1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INGELCOM INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES PARA SOLUCIONAR LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ACTA No. 11 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre, INGELCOM INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1990 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en las demandas formuladas y en sus respectivas contestaciones.
CAPITULO I ANTECEDENTES 1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el primero (1o) de agosto de 2007 (folios 1 a 17 del Cuaderno Principal No. 1), INGELCOM – INGENIERIA ELECTRONICA Y TELECOMUNICACIONES LTDA, actuando a través de apoderado, formuló demanda arbitral contra la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. 2 2.
El pacto arbitral El pacto arbitral consta en el Acuerdo Marco VPGC-0369-2005, en el que se señala: “CLAUSULA 12a- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Si surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre las partes por razón o con ocasión del presente acuerdo marco, sus anexos y acuerdos de servicio, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al trámite arbitral aquí previsto.
En consecuencia, si surgiere alguna diferencia, cualquiera de las partes notificará a la otra la existencia de dicha diferencia y una etapa de arreglo directo surgirá desde el día siguiente a la respectiva notificación. Esta etapa de arreglo directo culminará a los treinta (30) días siguientes a la fecha de su comienzo. Si no hubiere arreglo entre las partes dentro de la etapa antedicha, cualquiera de ellas podrá dar inicio al arbitraje institucional.
En consecuencia, la diferencia, disputa o controversia correspondiente será sometida a la decisión definitiva y vinculante de un Tribunal de Arbitramento, conformado por un (1) árbitro designado de común acuerdo entre las partes, si no se ponen de acuerdo lo designará la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho, aplicará la ley colombiana a los méritos de la controversia, sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., y se regirá por las normas de funcionamiento previstas para el efecto por dicho Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” Posteriormente, las partes de común acuerdo decidieron modificar la cláusula en el sentido de señalar que el trámite que se le daría al tribunal sería el legal, por lo que la cláusula compromisoria quedó de la siguiente manera: 3 “CLAUSULA 12a- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Si surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre las partes por razón o con ocasión del presente acuerdo marco, sus anexos y acuerdos de servicio, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al trámite arbitral aquí previsto.
En consecuencia, si surgiere alguna diferencia, cualquiera de las partes notificará a la otra la existencia de dicha diferencia y una etapa de arreglo directo surgirá desde el día siguiente a la respectiva notificación. Esta etapa de arreglo directo culminará a los treinta (30) días siguientes a la fecha de su comienzo. Si no hubiere arreglo entre las partes dentro de la etapa antedicha, cualquiera de ellas podrá dar inicio al arbitraje legal.
En consecuencia, la diferencia, disputa o controversia correspondiente será sometida a la decisión definitiva y vinculante de un Tribunal de Arbitramento, conformado por un (1) árbitro designado de común acuerdo entre las partes, si no se ponen de acuerdo lo designará la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho, aplicará la ley colombiana a los méritos de la controversia, sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., y se regirá por las normas de funcionamiento previstas para el efecto por el Código de Procedimiento Civil” 3.
Trámite inicial Tras la presentación de la demanda arbitral por parte del apoderado de INGELCOM., el Centro de Arbitraje y Conciliación invitó a las partes y al representante del Ministerio Público, a una audiencia el día diez y seis (16) de agosto de 2007 (folio 71 Cuaderno Principal No. 1), en la cual se realizaría la designación del árbitro que habría de fallar la controversia.
La audiencia se suspendió y se continuó el seis (6) de septiembre de 2007 (folio 90 Cuaderno Principal No.1), la cual se suspendió una vez más, continuando el veintisiete (27) de septiembre de 2007, (folio 92 Cuaderno Principal No. 1), siendo nuevamente suspendida para continuarse el ocho (8) de noviembre de 2007 (folio 106 4 Cuaderno Principal No. 1), suspendiéndose nuevamente, para continuar el veinte (20) de noviembre de 2007 (folio 113 Cuaderno Principal No. 1), fecha en la cual las partes de común acuerdo designaron como árbitro único al Doctor Juan Carlos Henao Perez, quien mediante comunicación de veintiocho (28) de noviembre de 2007 aceptó su designación (folio 123 Cuaderno Principal No. 1). 3.1.
Pretensiones de la Demanda: Las pretensiones de la demanda arbitral presentada por INGELCOM, son las siguientes:
1. PRETENSIONES PRINCIPALES En la demanda que obra a folio 1 al 17 del cuaderno principal No. 1, se plasmaron las siguientes pretensiones: “Con todo respeto solicito al Tribunal: PRIMERA.- Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. celebró con la empresa INGELCOM LTDA – INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA, el 2 de agosto de 2005, el Acuerdo Marco VPGC-0369-2005.
SEGUNDA.- Que se declare que por razón de los hechos y omisiones que serán probados en el presente proceso y/o porque prestó el servicio de telecomunicaciones de manera inepta, no corrigió las graves anomalías del servicio, y no cumplió con las condiciones ofrecidas en el contrato, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco VPGC-0369-2005 suscrito con INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA. 5 TERCERA.- Que como consecuencia de la declaración a la que se refiere la pretensión anterior, se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. a pagar a favor de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA., todas las sumas de dinero que resulten probadas en este proceso por todo concepto, en especial aquellas derivadas del retiro masivo y repentino de usuarios de INGELCOM, y de la consecuente quiebra de la empresa.
CUARTA.- Que como consecuencia de la declaración a la que se refiere la pretensión segunda, se declare terminado el contrato, y que no hay lugar a ningún pago pendiente o adicional por parte de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA. QUINTA.- Que sobre las sumas correspondientes a la declaración a la que se refiere la pretensión tercera, y desde la fecha o fechas en que fueron causadas, se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. a pagar a favor de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA. intereses comerciales, e intereses comerciales moratorios según lo previsto en el Código de Comercio, o los que se determinen en el laudo de acuerdo a la ley comercial, y la tasa de interés certificada por la Superintendencia Bancaria.
SEXTA.- Que se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. a apagar a favor de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA todas las sumas de dinero por concepto de costas, agencias en derecho, y por todo gasto que se incurra en el presente proceso 6
2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Solicito que: Si el Tribunal no accede a la pretensión SEGUNDA principal, Además de atender la pretensión PRIMERA principal, se atiendan, en subsidio de las pretensiones SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA PRINCIPALES, todas las siguientes pretensiones, respecto del contrato en cuestión. SEGUNDA.- Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P incurrió en prácticas comerciales desleales, tales como actos de desviación de la clientela, de descrédito y de apoderamiento de los clientes de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA entre otras.
TERCERA.- Que en virtud de la declaración anterior se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P a pagar a favor de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA., todas las sumas de dinero que resulten probadas en este proceso por todo concepto, en especial aquellas derivadas de la obligación de indemnizar los prejuicios causados.
CUARTA.- Que como consecuencia de la declaración a la que se refiere la segunda pretensión, se declare incumplidas las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco VPGC-0369-2005, terminado dicho contrato y que no hay lugar a ningún pago pendiente o adicional por parte de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA. 7 QUINTA.- Que sobre las sumas correspondientes a la declaración a la que se refiere la pretensión tercera, y desde la fecha o fechas en que fueron causadas, se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P a pagar a favor de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA intereses comerciales, e intereses comerciales moratorios según lo previsto en el Código de Comercio, o los que se determinen en el laudo de acuerdo a la ley comercial, y la tasa de interés certificada por la Superintendencia Bancaria.
SEXTA.- Que se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E. S. P. a pagar a favor de INGELCOM LTDA INGENIERÍA ELECTRÓNICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA. todas las sumas de dinero por concepto de costas, agencias en derecho, y por todo gasto que se incurra en el presente proceso.” 3.2. Instalación del Tribunal y fijación de gastos y honorarios Posteriormente el Centro de Arbitraje y Conciliación invitó a la audiencia de instalación del Tribunal, la cual se llevó a cabo el día cuatro (4) de marzo de 2008.
En dicha audiencia se declaró legalmente instalado el tribunal de arbitramento y se nombró como secretario al doctor JAIME KLAHR GINZBURG, se reconoció personería a los apoderados de las partes y se suspendió la audiencia (folio 140 y siguientes, Cuaderno Principal No. 1). En audiencia de doce (12) de marzo de 2008, el tribunal asumió la competencia para conocer de la litis, sin perjuicio de lo que se llegare a decidir en la primera audiencia de trámite; igualmente, se admitió la demanda y se corrió traslado de la misma a la parte convocada 8 3.3.
Contestación de la demanda y excepciones Dentro del término legal, el apoderado de la parte convocada, presentó el catorce (14) de abril de 2008 contestación de la demanda (folios 146 a 165 del Cuaderno Principal No. 1), en la que se pronunció sobre los hechos y las pretensiones, pidió pruebas y propuso excepciones, en las que afirma que no se opone a la existencia y validez del Acuerdo Marco No. VPGC-0369-2005, lo cual siempre ha sido aceptado por Colombia Telecomunicaciones, pero, se opone a todas las demás pretensiones de la demanda, planteando las siguientes excepciones de mérito: El Contrato es ley para las partes El contrato fue cumplido por parte de Colombia Telecomunicaciones Incumplimiento del contrato por parte de la aquí convocante Ingelcom. Existencia de una relación contractual distinta a la señalada en la demanda Compensación Enriquecimiento sin causa Ingelcom no puede aprovecharse de su propia culpa Falta de imputación de los perjuicios a Colombia Telecomunicaciones No es posible aprovecharse del propio dolo. Falta de competencia del Tribunal Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada. 3.4.
Traslado de las excepciones De conformidad con lo previsto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito y dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada se pronunció sobre ellas y solicitó pruebas (folios 166 a 182 Cuaderno Principal No. 1). 9 3.5.
Audiencia de conciliación Mediante auto de fecha doce (12) de marzo de 2008, se citó a las partes a una audiencia de conciliación para que tuviera lugar el día veintiuno (21) de abril de 2008. En el mismo auto se dispuso que, en caso de que fracasara la conciliación, se daría inicio a la primera audiencia de trámite. En la fecha fijada, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que las partes llegaran a acuerdo alguno, por lo cual se procedió a iniciar la primera audiencia de trámite (folio 185 Cuaderno Principal No. 1). 4.
Primera audiencia de trámite El día 21 de abril de 2008 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, el Tribunal se declaró competente para resolver las diferencias sometidas a su consideración, fijó los honorarios y gastos del tribunal y decretó pruebas (folios 183 a 205 Cuaderno Principal No. 1).
Para pronunciarse sobre su competencia, el Tribunal estudió la cláusula compromisoria antes transcrita, una vez analizadas las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, se estableció que el conflicto es transigible, pues se refiere al incumplimiento de unas obligaciones contractuales y al pago de una suma de dinero derivada del incumplimiento contractual mencionado.
Por tal razón y aunado a la capacidad de las partes y que se encuentran debidamente representadas, el tribunal estimo que era competente para conocer del proceso arbitral, sin perjuicio de que al momento de dictar el laudo se pronuncie sobre ese aspecto. 10 5. Las partes y su representación 5.1. Partes Convocante: Ingelcom Ltda Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones Ltda constituida mediante escritura pública No. 1037 de la Notaría 5ª de Cúcuta, del 16 de abril de 1993, según consta en el certificado de Existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta (folios 40 a 42 Cuaderno Principal No. 1), su domicilio principal es Cúcuta y su representante legal es el Presidente Luis Fernando Angarita.
Convocada: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, con domicilio en Bogotá, sociedad comercial constituida por escritura pública número 1331, otorgada el 16 de junio de 2003, en la Notaría 22 de Bogotá D.C., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 20 a 32 del Cuaderno Principal No. 1), su domicilio principal es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Presidente Francisco Julián Medina Mora. 5.2.
Capacidad Las partes convocante y convocada tienen capacidad para transigir. Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal por ser de carácter dinerario y derivadas de una relación contractual, son susceptibles de definirse por transacción. 11 5.3. Apoderados Las partes han comparecido al presente proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, según poderes especiales a ellos conferidos, así: La convocante por conducto del Dr. Pedro José Lagos Osorio y la convocada por conducto del Dr. Jorge Eduardo Chemas Jaramillo, según poderes especiales a ellos conferidos.
La personería de los apoderados fue reconocida en su momento por el tribunal. 6. La demanda 6.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda La parte demandante sustentó la demanda en los hechos que se transcriben a continuación: “1. La empresa Ingeniería Electrónica y de Telecomunicaciones INGELCOM LTDA. Nit No. 800.194.191-2, conformada por INVERSAT S.A., e INGELCOM Ltda creada en el año de 1993 fue hasta el año 2005 una empresa vanguardista, económicamente sólida y rentable, que venía prestando servicios de valor agregado (Internet), compitiendo en el sector con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en la ciudad de Cúcuta como un proveedor de servicios de acceso a Internet. 2.
Dado el buen entorno económico y funcional de esta operación, se dio un ofrecimiento por parte del ejecutivo de cuenta de grandes clientes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP señor Jorge Quintero, en condiciones económicas más favorables de las que se tenían para ese momento contratado INGELCOM con la empresa ETB. Esta oferta incluía mayor capacidad de ancho de banda, por ende mayor velocidad en la prestación del servicio de Internet a los usuarios.
Como incentivo adicional COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP aseguró que el precio que se estaba pagando por el uso de los accesos a E1 conmutados que hacían parte de la operación de acceso conmutado (Línea Telefónica), sería reconsiderado y devuelto al anterior precio pagado antes del reajuste unilateral que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP aplicó a estas tarifas de servicios.
