' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •.. ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO JOSE LIBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de 2009 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en el Decreto 1818 de 1998, en lo aplicable, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la correspondiente audiencia para tal fin, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo con el cual se le pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre JOSE LIBORIO GELVEZ CUARTE, parte convocante, y LA PREVISORA S.A. CIA.DE SEGUROS, parte convocada.
CAPITULO PRIMERO.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1 EL PACTO ARBITRAL La demanda tiene como fundamento el pacto arbitral contenido en el contrato de Seguro correspondiente a la Póliza de Daños Tradicional No. 1001249 de 25 de agosto de 2005, que dice: "Se acuerda que ante el surgimiento de algún conflicto derivado del desarrollo del presente contrato de seguro, se convocará un tribunal de arbitramento, el cual funcionará en la • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAIÍlfA DE SEGUROS Cámara de Comercio de Bogotá, D. C. que se regirá de conformidad con las normas vigentes relativas a mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Serán nombrados tres (3) árbitros que se designarán: Uno (1) por el tomador y/o ASEGURADO y/o beneficiario, otro por LA PREVISORA S.A., y un tercero que se elegirá en forma conjunta por las partes. La decisión será en derecho y se sujetará a la reglamentación del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C." El citado pacto arbitral fue modificado en lo referente a la designación de los árbitros, en cuanto a que ella fue realizada de común acuerdo por las partes. 1.2.
PARTES 1.2.1. Parte Convocante. La parte convocante de este trámite es JOSE LIBORIO GEL VEZ DUARTE, mayor de edad y vecino de la ciudad de Cúcuta, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.430.878 de la ciudad de Cucutilla, persona natural comerciante matriculada en la Cámara de Comercio de Arauca, bajo el número 00009459 del 3 de noviembre de 1995 con NIT número 00000005430878-2, y representada por el doctor ISIDORO VELASCO COSOS con tarjeta profesional No. 71.430 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo con el poder visible en el folio 12 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.2.
Parte Convocada. La parte convocada en este trámite es LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, sociedad de economía mixta del • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • -- -- - ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfiilA DE SEGUROS orden nacional, sometida al régimen de las empresas sociales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con domicilio en Bogotá D.C., entidad cuya existencia y representación legal está acreditada con certificado expedido por la Superintendencia Financiera (Folio 26 del Cuaderno Principal No. 1).
Comparece a este proceso a través de la doctora MARIA VICTORIA CALLE CORREA, quien en su calidad de vicepresidente jurídica y como tal representante legal de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, confirió poder especial para la representación judicial de la sociedad en este proceso al doctor: EMILIO ANTONIO GRAJALES RIOS, abogado con tarjeta profesional número 82.167 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible en el folio 25 del Cuaderno Principal No. l.
1.3. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la parte actora presentó el 18 de noviembre de 2007 la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 1 Mediante carta calendada el 19 de noviembre de 2007, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le comunicó al representante legal de LA PREVIOSORA S.A., la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE, de una parte, como parte convocante y de otra LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS como parte convocada. 1 Cuaderno Principal No. l. Folios 1-11. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • > » • • • ) • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAflfA DE SEGUROS La Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes para la reunión de designación de árbitros.
De común acuerdo, las partes designaron a los doctores CARLOS ESTEBAN JARAMILLO, HERNAN FABIO LOPEZ Y CESAR HOYOS SALAZAR para que integraran el Tribunal Arbitral. Así quedó integrado el Tribunal según consta en Acta de abril 4 de 2008 (folio 100 del Cuaderno Principal). Los ARBITROS aceptaron oportunamente su designación. Una vez hecha la reunión de designación de árbitros la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes junto al procurador judicial administrativo Doctor FRANCISCO IGNACIO HERRERA, para la audiencia de instalación del Tribunal la cual fue programada para el día 23 de abril de 2008.2 El 23 de abril de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación3, en la cual se hicieron presentes los apoderados de ambas partes así como los árbitros designados de común acuerdo por las partes y el representante del Ministerio Público.
Mediante auto No. 1 de 23 de abril de 20084, se declaró legalmente constituido el Tribunal Arbitral para dirimir en derecho las controversias surgidas entre JOSE LIBORIO GEL VEZ DUARTE como parte convocante y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS como parte convocada. Igualmente en dicha audiencia se fijaron los gastos y honorarios del Tribunal y se designó como secretaria a la doctora MARIA FERNANDA NOSSA CORTÉS. 2 Cdo.
Principal No. 1 Folios 107, 108, 110, 112, 114, 3 Acta No.l. Cdo. Principal No.1 Folio 118. 4 Cdo. Principal No.l. Folio 119. • • • • • • • • • • • • • • • • • ) • t • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAl'IIA DE SEGUROS Mediante Auto No. 2 de 21 de Mayo de 20085 se admitió la demanda en mención y se ordenó la notificación personal de la misma a la parte convocada, con entrega de copias, la cual se surtió el día 28 de mayo de 2008.6 El día 12 de junio de 2008, dentro del término de traslado de la demanda, el apoderado de LA PREVISORA presentó escrito de contestación de la demanda7 y excepciones, del cual se corrió traslado por secretaría, por el término de tres (3) días a partir del día 3 de julio de 2008 hasta el 7 de julio de 2008.8 El día 7 de julio de 2008, dentro del término anteriormente mencionado, la parte convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada.
(Folio 142, Cuaderno Principal) Surtido el trámite anterior, el Tribunal mediante Auto No. 3 de 11 de julio de 2008 fijó como fecha para adelantar la audiencia de conciliación el día 23 de julio de 2008.
1.4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. El día 23 de julio de 2008, a las 9:30 a.m. se llevó a cabo la audiencia de Conciliación de la que trata el artículo 11 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la cual asistieron las partes acompañadas de sus apoderados. Ante las posiciones encontradas de las partes, el intento 5 Cdo.
Principal No. 1 Folio 122 y 123. 6 Folio 125 Cuaderno Principal 7 Cdo. Principal. No. 1 Folios 128 a 141. 8 Cdo. Principalo No. 1 Folio 145. • • • • • • • • • • • • ~ =- ) ) ) • • • • • ARBITRAMENTO OE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS conciliatorio así realizado se declaró fracasado, mediante auto No. 4 (folio 157 y 158 Cdno. Principal No. 1) En consecuencia de lo anterior y según lo previsto en el auto No. 3 de julio 11 de 2008, y conforme a lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se procedió a dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite.9
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera Audiencia de Trámite. El 23 de julio de 2008 a las 10:00 a.m., se realizó la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral incluido en el contrato de seguro "Seguro Incendio Póliza de Daños Tradicional No. 1001249 del 25 de agosto de 2005, cláusula décimo novena, el cual como ya se advirtió fue modificado en lo referente a la designación de los árbitros, en cuanto a que ella fue realizada de común acuerdo por las partes.
En dicha audiencia el Tribunal, mediante Auto No. 5 (folio 163 del Cdno. Principal 1), se declaró competente para conocer de la controversia patrimonial contenida en la solicitud de convocatoria, al igual que en el escrito de contestación a dicha demanda arbitral. A continuación mediante Auto No. 6 (folio 164 del Cuaderno Principal No. 1) el Tribunal procedió a ordenar la práctica de las diligencias de prueba, tanto las solicitadas por la parte convocante como las que a su vez pidió la parte convocada (folios 164 a 168 del Cuaderno Principal No. 1 ). 9 Cdo.
Principal No. 1 Folio 157 y 158. • • • • • • • • • • • • ) ) } ) • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAliifA DE SEGUROS 1.5.2. Pruebas Decretadas y Practicadas. Por Auto No. 6 del 23 de Julio de 200810, el Tribunal de Arbitramento decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.2.1.
Documentales aportadas por las partes. Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos adjuntados con la demanda y enumerados en ella (Folio 007 y 008 del Cuaderno Principal N.1 ); así como los presentados con la contestación de la demanda, enumerados en ella. (Folio 149 del Cuaderno de Principal No. 1). 1.5.2.2. Documentales que se obtendrían mediante oficio.
Se ordenó librar por secretaría oficios a las entidades relacionadas en la demanda a folios 8, 9 y 10 del cuaderno principal, para que expidieran certificaciones contables del último trimestre del 2005 y los días del 1 al 9 de enero de 2006, sobre las ventas efectuadas durante ese periodo al Supermercado El Descuento. Los oficios fueron entregados a la parte convocante para su diligenciamiento y trámite.
Las respuestas recibidas fueron incorporadas al expediente, en su orden de recepción. Igualmente se libró oficio a petición de la parte convocada para la sociedad José A. Cáceres y Cía. Ltda. Ajustadores de Seguros. El oficio fue entregado a la parte convocada para su 1° Cdo. Principal No. 1. Folio 164 a 168. • • • • • • • • • • • • ~ ) ) ) ) • • t t t ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS trámite y diligenciamiento y la respuesta recibida fue incorporada al expediente. 1.5.2.3.
Dictamen Pericial. Se decretó un peritaje a cargo de la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, 11 experta contadora pública, quien se posesionó el 20 de agosto de 2008 (folio 194 Cuaderno Principal). Ninguna de las partes presentó cuestionario adicional por lo que el dictamen versaría únicamente sobre los puntos indicados en la contestación de la demanda por la parte convocada, según lo decretado por el Tribunal (folio 167 Cuaderno Principal).
El dictamen fue rendido el día 22 de septiembre de 2008 por la. Del dictamen se corrió traslado a las partes, por el término legal. Mediante Auto 1 O de octubre 6 de 2008, el Tribunal de oficio ordenó a la perito complementar el dictamen rendido (folio 226 Cuaderno Principal) Las aclaraciones fueron rendidas por la perito mediante escrito del día 27 de octubre de 2008, 12 el cual fue corregido por medio de escrito de 1 O de noviembre de 2008 13 1.5.2.4.
Testimonios. En las oportunidades procesales señaladas se practicaron los testimonios de MIGUEL ANGEL VELASCO COBOS 14 el día 11 Cdo. Principal No.1 Folio 194 y 217. 12 Cuaderno Principal No. l. Folio 235. 13 Cdo. Principal No. 1 Folios 242 y 243. 14 Cdo. Principal No. 1 Folio 197. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • - -- ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS 20 de agosto de 2008;
LUIS MARIANO BARRERO FARFÁN15 el día 20 de agosto de 2008; JOSÉ ANTONIO CÁCERES NIÑ0 16 el día 20 de agosto de 2008; FERNANDO PORRAS PIÑEROS17 el día 21 de agosto de 2008; CARLOS FERNANDO OVIED0 18 el día 21 de agosto de 2008; EDGAR NEFTALl GRACIA 19 el día 21 de agosto de 2008. Las transcripciones de estos testimonios fueron dadas a conocer a las partes, quienes tuvieron oportunidad para solicitar correcciones de las mismas, por un término de dos días, conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.
Además de los testimonios mencionados, por medio de Auto No. 1 O de 6 de octubre de 2008, el Tribunal de oficio ordenó la comparecencia del señor JOSÉ LIBORIO GELVEZ DUARTE con el fin de absolver el interrogatorio y del señor DANIEL CHIA MARTINEZ para que rindiera su testimonio. Estas dos declaraciones se practicaron el día 27 de octubre de 2008. 20 y de las transcripciones de estas diligencias, se corrió traslado a las partes por un término de dos días, conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. 15 Cdo.
Principal No. 1 Folio 198. 16 Cdo. Principal No. 1 Folio 199. 17 Cdo. Principal No. 1 Folio 205. 18 Cdo. Principal No. 1 Folio 206. 19 Cdo. Principal No. 1 Folio 207. 'º Cdo. Principal No. 1 Folios 226, 233 y 249. • • • • • • • • • • ~ ) ) ) -. •• • • • • • • ARBITRAMENTO OE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS 1.5.2.5.
Exhibición de documentos. El 20 de agosto de 2008, se practicó la exhibición de documentos en la ciudad de Bogotá D.C., de la cual quedó constancia en el Acta No. 1121,
1.5.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público en audiencia del día 16 de diciembre de 2008 expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos (Cuaderno Principal No. 1 folios 266 a 314). En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos. 1.5.3.1.
Alegato de la Parte Convocante. El señor apoderado de la parte convocante, solicita en su escrito de alegatos que se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto los hechos en que ellas se fundamentan, se encuentran, en su opinión, plenamente demostrados. Considera que tanto la ocurrencia de un siniestro como la cuantía de la pérdida ocasionada por él, se encuentran probadas.
En cuanto a la cuantía de la pérdida se fundamenta en el informe y el testimonio de MIGUEL ANGEL VELASCO. Señala que el informe fija el valor de la pérdida en la suma de Seiscientos ochenta y dos millones novecientos treinta y nueve mil cuatrocientos veinte pesos ($682.939.420.oo) y que dicho informe no fue desvirtuado en el proceso. Igualmente 21 Cuaderno Principal No. l. Folio 194, 196 y 197. • • • • • • • • • • • • ~ ) ) ) l • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS alega que las excepciones propuestas por el convocado no fueron probadas. 1.5.3.2.
