Comuniquese S.A. En Liquidacion vs. Colombia Movil S.A. E.S.P.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

COMUNIQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., Agosto veinte (20) de dos mil ocho (2008) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda, en la reconvención y en las correspondientes réplicas.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. Partes y representantes La parte convocante en el presente proceso está constituida por la sociedad

COMUNÍQUESE S.A. En Liquidación. Se encuentra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 legalmente representada por el señor GUILLERMO ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO, Liquidador, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Pereira, documento que obra a folios 44 a 46 del Cuaderno Principal No. 1.

Su apoderado judicial es el doctor FERNANDO GONZÁLEZ CIFUENTES, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folios 42 y 43 del mismo cuaderno principal. La parte convocada es la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Se encuentra legalmente representada por la señora ANA MARINA JIMÉNEZ POSADA, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 47 a 51 del Cuaderno Principal No. 1.

Su apoderado judicial es el doctor HECTOR HERNANDEZ BOTERO, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 55 del mismo cuaderno principal. 2. El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en el numeral 13.2 de la Cláusula Décima Tercera, del “Contrato de Agencia Comercial con Comuníquese S.A.”, suscrito entre las partes el 17 de octubre de 2003.

La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor: “13.2. Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.” (Folio 24 del Cuaderno de Pruebas No.1) 3.

Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso. La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 31 de enero de 2007 y se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el numeral 13.2 de la Cláusula Décima Tercera, del “Contrato de Agencia Comercial con Comuníquese S.A.”, suscrito entre las partes el día 17 de octubre de 2003.1 3.2.

Mediante comunicación de fecha febrero 21 de 2007, las partes, obrando de común acuerdo, designaron como árbitros principales a los doctores Julio César Uribe Acosta, David Luna Bisbal y Carlos Esteban Jaramillo, quienes en la debida oportunidad aceptaron el nombramiento.2 1 Folios 1 a 41 del Cuaderno Principal No. 1 2 Folio 67 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 3.3. El 20 de marzo de 2007, se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal y se nombró como Secretaria del mismo a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó tal designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

Adicionalmente el Tribunal admitió la demanda arbitral, ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada y reconoció personería jurídica al señor apoderado de la parte Convocante.3 3.4. El traslado de la demanda a la sociedad convocada mediante notificación personal del auto admisorio de la demanda arbitral, se efectuó el 24 de abril de 2007.4 3.5.

El 25 de mayo de 2007, estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocada COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito5. Adicionalmente presentó demanda de reconvención contra

COMUNÍQUESE S.A.6 3.6. El 28 de mayo de 2007, mediante Auto No. 5, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado por el término legal a la parte convocada en reconvención. La notificación personal del auto admisorio de la demanda de reconvención se surtió el 14 de junio de 2007.7 3.7. El 28 de junio de 2007, en oportunidad para ello, la parte convocante y convocada en reconvención

COMUNÍQUESE S.A., contestó la demanda de reconvención, con expresa oposición a las 3 Folios 99 a 101 del Cuaderno Principal No. 1 4 Folio 123 del Cuaderno Principal No. 1 5 Folios 136 a 185 del Cuaderno Principal No. 1 6 Folios 186 a 199 del Cuaderno Principal No. 1 7 Folios 208 a 215 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 pretensiones e interposición de excepciones que denominó de fondo.8 3.8. El día 3 de julio de 2007, mediante fijación en lista se corrió traslado a las partes de las excepciones de mérito propuestas respectivamente en la contestación de la demanda principal y en la contestación de la demanda de reconvención.9 3.9.

El 10 de julio de 2007, estando dentro del término legal, se recibió un memorial suscrito por el apoderado de la parte convocante por medio del cual se pronuncia respecto del traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada en la contestación de la demanda principal y solicita la práctica de pruebas adicionales.10 3.10.

El día 18 de julio de 2007, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes en proporciones iguales, dentro de la oportunidad legal. 11 4.

Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. El 24 de agosto de 2007 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite12, en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto No. 10, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su 8 Folios 190 a 211 del Cuaderno Principal No. 1 9 Folio 240 del Cuaderno Principal No. 1 10 Folios 241 a 263 del Cuaderno Principal No. 1 11 Folios 280 a 286 del Cuaderno Principal No. 1 12 Folios 298 a 323 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 conocimiento. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, la demanda de reconvención, sus correspondientes contestaciones y en el escrito presentado por el apoderado de la parte convocante mediante el cual descorre el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral. 4.2.

La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma: 4.2.1. El 8 de octubre de 2007 se recibieron los testimonios de MARÍA MATILDE RODRÍGUEZ BLANCO, ALFREDO GONZÁLEZ LÓPEZ, HUGO DIXON TRIANA, DIDIER ALONSO RUIZ Y AMPARO JARAMILLO. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente13, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.2.1.

El 9 de octubre de 2007 se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la parte convocada, solicitada por la parte convocante, diligencia que, de acuerdo con la manifestación de ésta última, fue debidamente evacuada. Adicionalmente, en la misma fecha se recibió el testimonio de CARLOS PULGARÍN. La transcripción de tal declaración fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente14, luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 13 Folios 24 a 79 del Cuaderno de Pruebas No. 8. 14 Folios 80 a 93 del Cuaderno de Pruebas No.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 4.2.2. El 11 de octubre de 2007 recibieron los testimonios de ADRIANA AGUIRRE y LILIANA IBÁÑEZ. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente15, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.2.3.

El 6 de noviembre de 2007 se recibieron las declaraciones de parte de ANA MARINA JIMÉNEZ POSADA, representante legal de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y GUILLERMO ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO, representante legal de COMÚNIQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN. Adicionalmente, se recibieron los testimonios de YAMILE MEDINA MEJÍA y NÉSTOR MAURICIO CARDONA. De las correspondientes trascripciones que fueron elaboradas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se corrió traslado a las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. y las mismas se incorporaron al expediente. 16 4.2.4.

El 7 de noviembre de 2007 se recibió el testimonio de VICTOR MANUEL OCHOA, La transcripción de tal declaración fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente17, luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.2.5.

El 15 de noviembre de 2007 se recibieron los testimonios de CARLOS EDUARDO MEDINA TABAREZ, MAURO CORREA OSORIO y MARÍA TERESA JIMÉNEZ PEÑA. Las transcripciones de 15 Folios 94 a 111 del Cuaderno de Pruebas No. 8. 16 Folios 112 a 142 del Cuaderno de Pruebas No. 8. 17 Folios 12 a 33 del Cuaderno de Pruebas No.

8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente18, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.2.6.

El 4 de diciembre de 2007 se recibieron los testimonios de GUSTAVO ANDRÉS GARZÓN GIRALDO, MARISOL PEÑUELA LÓPEZ, ALONSO JAVIER BUSTAMANTE LONDOÑO, CARLOS ANDRÉS ALVAREZ RESTREPO y RAÚL FERNANDO BOTERO VÉLEZ. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente19, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.2.7.

Se practicaron dos dictámenes decretados por el Tribunal a saber: o El primero, rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA, designada por el Tribunal, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la señora perito.20 o El segundo, rendido por el perito JORGE TORRES LOZANO, perito designado por el Tribunal, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocante solicitó 18 Folios 306 a 341 del Cuaderno de Pruebas No. 8 19 Folios 342 a 394 del Cuaderno de Pruebas No. 8. 20 Folios 1 a 139 del cuaderno de Pruebas No. 7 y 149 a 305 del Cuaderno de Pruebas No. 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 aclaraciones y complementaciones al mismo, a las cuales el perito en mención dio respuesta oportunamente.21 4.2.8. Se recibió un experticia denominada “VALORACIÓN DE DAÑOS OCASIONADOS POR COLOMBIA MÓVIL S.A. A LA EMPRESA

COMUNÍQUESE S.A.” elaborado por el ingeniero Juan Carlos Castaño, presentado por la convocante junto con el escrito de demanda. La parte convocada objetó por error grave el estudio técnico contenido en dicho documento, solicitando la práctica de pruebas para demostrar el fundamento de la impugnación así formulada. Estando dentro del término del traslado de la objeción, la sociedad convocante se pronunció, solicitando la práctica de pruebas adicionales.

Las pruebas solicitadas por las partes fueron decretadas por el Tribunal mediante Auto No. 14 de fecha octubre 11 de 2007. 4.2.9. La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de Germán Cárdenas, Claudia Patricia Román, León Darío Osorio, Mauricio Mesa, Mark Beuls, Johan Mikael Grahne, Ricardo José Maiztegui, Mario Luís Zanotti Cavazzoni, Rafael Antonio Orduz Medina, Fernando Carrizosa Rash-Isla y Alejandro Ceballos Zuluaga.

Así mismo, desistió de la práctica de la inspección judicial con intervención de perito a las oficinas de la sociedad convocada. 21 Folios 1 a 11 y 143 a 148 del Cuaderno de Pruebas No.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 4.2.10. De su lado, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonio de Soraya Castaño, Maritza Italia García, Mónica Pacheco, Angel Huérfano, Juan Alejandro Ángel Arango, Federico Arango Arango, Pedro Luís Moreno Rojas, Juan Guillermo Escobar, Germán Daniel Zuluaga Quintero, Norma López García, Luz Marina Arango Abad, Martha Ligia Arango, María Virginia Convers, Juliana López García y Carlos Huertas. 4.2.11.

De igual forma, el Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: A la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., para que remitiera copia auténtica de la respuesta dada por la Alcaldía Mayor de Bogotá al Control de Advertencia y a la Indagación Preliminar 10100-002-04 de abril 20 de 2004, en la cual se investigan, por parte de la Contraloría en COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP aspectos relacionados con “a) marca, b) red, c) canales de comercialización, d) tecnología de información y e) administración.” A la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, para que informara lo siguiente: a) El número total de quejas radicadas ante esa entidad por usuarios de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. b) El número total de sanciones impuestas a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. por concepto de violaciones a la Ley 142 de 1994. c) El número total de decisiones revocadas por recursos de apelación interpuestos contra decisiones de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. por los usuarios.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 A la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para que informara lo siguiente: a) El número total de quejas radicadas ante esa entidad por usuarios de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. b) El Número total de sanciones impuestas a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. por concepto de publicidad engañosa y otras violaciones al estatuto del consumidor.

A la ASOCIACIÓN DE LA INDUSTRIA CELULAR DE COLOMBIA ASOCEL, para que informara sobre los índices de crecimiento de la industria celular y PCS en Colombia desde noviembre de 2003 y hasta la fecha, así mismo para que informe sobre los índices de permanencia o de fidelidad de los usuarios de la telefonía celular. Las correspondientes respuestas obran a fls. 26 a 36 del C. Principal 2 del expediente y a fls. 107 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 6. 4.3.

Una vez agotada la etapa probatoria y evacuadas con arreglo a la ley las diligencias de prueba decretadas, por Auto No. 22 de fecha 2 de mayo de 2008, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. En consecuencia, el día 5 de junio de 2008 las partes presentaron sus conclusiones en forma oral y los resúmenes escritos de las respectivas intervenciones, e hizo lo propio en Concepto de fondo el señor agente del Ministerio Público delegado para este trámite arbitral22. 5.

Término de duración del proceso 22 Folios 202 a 410 del Cuaderno Principal No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 y como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto.

Su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 24 de agosto de 2007, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley vencería el 24 de febrero de 2008. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Auto que la decretó Fechas que comprende la suspensión Días Hábiles suspendidos Acta No. 10, Auto No. 13 Septiembre 1 a Octubre 7 de 2007 (ambas fechas inclusive) 25 Acta No. 13, Auto No. 14 Octubre 12 a Noviembre 5 de 2007(ambas fechas inclusive) 15 Acta No. 15, Auto No. 17 Noviembre 8 a Noviembre 14 de 2007 (ambas fechas inclusive) 4 Acta No. 16, Auto No. 18 Noviembre 16 a Diciembre 3 de 2007 (ambas fechas inclusive) 12 Acta No. 17, Auto No. 19 Diciembre 5 de 2007 a Enero 14 de 2008 (ambas fechas inclusive) 26 Acta No. 18, Auto No. 20 Enero 30 a Febrero 29 de 2008 (ambas fechas inclusive) 23 Acta No. 19, Auto No. 21 Marzo 15 a Abril 15 de 2008 (ambas fechas inclusive) 19 Acta No. 20, Auto No. 22 Mayo 8 a Junio 4 de 2008 (ambas fechas inclusive) 18 Acta No. 21, Auto No. 23 Junio 6 a Agosto 13 de 2008 (ambas fechas inclusive) 47 Total 189 En consecuencia, al sumarle los 189 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 2 de diciembre de 2008.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1.

La Demanda Arbitral y el pronunciamiento de la parte convocada en la Contestación. 1.1. Hechos Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: “A- HECHOS RELATIVOS A LA ETAPA PRECONTRACTUAL “1. El Ministerio de Comunicaciones otorgó a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., la concesión para la prestación del servicio de comunicación PCS, en todo el territorio nacional, tal y como consta en el contrato de agencia. “2.

En virtud de la concesión a la que se ha hecho referencia en el numeral anterior, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., efectuó una invitación pública, cuyo objetivo fue la selección para la contratación de agentes comerciales, encargados de la promoción de los servicios de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. “3. Mi representada atendiendo la invitación pública realizada por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., participó en el proceso de selección, resultando escogida como uno de los agentes comerciales, razón por la cual la convocada le adjudicó el territorio descrito en el ¨ anexo geográfico ¨ integrado entre otras por las zonas ubicadas en las ciudades de Armenia, Pereira y Manizales, según el siguiente detalle: “ARMENIA: Montoya /Ángel Tomando como eje la avenida Bolívar, todo el costado Oriental.

Occidente: Lado oriental de la Avenida Bolívar, hasta la calle 9, luego la carrera 16 hasta la calle 26, luego la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 carrera 19 hasta la salida a Montenegro. Siempre el lado (anden) oriental de las carreras. Norte: Glorieta entrada de Pereira.

Lado Oriental. Sur: Salida a Montenegro, Barrio Antonio Nariño. Incluye Salento, Calarcá. “PEREIRA: Montoya/ Ángel Tomando como eje la calle 18 todo el lado occidental. Norte: Río Otún. Sur: Salida a Armenia, Barrio Colombia. Occidente: Villa Olímpica, salida a Cerritos. Oriente: Calle 18 lado (anden) occidente hasta la salida a Armenia, incluye el Centro Comercial La 14.

Se incluye el barrio Cuba, Cerritos, Marsella, La Virginia. “MANIZALES Montoya / Ángel Desde la Estación Uribe, teniendo como eje la avenida centro y luego la Avenida Santander todo el lado Sur. Norte: Lado Sur de la Avenida 19 (avenida centro) luego lado Sur de la Avenida Santander comprendiendo el sector del cable y el barrio Milán. Sur: La Variante, Barrio La Enea, Municipio Villa María. Este: Barrio Milán. Oeste: Estación Uribe lado Sur.

Entrada de Pereira. Incluye Chinchiná.” “4. Para el adecuado cumplimiento del contrato adjudicado por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., mi representada implementó la operación con siete (7) establecimientos de comercio tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Pereira, arrendó siete (7) locales comerciales ubicados en el territorio asignado por la contratante, adecuó los mencionados inmuebles y estableció una infraestructura humana, material, económica y financiera en aras de la estricta ejecución del contrato de agencia comercial, que se proyectaba, según el término inicial del contrato, por espacio de tres (3) años.

“5. Para los anteriores efectos se realizaron inversiones muy cuantiosas por parte de

COMUNÍQUESE S.A. de las cuales no se alcanzó a amortizar la suma $91.890.579,00, según certificación expedida por el revisor fiscal, prueba documental # 6 del capítulo de estudios financieros. “6. El lanzamiento previsto para octubre 1° de 2003 fue pospuesto por Colombia Móvil S.A. ESP para el 18 de noviembre de 2003, pero a octubre 1° las tiendas ya estaban adecuadas y listas para entrar en funcionamiento, razón por la cual la demandante incurrió en gastos de operación desde octubre 1 y hasta noviembre 17 sin haber iniciado ventas.

Según el Plan de Negocios de Colombia Móvil, la meta para el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 2004 era obtener el 20% del total de ventas del mercado celular en Colombia. “B- HECHOS RELATIVOS AL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL CELEBRADO ENTRE LAS PARTES.

“7. El 17 de octubre de 2003, se celebró y suscribió entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., y

COMUNÍQUESE S.A., contrato adhesivo de Agencia Comercial, cuyo objeto conforme a la cláusula primera consistió en que: “ (…) las partes se obligan recíprocamente, el Agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal PCS, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agente de COLOMBIA MÓVIL y COLOMBIA MÓVIL a pagar por dicho encargo la remuneración estipulada en la Cláusula Cuarta.” “8.

Conforme a la cláusula 2.2., que hace parte de la cláusula 2 de Alcance y Objeto del contrato: “… la contratación y prestación de los servicios, así como el suministro de los equipos y accesorios si fuere del caso, corresponde y afecta o beneficia única y exclusivamente a Colombia Móvil.¨ “9. Consonante con lo anterior, en la cláusula 3.5 del contrato se estableció que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, estudiaría las ofertas de contrato (solicitudes de usuarios potenciales) y solo las aprobaría si las encontraba aceptables, pues la aceptación o no de las ofertas es prerrogativa exclusiva de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

“3.5. Celebración de Contratos de Servicio. 3.5.1. Colombia Móvil estudiará las ofertas de los contratos para prestación de los Servicios y únicamente las aceptará si las encuentra convenientes, de acuerdo con sus políticas generales, las cuales son de su exclusivo resorte y por consiguiente, de su libre adopción. La aceptación o no de las ofertas será prerrogativa exclusiva de Colombia Móvil quien podrá, por lo tanto, rechazarlas sin necesidad de motivación alguna.

No se generará ningún derecho a favor del Agente por las ofertas rechazadas por Colombia Móvil. El contrato para prestación de los Servicios celebrado entre Colombia Móvil y un Suscriptor se denominará en adelante, el Contrato de Servicio. Colombia Móvil se obliga con el Agente a informar previamente las condiciones de tal contrato, así como las modificaciones a los mismos.

Colombia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 Móvil se obliga a entregar al Agente un manual en donde se establezcan los procedimientos y políticas relacionados con este aspecto, así como aquellos relacionados con el tema de gestión documental.” “En desarrollo de esta cláusula, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., implementó un sistema denominado CIO en virtud del cual sus propios funcionarios evaluaban las solicitudes de servicio y aprobaban las activaciones, como se explicará más adelante.” “10.

En la cláusula cuarta del contrato se pactó la remuneración a la que tiene derecho el Agente

COMUNÍQUESE S.A. en los siguientes términos: “4.1. Remuneración. Colombia Móvil pagará al Agente, como única contraprestación al debido cumplimiento de todas las obligaciones a que se compromete por el presente Contrato, la remuneración estipulada en los numerales 4.2. y 4.3. siguientes… “4.2. La remuneración del Agente consistirá en una comisión que se causará por activación para planes prepago y pospago durante los primeros seis (6) meses de vigencia del contrato así: Concepto Monto Prepago cesantía Total Activación prepago $60.000 $5.000 $65.000 Activación pospago bajo $166.153,85 $13.846,15 $180.000 Activación pospago alto $166.153,85 $13.846,15 $180.000 Venta tarjetas prepago 17% del valor de cada tarjeta “Para los seis (6) meses posteriores a la vigencia del presente Contrato, la remuneración del Agente consistirá en una comisión que se causará para planes prepago y pospago, así: Concepto Monto Prepago cesantía Total Activación prepago $55.384,62 $4.615,38 $60.000 Activación pospago bajo $110.769,24 $9.230,76 $120.000 Activación pospago alto $166.153,85 $13.846,15 $180.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 Venta tarjetas prepago $17% del valor de cada tarjeta “Debe notarse que el prepago de la cesantía está previsto exclusivamente para los conceptos de activación. No está previsto para las tarjetas prepago como tampoco para la comisión residual prevista en la cláusula 4.3 del contrato.