INGELCOM inició el proceso de cancelación de los contratos de acceso dedicado a Internet con el proveedor ETB, el cual le venía prestando un servicio de calidad excelente. 12 3. La nueva negociación se concretó con la firma de un contrato de acuerdo marco No. VPGC-0369-2005 el 2 de agosto del año 2005 con la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
INGELCOM inicia la implementación de las configuraciones de direccionamiento, encapsulación de interfases de red y demás servicios conexos a la operación, una vez convalidados todos estos parámetros con la división de aprovisionamiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP e interconectado al equipamiento de enrutamiento y multiplexación provisto por INGELCOM, se recibe el equipamiento de solución de último kilómetro suministrado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. 4.
INGELCOM le solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S..A ESP como es costumbre en este tipo de contrataciones, que se hiciera la entrega mediante las pruebas certificadas, de calidad, disponibilidad de servicio, tasación de ancho de banda y demás pruebas inherentes al recibo a satisfacción del servicio adquirido, de acuerdo con las condiciones técnicas previstas en el contrato de prestación de servicio y acceso a Internet, para 02 canales a 2.048 Kbps con rehúso 1:1, las cuales deben ser basadas en estándares internacionales que acojan los modelos y protocolos convalidados por los organismos mundiales que generan la regulación de calidad, acceso y demás políticas basadas en suministro de servicios en la red Internet.
5. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP hace unas pruebas con su personal técnico dispuesto para este tipo de actividades y estas pruebas no son satisfactorias en velocidad de acceso a Internet, teniendo como referente el acceso mas rápido a los mismos sitios a que se accedían mediante el acceso a Internet que suministraba ETB. INGELCOM estimó que el comportamiento irregular del servicio convenido, estaba por debajo de los niveles de servicio adquiridos y contratados y que las prueba sugeridas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP no eran satisfactorias debido a que se observaba una diferencia notable de calidad entre el servicio contratado con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y el anterior con ETB, siendo este ultimo indudablemente de mejor calidad, la cual se veía reflejada en tiempos de acceso a la red Internet.
Prueba de ello fue la manifiesta inconformidad de los usuarios de servicio de acceso dedicado y servicio de acceso conmutado de INGELCOM, los cuales hacen llegar por escrito y telefónicamente sus quejas. Los usuarios desconocían el cambio de operador, situación técnica que era transparente para los usuarios. 6. En virtud de la situación, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S,A. ESP propone efectuar mediciones orientadas al acceso a puntos de red fuera de Colombia, pues estima que es donde la velocidad de acceso está afectada dramáticamente, y propone una prueba de descarga de archivos para tasación de velocidad, en la dirección de Internet ftp.uunet.com, con un archivo de características de talla, que no alcanza siquiera a poseer el 10% de la talla nominal del mismo archivo representativo en el nodo nacional, para medir el desempeño de taza de transferencia para un canal de este entallamiento, toda vez que el archivo en el sitio de pruebas nacional, 13 http://estadisticasisp.telecom.com.co/medicionbw/ era de 900 Mb.
Adicionalmente frente a la operación con el proveedor COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP INGELCOM LTDA en sus planes de expansión y ante la nueva expectativa de calidad de servicio, efectuó la compra de la operación de otro ISP de acceso conmutado (COLAR SA) e hizo las gestiones ante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, dueño de la RTPC (Red Telefónica Publica Conmutada) en la ciudad de Cúcuta, para trasladar la terminación de 02 canales de E1 conmutado de número 019479415119, desde la locación física del ISP COLAR SA, hacia el centro de operación y red de INGELCOM, lo cual terminó con que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP hizo efectivo el traslado de los servicios de acceso a E1 conmutado, y se anexaron a la operación y fueron ubicados por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP equipos para terminación de datos en el nodo de operación como parte de la nueva estrategia de comercialización de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, para esta fecha. 7.
Una vez iniciada esta operación con los 02 E1 anexados a la operación de INGELCOM, se comenzaron a presentar bloqueos en los canales disponibles para nuestros los de acceso conmutado (Esta frase no dice nada. ¿Está así en el original?), los cuales reportaban tono de ocupación al marcar el número 019479475119, y al revisar el sistema aparecían canales disponibles de lado del sistema RAS (Servidor de Acceso Remoto), situación que fue informada reiteradamente a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP que a su vez efectuó pruebas en su sitio de acceso a TANDEM (Sistema de terminación para accesos a E1 del operador de telefonía local), limitándose a manifestar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP no poseía problemas y que estos eran atribuibles e imputables al equipamiento de INGELCOM. 8.
Estas imputaciones las hizo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, sin efectuar mediciones en el sistema RAS de INGELCOM y sin la ubicación de equipo especializado para diagnóstico, y sin un soporte válido y tangible de medición enmarcado dentro del estándar de normatividad para señalización del servicio contratado. Dadas estas condiciones que no admitían ninguna solución y ante las reiterativas quejas de los usuarios, INGELCOM determinó retirar del servicio en el sistema RAS, el número de acceso conmutado 019479475119 y comunicarle a los usuarios que utilizaran otro número 019479475118, habilitado en la operación original de acceso conmutado, creando inconvenientes por indisponibilidad de canales libres para marcación y acceso al servicio de acceso conmutado dado que el entallamiento de canales E1 conmutados estaba acorde con el número de usuarios del sistema que tenían contrato con INGELCOM. 9.
Esta nueva situación creada en la operación de INGELCOM condujo a una deserción paulatina que luego se volvió masiva de los usuarios por suspensión del servicio, pérdida en la velocidad de la prestación de Internet e incumplimiento en la calidad del servicio contratado, a pesar de que el contrato con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP tenía por objeto ampliar y mejorar la cobertura, aumentar la velocidad y dar un óptimo servicio con la mejor señal y 14 calidad a los usuarios de INGELCOM, en las áreas de servicio de acceso conmutado y servicios de acceso dedicado. 10.
Comienzan pues una serie de reuniones y comunicaciones entre las partes (anexas) en donde las reclamaciones de INGELCOM LTDA son muy puntuales en cuanto al incumplimiento del servicio contratado. En estas reuniones COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP se compromete a solucionar los problemas, inclusive en una solicita ampliar términos, temas que quedaron insertos en documentos suscritos por las partes.
Pero estos compromisos fueron otra vez incumplidos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y las reiteradas fallas técnicas en los servicios adquiridos por INGELCOM seguían ocurriendo de manera manifiesta y los clientes comenzaron a quejarse reiteradamente, a desafiliarse y a desertar de la empresa por la lentitud y mala calidad del servicio, inclusive por que el servicio duraba días suspendido. 11.
Sin embargo, INGELCOM, confió de buena fe en los compromisos adquiridos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP tendientes a solucionar el problema. Sin embargo (dos veces seguidas Sin embargo. ¿Está así en el original?), del incumplimiento de lo acordado en las actas compromisorias, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP pasó a las amenazas, tales como exigir que INGELCOM firmara el recibo del servicio a satisfacción, so pena de no mantener el precio acordado en las ofertas hechas por el ejecutivo de cuenta encargado.
Ante la negativa de INGELCOM, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP decide de manera unilateral comenzar a facturar otro precio e inclusive, presiona cortando el servicio de manera inesperada el 15 de junio (anexo soporte) argumentando después el total desconocimiento del corte del servicio. Esta acción contribuyó escandalosamente al detrimento económico y debilitamiento en la imagen comercial de INGELCOM.
Es de anotar que INGELCOM nunca recibió el servicio a entera satisfacción.
12. INGELCOM LTDA siguió insistiendo ante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP sobre la necesidad de adelantar las soluciones acordadas en las actas de compromisos suscritas, y en la práctica de unas pruebas técnicas, debido a que el canal no mostró un comportamiento acorde con lo contratado y como referencia se tenia la cantidad de usuarios activos de INGELCOM, la cantidad de ancho de banda contratada y la calidad del servicio prestado por otros operadores a INGELCOM, en iguales condiciones técnicas y nivel de satisfacción de nuestros usuarios. 13.
En razón al elevado número de quejas y tiquetes abiertos en el Help Desk (centro de ayuda para usuarios del operador), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP promovió nuevamente otra reunión, y en ella se revisaron las fallas técnicas creándose una serie de tareas y compromisos a ejecutar, los cuales volvieron a quedar plasmados en acta de compromiso suscrita entre los funcionarios delegados de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP e INGELCOM.
Transcurrido un tiempo mas allá de lo pactado, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP informó que las pruebas de acceso y ancho 15 de banda no se podían efectuar en las fechas indicadas, por que el sitio Web para estas pruebas no estaba disponible en la red y se debía esperar hasta que el sitio estuviera nuevamente disponible para poder efectuar las pruebas indicadas por la misma COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
Estas pruebas consistían en descargar un archivo de una talla equivalente al contratado. Aquí cabe destacar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP suministró como prueba un sitio en el cual no tiene ninguna ingerencia, ni siquiera asiento en el comité técnico y simplemente lo reverenció, pero sin ningún grado de compromiso, a tal punto de que no pudo disponer de las pruebas en las fechas indicadas, ni de un archivo equivalente en entallamiento, aduciendo que se estaban llevando negociaciones de orden comercial entre los propietarios del sitio Web y otra empresa de orden comercial y tecnológico y que la talla equivalente solicitada para las pruebas no podía ser provista, dado que no existía ninguna relación de ese orden con el proveedor del sitio Web referenciado. 14.
Este tipo de solicitud se hizo reiterativa por parte de INGELCOM para dar por recibido los canales contratados e iniciar los procedimientos comerciales pactados con el ejecutivo de cuenta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP, como fueron una rebaja en el costo del valor de la facturación de los 04 canales de acceso conmutado E1, que poseía INGELCOM, para su operación de acceso conmutado por un valor de UN MILLON NOVECIENTOS MIL PESOS ($1.900.000,oo) c/u sin IVA (Nueva tarifa aplicada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP según resolución del 2005/02 ), valores estos que debían ser rebajados con base en el acuerdo comercial descrito, a la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/C ($341.237.oo) sin IVA c/u ( Valor anterior al reajuste por resolución de nuevos precios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP para canales E1 conmutados unidireccionales), con la condición de que INGELCOM adquiriera con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP los accesos dedicados a Internet, para la operación como ISP (Internet Service Provider).
Sin embargo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP condicionó la rebaja de la tarifa del servicio de los E1 de acceso conmutado, al recibo incondicional, casi obligado por parte de INGELCOM de los canales de acceso dedicado, a pesar no tener una condición de operación satisfactoria, situación esta que generó la negativa por parte de INGELCOM, a la firma de las actas de recibo de operación normalizada que el operador COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP pretendía fueran aceptadas de manera obligatoria, persistiendo la condición anómala del comportamiento de los servicios de acceso a Internet en los canales contratados.
Cabe destacar que el ofrecimiento de un mejor ancho de banda la rebaja significativa del valor de la facturación mensual de los E1 conmutados unidireccionales a INGELCOM fueron razones que impulsaron a INGELCOM a tomar la operación total con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
15. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP no efectuó ni las pruebas ni los descuentos pactados en el costo de arrendamiento mensual del acceso de los canales E1 conmutados referenciados, continuando los procesos de facturación, 16 asumiendo que los canales de acceso dedicado a Internet y los canales de acceso conmutado a TANDEM habían sido entregados a satisfacción. 16.
Ante la inminente quiebra empresarial como resultado del incumplimiento del operador, INGELCOM tomó la decisión de contratar con otro operador el acceso dedicado a Internet. Pero ya las condiciones adversas eran irreversibles, pues se había consumado la desafiliación y deserción masiva de usuarios, lo cual hizo imposible la recuperación financiera de la empresa. 17.
Los clientes, otrora satisfechos con el servicio que se venía prestando de manera normal con excelente calidad, antes del convenio suscrito, fueron irrecuperables. El desgaste financiero generado como consecuencia del detrimento de la imagen corporativa de INGELCOM, ganada a través de mas de diez (10) años en el sector de las telecomunicaciones en el ciudad de Cúcuta y su área metropolitana, fue gigantesco, al punto que una empresa próspera y valiosa, pasó en meses a tener una pésima reputación y a no valer nada. 18.
La desbandada de clientes de INGELCOM se dirigió en su mayoría a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP que era la principal competencia en la provisión de servicios de acceso a Internet”. 6.2. Las pretensiones La demanda arbitral presentada, obra a folios 1 a 17 del Cuaderno Principal número uno del expediente, y en ella se expresan las pretensiones de la demanda que ya fueron transcritas anteriormente. 6.3.
Contestación a la demanda y excepciones Tal como se afirmó anteriormente, el apoderado de la parte demandada dio respuesta a la demanda el catorce (14) de abril de 2008 (folios 146 a 165 del Cuaderno Principal número uno), dentro del término legal y propuso las excepciones ya relacionadas. 17 7. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal Tal y como se señaló en el numeral 4. de estos antecedentes, el tribunal estimó al momento de celebrarse la 1ª audiencia de trámite, que era competente para conocer del proceso arbitral, sin perjuicio de que al momento de dictar el laudo se pronuncie sobre ese aspecto. 8.
Las pruebas del proceso Según consta en el acta 3 de fecha veintiuno (21) de abril de 2008, que obra a folios 183 a 205 del Cuaderno Principal número uno del expediente, el Tribunal procedió a decretar las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: Documentales allegadas por las partes Se ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a la contestación de la demanda, así como los solicitados como prueba en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones y las aportadas con posterioridad a la audiencia de conciliación, con el valor que les atribuye la ley.
Dictamen Pericial Por solicitud de la convocante, se decretaron dictámenes periciales tanto contable como técnico, los cuales se pronunciarían sobre las solicitudes que constan en el escrito de la demanda como en los cuestionarios adicionales que presentaron las partes el catorce (14) de mayo de 2008 (folios 249 a 256 Cuaderno Principal No. 1), fecha en la cual tomaron posesión los auxiliares de la justicia María Senit 18 Naranjo para el dictamen contable y Mauricio Lopez Calderón para el dictamen técnico.