Alegato de la Parte Convocada. El apoderado de la parte convocada en sus alegatos señala que según lo expuesto en el dictamen pericial se puede concluir de manera que los libros de comercio y demás documentos contables que adujo el demandante para acreditar la cuantía de la pérdida son inconsistentes. Dichas inconsistencias, en opinión del convocado, son el resultado de una irregularidad en las cifras por concepto de compras en los Estados de Resultado, lo cual se sustenta con el resultado del dictamen pericial.
La parte convocada se apoya en el artículo 74 del C. de Com., para decir que los documentos contables del del convocante pierden eficacia probatoria en razón de las graves inconsistencias e irregularidades de la información. La parte convocada igualmente expone un argumento en su alegato, relacionado con la supuesta mala fe del convocante en la presentación de su reclamación a la Aseguradora.
En resumen la parte convocada solicita que el Tribunal desestime las pretensiones de la demanda 1.5.3.3. Concepto de Fondo del Público. Ministerio En opinión del Señor Procurador Delegado, la controversia se centra en la demostración de la cuantía de la pérdida sufrida por el asegurado. Señala que las pruebas aportadas al • • • • • • • • • • • • ~ ) ) ) ) ) t 5 t ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfiilA DE SEGUROS proceso muestran que el asegurado llevaba su contabilidad de forma irregular, pero que ello no es causa suficiente par se, para desestimar las pretensiones de la demanda, puesto que existen otros medios probatorios.
En opinión del Ministerio Público, tomando como base los dictámenes rendidos dentro del proceso, se logró establecer la cuantía de la pérdida, con base en facturas de compra de algunos de los productos asegurados y en ese monto debe producirse la condena. Señala además que en su opinión la demostración de la cuantía de la pérdida se produjo dentro del trámite procesal por lo que los intereses se deben calcular desde la fecha del auto admisorio de la demanda.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. El Tribunal, por Auto No. 15 proferido en la audiencia llevada a cabo el día 16 de diciembre de 2008, Acta No 13, señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.
1.7. OPORTUNIDAD DEL LAUDO El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a constancias de las que da cuenta el expediente, a saber: El día 23 de julio de 2008 se realizó la primera audiencia de trámite, asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Por lo tanto, teniendo en cuenta que este es un arbitraje institucional que se rige por el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual se prevé un término de 6 meses para la duración del Arbitraje, el término de este Tribunal iría inicialmente hasta el día 23 de enero de 2009 incluido. • • • •,,, =- ~ ) ) ) ) ) ) ) ) ) t J t t t t t ARBITRAMENTO OE JOSE UBORIO QELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEOUROS Sin embargo, mediante Auto No. 14 del 3 de diciembre de 2008 (Folio 260 del Cuaderno Principal), y de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que permite la prórroga del término de duración del trámite arbitral, por parte del Tribunal, hasta por un término igual al inicial, el Tribunal decidió prorrogar el término de duración hasta el día 20 de marzo de 2009.
CAPITULO SEGUNDO. EL LITIGIO 2.1 Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones incoadas por el convocante, sobre las cuales el Tribunal decidirá más adelante, son. "PRIMERO: Que se declare que el siniestro ocunido a mi poderdante se encuentra cubierto con la póliza No. 1001240, expedida por la Previsora de Seguros.
SEGUNDO: Que se declare demostrado la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.
TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior se indemnice el valor correspondiente a la perdida (sic) de la mercancía de propiedad del señor JOSE L/BORIO GEL VEZ DUARTE, asegurada bajo la póliza de seguro de incendio No. 1001249, por el siniestro ocunido en las instalaciones del establecimiento BODEGA Y SUPERMERCADO EL DESCUENTO de su propiedad, cuya pérdida asciende a la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS CON TRECE CENTAVOS ($682.939.420.13) • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS CUARTO: Que se condene al demandado al pago de los intereses moratorios sobre el valor a indemnizar desde el 07 de marzo de 2006, un mes después de la fecha en que se formalizó la reclamación y se anexaron los documentos exigidos por la aseguradora, hasta cuando se haga efectivo su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 1080 del C. de Com..
SEXTO (SIC): Que se condene al demandado al pago de las costas del litigio, incluido los honorarios de los miembros del Tribunal de Arbitramento y las agencias en derecho" 2.2 Los hechos de la demanda. Las pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos contenidos en los folios 1 a 3 del Cuaderno Principal que pueden resumirse así: El convocante tenía contratada una póliza de seguro contra incendio con la sociedad convocada, que cubre pérdidas ocasionadas por incendio y/o rayo para la mercadería y muebles que se encontraban en la BODEGA Y SUPERMERCADO EL DESCUENTO, propiedad del convocante, en la ciudad de Arauca.
El día 9 de enero de 2006 se presentó un incendio en dicho establecimiento que produjo pérdida de la mercancía que allí se encontraba. Del siniestro se dio aviso a la aseguradora, parte convocada en este proceso conforme al artículo 1075 del C. de Com., quien comisionó a la firma JOSE A CACERES Y CIA. L TDA AJUSTADORES DE SEGUROS, para determinar las circunstancias en que ocurrió el incendio y la cuantía de la pérdida.
La aseguradora optó por objetar la reclamación argumentando que el convocante no demostró la cuantía de su pérdida. ~ ~ • • > > ~ '.) > > ) ) ) ) ) ) ) J ) ) ) • ) • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAf.llA DE SEGUROS 2.3 La contestación de la demanda por LA PREVISORA S.A. Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., Compañía de Seguros al contestar la demanda, dijo respecto de las pretensiones (Cuaderno Principal No. 1 Folios 130-131 ), que solicitaba al Tribunal que se denegaran todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Frente a los hechos de la demanda la convocada, aceptó algunos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. 2.4 Excepciones propuestas en la contestación de la demanda La Convocada propuso como excepciones, el incumplimiento por parte del asegurado de su obligación de demostrar la cuantía de la pérdida, por ineficacia de sus libros de comercio, la falta de prueba de la pérdida por imposibilidad física de almacenamiento en la bodega incendiada, del volumen de mercancías reclamadas, la no causación de intereses de mora por falta de prueba de la cuantía de la pérdida, la limitación de responsabilidad al monto del valor asegurado menos el deducible, la limitación de responsabilidad al monto disponible del valor asegurado menos el deducible y todas las demás que resulten probadas en el proceso.
CAPITULO TERCERO. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO. Por cuanto del compendio de antecedentes efectuado en los capítulos anteriores se sigue que la relación procesal existente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAF.IIA DE SEGUROS en el caso presente se constituyó regularmente y que en desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no aparecer saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C. corresponde ahora decidir sobre el fondo del litigio sometido a arbitraje con estricta sujeción a los extremos que lo delimitan según han quedado ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES: 3.1.- El objeto del presente proceso. 3.1.1.- Ante todo, quiere el Tribunal dejar establecido que debido a las posiciones de las partes, reflejadas en la demanda y su respuesta está precisamente delimitado el objeto de la litis, de manera que sentadas sus bases del modo que se deja visto, se ocupará del específico punto que es objeto de controversia entre las partes: la cuantía de la pérdida ocasionada por el siniestro.
En efecto, de acuerdo con el libelo, cinco son las pretensiones que se han presentado, a saber: Que se declare que el siniestro ocurrido se encuentra amparado por la póliza No. 1001240 expedida por la Previsora. Que se declare demostrada la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS Que, en consecuencia, se condene a la Previsora a pagar como indemnización la suma de $682.939.420,13.
Que sobre ese valor se imponga la obligación de pagar los intereses moratorios a partir del 7 de marzo de 2006 y hasta cuando el pago se efectúe. Las costas del proceso.22 3.1.2.- Al ser respondida la demanda y en un todo de acuerdo con lo que la sociedad demandada había manifestado en comunicación que dirigió al señor José Liborio Gelvez el 17 de julio de 2006 que contiene la objeción a la reclamación, que fue anexada al escrito de contestación de la demanda, se mantiene la apreciación contenida en la carta citada acerca de que: "Para la Previsora S.A. CIA de Seguros, es claro que existió un evento en el cual se vieron afectados algunos contenidos de la bodega localizada en la carrera 18 No. 18-31 de la ciudad de Arauca, que atendiendo las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se presentó, se encuentra enmarcado dentro de las coberturas de la póliza" (Resalta el Tribunal) 3.1.3.- Ciertamente, la respuesta a la demanda acepta expresamente y sin condiciones lo advertido en los dos primeros hechos acerca de que estaba vigente el seguro contratado y que "la póliza cubre las pérdidas ocasionadas por incendio y/o rayo y otros"; además, acepta lo señalado en el hecho 4 referente a la ocurrencia del siniestro, pero deja la 22 Se destaca que en la demanda no existe la pretensión quinta, porque de la cuarta se paso a la sexta, error intrascendente pero que explica porque se relacionan cinco pretensiones, asi en la demanda se numere hasta la sexta. ' ' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS salvedad de que no admite que esté probado el valor de las mercancías destruidas por la acción del fuego. 3.1.4.- Basta, entonces, advertir lo anterior para concluir que en este proceso es asunto no debatido lo atinente a vigencia de la póliza, ocurrencia del incendio y ausencia de motivos que determinen que no existe cobertura. dados los amparos contratados, prueba que tiene los alcances propios de la confesión, tal como lo establece el art. 197 del C. de P.C. al prescribir que se presume la autorización para confesar en las manifestaciones que pueden conllevar esos efectos realizadas por el apoderado judicial en la demanda, las excepciones y las "correspondientes contestaciones", de ahí que es innecesario hacer referencia a otros medios de pruebas, básicamente testimoniales, que con similar sentido existen y que evidencian que los hechos mencionados no han sido objeto de infirmación. 3.1.5.- Queda de esta manera circunscrita la función decisoria del Tribunal a precisar si se demostró en el curso del proceso la cuantía de las pérdidas, aspecto frente al cual las posiciones de las partes son antagónicas, pues a la par que la demandante advierte que, en su concepto, esa demostración se ha dado desde cuando se presentó la reclamación, la parte demandada estima que no se cumplió con ese deber extrajudicial que emana del art. 1077 del C. de Com., por ser carga del asegurado o beneficiario acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, cuantía que considera que tampoco se probó dentro del proceso, debido a las irregularidades que se predican de la contabilidad de la parte demandante. • • • • • • ~ ~:, ~ ) ) ) l l • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS 3.2.- Anotaciones acerca del deber de probar la cuantía del siniestro e implicaciones procesales que conlleva la oportunidad con que se observe esa carga. 3.2.1.- El art. 1077 del C. de Com., dispone en el inciso primero que "Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso", norma que con claridad impone en el asegurado o beneficiario el deber de probar esos dos aspectos, actividad que, en principio, se surte de manera directa ante la aseguradora y tiene como esencial finalidad la de sentar las bases para que esta señale si va a efectuar el pago de la indemnización, para lo cual cuenta con el término de un mes contado a partir del momento en que se cumplen los parámetros legales para que se entienda surtida la reclamación, a saber, prueba de la ocurrencia del siniestro y, de ser el caso, como acontece por lo general con los seguros de daños, prueba del monto de la pérdida. 3.2.2.- El sistema legal colombiano en esta materia, integra el art. 1077 con los artículos 1053 numeral 3° y 1080 del C. de Com., para que del análisis sistemático de esas disposiciones surjan los beneficios que tiene el presentar la reclamación, a saber: constreñir al asegurador para que en un plazo de un mes señale si va o no a indemnizar; si así es para que lo haga dentro de ese lapso y de no suceder, reconozca intereses moratorios al vencimiento del mes.