De hecho, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., solamente prepagó la cesantía comercial en relación con parte de las activaciones. Esta comisión solamente fue pagada en una pequeña proporción por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, de donde resulta a deber la cesantía correspondiente a los otros rubros del contrato de agencia.” “11. En el numeral 4.3 de la cláusula cuarta se pactó una remuneración al Agente denominada “Comisión sobre Cargo Básico” más conocida como residual y que consiste según la expresión de la cláusula en un monto del dos punto cinco por ciento (2.5%) pagadera a partir del sexto mes de suscripción del contrato por parte del usuario con una duración de treinta y seis (36) meses.

Esta comisión fue pagada parcialmente por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, adeudando a la fecha la suma de $ 750.019.271,00 “4.3. Comisión sobre Cargo Básico.- Con respecto a cada suscriptor activo, únicamente en planes pospago, Colombia Móvil pagará al Agente una comisión denominada comisión por cargo básico, equivalente al dos punto cinco por ciento (2.5%).

La comisión se empezará a pagar a partir del sexto (6°) mes de suscripción del contrato por parte del usuario y tendrá una duración máxima de treinta y seis (36) meses a partir de su inicio”¨ “12. En relación con la remuneración del agente, el numeral 4.4 de la cláusula cuarta, establece de manera taxativa los únicos descuentos que puede realizar COLOMBIA MÓVIL S.A., para el caso en que se tipifiquen ciertas conductas fraudulentas del agente, es decir cometidas por el agente( Lo cual debe ser plenamente probado por el agenciado): “4.4.

Descuentos: Para determinar la comisión de que trata el numeral 4.2 anterior, deberán descontarse los pagos derivados de contratos de servicio celebrados mediante conductas positivas o negativas constitutivas o que puedan constituir delitos, fraudes o incumplimientos al contrato de agencia o a dichos contratos, a los planes y programas establecidos por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 COLOMBIA Móvil o las órdenes y reglamentos sobre el particular o derivados de contratos en relación con los cuales el agente: (i) haya suministrado información o documentación falsa o irregular sobre el suscriptor o usuario o haya alterado total o parcialmente información del usuario o suscriptor, o relativa a los pagos que éste efectúe o deba efectuar;

(ii) Haya obtenido o incrementado indebidamente las comisiones o bonificaciones mediante la prestación de los Servicios sin tener como destino inmediato a un suscriptor o usuario o mediante la utilización fraudulenta o simulada de terceros para la prestación de servicios; (iii) haya facilitado la fuga de información para la obtención de cualquier beneficio o utilidad derivada del comercio ilícito de los Servicios o de los Equipos; o (iv) haya efectuado o permitido el suministro de un Equipo para acceder a los Servicios y no darle uso a este Servicio, destinando el Equipo a otros fines como su utilización en otras redes.

“Adicionalmente, COLOMBIA MÓVIL podrá descontar cualquier otra suma que COLOMBIA MÓVIL mediante instructivo determine y que en todo caso consultará los intereses de COLOMBIA MÓVIL y del Agente. “El Agente autoriza a COLOMBIA MÓVIL a compensar estas cifras de cualquier valor que COLOMBIA MÓVIL deba pagarle por cualquier concepto. “Los descuentos a aplicar aparecen como Anexo 4 al presente Contrato.” “13.

COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., nunca envió instructivo alguno en los términos de la presente cláusula, ni dio cumplimiento a la obligación a su cargo contenida en la cláusula 4.5 del contrato de agencia y, mucho menos, consultó los intereses del agente para este fin. La precitada cláusula establece que: “4.5. Procedimiento.- Quincenalmente Colombia Móvil restará del total de los recaudos derivados de los contratos de Servicios, los descuentos estipulados en el numeral 4.4. para dicho mes.

La cifra resultante determinará la comisión aplicable, de acuerdo con el instructivo correspondiente. “A más tardar cuatro (4) días hábiles después del quince (15) y último de cada mes calendario ( o el día hábil siguiente a esa fecha). Colombia Móvil pondrá la liquidación de la comisión correspondiente al periodo inmediatamente anterior, a disposición del Agente.

El Agente facturará a Colombia Móvil una vez haya efectuado tal liquidación. Colombia Móvil TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 cancelará el valor total facturado por el Agente. En caso de presentarse objeciones o discrepancias a la liquidación. Colombia Móvil procederá a efectuar las respectivas notas crédito o débito en la factura correspondiente al siguiente periodo.

El procedimiento para la presentación de las objeciones es el que aparece en el instructivo correspondiente que será entregado al Agente por Colombia Móvil. “El pago se efectuará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura “Para efectos de lo dispuesto en la presente Cláusula, las partes entienden que la Prestación Mercantil Especial de que trata la cláusula Quinta se calculará y liquidará en las mismas oportunidades aquí previstas.” “De hecho el 11 de marzo de 2004, preocupados por la inexistencia de equipos y la ausencia de liquidaciones a cargo de Colombia Móvil, los señores Guillermo Vélez y Blanca N. Cárdenas en representación de Comuníquese S.A., viajaron a la ciudad de Bogotá para solicitarle a Colombia Móvil que se hiciera el primer cruce de cuentas.” “14.

El agente no incurrió en alguna de las conductas previstas en este numeral

4.4. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP nunca presentó evidencia de que el agente o sus funcionarios hubieren incurrido en una de tales conductas, de manera que se hubiera podido controvertir la existencia de las mismas.” “15. El término de duración acordado en el contrato según la Cláusula novena fue de tres (3) años contados a partir del lanzamiento comercial de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP (15 noviembre de 2003).” “16.

El contrato que se celebró fue un contrato por adhesión, y de hecho su texto es idéntico para todos los agentes de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., en efecto al final del contrato se dice: “Las cláusulas del presente contrato han sido redactadas por Colombia MÓVIL…” “17. Se pactó igualmente en el contrato una cláusula de terminación anticipada por iniciativa del Agente o por iniciativa de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., más exactamente en la cláusula décima donde se lee en terminación por iniciativa del Agente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 “Además de la terminación del Contrato por expiración del plazo de vigencia contemplado en la Cláusula Novena anterior y el derecho a darlo por terminado en forma anticipada por mutuo acuerdo, cada una de las partes podrá poner término a este contrato por cualquiera de las siguientes causas, sin necesidad de declaración judicial. 10.1.

Por iniciativa del Agente.-En cualquiera de los eventos establecidos como justas causas para ello por el Código de Comercio. En relación con lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 1325 del Código de Comercio, las partes acuerdan que constituirá incumplimiento de COLOMBIA Móvil la inobservancia de cualquier obligación a su cargo que implique un quebrantamiento grave del Contrato y que no sea remediada en un lapso máximo de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la fecha en que el Agente hubiere requerido, por escrito, el cumplimiento de la obligación de que se trate.” “Continúa la cláusula Décima en su numeral 10.3: “La terminación unilateral por iniciativa de cualquiera de las partes se efectuará mediante comunicación escrita, entregada por un medio que permita acreditar su recibo, dirigida a la otra parte a la dirección registrada en el Contrato.

En este caso, el Contrato terminará en la fecha indicada por la parte respectiva. “En el evento que cualquiera de las partes diere por terminado unilateralmente este contrato por las causales señaladas anteriormente, la parte que dio origen a la terminación deberá pagarle a la otra a título de pena, una suma de dinero equivalente a ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (800 SMLMV) sin que en todo caso el monto de la pena exceda de los valores pagados al Agente como remuneración hasta la fecha de terminación del Contrato, suma que será exigible a partir del día de la terminación unilateral de este Contrato, sin necesidad de requerimiento alguno. Las partes convienen, de manera expresa, que la pena acá contemplada no las exime del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni del pago de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia de los incumplimientos.

COLOMBIA Móvil queda autorizada para deducir de los pagos pendientes al Agente las sumas necesarias para el pago de las penas. Para el pago de las sumas a cargo de COLOMBIA Móvil, el Agente deberá presentar una factura que será cancelada por COLOMBIA Móvil de conformidad con el procedimiento indicado en la Cláusula Cuarta del presente documento.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 “18. Los literales a y b del artículo 1325 del Código de Comercio incluyen como justas causales para la terminación unilateral por parte del agente: “El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales;

Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente.” “El empresario Colombia Móvil además de incumplir sus obligaciones contractuales y legales incurrió en conductas que afectaron los intereses del agente con lo cual dio lugar a la terminación unilateral por justa causa según los términos de la norma citada.” “C- HECHOS RELATIVOS A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y AL INCUMPLIMIENTO DE COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

“19. El contrato inició su ejecución una vez se produjo la salida de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP al mercado bajo la marca OLA en el mes de noviembre de 2003, con 45 días de retraso con respecto a la fecha inicialmente prometida, no obstante el aplazamiento del lanzamiento, el 18 de noviembre de 2003, Colombia Móvil aún no estaba técnica y administrativamente preparada para atender a sus usuarios.

“Esta época posterior al lanzamiento estuvo rodeada por un alto impacto publicitario en el mercado y niveles de ventas muy satisfactorios de parte de

COMUNÍQUESE S.A. En efecto, en el mes de noviembre de 2003 se vendieron 1.639 planes por parte de

COMUNÍQUESE S.A., en diciembre de 2003, se vendieron 6.937 planes, en enero se vendieron 2.909 planes, y en febrero de 2004 se vendieron 1.443 planes, según se detalla en el siguiente cuadro # 1 y tal como se prueba con los registros contables de

COMUNÍQUESE S.A. VENTAS

COMUNIQUESE DURANTE LA OPERACIÓN Mes Prepagos Reactívate Prepago Pospagos Altos CONTROL TOTAL Nov-03 547 1092 1.639 Dic-03 2.528 4409 6.937 Ene-04 1.053 1856 2.909 Feb-04 330 1113 1.443 Mar-04 558 1810 2.368 Abr-04 66 347 413 May- 0 0 0 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 04 Jun-04 683 0 0 683 Jul-04 1.257 57 246 1.560 Ago-04 603 21 165 789 Sep-04 1.927 66 631 2.624 Oct-04 1.560 60 259 1.879 Nov-04 1.288 86 213 1.587 Dic-04 2.821 80 175 3.076 Ene-05 2.559 63 91 2.713 Feb-05 1.463 46 135 1.644 Mar-05 576 58 355 989 Abr-05 757 123 279 1.159 May- 05 1.023 194 356 1.573 Jun-05 1.845 26 322 2.193 Jul-05 1.318 5 321 1.644 Ago-05 3.497 15 138 3.650 Sep-05 3.678 7 121 3.806 Oct-05 647 516 6 65 1.234 Nov-05 557 835 1 42 1.435 Dic-05 1.647 1.335 5 72 3.059 Ene-06 657 459 16 31 1.163 Feb-06 2.976 270 3 21 3.270 Mar-06 3.537 200 4 13 3.754 Abr-06 923 231 4 16 1.174 May- 06 2.182 159 0 10 2.351 Jun-06 3.140 30 4 12 3.186 Jul-06 1.674 389 3 22 2.088 Ago-06 263 375 1 24 663 TOTAL 50.140 4.799 11.581 4.135 70.655 Cuadro No. 1 Ventas de Comuníquese S.A. Durante la Operación. Fuente: Estadística de ventas Comuníquese S.A. “Lo anterior de acuerdo con la acogida que había tenido el plan pioneros, el cual a la fecha de lanzamiento de Ola contaba con más de seis millones trescientos mil inscritos (6.300.000), es decir que no fue un éxito inesperado el volumen de ventas alcanzado por la demandante o por cualquiera de los otros aliados.

“20. Este cuadro nos permite ver varios hechos relevantes a este proceso: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23  El desplome vertiginoso de las ventas en los meses de febrero, abril, mayo y junio de 2004 debido al cierre de las mismas ordenado por Colombia Móvil.  Que las ventas después del cierre ya no alcanzaron los niveles de noviembre, diciembre de 2003 y enero de 2004.  Que el Mix entre prepagos 33% y pospagos 67% al inicio de la operación varió en julio de 2004 a prepagos 80%, pospagos 4% y control 16%, para llegar a ser en el consolidado de 71% prepago, 16% pospago y 13% otros productos.

Que la variación del Mix perjudicó notablemente los intereses del Aliado, pues la comisión por venta de prepagos es apenas la tercera parte de la comisión de pospagos, esto es de $60.000,00 como ya se indicó en el hecho 10 de esta demanda. “Al variar el Mix se altera el punto de equilibrio, para lo cual el Aliado debe vender más equipos de baja comisión en un momento en el que la marca OLA ha entrado en pleno desprestigio.

“21. Desde el mismo comienzo de las ventas y a pesar del retraso de 45 días en el lanzamiento, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., demostró una muy grave deficiencia en su organización y en sus niveles de servicio. Fue un hecho público y notorio el descalabro de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., en la prestación del servicio y el colapso de su red. Igualmente fue público y notorio el desorden administrativo y comercial de esa sociedad, que la llevó a cometer innumerables faltas y atropellos en contra de los usuarios que creyeron en la marca OLA.

Así lo reconoció su presidente León Darío Osorio en entrevista concedida al semanario EL ESPECTADOR, cuyo texto se adjunta como prueba, situación corroborada en entrevista concedida por su actual presidente al diario EL PAIS. “22. Fue más que obvia la omisión de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., en el deber empresarial de ofrecer un producto que pudiera garantizar y respaldar en las cantidades demandadas, lo cual no ocurrió, tal como se prueba con la copia de los diferentes artículos de prensa publicados en los periódicos de todo el país, y como lo reconociera su actual presidente León Darío Osorio en entrevista concedida a EL ESPECTADOR23, en la cual se resume el caos existente en Colombia Móvil S.A. ESP para el año 2004, allí se afirma textualmente: “A medida que metía las manos en la candela, Osorio fue descubriendo varios tizones incandescentes: niveles 23 EL ESPECTADOR, semana del 19 al 25 de marzo de 2006, “ Más vale ser mejor que ser tercero” página 5C.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 descomunales de reventa ilegal, fraudes por doquier, colapso del sistema de facturación y una cartera que crecía como bola de nieve.

Era tan crítica la situación, que a muchos clientes jamás se les había cobrado. “Ante un estado de cosas de dicha magnitud, y cuando la reputación suya está por el suelo además de que su capacidad de tráfico está saturada y los medios de control interno son inexistentes, quién quiere pagar.” “23. Son ejemplos de las acciones, omisiones y deficiencias en la operación de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., que afectaron seriamente su propia imagen, la del producto y por ende los ingresos de mi representada, y que constituyen un evidente incumplimiento al contrato en cuanto afectan los intereses de

COMUNÍQUESE S.A., las siguientes: “a.) El servicio no era oportuno y eficiente, se presentaron demoras en las activaciones de las líneas adquiridas por los usuarios que sobrepasaban los treinta (30) días, pues aunque el formulario que diligenciaba el suscriptor establecía un plazo de 30 días, la publicidad y las promesas al público prometían que el usuario salía de la tienda hablando por su teléfono. “b.) Inconsistencias en la facturación a los usuarios tales como cobros que no correspondían, atrasos en la facturación o extensos períodos sin facturar.

No suministro de información a los agentes para que estos facturaran. “c.) Plataformas de comunicación y cobertura insuficiente, lo que se evidenció con el hecho de que la red estuvo saturada y congestionada desde el lanzamiento hasta el mes de junio de 2004, esto con menos del 10% del total de los inscritos en el plan pioneros. “d.) Eliminación de planes corporativos que fueron modificados abrupta y unilateralmente por planes masivos lo que ocasionó deserción de muchos usuarios.

“e.) Deficiencias del almacén de depósito desde el que se despachaban los equipos, lo que generó inconvenientes en ventas y posterior activación. “f.) Falencias en el entrenamiento al personal del agente que se había obligado a proporcionar COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. “g.) No pago ni reconocimiento de la comisión causada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 “h.) Suspensión de despachos. “i.) Cierre de ventas intempestivo por más de dos meses en el año 2004. “j.) Falsas imputaciones de Colombia Móvil S.A. ESP., en cuanto a fraudes.

“k.) Pago excesivamente tardío de comisiones por ventas realizadas, derivada del desorden de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP en el manejo de sus archivos y de su contabilidad. “l.) Incumplimiento de las obligaciones a cargo de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, contenidas en la cláusula 4.5. del contrato de agencia comercial. “4.5. Procedimiento.- Quincenalmente Colombia Móvil restará del total de los recaudos derivados de los contratos de Servicios, los descuentos estipulados en el numeral 4.4. para dicho mes.

La cifra resultante determinará la comisión aplicable, de acuerdo con el instructivo correspondiente. A más tardar cuatro (4) días hábiles después del quince (15) y último de cada mes calendario (o el día hábil siguiente a esa fecha). Colombia Móvil pondrá la liquidación de la comisión correspondiente al periodo inmediatamente anterior, a disposición del Agente.

El Agente facturará a Colombia Móvil una vez haya efectuado tal liquidación. Colombia Móvil cancelará el valor total facturado por el Agente. En caso de presentarse objeciones o discrepancias a la liquidación. Colombia Móvil procederá a efectuar las respectivas notas crédito o débito en la factura correspondiente al siguiente periodo.

El procedimiento para la presentación de las objeciones es el que aparece en el instructivo correspondiente que será entregado al Agente por Colombia Móvil. El pago se efectuará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura Para efectos de lo dispuesto en la presente Cláusula, las partes entienden que la Prestación Mercantil Especial de que trata la cláusula Quinta se calculará y liquidará en las mismas oportunidades aquí previstas.” “Todo lo cual se prueba con los documentos anexos a esta demanda.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 “24. A finales del mes de enero de 2004, era ya evidente para los usuarios de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., así como para sus aliados y ejecutivos, que se había generado un caos en los frentes técnico, comercial, financiero y de servicio de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

La imagen de la marca y del producto se estaba viendo seriamente afectados por la omisión de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., en prestar un servicio acorde con lo ofrecido y en haberse preparado para salir al aire con un programa de ventas tan ambicioso. “La inconformidad de los clientes era evidente tal y como lo refleja el siguiente cuadro # 2 que se deriva de cifras del Ministerio de Comunicaciones.

En dicho cuadro se nota claramente la caída vertiginosa en el crecimiento de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., frente a sus competidores, durante el primer semestre del año 2004, a pesar de contar con el elemento favorable de la novedad y de medir su crecimiento sobre bases muy pequeñas en comparación con las de COMCEL Y MOVISTAR. En efecto cada punto porcentual de crecimiento de COMCEL significaba un sin número de usuarios adicionales a los que podía significar un punto porcentual de crecimiento de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.

Los niveles de ventas nunca más se pudieron recuperar. COMPORTAMIENTO VENTAS DEL SECTOR 0 500.000 1.000.000 1.500.000 2.000.000 2.500.000 3.000.000 3.500.000 JU L- S E P 0 3 O C T- D IC 0 3 E N E -M A R 0 4 A B R - JU N 0 4 JU L - S E P 0 4 O C T - D IC 0 4 E N E -M A R 0 5 A B R - JU N 0 5 JU L - S E P 0 5 O C T - D IC 0 5 E N E -M A R 0 6 A B R - JU N 0 6 PERIODOS V E N T A S COMCEL MOVISTAR OLA Gráfico No. 1.

Comportamiento de las Ventas de la Telefonía Celular en Colombia “25. Para el mes de febrero de 2004, ante el caos que se presentó y que ellos mismos habían ocasionado COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., decide suspender los Despachos de equipos desde el día 6 de ese mes, tal como lo reconociera su representante legal en la entrevista ya referida concedida a EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 ESPECTADOR24, lo que en la práctica significó la imposibilidad de hacer ventas para el agente, una vez agotadas sus existencias de equipos de alta rotación. Solo se reanudaron los despachos el día 27 de febrero, lo cual significó, además del deterioro de la imagen de la marca, que las ventas de

COMUNÍQUESE cayeran de 1.639 planes en diciembre de 2003 y 6.937 planes en enero de 2004, a un nivel de 0 planes en mayo de 2004. Es obvio el lucro cesante generado a

COMUNÍQUESE S.A. por la decisión de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., de cerrar ventas lo que a su vez constituyó un incumplimiento del contrato que afectó gravemente los intereses del agente. VENTAS DEL TRIMESTRE Pos PRE Total ventas diciembre 4.409 2.528 6.937 ventas enero 1.856 1.053 2.909 ventas febrero 1.113 390 1.443 ventas marzo 1.810 558 2.368 PERDIDA DE VENTAS POR NO DESPACHOS Pos PRE Total promedio ventas diciembre- marzo 2.297 1.132 3.429 ventas abril 347 66 413 ventas perdidas en febrero 1950 1066 3016 “26.