El perito contable, teniendo en cuenta los documentos contables, libros y documentos, se pronunciaría sobre la forma en que la empresa convocante sufrió sus pérdidas económicas, las causas que la originaron y el monto de las mismas. Por su parte el dictamen técnico estaba orientado principalmente a determinar las características en la prestación del servicio de un reseller de IPS, la calidad del servicio prestado y las consecuencias de un servicio que no cumpla los estándares de calidad.
El diez y seis (16) de junio de 2008, el perito Mauricio Lopez Calderón presentó el dictamen pericial técnico, que obra en el expediente en el Cuaderno de Pruebas No. 3 folios 1 a 184. Por su parte, el dictamen contable fue entregado el veintitrés (23) de junio por la perito Maria Senit Naranjo el cual obra en el expediente a folios 186 a 278 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
Mediante auto de primero (1º) de julio de 2008, se corrió traslado de los dictámenes periciales (folios 7 a 9 Cuaderno Principal No. 2). El siete (7) de julio de 2008 la convocada presentó solicitud de aclaración y complementación de los dictámenes, por su parte la convocante objetó por error grave y pidió aclaración y complementación. El tribunal mediante auto de veintiuno (21) de julio de 2008 (folios 42 a 45 Cuaderno Principal No. 2) concedió a los peritos un término para presentar las aclaraciones y complementaciones solicitadas y formuló al perito técnico unas preguntas adicionales.
El cuatro (4) de agosto de 2008, los auxiliares de la justicia presentaron las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, de las cuales se corrió traslado mediante auto de once (11) de agosto de 2008 (folios 53 a 55 cuaderno principal No. 2). La convocante por conducto de su apoderado objetó por error grave los dictámenes periciales y pidió pruebas para demostrar el error, escrito del cual se corrió traslado a la convocada, quien se manifestó sobre la objeción dentro 19 de la oportunidad legal.
El tribunal mediante auto de dos (2) de septiembre de 2008, declaró improcedente el trámite de la objeción por error grave formulada por el apoderado de la convocante. Testimonios Dentro de la actuación se solicitaron, decretaron y practicaron los siguientes: Por la parte Convocante. Luis Fernando Angarita, recibido el día doce (12) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260).
Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 369 a 375 cuaderno de pruebas No.2). Briyida Cediel Méndez, recibido el día doce (12) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 390 a 396 cuaderno de pruebas No.2) Juan Carlos Burgon Young, recibido el día doce (12) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260).
Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 366 a 368 cuaderno de pruebas No.2) Ramiro Eduardo Estevez Jugo, recibido el día doce (12) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 361 a 365 cuaderno de pruebas No.2). Jhon Jairo Villarreal Portilla, recibido el día catorce (14) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260).
Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 334 a 345 cuaderno de pruebas No.2) 20 Jose Manuel Rodríguez Gómez, recibido el día catorce (14) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 355 a 360 cuaderno de pruebas No.2) Se desistió del testimonio de Jhon Rojas Colombia.
Por la parte Convocada. Luis Alejandro Carranza Pava, recibido el día doce (12) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 397 a 402 cuaderno de pruebas No.2) Juan Carlos Galindo Piraquive, recibido el día catorce (14) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260).
Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 346 a 354 cuaderno de pruebas No.2) Por las dos partes. Jorge Enrique Quintero, recibido el día catorce (14) de mayo 2008, según consta en Acta No. 4 (Cuaderno Principal No.1, folios 235 a 260). Se hizo la trascripción de la versión escrita (folios 376 a 389 cuaderno de pruebas No.2) Documental oficios La parte convocante solicitó que se libraran los siguientes oficios: A la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para certifique sobre la evolución del mercado de internet en Colombia. 21 Al Ministerio de Comunicaciones para que certifique que empresas o personas naturales tenían licencia como proveedores del servicio IP en la ciudad de Cúcuta durante la vigencia del acuerdo marco Los oficios fueron enviados a las entidades, las cuales dieron respuesta a los mismos y la documentación pedida fue agregada al expediente.
Frente a los documentos aportados por la CRT, la convocada el cuatro (4) de junio de 2008, solicitó oficiar nuevamente para adicionar la información recibida con los informes sectoriales de telecomunicaciones números 5, 6, 7, 8 y 9, así como con los informes semestrales de internet números 7, 8, 9, 10 y 11, con lo que se ofició nuevamente y la información se recibió y se incorporó al expediente.
Prueba documental traducción La convocada solicitó la traducción de un documento aportado con la contestación de la demanda en idioma inglés, traducción que se llevó a cabo y se anexó al expediente. 9. Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el día veintiuno (21) de abril de 2008 (Acta No. 3, folios 183 a 205 cuaderno principal No.1).
En tales condiciones el término de duración del proceso se extinguiría el veintiuno (21) de octubre de 2008. 22 Sin embargo, las partes de común acuerdo solicitaron al Tribunal y este decretó las siguientes suspensiones: - Del 15 de mayo al 15 de junio y del 17 de junio al 30 de junio de 2008, todas las fechas inclusive, según consta en el Acta No.5, folio 244 cuaderno principal No.1).
En este período el proceso estuvo suspendido por 46 días. - Del 19 de septiembre al 14 de octubre de 2008, ambas fechas inclusive, según consta en auto del 15 de septiembre de 2008 (Acta No. 9 ), folio 90 del cuaderno principal No.2), que fue notificada personalmente el 15 de septiembre y cobró ejecutoria el 18 de septiembre de 2008.
En este período el proceso estuvo suspendido por 26 días. - Del 3 de diciembre de 2008 al 26 de enero de 2009, ambas fechas inclusive, según consta en el auto de 2 diciembre de 2008 Acta No. 11), folio 183 del cuaderno principal No. 2), notificada en audiencia el 2 de diciembre de 2008. En ese período el proceso estuvo suspendido por 55 días.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, antes citado, se adicionan los ciento veintisiete (127) días durante los cuales fue suspendido el proceso al término inicial, de forma que se vencería el plazo para decidir el día veinticinco (25) de febrero de 2009. En estas condiciones, el presente laudo es proferido dentro del término legal. 23 Capítulo II ALEGACIONES DE LAS PARTES En audiencia que tuvo lugar el día quince (15) de octubre de 2008, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión y allegaron un resumen escrito de los mismos, los cuales fueron incorporados al cuaderno principal del expediente; en ellos la parte convocante solicita sean acogidas las pretensiones de la demanda; por su parte, el apoderado de la convocada pide se declare la no prosperidad de todas las pretensiones.
El representante del Ministerio Público, no presentó alegatos. El Alegato de Ingelcom El representante de la demandante presentó un escrito contentivo de 42 páginas, en las cuales solicita le “sean concedidas las pretensiones de la demanda a favor de mi poderdante” (p. 1 escrito de alegatos). Recuerda que el 3 de agosto de 2005, gracias a una oferta favorable que hizo TELECOM respecto de las condiciones del contrato que tenían con la ETB, se suscribe con aquella un acuerdo marco, pero que “inmediatamente al otro día comienzan los problemas”.
En el año siguiente al acuerdo marco, “se hace una primera reunión de la cual no quedó acta, una segunda de la cual se hizo acta, se cruzaron comunicaciones, llamadas, correos y TELECOM nunca cumplió los compromisos que adquirió, este proceso de desgaste e incumplimientos duró hasta el 15 de junio del 2006 cuando TELECOM corta el servicio y con esto sella la quiebra de INGELCOM LTDA. Todo lo anterior aunado al hecho de que tanto en el acta de compromiso como en las comunicaciones de TELECOM a INGELCOM, se admiten hechos de culpabilidad de TELECOM, reconocen errores y sumas de dinero por la indisponibilidad del 24 servicio y a casi un año de ocurrido en (SIC) compromiso, están pidiendo ampliación de términos para la prueba del nodo internacional, ofreciendo disculpas y devolviendo dinero por la indisponibilidad del servicio y condicionando la tarifa acordada a la firma de la entrega del servicio, así este no sirva, esto a todas luces configura plenamente la culpabilidad y el dolo demostrado de TELECOM culpa y dolo demostrado con sus propios documentos” (p. 2 escrito de alegatos).
Tal conclusión, en su entender, se ratifica con las pruebas obrantes en el expediente, donde se demuestra que TELECOM “incumplió dolosamente y no presto (SIC) el servicio contratado, además que no cumplió con las condiciones técnicas que ofreció, no quiso corregir, practicar pruebas ni atender de manera eficaz las reclamaciones de mi cliente y que como consecuencia de estas conductas, produjo el retiro masivo de los clientes, que eran el activo liquido y el flujo de caja de la empresa, causando el grave detrimento económico que lo condujo a la quiebra” (p. 2 escrito de alegatos).
Sentadas las anteriores bases generales de su alegato, continúa la sociedad demandante con sus consideraciones, afirmando que no es de recibo la tacha de algunos testigos (Luis Fernando Angarita y Briyida Cediel Mendez) formulada por la entidad convocada. Luego de exponer su opinión sobre el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, así como de analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las declaraciones de dichos testigos, estima que “ofrecen serios motivos de credibilidad y deben ser tenidos como tal” (p. 7 escrito de alegatos).
Expresado lo anterior, prosigue con el análisis de lo dicho por los testigos y de su relación con la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Del testimonio del Señor Angarita concluye que, “el tema de la prueba en la web internacional fue solicitado por INGELCOM y aceptado por TELECOM en el acta de Compromiso y reiterado en comunicaciones posteriores de TELECOM (SIC) es preocupante el tema que apenas a los 18 días de firmado el convenio ya se habían hecho dos reuniones una de alto nivel, para solucionar problemas.
En el interrogatorio el apoderado de la convocada tiende a confundir la testigo, cuando este ya había manifestado que ofrecía televisión por cable y valor agregado. es (SIC) posible 25 que el señor Jorge Quintero sin quererlo hubiese abusado de la buena fe del señor Fernando Angarita, al hacerle la oferta de los E1. Coincide con los otros testigos de la convocante en la mala conectividad, lentitud en el servicio, cortes del servicio y mala atención en la reparación de fallas” (p. 10 del escrito de alegatos).
Respecto de la testigo Cediel concluye que, “es testigo de primera mano de la fallida operación de TELECOM la cual con ETB venía bien, al otro día de hecho el traslado comenzaron los problemas, el retiro fue masivo, INGELCOM tuvo que comenzar a regalar el servicio o no cobrarle a algunas personas, sobre la comunicación de TELECOM en el análisis de tacha de sospecha se desvirtúa con el convenio firmado entre Norcatel y la Alcaldía de Cúcuta.
El retiro según esta testigo fue masivo, para la época de la firma del acuerdo marco, la testigo no era la representante legal. INGELCOM fue pionera en el servicio de Internet y tv cable. Coincide con los otros testigos de la convocante en la mala conectividad, lentitud en el servicio, cortes del servicio y mala atención en la reparación de fallas” (p. 13 escrito de alegatos).
Prosigue su escrito con el análisis de otros testigos que declararon en el proceso. Así, respecto del Señor José Manuel Rodriguez, una vez analizado su dicho concluye que, “el problema comenzó cuando se firmo (SIC) el acuerdo marco e inició el servicio, el retiro de clientes por mala conexión y baja velocidad, la empresa hizo esfuerzos para no irse a pique soportando la quiebra, que el colapso fue en el mes de junio de 2006 cuando cortaron el servicio. en (SIC) su calidad de revisor fiscal de la empresa INGELCOM certifico registró y avaluó el daño y detrimento patrimonial de INGELCOM en la suma de $1.684.000.000.oo millones de pesos” (p. 15 escrito de alegatos).
A su turno, respecto del testigo John Jairo Villarreal, luego de exponer lo que su testimonió probó, concluye que, “queda claro según el testigo que desde que se montó la operación con ETB, TELECOM ha estado presente con equipos E1 conmutados, la mala conectividad, la poca capacidad, la lentitud y la tardía respuesta a las fallas, fueron determinantes para general (SIC) el incumplimiento de TELECOM, el cual para el corte del servicio acaba con la empresa, la prueba del nodo fue propuesta por INGELCOM y 26 aceptada por TELECOM la solución siempre fue sencilla, probar el enlace contra un nodo internacional, el enrutador era clave porque este es el que tiene los protocolos y decide” (p. 22 de escrito de alegatos).
En lo que tiene que ver con las declaraciones del testigo Juan Carlos Burgon Young, que trabaja para la sociedad demandada, afirma que, “se nota que el señor testigo, solo fue de visita a la ciudad de Cúcuta, desconoce la entrega de los resultados de los compromisos, a pesar de haber estado presente y haberlos firmado, no hizo por lo menos el seguimiento normal a los compromisos.
Todo un ingeniero con ese conocimiento y desconoce de la asistencia solicitada y si se dio o no? Desconoce la entrega de resultados de los compromisos adquiridos. No es posible que una persona con esa preparación, trabajando en una empresa cuya tecnología es extranjera, solo conozca los estándares de su empresa, cuando hasta los textos sobre el tema vienen en ingles, es que hasta en el derecho conoce legislaciones extranjeras, como en el derecho comparado o el derecho internacional.
Es lógico que si usted compra un servicio y este le funciona, no tiene que solicitar pruebas, pero TELECOM si efectúa y efectuó este tipo de pruebas, tal como lo manifestó el señor Implantador Luís Alejandro Carranza en su testimonio referente a la universidad de Boyacá cuando le compro las 10 megas a TELECOM” (p. 23 del escrito de alegatos).