Igualmente es deber indicar, dentro de ese lapso, si no va a indemnizar y en tal caso debe señalar de manera seria y razonada las bases para no hacerlo, pues de así no ocurrir o dejar que venza el plazo sin nada manifestar, a más de causar desde el vencimiento del mes los intereses de mora, permite que si el reclamante lo quiere, emplee la acción ejecutiva sancionatoria de que trata el • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS art. 1053 numeral 3° del C. de Com. 3.2.3.- Empero, bien puede el asegurado o beneficiario abstenerse de reclamar o proseguir con el trámite extrajudicial cuando la manifestación de la aseguradora es la de que aún no existe en forma la reclamación y acudir directamente al ejercicio de su derecho de acción en el proceso declarativo previsto para el fin, que lo será usualmente el ordinario o, si existe pacto arbitral, el de arbitramento, ambos de carácter declarativo, posibilidad que determina que la presentación de una reclamación no es requisito de procedibilidad de la acción civil pertinente. 3.2.4.- En efecto, si se acude, sin presentar la reclamación o sin estar completa la misma al proceso ante el juez, la gran diferencia estriba en que, de una parte, se cierra la posibilidad de emplear la acción ejecutiva y, de la otra, al tener razón el demandante y derivarse obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora, los intereses de mora ya no se rigen por lo señalado en el art. 1080 del C. de Com., sino por lo previsto en el art.90 del C. de P.C. es decir a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado será que inicia su cómputo. 3.2.5.- Se observa de la síntesis anterior, que el radicar la carga de la prueba en el asegurado o beneficiario es aspecto que se mantiene similar tanto en la etapa extrajudicial judicial como en la judicial23, porque en esta última opera la regla contenida en el art. 177 del C. de P.C. que destaca: "Incumbe 23 En la demanda se efectúa similar aseveración al advertir que "Pero el asegurado debe demostrar, además. "la cuantía de la pérdida si fuere el caso. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • -- ARBITRAMENTO OE JOSE LIBORIO <lELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA OE SEGUROS a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", todo lo cual permite arribar a una conclusión general más no absoluta: la de que en procesos como el presente, quien tiene el deber de probar es el asegurado o beneficiario por ser él quien actúa como actor o demandante. 3.2.6.- Empero, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de precisar que ese deber de prueba no es absoluto y que debe siempre ser mirado dentro de criterios de razonabilidad24, debido a que el ciego aferramiento a esas normas puede llevar a situaciones de desequilibrio injustas, de ahí que se ha determinado que también la aseguradora tiene un deber de colaboración en lograr que se puedan establecer esas circunstancias, el que debe ser analizado respecto de cada caso concreto, pues lo que no es admisible es que olímpicamente la entidad se limite a señalar que debe probársele la cuantía por un específico y determinado medio que de no darse, según su parecer, impide que se pueda tener como probada la cuantía y, en consecuencia, se impondría la absolución. 24 Ossa Gómez, J. Efrén. Teoría General del Seguro.
El Contrato. Editorial Temis. Bogotá Colombia. 199!. Página 420, 421 y 422. En cuanto se refiere a la prueba de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida, en criterio que comparte el Tribunal. manifiesta: " No se trata como es obvio. de una carga peculiar al contrato de seguro. "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta" (C.C. art.1757).
Lo único peculiar al seguro es el hecho de donde deriva la obligación del asegurador y, por lo tanto, el derecho del asegurado o beneficiario, esto es. el siniestro, cuya prueba, aún en defecto de norma específica, debe correr a cargo de quien invoca, a su favor, la obligación del asegurador, a la cual da origen la realización del riesgo (C.de Co., art. l 054) ( ) Pero el asegurado debe demostrar, además, "la cuantía de la pérdida si fuere el caso" (art. 1077 inc. l º).
Cabe, por tanto, examinar esta carga en función de las distintas clases de seguros y de sus modalidades especificas. No sin una advenencia previa: la de que la cuantía de la pérdida envuelve, de una parte, el concepto de entidad y, de otra, el de magnitud económica del daño asegurado. La entidad dice relación a la incidencia del siniestro sobre el interés asegurado que puede traducirse en su pérdida total o en su pérdida parcial y que, en esta hipótesis, puede ser de la mitad, de la tercera, de la cuana parte, etc La magnitud económica, estrechamente vinculada, como es obvio, a la entidad del daño, es la expresión de esta en dinero, su valor patrimonial, el detrimento efectivo de las cosas objeto del contrato (seguros reales) o del patrimonio del asegurado (seguros patrimoniales)" • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORJO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAl'JIA DE SEGUROS 3.2.7.- No puede entonces una aseguradora aferrarse a exigir como prueba de la cuantía tan solo un determinado medio y escudarse en que la no existencia del mismo impone que al no estar demostrado ese extremo de la reclamación se le deba absolver, pues es pertinente acreditarlo por otros medios probatorios que lleven al juez la certeza de lo que se quiere demostrar, en este caso concreto de la cuantía, tal como antes se fundamentó. 3.2.8.- Para culminar este aparte general y no obstante que en el concepto de fondo escrito, presentado por el señor Agente del Ministerio Público, no quedó consignado lo atinente a la imposibilidad de alegar a última hora la existencia de la excepción que puede denominarse como de caducidad por reclamación fraudulenta, posiblemente por obedecer a argumentos que la parte demandada no había expuesto a lo largo de la reclamación extrajuicio, tampoco en el curso de este proceso hasta su alegato de conclusión, de ahí que lo expresó en su intervención verbal, se destaca que el art. 306 del C. de P.C., es preciso al advertir que "Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda", de modo que es deber del tallador analizar la eventual estructuración de cualquier medio exceptivo, aún en el caso de que la parte demandada no se haya referido al mismo.
Sentados los presupuestos que anteceden, viene al caso ocuparse entonces de analizar la cuestión litigiosa concreta sometida a arbitraje, cometido que se llevará a cabo examinando primeramente la impugnación formulada por la t t t t >, > ~ ~ ~ • ~ • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAf;IIA DE SEGUROS parte convocante con el fin de desvirtuar la prueba pericial practicada en el proceso; a continuación, el afirmado proceder malicioso en que, al decir de la convocada, se incurrió por aquella al fijar el importe de los daños materiales cuya indemnización reclama; y en fin, la prueba producida para demostrar tales daños y su cuantía. 3.3.- La supuesta objeción por error grave al dictamen pericial contable. 3.3.1.- Ante todo es menester dejar sentado que en el presente caso no ha existido objeción por error grave al dictamen pericial contable rendido por la experta Gloria Zady Correa, de ahí la necesidad de aclarar lo atinente a este aspecto, del cual así se expresa el señor apoderado de la parte demandante en su alegato de conclusión: "Del peritazgo presentado por la perito elegido por la Previsora fue objetado por error grave, pues confunde a las partes, y se limitó a transcribir los estados de resultados, sin verificar a fondo el problema del asunto y copiar al pie de la letra la carta de objeción de la aseguradora.
Igualmente se le solicitó complementara el informe respecto al informe presentado con la demanda y que determinó la cuantía de la pérdida y no hizo nada de lo solicitado en una confusión total. Esta objeción debe ser resuelta en el laudo" (Flo. 311 y 312 del Cuaderno Principal) 3.3.2.- Ante todo se precisa que la perito no fue elegida por LA PREVISORA, sino que la designó autónomamente el Tribunal para resolver la solicitud de prueba en tal sentido realizada por la parte demandada en su escrito de respuesta a la demanda. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 3.3.3.- Como segundo aspecto, la única objeción por error grave, así configurada y de la cual da cuenta el expediente, fue presentada por el apoderado de LA PREVISORA, pero debido a que se trató de una falla en el señalamiento de un año, aspecto que corrigió la experta, se desistió de ella por el objetante. 3.3.4.- Se advierte que en el escrito presentado por la apoderada sustituta de la parte demandante que obra a folios 218 a 221, realiza una serie de consideraciones acerca de observaciones a lo señalado por la experticia en cuestión, pero sin que en parte alguna se precise el error o errores graves que se endilgan, tal como lo dispone el art. 238 del C. de P.C. Por esta razón el Tribunal se abstuvo de correr el traslado de que trata el numeral 5 del art. 238 del C. de P.C. como se observa de lo decidido en la audiencia del 6 de octubre de 2008 (Acta # 8) y, además, haciendo eco de la solicitud referente a que "se ordene la complementación al informe pericial y se determine la cuantía de la pérdida sufrida por el asegurado en el momento del siniestro", ordenó de oficio que se complementara el dictamen pericial para que "por la perito se proceda a complementar el dictamen rendido, verificando, identificando y determinando por sus características los soportes de contabilidad de conformidad con los cuales la parte convocante estableció, tanto la pérdida como la cuantía de la misma", sin que ningún reparo o inconformidad se presentara por la parte demandante al ser notificada personalmente de esta decisión. 3.3.5.- Por las razones anteriores no hay lugar a decidir objeciones por error grave, lo cual en nada incide para el análisis y crítica de la prueba pericial porque si bien es cierto • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEOUROS el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, que fue lo ocurrido en este caso, esa circunstancia o aún la inexistencia total de crítica a una experticia no son motivo para que el tallador se abstenga de estudiar la prueba pericial y la valore en lo que ella demuestra, porque se advierte que el objeto de la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero no reviste carácter imperativo para la decisión a tomar, pues del análisis y valoración de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, con o sin objeción por error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos probatorios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al juez.
En otras palabras, el hecho de que no exista objeción por error grave, es más que la haya y se declare no probada, no implica que se deba admitir sin análisis y valoración las conclusiones a las cuales llegó el perito; es más, aún sin declararlo como incurso en grave error, puede apartarse de los criterios señalados, debido a que siempre prima la opinión del juez, quien tiene el poder decisorio.
En conclusión, tan claro es lo anterior, que aún en el evento de que no se formule objeción, idéntico poder crítico frente a la experticia se tiene. 3.3.6.- Queda así establecido que la circunstancia de no haberse dado el trámite propio de la objeción por error grave al estimarse que el escrito no reunía los requisitos para hacerlo, • • • • • • • • • • • • • • ~ 3 ~ ) • t • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAliJIA DE SEGUROS aspecto que en su oportunidad no reclamaron las partes, en nada demerita el derecho de la demandante y menos si se tiene en cuenta que de oficio se decretó la complementación de la experticia en el sentido buscado por la parte demandante. 3.4.- Pérdida del derecho del asegurado por mala fe en la formulación del reclamo. 3.4.1 Bien sabido es que, además de la obligación de pagar la prima, la ley y las estipulaciones contractuales en cuya instrumentación cumplen papel preponderante la respectiva póliza y los anexos que de ella son parte integrante de conformidad con los Arts. 1048 y 1049 del C. de Com., imponen a la parte asegurada, llamada también contrayente, importantes deberes adicionales de conducta, de contenido positivo o negativo y tanto anteriores como posteriores a la ocurrencia del siniestro, en cuya cabal atención u observancia tiene por supuesto particular interés el asegurador, toda vez que en no pocos casos de ello dependerá que con arreglo a derecho le sea exigible la prestación objeto de la obligación condicional por él contraída al celebrar el contrato, deberes estos que al final de cuentas no son cosa distinta a expresiones concretas del principio general conforme al cual aquella parte, en cualquiera de los momentos apuntados, ha de ceñirse a una conducta diligente y leal, impuesta por la acentuada característica de estricta buena fe que axiomáticamente se le atribuye al contrato de seguro en sus diferentes modalidades, la cual, al decir de un autorizado tratadista (Andres E. Ordoñez.
Lecciones de Derecho de Seguros N. 1, Cap. 2°, Num. Vi), " no sólo indica la manera como debe interpretarse la conducta de las partes frente al cumplimiento de sus obligaciones, sino también de algún • • • • • • • • • • • 9,:) ) J ') ) ) • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO ClELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS modo, la eficacia misma del acuerdo ".
Así, pues, sin que haya lugar ahora a detenerse en la conocida discusión conceptual acerca de si los aludidos deberes de conducta son cargas o verdaderas obligaciones, basta con hacer ver que se trata siempre, como lo señala igualmente un sector de la doctrina (Antigono Donati. Los Seguros Privados Cap. XIII Num. 158) de deberes o relaciones pasivas " impuestas por la ley o por las pólizas en interés del asegurador, pero que para tutela de su interés no se atribuye al asegurador ninguna acción ejecutiva, ya imposible o ya inútil, pero en cambio se impone al contrayente la lesión de un interés suyo, es decir el no surgir o el caducar (si ya ha surgido) o la reducción del derecho que le habría correspondido (en general el de la indemnización) si no hubiera inobservado la carga, aunque no se pueden excluir otras sanciones especiales ".
Y partiendo de esta noción básica, siguiendo un criterio más que todo referido al desenvolvimiento temporal de los acontecimientos ante los cuales esos deberes de conducta han de prestarse y con independencia de los efectos que acarrea su incumplimiento en los distintos casos, ellos se suelen clasifica·r en dos categorías, la primera que engloba los atinentes al riesgo y por lo tanto anteriores a la ocurrencia del siniestro, mientras que la segunda comprende aquellos deberes posteriores a ese evento y que por regla general se los cataloga como presupuestos de la prestación indemnizatoria a cargo del asegurador, mereciendo destacarse dentro de estos últimos por la relevancia que en el presente litigio le ha dado la compañía de seguros convocada, el que se encuentra consagrado en el Art. 1078, inciso 2°, del C. de Com., norma legal esta al tenor de la cual el asegurado o el beneficiario perderán, sin remedio lo verán decaer, el derecho al pago de • • • • • • • • • • • • >:, ) ) ) J t t t ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEOUROS determinado siniestro cuando obran con mala fe, ya sea en la comprobación de las circunstancias de las que emerge dicho derecho de acuerdo con la ley y el contrato o bien en la reclamación del mismo derecho, y esa mala fe objeto de tan drástica sanción, por sabido se tiene, con frecuencia consiste y se hace manifiesta en la exageración fraudulenta, documentada o no, de los daños cuya indemnización aquellos pretendan obtener del asegurador. 3.4.2 En este orden de ideas, el propósito al que apunta la sanción de pérdida del derecho a la indemnización que en los términos indicados, establece el Art. 1078 del C. de Com., no es otro distinto que el de prevenir maquinaciones de la parte asegurada capaces de sorprender la buena fe del asegurador, fraguadas con la intención de percibir indemnizaciones no debidas y que generalmente tienden a hacer creer, valiéndose de artificios dispuestos a propósito, que al momento del siniestro aquella contaba en sus haberes con bienes, cosas o valores mayores de los que en realidad tenía, posibilidad de suyo inadmisible que ha de contrarrestarse con severidad cada vez que el entorno circunstancial del caso en cuestión, evidencie con plena certeza la necesidad de hacerlo, dándole estricta aplicación al precepto legal al cual se viene haciendo alusión, y en gracia de ello, mantener en vigencia el principio de orden público consagrado en el Art. 1088 del C. de Com., y de conformidad con el cual el seguro de daños siempre debe quedar en los límites de un genuino contrato de indemnización. Se trata, pues, de hacerle frente a malsanas prácticas profundamente perturbadoras, tanto de la condición jurídica sustancial del contrato de seguro como de la estructura económica y técnica que le sirve de base, toda vez que la • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA SA.