En el mes de febrero con los despachos reanudados, pero mermados, las ventas se lograron ubicar en 1443 planes. Ya era obvio el rechazo del público por la marca, y el escándalo nacional por el desorden de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., crecía en intensidad. Es un hecho que la marca OLA nunca se recuperó y por lo tanto debió desaparecer del mercado, siendo reemplazada por la marca TIGO.

“27. En abril de 2004 nuevamente COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., suspende despachos y el día 14 de abril ordena cesar toda venta.

COMUNÍQUESE solo logró vender 413 planes en este mes es decir los equipos que tenía como reserva de inventario, y 0 en el mes de mayo. Esta decisión que es a su 24 “ Mi recomendación fue reorganizarnos internamente y dejar de atacar al mercado” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 vez un incumplimiento grave de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., del contrato, la mantuvo hasta el 12 de junio de 2004. Es decir que las ventas se paralizaron totalmente por dos meses.

En junio solo se reactivaron las ventas de planes prepago y los postpagos estuvieron suspendidos hasta julio. Esta acción de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., significó la parálisis de

COMUNÍQUESE S.A. y la pérdida del negocio en marcha, además del desprestigio gravísimo de los productos y servicios promocionados por el agente mercantil, lo que incidió en el desarrollo futuro del negocio pues los niveles de ventas de noviembre y diciembre de 2003 ya no se alcanzaron nuevamente. “28. Durante todo el cierre de ventas

COMUNÍQUESE, mantuvo sus puntos de atención al público abiertos, a pesar de no tener ingresos. Por instrucciones de Colombia Móvil S.A. ESP debió dedicarse exclusivamente a la atención de quejas y reclamos sin que esto le reportara ingreso alguno y sin contar con las herramientas para atender a los usuarios. “29. Para rematar el desprestigio de la marca OLA y sus servicios, derivada de las acciones y omisiones de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., sus directivos y accionistas se trenzaron en polémicas públicas, terminando de deteriorar la imagen según lo registraron los medios de comunicación, dedicando al tema las portadas y los artículos principales.

“30. El contrato se tornó inviable económica y financieramente para

COMUNÍQUESE S.A. con la restricción de los despachos de equipos por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., lo cual no permitía tener un ritmo de ventas que hiciera rentable o al menos viable la operación, restricción de despachos que se ilustra con el cuadro #1 mostrado en el hecho N° 19 de esta demanda, el que deja ver claramente cómo después de la crisis administrativa y de servicio de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., las ventas ya no se recuperaron.

“De no haberse presentado los incumplimientos y las acciones y omisiones de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., aquí descritas, el comportamiento de las ventas de

COMUNÍQUESE S.A., hubiera sido otro totalmente diferente, y como mínimo habría obtenido el 20% de las ventas totales del mercado, tal como lo señalaba en las presentaciones a los Aliados, un nivel muy cercano a los alcanzados en los meses de diciembre de 2003 y de enero de 2004, tal como se muestra en el siguiente cuadro en el que se evidencia que los promedios de venta de Colombia Móvil S.A. ESP del año 2003 nunca se alcanzaron de nuevo, pues el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 segundo mejor promedio (año 2006) apenas llega a ser el equivalente al 36% del promedio en el 2003. PERIODO ACUMULADO VENTAS PERIODO PROMEDIO MENSUAL Dic-03 429.634 429.634 214.817 Dic-04 1.289.664 860.030 71.669 Dic-05 2.042.356 752.692 62.724 Jun-06 2.514.990 472.634 78.772 “31.

COMUNÍQUESE, requirió varias veces por escrito a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., para que remediara su incumplimiento y para que cesara en sus acciones y omisiones en contra de los intereses del agente. Se les requirió por la mala atención a usuarios, por las demoras en activaciones, por facturación equivocada, por el freno en despachos, por el cierre de ventas y por los incumplimientos en los pagos de las comisiones, del residual, etc.

A lo cual COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., hizo caso omiso. Prueba de estos requerimientos se encuentra en las comunicaciones de fecha julio 12 de 2004, septiembre 27 de 2004, octubre 29 de 2004 entre muchas otras.” “32. Durante todo el desarrollo del contrato ha sido una ardua labor la conciliación de cuentas con COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., debido a su excesivo desorden, tal y como se probará en la inspección judicial y con el dictamen pericial.” “33.

La cláusula 4.5. de contrato de agencia establece claramente la obligación para COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP de conciliar cuentas cada quince días, es evidente que la convocada incumplió esta obligación que le imponía el contrato: “4.5. Procedimiento.- Quincenalmente Colombia Móvil restará del total de los recaudos derivados de los contratos de Servicios, los descuentos estipulados en el numeral 4.4. para dicho mes.

La cifra resultante determinará la comisión aplicable, de acuerdo con el instructivo correspondiente. “A más tardar cuatro (4) días hábiles después del quince (15) y último de cada mes calendario (o el día hábil siguiente a esa fecha). Colombia Móvil pondrá la liquidación de la comisión correspondiente al periodo inmediatamente anterior, a disposición del Agente.

El Agente facturará a Colombia Móvil una vez haya efectuado tal liquidación. Colombia Móvil cancelará el valor total facturado por el Agente. En caso de presentarse objeciones o discrepancias a la liquidación. Colombia Móvil procederá a efectuar las respectivas notas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 crédito o débito en la factura correspondiente al siguiente periodo. El procedimiento para la presentación de las objeciones es el que aparece en el instructivo correspondiente que será entregado al Agente por Colombia Móvil.

“El pago se efectuará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura “Para efectos de lo dispuesto en la presente Cláusula, las partes entienden que la Prestación Mercantil Especial de que trata la cláusula Quinta se calculará y liquidará en las mismas oportunidades aquí previstas.” “No obstante la claridad de esta cláusula, Colombia Móvil ha omitido dar cumplimiento a la misma, cuando la obligación era de hacerlo quincenalmente.

“34. Como las comisiones de

COMUNÍQUESE S.A. dependían de las ventas de planes, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., le exigía al agente remitir sus solicitudes de contrato a una compañía denominada IQ contratada por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP; la cual debía validarlos para proceder a la posterior facturación de las comisiones. “El desorden de IQ, fue de tal magnitud que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., desconoció muchas ventas realizadas por

COMUNÍQUESE S.A. y dejó de pagar sus comisiones, para luego tener que reconocer que sí se habían realizado, lo cual demuestra de manera clara e irrefutable su incumplimiento y desorden.” “35. A la fecha y debido a la desactualización de los archivos de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., no se han podido terminar de conciliar las ventas realizadas por

COMUNÍQUESE S.A. a pesar de los ingentes esfuerzos que ha hecho la convocante. y a las incontables reuniones en tal sentido, es así como COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP sigue negando comisiones por ventas realizadas en el territorio de

COMUNÍQUESE S.A. por valor de $214.260.000,00 lo anterior debido a que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP no ha cumplido con sus obligaciones, entre otras la contenida en la cláusula 4.5., sobre conciliación de cuentas: “Quincenalmente Colombia Móvil restará del total de los recaudos derivados de los contratos de Servicios, los descuentos estipulados en el numeral 4.4. para dicho mes.

La cifra resultante determinará la comisión aplicable, de acuerdo con el instructivo correspondiente” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 “36. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP nunca ha pagado de manera oportuna ni completa la comisión prevista en el numeral 4.3 de la cláusula cuarta del contrato, llamada residual, con lo cual ha incumplido el contrato, esta suma a la fecha asciende a más de $750.019.271,00 COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP ha remitido datos errados e incompletos sobre el cálculo de esta comisión y condiciona el pago a la aceptación de sus cifras, que son equivocadas y sustancialmente menores a las de

COMUNÍQUESE, Colombia Móvil S.A. ESP tampoco ha pagado la cesantía comercial sobre esta comisión residual. La suma definitiva por este concepto deberá ser determinada en el proceso. “37. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. Deliberadamente decidió demorar y retener los despachos de equipos de manera que se afectaron gravemente las ventas y por ende los ingresos del Agente.

Fue clara la intención de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., de asfixiar financieramente a

COMUNÍQUESE, con la dilación en la remisión de equipos. “38. Según el contrato de agencia comercial, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., era responsable por el estudio de las ofertas de los potenciales clientes, de acuerdo con los documentos remitidos por

COMUNÍQUESE S.A., (Cláusula 3.5 del contrato).

COMUNÍQUESE S.A., no era contractualmente responsable por hacer el estudio del cliente y el contrato. No obstante esa obligación de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., esta ha pretendido hacer cargos indebidos a

COMUNÍQUESE por supuestos fraudes, que no son su responsabilidad. Con ello, pretende desconocer sus obligaciones de pago.

COMUNÍQUESE S.A., no ha incurrido en ninguna de las conductas descritas en el numeral 4.4 del contrato; que se repiten y se reiteran en el anexo 4 del mismo y, por tal motivo, no se le puede aplicar ninguna de las sanciones derivadas de tales conductas, cuya dosificación se describe en el mismo anexo 4. “3.5. Celebración de Contratos de Servicio. 3.5.1.

Colombia Móvil estudiará las ofertas de los contratos para prestación de los Servicios y únicamente las aceptará si las encuentra convenientes, de acuerdo con sus políticas generales, las cuales son de su exclusivo resorte y por consiguiente, de su libre adopción. La aceptación o no de las ofertas será prerrogativa exclusiva de Colombia Móvil quien podrá, por lo tanto, rechazarlas sin necesidad de motivación alguna.

No se generará ningún derecho a favor del Agente por las ofertas rechazadas por Colombia Móvil. El contrato para prestación de los Servicios celebrado entre Colombia Móvil y un Suscriptor se denominará en adelante, el Contrato de Servicio. Colombia Móvil se obliga TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 con el Agente a informar previamente las condiciones de tal contrato, así como las modificaciones a los mismos. Colombia Móvil se obliga a entregar al Agente un manual en donde se establezcan los procedimientos y políticas relacionados con este aspecto, así como aquellos relacionados con el tema de gestión documental.

“39. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP nunca ha soportado con pruebas los cargos de fraude, indicando los hechos concretos en que se basa para imputar un fraude a

COMUNÍQUESE S.A., de manera que con respeto al debido proceso se pudiere controvertir la veracidad de tales hechos.

COMUNÍQUESE ha sido claro y enfático en negar cualquier conducta de las previstas en la cláusula 4.4. del contrato y COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP no ha producido una sola prueba que indique que se ha incurrido en ellas, no obstante si pretende cruzar las comisiones legítimamente ganadas por

COMUNÍQUESE contra los supuestos fraudes no probados y además reportados de manera extemporánea, cobros en los cuales más del 63¨% corresponde a consumo. “40. Tan cierto es que la responsabilidad por la revisión de las solicitudes de servicio y por la aprobación de las activaciones fue de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., que esta sociedad implementó el llamado CIO Centro de Información Operativo, departamento organizado en su momento por María Elena Echeverri y posteriormente por Carmen Elisa Urrea y Carlos Silva, quienes a su vez dependen de Normy Morán, y que empezó a funcionar desde la segunda Ola a partir del 12 de Junio de 2004 fecha en que se reanudan ventas, y hasta el 14 de abril de 2005 y para los anteriores efectos COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., con personal de su entera confianza creó el procedimiento que sus propios funcionarios debían observar.

“A cada aliado le fueron asignados funcionarios de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. y de I.Q. y por ello se debió adecuar un espacio con computadores y puestos de trabajo para este personal en las oficinas de

COMUNÍQUESE S.A., suministrados por el Aliado, gastos que nunca fueron reconocidos por Colombia Móvil. “Las funciones generales que desempeñaban estas personas eran las de efectuar las revisiones y estudios de solicitudes y documentos y determinar si era procedente o no la habilitación de las líneas. “COMUNÍQUESE S.A. no participaba ni tenía poder alguno de decisión en el procedimiento descrito de autorización de líneas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 telefónicas. No obstante COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP pretende hacer cargos a

COMUNÍQUESE S.A. por presuntas pérdidas, ocasionadas por un descuido propio solo imputable a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP única responsable de autorizar la activación de las líneas y de controlar el consumo. “41. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., por escrito se comprometió a reconocer tres puntos adicionales de descuento sobre tarjetas prepago. No obstante este compromiso que consta por escrito, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP lo incumplió y no pagó. Así consta en el correo electrónico de 8 de junio de 2004, enviado a los aliados (agentes comerciales), por los Doctores Jorge Posada y Alejandro Barón gerente nacional de ventas de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP en efecto, tal y como consta en la correspondencia, en los meses de …., de manera clara se requirió a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP para que remediara todos sus incumplimientos, acciones y omisiones que afectaran de manera grave al agente, lo cual nunca mereció respuesta, así se prueba con las comunicaciones enviadas por

COMUNÍQUESE a COLOMBIA MÓVIL de fechas 7 y 8 de junio de 2004 respectivamente, aportados como anexo Ñ del estudio financiero. “42. De todos los anteriores incumplimientos y de las acciones y omisiones,

COMUNÍQUESE dio aviso escrito a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., requiriendo su cumplimento, lo cual nunca llegó a ocurrir, así se prueba con las comunicaciones enviadas por

COMUNÍQUESE a COLOMBIA MÓVIL de fechas mayo 15, junio 15, julio 4 y julio 27 de 2006 entre otras muchas. “43. En el mes de agosto de 2006

COMUNÍQUESE S.A. notificó a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP su decisión de dar por terminado el contrato de agencia y lo invitó a proceder con su liquidación pues la situación de incumplimiento se tornó insostenible financieramente para

COMUNÍQUESE y ante la actitud de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. de desconocer los requerimientos y reclamos,

COMUNÍQUESE S.A. no tuvo opción diferente a la de dar por terminado el contrato. “44. Previamente a dar por terminado el contrato

COMUNÍQUESE S.A. había dado los requerimientos ordenados por el mismo para los efectos de que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP cumpliera sus obligaciones y remediara sus acciones y omisiones con lo cual estaba afectando gravemente los intereses del agente, como se prueba entre otras con las comunicaciones de julio 12 de 2004 y de septiembre 27 de 2004.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 “45. COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, entre otros incumplimientos a sus obligaciones, no ha pagado la cesantía comercial correspondiente a las tarjetas prepago y al residual, sumas que debió pagar a la terminación del contrato según lo establece el artículo 1324 del Código de Comercio.

“El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” “D- DE LA INVASIÓN DEL TERRITORIO ASIGNADO A

COMUNÍQUESE S.A. POR PARTE DE COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. “46. Según el Anexo Geográfico, Colombia Móvil S.A. le asignó como territorio a

COMUNÍQUESE S.A. el comprendido por las siguientes zonas ubicadas en las ciudades de Armenia, Pereira y Manizales, según el siguiente detalle: “ARMENIA: Montoya /Ángel Tomando como eje la avenida Bolívar, todo el costado Oriental. Occidente: Lado oriental de la Avenida Bolivar, hasta la calle 9, luego la carrera 16 hasta la calle 26, luego la carrera 19 hasta la salida a Montenegro.

Siempre el lado (anden) oriental de las carreras. Norte: Glorieta entrada de Pereira. Lado Oriental. Sur: Salida a Montenegro, Barrio Antonio Nariño. Incluye Salento, Calarcá. “PEREIRA: Montoya/ Ángel Tomando como eje la calle 18 todo el lado occidental. Norte: Río Otún. Sur: Salida a Armenia, Barrio Colombia. Occidente: Villa Olímpica, salida a Cerritos.

Oriente: Calle 18 lado (anden) occidente hasta la salida a Armenia, incluye el Centro Comercial La 14. Se incluye el barrio Cuba, Cerritos, Marsella, La Virginia. “MANIZALES Montoya / Ángel Desde la Estación Uribe, teniendo como eje la avenida centro y luego la Avenida Santander todo el lado Sur. Norte: Lado Sur de la Avenida 19 (avenida centro) luego lado Sur de la Avenida Santander comprendiendo el sector del cable y el barrio Milán. Sur: La Variante, Barrio La Enea, Municipio Villa María. Este: Barrio Milán. Oeste: Estación Uribe lado Sur.

Entrada de Pereira. Incluye Chinchiná.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 “47. En diferentes oportunidades Comuníquese S.A. reclama a Colombia Móvil por la invasión adelantada por otros aliados en las diferentes ciudades, donde se realizaron ventas las cuales afectaron significativamente los ingresos de Comuníquese S.A., ya que fueron negocios que Comuníquese S.A. pudo haber realizado.

“48. A continuación se hace un recuento de las invasiones de zona en cada una de las ciudades, las cuales fueron reportadas a Colombia Móvil S.A. sin que esta tomara acción al respecto. “CASA LUKER, en esta empresa el aliado Star Móvil de la ciudad de Manizales realizó 71 ventas de equipos activados en plan prepago, lo cual le hubiera generado a

COMUNIQUESE S.A. $4.260.000, además, sobre este negocio tenía conocimiento el Director Integral de Colombia Móvil para el departamento de Caldas. Estas activaciones fueron realizadas hace dos años. “EMTELSA, MANIZALES entregaba unos bonos que se llamaban los bonos verdes y solo se otorgaban cuando una persona se suscribía a un plan de televisión por cable (EPM TV), en dichos bonos se observaba como solo aparecían las direcciones de las tiendas de Star móvil, donde informan los documentos que se debían presentar para así adquirir el equipo en modalidad prepago, como son: copia del contrato de EPM TV, fotocopia de cédula de ciudadanía, una foto.

Además, el usuario debía comprar una tarjeta prepago por valor de $10.000 para la activación del teléfono, esta operación fue realizada hace 12 meses. Esta promoción arrojo ventas por aproximadamente 3500 líneas como lo informó el Sr. Juan Manuel Llano, gerente de Emtelsa. Ya que esta actividad comercial se realizo dentro de la zona asignada a Comuníquese S.A. en Manizales, se dejo de percibir un monto cercano a los $210.000.000,00.

“VIDRIERA DE CALDAS, se estima que las líneas vendidas por Café Móvil fueron en total 150 líneas vendidas en modalidad prepago lo que equivale a $9.000.000, actividad realizada en los meses de marzo y abril de 2006. “UNIVERSIDAD LIBRE DE PEREIRA,

COMUNIQUESE S.A. en varias ocasiones estuvo dentro de las instalaciones de la Universidad realizando promociones y el 11 de noviembre el aliado Café Móvil se encontraba realizando ventas en un stand instalado dentro de las instalaciones, lo cual entorpeció todo el proceso que venía adelantando Comuníquese S.A, con los estudiantes de dicha Universidad, además con el agravante de que algunas personas se acercaron a nuestra tienda ubicada en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 la Av. 30 de agosto 40-51, para hacer reclamos por la no activación de sim cards vendidas por ese aliado en la Universidad.

“IMPALA PEREIRA, este caso es uno de los más delicados de invasión ya que esta central de alimentos se encuentra ha tan solo una (1) cuadra de las oficinas de

COMUNIQUESE S.A. ubicada en la avenida 30 de agosto No. 40-51, al llegar nuestra fuerza de ventas a este sitio nos encontramos que el aliado Café Móvil tenía a varios asesores en este sitio, además de un stand ubicado en una de las entradas de la central de alimentos como así lo muestran las fotos anexas. “PLAZA DE MERCADO LA VIRGINIA, asesores de Café Móvil realizaron ventas entre el 16 y 18 de julio de 2006 en un stand colocado en dicha plaza ofreciendo descuentos de $15.000 en todos los móviles y venta de sim cards a $1.000.

“El siguiente cuadro resume las ventas realizadas en la zona asignada a Comuníquese S.A. Nomb re cantid ad valor Retenció n a Comisió n P.J. (11%) Retenci ón Impuest o de timbre (1.5%) Gasto en Ventas (25%) Total a pagar pesos corrientes Casa Luker 71 4.260.00 0 468.600 63.900 1.065.00 0 2.662.50 0 Emtel sa 3.500 210.000. 000 23.100.0 00 3.150.0 00 52.500.0 00 131.250. 000 Total 3.571 214.260. 000 23.568.6 00 3.213.9 00 53.565.0 00 133.912. 500 Valor que por invasión de zona dejó de percibir Comuníquese S.A. ¡A los anteriores valores se les calcula el valor presente a Octubre de 2006.