Respecto del testigo Ramiro Eduardo Estevez Jugo, jefe de ventas de Telefónica, concluye que su testimonio es “totalmente contradictorio” y afirma sobre el mismo que, “olvida (…) que el 23 de agosto del 2005 se reunió y firmo (SIC) un acta de compromiso donde se compromete a solucionar los problemas de los E1 dedicados, pero si no se pactaron porque TELECOM no se lo dijote entradla (SIC) cliente y comenzó a entregarle direcciones en el canal internacional para que este las hiciera?.
Cuando se le interroga sobre de quien (SIC) era la obligación de hacer la prueba, se le olvida que el firmo (SIC) y se comprometió en el acta de compromiso a realizar dicha prueba y a marzo del 2006 todavía estaban pidiendo ampliación del termino (SIC) para hacerla” (p. 24 del escrito de alegatos). En lo relacionado con el testimonio de Juan Carlos Galindo, técnico en conmutación de datos de Telecom al momento de los hechos, afirma que “no dice la verdad”: “se contradice cuando manifiesta que estaban haciendo 27 las pruebas de enganche, porque (SIC) cuando supuestamente estaba disponible no efectuó las pruebas? Le daban recomendaciones a INGELCOM en lugar de prestarle la garantía?, si los equipos que se llevaron para TELECOM de INGELCOM, no funcionaban, porque (SIC) el testigo manifiesta que a veces después de estar medio día lograban funcionar y después de ½ hora fallaban otra vez?, manifestó que el entrego (SIC) los dos E1 funcionando, pero porque (SIC) fallaban?, INGELCOM todo el tiempo solicitaba bajar un archivo de la porción internacional, es un testimonio totalmente contradictorio.
Por supuesto que mantenían comunicación permanente con INGELCOM (Jhon Villareal) luego es ilógico que diga que no le permitían la entrada, porque nunca hubo comunicación a nivel de gerentes?” (p. 27 del escrito de alegatos). En lo atinente al testimonio del señor Jorge Enrique Quintero Villarreal, vendedor de Colombia Telecomunicaciones, también lo critica al afirmar que, “el testigo hace afirmaciones basado en comentarios de Alejandro Carranza, pero no le consta nada, no fue testigo de nada, sobre la prueba del enrutador tampoco.
Si el cliente recibió las pruebas satisfactoriamente, donde esta (SIC) el soporte? alguien de los testigos falta a la verdad, no sabe si TELECOM cumplió con los estándares internacionales del acuerdo marco. El testigo le vendió dos canales E1 dedicados no uno, debió darle al cliente la atención que se merecía” (p. 32 del escrito de alegatos).
Finalmente, en cuanto al análisis que el memorialista hace de los testimonios, respecto de aquel de Luis Alejandro Carranza Pava, ingeniero de banda ancha de Colombia Telecomunicaciones, estima que “el testigo no es coherente con su testimonio y contradice a sus otros compañeros”, porque “es falso que para hacer la prueba toca colocar en EEUU un servidor para esto.
Un testigo de TELECOM dice que INGELCOM no permitía la entrada y este que si?, afirma que el que finalmente instalaba era el subcontratista, el tramite no era engorroso ni costoso, no sabe si entregaron pruebas por parte de INGELCOM, pero dice que se solicitaron y que INGELCOM no las entrego? Es contradictorio si dieron mantenimientos para que funcionara bien el servicio, porque otro ingeniero testigo Juan Carlos Galindo que duraba medios días con Jhon Villareal, manifestaba que el servicio se arreglaba y a la ½ hora o dos horas dejaba de 28 funcionar?, primero dice que enviaron el archivo al NAP internacional, pero que en ese momento solo había uno, el de Barranquilla, vuelve y se contradice, Uni Boyaca compro 10 megas e INGELCOM compro casi 5 megas, 4.096 kbps, no valía la pena, si INGELCOM pidió la prueba porque iba a retractarse? Donde esta (SIC) la carta de Ramiro Estévez solicitando la entrada?” (p. 34 del escrito de alegatos).
Terminada su posición respecto de los testimonios, se centra el apoderado de la sociedad demandante en plasmarla respecto de los peritajes. En cuanto al dictamen del perito técnico, ingeniero Mauricio Lopez Calderón, analiza lo que en su entender son las aspectos más relevantes del mismo y concluye entre otras que -sin que ello sea cita textual del peritaje-, “de lo anterior se resume, que para que el servicio sea comercialmente exitoso y satisfactorio para el cliente, debe tener como mínimo estas condiciones, disponibilidad en la conexión, velocidad, continuidad y restablecimiento del servicio cuando hay fallas, hay otras muchas mas como la atención al cliente, la facturación etc, pero las primeras son las mas relevantes, esto es lo que quiere el usuario final y estas condiciones no se cumplieron por parte de TELECOM para con su cliente INGELCOM y consecuencialmente, estas fallas fueron trasladadas al usuario final, que no aguanto y optó por el retiro del servicio de Internet de la empresa” (p. 36 de su escrito de alegatos).
Sobre dicho peritaje extrae las siguientes conclusiones: “(…) que efectivamente; (SIC) INGELCOM LTDA ejercía su actividad de “Reseller IPS” en ejecución de la resolución No. 000045 de 29 de enero de 2002 otorgada por el Ministerio de Comunicaciones. Que la disponibilidad del servicio, la capacidad de conexión, la velocidad y la respuesta de reacción a fallas en el servicio, son determinantes en el éxito comercial de una operación como la INGELCOM.
Que la prueba en el nodo internacional sobre el enrutado de INGELCOM, es corriente en este tipo de servicios de telecomunicaciones. Que el equipo de enrutamiento de INGELCOM el cual tenía instalado capacidad de manejo de protocolos de capa de red con un IP (IPV4), soportaba la conexión y el flujo de tráfico de los equipos de TELECOM.
Que el rehúso 1:1 permite mantener niveles de trafico permanente, 29 con baja ocupación o con tráfico denso, un rehúso 1:1 indica que aún en eventos de congestión en la red, la velocidad efectiva garantizada será siempre la misma” (p. 40 de su escrito de alegatos). En lo que toca con el peritaje contable, afirma que “establece unas sumas por lucro cesante y daño emergente, que en concepto de la convocante no corresponden a la realidad.
No se analizó la perdida de INVERSAT S.A., quine (SIC) fue la que soportó el mayor daño en calidad de socio mayoritario de INGELCOM, claro que aparece una capitalización grande por parte de los socios por, la sencilla razón de que si esta inyección no se le capitabilizaba (SIC) a la empresa, esta entraría o en concordato o en proceso ley 550 e inmediatamente entran a cancelar las licencias la CNTV, el Min Comunicaciones y las aseguradoras a hacer efectivas las pólizas, pero este nunca fue una utilidad como lo hizo aparecer la contable.
No hace un análisis del porque se llego a la suma que fue registrada fiscalmente en declaraciones de renta ante la DIAN por valor de $1.684.000.000.oo millones de pesos, que era un aspecto importantísimo de la demanda” (p. 40 de los escritos de alegatos). Luego de aceptar que el informe solicitado a la CRT estima “que la evolución del mercado de las telecomunicaciones sigue el mismo patrón de este servicio en los países desarrollados y en vías de desarrollo”.
El Alegato de Colombia telecomunicaciones Inicia señalando que el Acuerdo marco que es el documento sobre el cual versa el proceso, solamente vincula a Ingelcom y Colombia telecomunicaciones y no cobija a ninguna empresa diferente, y que teniendo como fuente la cláusula compromisoria, no le resulta posible al Tribunal pronunciarse sobre supuestos perjuicios de terceras personas.
Menciona las obligaciones recíprocas que se derivan del contrato, destacando que durante su ejecución, Ingelcom no hizo los pagos a los que se había obligado, por lo que hay una obligación insoluta a su cargo por $114.267.860 a valor de 30 septiembre de 2006, pese a que se le prestó el servicio contratado, para lo cual señala los eventos que prueban la iniciación del servicio.
Dice que Ingelcom eludió su obligación al pago y para ello recurrió a diferentes argumentos y justificaciones relativas a la mala calidad del servicio y en la medida en que era desvirtuado uno, aparecía uno nuevo, con lo que mantuvo la queja por la indebida prestación del servicio por un lado, mientras que disfrutaba del servicio y lo comercializaba sin pagar suma alguna por ello.
Sobre ese particular, Ingelcom inicialmente dijo no estar conforme con la velocidad y que dudaba del ancho de banda, por lo que exigió la realización de pruebas técnicas que incluyeran su enrutador o de lo contrario no recibiría a satisfacción los canales dedicados, pese a que ya estaban funcionando. Las pruebas de DESEMPEÑO DE CANALES DEDICADOS CON ANCHO DE BANDA FIJO, afirma el apoderado de la convocada, se realizaron y fueron satisfactorias pues el Ingeniero Jhon Villarreal a quien se le remitieron, no hizo ninguna objeción. También dice que se probó que las pruebas exigidas en la reunión del 23 de agosto de 2005 se realizaron y se probó que los canales dedicados tenían una velocidad efectiva de 198 KBps y de 95 K]Bps que superaban la ofrecida.
Sin embargo afirma que pese a esto, Ingelcom siguió quejándose de la calidad del servicio y que esto le estaba generando la pérdida de clientes. Señala que Colombia telecomunicaciones pese a no estar obligada, hizo gestiones ante su proveedor internacional para que le suministrara el linnk en el que podía hacer las pruebas y así se lo informaron Jorge quintero y Martín Gonzalez a Jhon Villareal; sin embargo, Ingelcom siguió poniendo trabas y las pruebas no se llevaron a cabo pues les parecía muy dispendioso hacerlo y no tenía porqué hacerlo, tal como consta en el correo electrónico de febrero 7 de 2006 (folio 60 cuaderno de pruebas No. 2).
Después adujo el Ingeniero Villareal que el archivo no tenía el tamaño suficiente para hacer la prueba y fue por esa razón que se quedaron sin hacer las pruebas sobre las cuales Ingelcom siguió insistiendo. Culmina diciendo que, sin importar lo que Colombia telecomunicaciones hiciera, 31 Ingelcom siempre encontraría un pretexto para señalar que el servicio era inadecuado y eludir su obligación al pago, hasta que finalmente Colombia telecomunicaciones decidió suspenderle el servicio.
Pide que se rechacen las pretensiones y señala que está totalmente ausente el daño, ya que resulta imposible probar lo inexistente y por tal razón no obra ninguna prueba del perjuicio causado. Posteriormente, presenta 3 capítulos para acreditar que a la convocante no se le causó ningún daño, que no sufrió ningún perjuicio, y que, el retiro de los clientes de un tercero no puede ser abordado por el Tribunal, para terminar señalando que a Colombia Telecomunicaciones no le es imputable el retiro de los clientes del que se duele la convocante.
CONSIDERACIONES Basado en los antecedentes del litigio que se han dejado consignados, pasa el tribunal a realizar las consideraciones que servirán de apoyo a la decisión que proferirá. De las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda que dio inicio al trámite arbitral, encuentra el Tribunal que la presente litis plantea un problema fundamental y es si existió o no incumplimiento de las obligaciones emanadas del Acuerdo Marco VPGC-0369-2005 por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y que, en caso de existir, establecer si con esto se causó un daño a INGELCOM.
Determinado el problema jurídico, pasa el tribunal a su estudio, sin dejar de presentar previamente los hechos sustanciales que arroja el expediente, que serán ampliados posteriormente: 32 1. El 5 de marzo de 2003 se suscribe la orden número 071 de suscripción del servicio de alquiler de E1 conmutado entre Telecom e Ingelcom, en la cual la primera se obliga para con la segunda “a prestar el servicio de alquiler de un E1 conmutado” (fl. 32 c. 1 pruebas). 2.
El 15 y 16 de octubre de 2003 se ofrece por Telecom y se acepta por Ingelcom la oferta de servicio E1 conmutado (fls. 43 y 44 c. 1 de pruebas). 3. En el mes de mayo de 2005 clientes de Ingelcom se quejan por al lentitud con la que se presta el servicio Internet (fls. 56 y 57 c.1.). 4. El 2 de agosto de 2005 se suscribe el contrato de agencia comercial con representación entre INGENIERÍA ELECTRÓNICA DE TELECOMUNICACIONES LTDA. INGELCOM LTDA. e INVERSAT INVERSIONES Y COMUNICACIONES SATELITALES S.A., quien obra en nombre y como propietaria del establecimiento de comercio denominado INTERNET INGELCOM (fl. 6 c. 1 pruebas). 5.
El 2 de agosto de 2005 se suscribe el Acuerdo Marco Nº VPGC-0369-2005 entre Ingelcom y Colombia Telecomunicaciones, cuyo objeto es “regular las futuras relaciones entre el Operador y el Cliente para la prestación de servicios de Telecomunicaciones” (fl. 11 y 52 c.1). 6. El 13 de agosto de 2005 se produce el Acta de Entrega de la instalación y configuración de Modems Canal Operativo (fl. 79 c. 1 pruebas). 7.
El 23 de agosto de 2005 se observa un Acta de Compromiso (no suscrita por los intervinientes) entre Ingelcom y Coltel para “dar respuesta a cada uno de los puntos, observaciones y requerimientos de la comunicación del 16 de agosto de 2005 firmada por la Doctora Carolina García Vargas, gerente de Ingelcom, reiteradas así mismo por el Dr. Fernando Angarita y el Ing.
John Villareal durante la reunión” (fl. 106 c.1 pruebas; fl. 33 c.2; fl. 68 c.2). 8. El 25 de agosto de 2005 se aplazan las pruebas de transferencia de archivos “por no coordinar con previa cita” (fl. 80 c.1 pruebas). 9. El 30 de agosto de 2005 se hace la prueba de Internet a dos E1 superándose el “95% de velocidad del canal” (fl. 81 c. 1 pruebas). 33 10.