COMPAfilfA DE SEGUROS ausencia de la señalada sanción, puntualiza la doctrina (Luis Benitez de Lugo. Tratado de Seguros Vol 11, Cap. XXV Num. 273), " viciaría el contrato, destruiría su naturaleza y privaría al asegurador de los medios lícitos para evitar todo fraude y, falsearía la institución, carecería de objeto y /legaría con el tiempo a convertirse en perjudicial, perdiendo su carácter de utilidad pública.
Mediante la sanción establecida, el asegurado no puede, sin exponerse a graves consecuencias, intentar un lucro indebido, ni enriquecerse a expensas del seguro, exagerando intencionada y manifiestamente el importe de los daños, dando por destruidos objetos que no existían u ocultando estos cuando se hubiesen salvado ". de donde se sigue que para la debida aplicación por el órgano jurisdiccional, judicial o arbitral, de la sanción de la que da cuenta el segundo inciso del Art. 1078 del C. de Com.. tantas veces citado en estas consideraciones, en la hipótesis de exageración fraudulenta de daños que es la que cuadra a los hechos materia de controversia en la especie de autos, es requisito indispensable y a la vez suficiente que en cualquier caso, haya o no de por medio una excepción de mérito con apoyo en dicha norma propuesta oportunamente en el proceso por el asegurador, quede demostrada la existencia de mala fe " patente y segura ", diciéndolo con palabras de Vivante (Bolaffio Rocco y Vivante.
T. 14 Prg. 13 Num. 306), toda vez que como recién ha quedado visto, la realidad del comportamiento malicioso del reclamante no debe remitirse a duda razonable ninguna en cuanto al ilícito designio que lo inspiró, consistente en obtener, con evidente menoscabo de la esencia indemnizatoria del contrato, una ganancia desprovista de justificación. Haciendo de lado los simples adjetivos que por supuesto no suplen la prueba positiva legalmente exigida sobre el particular y admitiendo, como no puede ser de otra manera, que en este ámbito no se descarta la eventual • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfii(A DE SEGUROS ocurrencia de inexactitudes excusables y de errores apenas culposos, lo cierto es que si no se acredita fehacientemente, así sea acudiendo a inferencias cimentadas en indicios graves, concordantes y convergentes, esa intención deliberada de enriquecerse en fraude del asegurador; si no se produce evidencia convincente que lleve a concluir que la exageración de los daños puesta así de manifiesto, fue voluntaria y de por sí, vistas las circunstancias particulares en que aconteció, entraña mala fe, se cae de su peso que no es procedente la aplicación de la sanción en referencia. 3.4.3 Puestas en este punto las cosas, en cuanto concierne a este aspecto concreto del presente litigio sometido a arbitraje, esa clase de prueba con la significación demostrativa apuntada se echa de menos y por ese motivo no se encuentra mérito para darle aplicación, en su segundo inciso, al Art. 1078 del C. de Com., tal y como lo reclamó con singular vehemencia, en el alegato final (fls. 291 a 308 del cuaderno principal del expediente) y por conducto de su apoderado, la compañía convocada.
En efecto, sin perjuicio de las consideraciones que en el epígrafe siguiente se hacen a espacio y que guardan estrecha relación con el tema, basta con señalar que el solo hecho de haber quedado establecida, mediante prueba pericial, documental y testimonial que confirma en lo sustancial las observaciones consignadas en igual sentido por el Informe de ajuste de fecha 11 de julio de 2006, correspondiente al siniestro 21015 con afectación de la póliza 1001249 expedida en el ramo Incendio y/o Rayo (cfr. fls. 363 a 373 del C. 2 de Pruebas del expediente), la irregularidad de la contabilidad mercantil al igual que la ostensible falta de congruencia de esta última con la declaración tributaria del asegurado en la • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ~ ARBITRAMENTO OE JOSE LIBORIO GELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAllfA OE SEGUROS que se apoyó el informe elaborado por el experto Miguel Angel Velasco Cobos (fls. 338 a 340 del C.1 de pruebas), trabajo este que ante la ocurrencia del incendio de la bodega del establecimiento denominado "El Descuento" en la localidad de Arauca entre los días 9 y 1 O de enero de 2006, adujo aquél como único medio mediante el cual se propone suministrar la información requerida con el fin de comprobar, para efectos de obtener el pago del seguro por parte de LA PREVISORA, la preexistencia de la mercancía destruida por la acción directa del fuego y el valor de la misma, no permite dar por cierto asimismo y a modo de forzosa implicancia, que existió mala fe en el desempeño de tal cometido.
Y ello es así por cuanto con seguridad se comprende sin mayor esfuerzo, una cosa es que por no ser clara y completa la contabilidad en mención carezca de eficacia probatoria, vale decir que no sea merecedora de la fe y el crédito en cierta forma privilegiados, como lo ha puesto reiteradamente de relieve la jurisprudencia (Cas.Civ. 21 de marzo de 2003.
Exp. 6642), con que la ley recompensa la escrupulosa diligencia de quien permanentemente conserva sus libros, registros, comprobantes y archivos de soportes documentales al día, en orden y bien llevados, mientras que otro fenómeno muy diferente es que exista manipulación deliberada de esos elementos con la inequívoca intención de sorprender la buena fe del asegurador. 3.5.· La prueba de la cuantía de la pérdida en el presente proceso. 3.5.1.- Tal como se advirtió, en el presente caso era deber de la parte demandante demostrar, a más de la ocurrencia del siniestro, cuestión fuera de debate, la cuantía de la pérdida, deber que en tratándose de seguros de daños que versan sobre establecimientos de comercio que, tal como lo advierte • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfi(A DE SEGUROS el art. 1085 del C. de Com., "pueden ser asegurados con o sin designación específica de las mercaderías y otros objetos que la contengan tal como sucedió en la póliza 1001249, se ocupa el Código de resaltar al advertir en el inciso final de dicha disposición que "En todo caso, el asegurado deberá probar la existencia y el valor de los objetos asegurados al tiempo del siniestro", norma que viene a reconocer que en estos eventos los valores asegurados son de referencia, marcan el límite máximo de responsabilidad de la aseguradora (art. 1079 C. de Com.), pero destacan el deber de probar existencia y cuantía de los bienes que existían en el momento del siniestro.
Para la observancia de esta carga, el Tribunal comparte la opinión que, destaca el concepto del Ministerio Público, al citar jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en el sentido de: "el asegurado puede demostrar las exigencias establecidas por el art. 1077 del C. de Com., ya en forma judicial, ora extrajudicial, con cualquier medio de convicción. Este criterio ostenta evidente sustento normativo, bastando señalar la ausencia de precepto legal consagratorio de alguna restricción de la prueba."25, de ahí que como bien lo señala el concepto en mención: " para demostrar la cuantía de la pérdida el asegurado dispone de todos los medios probatorios lícitos", eso sí sin perder de vista que atendida la índole de las actividades de alguna de las partes y el tener que derivar de ellas la observancia de disposiciones legales específicas, la contabilidad, si bien no es el único medio de prueba si se erige como uno de manifiesta importancia. 25 Corte Suprema de Justicia de 27 de agosto de 2008, expediente 11001-3 IOJ-022-1997-14171- 0J • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfl(A DE SEGUROS 3.5.2.- Sin erigirse como medio único de prueba, tal como antes de advierte, constituye la contabilidad un valioso elemento de prueba en orden a precisar el monto de las pérdidas, en especial cuando quien reclama el pago de la indemnización es un comerciante, como en este caso lo es, sin discusión alguna, el demandante, debido a que no es posible perder de vista que el título IV del C. de Com., se ocupa de regular lo atinente a los "Libros y Papeles del Comerciante" y determina como una de las principales obligaciones de este es la llevar la contabilidad en forma adecuada y regular de ahí que el Consejo de Estado destaque que "El llevar la contabilidad es uno de los principales deberes que la ley le impone a algunas personas, en especial a los comerciantes"26, aspecto que en el presente proceso evidencia su importancia, como adelante se analiza, ante la evidente circunstancia de que la contabilidad del demandante no se llevaba en forma adecuada. 3.5.3.- Con relación a la demostración de la cuantía de la pérdida la única prueba en que se apoya la demanda para establecer su monto es el trabajo elaborado por el contador y abogado Doctor Miguel Angel Velasco cuyo estudio emprende el Tribunal, no sin antes advertir que luego de respondida la demanda, la parte convocante reitera la, en su opinión, suficiencia demostrativa de dicho medio de prueba, cuando al descorrer el traslado de las excepciones expresó que: "Las razones expuestas en esta excepción no son válidas para alegar que no se demostró la cuantía de la pérdida, si se tiene en cuenta de que con la demanda 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección IV, sentencia de abrll 30 de 1998 Exp. 8790 ponente Dr. Daniel Manrique. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • --- ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS se presenta el balance general y el estado de pérdidas y ganancias elaborado por contador titulado, quien genera su fe contable basado en el balance a 31 de diciembre de 2005, las compras y las ventas realizadas durante el período del 01 de enero de 2006 al 08 de enero de 2006, el inventario físico tomado después del siniestro, estableciendo de esta manera el monto de la pérdida sufrida por el asegurado" 27 • (Resalta el Tribunal) 3.5.4.- Partiendo de esta base, procede el Tribunal al estudio del trabajo elaborado por el contador y abogado Dr. Miguel Angel Velasco Cebos, quien expresamente lo reconoció en su declaración del 20 de agosto de 2008, para efectos de precisar si de su análisis es posible aceptarlo como medio de prueba idóneo para tener como establecida la cuantía de la pérdida a la cual llegó, al concluir que era la suma de $682.939.420, 13 y que fue la base para la pretensión tercera de la demanda.
Para el fin antes indicado, se procederá en primer lugar a reproducir la versión que el señor Miguel Angel Velasco C. dio al Tribunal sobre cuándo, porqué y cómo elaboró su trabajo. En segundo lugar se analizaran las normas tributarias y contables aplicables a la declaración de renta y estados financieros. En tercer lugar se analizará el trabajo del Dr. Miguel Angel Velasco C. en relación con el dictamen rendido por la perito Contadora designada por el Tribunal.
Por último, se presentara la conclusión producto de este análisis. 27 Los apartes resaltados, contienen aseveraciones conllevan la admisión del hecho referente a que en la reclamación extraproceso no se acreditó la cuantía de la pérdida, pues se advierte que se vino a demostrar fue con la demanda • • • • • • • • • •, ~ ) ) ) ) ) t t t t t ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS 3.5.4.1.· Reproducción de la versión que el señor Miguel Angel Velasco C. dio al Tribunal sobre cuándo, porqué y cómo elaboró su trabajo.
La exposición espontánea se complementará con lo dicho en otros apartes de la declaración para responder preguntas de los árbitros o de los apoderados de las partes. Y se verificará con otras pruebas que obran en el expediente. Esto permitirá contextualizar su relato. "Dr. JARAMILLO: (...) Sobre esa base entonces voy a solicitarle como le dije hace un momento, nos haga primero que todo un relato espontáneo pormenorizado, lo más detallado que pueda en relación con lo que usted conoce acerca de los hechos que dieron lugar a este litigio.
SR. M. VELASCO: Para la época en que ocurrieron los hechos, que ahora son materia de este litigio y en vista de dar cumplimiento a algunos requerimientos de la ley comercial, en relación con la demostración de la perdida causada e incurrida como causa del siniestro, se me solicitó por escrito que presentara una determinación de esa perdida, para lo cual yo me desplace a la Ciudad de Arauca, sitio donde ocurrieron los hechos y donde reposa la información contable y física del asegurado.
Mi labor fundamental se suscribía (sic) a tomar información, para poder determinar cuánto había sido el valor del inventario que se había perdido con ese siniestro, para estos efectos yo tomé como parámetros considerados ya como hechos cumplidos, en primera instancia la declaración de renta del periodo fiscal 2005 con corte a 31 de diciembre de ese año, del asegurado que es una persona natural.