Nombre Valor Presente a Oct -06 al 22,58 E.A. Valor Presente a Oct -06 al DTF 6,23% Valor Presente a Oct -06 al 14,405 E.A. Casa Luker 4.000.634 3.004.581 3.484.814 Emtelsa 160.886.250 139.426.875 150.156.563 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 Total 164.886.884 142.431.456 153.641.377 Valor Presente a Octubre de 2006, por concepto de invasión de zona. “De lo anterior resulta obvio que la comisión por la venta de estos planes corresponde a

COMUNÍQUESE S.A. de acuerdo con lo establecido en el artículo 1322 del Código de Comercio: “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio.” “Hasta la fecha Colombia Móvil S.A. ESP se encuentra en mora de pagar la comisión correspondiente la cual se estima en $214.260.000,00.

“49. En la cláusula 2.6. del contrato de agencia se determinó que el territorio es asignado de manera exclusiva al Agente para que este adelante las labores requeridas para cumplir el contrato, no obstante Colombia Móvil S.A. patrocinó y alentó la invasión de la zona asignada a

COMUNÍQUESE S.A. por parte de otros agentes como por ejemplo Star Móvil S.A y Café Móvil S.A. “E- EL QUANTUM DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR

COMUNÍQUESE ANTE LAS ACCIONES Y OMISIONES Y EL INCUMPLIMIENTO DE COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP. “50. Debido a todas las acciones y omisiones así como a su constante incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP,

COMUNÍQUESE ha sufrido enormes perjuicios derivados en lo fundamental de: “Lucro Cesante de las ventas proyectadas desde noviembre 15 de 2003 y hasta noviembre 15 de 2006, la suma estimada como mínimo en $6.402.345.874,00, sin perjuicio del mayor valor que se pueda probar dentro del proceso. “Lucro Cesante por Tarjetas Prepago, por concepto de tarjetas dejadas de vender, menor valor de comisión pagado equivalente al 3%, cesantía comercial por este concepto, en cuantía superior a $705.009.957,00.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 “Por reclamación residual de las ventas hechas, más la ventas proyectadas, en cuantía superior a $750.019.271,00. “Por sanciones ocasionadas en la entrega de los inmuebles arrendados, en cuantía superior a $21.149.006,00.

“Por inversiones no amortizadas, en cuantía superior a $91.890.579,00. “Por cobro injustificado de IQ (fraude), en cuantía superior a $25.108.108,00. “Por invasión de zona, en cuantía superior a $214.260.000,00. “Por cláusula penal la suma de $326.400.000,00 “51. Debido a todas las acciones y omisiones así como a su constante incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, la demandante

COMUNÍQUESE S.A. debe ser indemnizada de acuerdo con los términos del artículo 1324 del Código de Comercio y de la cláusula 10.3 del Contrato de Agencia. “52. Ante el no pago oportuno de las sumas adeudadas COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP deberá pagar a

COMUNÍQUESE S.A. la correspondiente corrección monetaria desde la fecha en que cada obligación fue exigible hasta la fecha de radicación de esta demanda más los intereses moratorios a la máxima tasa comercial vigente, desde la radicación de la demanda y hasta el pago efectivo de cada obligación. “F. DE LOS FRAUDES IMPUTADOS A

COMUNÍQUESE S.A. “53. Colombia Móvil S.A., dentro de una de las políticas establecidas a los Aliados, determinó que el proceso a seguir para realización de una venta consistía en: Pedirle los clientes fotocopia de su cedula, para así realizar verificación de Data Crédito en el sistema Siebel (sistema de activación determinado por Colombia Móvil), con los programas ACIERTA y DESCIFRA los cuales según Colombia Móvil daban una certeza del 99% para determinar las características del cliente con solo introducir al sistema el número de la cédula.

Una vez conocida la calificación en Data Crédito, el cliente podía adquirir el plan de su preferencia (según su calificación, con hasta 10 líneas). El asesor que había realizado la venta, debía ponerse en contacto con un asesor de servicio en la línea *300, para así realizar la activación de dicha línea.Luego el contrato se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 enviaba en un sobre con: Solicitud de servicio (contrato), fotocopia de cedula, orden de pago, autorización de consulta de data crédito, cláusula de permanencia y Dijin.

Un outsourcing contratado por Colombia Móvil (llamado IQ), recibía los documentos enviados, revisaba y validaba e ingresaba al sistema de clientes. Por orden de Colombia Móvil en poder del Aliado no debía quedar copia alguna de la documentación suministrada por los clientes. “54. En la gráfica empleada por Colombia Móvil dentro del programa de inducción a los aliados se pueden apreciar los tiempos para que un fraude fuera detectado en el proceso de verificación, el cual tardaría 50 días para la suspensión del servicio, sin embargo los casos presentados por Colombia Móvil no cumplen con las políticas establecidas por ellos mismos, a pesar de que Comuníquese S.A. solicitó insistentemente y a tiempo la aplicación de las políticas establecidas para fraudes a cada uno de los usuarios.

“55. Un ejemplo típico de presunto fraude fue el del señor Luís Albeiro Castrillón, quien realizó reclamaciones por llamadas nunca efectuadas y se llego a tener un saldo pendiente de $30.303.565, suma que fue cobrada a Comuníquese S.A. y que después de un desgaste administrativo y de gestión fue resuelta la reclamación a favor del cliente.

“56. Comuníquese S.A. recibe un informe donde se relacionan una serie de presuntos fraudes que le fueron imputados, sobre líneas vendidas por el agente bajo los parámetros establecidos por Colombia Móvil. Estos casos van desde fraudes internos de Colombia Móvil, hasta fraudes por consumo, en este último caso son las líneas que a pesar de no pagar una sola factura, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 sistema de activación y facturación de Colombia Móvil permitió que siguieran consumiendo sin cancelar hasta 4 y 5 facturas, y que en algunos de los casos superaran los $30.000.000.00 sumas que no debe ser asumidas por Comuníquese S.A. toda vez que fue por deficiencia administrativa de Colombia Móvil que se permitieron estos consumos excesivos.

“57. Colombia Móvil ha querido disfrazar como fraudes sus propios errores de aprobación de activaciones, de cartera morosa y de suspensión de líneas de deudores morosos. 2.2. Pretensiones Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “A- PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA.- Se declare que entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y

COMUNÍQUESE S.A. se celebró contrato de AGENCIA COMERCIAL el 17 de octubre de 2003 con vigencia hasta el 16 de noviembre de 2006.” “SEGUNDA.- Se declare que el contrato de agencia comercial celebrado entre COLOMBIA MÓVIL S.A. y

COMUNÍQUESE S.A., fue incumplido por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP.” “TERCERA.- Se declare que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, realizó acciones y omisiones que afectaron de manera grave los intereses de

COMUNÍQUESE S.A. como agente.” “CUARTA.- Se declare que la terminación unilateral del contrato por parte de

COMUNÍQUESE S.A. a partir del 17 de agosto de 2006 fue con justa causa debido a los incumplimientos y a las acciones y omisiones de la demandada COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., que afectaron gravemente los intereses del agente.” “QUINTA.- Como consecuencia de lo anterior se declare que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., es responsable frente a

COMUNÍQUESE S.A., por todos los perjuicios causados por su incumplimiento y por sus acciones y omisiones, incluyendo el lucro cesante, el daño emergente, las multas, la cláusula penal y todo otro concepto que resulte probado en el proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 “B- PRETENSIONES DE CONDENA “Como consecuencia de las declaraciones anteriores, que se condene a COLOMBIA MÓVIL S.A. a pagar a favor de

COMUNÍQUESE S.A. las sumas que resulten probadas como indemnización de todos los perjuicios por daño emergente y lucro cesante causados a

COMUNÍQUESE S.A. por el incumplimiento contractual de la convocada COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, y/o por las acciones y omisiones que afectaron los intereses del Agente, que el monto de las condenas ha de cancelarse dentro del término que fije el laudo, con corrección monetaria o actualizado, de acuerdo con el índice de inflación, conforme a la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia No. 6892 de 18 de marzo de 1993.

De acuerdo con el siguiente detalle. Sumas mínimas sin perjuicio de los mayores valores que resulten probados en el proceso: “SEXTA.- Por Lucro Cesante de las ventas proyectadas desde noviembre 15 de 2003 y hasta noviembre 15 de 2006, la suma de $6.402.345.874,00 o la mayor suma que resulte probada en el proceso.” “SÉPTIMA.- Por Lucro Cesante por Tarjetas Prepago, por concepto de tarjetas dejadas de vender, menor valor de comisión pagado equivalente al 3%, cesantía comercial por este concepto, según el monto que se pruebe en el proceso.” “OCTAVA.- Por reclamación residual de las ventas hechas, más la ventas proyectadas, según el monto que se pruebe en el proceso.” “NOVENA.- Por sanciones ocasionadas en la entrega de los inmuebles arrendados, según el monto que se pruebe en el proceso.” “DÉCIMA.- Por inversiones no amortizadas, según el monto que se pruebe en el proceso.” “DÉCIMA PRIMERA.- Por cobro injustificado de IQ, según el monto que se pruebe en el proceso.” “DÉCIMA SEGUNDA.- Por Invasión de zona, según el monto que se pruebe en el proceso.” “DÉCIMA TERCERA.- Por cláusula penal la suma de $326.400.000,00.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 “DÉCIMA CUARTA.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., a pagar a favor de

COMUNÍQUESE S.A. El valor de la multa establecida en el numeral 11.2 de la cláusula 11° del contrato, equivalente a (3) salarios mínimos legales vigentes por cada día de retardo a partir del 17 de agosto de 2006 y hasta la fecha en que adquiera ejecutoria el laudo arbitral que ponga fin a la actuación, o hasta la fecha que se determine en el laudo.” “DÉCIMA QUINTA.- Que se condene a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., a pagar a

COMUNÍQUESE S.A., además de las sumas causadas como comisión residual hasta la fecha de terminación del contrato, aquellas que se causen luego de la terminación del contrato y hasta el vencimiento de los 36 meses, según lo previsto en la cláusula 4.3 más la prestación especial del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio sobre dichas sumas, según el monto que se pruebe en el proceso.” “DÉCIMA SEXTA.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores que se condene a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., a pagar a

COMUNÍQUESE S.A. las costas y agencias en derecho de este proceso.” 2.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada. Frente a las pretensiones deducidas, la convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un extenso planteamiento defensivo la misma parte hizo valer en su favor distintos argumentos que catalogó como excepciones de mérito bajo los siguientes acápites: 1. Del incumplimiento grave de la sociedad convocante a sus obligaciones contractuales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 2. No puede usarse el desbordado éxito logrado por Colombia Móvil al inicio de la ejecución del contrato de agencia comercial como causal de incumplimiento. 3.

La insuficiencia parcial y temporal de inventario de Colombia Móvil no constituye un incumplimiento contractual. 4. El simple hecho de que el contrato no sea igual de exitoso durante toda su ejecución no legitima al agente para darlo por terminado y menos para alegar incumplimiento del agenciado. 5. Los riesgos de la actividad que desarrolla el agente los corre el agenciado. 6.

Ruptura ilegal y anticipada del contrato - exceptio plus petito tempore. 7. Excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus -. 8. El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil. 9. Incompetencia del Tribunal para conocer sobre algunas de las pretensiones de la solicitud de convocatoria. 10.

Una de las partes no puede crear obligaciones a su antojo y en contravía del acuerdo contractual. 11. La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al contrato conlleva forzosamente al fracaso de las pretensiones formuladas por la sociedad convocada. 12. Compensación. 13. Excepción Genérica. 3. La Reconvención y la réplica de la parte convocante. 3.1.

Hechos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 Las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, están fundamentadas en los siguientes hechos: “1. La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., es una sociedad mercantil con domicilio en la ciudad de Bogotá, cuyo objeto social principal es “la prestación y comercialización de servicios de comunicación personal – PCS – dentro del territorio nacional y en el exterior”.

“2. La sociedad

COMUNÍQUESE S.A., es una sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Pereira, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización de todo lo relacionado con las telecomunicaciones, sus accesorios y servicios. “3. Mi mandante, en calidad de empresario-agenciado, celebró con la sociedad demandada en reconvención, en condición de agente, un contrato de Agencia Comercial el 17 de octubre de 2003.

“4. De acuerdo con la cláusula “Primera” del contrato, el objeto del mismo es el siguiente: “Por el presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, el Agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal – PCS -, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agente de Colombia Móvil y Colombia Móvil a pagar por dicho encargo la remuneración estipulada en la Cláusula Cuarta”.

“5. Las partes pactaron un término inicial de duración del contrato de tres (3) años contados a partir de la suscripción del mismo, con la posibilidad de prorrogarse por períodos de un (1) año de acuerdo con lo previsto en la cláusula “Novena” del citado contrato. No obstante lo anterior, de acuerdo con la Cláusula “Décima” del contrato, las partes acordaron la posibilidad de terminarlo anticipadamente en los eventos expresamente convenidos en dicha cláusula.

“6. En la ejecución del contrato Comuníquese S.A. ha incumplido gravemente sus obligaciones contractuales, tal como pasa a explicarse: a. El agente no operó la zona asignada de conformidad con lo estipulado en el Contrato. En efecto, Comuníquese cerró las Tiendas donde prestaba servicio al público para ejecutar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 contrato de agencia comercial ofreciendo y promocionando los productos y servicios de Colombia Móvil. Dichos cierres afectan tanto la parte económica como de imagen de la compañía y el servicio al cliente, lo cual provoca igualmente la deserción de los usuarios de OLA - entiéndase “OLA” como la marca o enseña comercial de la sociedad que represento, actualmente se denomina “TIGO”-.

La demandada no atendió apropiadamente la zona como correspondía a sus obligaciones como agente comercial de Colombia Móvil – desabastecimiento, insuficiente estructura y fuerza de ventas, no capilaridad, incumplimiento en los presupuestos de ventas. b. El cierre de las tiendas por sí solo constituye un evento de incumplimiento grave a las obligaciones consagradas en el contrato.

El hecho del cierre de las tiendas se agrava por la forma en que fue realizada. En efecto, el cierre se hizo sin consultar los intereses del agenciado y precipitadamente, circunstancias que no le permitieron a éste reaccionar en forma oportuna y efectiva para atender las necesidades de los usuarios de OLA en la zona abandonada por el agente.

Al cerrar las tiendas de esa manera, la imagen de la compañía se afectó sustancialmente toda vez que no sólo los usuarios se quedaron sin un lugar donde ser atendidos y obtener la provisión de los productos de OLA, sino que también, el cierre de las tiendas y la consecuencial desatención generó la impresión en los clientes de OLA de que algo anormal estaba pasando con la compañía. c. El agente incumplió gravemente sus obligaciones contractuales en relación con el control de la gestión documental y la calidad de venta de sus asesores comerciales.

Dicha conducta negligente y culposa de parte del agente dio lugar a que se presentaran numerosos casos de fraude, tal y como están definidos en la cláusula 4.4 del contrato y el Anexo 4 del mismo. Lo anterior además de ser un incumplimiento grave del agente a sus obligaciones contractuales le ha causado perjuicios a mi mandante, los cuales deben ser resarcidos por

COMUNÍQUESE S.A. d. Mora en el pago de sus obligaciones. No obstante los numerosos requerimientos realizados por Colombia Móvil, el demandado en reconvención ha incumplido reiteradamente su obligación de cancelar a mi representada la cartera adeudada por diversos conceptos tales como la venta de equipos, tarjetas prepago y otros. e. El agente suspendió el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Tal como se ha precisado, el agente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 cerró sus tiendas e incumplió su obligación contractual de pagar las sumas correspondientes a venta de equipos y otros conceptos. f. El agente incumplió las obligaciones contractuales derivadas de la cláusula 3.13 del Contrato que están relacionadas con el entrenamiento y capacitación. Quedará demostrado en este proceso que Comuníquese S.A. fue negligente en este sentido y no ajustó su conducta a las políticas y directrices fijadas por Colombia Móvil. g. Se presentó desabastecimiento de la zona asignada en cuanto a Tarjetas Prepago. h. El agente no cumplió cabalmente con su obligación de promover, conquistar, posicionar y explotar el mercado a favor de Colombia Móvil.

Por el contrario, fue negligente en este sentido incumpliendo con ello las obligaciones que por Ley le corresponden al agente. i. El agente incumplió con las obligaciones impuestas en las cláusulas Nos. 8 y 13.3 del Contrato. Comuníquese no tuvo en cuenta las políticas fijadas por Colombia Móvil en cuanto a imagen corporativa del Empresario e igualmente ignoró su obligación de Confidencialidad pactada expresamente en el Contrato. j. Los anteriores incumplimientos constituyen justas causas para dar por terminado el contrato de agencia comercial de acuerdo con lo previsto por el artículo 1325 del Código de Comercio, numeral 1, literales a), b) y c).” “7.

Dichos incumplimientos han afectado de manera grave a la sociedad que represento, toda vez que las consecuencias de tales incumplimientos significan, entre otras: a. La compañía pierde credibilidad por parte de los usuarios cuando éstos no pueden encontrar en el territorio asignado al agente los productos OLA lo cual tiene como consecuencia la deserción de esos usuarios. b. La consecuencia de cerrar las tiendas y el desabastecimiento en la zona asignada de equipos y tarjetas prepago significa para el agenciado la imposibilidad de realizar activaciones, ventas de diferentes clases de equipos y tarjetas SIM y que no se pueda prestar un servicio al cliente en forma oportuna y adecuada, lo cual es estratégico para los intereses del agenciado e influye directamente en la sostenibilidad de su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 actividad comercial. En las tiendas dispuestas por el agente el usuario puede presentar peticiones, quejas y reclamos y gestionar todo tipo de actuaciones relacionadas con el equipo y los servicios ofrecidos, todas estas facilidades para los clientes se pierden cuando se cierran las tiendas.

En palabras sencillas, el territorio asignado a Comuníquese S.A. quedó desatendido por decisión unilateral del mismo agente. c. Todo lo anterior trae como consecuencia la deserción de usuarios de OLA y la eventual pérdida de suscripción de futuros usuarios o potenciales clientes por falta de presencia de Colombia Móvil en la correspondiente zona.

Igualmente coloca al agenciado en una posición desfavorable y poco competitiva en el mercado y le causa enormes perjuicios. “8. No obstante los incumplimientos del agente, éste, de manera injustificada envió el 11 de agosto de 2006 una comunicación a Colombia Móvil dando por terminado el contrato de agencia comercial. En esa comunicación

COMUNÍQUESE alegó supuestos e inexistentes incumplimientos por parte de mi representada. “9. Colombia Móvil ha adelantado todas las actuaciones que son de su competencia para efectos de realizar la liquidación del contrato de agencia comercial, sin embargo esto no ha sido posible debido a las reiteradas evasivas de Comuníquese y al incumplimiento de las obligaciones de éste a la terminación del contrato.

“10. Comuníquese, además de cerrar las tiendas, cesó sus operaciones por completo. “11. La etapa de arreglo amigable entre las partes está totalmente agotada. “12. Tal como se explicó en el numeral 6 de este capítulo, el Agente ha incumplido sus obligaciones de máxima diligencia, actuación profesional, cumplimiento de actividades y suministro de información, entre otros.

Igualmente, Comuníquese ha incurrido en las justas causas de terminación del contrato de agencia comercial previstas en el numeral 1, literales a), b), c) y d) del artículo 1325 del Código de Comercio. Todo lo anterior le ha causado graves perjuicios a la sociedad que represento. “13. Comuníquese S.A., no obstante su conducta incumplida, decidió convocar un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de unos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 inexistentes perjuicios supuestamente causados por mi mandante. “14. Colombia Móvil me ha conferido poder amplio y suficiente para actuar en este asunto, tanto para contestar la demanda a que hace referencia el hecho anterior como para presentar esta demanda de reconvención, y adelantar todas las gestiones necesarias con el fin de procurar la defensa de los derechos que le asisten a mi mandante con ocasión del incumplimiento del agente a las obligaciones nacidas del contrato objeto de este escrito. 3.2.