En septiembre de 2005 clientes de Ingelcom se quejan del servicio y suspenden los contratos suscritos (fls. 88, 89 y 90 de c.1 pruebas). 11. El 29 de septiembre de 2005 Ingelcom escribe a Telecom dando cuenta de los problemas técnicos que se han generado con los E1 y con el enrutador e insistiendo entre otras en que, “respecto al inicio de la nueva fase nuestra de contratación con Telecom de los 02 canales de acceso dedicado a Internet, observamos como desde su comienzo el personal técnico dispuesto por Telecom para este propósito, ignoró deliberadamente los estudios de viabilidad técnica, comprometiendo la disponibilidad de recursos técnicos destinados por Telecom para la entrega a satisfacción de esta aplicación adquirida por nuestra empresa.
Desde su inicio los implantadores de la solución técnica ni tan siquiera tenían en claro con qué tipo de interfase de red nuestro sistema ISP estaba dispuesto técnicamente para recibir el caudal de 02 canales de 2.048 Kbps (4.096 Kbps), debido a lo cual debieron hacer ajustes y destinar nuevo equipamiento dado que nuestros sistemas de red están dispuestos únicamente para recibir un máximo de 2.40 8 Kbps en sus interfases eriales de red Wan.
Entendemos que es estricta obligación de Telecom, indagar la disposición de equipamiento que posee el usuario, situación que no fue contemplada y simplemente fue tomado como una tarea sin ninguna relevancia ajustable en el proceso de implantación y por ende su inherente falla de previsión que creó demoras excesivas en la entre en operación de estos servicios.
Una vez puesto en funcionamiento los 02 canales de acceso a Internet por parte de Telecom, insistieron negligentemente y en tono arrogante que Telecom no estaba dispuesto a efectuar ninguna prueba de acceso a red debido a que Telecom no había suministrado los equipos de enrutamiento, con lo cual estaban completamente sustraídos de efectuar cualquier tipo de prueba y que el servicio tendría que ser recibido indistintamente de que operara satisfactoriamente en sus funciones de red. Dadas estas declaraciones por los implantadores de la solución, se estimó por parte de Telecom de que simplemente estaban comprometidos a que nuestros 34 sistemas de acceso a red Internet se estableciera indiferentemente de la calidad, continuidad y demás condiciones y prestaciones inherentes a la operación satisfactoria de nuestro ISP, excusándose reiteradamente en que Telecom, no suministró los equipos de enrutamiento final.
Cabe destacar que estos equipos cumplen con las especificaciones técnicas ideales, su operación se encuentra estandarizada en el modelo OSI, su fabricante Cisco Systems es líder mundial en soluciones de enrutamiento y además estaban interconectados en una operación exitosa con otro proveedor efectuando las mismas funciones de red en forma normal y en el mismo esquema de contratación, en el cual recibimos servicio eficiente y nunca hubo excusa de que los equipos pertenecían al cliente y no hacían parte de la solución total para efectos de propiedad y de operación satisfactoria (…) Para nuestra compañía el simple hecho de que Telecom proponga la condonación de los costos del servicio deficiente suministrado, no compensa bajo ninguna circunstancia la trascendencia compleja que conlleva el detrimento de nuestra imagen comercial y económica muy bien fortalecida a través de nuestro largo período de operación eficiente y exitosa” (fl. 82 c.2 pruebas). 12.
En el mes de diciembre de 2005 se retira un cliente de Ingelcom agradeciendo “todo el apoyo técnico y tecnológico y a su equipo de trabajo, por haber facilitado los recursos para que nuestra empresa prestara un servicio eficiente, eficaz y confiable a nuestros clientes” (fl. 215 c. 2 pruebas). 13. En el mes de enero de 2006 se retiran varios clientes de Ingelcom sin dar razón de su retiro (fls. 195 a 200, 213 a 214, 216, 218, 220, 221, 222, 224, 225, 226, 227, 292 c.2 pruebas), agradeciendo por todos los servicios (fl. 217 c. 2 pruebas), por fuerza mayor (fl. 219 c. 2 pruebas) o por motivos personales (fl. 223 c.2 pruebas). 14.
El 17 de enero de 2006 Ingelcom escribe a Coltel refiriendo el incumplimiento de esta última respecto del acta de compromiso suscrita en la reunión entre ambas partes (fl. 94 c.2 pruebas). 35 15. En el mes de febrero se retiran algunos clientes de Ingelcom sin argumentar los motivos de su retiro (fl. 288, 289, 290, 291, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 302, 303, 304, 305 c.2 pruebas).
El 13 de febrero de 2006 se retira un cliente de Ingelcom afirmando que el servicio “últimamente presenta fallas y no hemos podido utilizarlo” (fl. 174 c.2 pruebas) al igual de lo que ocurre con otro cliente el 17 de febrero de 2006 al decir que “en reiteradas ocasiones se llamó para la instalación del servicio y no se tuvo respuesta” (fl. 161 c.2 pruebas). 16.
El 7 de febrero de 2006 John Villarreal de Inversat envía un correo electrónico a Jorge Enrique Quintero de Telecom, afirmando que “las pruebas suministradas por Uds. son demasiado ambiguas y no nos referencia ningún archivo especial. Comprendan que para nuestra empresa es demasiado dispendioso ponerse en la tarea de encontrar en este sito ftp un archivo que tenga la talla suficiente para efectuar la medición de transferencia, como es el caso de los archivos provistos y referenciados para las pruebas a nivel nacional (…) Nuestra empresa espera recibir en detalle los nombres y ubicación de los archivos para efectuar las pruebas y les reiteramos que no es nuestra obligación y nuestra función ponernos en la tarea de ubicar archivos que cumplan con el entallamiento significativo que nos permitan llevar a cabo las pruebas a satisfacción, ya que nosotros no somos los proveedores de acceso a Internet y nuestro personal de operación tiene funciones específicas en tiempo y ejecución” (fl. 60 c.2 pruebas). 17.
En el mes de marzo de 2006 se retiran algunos clientes de Ingelcom sin justificar el motivo de su proceder (fl. 230, 239, 241, 244, 307, 308, 309, 310, 311, 313 c.2 pruebas), agradeciendo “la oportunidad de pertenecer a su empresa” (fl. 306, 312 c.2 pruebas) o por motivos personales (fl. 315 c.2 cuaderno pruebas). 18. El 16 de marzo de 2006 se da una visita de un profesional de servicio de Telecom a Inversat donde se da cuenta de la “insatisfacción completa con 36 el servicio de Datos”, se hacen unos compromisos y se llega a unos acuerdos (fl. 24 y 27 c. 2 pruebas sin que aparezca firma del documento). 19.
El 17 de marzo de 2006 la Vicepresidente de Valor Agregado y Grandes Clientes de Telecom envía una carta a Ingelcom donde afirma que “amablemente les presentamos disculpas por no haber atendido oportunamente los acuerdos firmados y le agradecemos su retroalimentación, pero como es de su conocimiento las pruebas solo se pudieron realizar hasta finales del mes de enero de 2006, por problemas ajenos a Colombia Telecomunicaciones” (fl. 95 c.1 pruebas; fl. 20 c.2 pruebas). 20.
En el mes de abril de 2006 se retiran varios clientes de Ingelcom sin justificar los motivos de su proceder (fl. 228, 229, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 240, 242, 243, 245, 246, 258 c.2 pruebas) o argumentando razones económicas (fl. 231 c.2 pruebas). 21. El 20 de abril de 2006 la Vicepresidente de Valor Agregado y Grandes Clientes de Telecom envía una carta a Ingelcom en la que responde a su requerimiento y le informa que es necesario practicar pruebas técnicas y/o documentales, en los plazos establecidos en el Código Contencioso Administrativo (fl. 19 c. 2 pruebas). 22.
En el mes de mayo de 2006 se retiran clientes de Ingelcom por “fallas técnicas comunicadas a su empresa” (fl. 160, 250 c.2 pruebas), “porque en el presente mes no he podido disfrutar del servicio de INTERNET por fallas que no ha sido posible resolver” (fl. 254 c.2 pruebas), sin dar razones de su proceder (fl. 247, 248, 249, 251, 252, 253, 255, 256, 259, 262, 267 c.2 pruebas) o aún agradeciendo “el servicio que me han brindado por espacio de dos años, ya que me fue en verdad de gran utilidad” (fl. 286 c.2 pruebas). 23.
El 10 de mayo de 2006 la Vicepresidente de Valor Agregado y Grandes Clientes de Telecom envía una carta a Ingelcom, donde expresa, entre otras, que “les informamos que luego de un proceso de verificación y análisis debido a la inconformidad mostrada por su empresa en la 37 prestación del servicio de Internet Dedicado, se estableció que para su comodidad, Colombia Telecomunicaciones S.A. EST, estará en próximos días haciendo el retiro de los equipos.
Lo anterior, teniendo en cuenta que para nuestra empresa las pruebas de servicio ya fueron realizadas y como atención especial de nuestro servicio se le dio un servidor de acceso a nuestro proveedor de Internet (…) en donde ustedes encontraban una serie de archivos con los que podían corroborar la velocidad y calidad del servicio” (fl. 99 c.1 pruebas; fl. 7 c.2).
Igualmente le recuerdan de un saldo pendiente a favor de Coltel. 24. El 22 de mayo de 2006 Ingelcom responde a Telecom oficio y afirma que no saben en qué fechas hicieron pruebas ni en qué consistieron (fl 58 c.2 pruebas). 25. El 13 de junio, 13 de julio y 2 de octubre de 2006, Telecom responde a los requerimientos previos de Ingelcom y confirma lo decidido el 10 de mayo del mismo año (fls. 3 a 8 c.2). 26.
Entre el 14 y el 23 de junio de 2006 el servicio fue suspendido, según misiva de Telecom a Ingelcom, por no pago (fl. 3 c.2). 27. En el mes de junio de 2006 se presenta el retiro de varios clientes de Ingelcom quienes se quejan del mal servicio (fl. 15, 20, 111, 114, 115, 116, 118, 119, 120, 121, 122, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 157, 159, 165, 193, 194, 205, 261, 278 c.2 pruebas) o simplemente se retiran sin afirmar su razón (fl. 257, 260, 263, 264, 265, 266, 268, 269, 270, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285 c.2 pruebas), a pesar de que excepcionalmente se agradezca “la calidad y eficiencia de su servicio” (fl. 158 c.2 pruebas). 28.
En el mes de julio de 2006 se retiran varios clientes de Ingelcom arguyendo mal servicio (fl. 112, 123, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 163, 164, 168, 170, 173, 179, 180, 181, 182, 183, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 192, 201, 202, 203, 204, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 271, 287 c.2 pruebas) o se quejan del mismo “por presentar fallas desde los últimos dos meses para acceder a la conexión de Internet” (fl. 190 c.2 pruebas). 38 29.
En el mes de agosto de 2006 se retiran varios clientes de Ingelcom quejándose del mal servicio (fl. 144, 145, 146, 147, 148, 167, 168, 169, 171, 172, 184 c.2 pruebas). 30. El 27 de julio de 2006 Telecom escribe a Ingelcom diciéndole que “el servicio de los dos E1 conmutados (…) no presenta inconsistencias en la programación que se hace desde la central telefónica (…) Es importante precisar, los equipos terminales para este servicio no fueron suministrados por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sino por el cliente.
Razón por la cual se solicita realizar una verificación del funcionamiento de las unidades que INGELCOM está utilizando como equipos terminales” (fl. 109 c.2 pruebas). 31. El 2 de agosto de 2006 Ingelcom se dirige a Coltel afirmando que “el Sr. John Villarreal no pertenece a nuestra empresa como empleado y su labor se limita a efectuar las configuraciones respectivas de equipamiento para manejo de señalización y enrutamiento (…) Con respecto a las inconsistencias en la operación de los 02 canales E1 de acceso conmutado de número 019479475119 desconocemos qué tipo de pruebas a efectuado Colombia Telecomunicaciones SA ESP en nuestro nodo de operación y sitio de instalación de nuestro sistema RAS.
Les reiteramos que nuestros sistemas de acceso se encuentran en normal estado de operación y sobre esta misma máquina funcionan las trocales E1 de número 019479475118 que operan normalmente y se han efectuado el debido intercambio de tarjetas terminales de E1 para verificar su correcto funcionamiento” (fl. 108 c.2 pruebas). 32. El 12 de agosto de 2006 Ingelcom envía derecho de petición a Telecom pidiendo solución de avería en 2 canales E1 Conmutados, por la inconsistencia que han tenido los mismos, generando pérdidas para su empresa y deserción de clientes (fl. 50 c.1). 33.
En el mes de septiembre de 2006 se retiran clientes de Ingelcom argumentando deficiente servicio (fl. 134, 135 c.2 pruebas). 39 34. En el mes de octubre de 2006 se presenta nuevo retiro de clientes de Ingelcom argumentando defectuoso servicio (fl. 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 175 c.2 pruebas) o advertencias sobre el mal servicio (fl. 178 c.2 pruebas). 35.
En el mes de septiembre de 2006 se retira un cliente de Ingelcom afirmando que “durante el tiempo que llevo de tener el servicio han sido 6 meses de constantes fallas en el sistema lo cual nos está ocasionando problemas en nuestra comunicación” (fl. 162 c. 2 pruebas). 36. El 3 de octubre de 2006 Telecom afirma que “ha dado cumplimiento cabal con lo estipulado en la cláusula nº 12 del Acuerdo Marco suscrito con el cliente INGELCOM, toda vez que durante el período activo de servicio, el proveedor ha planteado las alternativas de concertación necesarias para dar solución integral a las diferencias e inconformidades que el usuario ha planteado, con el fin de unificar criterios entre las partes y evitar así decisiones unilaterales, futuras apelaciones o instancias superiores o trámites arbitrales” (fl 41 c. 2 pruebas). 37.