(La negrilla es del Tribunal) • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • -.,.. ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfi(A DE SEGUROS Para poder determinar allí, cuál había sido el valor que el asegurado había declarado ante el Administrador de Impuestos Nacionales, como inventario de ese año y en la declaración de renta aparece un dato $1.335.513.000.00 dato que tomé como base inicial del análisis para poder determinar la perdida.
(La negrilla es del Tribunal) Me pareció que era el documento más idóneo, puesto que es un documento oficial, público debidamente presentado conforme a legales, tributaria de la DIAN, al igual que el estado financiero, balance general y perdidas y ganancias con corte a 31 de diciembre de 2005, avalado por el contador del señor, en la cual también aparece el mismo dato, el estado financiero.
(La negrilla es del Tribunal) Como lo prescribe la ley comercial en cuanto se refiere a la prohibición de estados financieros, la ley ordena y exige que los estados financieros se deben presentar con corte a 31 de diciembre de cada año, como vigencia fiscal. Sin embargo es potestativa del comerciante elaborar balances parciales o provisionales en la medida que por las necesidades propias del negocio lo requiera, por costumbre comercial lo hacen mensualmente.
El siniestro ocurrió en la noche o en la madrugada el 1 O de enero de 2006, en consecuencia para la época que yo asistí físicamente a la Ciudad de Arauca, no había un balance que determinara esa situación, porque no tenía obligación, o sea no estaba dentro de la costumbre comercial de hacerlo, porque lo hacían mensual. • • • • • • • • • • • • • • • >:, ) ) • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfillA DE SEOUROS Frente a esta situación entonces yo solicité se me aportara físicamente las facturas de compra que el comerciante había hecho desde el 1 de enero., hasta la noche antes del siniestro que fue el 8 ó 9 de enero, que tuvieran que ver con los inventarios que se compraban para la Ciudad de Arauca, puesto que el señor tiene también una bodega con inventario en la Ciudad de Cúcuta, que no se diferencia en el balance general de perdidas y ganancias, porque al final cuando lo condensan lo reúnen.
Igualmente también pedí información acerca de las ventas que ocurrieron en ese periodo, producidas casi en su gran totalidad por el sistema de punto de venta, es decir como esto es un supermercado las ventas se hacen tipo post, es decir en la caja, entonces a mí me parecía un dato idóneo el reporle de las cajas, porque ese era el descargue del inventario de allí, esas ventas están afectadas o se componen mejor del costo de la mercancía, más el /VA que se debe cobrar en el caso que los productos estén gravados con el /VA.
Había IVA'S diferenciales del 6 y el 16% y además de eso también lo componía el precio de venta, la utilidad que el comerciante esperaba recaudar, que la tenía tasada en el 10%, como los inventarios se deben manejar al costo y las ventas, para poder determinar el costo de la venta, entonces yo deduje el /VA y deduje la deducción, la utilidad para que me quedara cual era realmente el costo de ese producto vendido.
Al valor del inventario que se había declarado a 31 de diciembre de 2005, yo le sume el valor de las compras de Arauca, del 1 hasta la fecha del siniestro e igualmente le reste el valor de las ventas a costo y eso me dio la mercancía que estaba disponible en el momento antes del siniestro, en el sitio -. • J J • t • ) t t ) • t J t t t t t ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS de tos hechos, vale también decir, que estructuralmente en el sitio de tos hechos a ta parte derecha del local, por unas escaleras se sube a una bodega que hay en un segundo piso y en la parte de abajo a mano izquierda, es donde hay un espacio para el supermercado, en esos dos sitios había inventarios, entiendo que el siniestro ocurrió en la bodega de arriba.
El señor José Ge/vez presumo yo que por indicaciones de su apoderado o su asesor practicó un inventario físico, una vez ocurrió el siniestro y se pudo acceder a la bodega para hacer la práctica, en ese inventario que también se me puso a disposición, aparece un inventario aproximadamente $426. 000. 000. 00, no recuerdo exactamente la cifra ahora, pero es eso lo que el inventario físico como toma física había en ese momento.
Ese dato certificado por quienes lo tomaron, me sirvió de base, para determinar cuál fue la perdida, después de haber hecho el proceso contable matemático que se hizo, de tener yo una mercancía ahí disponible y haber hecho después un inventario físico y la diferencia fue lo que se perdió. De esa manera yo determiné la pérdida, recuerdo en este momento que alcanzaba algo así como $680 y algo millones de pesos, con base en ese procedimiento." En procura de precisar cuándo ocurrió el desplazamiento del Dr. Miguel Angel Velasco Cobos a Arauca, el árbitro Dr. Hernán Fabio López le preguntó: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfjlA DE SEOUROS "DR. LOPEZ: No sé si le entendí mal, pero usted cuando hacia el relato general, dice que asistió tiempo después de ocurrido el siniestro, por una petición que le hizo el demandante, usted recuerda más o menos en qué fecha fue usted a Arauca, fue el 9 de enero de 2006? SR. M. VELASCO: No estoy muy seguro, pero me parece que fue para el segundo semestre del año 2006, no recuerdo exactamente, a inicios del segundo semestre.
DR. LOPEZ: Fue casi un semestre después de ocurrido? SR. M. VELASCO: No tanto como un semestre, fue más bien como unos 4 o 5 meses después, realmente no lo recuerdo con exactitud. Si yo pudiera tener acceso al informe, de pronto ahí diría en qué fecha yo me presente. DR. LOPEZ: Mi pregunta es cuándo fue, en qué momento si lo recuerda o aproximadamente usted visitó en Arauca el sitio? SR. M. VELASCO: No, en este momento no lo puedo recordar con exactitud.
DR. LOPEZ: Pero aproximadamente? SR. M. VELASCO: No lo recuerdo. DR. LOPEZ: Es decir no fue en la época inmediatamente siguiente al 9 de enero de 2006? SR. M. VELASCO: No me acuerdo. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ~ ARBITRAMENTO OE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAll(A DE SEGUROS En cuanto a la contabilidad, fue interrogado por el Presidente del Tribunal así: "DR. JARAMILLO: Usted manifestó que la actividad que desarrollaba o desarrolla el señor Ge/vez en el inmueble en referencia en la Ciudad de Arauca, correspondía a un supermercado, lo cual Je hace suponer al Tribunal que se trata de una actividad mercantil, en ese orden de ideas, podría usted en la medida en que lo recuerde y de acuerdo con el conocimiento que tenga usted sobre el particular, describirle al Tribunal, qué tipo de contabilidad o cómo era la forma de la contabilidad que llevaba el señor Ge/vez con su establecimiento? SR. M. VELASCO: Ellos utilizaban o utilizan no sé si todavía lo harán, un sistema de venta al detal como lo hacen en todos los supermercados a través del sistema post, que es vender en la caja con lector óptico, a través de un sistema de información que afecta los registros contables, además de eso tenían un software contable SIGO, a través del cual manejaban los procesos contables, por la observación que yo hice de algunos registros allá, ellos manejan un sistema de inventario permanente a través de los registro contables.
Puesto que un sistema de registro contable no resiste el sistema de venta post, porque el sistema de venta post, hace que una vez que el producto es leído por el lector óptico afecta el sistema y lo descarga, porque por variación lo muestra en la pantalla la existencia y con la observación que yo hice en el programa que tenían arriba, en la parte administrativa, me hacía pensar que manejan los registros contables con base en un sistema de inventarios permanentes y de esa manera hacían sus registros., • • a 3 )..,:) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Las compras las realizaban también el sistema cada vez que (legaban tas facturas, las procesaban, igual como manejan toda la parte contable, los pagos tos servicios, etc., los procesaban en el sistema de software contable que tenían a disposición de e((os para ese trabajo.
DR. JARAMILLO: Mi pregunta iba un poco más, a saber dentro de lo que usted pudo verificar repito, qué característica tenía la contabilidad general del señor Gelvez, como empresario individual de todas maneras su condición de comerciante lo obliga a (levar una contabilidad regular organizada, esa contabilidad usted cómo la encontró, era una contabilidad apoyada en libros generales? SR. M. VELASCO: Sí señor, e((os tenían o tienen registrados los libros oficiales a través de los cuales registran las operaciones diarias, mensuales que se suceden, como son ' por ejemplo el libro mayor y balance, libro diario columnario, libro de inventarios y balance, los kardex de inventarios.
DR. JARAMILLO: Y cuando ocurrió el siniestro que afectó la bodega a la cual usted hizo referencia, esa contabilidad que usted pudo verificar estaba en esas condiciones? SR. M. VELASCO: Sí señor. DR. JARAMILLO: Llevaban esa contabilidad digamos al día? SR. M. VELASCO: No exactamente al día, porque generalmente por costumbre comercial la mayoría de los que no están muy bien organizados como las empresas grandes, generalmente mantienen 1 ó 2 meses de atraso en los libros • • • • • • • • • • • • 3 ) ) ) ) ) t, • t ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAtillA DE SEOUROS oficiales, más no en el registro de las operaciones diarias, estas si van registradas en sus comprobantes diarios, la función que cumplen los libros oficiales es vaciar en ellos de manera periódica, como lo ordena la ley mensual, las operaciones que se hacen diarias, que se recogen en comprobantes diarios.
Pero al nivel de comprobantes diarios y por la dinámica del negocio, las operaciones contables se llevan día a día. Para los efectos de los libros generalmente llevan 1 ó 2 meses de atraso, en el sentido de registrar los libros como tales. Se le interrogó respecto del inventario final del 2005 y respondió así: DR. HOYOS: El inventario final del 2005 que hizo usted en la declaración de renta y balance tenía un valor, recuerda usted el valor? SR. M. VELASCO: Es de $1.335.513.000.00 DR. HOYOS: Y a 8 de enero de 2006 se hizo algún balance o el 10 después del incendio? SR. M. VELASCO: Probablemente sí. DR. HOYOS: Lo conoció usted? SR. M. VELASCO: No lo conocí. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LISORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfillA DE SEGUROS Lo anterior contrasta con lo que el testigo dijo en su versión espontánea, cuando afirmó que ese inventario físico también se le puso a disposición. Conviene también, trascribir aquí la explicación que el Dr. Miguel Angel Velasco Cebos hizo en relación con un balance de la víspera del incendio frente al balance del 31 de diciembre de 2005.
Al respecto consta: "DR. JARAMILLO: A ver doctor, toca ponerle orden a la declaración del testigo, primero, ese documento el cual usted alude, el balance víspera del incendio esta en el expediente? DR. GRAJALES: Esta en el expediente y hace parte de los documentos anexos y de la reclamación. DR. JARAMILLO: Pero ya el testigo nos ha dicho que la reclamación, no la conoce, entonces yo le sugiero doctor Emilio con su venia le pongamos de presente el documento que esta en el expediente, lo mire y nos responda su inquietud.
DR. GRAJALES: Es este el documento doctor Miguel Angel, es el anexo No. 18 y figura que los inventarios son $1.133.000.00 que es la misma cifra a 31 de diciembre. DR. JARAMILLO: Queda constancia que el testigo tiene la lista (sic) para responder el documento que como prueba obra en el anexo 18. DRA. NOSSA: Folio 1. 322, del cuaderno de pruebas No 3.
SR. M. VELASCO: Este estado financiero hasta ahora lo veo, a mí me facilitaron el estado financiero con corte a 31 de ) ' J ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAf;ilA DE SEGUROS diciembre de 2005, yo veo que este es un estado financiero, que entre otras cosas veo dos, uno a la izquierda y otro a la derecha y el uno corresponde del 1 de enero de 2006 al 8 de enero 2006, y el otro corresponde al balance de un día, que es del 8 de enero de 2006 al 9 de enero de 2006, no conocía esta información. DR. JARAMILLO: Hay que partir de la base que usted ha sido llamado aquí a declarar no solamente como testigo, sino también como experto, dada la que usted elaboración de la sustentación de la pretensión del asegurado, en esas condiciones, vista la situación que usted esta viendo en el documento hay base para que el abogado de la Previsora le haga la pregunta que Je esta haciendo.
Visto eso lo que usted esta viendo a que puede obedecer, dada su experiencia, su conocimiento de lo que usted sabe en materia de interpretación en análisis de documentos contables, a que puede obedecer esa situación, que esa cifra, pocos días transcurrido el mes de enero de 2006, no haya recibido alteración? SR. M. VELASCO: Si muestra alteración, porque el inventario que el doctor dice, aparece $1.335 y en este aparece $1.135.
DR. GRAJALES: Una interpelación doctor Miguel Angel, me refiero a Arauca, porque en Arauca y usted mismo lo ha dicho y ha distinguido el inventario de Cucuta y el de Arauca y ha dicho que el inventario de Arauca es $1.133? SR. M. VELASCO: Ya sin estar plenamente seguro y en consideración a que el estado financiero aquí a la vista, es una condensación de unos soportes que no están aquí, porque el • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS estado financiero es producto de los registros contables de un movimiento, no pudiera decir con precisión a que obedece esto, pero infiero por la forma como esta hecho, que este balance no obstante de pertenecer al señor José Ge/vez como persona natural, es un balance que se hizo para la situación de Arauca, no para la situación total de él, en habida cuenta para poder demostrar la información que había allá, es lo que entiendo.