Pretensiones La convocada solicita al Tribunal que de conformidad con los hechos trascritos, haga las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que la sociedad

COMUNÍQUESE S.A., dio por terminado sin justa causa el contrato de agencia comercial celebrado el 17 de octubre de 2003 con COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.” “SEGUNDA: Que se declare que la sociedad

COMUNÍQUESE S.A. incumplió el contrato de agencia comercial descrito en la pretensión anterior en la forma y términos precisados en los hechos de esta demanda de reconvención.” “TERCERA: Que se declare que la sociedad

COMUNÍQUESE S.A., por el incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a Colombia Móvil.” “CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad

COMUNÍQUESE S.A. a reconocer y cancelar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, las siguientes sumas de dinero o las que se demuestren en este proceso arbitral: a. Por concepto de descuentos y penalizaciones y demás conceptos asociados a Fraude la suma total de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 QUINIENTOS OCHO PESOS ($234.191.508,oo), o la mayor o menor que se establezca en el proceso. b. La suma de ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deberá pagar

COMUNÍQUESE S.A., a título de pena de acuerdo con la cláusula 10.3 del contrato de agencia comercial. c. La suma que pericialmente se determine por concepto de daños y perjuicios causados por

COMUNÍQUESE S.A. a Colombia Móvil S.A. E.S.P., correspondiente a todas las sumas de dinero dejadas de percibir por Colombia Móvil merced al incumplimiento de la sociedad demandada en reconvención, además de los perjuicios, causadas hasta la fecha de terminación del contrato, 17 de octubre de 2006, con su correspondiente actualización. d. La correspondiente indexación y/o actualización al momento de proferirse el Laudo de las sumas determinadas en los literales anteriores, lo mismo que los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de dichas sumas se causen desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.

“QUINTA: Que se declare que Comuníquese S.A. está obligada a cancelar a Colombia Móvil las sumas que le adeuda por concepto de cartera atrasada respecto de Equipos, Tarjeta Prepago y otros.” “SEXTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la sociedad

COMUNÍQUESE S.A., a reconocer y cancelar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, las siguientes sumas de dinero: a. La suma de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($133.305.624.oo M/C), o la mayor o menor que quede demostrada en el proceso, por concepto de cartera adeudada por

COMUNÍQUESE S.A. a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. a nueve (9) de mayo de 2007. Las sumas discriminadas por este concepto se presentan a continuación: Concepto Valor Equipos y otros $23.509.281,oo Tarjetas Prepago $109.796.343,oo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 Total $133.305.624.oo b. La correspondiente indexación y/o actualización al momento de proferirse el Laudo de las sumas determinadas en el literal anterior, lo mismo que los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de dichas sumas se causen desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice.

“SEPTIMA: Que se condene a

COMUNÍQUESE S.A., a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral.” 3.3. Contestación de la demanda de reconvención y excepciones de la convocante reconvenida. En cuanto a las pretensiones, la parte convocante y convocada en reconvención se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

De otra parte, bajo el concepto de excepciones de fondo, formuló los siguientes medios de defensa: 1. Inexistencia de causa legítima para demandar. 2. Reclamación extemporánea por fraude. 3. Mora de Colombia Móvil S.A. ESP en recibir. 4. Nemo auditur propiam turpitudinem allegans. 5. Extemporaneidad en las reclamaciones. 6. Excepción de contrato no cumplido. 7.

Excepción genérica. CAPITULO TERCERO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 1. Como consideración previa a la decisión de fondo y a manera de pedagogía jurídica, destaca primeramente el Tribunal que tanto el apoderado de la sociedad convocante, en el escrito de demanda que le dio inicio a este proceso arbitral como en los escritos mediante los cuales descorre los traslados de las excepciones de mérito propuestas por la convocada y de la demanda de reconvención, y también el mandatario judicial de esta última al contestar aquella demanda, al descorrer el traslado de las excepciones de mérito formuladas y al incoar la contrademanda, olvidaron que la sociedad

COMUNIQUESE S.A se encuentra en estado de liquidación, motivo por el cual y para efectos de la debida configuración de su capacidad para comparecer al proceso (capacidad procesal o de ejercicio), concurre por conducto de su liquidador como lo señala con acierto la doctrina (c.fr, Francisco Reyes Villamizar. Disolución y Liquidación de Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley 1998 p.61) en cuanto pone de presente que “(…) la disposición del Código de Comercio, según la cual las acciones se ejercen en contra de los liquidadores y no contra los asociados, concuerda exactamente con el principio de la separación patrimonial entre los socios y la compañía. Según los juristas C. Houpin y H. Bosvieux, la situación de los demandantes obedece precisamente al mantenimiento de la personería jurídica durante el periodo de liquidación. Los citados autores afirman que la ficción que hace sobrevivir la sociedad durante su liquidación entraña múltiples consecuencias y las más importantes son: Los terceros que intentan una acción contra la sociedad deben demandar al liquidador y no a los socios; es al liquidador a quien corresponde hacer efectivos los créditos sociales, sin que ningún asociado pueda reclamar el pago por su parte, vender y ceder los bienes muebles dependientes del activo social y ejercitar los actos de administración, especialmente hacer efectivos los créditos de la sociedad(…).(Cita TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de septiembre de 1943- Compilación de jurisprudencia sobre sociedades, P. 536)(…)”.

En el caso sub-exámine se vivencia que demandó el señor Guillermo Alberto Vélez Jaramillo, invocando su condición de Gerente de la sociedad convocante, y presentó la convocada demanda de reconvención destacando que la reconvenida “(…) está representada legalmente por su Gerente Guillermo Alberto Vélez Jaramillo (…)”, como se lee en el citado libelo bajo el rubro “Demandada”.

Así las cosas, podría decirse a primera vista que existe una deficiente representación en juicio de la sociedad disuelta, pero lo cierto es que carece ella de trascendencia por cuanto a estas alturas del trámite, ha de considerarse saneada por la conducta desplegada por ambas partes, puesto que ninguna, a su debido tiempo, hizo constar reparo alguno sobre tan importante particular, máxime cuando en el caso en comento, el liquidador es la misma persona que desempeñó las funciones de Gerente en la sociedad

COMUNIQUESE S.A. La precisión que antecede se hace necesaria para que quede en claro que todo lo resuelto en esta providencia, se debe entender desatado con fuerza de verdad legal entre

COMUNIQUESE S.A –En liquidación- y COLOMBIA MOVIL S.A, E.S.P, evitándole así al liquidador de la primera las consecuencias jurídicas contempladas en el inciso final del Art. 222 del C. de Com. 2. De otra parte, en la especie de autos y al darle respuesta a la solicitud de convocatoria (demanda inicial), la convocada objetó la competencia del Tribunal, formulando con tal propósito la que denominó “Excepción de Incompetencia (…) para conocer sobre algunas de las pretensiones de la solicitud de convocatoria” por cuanto a su juicio el pacto arbitral contenido en el contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 agencia comercial celebrado por los compromitentes, no habilita a los árbitros para efectuar pronunciamiento sobre las pretensiones de condena 7ª y 9ª, referentes, la primera a la comisión adicional del 3% en tarjetas prepago y cesantía comercial por este concepto, y la segunda a sanciones ocasionadas en la entrega de inmuebles arrendados, reparo que carece de fundamento por las razones que a continuación se indican.

A. Aun cuando esta fuera de discusión, como con acierto lo hace ver la convocada en el escrito de contestación a la solicitud de convocatoria, que una de las consecuencias de mayor importancia atribuibles a la cláusula compromisoria es la de señalarle al órgano arbitral los precisos límites de su competencia decisoria, y que es a las partes a quienes corresponde determinar, en función del contenido de dicha estipulación, las cuestiones litigiosas que voluntariamente someten a arbitraje, ello no significa en manera alguna que, al darse a la tarea de fijar aquella competencia en ejercicio de la potestad que para tal efecto les otorga el Art.147 del Dcr. 1818 de 1998 (Texto del Art. 124 de la L. 446 de este mismo año), los árbitros tengan por necesidad que abstenerse ante el argumento de que uno de los compromitentes ha puesto en duda el alcance objetivo de la competencia de marras, o cuando menos, en el misma hipótesis, someterse a exégesis literales, rígidas y formalistas, pasando por alto la relación jurídica sustancial origen del litigio y los términos concretos en que este último se supone habrá de ser planteado, desde un comienzo, con observancia de la precisión y claridad exigidas por la ley.

Impera por principio, pues, en la precisión de los extremos de la cuestión controvertida para efecto de catalogarla válidamente, en cada caso, como objeto arbitrable a la luz del pacto compromisorio, un criterio de razonable flexibilidad en cuya virtud los árbitros, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 acaba de señalarse, disponen de suficiente libertad para apreciar con amplitud, sin alterar naturalmente los factores petitorios esenciales de las alegaciones formuladas por las partes, el conjunto formado por dicho pacto con las diferencias existentes, sus antecedentes y demás pormenores relevantes, atendiendo así mismo a la naturaleza y finalidad del arbitraje que por sabido se tiene, apunta preponderantemente a la búsqueda de soluciones justas y completas que, con el concurso entre otros del principio de “favor arbitralis” y el llamado “favor competencial” que le es inmanente, resuelvan problemas de modo definitivo mediante resultados decisorios en verdad eficientes.

B. En este orden de ideas, si se examina con detenimiento la demanda incoada por la sociedad convocante, teniéndose presente que lo importante en este cometido es identificar lo que allí se pide y los fundamentos fácticos de los derechos cuya efectividad invoca, es indiscutible la conexidad que tienen las pretensiones de condena a las cuales dirige su objeción la convocada, distinguidas como “Séptima” y “Novena”, con las cuestiones de primera consideración por aquella sometidas a arbitraje y que dicen relación con la interpretación, cumplimiento y terminación del contrato de agencia comercial que vinculó a las partes, centradas tales pretensiones de condena dentro de los distintos componentes de los perjuicios económicos cuya indemnización reclama como consecuencia de la terminación anticipada del señalado contrato, originada en la decisión unilateral de la propia convocante justificada por motivos que afirma le son imputables a la convocada.

En síntesis, para la convocante la obligación de resarcimiento que el derecho pone a cargo de la convocada por efecto de las culpas contractuales en que incurrió, comprende junto con otros conceptos, las compensaciones pecuniarias a que hacen referencia las dos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 pretensiones de condena tantas veces mencionadas, razón que de suyo basta para concluir que el pacto arbitral del que se hizo mérito líneas atrás, habilita al Tribunal para conocer de esos temas litigiosos específicos y efectuar acerca de ellos en el laudo, el pronunciamiento de mérito que corresponda con arreglo a derecho.

Por lo tanto, hay lugar a adentrarse en el examen de las distintas proposiciones fácticas y jurídicas con fundamento en las cuales habrá de resolverse sobre las pretensiones, defensas y excepciones que, en el presente trámite arbitral, se han formulado recíprocamente las partes. Sentado lo anterior y en cuanto del compendio de antecedentes realizado en los Capítulos anteriores, se sigue que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C, corresponde ahora, como acaba de indicarse, decidir sobre el fondo del litigio sometido a arbitraje, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES I - EL CONTRATO DE AGENCIA COMO RELACION ESTABLE DE CONFIANZA ENTRE EMPRESARIOS MERCANTILES. 1.

Tomando como punto de partida el que no hay controversia entre las partes sobre la naturaleza del contrato por ellas celebrado y ejecutado, contrato de cuyo contenido completo da cuenta la prueba documental obrante a fls. 1 a 68 del C. 1 de Pruebas del expediente, es importante sin embargo iniciar el análisis de las cuestiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 litigiosas materia de sumisión arbitral en el presente caso, haciendo énfasis una vez más en algunos de los “…extremos legales…” que de conformidad con el Art. 1317 del C. de Com., identifican la agencia comercial y que permiten decir de quien la lleva a cabo, siguiendo a Mario Rotondi citado por Rodolfo O. Fontanarrosa (Derecho Comercial Argentino- Parte General N. 435), que obrando dentro del marco de una relación contractual de colaboración empresaria no asociativa, es un productor profesional de clientela y de negocios en interés de otro empresario, llamado indistintamente “principal”, “agenciado”, “preponente”, “ofertante” o “representado”, que le encarga tal gestión de continuado desarrollo a cambio del pago de una remuneración, descripción ésta que a pesar de la excesiva generalidad que con razón podría endilgársele, basta de suyo para poner al descubierto la función de suma trascendencia que en vínculos contractuales bilaterales de esta índole desempeña el factor de recíproca confianza entre quienes de ellos son parte.

En efecto, si se conviene en que aquellos extremos típificadores vienen dados básicamente por el hecho de conferir una de las partes y aceptar la otra un encargo estable, por la ejecución de ese encargo mediante el desempeño de una actividad empresarial autónoma, por el objeto de ese encargo que debe consistir en promover la conclusión de contratos sobre bienes o servicios que ofrece el agenciado y, en fin, por la remuneración ligada a los resultados de dicha labor intermediadora, difícilmente podrá pasar desapercibido para cualquier observador atento que en ausencia del factor de confianza al que acaba de aludirse, todos estos elementos en la realidad dejan de tener sentido y con seguridad no se harán esperar lamentables conflictos como el que originó este proceso.

A. La primera circunstancia que concurre a demostrar la exactitud de esta afirmación es que aun cuando quienes contratan ejercen actividades mercantiles autónomas, cada una de las cuales implica TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 la existencia de una organización propia que permita llevarla a cabo, entre ellas por lo general se configura una relación interempresaria de integración vertical coordinada en función del interés principal agenciado, determinante en cuanto tal y llegado el caso, de subordinación económica, técnica u operativa de variable intensidad pero de ninguna manera susceptible de ser catalogada como instrumento de la jerarquía laboral de la empresa titular de dicho interés. Por eso es que la agencia comercial no admite parangón con el contrato de trabajo ni el agente forma parte del llamado “…personal del establecimiento…” puesto que, como de vieja data lo enseña la doctrina (Agustín Ramella.

Del Mandato Comercial y la Comisión. Tomo ll, Vol.2, N.298 del Derecho Comercial de Bolaffio- Rocco-Vivante), “…no desempeña funciones propias de tal oficio, y la razón consiste en que tienen una situación autónoma, sin ningún vínculo de dependencia o relaciones de subordinación con el titular de la hacienda, el cual se encuentra, en efecto, respecto de …(aquél)… no en la situación del principal con poderes de disciplina, de autoridad y de dirección a los que debe someterse, sino simplemente en la del dominus negotii, en el sentido de las obligaciones nacidas de todo conferimiento de encargo, mandato o representación…”.

En otras palabras, una de las partes –el agenciado- en el contrato del que se viene hablando, “produce” para el mercado bienes y servicios, mientras que la otra –el agente- “produce” la comercialización de los mismos en la modalidad que describe el Art. 1317 del C. de Com., y en este entendido cabe decir, entonces, que esta última asume una intervención continuada en el negocio de la primera, para su provecho sí pero no trabajando en él, como lo apuntaba en certera apreciación don Joaquín Garrigues (Tratado de Derecho Mercantil, Tomo III, Vol 1º, Cap.

XLI), luego es claro que el verdadero agente, auxiliar del comercio, obra como titular de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 empresa (empresario) para otra persona natural o jurídica que tiene la misma condición y que le entrega su confianza, y en gracia de esta puntual consideración lo hace aquél asumiendo el riesgo inherente, representado por las inversiones y gastos de organización que demanda la gestión a cuya prestación se obliga, toda vez que esta actividad comercializadora calificada siempre como de promoción y eventualmente también como de “conclusión o cierre” de negocios, la desarrolla en nombre e interés suyos, siendo de su exclusivo resorte, en consecuencia, configurarla libremente.

B. En la misma dirección apunta el hecho de que como consecuencia del contrato de agencia comercial, el agente contrae la obligación de esforzarse permanentemente por llevar a cabo la “producción” de clientela y de negocios en virtud de una relación jurídica única a la cual da origen el señalado contrato, prestación que al decir del mismo tratadista recién citado, responde a una necesidad estable cuya presencia explica por qué razón quien actúa repetidamente para un mismo empresario en actos de intermediación aislados u ocasionales, no se convierte por ese sólo hecho en agente comercial.

Este último, entonces, en el ámbito de esa relación duradera que puede ser establecida por tiempo determinado y no necesariamente a término indefinido, en todo caso obra profesionalmente por remuneración y en tal concepto, está obligado a desempeñarse para el agenciado mediante una actividad típica de intermediación mercantil, descrita en sus rasgos característicos por el Art. 1317 del C. de Com. del modo general que atrás quedó visto, y que a aquél permiten calificarlo como un promotor y negociador de confianza en múltiples negocios que se espera habrán de concluirse con el transcurso del tiempo, sin que en principio asuma riesgo o responsabilidad alguna por el resultado final de estos negocios.

Por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 eso, frente a esta exigencia impuesta claramente por la esencia misma del contrato de marras, la pasividad del agente rara vez puede justificarse; valga insistir, recibe un encargo profesional de ejecución continuada que lo diferencia, tanto de los corredores como de los meros propagandistas de determinada industria en busca de captar preferencias de consumo para sus productos, y que lo obliga al cuidado también continuo de los intereses del empresario principal que le encomienda dicha gestión, esforzándose por llevar a cabo, con resultados objetivamente verificables y mientras el vínculo contractual subsista, un quehacer diligente, obligación que de acuerdo con este concepto, ha de recibir tratamiento en cierta manera mixto en lo que a su cumplimiento atañe, toda vez que en lo relativo a la remuneración que tiene derecho a percibir el agente, usualmente supone la consecución de cierto éxito como resultado de su propia actividad a favor de aquellos intereses, pero que a la vez es de medios en la medida que su cabal ejecución no depende necesariamente de los beneficios económicos obtenidos por el empresario que confiere el encargo, razón por la cual un sector mayoritario de doctrina sostiene con buenos fundamentos que dadas las particularidades de la prestación de agenciamiento mercantil, una gestión ineficaz frente a la legítima expectativa de lucro de dicho empresario, si bien de por sí no constituye evidencia irrefragable de incumplimiento imputable a desidia o incompetencia inexcusables del agente, puede sin embargo llegar a configurar justa causa para que aquél desista e imponga, por denuncia unilateral, la terminación del contrato.

C. Por último, la agencia como especie del mandato mercantil el cual es considerado como el contrato por excelencia asentado en la mutua confianza entre quienes lo celebran, encuentra en este elemento su causa como motivo determinante que es de la voluntad del agente y del empresario agenciado, y de allí los específicos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 deberes de lealtad y recíproca colaboración que a ellos les impone, en la medida que a ninguno de los dos le es permitido dejar de tener en cuenta, desentenderse o darle la espalda a las necesidades del otro que de conformidad con los usos y prácticas de los comerciantes probos que hacen honor a la palabra empeñada, se muestren merecedoras de protección. En cuanto con el agente de comercio toca, cuando éste en realidad de verdad es tal, asume el compromiso positivo de, a su propio riesgo, ocuparse de promover o concluir como representante, si fuere el caso, todos los contratos posibles en nombre y por cuenta del empresario agenciado, “…buscando cuantas ocasiones propicias se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado…” (Garrigues.

Op.cit, p. 544), de ordinario dentro de los confines de una zona geográfica que le es asignada con el carácter de exclusiva, siguiendo fielmente las instrucciones impartidas por dicho empresario y cuidando los intereses de este último aun hasta el punto de darles preeminencia sobre los suyos cada vez que las circunstancias lo requieran, sin que por supuesto ello implique que el agente, al obrar en pos de estos derroteros conceptuales, pierda su autonomía para convertirse en un auxiliar subordinado.

Y desde el punto de vista de la otra parte en el vínculo contractual, su posición es igualmente severa, toda vez que sobre ella pesa la obligación de conducirse, en su trato con el agente, con escrupulosa observancia de las reglas de la lealtad y la buena fe, exigencia ésta de índole genérica que se desdobla en un conjunto de deberes concretos de conducta entre los cuales viene al caso hacer énfasis en los siguientes: (i) En primer lugar, el de procurarle todos los medios que para el eficaz desempeño del cometido a su cargo y siempre que obviamente los tuviere a su alcance el empresario principal, necesite el agente.