El 28 de diciembre de 2006 se retira un cliente de Ingelcom argumentando razones personales o deficiencias del servicio (fl. 132,133 c.2 pruebas). Teniéndose en cuenta los anteriores hechos, pasa el Tribunal a razonar sus considerandos, para lo cual estudiará en primer término El Acuerdo Marco y su Eventual Incumplimiento; en segundo término, la Responsabilidad en el caso sometido a su consideración, para pasar luego a otros aspectos de importancia en la solución de la litis y así proferir su decisión. 1.
El Acuerdo Marco y su eventual incumplimiento Las partes celebraron el 2 de agosto de 2005 el Acuerdo que rige las relaciones contractuales, cuyo objeto está consagrado en la “Cláusula 2a.- OBJETO: El presente Acuerdo Marco tiene por objeto regular las futuras 40 relaciones entre el OPERADOR y el CLIENTE para la prestación de servicios de Telecomunicaciones.
En tal evento, dichos servicios y sus condiciones serán los establecidos y regulados en el Acuerdo de Servicio, las Ordenes de Servicio y sus demás anexos, los cuales se regirán por el presente Acuerdo Marco, así como por lo establecido en las normas legales vigentes”. El Acuerdo Marco señala los lineamientos por los que se rigen las relaciones entre el operador (Colombia Telecomunicaciones) y el cliente (Ingelcom).
Las obligaciones específicas se establecen en los acuerdos de servicios que se suscriban con posterioridad y en sus respectivas órdenes de servicio. Resulta pertinente destacar algunas de las obligaciones de Colombia Telecomunicaciones emanadas del Acuerdo Marco, que tienen que ver con el conflicto que nos ocupa, como son: Instalar y mantener en buen estado el servicio contratado (numeral 3.2.1 de la cláusula tercera) Solucionar los cortes e interferencias (numeral 3.2.2 de la cláusula tercera) Atender los requerimientos del cliente (numeral 3.2.3 de la cláusula tercera) Responder por las fallas que se presenten que sean imputables al operador (numeral 3.2.4 de la cláusula tercera) Lo ofrecido por Colombia Telecomunicaciones a Ingelcom en relación con el Acuerdo Marco, no fue otra cosa que una capacidad de conectividad, es decir, los E1 que permiten la conectividad de Ingelcom con Internet, para que este a su vez le preste el servicio de acceso a dicho servicio a sus clientes, para lo cual se debe suministrar e instalar la solución técnica, proveer los equipos que se requieran, así como la infraestructura técnica y electrónica para la adecuada prestación de los servicios contratados.
Por su parte, Ingelcom debe aportar una infraestructura física, eléctrica y de conectividad que sea compatible con la solución ofrecida por 41 Colombia Telecomunicaciones (numerales 1.3.4.1. y 1.3.4.2 del Acuerdo de Servicio de Datos e Internet Dedicado). Las partes suscribieron el mismo 2 de agosto de 2005 el Acuerdo de Datos e Internet ya referido en el que se señalan las especificaciones técnicas para la prestación del servicio de que trata el presente litigio.
Para analizar el conflicto sometido a la decisión del Tribunal, es conveniente a manera de antecedente señalar que la convocante, Ingelcom, afirma que era una empresa prestadora de servicios de valor agregado y telemáticos, que tenía una reconocida tradición en la prestación del servicio de Internet conmutado en la ciudad de Cúcuta, para lo cual el proveedor de servicios que había utilizado antes de contratar con Colombia Telecomunicaciones era la Empresa de Teléfonos de Bogotá ETB, quien le prestó durante años un servicio óptimo que generaba satisfacción en sus clientes; es mas, manifiestan que hoy una empresa del mismo grupo, tiene una operación robusta de acceso a Internet con mas de 7.000 clientes cuyo operador es ETB, y que, el servicio es de muy buena calidad.
Así mismo señala que en el año 2005 a raíz de una propuesta comercial de Colombia Telecomunicaciones que incluía un mayor ancho de banda y por ende mayor velocidad en unas condiciones favorables para la empresa, decidió cambiar su proveedor, para lo cual firmó el Acuerdo Marco para el suministro de E1 dedicados, así mismo, se produjo la migración de los 2 canales E1 conmutado que se trasladaron de ISP COLAR S.A. y se anexaron a la operación a Ingelcom.
A partir de ese momento, afirma la convocante, empezaron los problemas en el servicio que prestaban a sus clientes, problemas tales como bloqueos en los accesos a los canales conmutados, velocidad deficiente y permanentes caídas de la línea, que Ingelcom le atribuye a una inadecuada calidad del servicio prestado por parte de su proveedor, que implican un incumplimiento de las obligaciones contractuales emanadas del acuerdo.
De otra parte, afirma que Colombia Telecomunicaciones no realizó las pruebas técnicas necesarias para verificar la 42 calidad del servicio prestado y por ende nunca solucionó los problemas técnicos, circunstancias estas que llevaron a la compañía a una paulatina pérdida de clientes y finalmente a la quiebra con sus consecuentes perjuicios económicos.
Por su parte, Colombia Telecomunicaciones manifiesta que en desarrollo del contrato con Ingelcom, cumplió cabalmente con las obligaciones emanadas del Acuerdo Marco, así como las del Acuerdo de Servicio de Datos e Internet Dedicado, y que, la prestación del servicio se hizo dentro de los términos acordados por las partes y conforme a los estándares internacionales, para lo cual señala que, ante los requerimientos de la convocante, se hicieron las pruebas técnicas que acreditan que el servicio se prestó bajo los términos del Acuerdo Marco.
Así mismo señala que Ingelcom solicitó la realización de unas pruebas técnicas que no habían sido acordadas por las partes en el Acuerdo Marco, y que estas obedecían al capricho y la voluntad unilateral de Ingelcom, razón por la cual esas pruebas no se llevaron a cabo. Igualmente manifiesta que la deserción de clientes de la empresa convocante empezó antes de la celebración del Acuerdo Marco, que el servicio que prestaba Ingelcom a sus usuarios era deficiente aún antes de haber contratado con Colombia Telecomunicaciones y que pueden ser muchas las causas de la deficiencia en el servicio; así mismo, dice que el retiro de clientes no se debió a problemas de calidad en la prestación del servicio sino a otras circunstancias, entre las cuales señala la evolución del mercado hacia el internet dedicado, dejando de lado el internet conmutado que era el servicio que prestaba Ingelcom, el aumento en el número de usuarios en la empresa convocante o problemas del enrutador de propiedad de Ingelcom.
Termina concluyendo que no solo no incumplió el contrato materia de este proceso arbitral, sino que fue la convocante la que incumplió sus obligaciones al no efectuar los pagos establecidos, lo que generó una suspensión del servicio tal y como lo consagran los términos del acuerdo. 43 Encuentra el Tribunal que existe una marcada diferencia entre las partes respecto al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones emanadas del Acuerdo Marco y de su posterior Acuerdo de Servicio de datos e Internet Dedicado, por lo que se debe entonces entrar a estudiar cuáles fueron las obligaciones de cada una de las partes y cómo se desarrolló la relación contractual, para de esa manera poder determinar si se produjo o no el reclamado incumplimiento.
El objeto principal del contrato era el suministro por parte de Colombia Telecomunicaciones (proveedor de conectividad) a Ingelcom de 2 enlaces E1 de acceso a Internet, para que este en su condición de “reseller” distribuyera y vendiera a sus clientes usuarios de Internet Conmutado el acceso a dicho servicio. Para la prestación del servicio se involucran 2 elementos, los E1s conmutados que son los que permiten el acceso por vía telefónica de los clientes de Ingelcom y los E1 que permiten la conexión con la Internet.
La capacidad de conectividad hacia la Internet contratada por Ingelcom con Colombia Telecomunicaciones era de 4.096 Kbps con reuso 1:1 y se estableció en el dictamen pericial técnico que la capacidad que tenía contratada la convocante con ETB desde enero de 2000 hasta agosto de 2005, es decir, antes de iniciar el contrato materia de este proceso, era de 1544 Kbps con reuso de 1:1, lo que indica que lo contratado con Colombia Telecomunicaciones aumentó la capacidad de conectividad hacia la Internet.
Si bien es cierto que el proveedor de conectividad era Colombia Telecomunicaciones, también lo es que conforme a lo establecido en el Acuerdo Marco y en su anexo Acuerdo de Servicios de Datos e Internet Dedicado, se establece en la cláusula 1.3.3. una disposición relativa a “Elementos o equipos que no son parte esencial de la conexión del servicio”, así: “Los elementos que no se incluyen como parte del servicio son aquellos necesarios en el sitio del CLIENTE quien los deberá suministrar en caso de 44 que sea requerido como: Enrutadores, switches, Bridges, hubs, UPS, reguladores, otros equipos que no conformen directamente la solución…” La Cláusula 1.3.4.3.1 relativa a la solución del último kilómetro establece: “EL CLIENTE se hace responsable del suministro de los cables de interconexión desde el Módem banda base o DTU o Módem XDSL hasta su equipo de enrutamiento o procesamiento, siempre que este no haya sido suministrado por el OPERADOR”.
Se concluye entonces que si bien la conectividad era proveída por la convocada, tanto el enrutador como los cables para la solución del último kilómetro fueron suministrados por Ingelcom. En el expediente se deja ver que el enrutador aportado por la convocante era compatible técnicamente con lo suministrado por la convocada y tenía la capacidad necesaria para procesar la conectividad suministrada (respuesta del perito técnico a las preguntas 3, 4 y 6 del cuestionario formulado por la convocada).
Lo anterior es relevante para el Tribunal, por cuanto queda evidenciado que para la prestación del servicio de suministro de datos e Internet dedicado se involucraba no solo el acceso que proveía Colombia Telecomunicaciones, sino también un equipo de propiedad de la misma convocante, como era el enrutador, que tiene un papel determinante en la operación. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las pruebas técnicas que son las que permiten establecer si el servicio se está prestando dentro de los estándares acordados, es decir, si se suministra el ancho de banda y la velocidad convenida por los contratantes, en el Acuerdo Marco se establece que el servicio suministrado debe cumplir con los estándares del Ministerio de Comunicaciones y en su defecto con los estándares internacionales de la UIT, IEEE y IETF entre otros.
Igualmente establece que se deben hacer pruebas de disponibilidad y calidad extremo a extremo con monitoreo de 15 minutos por 24 horas y pruebas 45 VER de 24 horas para canales nacionales e internacionales “clear chanel” o utilizar para efectos de realizar las mediciones técnicas, los mecanismos adecuados para estimar la calidad en paquetes PER (numerales 1.4 y 1.5 del Acuerdo de Servicio de Datos e Internet Dedicados, fl. 23 cuaderno de pruebas número 1).
Igualmente, en el Acuerdo Marco se ofreció por parte del operador, que la disponibilidad, es decir el tiempo durante el cual el canal contratado está operativo y en correcto funcionamiento es del 99,6% medida en períodos mensuales por enlace y establece una fórmula para hacer la medición; para efectos de los resultados de esas pruebas, se excluyen los tiempos de fallas en el servicio, por: i) Mantenimiento, ii) Fuerza mayor, iii) Fallas en la instalación del cliente.
El mantenimiento preventivo de la red de transporte está a cargo del operador (Colombia Telecomunicaciones). Si no se facilita el mantenimiento por parte del Cliente, cualquier falla que se presente, será imputable a este. Igualmente el documento establece unos tiempos para la atención cuando se presenten fallas en la prestación del servicio que depende de la severidad de la falla y el lugar en el que se preste el servicio.
Se muestra entonces como las partes establecieron en el Acuerdo Marco y sus complementos las características técnicas para la prestación del servicio, así como los procedimientos para la realización de unas pruebas de disponibilidad y calidad del servicio extremo a extremo; igualmente se contemplaron en el acuerdo las especificaciones y normas técnicas que se obligaban a cumplir.
Sobre ese particular es pertinente citar un aparte del dictamen pericial técnico, pregunta número 12 formulada por la convocante, que obra a folio 18 del cuaderno de pruebas No.3, que dice: “En la celebración de este contrato marco, quién debe suministrar y ofrecer las pruebas de acceso a los servicios de valor agregado contratados, para 46 su recibo a satisfacción con base en la normatividad técnica de los entes reguladores Respuesta Desde el punto de vista técnico este perito no cuenta con elementos para determinar las obligaciones que en materia de pruebas le correspondía a cada una de las partes.
En criterio de este perito es una cuestión jurídica respecto de la cual no le compete pronunciarse”. Y continúa, pregunta 14 folio 19 del cuaderno de pruebas No. 3 “Cuáles son las pruebas con base en protocolos preestablecidos por los entes regulatorios y estándares internacionales, para el recibo a satisfacción del servicio contratado a que hace referencia el contrato suscrito? Respuesta En el documento copia del Acuerdo Marco No VPGC 0369-2005 consta un anexo titulado “Acuerdo de servicio de datos e Internet dedicado” se lee lo siguiente”.
(…)” Transcribe el dictamen los numerales 1.4 y 1.5 del Acuerdo mencionado, con lo que encuentra el Tribunal que las pruebas técnicas que se deben hacer para establecer la calidad en la prestación de servicio, es un asunto de carácter contractual. Es decir, son las acordadas por los contratantes. Como ya se ha dicho, en el Acuerdo se establece el protocolo que se convino para efectos del contrato materia del presente proceso, por lo que las pruebas y mediciones deben 47 hacerse de la manera en que se convino en el mismo y en sus anexos posteriores, sin que haya norma internacional o costumbre establecida que disponga que deben desarrollarse otro tipo de pruebas para determinar las características del servicio.