Me parece a mí y con todo respecto doctor, el colega debió haber aclarado ese estado financiero de la manera como lo esta presentando, porque da lugar a que precisamente le asalte a usted esa duda y encuentre esa inconsistencia de decir por qué. Porque él debió hacer una nota del estado financiero, usted sabe que los estados financieros son integrales, que están compuestos por la información del estado financiero, la nota de los estados financieros que son precisamente aclaratorias a los rubros de los balances, los estados de pérdidas y ganancias y en el caso donde hay revisor fiscal, el dictamen del revisor fiscal, todo eso compone o que se llama estado financiero.
Les decía, que apreciar un estado financiero plasmado en esta hoja así, le dificulta a uno poder decir si las cifras que están consignadas allí, por qué razón aparecen, porque en los estados financieros les digo es un documento integral que se compone de esta observación condensada en este estado financiero, más la nota de los estado financieros porque así lo ordena la ley 222 del Código del Comercio y en es caso que haya un revisor fiscal de su dictamen.
Eso es lo que compone para poder precisar en su integralidad la información contenida, pero aun no obstante eso, uno • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAf.llA DE SEGUROS puede apreciar que es lo que yo digo que de pronto el señor contador hizo esto, Je faltó en mí opinión personal, haber hecho una declaración a este estado financiero y diciendo en una nota que el estado financiero corresponde a los movimientos de Arauca, no del señor José Ge/vez en su integralidad.
Porque se cae de su peso que si yo como contador público observo que tengo un inventario de $1.335.000.000.00 en la declaración de renta, voy a presentar un balance diciendo que hay $1. 133 habida cuenta que a quedado muy claro aquí, que efectivamente el inventario de Arauca era de $1.133. Entonces infiero yo doctor Graja/es, que este estado financiero obedece a una información que presentó el señor José pero solamente con Arauca, por las cifras que observo.
DR. JARAMILLO: Partiendo de la base que son dos establecimientos comerciales distintos, Arauca y Cucuta, ya usted nos ha dicho que hay que separarlas, por qué, porque el siniestro que afectó teóricamente como se ha venido afirmando, por lo menos afectó la póliza de lo que ocurrió en Arauca, de tal manera que la verificación contable que usted ha adelantado es, en relación con la actividad del establecimiento comercial en Arauca, el supermercado de Arauca, es cierto? SR. M. VELASCO: Sí señor.
DR. JARAMILLO: Pero entonces sobre esa base doctor Ve/asco, le queda a uno la duda y le reitero que le agradecería a usted como experto, nos pueda dar una explicación sobre el particular, por qué aparece que en la actividad comercial de Arauca, del supermercado entre el 1 de enero de 2006 y el 8 • • • • • • • • • a, ):):) ) ) l • t t • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfillA DE SEGUROS de enero de 2006, el inventario no aparece una variación significativa visible, por qué, cuando usted mismo nos ha explicado toda la actividad del supermercado, el desenvolvimiento de la compra directa de productos prácticamente abiertos, por qué esa situación en Arauca, dejemos el tema de Cucuta, usted ya Jo ha explicado suficientemente, no tiene nada que ver? SR. M. VELASCO: No sabría decirle doctor, porque sinceramente este documento no lo conocía, desde ese punto de vista, no sabría yo porque aparece ese dato ahí. De la exposición del testigo Miguel Angel Velasco Cobas se desprenden las siguientes conclusiones: 1) Que se le solicitó por escrito que presentara una determinación de la cuantía de la pérdida derivada del incendio ocurrido en las bodegas del establecimiento del señor JOSE LIBORIO GEL VEZ DUARTE, situado en Arauca. 2) Que se desplazó a Arauca, sitio donde ocurrieron los hechos y donde reposa la información contable y física del asegurado.
Su desplazamiento lo hizo en el segundo semestre de 2006 y no en enero de 2006, en los días cercanos a aquel en que ocurrió el incendio la noche de los días 9 a 1 O de ese mes y año. 3) Que tomó como parámetros de su estudio, en primera instancia la declaración de renta del periodo fiscal 2005 con corte a 31 de diciembre de ese año, del asegurado que es una persona natural.
De ella tomó el dato de $1.335.513.000.oo, como base inicial del análisis para poder determinar la pérdida. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAf.llA DE SEGUROS En el cuaderno No. 2 de pruebas a folios 0356 a 0362 aparece una carta de mayo 7 de 2006 en la cual el señor Contador Público Carlos Fernando Oviedo Polo rinde un informe de auditoría a la firma José A. Cáceres y Cía Ltda y al punto 1 O dice que solicitaron la declaración de renta de 2005 del señor JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE y se les dijo que no la había presentado todavía porque había plazo hasta el 16 de mayo de 2006 para presentarla, en el caso de las personas naturales.
Este hecho quedó corroborado con la fecha de presentación de la declaración de renta que puede observarse en el sello colocado en la misma: "Mayo 16 de 2006" (folio 10 del cuaderno No. 1 de Pruebas) Esto permite deducir que entre el 1 O de enero y el 16 de mayo de 2006, transcurrieron 126 días. Y si el Dr. Miguel Angel Velasco Cobas tomó como base de su estudio la declaración de renta de 2005, pudieron haber transcurrido más días, pues él afirmó que su visita a Arauca fue a inicios del segundo semestre. 4) Complementó el Dr. Miguel Angel Velasco que se fundamentó también en el estado financiero, balance general y pérdidas y ganancias con corte a 31 de diciembre de 2005, avalado por el contador del señor, en la cual también aparece el mismo dato, el estado financiero. 5) También afirmó el Dr. Miguel Angel Velasco Cobos: "para la época que yo asistí físicamente a la Ciudad de Arauca, no había un balance que determinara esa situación, porque no tenía obligación, o sea no estaba dentro de la costumbre • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO BELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS comercial de hacerlo, porque lo hacían mensual." (negrilla del Tribunal) Quedó claro, por su propio dicho, que asistió a Arauca a inicios del segundo semestre, o sea en julio de 2006.
Para entonces habían transcurrido varios meses y según se desprende de esta otra manifestación no había un balance que determinará la situación financiera del establecimiento del señor José Liborio Gélvez Duarte después de ocurrido el incendio de una bodega el 1 O de enero de 2006. 6) En cuanto a si la contabilidad del comerciante José Liborio Gelvez Duarte, propietario de la bodega que sufrió el incendio, era llevada al día, el Dr. Miguel Angel Velasco Cebos le respondió al Presidente del Tribunal "No exactamente al día, porque generalmente por costumbre comercial la mayoría de los que no están muy bien organizados como las empresas grandes, generalmente mantienen 1 ó 2 meses de atraso en los libros oficiales, más no en el registro de las operaciones diarias".
Esto quedó en evidencia en el informe del Dr. Carlos Fernando Oviedo, de mayo 7 de 2006, que consigna: LIBRO DE INVENTARIOS: Radicado #3073 de 11 julio 2005 Cámara de Comercio Arauca. Últimos estados financieros con corte a noviembre 30 de 2005. Libro con 100 hojas, utilizadas 16 desde julio 30 de 2005. LIBRO MAYOR Y BALANCES. Radicado #3071 de 11 julio 2005.
Cámara de Comercio de Arauca. Libro con 100 hojas útiles, utilizadas 6, desde julio 30 /2005 y Estados Financieros desde julio 2005 a Noviembre 2005. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAijlA DE SEGUROS LIBRO DIARIO GENERAL.
Radicado 3077 de julio 11-2005 Cámara de Comercio de Arauca. 500 hojas útiles, utilizadas 87 movimientos desde julio 2005 a noviembre 2005. Esto significa que para el mes de mayo de 2006 aún no se había registrado ningún movimiento en los libros antes citados. 7) Y, en relación con el inventarío a 8 de enero de 2006 del establecimiento del señor José Liberia Gélvez Duarte, que muestra una suma igual a la del inventario a 31 de diciembre de 2005, el Dr. Miguel Angel Cobas no tiene una explicación a la pregunta del Presidente del Tribunal y concluye diciendo que no conocía ese documento. 3.5.4.2.- Las normas tributarias y contables.
Aunque en este proceso no se debate un problema tributario, el hecho de haber tomado el Dr. Miguel Angel Velasco Cobas como punto de partida de su trabajo la Declaración de Renta de 2005 del comerciante José Liberia Gélvez Duarte, porque a él le " pareció que era el documento más idóneo, puesto que es un documento oficial, público debidamente presentado conforme a legales, tributaria de la DIAN, al igual que el estado financiero, balance general y pérdidas y ganancias con corte a 31 de diciembre de 2005, avalado por el contador del señor, ", obliga al Tribunal a citar e interpretar las siguientes dos normas del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989): "ARTICULO 772.
LA CONTABILIDAD COMO MEDIO DE PRUEBA. Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma." • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO OE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfl(A DE SEGUROS "ARTICULO 775. PREVALENCIA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FRENTE A LA DECLARACIÓN. Cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen éstos." El artículo 772 le atribuye el carácter de prueba a favor del contribuyente a los libros de contabilidad que se lleven en debida forma.
Y el artículo 775 le da prevalencia a los asientos de contabilidad frente a la declaración de renta, cuando entre ésta y aquéllos haya desacuerdo. El mismo Estatuto Tributario, prescribe en relación con la declaración de renta: "ARTÍCULO 298-1. CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO. La Declaración del Impuesto al Patrimonio deberá presentarse anualmente en el formulario que para el efecto señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y deberá contener: (...) 5.
La firma del revisor fiscal cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el C. de Com. y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal. Los demás contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad deberán presentar la declaración del Impuesto al Patrimonio firmada por contador público, vinculado o no laboralmente a la empresa, cuando a ello estuvieren obligados respecto de la declaración del Impuesto sobre la Renta." • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAflfA DE SEOUROS De la norma antes citada se infiere que la Declaración de Renta debe sustentarse en los libros de contabilidad.
Por consiguiente el Balance, como parte del estado financiero, debe sustentarse en los libros de contabilidad. No es a la inversa, que la contabilidad deba sujetarse a la declaración de renta. Esto es evidente frente al hecho de que la Declaración de Renta y Patrimonio corresponde al período fiscal del año anterior a aquel en que se presenta; además, el cierre contable que se toma en cuenta es el del año que concluye el 31 de diciembre del año anterior, y entre esta fecha y aquella en que se presenta la declaración de renta transcurren varios meses, como puede verificarse con la copia de la declaración de renta del año 2005 aportada a este proceso por el demandante.
Por otra parte, la ley 43 de 1990 le da fe pública a la atestación o firma de un Contador Público, salvo prueba en contrario. En efecto, dicha norma estatuye: "ARTICULO
10. DE LA FE PUBLICA. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance." Y, respecto de los Estados Financieros, el Decreto 2649 de 1993 dispone: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO OE JOSE LIBORIO GELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfiilA OE SEGUROS "ARTICULO
33. ESTADOS FINANCIEROS CERTIFICADOS Y DICTAMINADOS. Son estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, sí lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros. Son estados financieros dictaminados aquellos acompañados por la opinión profesional del contador público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas" Y, para darle solidez y credibilidad a los estados financieros, el mismo decreto exige: "ARTICULO
57. VERIFICACION DE LAS AFIRMACIONES. Antes de emitir estados financieros, la administración del ente económico debe cerciorarse que se cumplen satisfactoriamente las afirmaciones, explícitas e implícitas, en cada uno de sus elementos. Las afirmaciones que se derivan de las normas básicas y de las normas técnicas, son las siguientes: Existencia - los activos y pasivos del ente económico existen en la fecha de corte y las transacciones registradas se han realizado durante el período.
Integridad - todos los hechos económicos realizados han sido reconocidos. Derechos y obligaciones - los activos representan probables beneficios económicos futuros (derechos) y los pasivos representan probables sacrificios económicos futuros (obligaciones), obtenidos o a cargo del ente económico en la fecha de corte. Valuación - todos los elementos han sido reconocidos por los • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS importes apropiados.
Presentación y revelación - los hechos económicos han sido correctamente clasificados, descritos y revelados". Las disposiciones legales trascritas reafirman que la declaración de renta debe elaborarse de conformidad con lo que conste en los libros de contabilidad. Por tanto, si hay disparidad entre ellos y la declaración de renta, prevalecerán los libros de contabilidad.
Pero si los libros de contabilidad presentan graves inconsistencias, no se llevan en debida forma, no podrán tomarse como prueba a favor del comerciante que los lleva. Este es el problema que afecta los libros del comerciante Jose Liborio Gelvez Duarte, como pasa a estudiarse con el dictamen pericial. 3.5.4.3.- El dictamen rendido por la perito Contadora.