De lo contrario, el primero no podría con derecho exigirle al segundo que mediante la gestión encomendada, incremente las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 ganancias del negocio del que es titular y aleje eventuales pérdidas, ello por cuanto, como bien lo explica la doctrina (Karsten Schmidt.

Derecho Comercial. Cap. IV, N. 26), el agente en principio no tiene influencia en la dirección de dicho negocio y queda a merced del empresario agenciado en lo que se relaciona con sus métodos de producción y suministro, el precio, la calidad y la idoneidad de los bienes o servicios de cuya comercialización se trata, luego si el deber en cuestión no se cumple a plenitud y con la fluidez adecuada, sin lugar a duda se ponen en serio peligro las legítimas posibilidades de utilidad del intermediario quien, además de reclamar indemnización por daños, quedaría habilitado para dar por terminado el contrato por motivo justificado;

(ii) Otro de los deberes en referencia es el de poner a disposición del agente, antes de formalizarse el contrato y durante la ejecución del mismo, toda la información pertinente para el ejercicio de su actividad, evitándole la creación de falsas expectativas sobre el comportamiento del negocio y sus resultados, producto ellas generalmente de la improvisación; y por último, (iii) En la etapa de perfección o cierre de los contratos logrados mediante la intervención del agente, debe el empresario principal hacerle saber sin dilación, la aceptación o el rechazo de las ofertas presentadas, así como después, una vez celebrados tales contratos, las circunstancias relativas al cumplimiento del adquirente, haciéndole entrega a aquél, oportunamente, de la relación detallada y liquidada de la remuneración devengada junto con la documentación contable necesaria para verificar la exactitud de esos datos y de los cálculos con base en ellos realizados. 2.

Así pues, entendido que es la agencia un acuerdo contractual de colaboración estable, autónoma y remunerada, concertado profesionalmente, que vincula a dos empresarios merecedores de crédito entre sí y cuyo objeto es el desarrollo de una actividad de intermediación de determinado tipo para beneficio de ambos, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 importa hacer ver que con mucha frecuencia, puesto que en la práctica son excepcionales los casos en que se ofrece un panorama distinto, entre dichos empresarios y por virtud de esa relación, se configura una situación de desequilibrio económico que como es de suponerse redunda por lo general en detrimento del agente en la medida que, según queda visto, la realización del interés que le es propio está subordinada en gran parte a la voluntad discrecional del agenciado, quien a no dudarlo, quebrantaría esa legítima confianza recíproca si, a su exclusiva conveniencia, hace de tal situación instrumento de manipulación abusiva.

En efecto, a pesar de que en el plano puramente jurídico el agente comercial adelanta su labor de intermediación a la manera de un empresario autónomo, no por ello deja de ser proveedor subordinado, en la medida que dicha actividad habrá de organizarla básicamente en función de las específicas exigencias e instrucciones técnicas y de operación del agenciado, y por lo tanto las prestaciones de ejecución continuada destinadas a este último, de ordinario no tienen otra salida posible en el mercado.

Se trata, pues, de una de esas modalidades bien conocidas de actuación coordinada en que bajo una figura negocial legalmente tipificada, como lo es en Colombia el contrato de agencia comercial desde 1971, la colaboración duradera entre los empresarios que acuerdan acogerse a esa figura se establece en el común de los casos por líneas verticales o piramidales, con un “dominus” de la relación, que es el agenciado, en el vértice de la pirámide, posición a la que en consecuencia se encuentra sujeto el agente y que empieza manifestándose con variable intensidad en cláusulas estándar redactadas de antemano por aquél e impuestas para ser utilizadas de manera uniforme en toda la red de agenciamiento sometida a su control, lo que no admite reproche siempre que, valorado el entorno circunstancial relevante según las particularidades de cada caso, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 queden a salvo los preceptos superiores de rango constitucional y legal a los que, sin lugar a dudas y como lo tiene definido la jurisprudencia al proscribir con fundamento en ellos el abuso en la utilización de esta clase de prerrogativas, ha de someterse el empresario principal cuando las ponga en práctica.

Significa lo anterior que la condición de dependencia en que se halla el agente en los términos vistos, sujeto al poder de que dispone dicho empresario de dictar y modificar las normas llamadas a regir, desde su inicio y hasta que termine, una relación formada entre ambos de mutua confianza que por definición ha de ser estable y duradera en el tiempo, puede hacérsela objeto de explotación normal en busca de mejores niveles de competitividad y eficiencia, o por el contrario convertirla en instrumento de avasallamiento cuando el agenciado, infringiendo el contrato por supuesto, hace uso “ad libitum” de las posibilidades que le depara la posición dominante de la que goza, desdeñando los intereses propios de su colaborador o tomando en contra de los mismos intereses ventajas indebidas que, además de no consultar los cánones de solidaridad y corrección diligente entre los contratantes que impone el principio general de buena fe consagrado en el Art. 871 del C. de Com., dicho colaborador habría podido evitar de haber contado con opciones razonables de reacción. Y en cuanto a la identificación de estas conductas que hacen la diferencia entre la explotación lícita o normal de una situación de dominación originada en un contrato, frente a aquella otra que es excesiva y por ende ilícita, las directrices a seguir sobre el particular remiten a la prueba producida respecto del conjunto de los hechos sucedidos, de suerte que esta segunda hipótesis se pondrá de manifiesto solamente cuando del análisis crítico así efectuado, fluya la conclusión de que en efecto, por virtud de los comportamientos de comisión por acción o por omisión del empresario principal e indicadores de por lo menos inadvertencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 inexcusable, aquella posición de superioridad se convirtió en fuente de perjuicios que el agente no se habría visto obligado a tener que soportar colocado en situación de real equilibrio, todo ello bajo la premisa de que en las relaciones comerciales en cuestión, y porque así lo reclama el principio de buena fe, cuyo indiscutible valor de precepto de orden público nunca está por demás subrayar, es forzoso que cualquiera que fuere la controversia de que se trate, en la intervención jurisdiccional a que hubiere lugar –judicial o arbitral- debe procurarse hacer del contrato un auténtico instrumento de constante fidelidad al propósito que justificó su celebración y de cooperación leal entre las partes, por manera que en este orden de ideas le corresponde al juez o al árbitro que haga sus veces, expresándolo con palabras de un conocido expositor (C. Massimo Bianca.

Derecho Civil 3. El Contrato. Cap. IX N. 253. Nota con cita de Giuseppe Stolfi)), “…la tarea de establecer cuál tenía que ser la conducta de la parte, en las circunstancias en que ella se encontró, examinando su actitud, no solo con base en la prudencia o diligencia, sino también con base en la honestidad; al juez se pide un juicio más complejo del normal, que se refiere a la lealtad de las partes, la moralidad de la pretensión del acreedor y la corrección de la resistencia del deudor…”, lo que equivale a recabar ponderada cautela, evitando caer en rígidos dogmatismos y prestándole desde luego la debida atención a esas circunstancias concretas aludidas como objeto de apreciación por el autor en cita, puesto que en tesis general de lo que se trata al final de cuentas, es de evaluar instrumentos de contratación empresarial que acostumbran a emplear hombres de negocios que, como se presumen deben serlo los agentes comerciales, al igual que los demás distribuidores de profesión, cuentan con la preparación e información suficientes para actuar responsablemente en defensa de sus intereses.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 II - LA CONDUCTA DE LA CONVOCADA A LA LUZ DE LA PRUEBA RENDIDA EN EL PROCESO. 1. La primera cuestión que debe ser examinada en este Capítulo atañe a la a la eficacia del dictamen extraprocesal presentado por la parte convocante, elaborado por el experto Juan Carlos Castaño Benjumea bajo el título “Valoración de Daños Ocasionados por Colombia Móvil S.A. a la Empresa Comuníquese S.A. obrante en el Cuaderno 2 de Pruebas del informativo, habida cuenta que en la oportunidad prevista por la ley para tal fin, la convocada mediante escrito presentado con fecha 29 de agosto de 2007 (fls. 342 a 359 del C. 1 Principal), formuló objeción por error grave contra dicho dictamen “…toda vez que el fundamento de sus cálculos no corresponde con las cifras correctas ni refleja la realidad de la industria de la telefonía móvil y mucho menos la de Colombia Móvil…”, además de hacer conclusiones sobre puntos de derecho, tarea que es propia de los árbitros.

En consecuencia, se hace necesario empezar por establecer si, dentro del conjunto de los medios de prueba aportados para su valoración crítica en el laudo, hay lugar a reconocerle en cuanto fuere conducente, mérito demostrativo a esa experticia, lo que supone resolver primeramente acerca de la señalada objeción. A. Con frecuencia sucede que en los procesos, y el arbitraje no constituye por cierto la excepción, la determinación de un hecho relevante en el litigio, de sus particularidades o de sus efectos, requiere de conocimientos especializados sobre una técnica, ciencia, arte o profesión que los juzgadores de ordinario no tienen, razón por la cual se hace necesario acudir a quienes los posean en punto de clarificar el debate y permitirles a tales órganos obtener razonable certeza acerca de esos hechos.

A este menester atienden, como es bien sabido, los peritos primeramente y también, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 en segundo término, ya que no se trata de figuras del todo equiparables, los consultores técnicos de las partes en materias externas por supuesto al campo jurídico, cuyos informes, preparados por lo general en forma anticipada, pueden ser presentados de conformidad con el Art. 10º de la L. 446 de 1998 “…en las oportunidades procesales para solicitar pruebas…” y su valor en estricto sentido es el de alegatos técnicos de parte, elaborados por expertos en postura de parcialidad puesto que en último análisis su función es defender –a la manera de un patrocinio técnico- los intereses del litigante que de tales informes hace uso con fines probatorios, poniendo aquellos su capacidad, conocimientos especializados y experiencia al servicio de la pretensión o defensa de fondo por este último hecha valer, circunscribiéndose a cuestiones, valga recalcarlo, ajenas a las disciplinas jurídicas.

En este orden de ideas, el contenido de las experticias extraprocesales en mención, específicamente en lo que hace referencia a sus conclusiones, en principio debe ser evaluado como si proviniesen ellas de la misma parte que las aporta, teniendo naturalmente como referencia directrices críticas similares a las que indica el Art. 241 del C. de P.C. respecto de la llamada “pericia judicial”, de suerte que su fuerza demostrativa dependerá de la materia controvertida, de la competencia del profesional responsable de su autoría, de la índole de los temas tratados y, en general, de la precisión, firmeza y claridad de los razonamientos en que se fundamenta, pero en todo caso no pueden de por sí sustituir a la prueba pericial propiamente dicha, al igual que ocurre con esta última sus resultados no son vinculantes y en fin, debe tratárselas como un elemento más de conocimiento que hay lugar a apreciar en conjunto con los demás elementos de prueba obrantes en el proceso.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 Puede decirse, entonces, que en cuanto se tenga presente que los árbitros, cual sucede con los jueces del Estado, no están obligados de ninguna manera a aceptar automáticamente las conclusiones expuestas por los expertos en estos informes privados que el legislador denomina “experticios”, habida cuenta que en cualquier caso que fuere tendrán que decidir si conforme a las pautas acabadas de indicar, envuelven argumentos de convicción atendibles, y que por lo tanto ese amplio margen discrecional no se extiende desde luego a pretender sustituir la ciencia del verdadero experto, aun cuando sea un consultor de parte, por juicios arbitrarios de quienes no lo son, cada vez que dichos expertos, sin ir contra la esencia del cometido procesal auxiliar de la jurisdicción que les está reservado y en la elaboración de su estudio no atenten contra la razón e incurran en errores que pongan de manifiesto el absurdo, hagan afirmaciones apoyadas en las reglas de experiencia científica, artística, técnica o práctica propias de su especialidad profesional, cumplen con la ameritada función; y si al expedirse no se someten en rigor a los límites de la tarea que les es encomendada y efectúan consideraciones sobre puntos de derecho, situación que con frecuencia se presenta cuando se trata de fijar la cuantía de indemnizaciones en discusión por incumplimiento contractual, aquello que se siga de tales desbordamientos carece de mérito probatorio pero no constituye de suyo causa de error grave con las consecuencias que de esa tacha se siguen.

B. Visto el contenido del escrito que obra a fls. 342 y siguientes del C. Principal 1 del expediente, y analizadas las razones allí aducidas por la sociedad convocada para objetar, tachándolo por error grave, el informe pericial elaborado extraprocesalmente por el ingeniero Juan Carlos Castaño Benjumea, de lo expuesto en el aparte precedente se sigue que dicha impugnación carece de base.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 En efecto, una vez realizado el necesario cotejo de dicho Informe con los dictámenes practicados en el curso del proceso, a cargo de los peritos Jorge Torres Lozano y Ana Matilde Cepeda, y con los datos que arrojan los Anexos del mismo Informe, lo cierto es que nada definitivo y concluyente concurre a demostrar objetivamente que, como resultado de conceptos errados o de operaciones apoyadas en supuestos falsos, absurdos o incoherentes de magnitud tal que conduzcan a poner en duda la idoneidad de aquél profesional, el documento por este último elaborado tenga por necesidad que ser descalificado en su totalidad.

Que en algunas de sus partes este Informe no revele la suficiente imparcialidad en ciertas apreciaciones, dada su naturaleza de alegato técnico de parte, que respecto de ellas la motivación sea imprecisa o que no se observe plena correspondencia con los mencionados dictámenes sobre todo en lo que concierne a la estimación cuantitativa de los diferentes rubros componentes del lucro cesante reclamado por la convocante, es asunto diferente que a juicio de los árbitros ha de ser ponderado, se repite, aplicando las disposiciones de los Arts. 187 y 241 del C. de P.C. en concordancia con el Art. 31 del Decreto Ley 2279 de 1989. 2.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento acerca de la naturaleza del vínculo creado por las entidades que son parte en el presente proceso, al igual que sobre la extensión de las obligaciones por ellas contraídas en virtud de la celebración del contrato respectivo origen de dicho vínculo, es de verse ahora que obran en los autos argumentos de prueba concluyentes en orden a demostrar que la terminación del mismo, decidida por la sociedad convocante según da cuenta la comunicación de fecha 11 de agosto de 2006, obrante en copia a folios 372 y 373 del C. 1 de Pruebas del expediente, obedeció a circunstancias constitutivas de justa causa atribuible a la convocada, de conformidad con lo estipulado en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 cláusula 10ª del contrato (Num. 10.1) en concordancia con el literal b) del Ordinal 2º del Art. 1325 del C. de Com., disposición legal ésta al tenor de la cual es motivo suficiente que autoriza al agente comercial para dar por extinguido el contrato, no obstante hallarse en curso el plazo de vigencia convenido, cualquier acción u omisión antijurídica que afecte gravemente sus intereses, cuya autoría le sea imputable al empresario principal.

Y ello es así porque como a continuación pasa a verse, la demandada y a la vez reconviniente, incurriendo en un comportamiento contrario a la buena fe, desconoció la confianza razonablemente generada en su “aliado” y no obró de la manera apropiada para preservar los legítimos intereses de este último, inconducta ésta de patente gravedad en tanto que por más veras, en ella radica el origen de buena parte de los incumplimientos que a su turno le atribuye a dicho aliado y con apoyo en los cuales, en la contrademanda, pretende se le deduzca la consiguiente responsabilidad contractual.

No siendo materia de debate entre las partes la existencia, tanto del contrato en sí mismo como de las estipulaciones que integran su clausulado y los seis Anexos que lo acompañan, y resultando de tales estipulaciones una situación de acentuada posición dominante de COLOMBIA MOVIL respecto del agente, surgida ella del propio contrato y debida más que todo a la clase de servicios de comunicación personal (PCS) objeto de promoción en función de los cuales organizó su actividad el segundo, salta a la vista que aquella compañía, ante serias dificultades técnicas en su operación inicial al iniciarse el último trimestre del año 2003, ocasionadas por errores en las previsiones sobre la real dimensión de la demanda de tales servicios destinados a ser colocados en el público consumidor, contando para ese fin con el concurso de un número importante de aliados ubicados en las distintas regiones del país, entre ellos la sociedad

COMUNIQUESE S.A. hoy en liquidación, no estuvo a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 altura de las circunstancias, adoptando decisiones que lejos de consultar los legítimos intereses de esta última entidad puestos en sus manos, a lo cual aquella estaba obligada en virtud de la naturaleza del contrato celebrado tal y como quedó visto a espacio líneas atrás, comprometieron sus amplias posibilidades de ganancia y a la postre le ocasionaron también serios contratiempos en la ejecución de la gestión encomendada hasta el extremo que por razones que la prueba recaudada igualmente pone de presente, la pérdida operacional consumada en el año 2006 durante el lapso corrido entre los meses de enero y agosto, cercana a los $400 millones según se desprende de la información suministrada por el dictamen con aclaraciones y adiciones elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda (C. 7 y 8 –fls.149 y ss- de Pruebas), hizo manifiesto el fracaso definitivo del negocio.

En efecto, apreciada en su conjunto la prueba aportada por las partes y la obtenida como consecuencia de las diligencias para tal fin evacuadas en el transcurso de la instancia arbitral, preponderantemente de carácter documental, testimonial y pericial, sin mucha dificultad emerge de ella el firme convencimiento de que en verdad, como lo afirma la sociedad convocante, la marca comercial “OLA” experimentó un rápido y profundo deterioro desde su lanzamiento en el segundo trimestre de 2003, debido a circunstancias de las que los autos dan cuenta y de cuya ocurrencia tan sólo puede hacerse responsable a la propia convocada, cuyos servicios individualizaba en ese entonces la señalada marca en el mercado de telefonía celular, deterioro que desde luego tuvo incidencia negativa en el desarrollo de la relación contractual origen del presente litigio, motivando su terminación anticipada.

Para comprender el alcance de esa perjudicial influencia y su razón de ser, ante todo debe tenerse presente que una marca comercial TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 como la acabada de nombrar, es bastante más que un signo empleado para distinguir un producto o servicio. Denota asociación entre signo o medio y producto o servicio que puede derivar de la aplicación del primero a estos últimos con la finalidad básica de distinguirlos de otros y cuyos efectos, conocidos en términos generales como “funciones de la marca” y de variable intensidad según los casos, se circunscriben en lo esencial a la diferenciación mediante la identificación de los productos o servicios y la indicación de la fuente de procedencia de ellos, el reconocimiento apriorístico de la calidad de los productos o servicios por quienes los adquieren, y en fin, la aptitud del signo en sí mismo considerado para promover los productos o servicios que equivale a lo que se conoce como fuerza publicitaria de la marca, factores éstos de capital importancia para que, llegado el caso, al agente comercial le sea posible desempeñarse con éxito en la gestión a su cargo, relevancia que sube de punto si se tiene en cuenta que, como se apuntó en apartes anteriores de estas consideraciones, dicho intermediario ha puesto su propia organización al servicio de uno de tales signos sin tener influencia sobre la dirección de la empresa a la que pertenecen, y por lo común no tiene alternativa diferente a aceptar los métodos de producción, el precio y la calidad de los bienes o servicios de cuya promoción se trata, en la forma determinada por el agenciado.

Pues bien, esa fuerza publicitaria de vigoroso impacto al inicio, no se mantuvo constante y muy por el contrario, en poco tiempo registró una marcada propensión a desvanecerse. En la primera etapa de “prelanzamiento”, la marca “OLA” tuvo un pujante avance hasta lograr -hecho que los compromitentes en este proceso no discuten- la inscripción de más de seis millones de potenciales clientes para colocar los servicios (PCS) distinguidos por dicha marca utilizada para tal propósito por COLOMBIA MOVIL, servicios de telecomunicaciones no domiciliarios que de conformidad con la L. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 555 de 2000, pueden ser móviles o fijos, con ámbito o cubrimiento en todo el territorio nacional, que se prestan mediante la instalación y operación de una red terrestre, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado al concesionario, y respecto de los cuales se dejó en claro desde un principio por las autoridades gubernamentales competentes, que habrían de representar, aparte del condigno avance en eficiencia técnica e innovación tecnológica, significativos beneficios en calidad, cobertura y tarifas para los usuarios finales.