Finalmente sobre las pruebas para determinar la calidad del servicio, el Tribunal motu propio le formuló al auxiliar de la justicia Mauricio López Calderón, la siguiente pregunta: “Si INGELCOM realizó por su cuenta pruebas de rehúso hasta el nivel 1 de Internet y si estas pruebas las podría hacer INGELCOM sin la participación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES”.
El perito después de hacer unas consideraciones previas relativas a la manera en que se hacen las pruebas de reuso, afirma: “En la Internet existen desde hace tiempo diversos sitios que ofrecen de manera gratuita pruebas para conocer la velocidad efectiva de los accesos a Internet contratados” Continúa el perito señalando algunos ejemplos de sitios que permiten la realización de ese tipo de pruebas de velocidad como son el McAffe Speed Test, Speed Tests.Net o el sitio de prueba de Velocidad de INTEL, y termina diciendo: “Este tipo de sitios existían al momento de los hechos y podían ser accesados a través de la conexión de Internet.
Debe advertirse que para realizar la prueba correspondiente es necesario que el canal de comunicación solo sea utilizado efectivamente por la terminal de prueba y por el aplicativo correspondiente…” (fls. 16 y 17 del cuaderno de pruebas número 4). 48 Finalmente, afirma el perito ante la pregunta de si Ingelcom realizó pruebas relativas al reuso hasta el nivel 1 de la Internet, lo siguiente: “De lo anterior se tiene entonces que Ingelcom no realizó pruebas incluyendo el uso de los servicios de medición de velocidad efectiva que se describieron en el numeral anterior de esta respuesta”.
En conclusión, si bien es cierto las pruebas mencionadas pueden causar alguna incomodidad transitoria a los usuarios en la prestación del servicio, que se pueden atenuar con una adecuada planeación y comunicación, es claro que Ingelcom pudo desarrollar, sin el concurso de Colombia Telecomunicaciones, las pruebas técnicas que le hubieren dado certeza acerca de la velocidad y el reuso hasta el nivel 1 de Internet, pero no lo hizo.
De otra parte, se estableció que Colombia Telecomunicaciones realizó pruebas técnicas hasta el enrutador para acreditar la velocidad y la capacidad de ancho de banda con que se estaba prestando el servicio y estas resultaron satisfactorias. En efecto, Colombia Telecomunicaciones afirma haber realizado las pruebas convenidas en el contrato y se aprecia en el expediente a folio 81 del cuaderno de pruebas No. 1, un documento denominado reporte de falla, en el cual se dice: “se corrieron las pruebas de velocidad a los dos E1s desde la página de pruebas de Telecom.
Con los resultados: (…) Las cuales superan el 75% de la velocidad del canal”. Igualmente el testigo Jorge Quintero, manifiesta: “DR. LAGOS: El ingeniero manifiesta que entonces los implantadores efectivamente hicieron la prueba? 49 SR. QUINTERO: En conversación con Alejandro Carranza, yo por eso lo manifiesto yo como era un caso crítico, yo le pregunto a Alejandro como les fue en las pruebas el me manifiesta pues ya que habían hecho unas pruebas después del enrutador que habían sido satisfactorias y que realmente el cliente había recibido esas pruebas.” De lo anterior se desprende que Ingelcom tuvo en sus manos la posibilidad de establecer fácil y gratuitamente un diagnóstico acerca de las características técnicas en las que se estaba prestando el servicio, pero que no actuó de manera diligente en este aspecto.
De otra parte, se encuentra acreditado que Colombia Telecomunicaciones practicó pruebas hasta el enrutador, las cuales arrojaron resultados satisfactorios. En virtud de lo señalado, Colombia Telecomunicaciones afirma que no se presentaron fallas en la prestación del servicio de conectividad. Soportan dicha afirmación tanto en las pruebas técnicas a las que ya se ha hecho referencia, como en algunas de las comunicaciones de los clientes de Ingelcom en las cuales se quejan de la mala prestación del servicio con anterioridad al 2 de agosto de 2005 o como consecuencia del corte del servicio de junio 15 de 2006 (folios 86 y siguientes del cuaderno de pruebas número 1).
Por su parte y pese a lo anterior, esto es, las pruebas practicadas por la demandada y la manifestación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, Ingelcom insiste en la mala calidad del servicio que se le prestó, y es así como el Tribunal debe ahora abordar este aspecto. Los testimonios de Luis Fernando Angarita, Briyida Cediel Méndez y Jhon Villarreal, coinciden en destacar que en efecto se presentó una inadecuada prestación del servicio al cliente final, esto, el usuario de Ingelcom.
Señala Luis Fernando Angarita (folios 369 a 375 cuaderno de pruebas No.2) en su declaración: 50 “DR. LAGOS. Cuéntele a este Tribunal como fue el retiro de los usuarios a partir de la firma del acuerdo… SR. ANGARITA. Sí evidentemente teníamos una operación estable, financiera y técnicamente estable en el momento en que nos hacen la conexión al nuevo operador a Telecom, y en el momento en que empiezan a presentarse los problemas, pues los usuarios como se trata de un servicio que requiere mucha inmediatez, porque un usuario se conecta a Internet y necesita ya el servicio no puede esperar, empiezan hacer reclamos vía telefónica la empresa en lo que puede hacer trata de resolver envía al personal técnico a sus casas, empezamos a reclamarle a Telecom que por favor nos ayude y no obtenemos respuestas positivas de parte de Telecom entonces los clientes empiezan a retirarse y a manifestar su inconformidad nos envían cartas.
Recuerdo alguna carta que me llamó poderosamente la atención, de un cliente que a su vez tenía, que era un cliente corporativo porque el tenía un pequeño negocio del cual vivía que era un café Internet ellos manifestaban que tenían un vencimiento patrimonial que él estaba quebrado, que me iba a hacer cargos a la empresa que iba a demandar a la empresa porque de alguna manera se veía afectado también, ese dije yo la verdad yo nunca logre entender como me podría estar pasando esto, si en todas mis operaciones como empresario de telecomunicaciones nunca había sufrido un episodio tan desagradable de llegar a ese punto, dije yo aquí no hay nada que hacer simple y llanamente reclamémosle a Telecom sino aceptan un reclamo directo pues nos tocará utilizar la vía jurídica.” En los mismos términos se pronuncian los testigos Briyida Cediel (folios 390 a 396 cuaderno de pruebas No. 2) y Jhon Villarreal (folios 334 a 345 cuaderno de pruebas No. 2). 51 Así mismo, obran en el expediente diferentes comunicaciones y pruebas relativas a los problemas del servicio de conectividad con la Internet.
Por ejemplo: pruebas de corte del servicio (folios 43 a 47 cuaderno de pruebas No. 2), comunicación julio 13 de 2006 suscrita por Briyida Cediel (folios 50 a 52 cuaderno de pruebas No. 2), carta de mayo 22 de 2006 (folio 58 cuaderno de pruebas No. 2), carta de septiembre 29 de 2005, así como otras comunicaciones y correos electrónicos en los que se deja constancia de dicha situación. Finalmente, entre las muchas comunicaciones recibidas de los clientes de Ingelcom, algunas de ellas muestran la inconformidad de los usuarios con el servicio prestado (folios 111, 112, 123, 127, 135 del cuaderno de pruebas número 2), los cuales se citan a manera de ejemplo.
Así mismo, hay otras comunicaciones como las recibidas en el mes de mayo de 2006 de clientes de Ingelcom que terminan con esta su relación contractual por “fallas técnicas comunicadas a su empresa” (folios 160 y 250 cuaderno de pruebas No. 2), “porque en el presente mes no he podido disfrutar del servicio de INTERNET por fallas que no ha sido posible resolver” (folio 254 cuaderno de pruebas No. 2).
Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que en efecto sí se presentaron fallas en el servicio que recibieron los clientes de Ingelcom, que se ven reflejadas en las dificultades del usuario final en su acceso a la Internet y en la velocidad de navegación, sin que ello implique juicio alguno acerca de la responsabilidad, lo cual pasa ahora a estudiarse. 2.
La responsabilidad Es claro que las obligaciones entre Ingelcom y Colombia Telecomunicaciones, en lo que se refiere a lo que se debate en este proceso, surgen del Acuerdo Marco VPGC-0369-2005, suscrito el 2 de agosto de 2005 y el Acuerdo de Servicios de Datos e Internet Dedicado de la misma fecha, como acaba de analizarse, pasa el 52 Tribunal a plasmar algunas consideraciones relevantes desde la órbita de la responsabilidad civil contractual.
El artículo 1494 del Código Civil, señala: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o mas personas, como en los contratos o convenciones (…) ya a consecuencia de un hecho que a inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
Por su parte el artículo 1757 del Código Civil, ubicado en el título dedicado a la prueba de las obligaciones, establece: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. A su turno el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Como ya se dijo, está probada la existencia del contrato (Acuerdo Marco), las obligaciones que se derivan para los contratantes así como el hecho de que el usuario final del servicio no estaba recibiendo este en los términos y condiciones en los que lo debía recibir. En consecuencia, debe el Tribunal analizar si la situación planteada se debió a un incumplimiento de las obligaciones contractuales de Colombia Telecomunicaciones, para lo cual deberá evaluar las pruebas recaudadas dentro de la actuación. En efecto, en el caso bajo estudio la responsabilidad se estructuraría como consecuencia del incumplimiento de una 53 obligación contractual de parte de Colombia Telecomunicaciones, que haya ocasionado un daño a Ingelcom, debiendo establecerse además que el daño sufrido por la convocante haya sido la consecuencia del incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones contractuales de la convocada.
Sobre ese particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, expediente 4738, en sentencia de marzo 14 de 1996 con ponencia del Magistrado Pedro Lafont Pianetta, manifestó: “El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento (…).
Ahora bien, sabido es que la responsabilidad se estructura mediante los elementos de incumplimiento de un deber contractual, un daño, y una relación de causalidad entre éstos. Lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, porque no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo que precisado se tiene cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita y su cuantía, debido este último aspecto a que la condena que por este tópico se haga, no puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones quien alega su existencia.” 54 En el presente caso está acreditado, como se ha anotado, que hubo una inconformidad en el servicio que recibieron los usuarios finales para el acceso a la Internet.
Sin embargo, no está probado cuál es el origen de la deficiencia que produjo la mencionada inconformidad, a pesar de que esté en claro que en la solución con la cual Ingelcom prestaba su servicio, Colombia Telecomunicaciones suministraba la conectividad hasta el enrutador de propiedad de Ingelcom y esta a su vez cumplía la labor de enrutamiento.
También existe claridad en que Colombia Telecomunicaciones realizó pruebas sobre la velocidad y la capacidad de la conectividad hasta el enrutador y estas resultaron satisfactorias de acuerdo a lo convenido por los contratantes. Con este punto de partida debe entonces el Tribunal recorrer aspectos importantes del expediente para concluir si se presentan o no los aludidos elementos de la responsabilidad contractual.
El técnico encargado del manejo del objeto de este contrato por parte de Ingelcom era Jhon Villarreal quien manifestó en su declaración que obra a folios 334 a 343 del cuaderno de pruebas No. 2, lo siguiente: “(…) si Telecom dice, como yo soy su cliente, usted tiene dañado ese enrutador o está mal configurado o le montó un protocolo o un servicio que no es y se pone a gastarse ancho de banda en ese servicio y no se gasta ancho de banda en lo que necesita navegar usted tiene la culpa, hubiese tenido que decir sí Telecom tiene toda la razón, me hizo la prueba reina, la prueba que definitivamente hubiese podido evitar si Telecom hubiera llevado un enrutador o hubiera accedido al sistema y hubiera detectado que el daño era mío, con eso hubiese bastado (…) Telecom tiene el acceso irrestricto a nuestros equipos, eso hace parte del contrato que yo le ofrezca acceso a ellos y se lo reitero, ahí está, Telecom no lo hizo, esa es la gran diferencia de volumen de entallamiento (…) (El enrutador) era de mi propiedad”. 55 Señaló también el señor Villarreal: “(…) Ya habíamos suspendido el enlace con Telecom, Telecom volvió a comprometerse, volvimos a cruzar unos correos, le dijimos a Telecom, mire Telecom de pronto nosotros tenemos falencias internas, vamos a reconocerlo, vamos a especular un poco en eso, no sabemos cuáles porque nosotros tenemos experiencia en esto y tenemos como antecedente una operación satisfactoria, a todas luces tan satisfactoria que nosotros pasamos de tener sólo acceso conmutado a tener acceso dedicado y a tener acceso inalámbrico, eso es una operación que va en crecimiento y sostenido (…).
Del anterior testimonio se observa que el propio técnico de la demandante acepta que no existe la “prueba reina” en la cual se acredite cuál fue la causa de los problemas que se presentaron en desarrollo del contrato, y mas bien se enfrascó con su proveedor en una discusión sobre las pruebas que se debían realizar para determinar el origen de los mismos, pidiendo que hiciera pruebas sobre un enrutador que no era de Colombia Telecomunicaciones e incluso solicitando que llevara a las instalaciones de Ingelcom un enrutador para realizar con este dichas pruebas.
Pero, como ha quedado visto en el acápite anterior del presente laudo, estos últimos aspectos no solo no estaban contemplados en las obligaciones derivadas del contrato suscrito por las partes, sino que, de haber procedido la demandada como lo solicitaba su contraparte, hubiera supuesto que se desbordaran sus compromisos, lo cual en atención al llamado principio de funcionalidad, habría podido ahí sí generarle una responsabilidad.
En efecto, si se acepta que en el momento en el cual una parte de un contrato, sin tener obligación expresa, inicia una actividad bajo el entendimiento de que es su deber realizarla y con el despliegue de la misma causa daño al otro contratista, la conclusión sería que el primero debe en principio responder. Ello deriva del hecho de que la función trae aparejada la responsabilidad.