El Tribunal por petición de la parte demandada, ordenó la práctica de prueba pericial por contador público, sobre los documentos que el asegurado aportó a solicitud de José A. Cáceres y Cía Ltda., ajustadores designados para el estudio de la reclamación, a fin de que dictamine sobre las irregularidades e inconsistencias halladas en la misma, y que fueron señaladas en el Informe Final de estudio de la reclamación. La perito designada, Dra. Gloria Zady Correa Palacio tomó posesión del cargo el 20 de agosto de 2008 y rindió su dictamen el 22 de septiembre de 2008, dando respuesta a lo pedido en los siguientes términos: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS "Para dar respuesta a esta pregunta, se analizaron todos los documentos que reposan en el expediente, presentando las siguientes observaciones: a) Estados Financieros a diciembre 31 de 2005: A folios 1276 y siguientes, del cuaderno de pruebas No. 3, aparecen los Balances Generales y Estado de Ganancias y Pérdidas por el año 2005, firmado por Representante legal (firmado por ausencia) y por Contador Público, de "José Liborio Ge/vez Duarte Bodega y Supermercado el descuento #2 Distribuidora papeles del oriente - Cúcuta, y "José Liborio Ge/vez Duarte Persona.
Natural", de éste último aparecen dos Estados Financieros diferentes a la misma fecha. Al comparar los saldos presentado en dichos estados financieros, con los registrados en el Libro Mayor y Balances (folios 1281 y 1282 del mismo cuaderno), perteneciente al señor José Liborio Duarte (sic), se encontró que los saldos presentado en los Estados Financieros certificados por Contador Público, no son tomados fielmente de los libros oficiales, como lo ordenan las normas contables, además, presenta las siguientes inconsistencias: i) Caja: el valor en libros es de $31.121.202, mientras que el balance del señor Gelvez es de $40.260.31 ii) Bancos: El valor en libros es de $15.424. 791, mientras que el del balance del señor Ge/vez es de $6. 285.498. iii) Inventarios: El valor en libros es de $1.335.513.000, mientras que el valor en el Balance consolidado es de $1.335.512. 751 iv) Cuentas por cobrar: El valor en libros es de $45. 705. 170, mientras que el valor en el balance es de $45. 705. 381 v) Activo Fijo: El valor en libros es de $450. 058. 000, mientras que el valor en el balance es de $349. 058. 000 vi) Impuestos por pagar: El valor en libros es de $63.000, • • • • • • • • • =, ) ) ) • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfi(A DE SEGUROS mientras que en el Balance no aparece dicha cuenta. vii) Cuentas por pagar proveedores: El valor en libros es de $688. 576. 930, mientras que el balance aparece con un saldo de $660.41 O. 623. viii) Obligaciones Bancarias: El valor en libros es de $117. 125. 000, mientras que en el balance aparece con un saldo de $145.354.354. ix) Capital suscrito y pagado: El valor que aparece registrado en el libro mayor y balances es de $972.857.068, mientras que en el balance aparece la suma de $261.163.12 x) Utilidad del ejercicio: De acuerdo con las cuentas de resultado, la utilidad en libros, incluida la corrección monetaria es de $99.200.165, mientras que en el balance del señor Ge/vez es de $709. 893. 853. xi) En conclusión, existe una diferencia total de $101.000.212, entre los movimientos registrados en los libros de contabilidad, y el balance presentado como persona natural José Liborio Ge/vez Duarle.
Ver análisis por cuentas en el anexo No. 1 de este informe. xii) En lo que hace referencia al estado de resultado por el período enero 2 de 2005 al 31 de diciembre de 2005, también se encontraron las siguientes diferencias: el total de ingresos el libro mayor y balances corresponde a la suma de $6.029.261.150, y según el balance del señor Ge/vez, la suma de %5.858.127.000. xiii) Costo de venta: En el libro mayor y balances aparece un saldo de $55.519.594.000, y en el Estado de Resultado del señor Ge/vez Duarle, fue tomado un saldo de $4. 838. 599. 249. xiv) Igual situación se presenta con los gastos operacionales, mientras que el total registrado en el libro mayor y balances asciende a la suma de $422.466.985, en el • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ---- ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Estado de Resultado del señor Ge/vez, aparece la suma de $310.633.898.
Ver Estado de resultado comparativo en el anexo No. 2 de éste informe. Cabe aclarar a ese H. Tribunal, que a folio 1284 del cuaderno de pruebas No. 3 aparece el segundo Balance y Estado de Resultado de "José liborio Ge/vez Duarte Persona natural", donde se ajusta a los saldos de los libros de contabilidad, pero la firma del contador (Osear García Quiñonez), es diferente a la presentada en los otros balances. xv) En el Estado de Resultado de "José liborio Ge/vez Duarte Bodega y Supermercado el descuento - Arauca", aparece como inventario inicial la suma de $4.235.115.120, compras de $273.050.000, saldos que al parecer hay un error en la transcripción del Estado de Resultado, porque no coinciden con los saldo en libros.
(Debía de ser al contrario, inventario inicial por $273. 050. 000 y compras por $4. 235. 115. 120). xvi) Estados Financieros del 1 de enero de 2006 al 8/112006: a folio 1320 del cuaderno de pruebas No. 3 aparecen los Estados de resultados del señor "José Liborio Ge/vez Duarte Persona Natural" por el periodo primero a 8 de enero de 2006, y el segundo por el período 8 a 9 de enero del mismo año, esto es, antes y después del incendio.
En el primer periodo, se encontró que están tomando un inventario inicial de $1.158.577.198, valor que si lo comparamos con el presentado en el balance a diciembre 31 de 2005, que sería el inicial para el 2006, $1.335.513.000, es diferente en la suma de $176. 935. 802, como menor valor de los inventarios. Más aún, si lo comparamos con los inventarios presentados para los balances del Supermercado, también son • • • • • • • • • • • ~, ) ) ) ) ) ) • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlil(A DE SEGUROS diferentes en la suma de $24. 658. 842, como un mayor valor de los inventarios.
Como dato a resaltar en el estado de resultado por el período 1 a 8 de enero de 2006, por juego de inventarios terminan con un inventario final, igual al que fue registrado en el balance del Supennercado a diciembre 31 de 2005, situación que desde el punto de vista contable no es lógica, teniendo en cuenta que están partiendo de saldo de inventarios con inconsistencias, y además hubo movimientos en las cuentas de inventarios (entradas y salidas), según dan cuenta las facturas de compra y las ventas realizadas por caja.
De acuerdo con el libro Diario del señor José Liborio Ge/vez Duarte, que aparece a folio No. 000188 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente, la cuenta costo de ventas por los días transcurridos entre el 1 al B de enero de 2006, asciende a la suma de $46.604.337, mientras que en el Estado de Resultado presentado por el mismo periodo, el valor calculado por juego de inventarios, asciende a la suma de $54.919.163, presentándose una diferencia de $8.314.826, que no se pudo determinar de dónde provenía. c) · Manejo de las cuentas de Inventario y del costo de ventas: No existe una coherencia entre las cuentas que aparecen en el libro mayor y Balances del señor Ge/vez Duarte, y los Estados Financieros certificados por Contador Público. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS Lo anterior, debido a que, de acuerdo con los Estado de Resultado a diciembre 31 de 2005, del señor Ge/vez Duarte, para determinar el Costo de venta utilizaron el método de juego de inventarios o inventario periódico, que contablemente bajo este sistema, las compras de mercancía o de Materia prima, no se contabilizan en el activo (Inventarios), sino que se contabilizan en la cuenta compras (Código 6205 del Plan único de cuentas ); al finalizar el periodo, con el valor allí acumulado, se realiza el juego de inventarios para determinar el costo de venta, pero, cosa diferente se está mostrando en el libro Mayor y Balances del señor Ge/vez Duarte, donde primero no aparece la cuenta de compras, y segundo, aparentemente el costos de ventas lo están registrando por el sistema de inventario permanente.
Cabe aclarar a ese H. Tribunal, que el valor del costo de venta del libro mayor y Balances, y el presentado en el segundo Balance del señor Ge/vez Duarte es el mismo, pero, contablemente no pudo determinar qué sistema está utilizado. d) Listados que soportan los inventarios: En el expediente aparecen /os listados de mercancías que están soportando los inventarios tanto a enero 8 de 2006, como a enero 10 del mismo año, esto es, antes y después del incendio.
El valor total del inventario a enero 8 de 2006, esto es antes del incendio del supermercado, asciende a la suma de $1.133.805.839.92, valor que es diferente en la suma de $112.516.08, al presentado en el Estado de resultado, referido en párrafos anteriores; como puede • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAIQIA DE SEGUROS verse no hay coherencia entre los documentos soporte y los Estados financieros presentados.
El valor del inventario a enero 1 O de 2006, esto es, después del incendio, asciende a la suma de $428.432.683.47, valor que también es diferente al presentado en el estado de resultado en la suma de $1.952.519.47, punto este en el cual tampoco hay coherencia con los datos presentados en el estado de Resultado. Adicionalmente, al hacer la comparación de los listados de inventarios, a enero 8 de 2006 y enero 10 del mismo año, se encontró que existe una cantidad aproximada de 80 ítems, que ascienden a la suma de $1. 557. 672. 78, en los cuales quedó mayor cantidad de unidades a las que había antes del incendio, situación, que no es lógica; lo anterior, nos lleva a concluir, o que no se hizo inventario físico a diciembre 31 de 2005, como lo exigen las normas contables y fiscales, o que el inventario físico que se hizo después de incendio quedó mal hecho.
(Ver listado de productos en el anexo No. 3 de éste informe). La diferencia que existe entre el inventario inicial (enero 8106) y el inventario final (enero 10106), asciende a la suma de $706.958.434.07 (Ver anexo No. 3 de éste informe), valor que también es diferente al presentado en el Estado de resultado (folio 1320 del cuaderno de pruebas No. 3) $727.812.288, como perdida.
La diferencia es de $20. 853. 853. 93 e) Otras inconsistencias de tipo contable: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAAIA DE SEGUROS * No se encontró en las cuentas que están reflejadas tanto en los Estados Financieros, como las registradas en el libro Mayor y Balances, que se tuvieran las respectivas provisiones y contingencias, de acuerdo como lo exigen las normas contables (Art. 52 DR 2649193), con respecto a las posibles pérdidas en los inventarios, más tratándose de Supermercados, donde el riesgo de pérdida (deterioro por ser artículos perecederos y robos), son mucho más altos, comparados con otro tipo de inventarios, donde no son perecederos, y no son de fácil sustracción. * Los Estados Financieros están incompletos, de acuerdo con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia; faltan entre otros aspecto importantes, las notas a los estados financieros, (Art. 114 del DR. 2649/93), que son parte integral de éstos, como soporte a la revelación plena de los negocios. * Adicionalmente faltan: el Estado de Cambios en el Patrimonio, el Estado de Cambios en la Situación Financiera, y el Estado de Flujos de Efectivo (Art. 22 DR 2649193), que hacen parte integral de los Estado financieros básicos de todo comerciante.
El anterior dictamen fue complementado por la perito, en atención a decisión proferida por el Tribunal. La complementación expresa: CUESTIONARIO DE ACLARACIONES y COMPLEMENTACIONES SOLICITADAS POR EL. TRIBUNAL • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • --- ARBITRAMENTO OE JOSE UBORIO OELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAliJIA DE SEQUROS "1.
De conformidad con los artículo 179, 180 Y 240 del Código de Procedimiento Civil, ordenar de oficio que por la perito se proceda a complementar el dictamen rendido, verificando, identificando y determinando por sus características los soportes de contabilidad de conformidad con los cuales la parte convocante estableció, tanto la pérdida como la cuantía de la misma, cuya indemnización es materia de reclamación a la convocada en el siniestro (incendio) número 21015.
R.: De acuerdo con los documentos que reposan el expedien'te, existe un inventario físico de fecha 25 de Julio de 2005 28, que valorizado a esa misma fecha, asciende a la suma de $845.830.319. 74. A folio 1325 del cuaderno de pruebas No. 3, aparece copia del libro mayor y balances a Julio 31 de 2005, donde el valor de los inventarios asciende a la suma de $425.050.000, sin ningún movimiento en la cuenta, valor que no coincide con el del inventario físico.
Esta apreciación se hace bajo el escenario de que se utiliza el sistema de inventarios permanente, tal como fue explicada en el dictamen. Para dar respuesta a la pregunta formulada por el H. Tribunal, se tomó como base el inventario inicial físico a 25 de julio de 2005, se le adicionan las compras, de acuerdo con las facturas que reposan en el expediente, y se le restan las ventas, y el resultado final, se compara con el inventario reclamado por el señor Dua,te, y que fue presentado una vez depurado, en el anexo No. 3 del dictamen. 28 La fecha indicada en su informe de complementación era "2006", pero posteriormente presentó un escrito informando que la fecha correcta era "2005" • • • • • • a • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfilfA DE SEGUROS De la comparación anterior, tenemos que no se pudo determinar ni el proveedor ni la factura de compra de algunos ítems, que ascienden a la suma de $263.051.839.