Sin embargo, el estado de cosas anómalo que se empezó a presentar a escasos dos meses después del lanzamiento de la marca en mención, que coincide con la iniciación con retraso de un mes de la ejecución del contrato de agencia origen del presente litigio, el día 18 de noviembre de 2003, lo describen en detalle varios de los testimonios recibidos, entre ellos el rendido por Alfredo González López (fls. 47 a 67 del C. 8 de Pruebas) quien identificó en su declaración, como sigue, los factores de mayor trascendencia que obligaron a la convocada a postergar un mes el referido lanzamiento; dice el testigo: “…Elementos que pudieron haber influido en que no se cumplieron las fechas, yo creo (…) cuando estamos hablando de un negocio que es de comunicación se requieren muchos elementos, un elemento es la parte de cobertura entiéndase por redes, la colocación de las torres, la situación de las mismas, la consecución de los permisos, el levantamiento mismo de la torre.

El elemento dos tiene que ver con la plataforma tecnológica, otra vez aquí hay un terminal, un chip, ese chip se activa dependiendo del tipo de plan, la persona sale hablando siempre y cuando en la plataforma se capture técnicamente ese elemento y se conecte dicho enlace a la red que haga la comunicación. Entonces estoy simplificando, eso es más complejo.

El tercer elemento es la apertura de los puntos, llámese las tiendas; el cuarto elemento es la consecución de la fuerza de ventas que vaya a hacer esa oferta; el quinto elemento es la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 capacitación de esa fuerza de ventas para ir a hacer esa actividad; el sexto elemento es el inventario y poder ir a través del inventario a esa fuerza de ventas capacitada (…), elementos básicos que no estuvieron en el momento que se había definido como hora cero…”, agregando más adelante que efectivamente, en febrero de 2004, el ritmo de ventas empezó a reducirse porque hubo dificultades asociadas a los temas de plataforma y cobertura de terminales, configurándose lo que llamó una “…crisis de éxito…” que se produce “…donde hay más gente de la que la compañía como tal es capaz de atender…”, situación que al decir del deponente, puede para algunos “…ser excelente, en la medida que la compañía vaya afirmando sus plataformas, sus recursos, sus terminales, su oferta, es un mercado que está latente para abordar en un momento más adelante…”, singular punto de vista este último por cierto, en la medida que alaba precipitados emprendimientos empresariales en busca de obtener cuantiosas ganancias, puestos en operación sin prestarle la importancia debida al daño que pueda ello ocasionarle a los intereses económicos de los consumidores, usuarios o adquirentes finales de aquellos servicios.

A su turno, sobre las causas, particularidades y consecuencias de esa previsible “crisis de éxito” sufrida por la convocante, el testigo Carlos Alberto Pulgarín Ramírez (fls. 8 y ss. ib.) con el cual concuerda en su dicho María Matilde Rodríguez (fls. 40 a 49), relató que “…Colombia Móvil inició en agosto con una campaña de expectativa, ofreciendo o diciendo a los que en aquella época eran usuarios de la telefonía móvil prestada en ese entonces por Comcel y Bellsouth, invitándolos a que no se vincularan, que se esperaran, que iba a llegar una mejor propuesta, una mejor oferta de servicio.

Luego lanzaron el plan pioneros; era para vincular agentes, o llamar la atención de gente que se fuera a activar como usuarios de OLA que era la marca de Colombia Móvil y logró, a septiembre de 2003, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 seis millones doscientos mil inscritos en pioneros. Esa cifra es muy importante porque en esa época había en Colombia cinco millones y medio de usuarios, entonces eso permitía afirmar que la campaña comercial, la campaña de expectativa que había lanzado Colombia Móvil, había sido muy exitosa (…).

Finalmente el 18 de noviembre se abrió al público y cuando se abrió nos dimos cuenta por qué realmente se había postergado esa fecha, realmente la compañía no estaba preparada para abrir, para salir a atender una cantidad de clientes que se habían generado con la expectativa comercial, porque hay que decirlo, la campaña comercial fue exitosa.

El 18 de noviembre de 2003, ese mismo día, se empezaron a incumplir las promesas de servicio que se habían hecho a los clientes en toda esa etapa previa. Una de ellas era que el cliente iba a salir hablando con el teléfono de las tiendas; desafortunadamente el sistema de activación no funcionó; la gente iba con intención de compra, decía yo quiero ese modelo, ese plan, uno tenía que cumplir un procedimiento y el cliente con su identificación, lo consultábamos en una base de datos (…) entonces nos daba una calificación para ver ese cliente que podría comprar (…).

Resulta que esa activación tampoco se dio ni a los dos días que empezamos a ofrecer, ni a los siete ni al mes; hubo activaciones que se pospusieron por mucho tiempo, 6, 7 u 8 meses, y en la medida que comenzamos a atender esa cantidad de clientes que sabíamos que iban a llegar, porque vuelvo e insisto la cifra de cinco millones era una cifra muy diciente, y la red se congestionó; los pocos que podíamos activar, al momento estaban haciendo reclamos porque el servicio, la llamada no se sostenía, en las horas pico era imposible hacer llamadas.

Y de otro lado se comenzaron a agotar los inventarios, porque cuando se hizo la apertura de las tiendas se lanzó un documento en donde se ofrecían un número de terminales de gama baja, media y alta, pero cuando la gente iba a comprar esos equipos de gama baja que eran los más baratos, no existía la gran mayoría de esas referencias; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 entonces por eso entendía uno que se había pospuesto la fecha de apertura, realmente la compañía no estaba preparada. Sin embargo, esos primeros 45 días de trabajo, mes y medio en ventas fue positivo.

Colombia Móvil logró vender en mes y medio cuatrocientos y tantos mil planes, una cifra muy similar a la que vendieron los otros operadores, es decir en 45 días hizo lo que hizo Bellsouth y Colombia (Comcel?) en ese trimestre (…) Colombia Móvil efectivamente dinamizó el mercado, la campaña comercial, insisto, fue espectacular (…). Entonces el objetivo lo había alcanzado Colombia Móvil, pero se quedó en la capitalización de esa dinamización del mercado.

Colombia Móvil no fue quien atendió esa demanda que despertó; que si en época de diciembre, a final de año la gente nos iba a comprar, no teníamos el equipo, o sea había creado la necesidad, el deseo, la intención de comprar (…). La gente pasaba y los compraba en la tienda de Comcel, en la tienda de Bellsouth, no hubo forma de atender esa demanda ni por equipos, ni por red, ni por servicios, y se sumaron otra serie de dificultades, la facturación. En las primeras facturas, comenzaron a llegar a los usuarios por allá en febrero, marzo de 2004, facturación de 2,3 y 4 meses pues las facturas llegaron voluminosas por unas cuantías que mucha gente no podía pagar, y nos reclamaban que no tenían la posibilidad de confrontar cuanto llevaban de consumo (…).

Entonces, toda esa serie de cosas fueron creando dificultades, desconfianza en la marca. El mismo Colombia Móvil veía; es que eran muy evidentes las fallas y empezó a tomar medidas de restricción de activación de planes; no hay inventarios, la red estaba cortica (…). En abril tomaron la decisión de definitivamente no activar una línea más, entonces no se pudo vender más en abril hasta junio de 2004 cuando decidieron abrir nuevamente las ventas pero con una restricción absoluta en los planes, únicamente se podían vender planes en prepago…”.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 Corroborando lo anterior y hablando de la denominada “segunda ola”, posterior a la interrupción entre abril y junio de 2004, Norma Liliana Ibáñez Flórez (fls. 94 a 101 del mismo C. 8 de Pruebas) es enfática en decir que a diferencia de lo que ocurrió en los primeros meses “…en que los clientes hacían cola para comprar los teléfonos móviles…”, le tocaba salir a buscarlos, labor que era “…un poquito dispendiosa porque Colombia Móvil no llenaba todas las expectativas que se le habían creado a los clientes, por toda la cantidad de inconvenientes que tenían a nivel de cobertura, de equipos, de problemas de facturación…”.

Respecto del cierre de ventas y las circunstancias que lo motivaron, en su testimonio Carlos Andrés Alvarez (fls. 381 a 389 ib.) declara que el mismo se produjo entre la segunda quincena de abril y finales del mes de mayo de 2004 “…por una determinación que se tomó dado el boom (sic) que tuvo la marca en su vinculación de clientes en el lanzamiento, que exigió que la compañía tomara determinaciones de ejercer alistamientos en todos sus frentes (…) para poder atacar al mercado y tener una mejor operación…”.

Y por último, es de provecho llamar la atención de las peculiaridades de la marca “OLA”, enunciadas en su declaración por el testigo Didier Alonso Ruiz Lora (fls. 24 a 35 del C.8 de Pruebas) en los siguientes términos: “…La competencia es diferente. Una cosa es que compitan dos, otra que compitan tres. Segundo, la entrada de OLA trajo algunos aspectos diferentes, novedosos; por ejemplo, la marca OLA es una marca emocional.

Incentivó a que compraran. Las otras dos marcas eran funcionales, hablaban sólo de la red, del tipo de teléfono. Las campañas de OLA (…) eran bastante emocionales; ese tipo de cosas hacen que la gente considere la posibilidad de comprar. Hay un elemento adicional, los precios de los teléfonos. Este es un negocio que como es intensivo, el capital TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 requiere masas para recuperar la inversión, en la medida que crece, más baratas se van poniendo las cosas…”. Por otra parte, el mérito demostrativo de la prueba testimonial así reseñada, lo confirma ampliamente la experticia elaborada por la perito Ana Matilde Cepeda y la información en dicho trabajo contenida, concretamente en cuanto muestra, primeramente, que el desempeño de la compañía convocada en el mercado nacional de telefonía móvil, durante el período transcurrido entre el último trimestre de 2003 y el segundo trimestre de 2007, y medido en porcentajes que van del 4.57% al 8.09% tomando como referencia el número de abonados activados por trimestre, no guardó razonable proporción en su modesto crecimiento posterior con el “astronómico” resultado alcanzado en ventas hasta el mes de abril de 2004 – expresión utilizada por la representante legal de dicha compañía en el interrogatorio por ella absuelto ( fls. 112 a 118 del C. 8 de Pruebas)- estimado en el 52.81% correspondiente a 657.718 abonados activados; y en segundo lugar, evidencia también el citado dictamen que en efecto, entre el primero y el segundo trimestre de 2004, las ventas en cuestión decrecieron en el 32.89%, datos estos que de suyo son claros, precisos y convincentes en orden a tener por demostrado que los hechos en realidad se sucedieron del modo en que lo refieren los susodichos testimonios.

En síntesis, lo que emerge como conclusión central del análisis del material probatorio disponible en el proceso es que siendo una simple regla de experiencia común, como lo señaló el ingeniero Juan Carlos Castaño Benjumea en los apartes introductorios del estudio titulado “Valoración de Daños ocasionados por Colombia Móvil S.A. a la empresa Comuníquese S.A.”, la de que, en condiciones normales, las empresas bien organizadas se encuentran plenamente preparadas y abastecidas cuando prevén una gran demanda de sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 productos, con mayor razón todavía si ello obedece a una campaña publicitaria comercial comparativa y “emocional” previa por ellas adelantada, que al unísono coinciden todos en calificar de notablemente exitosa y que en la especie de autos tuvo su expresión final más caracterizada en el llamado “Plan Pioneros”, la convocada en este proceso y a la vez demandante en reconvención, incurrió en inexplicable improvisación y por consiguiente en culpa de grave proporción, al no prever una falta de cumplimiento que sin duda le era posible haber previsto, empleando la diligencia que, dadas las circunstancias, era razonablemente exigible de cualquier empresario idóneo en el sector de servicios públicos de comunicaciones al que se viene haciendo referencia, pese a que, diciéndolo con palabras de un autorizado doctrinante (Fernando Pantaleón Prieto.

La Culpa en Derecho Civil. Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas, Vol. II), “…nada quepa reprocharle, por ser inferiores a la medida sus conocimientos, su entendimiento, su destreza o su fuerza física…”, culpa cuya gravedad adquiere mayor dimensión por cuanto, a juicio de este Tribunal, quienes por decisión del Estado o de sus autoridades contratan o colaboran con la prestación de servicios públicos, cumplen una “misión de servicio público”, como la denomina el profesor Prosper Weil (Le Droit Administratif.

PU de France, p. 25), y en consecuencia deben ser más diligentes y cuidadosos en su actividad comercial ya que ésta, por sus fines, desborda la actividad puramente privada. En otros términos, si bien es cierto que COLOMBIA MOVIL experimentó tempranamente una “crisis de éxito” cuyas secuelas la obligaron a restringir drásticamente el ritmo de activaciones a partir del mes de abril de 2004, para reanudarlo después, conforme a nuevas directrices menos ambiciosas en el mes de junio siguiente, hecho que trajo consigo la pérdida de prestigio de la marca “OLA” en el mercado, es igualmente cierto que esa situación crítica obedeció a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 la incapacidad de dicha compañía, ante la “astronómica” demanda de futuros usuarios por ella misma instigada, para hacerle frente a requerimientos de operación técnica, además de tecnológicos y administrativos, de los sistemas PCS para la provisión de servicios móviles y fijos de transmisión con los niveles de calidad, cobertura y eficiencia tarifaria ofrecidos al público, razón por la cual con su conducta la convocada ha dado justo motivo para que la convocante, ante la definitiva frustración de sus posibilidades de utilidad vinculadas en sustancia a la promoción de servicios que en su momento distinguió la marca “OLA”, terminara por decisión unilateral suya el contrato de agencia comercial, y por supuesto semejante estado de cosas que distorsionó el programa económico particular que la llevó a celebrar dicho contrato, constituye con arreglo a derecho impedimento para que aquella pueda reclamarle a

COMUNIQUESE indemnización de perjuicios en los términos en que lo hizo en la demanda de reconvención incoada. Por lo tanto, está llamada a prosperar la excepción de contrato no cumplido formulada por la convocante en el escrito de réplica a la demanda de reconvención, y en consecuencia hay lugar a desestimar por falta de fundamento las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta formuladas en el capítulo petitorio de dicha contrademanda. 3.

Establecido como ha quedado que la convocada, faltando a los cánones de lealtad y salvaguardia inherentes como es sabido al principio general de buena fe, incurrió en acciones y omisiones que afectaron gravemente los intereses de la sociedad convocante, queda por examinar, antes de definir la procedencia legal de fijar en el laudo las cuantiosas prestaciones compensatorias e indemnizatorias cuyo reconocimiento pide la segunda de dichas entidades, el punto concerniente a la terminación del contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 agencia comercial y los efectos que de ella son predicables de conformidad con la ley. El término de duración del contrato en mención, era de tres años a partir de la fecha de suscripción del documento que lo instrumenta, es decir del 17 de octubre de 2003 hasta el 17 de octubre de 2006.

Sin embargo, como atrás quedó dicho, con fecha agosto 11 de 2006, faltando apenas dos meses para el vencimiento del plazo inicial,

COMUNIQUESE da por terminado el contrato alegando justa causa debido a que COLOMBIA MOVIL, además de incumplir las obligaciones por ella contraídas, incurrió en acciones y omisiones que afectaron gravemente los intereses de aquella sociedad, ello de conformidad con lo previsto en la Cláusula 10ª (10.1) del referido documento, en concordancia con los literales a) y b) del ordinal 2º del Art. 1325 del C. de Com.

Según esta disposición a cuyo contenido se remite la estipulación contractual recién aludida, el agente puede invocar como justa causa el incumplimiento -expresión ésta utilizada en sentido lato- del empresario en sus obligaciones contractuales o legales, pero en el contrato objeto de esta litis, en la cláusula Décima (10.1) también se convino que constituirá incumplimiento de COLOMBIA MOVIL la inobservancia de cualquier obligación a su cargo que implique un quebrantamiento grave del contrato y que no sea remediada en un lapso máximo de 45 días, luego es claro entonces, que la voluntad de las partes fue calificar la relevancia de los eventuales incumplimientos únicamente desde la perspectiva de su prolongación temporal sin ser subsanados, para poder ejercer eficazmente la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato por iniciativa del agente, lo que obviamente no significa que esa trascendencia la tenga sin remedio toda falta por pequeña que sea, que permanezca sin corregirse durante ese lapso de 45 días TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 después de reclamada. Para apreciar la gravedad del incumplimiento con el propósito indicado, o para establecer su virtualidad resolutoria como también suele decirse expresando la misma idea, siempre habrá necesidad de tomar en cuenta, tanto el tipo de contrato del que se trate como la perturbación causada por el incumplimiento en la interdependencia funcional de prestaciones involucradas de ordinario en un todo bilateral y oneroso en vista del cual las partes acordaron obligarse, de suerte que tendrá aquella cualidad el incumplimiento que sea capaz de impedir la operación de la concreta economía negocial o desdibuje sensiblemente los resultados patrimoniales normales producidos por esa relación obligatoria considerada en su conjunto; entender cosa diferente sobre el genuino alcance de estipulaciones de esta índole equivale a “…hacerle servicio a hombres de mala fe.

Sacarían partido los especuladores para liberarse –fingiendo una hipócrita preocupación por la cláusula mas insignificante- de las consecuencias de un mal negocio…” (Bendersky, citado en Resolución de los Contratos Civiles por Incumplimiento. Jorge Priore Estacaille, Tomo ll, N. 187). Siguiendo estos criterios, mal podría admitirse sin añadir nada más, en el caso presente, que el incumplimiento o “el quebrantamiento grave del contrato”, solamente vino a producirse faltando menos de dos meses para la expiración del término inicial, cuando con anterioridad se dejó visto a espacio que la falta a las prestaciones de colaboración debidas por la convocada, imputable a ella, comenzó a ocurrir a poco de iniciarse la ejecución del contrato de agencia tantas veces mencionado a lo largo de esta providencia, y lo que ocurre es que las consecuencias que la señalada conducta acarreó sobre la economía particular de la convocante, hasta el extremo de disminuir sensiblemente su interés, se fueron acentuando como corresponde al tracto sucesivo característico de la gestión objeto del contrato y sólo se hicieron sentir en el segundo trimestre del mes de agosto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 2006 en que en el desarrollo de su actividad,

COMUNIQUESE registró pérdidas de operación en cuantía cercana a los $400 millones, motivo justificado para proceder en la forma en que lo hizo, dando por finalizado el contrato, habida consideración que no es eso lo que verosímilmente había podido prever el agente al integrarse a una organización empresarial importante en la cual depositó su confianza, que le ofreció asumir la gestión de un negocio de intermediación mercantil duradero y con apreciables expectativas de rentabilidad y, en fin, que no actuó con buena fe diligente en salvaguardia de esas expectativas hasta donde le fuere posible hacerlo, sino que por el contrario, según lo declaró el testigo Alfredo González López atrás citado, su política era la de no consultar con los “aliados” decisiones por el estilo del cierre de ventas dispuesto en abril de 2004, argumentando que una compañía de comunicaciones que tiene una plataforma, una red y otra serie de elementos que no son de administración directa del agente, “…no tengo (tiene) que preguntarle al agente en esta compañía o en cualquiera, si yo hago (hace) mejoras en la plataforma o no…”. 4.