Sin embargo, se reitera, es claro que, precisamente, la sociedad demandada, consciente de la no obligatoriedad de 56 realizar pruebas directamente sobre el enrutador, que era propiedad de su contraparte, no las realizó, con lo cual ni siquiera por virtud del principio mencionado podría comprometer su responsabilidad. Es decir, no solo no existió bajo este aspecto incumplimiento de obligación de parte de la demandada, sino que su conducta se acompasa con las implicaciones del principio de funcionalidad.
Por el contrario, se aprecia que Ingelcom, en lugar de buscar de manera certera el origen de los inconvenientes presentados, pese a que como quedó dicho en el dictamen pericial técnico, hubiera podido hacerlo aún sin el concurso de Colombia Telecomunicaciones, se dedicó a exigir de Colombia Telecomunicaciones pruebas técnicas y actividades que no estaban acordadas en el convenio suscrito por las partes y que desbordaban su competencia. Y es que en este momento es importante traer a colación el principio de mitigación de daños, como argumento adicional para corroborar la ausencia de los elementos de la responsabilidad civil que se le pudieran endilgar a la sociedad demandada.
Sobre dicho principio se ha afirmado que, “aunque ha sido en ocasiones denominado „obligación de atenuar el daño‟, no se trata de una obligación jurídica cuya no ejecución comprometa la responsabilidad. Se trata más bien de que la parte lesionada puede perder su derecho a indemnización en la medida en que no atenuó el daño” (James Crawford, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l´Etat, Ed. Pedone, París, 2003, p. 246).
Es decir, la regla supone que el acreedor puede perder derecho a la indemnización cuando su actuar frente al advenimiento del daño es pasivo. Sobre este aspecto es ilustrativo el profesor italiano Rossero cuando enuncia que, “el punto importante de la teoría consiste en determinar si el comportamiento exigido al acreedor es solamente negativo, es decir, que no agrave el daño con su actuar (en este evento debe limitarse a una inercia pasiva) o si se le puede exigir que adopte un comportamiento activo y positivo que busque atenuar las consecuencias dañinas que provienen del comportamiento del responsable” (Carlo Rossero, Il danno evitabile.
La misura della risponsabilitá tra diligenza et efficienza, Ed. Cedam-Padova, 1990, p. 45). Esta disyuntiva permite al 57 autor afirmar que la tendencia de la jurisprudencia es la segunda opción, como ocurre en Colombia, por ejemplo, en sentencia del 9 de junio de 1994 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente nº 9449), en donde se advierte a la víctima del daño que es su deber reaccionar diligentemente frente al mismo.
Si se trae a colación este principio es porque permite al Tribunal corroborar el hecho de que, como se ha dicho y como está establecido en el proceso, la sociedad demandante, teniendo la posibilidad real, expedita y gratuita de realizar las pruebas técnicas necesarias para determinar cuáles eran las causas del defectuoso servicio que estaba prestando a sus usuarios, no lo hizo.
Frente al advenimiento de su daño su deber era el de ser diligente, el de determinar qué era lo que estaba ocurriendo, máxime si su contraparte le establecía que las velocidades con las que llegaba la Internet hasta el enrutador eran contractualmente correctas. Pero, por el contrario, su actuar supuso que no se cumpliera con el deber de la carga de la prueba del incumplimiento, sobre lo cual se ha pronunciado recientemente una sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de enero 25 de 2008, expediente 2002-00373-01, Magistrado Ponente, William Namén Vargas, que en uno de sus apartes dice: “(…) recuérdese que toda “decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, sujetas a su valoración racional e integral “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (artículos 174 y 187 C. de P.C.), correspondiendo al demandante y no al juez la carga probatoria (actori incumbit probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor del artículo 177 del C. de P.C. “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuestión que en la autorizada opinión de Francisco 58 Carnelutti “se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición. También la noción de carga de la prueba incluye para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción” y “se traduce en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia” (La Prueba Civil, Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 219 ss.)”.
Esta ausencia de la prueba permite entonces concluir al Tribunal que no solamente no existió incumplimiento de la parte convocada, sino que la convocante no logró estructurar los elementos esenciales a la responsabilidad. No deja el Tribunal de mencionar en este sentido un aspecto adicional, cual es el relativo al deber del profesional en donde la exigencia del comportamiento de una persona especializada, como bien lo es Ingelcom en el área de las comunicaciones, ha debido suponer una mayor exigencia de sus compromisos contractuales.
No se puede olvidar que Ingelcom es una empresa que en su objeto social contempla la explotación de actividades relacionadas con las comunicaciones, así como el montaje y diseño de redes de comunicación, la prestación de servicios telemáticos y de valor agregado, acceso a Internet e interactiva de datos y soluciones de última milla entre otros.
Es así como, el conocimiento profesional y especializado en los asuntos materia del Acuerdo Marco y sus posteriores desarrollos, que se predica tanto de Colombia Telecomunicaciones como de Ingelcom, no permite que se le pueda endilgar a aquella una responsabilidad mayor, amen de que durante la actuación, la convocante ha dejado muy en claro su trayectoria, experiencia y conocimiento en esas materias. 59 Finalmente, sobre la ausencia de los elementos de la responsabilidad, también se echa de menos la consistencia del daño y de su relación causal respecto del supuesto incumplimiento.
A pesar de que la declaratoria de inexistencia del incumplimiento supone que no procede la declaratoria de las pretensiones económicas consecuenciales, se debe advertir que ante la manifestación de la demandante en el sentido de que se le generó la paulatina pérdida de clientes causando enormes pérdidas económicas, hasta llevar a la quiebra a la compañía, tampoco dicho aserto quedó debidamente acreditado.
Las causas del retiro de la gran mayoría de clientes no está establecida en el proceso. Para ello basta observar, en los numerales 3, 10, 12, 13, 15, 17, 20, 22, 27, 28, 29. 33 y 37 del resumen de hechos realizado por el Tribunal al inicio de estos Considerandos, que la periodicidad y la magnitud de los retiros no es homogénea, y, más importante aún, que en la inmensa mayoría de los casos los usuarios no explican el motivo por el cual dejan el servicio.
Para haber pretendido la prosperidad de una declaración económica de tal naturaleza, hubiera sido menester que se estableciera que los mismos fueron motivados por el incumplimiento que, por demás ya se dijo, no existió. Esa ausencia de prueba de la causalidad entre el supuesto incumplimiento y los daños también se refleja en el peritaje contable donde, por ejemplo, se afirmó que “con base en la información suministrada se determinó que entre el 1 de agosto de 2005 y el 31 de agosto de 2006, se presentaron en total 457 deserciones de abonados por causas que no se pueden establecer con base en la contabilidad” (fl. 202 cuaderno 3 de pruebas), amén de que tampoco se establecerion de alguna otra manera.
La misma afirmación puede realizarse respecto de la supuesta competencia desleal de la demandada, puesto que nada se estableció en dicho sentido: no existe una sola prueba en el expediente que establezca que Colombia Telecomunicaciones haya desarrollado actos de competencia desleal, persiguiendo apropiarse del mercado que tenía Ingelcom y por el contrario sí se encuentra establecido en el dictamen pericial técnico, que en alguna medida la deserción de clientes de la convocante se debió al crecimiento del mercado del 60 Internet dedicado y el declive del conmutado que era el servicio que prestaba Ingelcom.
Por tal razón, el tribunal desestima también la pretensión subsidiaria en cuanto a declarar que Colombia telecomunicaciones incurrió en prácticas comerciales desleales. 3. La competencia del Tribunal Si bien el Tribunal ya ha dado sus argumentos que tienden a desechar las súplicas de la demanda, lo anterior no obsta para que se haga un pronunciamiento expreso sobre la excepción de “existencia de una relación contractual distinta”, esgrimida en la contestación de la demanda.
Para dicho efecto afirmó la convocada que, “en el hecho 2 de la demanda, el apoderado de la sociedad convocante afirma que Colombia Telecomunicaciones ofreció a Ingelcom beneficios económicos relacionados con los Canales de Voz Conmutados. También asevera el apoderado de Ingelcom, según se observa en el hecho 6 del libelo, que por cuenta de tales ofrecimientos que presuntamente le hiciera Colombia Telecomunicaciones, Ingelcom adquirió 2 Canales de Voz Conmutados que estaban asignados a la empresa COLAR S.A. Y como remate, aduce el apoderado de Ingelcom que luego de ser negociados y puestos en operación, tales Canales de Voz Conmutados supuestamente presentaron problemas de funcionamiento que presuntamente no fueron atendidos por Colombia Telecomunicaciones, generando, según se afirma en la demanda, la desafiliación paulatina y luego masiva de los clientes de Ingelcom.
Pues resulta que los Canales de Voz Conmutados corresponden a relaciones contractuales diferentes, externas e independientes al Acuerdo Marco, las cuales, por lo tanto, no pueden ser discutidas en el presente proceso”. No es tal el parecer del Tribunal, porque si bien es cierto existió un contrato anterior mediante el cual se proveían por parte de Colombia Telecomunicaciones la conectividad a través de los E1 conmutados, también es cierto que a raíz de la negociación que culminó con la suscripción del Acuerdo Marco, dichos E1 61 conmutados fueron trasladados de la empresa Colar S.A. a Ingelcom.
Esta conclusión se deduce del propio Acuerdo Marco donde se establece que, “el presente Acuerdo Marco tiene por objeto regular las futuras relaciones entre el Operador y el Cliente para la prestación de servicios de Telecomunicaciones. En tal evento dichos servicios y sus condiciones serán los establecidos y regulados en el Acuerdo de Servicios, las órdenes de servicio, y sus demás anexos, los cuales se regirán por el presente Acuerdo Marco, así como por lo establecido en las normas legales vigentes”.
Lo anterior indica con claridad que, al hacer el traslado de los E1 Conmutados con posterioridad a la firma del acuerdo, las relaciones que de allí se deriven, se rigen por éste. Es así como al migrar la conectividad de Colar a Ingelcom, las relaciones que de allí se derivan están reguladas por el Acuerdo Marco y no por el inicialmente celebrado, como lo sugiere la convocada.
Por lo anterior encuentra el Tribunal que dicha excepción no opera pues el objeto del presente litigio y sus partes están correctamente cobijadas por la cláusula compromisoria. Conclusiones Por lo expuesto, el Tribunal encuentra que se deben desestimar las pretensiones de la convocante sobre el incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones de las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco VPGC-0369-2005, suscrito con Ingelcom Ltda, por cuanto como quedó dicho, no está probado que este sea el responsable de los problemas en la prestación del servicio de Internet a los clientes de la sociedad convocante.
Por tales motivos se desechan igualmente las pretensiones consecuenciales y las subsidiarias. 62 Capítulo IV Costas Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
La suma objeto de condena en costas se liquida así: A. Gastos del trámite arbitral 1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal (Acta No. 3) Honorarios del Árbitro $ 18.509.579 IVA 16% $ 2.961.452 Honorarios del Secretario $ 9.254.539 IVA 16% $ 1.480.726 Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 2.931.877 Protocolización, registro y otros gastos $ 1.000.000 TOTAL $ 36.138.173 Suma pagada por cada una de las partes: $ 18.069.086.50 63 50% a cargo de Ingelcom y a favor de Colombia Telecomunicaciones: $ 18.069.086,50 2.
Honorarios de los peritos (Acta No. 9, Septiembre 1º de 2008) Honorarios Peritazgo Técnico $ 9.000.000 IVA 16 %: $ 1.440.000 Honorarios Peritazgo Contable $ 7.000.000 IVA 16 % $ 1.120.000 TOTAL: $ 18.560.000 Suma pagada por cada parte: $ 9.280.000 50% a cargo de Ingelcom y a favor de Colombia Telecomunicaciones $ 9.280.000 3.
Agencias en derecho: $ 12.000.000 A cargo de Ingelcom y a favor de Colombia Telecomunicaciones: $ 12.000.000 Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de Ingelcom y a favor de Colombia Telecomunicaciones: $39.349.086,50 64 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte convocante. Capítulo V Decisión Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre, INGELCOM INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Desestimar las pretensiones de INGELCOM INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA sobre el incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones de las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco VPGC-0369-2005, a la que se refiere la Pretensión Segunda Principal.
SEGUNDO. Desestimar las pretensiones de INGELCOM INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA en cuanto a la existencia de actos de competencia desleal, desviación de la clientela, descrédito y 65 apoderamiento de los clientes por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, a la que se refiere la Pretensión Segunda Subsidiaria.
TERCERO. Desestimar las pretensiones de condenas económicas a que se refieren las pretensiones tercera a sexta principal, por ser consecuenciales a la declaratoria de incumplimiento del contrato.
CUARTO. Desestimar las pretensiones de condenas económicas a que se refieren las pretensiones tercera a sexta subsidiarias, por ser consecuenciales a la declaratoria de existencia de actos de competencia desleal y desviación de la clientela.
QUINTO. Condenar en costas a INGELCOM INGENIERIA ELECTRONICA Y DE TELECOMUNICACIONES LTDA en la suma de Treinta y Nueva Millones Trescientos Cuarenta y Nueve Mil Ochenta y Seis Pesos con Cincuenta Centavos ($39.349.086,50), que deberá pagar a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, conforme se señala en el Capítulo IV de esta providencia.
SEXTO. Declarar causado el saldo final de honorarios del árbitro y del Secretario. El Arbitro Único dispondrá los pagos correspondientes.
SEPTIMO. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberá la parte convocada pagar la suma que sea necesaria.
OCTAVO. Procédase por el Secretario a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros”, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. 66 NOVENO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Arbitro Único JAIME KLAHR GINZBURG Secretario