Ver listado de productos valorados a su precio de inventarios, y que no pudieron ser constatadas sus compras, en el anexo No. 4 de este informe. En cuanto a aquellos productos que si están soportados con facturas de compras, estas cumplen con los requisitos legales exigidos por las normas tributarias, y están debidamente soportadas." El dictamen pericial presenta como anexos: No. 1 el balance general comparativo de José Liborio Gelvez Duarte a diciembre 31 de 2005, No. 2 el estado de resultado comparativo por el período de enero 2 a diciembre 31 de 2005, y No. 3 Inventarios del supermercado para los días 8 y 10 de enero de 2006 -análisis comparativo. 3.5.4.4.- Conclusiones: Para el Tribunal la declaración de renta por el año gravable de 2005 no sustituye lo que consta en los libros de contabilidad del comerciante José Liborio Gelvez Duarte.
Y como hay desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad del mismo señor Gelvez, prevalecen éstos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 775 del Estatuto Tributario. La declaración de Renta y Patrimonio por el año 2005 del señor José Liborio Gélvez Duarte fue presentada el día 16 de mayo de 2006, cuando ya habían transcurrido 136 días después del cierre contable por el año 2005 y 126 días • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAijlA DE SEGUROS después de haber ocurrido el incendio al amanecer del 10 de enero de 2006.
Así mismo, el dictamen de la perito contadora da cuenta de numerosas inconsistencias de la contabilidad del señor Gélvez, de las cuales deriva que entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas no existe la debida correspondencia, por lo cual carecen de eficacia probatoria a favor del comerciante José Liborio Gelvez Duarte, obligado a llevarlos (art. 59 C. de Com.) Por tanto, no puede tomarse el trabajo contable realizado por el Dr. Miguel Angel Velasco Cobos como prueba de la cuantía de la pérdida, porque el mismo se sustenta en la declaración de renta de 2005, la cual no fue tomada fielmente de lo que consta en los libros de contabilidad del señor Jose Liborio Gelvez Duarte.
Pero además, porque si tomó en cuenta los Estados Financieros a 31 de diciembre de 2005 finnados por representante legal (por ausencia) y por Contador Público, quedo claro que aparecen dos estados financieros diferentes a la misma fecha, cuyos saldos no son tomados fielmente de los libros oficiales de contabilidad. Así las cosas, de ellos no puede extractarse tampoco la cuantificación de la pérdida derivada del siniestro de incendio sufrido en las bodegas del establecimiento de comercio del señor Gelvez Duarte situado en Arauca.
De una parte, porque al comparar los saldos presentados en los estados financieros a diciembre 31 de 2005 con los registrados en el libro Mayor y Balances (folios 1281 y 1282 del cuaderno de pruebas número 3, pertenecientes al señor José Liborio Gelvez, se encontró que ellos no fueron tomados fielmente de los libros oficiales, como lo ordenan las nonnas contables.
Y, además, porque • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ CUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS presentan las demás inconsistencias que revela el dictamen pericial. Se observa del análisis anterior que, en sentir del Tribunal, la prueba única con la que la parte demandante trató de cumplir con su carga de demostrar la cuantía del siniestro, está contenida en el trabajo del experto Miguel Angel Cobos, que no tiene el poder de convicción para llevar al juzgador la certeza acerca del monto de las pérdidas, de manera que con base en el mismo no se tiene establecido el monto de la pérdida.
Precisamente debido a esa deficiencia probatoria de la parte demandante y en orden a establecer tan determinante aspecto, pues es conveniente recordar que salvo excepciones, que en este caso no aplican, en los procesos no pueden darse sentencia condenatorias en abstracto y en el arbitral es un imposible jurídico hacerlo frente a la regulación legal que rige, dado que los árbitros culminan sus funciones con el preferimiento del laudo, fue preocupación del Tribunal tratar de llenar el vacío y es así como en el curso del proceso decretó varias pruebas de oficio, entre otras el interrogatorio de parte del demandante, la declaración del administrador del establecimiento afectado señor Daniel Chía y una complementación de la prueba pericial contable, sin que tampoco hayan surgido las bases adecuadas para efectos de poder fijar el monto de las pérdidas ocurridas.
El dictamen pericial rendido por la contadora Gloria Zady Correa Palacio el 22 de septiembre de 2008, experticia solicitada por la parte demandante con el específico fin de probar las fallas en la contabilidad de la demandante, puso de • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS presente la existencia de graves inconsistencias en la contabilidad de la parte demandante, prolijamente destacadas a folios 2 a 9 de la experticia, En las aclaraciones y complementaciones al responder pregunta que de oficio le formuló el Tribunal, destinada a que la experta verificara "los soportes de contabilidad de conformidad con los cuales la parte convocante estableció tanto la pérdida como la cuantía de la misma", respondió que: " se tomó como base el inventario inicial físico a 25 de julio de 2005, se le adicionan las compras, de acuerdo con las facturas que reposan en el expediente y se le restan las ventas y el resultado final se compara con el inventario reclamado por el señor Duarte y que fue presentado una vez depurado, en el anexo No. 3 del dictamen ", agregando que " de la comparación anterior, tenemos que no se pudo determinar ni el proveedor ni la factura de compra de algunos ítems, que ascienden a la suma de $263.051.839 " Se advierte que las compras de los restantes productos están debidamente soportados al culminar la complementación así: " En cuanto a aquellos productos que si están soportados con facturas de compras, estas cumplen con los requisitos legales exigidos por las normas tributarias y están debidamente soportadas ".
Según la manifestación de la perito, antes trascrita, había unos artículos sustentados en la contabilidad con facturas que cumplen los requisitos legales, y otros artículos sin factura de compra o soporte, ni nombre del proveedor. Por tanto, si para establecer la cuantía de la pérdida se tomaran como elemento probatorio solo las facturas a que se refiere la perito en esta última manifestación, estaríamos dándole valor a una parte • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • - • -- ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ OUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAllllA DE SEOUROS cuando se le ha negado valor probatorio al todo -la contabilidad-, constituido por esa parte.
Esto es, que unos soportes de la contabilidad aisladamente tendrían valor, pero integrados a toda la contabilidad carecerían de valor probatorio. El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de conclusión plantea que " frente a la solicitud específica de aclaración del dictamen solicitada por el H. Tribunal se estableció una cuantía de pérdida ya no basada en la contabilidad irregular del asegurado sino en facturas de compra de algunos de los productos asegurados, que según la manifestación del dictamen pericial "cumplen con los requisitos legales exigidos por las normas tributarias, y están debidar,:iente soportadas".
Pero lo que el Tribunal ordenó fue: "De conformidad con los artículo 179, 180 Y 240 del Código de Procedimiento Civil, ordenar de oficio que por la perito se proceda a complementar el dictamen rendido, verificando, identificando y determinando por sus características los soportes de contabilidad de conformidad con los cuales la parte convocante estableció, tanto la pérdida como la cuantía de la misma, cuya indemnización es materia de reclamación a la convocada en el siniestro (incendio) número 21015".
Y a esto respondió la perito, en la forma que quedó trascrita en el punto anteriormente. Como quedo dicho atrás, la perito complementó el dictamen rendido verificando, identificando y determinando por sus características los soportes de contabilidad de conformidad con los cuales la parte convocante buscó establecer, tanto la pérdida como la cuantía de la misma. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • -- -- ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAf.ifA OE SEGUROS La perito expresa en su dictamen inicial que el valor total del inventario a enero 8 de 2006, antes del incendio, asciende a $1.133.805.839.92, valor que es diferente en la suma de $112.516.08 al presentado en el Estado de resultado, por lo cual no hay coherencia entre los documentos soporte y los estados financieros presentados.
Y agrega, el valor del inventario a enero 1 O de 2006, después del incendio, asciende a $428.432.683.47, valor que también es diferente al presentado en el estado de resultado en la suma de $1.952.519.47. Luego dice: "al hacer la comparación de los listados de inventarios a enero 8 de 2006 y enero 1 O del mismo año, se encontró que existe una cantidad aproximada de 80 ítems, que ascienden a la suma de $1.557.672.78, en los cuales quedó mayor cantidad de unidades a las que había antes del incendio".
Para la perito, esta situación no es lógica y lleva a concluir o que no se hizo inventario físico a 31 de diciembre de 2005 como ordenan las normas contables y fiscales, o que el inventario físico que se hizo después del incendio quedó mal hecho. Señala también la perito que la diferencia que existe entre el inventario inicial (enero 8/06) y el inventario final (enero 10/06) asciende a la suma de $706.958.434.07 - así aparece en el anexo 3 del dictamen -.
Este valor difiere del presentado en el Estado de resultado (folio 1320 del cuaderno de pruebas No. 3) que es de $727.812.288, como pérdida. Hay pues una diferencia entre estas dos sumas de $20.853.853.93. Y en su complementación al dictamen lo que concluye es que "De la comparación anterior, tenemos que no se pudo determinar ni el proveedor ni la factura de compra de algunos • • • • • • • • • • • • ~ >:, ) ) ) ' ' ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAtillA DE SEGUROS ítems, que ascienden a la suma de $263.051.839." La comparación se refiere a que el resultado final se compara con el inventario reclamado por el señor Gelvez Ouarte y que fue presentado una vez depurado, en el anexo No. 3 del dictamen.
O sea, que del inventario dentro del marco del estudio contable, no en forma aislada de este reclamado por el señor José Liborio Gelvez D. no se pudo encontrar soporte de artículos comprados por valor de $263.051.839. Pero todo esto es evaluado por la perito, y sin q permita concluir que las facturas que la perito encontró como ajustadas a la ley, sean prueba de la cuantía de parte de los bienes incinerados, máxime si varios de ellos seguían mostrando movimiento en el kardex de control de las ventas.
De lo anterior se desprende que está llamado a prosperar el hecho exceptivo central enunciado en la respuesta a la demanda como: "El incumplimiento por parte del asegurado, de su obligación de demostrar la cuantía de la pérdida, por ineficacia probatoria de sus libros de contabilidad" (Flo. 132), y, en consecuencia, hay lugar a denegar por falta de fundamento las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta contenidas en el capítulo petitorio de la solicitud de convocatoria que le dio comienzo al presente proceso.
CAPITULO CUARTO. LAS COSTAS Y SU L/QUIDACION Por no haber prosperado en lo sustancial, las pretensiones declarativas y de condena objeto de la demanda se condena en las costas del proceso a la parte demandante, las que a continuación se liquidan incluyendo la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($7.500.000) por concepto de agencias en derecho. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ' • • • 1 • 1 1 • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE UBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfiifA DE SEOUROS • La suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($15.213.369), correspondiente al valor entregado por LA PREVISORA S.A., COMPAÑIA DE SEGUROS, por concepto de gastos del Tribunal. • Gastos del Peritaje CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CUARTENTA Y SEIS PESOS ($178.046) • Honorarios del perito CUATRO MILLONESE DE PESOS ($4.000.000) • Agencias en derecho SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($7.500.000) TOTAL: VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS ($26.891.415) DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre JOSE LIBORIO GELVEZ Y LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS, con el voto unánime de sus miembros, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que el incendio ocurrido entre los días 9 y 1 O de enero de 2006, en la bodega del establecimiento comercial El Descuento de propiedad del demandante JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE, ubicado en la localidad de Arauca, constituyó un siniestro cubierto por la póliza 1001240, • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO GELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAlillA DE SEGUROS expedida por LA PREVISORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS.
SEGUNDO. - Declarar probada la excepción perentoria de falta de demostración del monto de la pérdida ocasionada por el siniestro, formulada por la compañía de seguros demandada en el escrito de contestación de la demanda. TERCERO.- Desestimar por falta de fundamento las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta contenidas en el capítulo petitorio de la solicitud de convocatoria (demanda) que le dio origen al presente proceso.
CUARTO. - Condenar a la parte demandante a pagar a la parte demandada, por concepto de costas de conformidad con la liquidación contenida en el capítulo cuarto de la parte expositiva de esta providencia, la suma de VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS ($26.891.415) QUINTO.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. SEXTO.- Disponer que se entreguen a los árbitros y a la secretaria el saldo de sus honorarios.
SEPTIMO. - Ordenar el archivo del Expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se rinda por el Presidente -.... ¡¡¡¡;, --.. - • ---• -- • ----• -- --- -- ARBITRAMENTO DE JOSE LIBORIO OELVEZ DUARTE CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAfllA DE SEGUROS cuenta circunstanciada a las partes sobre lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.;zs~ CARLOS ESTEBAN JARAMILLO Presidente tkJ4:1.r1~~~ CESAR HO f OS }· Árbitro ~ \' J.>.--- HERNAN FAB O LOPEZ I ro Secretaria ES FIEL COPIA DEL ORIGINAL 0(9