A lo ya expuesto, viene al caso agregar, para darle toda su fuerza de convicción al razonamiento jurídico en que se fundamenta el presente laudo, que tanto de los hechos relatados en la demanda, como de los que se precisan en la contrademanda, se aprecia que a lo largo de la ejecución del contrato, tuvo la convocada la oportunidad de ejercer los derechos subjetivos emanados del mismo, por la presencia según su dicho de conductas no toleradas allí e imputables a la convocante, no obstante lo cual optó por continuar con su ejecución, pues en presencia de las mismas, no hizo valer, en el momento en que ellas se presentaron, ni la cláusula DÉCIMA que autoriza la terminación unilateral y anticipada del contrato, con la pena pactada, ni la DECIMA PRIMERA que permite la imposición de sucesivas multas a manera de apremio, cuando se registraran TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 incumplimientos. Si como ella lo afirma ahora, el agente no operó la zona asignada de conformidad con lo estipulado en el contrato; si él incumplió sus obligaciones contractuales, “…en relación con el control de la gestión y la calidad de venta de sus asesores comerciales…”, todo lo cual dio lugar a “fraudes”, como se relata en el hecho 6, literal c), de la demanda de reconvención, cómo explicar, entonces, a la luz de la ley y el derecho, la conducta de COLOMBIA MÓVIL que permitió tal realidad sin hacer uso de las cláusulas contractuales sancionatorias aludidas, que permitían, ora la terminación del contrato, ora la imposición de multas? Es indudable que dicha compañía, frente a los incumplimientos contractuales que le atribuye a

COMUNIQUESE, optó en su momento, no por dar por terminada la relación contractual, para hacer efectivas las sanciones estipuladas, sino en continuar con su ejecución, dejando pasar el tiempo, para al final contrademandar ante la demanda incoada en su contra con base en la ruptura unilateral de dicha relación decidida con justa causa por la convocante, dando así entrada a la figura conocida con el nombre de “retraso desleal” cuyo universo destaca muy bien Diez Picaso, citado por el tratadista Jesús González Pérez, en su obra: “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, cuando enseña: “b) El retraso desleal.

Constituye uno de los supuestos típicos de límite al ejercicio de los derechos en aplicación del principio de la buena fe: <<Un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará>>.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 Aun cuando no se hubiese producido la prescripción o no hubiese transcurrido el plazo para el ejercicio legítimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la confianza del adversario en que ya no se ejercitaría, tal ejercicio sería inadmisible.” Cuando una de las partes a lo largo de la ejecución de un contrato de tracto sucesivo y duradero en el tiempo, guarda silencio sobre faltas de la contraparte que juzga configuran incumplimientos de significación resolutoria, y a pesar de eso continúa con ella como si nada hubiese ocurrido, no puede, posteriormente, tratar de sacarle partido a tal comportamiento pasivo, pues ello implicaría una conducta confusa, equívoca o maliciosa que, necesariamente, demanda el rechazo de la respectiva pretensión, defensa o excepción. Es el mismo González Pérez, en la obra ya citada, quien sobre este particular, enseña: “La lealtad en el comportamiento de las partes en la fase previa a la constitución de las relaciones, obliga a una conducta clara, inequívoca, veraz.

Por lo que se rechaza cualquier pretensión que se base en la propia conducta confusa, equívoca o maliciosa. Es lo que en derecho alemán se ha llamado <<excepción de adquisición de un derecho de mala fe>> o de inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal: solamente la propia fidelidad jurídica puede exigir fidelidad jurídica (…).” Es cierto que, frente a la verdad jurídica que se deja expuesta, esto es, la relacionada con la figura del retraso desleal, las partes convinieron en la cláusula 11.3 del documento privado que instrumenta el contrato de agencia comercial: “(…) 11.3.

No Renuncia a Derechos. La ausencia de reclamos por el incumplimiento de cualquier disposición del presente contrato, no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 constituye una renuncia a los derechos que éste confiere, ni puede servir como fundamento para asumir el otorgamiento de nuevos plazos de gracia o la autorización de incumplimiento de otras disposiciones.

Ninguna renuncia de los derechos que confiere el presente contrato será válida a menos que conste por escrito”, estipulación contractual ésta que aplicada a la letra, le abre paso al ejercicio abusivo, desconsiderado o desmedido de facultades jurídicas y, por lo tanto, es contraria al principio de la buena fe, haciéndose merecedora de la reprobación jurisdiccional.

Los Principios Generales del Derecho, entre ellos este último, positivizado en el artículo 83 de la Constitución Nacional y también en el artículo 871 de C. de Com., informan todo el ordenamiento; permiten la “oxigenación” de las normas concretas, muy especialmente las que son producto de la autonomía privada plasmadas en negocios jurídicos contractuales, e impiden que las partes, al celebrar un acto de tal estirpe, convengan por anticipado en que al arbitrio de cada cual puede desenvolverse, tanto la conducción del cumplimiento de las obligaciones que por virtud de dicho acto contrajeron, como el ejercicio de las respectivas pretensiones, en contravía de lo que en síntesis es justo, acorde con la buena fe, con el orden público y las buenas costumbres (Art. 16 del C.Civil), partiendo de la base, por supuesto, de que como se ha venido sosteniendo en estas consideraciones, el derecho y la moralidad no son categorías que en la mayoría de los casos quepa separar de modo tajante, afirmación que como bien lo advertía Alberto Spota en su Tratado ( T. lll De las Obligaciones y los Contratos), “(…) no busca quebrar la soberanía del contrato ni dejar aun el principio de que deben cumplirse como si se tratase de la misma ley, sino de volver más social a dicho instituto y en consecuencia, permitir que su fuerza obligatoria se afiance, siguiendo cánones humanos que resulten benéficos para el interés individual y social (…)”.

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COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 III. PRESTACIONES PECUNIARIAS DEBIDAS ENTRE LAS PARTES. 1. Producida la ruptura de la relación contractual por decisión unilateral de la sociedad convocante fundada en justa causa imputable a la convocada, y excluido como queda, por las razones en su momento expuestas en esta misma providencia, el derecho a exigirle indemnización de perjuicios a la primera de tales entidades, cuya titularidad la segunda se atribuye en los términos y con el alcance que puntualiza la demanda de reconvención, corresponde determinar a continuación las prestaciones pecuniarias que entre sí ellas se adeudan, al igual que el monto de las mismas, partiendo para el efecto de las siguientes bases de imprescindible consideración: A. Siguiendo los lineamientos trazados por el legislador en los Arts. 1324 y 1327 del C. de Com., debe comenzarse por la compensación económica prevista en el primer inciso de dicho precepto a favor del agente comercial, cuestión acerca de la cual no queda duda que la intención de las partes, claramente reflejada en las cláusulas 4ª (4.2) 5ª del contrato y en la conducta por ellas desplegada hasta la terminación del agenciamiento, fue que la labor de distribución de tarjetas prepago asumida por la convocante, no causara derecho a percibir la señalada compensación, mejor conocida como “cesantía comercial”, Dicho en otras palabras, la comercialización de las aludidas tarjetas por conducto de un agente comercial como lo era

COMUNIQUESE, no le hace perder a esa actividad la identidad que le imprime la función distributiva que le es inmanente y cuyo presupuesto, por sabido se tiene, es la adquisición por parte del distribuidor de la titularidad de los bienes o del derecho a la prestación de los servicios que produce el empresario distribuido, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 para posteriormente colocarlos en los usuarios o consumidores finales, adquisición aquella que implica igualmente la actuación por cuenta propia del distribuidor, quien por llevarla a cabo, percibe un beneficio consistente de ordinario en un descuento sobre el precio de venta de esos bienes y servicios que desde luego no tiene el carácter de comisión. En esta modalidad que la doctrina califica como “Agencia-Distribución”, el gestor no pierde su calidad de tal y al adquirir para revender por cuenta propia, “(…) se convierte, respecto a esas operaciones, en un distribuidor del empresario y, por lo tanto, el empresario puede acordar ciertas obligaciones del agente distribuidor propias de la función que desarrolla (…)” (Javier Arce Gargollo, Contratos Mercantiles Atípicos, Cap.

XIII, N. 9), entre ellas la de cifrar su posibilidad de ganancia exclusivamente en ese margen comercial acordado –descuento- entre el precio de compra a dicho empresario y el de reventa a su clientela. En consecuencia, teniendo en cuenta el texto de las estipulaciones contractuales aludidas y la aplicación práctica que de hecho las partes hicieron de ellas, se impone concluir que a título de cesantía comercial vinculada a la actividad de compra y venta de tarjetas prepago adelantada por la convocante, no procede efectuar reconocimiento alguno en el laudo y por ello no está llamada a prosperar en lo pertinente la pretensión numerada como Séptima en el capítulo petitorio de la solicitud de convocatoria (demanda).

B. Ahora bien, en cuanto atañe a la exorbitante indemnización que por incumplimiento contractual pretende obtener la convocante, estimada en una cuantía que sobrepasa los $8.000 millones, una vez más es preciso hacer hincapié en que, en esta materia, ha de procederse con cautela, ponderando todas las circunstancias del caso con sentido de justo equilibrio, tanto en lo que se refiere a la existencia misma del derecho al resarcimiento como al monto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 este último, en la medida en que aquellas guarden consonancia con el sentido y el objeto de las respectivas pretensiones en cada caso deducidas, evitando de esta manera indebidos enriquecimientos.

En este orden de ideas, de acuerdo con la prueba producida en el curso de la instancia arbitral surtida, por su relevancia de cara al propósito que acaba de indicarse es de destacar en la especie de autos: (i) Que la sociedad convocante organizó su empresa únicamente en función de la operación del contrato de agencia comercial celebrado con la convocada, contrato que se extendió hasta el mes de agosto de 2006 y cuya terminación dio origen a la disolución y liquidación de dicha sociedad;

(ii) Que la actividad de intermediación mercantil efectivamente llevada a cabo por esta última en interés de la compañía convocada durante la vigencia del contrato en mención, quedó suficientemente remunerada mediante el pago de comisiones por activaciones en cuantía de $9.875.545.351 según lo registra el dictamen de la perito Ana Matilde Cepeda;

(iii) Que no obran elementos de juicio concluyentes en orden a tener por probado que aquella gestión adelantada por la convocante, después de terminado el contrato siga reportándole ventajas sustanciales a la convocada, valorables en cantidades ciertas; y por último, (iv) Que tampoco fluyen de la prueba argumentos demostrativos convincentes de que en realidad, como consecuencia de la extinción de la relación, se vio privada la convocante de ganar las cuantiosas sumas que reclama en concepto de lucro cesante, daño que es meramente conjetural puesto que se le hace derivar de proyecciones hipotéticas sobre el comportamiento del negocio en el futuro, tal y como lo hace ver en su dictamen el perito Jorge Torres Lozano (fls. 5 a 11 del C. 8 de Pruebas), dejando en claro que no era posible siquiera presuponer una tendencia creciente de ventas en la proporción allí proyectada, no habiendo de por medio canales adecuados de distribución, capacitación de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 fuerza de ventas e importante posicionamiento de la marca, factores los anteriores que muestran claramente, en su dimensión objetivamente verificable, la extensión, importancia y volumen de la gestión de promoción adelantada por la sociedad convocante, y en consecuencia conducen a concluir que con arreglo a derecho, el interés resarcitorio en cuestión debe quedar satisfecho con el pago de la pena estipulada en la Cláusula Décima punto tres (10.3) del contrato, junto con el valor no amortizado de las inversiones y de las sanciones pagadas por la entrega de inmuebles arrendados, no así el del cobro de IQ por fraudes ni menos todavía el correspondiente a remuneraciones causadas por invasión de zona, habida cuenta que en el proceso no se establecieron circunstancias fácticas ciertas, comprobables en documentos o asientos contables fidedignos, que acrediten la existencia de tales detrimentos.

En cuanto a las condenas conminatorias que solicita la convocante con canje en la cláusula 11ª (11.2) del contrato, dada la evidente condición de apremio que caracteriza las multas diarias en dicha estipulación previstas, no es procedente su reconocimiento por cuanto esa clase de medios compulsivos dejan de tener justificación cuando el cumplimiento de las obligaciones ha dejado definitivamente de ser factible.

En suma, por razones de congruencia, el importe de la indemnización que se reconocerá en el laudo a favor de la convocante, respecto de la pena contractual, será aquel solicitado en las pretensiones de la demanda, no obstante que en los datos suministrados en el dictamen elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda, aparece un monto mayor.

Respecto de los rubros “Inversiones no amortizadas” y “Sanciones por entrega de inmuebles arrendados”, que también hacen parte de la indemnización, se reconocerá el monto indicado en el citado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 dictamen. Dicha indemnización asciende a la cantidad de $440.169.533, integrada entonces por los siguientes rubros:  Pena contactual: $326.400.000  Inversiones no amortizadas $ 91.890.579  Sanciones por entrega de inmuebles arrendados $ 21.878.954 C. Finalmente, resta por decir que encontrándose demostrado, como se afirmó en la demanda de reconvención sobre la existencia de tal obligación, que la convocante es deudora de la compañía convocada por la suma de $133.305.624 correspondiente a ventas de equipos, Sim Cards, afiliaciones, tarjetas prepago y consumos, al tenor de las facturas cuya relación por números, vencimientos y valores puede consultarse en el mismo dictamen pericial recién citado (fl. 104 del C. 7 de Pruebas), en el laudo y tomando en consideración la naturaleza dineraria de dicha deuda, se condenará a aquella a pagar la cantidad indicada más los intereses moratorios liquidados a la tasa legal comercial desde que se hicieron exigibles dichas facturas, de conformidad con el siguiente cuadro elaborado con base en indicadores económicos notorios (Art. 19 de la L.794 de 2003): Factura número Fecha Vencimiento Factura Valor Factura Valor Interés Liquidado Valor factura más intereses moratorios 53461 17-ago-06 $15´021.343 $7´447.413 $22´468.756 53462 17-ago-06 $38´675.000 $19´174.631 $57´849.631 53463 17-ago-06 $56´100.000 $27´813.751 $83´913.751 Subtotal 1 $109´796.343 $54´435.796 $164´232.139 Factura número Fecha Vencimiento Factura Valor Factura Valor Interés Liquidado Valor factura más intereses moratorios 54072 30-ago-06 $5´525.337 $2´739.400 $8´264.737 54073 30-ago-06 $4´252.908 $2´108.544 $6´361.452 54488 05-sep-06 $2´483.444 $1´231.264 $3´714.708 54489 05-sep-06 $7´850.996 $3´892.436 $11´743.432 54490 05-sep-06 $3´396.596 $1´683.994 $5´080.590 Subtotal 2 $23´509.281 $11´655.638 $35´164.919 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 SUMAS 1 + 2 $133´305.624 $66´091.434 $199´397.058 Y en cuanto a las comisiones por cargo básico, llamadas “residuales”, que afirma la sociedad convocante se encuentran devengadas y tiene derecho a percibir a título de remuneración por suscripciones de usuarios, concluidas antes de finalizar el contrato y que con posterioridad a este momento, tuvieron ejecución durante el plazo fijado en la Cláusula 4ª (4.3), la prueba pericial practicada (cfr. fls. 41 a 52 del C. 7 de Pruebas) no arroja elementos de juicio atendibles distintos a que por el señalado concepto, durante el periodo transcurrido entre mayo de 2004 y diciembre de 2006, la convocante recibió la suma de $166’243.288, de modo que no hay mérito para efectuar condena alguna sobre este particular en el laudo, así como tampoco lo hay para acceder al pago del 3% adicional en el descuento por distribución de tarjetas prepago, habida cuenta que en el proceso no se acreditó a cabalidad que la convocada hubiera adoptado en firme la decisión de reconocer tal incremento.

CAPITULO CUARTO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda y a la vez ocurre lo propio con la demanda de reconvención, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la parte convocada y demandante en reconvención a reembolsarle a la convocante, por concepto de costas, el treinta por ciento (30%) de las expensas procesales en que ésta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $45.000.000, como agencias en derecho.

La suma objeto de condena en costas se liquida así: A. Gastos del trámite arbitral 1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal Honorarios de los Árbitros $139.620.000 IVA 16% $ 22.239.200 Honorarios de la Secretaria $ 23.270.000 IVA 16% $ 3.723.200 Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 9.772.000 IVA 16% $ 1.563.520 Protocolización, registro y otros gastos $ 24.076.000 TOTAL $224.263.920 Suma pagada por la parte convocante: $112.131.960 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 30% pct a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $ 33.639.588 2. Honorarios de la perito Ana Matilde Cepeda: $30.000.000 IVA 16 %: $ 4.800.000 TOTAL: $34.800.000 Suma pagada por la parte convocante: $17.400.000 30% pct a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $ 5.220.000 Nota: Los honorarios del perito Jorge Torres Lozano fueron pagados en su totalidad por la parte convocada. 3.

Agencias en derecho: $45.000.000 30% a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $13.500.000 Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante: $52.359.588 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las proporciones indicadas.

CAPITULO QUINTO DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN contra COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, con el voto unánime de sus miembros, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin. R E S U E L V E PRIMERO. Desestimar por falta de fundamento, la excepción de incompetencia del Tribunal “para conocer sobre algunas de las pretensiones de la solicitud de convocatoria” formulada por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda.

SEGUNDO. Desestimar por falta de fundamento la objeción por error grave que contra la experticia extraprocesal elaborada por el ingeniero Juan Carlos Castaño Benjumea, formuló la parte convocada.

TERCERO. Declarar que entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN se celebró un contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 agencia comercial el 17 de octubre de 2003 con vigencia hasta el 16 de noviembre de 2006.

CUARTO. Declarar que COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP realizó acciones e incurrió en omisiones que afectaron de manera grave los intereses de

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN, incumpliendo por lo tanto el contrato de agencia comercial entre dichas entidades celebrado.

QUINTO. Desestimar por falta de fundamento, los argumentos defensivos que como excepciones de mérito y denominadas “Del incumplimiento grave de la sociedad convocante a sus obligaciones contractuales”, “No puede usarse el desbordado éxito logrado por Colombia Móvil al inicio de la ejecución del contrato de agencia comercial como causal de incumplimiento”, “La insuficiencia parcial y temporal de inventario de Colombia Móvil no constituye un incumplimiento contractual”, “El simple hecho de que el contrato no sea igual de exitoso durante toda su ejecución no legitima al agente para darlo por terminado y menos para alegar incumplimiento del agenciado”, “Los riesgos de la actividad que desarrolla el agente los corre el agenciado”, “Ruptura ilegal y anticipada del contrato - exceptio plus petito tempore”, “Excepción de contrato no cumplido”, “El contrato es ley para las partes: Artículo 1602 del Código Civil”, “Una de las partes no puede crear obligaciones a su antojo y en contravía del acuerdo contractual”, “La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al contrato conlleva forzosamente al fracaso de las pretensiones formuladas por la sociedad convocada”, formuladas por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda.

SEXTO. Reconocerle fundamento a la excepción de contrato no cumplido formulada por la parte convocante en el escrito de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 contestación a la demanda de reconvención, y en consecuencia de conformidad con el artículo 306, inciso segundo, del C.P.C. no hay lugar a efectuar pronunciamiento sobre las restantes excepciones hechas valer en dicho escrito.

SÉPTIMO. Desestimar por falta de fundamento las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta formuladas en la demanda de reconvención.

OCTAVO. Declarar que la terminación unilateral del contrato por parte de

COMUNÍQUESE S.A. (hoy en Liquidación) a partir del 17 de agosto de 2006 fue con justa causa, imputable a Colombia MÓVIL S.A. ESP, y por lo tanto ésta última es civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales causados a aquella.

NOVENO. Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP a pagarle a

COMUNÍQUESE S.A, EN LIQUIDACIÓN, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, y como indemnización de perjuicios de acuerdo con la declaración que antecede, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($440.169.533) más los intereses de mora sobre esta cantidad o saldos de la misma, liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada y que llegaren a causarse una vez transcurrido el plazo señalado.

DÉCIMO. Declarar que

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN está obligada a cancelar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP las sumas que se acreditó en el proceso y que por concepto de cartera atrasada respecto de equipos, tarjetas prepago y otros, le adeuda la primera a la segunda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 DÉCIMO PRIMERO. Como consecuencia de la declaración precedente, condenar a

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagarle a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo y por el concepto en dicha declaración indicado, la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($133.305.624), más los intereses de mora causados o que en el futuro se causen sobre esa suma o saldos de la misma, a partir de los vencimientos de cada una de las facturas emitidas y hasta que el pago total se verifique, intereses que hasta la fecha del presente laudo ascienden en su totalidad a la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA CUATRO PESOS ($66.091.434).

DÉCIMO SEGUNDO. Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP a pagarle a

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN, la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($52.359.588) por concepto de costas y agencias en derecho de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO TERCERO. Una vez adquiera firmeza este laudo, quedan autorizadas las partes para efectuar compensación de las sumas objeto de las condenas contenidas en el mismo.

DÉCIMO CUARTO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 DÉCIMO QUINTO. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DÉCIMO SEXTO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al señor representante del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

COMUNÍQUESE S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Presidente DAVID LUNA BISBAL Árbitro JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria