TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S. Vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, Presidente, CARLOS DARIO BARRERA TAPIAS y LISANDRO PEÑA NOSSA en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente: LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, VEINTE (20) DE JUNIO DE 2012 CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1.
Partes 1.1.-Parte demandante VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S, antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA., sociedad comercial, con domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por su Gerente, Carlos Giovanni Uribe Benavides.1 En adelante también VAi. 1.2.• Parte demandada. 1 Folios 19 y siguientes, cuaderno principal. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 1 o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., sociedad comercia domiciliada en Bogotá, representada legalmente por su Presidente Ariel Ricardo Pontón.2 En adelante también TELEFÓNICA o TEM. 2.
Pacto Arbitral El Pacto Arbitral que sirve de fundamento a este proceso es la Cláusula Compromisoria contenida en la Cláusula 27 del Contrato C-0432-07, cuyo tenor es el siguiente3: "27. COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la suscripción, ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes o, en caso de no lograr acuerdo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la convocatoria, los árbitros serán designados, a solicitud de cualquiera de las partes, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de las listas de árbitros vigentes al momento de la designación. El tribunal tendrá su sede en la ciudad de Bogotá D. C., se regirá por las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá y emitirá su laudo en Derecho." 3.
Demanda (solicitud de convocatoria) El escrito de demanda que dio lugar al inicio del trámite arbitral fue presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 13 de Abril de 2011. 4 4. Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal El 1 O de mayo de 2011, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo una reunión de nombramiento de ' Folios 25 y siguientes, cuaderno principal. 3 Folio 10, cuaderno de pruebas 1. 4 Folios 1 y siguientes, cuaderno principal.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 2 e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A árbitros, en la cual las partes, de común acuerdo, procedieron a designar como árbitros principales a los Abogados LISANDRO PEÑA NOSSA, RAFAEL H. GAMBOA SERRANO y CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS. 5• El Centro de Arbitraje procedió a comunicar a los árbitros su designación y éstos manifestaron oportunamente su aceptación. 6 En Audiencia del 31 de mayo de 2011, se profirió el Auto No. 1 en el cual el Tribunal se declaró instalado, designó como secretaria a CLARA LUCÍA URIBE BERNATE, reconoció personería a ANDRÉS GARCÍA FLORÉZ como apoderado de VISION Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S., y a JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ como apoderado de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y admitió la demanda a efectos de tramitar la etapa inicial del proceso. 7 5.
Contestación de la demanda TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., a través de apoderado, dio contestación a la demanda mediante escrito presentado el 15 de junio de 2011.8 6. Fijación de Honorarios por el Tribunal Mediante Auto No. 2 de 22 de junio de 2011, el Tribunal dio por contestada la demanda, corrió traslado de las excepciones propuestas y procedió a señalar las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y la secretaria, los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y los gastos de secretaría. 9 Las partes consignaron las sumas a su cargo dentro de la oportunidad legal correspondiente. 5 Folio 60, cuaderno principal. 6 Folios 62 a 74, cuaderno principal. 7 Folios 82 a 84, cuaderno principal. 8 Folios 85 a 123, cuaderno principal. 9 Folios 125 y siguientes, cuaderno principal.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 3 e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A 7. Primera Audiencia de Trámite - Competencia del Tribunal Atendiendo lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de Procedimientos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite y procedió a resolver sobre su propia competencia. 10 Mediante Auto No. 3 de 25 de julio de 2011, y previas las consideraciones de que da cuenta el Acta respectiva, el Tribunal resolvió: "Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración en la demanda presentada por VISION Y ACCION IMAGEN S.A.S., y en la contestación con relación a las excepciones propuestas por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el Laudo." No se presentó recurso alguno en contra de la providencia antes mencionada. 8.- Audiencia de Conciliación El 16 de Agosto de 2011 se llevo a cabo la audiencia de conciliación dentro del proceso.
En atención a que el Tribunal estableció la imposibilidad para las partes de llegar a un acuerdo conciliatorio que permitiese dar por terminado el proceso, mediante Auto No. 5 de 16 de agosto de 2011, declaró surtida la etapa conciliatoria y dispuso continuar la Primera Audiencia de Trámite con el propósito de resolver sobre las pruebas pedidas por las partes. 11 9.- Primera Audiencia de Tramite - Autos de Pruebas: 1° Folios 142 y siguientes, cuaderno principal. 11 Folios 151 y siguientes, cuaderno principal.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes en las siguientes providencias: Autos No. 6 y 7 de 15 de septiembre de 2011 y Auto No. 8 de 22 de septiembre de 2011. 12 El 22 de septiembre de 2011, se dio por terminada la primera audiencia de trámite. 10.
Término del Proceso: El término de duración del presente proceso arbitral habría de vencer el 21 de marzo de 2012, sin embargo atendiendo la calidad institucional del trámite, según lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria, el Tribunal, de manera oficiosa y con fundamento en el artículo 14 del Reglamento de Procedimientos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dispuso la prórroga de trámite arbitral por el término de seis meses contados desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 21 de septiembre de 2012.
Tal determinación consta en Auto No. 31 de 2 de marzo de 2012. 13 CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO 1. La Demanda 14 1.1.-Pretensiones Las siguientes son las pretensiones invocadas por VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN SAS en su demanda: "1.- Que se declare que entre las sociedades VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) por una 12 Folios 158 y siguientes, 180 y siguientes, 193 y siguientes, cuaderno principal. 13 Folio 323, cuaderno principal. 14 Folios 1 a 17, cuaderno principal.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 5 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A parte y, por la otra, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. existió un Contrato de Agencia derivado del documento denominado C-0432-07 junto con sus próffogas o renovaciones y que estuvo vigente entre el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009.
"2.- En relación con el contrato a que se refiere la pretensión primera, que se declare que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. era la parte contractual obligada al pago de arrendamientos o comisiones a favor de grandes superficies, cadenas de almacenes o semejantes por el uso de sus espacios para la instalación de stands en los que funcionaron los puntos de venta donde VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) desarrolló su gestión de ventas entre el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009.
"3.- Que se declare que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) el valor de los arrendamientos o comisiones que ésta pagó a favor de grandes superficies, cadenas de almacenes o semejantes por el uso de sus espacios para la instalación de stands de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. entre el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009.
"4.- Que se declare que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) los servicios prestados y no pagados en relación con el Contrato C-0432- 07. "5.- Que se declare que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN LTDA.)la cesantía comercial pactada en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 y la establecida en el Artículo 1324 del Código de Comercio.
"6.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) las siguientes sumas de dinero: 6.1.- La suma de seis mil novecientos veintisiete millones trescientos treinta y cinco mil ciento cuarenta y nueve pesos($ 6.927'335.149=) moneda COffiente, por concepto de affendamientos o comisiones Laudo Arbitral 20/06/12 Página 6,<111 1UI" 11111.Hl ■-1---1111111----■I----■----------------------- 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A pagados por VAi a las grandes superficies o cadenas de almacenes. 6.2.- La suma de ciento cuarenta y cinco millones ciento sesenta y seis mil ciento nueve pesos ($ 145'166.109=) por concepto de servicios prestados y no pagados. 6.3. - La suma de ochenta millones doscientos cuarenta y seis mil pesos ($ 80'246.000=) moneda corriente por concepto de cesantía comercial.
"7.- Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) los intereses moratorias calculados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre cada una de las condenas a que hace referencia la pretensión anterior, desde la fecha en que ha debido hacerse cada uno de los pagos y hasta la fecha de su pago final.
"8.- Que, en subsidio de la pretensión anterior, se ordene a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) el valor que corresponda a la actualización monetaria sobre cada una de las condenas a que hace referencia la pretensión sexta de esta demanda.
"9.- Que se condene a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) el valor del perjuicio moral derivado del incumplimiento contractual, debidamente graduado y tasado por el Honorable Tribunal. "10.- Que en subsidio de las anteriores peticiones se condene a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) el valor de los arrendamientos, comisiones, servicios, cesantías comerciales, daños, penas e indemnizaciones que resulten demostrados en el presente proceso, actualizados al momento del pago efectivo.
"11.- Que se condene a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) el valor Laudo Arbitral 20/06/12 Página 7 •1 •-1 1------------------------ 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A de las costas y agencias en derecho que se causen dentro del presente proceso.
"12.- Que el laudo arbitral se protocolice mediante escritura Pública." 1.2.- Hechos: La demandante fundamenta sus pretensiones en Hechos que se transcriben a continuación: 1. "Entre las partes VAi y TELEFÓNICA se suscribió el Contrato C-0432- 07, cuya copia adjunto como evidencia, para tener efecto entre el 1 de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2008. 2.
"El Contrato C-0432-07 fue renovado de facto hasta el 30 de septiembre de 2008, tal como aparece en el Otrosí No. 1 (sin fecha ni firma de TELEFÓNICA) y, posteriormente, renovado de nuevo hasta el 31 de enero de 2009, tal como aparece en el Otrosí No. 2 del 17 de diciembre de 2008, ambos adjuntos como prueba. 3. "Sin perjuicio de lo expresado en el hecho anterior, al vencimiento del Contrato C-0432-07, es decir, al 1 de febrero de 2009, ambas partes continuaron la ejecución del mismo, tal como aparece en la carta que VAi remitió a TELEFÓNICA el 28 de abril de 2009, la cual adjunto como prueba. 4.
"Frente a esta situación, TELEFÓNICA instruyó a VAi la remisión de la Oferta Mercantil No. C-0277-09 con fecha mayo 14 de 2009 la cual tenía vigencia a partir del 4 de abril de 2009, es decir, con carácter retroactivo. 5. "De toda esta situación se infiere que el Contrato C-0432-07 estuvo vigente desde el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009. 6.
"Es importante manifestar al Honorable Tribunal que, entre las mismas partes, antes del Contrato C-0432-07 estuvo vigente la Oferta Comercial C-0649-06 y después la Oferta Mercantil No. C-0277-09, documentos que se adjuntan como prueba. Todos estos cambios obedecen a la política de TELEFÓNICA de hacer contratos a corto plazo con sus proveedores y, además, cambiar y ajustar permanentemente los términos y condiciones de los contratos, normalmente, en perjuicio de los intereses de la otra parte, en este caso, de VAi. 7.
"El propósito del Contrato C-0432-07 era la promoción de ventas de los productos y servicios de TELEFÓNICA "en los puntos y ciudades donde Telefónica Móviles haya establecido la operación como canal retail y que le hayan sido previamente asignados por Telefónica Móviles " Laudo Arbitral 20/06/12 Página 8 q\,,_, ______________________ _ 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A (Cláusula 1 del Contrato C-0432-07), en un territorio (Cláusula 2 del Contrato C-0432-07), con el establecimiento de mandatos (Cláusulas 6 y 8 del Contrato C-0432-07) para /as ventas, obligación de exclusividad (Cláusula 13 del Contrato C-0432-07), gestión por la cual VAi recibía una remuneración (Cláusula 10 del Contrato C-0432-07).
En síntesis, se trataba de un Contrato de Agencia Mercantil, donde TELEFÓNICA misma reconocía /as prestaciones mercantiles especiales (Cláusula 20 del Contrato C-0432-07). B. "La gestión comercial o agenciamiento de VAi a favor de TELEFÓNICA se desarrollaba en /os puntos de venta de grandes almacenes o cadenas de almacenes o grandes superficies, en concreto, en una lista de treinta y tres (33) cadenas entre las que se encontraban Almacenes Éxito, Sodimac Colombia S.A., Copservir Ltda., Panamericana Librería y Papelería, Dromayor Bogotá S.A., Easy Colombia S.A., Hogar y Moda S.A., Garulla Vivero, entre otras y en diferentes ciudades. 9.
"Naturalmente, por ser parte de su negocio, /as cadenas a quienes me refiero en el numeral anterior, permiten la instalación de puntos de venta de proveedores de bienes o servicios, tales como TELEFÓNICA, previa la negociación de una contraprestación por el uso del espacio físico. Algunos lo llaman "arrendamiento" y otros "comisiones'; dependiendo de la cadena, y su costo puede oscilar entre el 10% y el 23% del valor de la venta realizada en el respectivo almacén. 1 O. "Los acuerdos y convenios sobre arrendamientos, comisiones, ubicación y además aspectos de los puntos de venta de TELEFÓNICA en /as cadenas fueron elementos que siempre fueron controlados, negociados y definidos directamente entre TELEFÓNICA y la respectiva cadena.
VAi nunca intervino en dichos convenios. 11. "Por la razón indicada en el hecho anterior, VAi como agente o gestor de ventas desarrollaba su actividad en /os "puntos y ciudades" donde "TELEFÓNICA hubiere establecido la operación como canal retail" (ver Cláusula 1 del Contrato C-0432-07). 12. "En otras palabras, TELEFÓNICA entregaba a VAi el punto de venta para operar, lo cual incluía la instalación y mantenimiento de los stands correspondientes, así como el material promociona/ en punto de venta (ver Cláusula 7 del Contrato C-0432-07). 13.
"Con anterioridad al Contrato C-0432-07 existió la Oferta Mercantil No. C-0649-06 en la cual se pactó como obligación de VAi el pago de los arrendamientos a las cadenas tal como se estableció en el literal g) de la Cláusula 3 así "asumir y pagar, con sus propios recursos, los gastos que se ocasionen en el desarrollo y ejecución de la presente oferta, tales como salarios y prestaciones sociales del personal que llegue a utilizar, papelería, publicidad, arrendamientos. servicios, impuestos derivados de /as obligaciones tributarias que por ley le correspondan y todos aquellos emolumentos laborales, civiles, comercia/es y fiscales a que se encuentre obligado." (el subrayado es mío).
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 9 1 " " ···------------------------- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A 14. "Durante el primer semestre de 2007 las partes mantuvieron contactos y negociaciones en las que se convino que TELEFÓNICA asumirla el valor de los arrendamientos o comisiones que se pagaban a las cadenas por el espacio físico en los puntos de venta. 15.
"Por tal motivo, el Contrato C-0432-07 en el mismo literal g) de la Cláusula 3 dice: "asumir y pagar, con sus propios recursos, los gastos que se ocasionen en el desarrollo y ejecución del presente contrato, tales como salarios y prestaciones sociales del personal que llegue a utilizar, papelería, publicidad, impuestos derivados de las obligaciones tributarias que por ley le correspondan y todos aquellos emolumentos laborales, civiles, comerciales y fiscales a que se encuentre obligado." 16.
"Nótese como en la nueva versión contractual se eliminó el concepto de "arrendamientos" y "servicios", precisamente, para reflejar los términos de la negociación entre las partes. 17. "En consecuencia, durante la vigencia del Contrato C-0432-07, es decir, desde el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009, el valor de los arrendamientos o comisiones que cobraban las cadenas por el uso de espacios físicos en sus puntos de venta era un costo a cargo de TELEFÓNICA. 18.
"Sin embargo, TELEFÓNICA nunca pagó ni se avino a pagar el valor de los arrendamientos o comisiones que se cancelaban a las cadenas por el uso de espacios físicos en sus puntos de venta. 19. "Dichos arrendamientos o comisiones fueron pagados a /as cadenas o grandes superficies por VAi durante la vigencia del Contrato C-0432-07, es decir, desde el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009, probablemente, porque VAi recaudaba en ese entonces el valor de las ventas. 20.
"En este sentido, la operación era como se describe con este ejemplo: En Almacenes Éxito, en un mes se vendía$ 100 en productos o servicios de TELEFÓNICA. La cadena, Almacenes Éxito, facturaba a VAi, en unos casos, o pedía la emisión de una nota crédito, en otros casos, por valor de $ 15 (valor del arrendamiento o comisión). Cuando VAi facturaba a Almacenes Éxito la venta ($ 100), Almacenes Éxito compensaba y solo pagaba$ 85 a VAi.
Por otra parte, TELEFÓNICA facturaba a VAi $ 100=, correspondiente a la venta, los cuales eran pagados íntegramente por VAi. 21. "Existe un grupo de cadenas que, por su forma particular de operación, instruían verbalmente un menor valor de facturación, es decir, VAi solo facturaba a la cadena la suma de $ 85 pero pagaba a TELEFÓNICA el valor de $ 100, siguiendo los términos del ejemplo expuesto en el hecho anterior. 22.
"Esta situación fue comentada verbalmente en varias oportunidades con TELEFÓNICA, quien nunca emitió una respuesta formal. En dicho Laudo Arbitral 20/06/12 Página 10 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A momento, VAi no se animó a obrar firmemente por temor a represalias y por los mensajes velados de TELEFÓNICA, consistentes en "eliminar o sustituir" al proveedor. 23.
"VAi envió a TELEFÓNICA la carta del 28 de abril de 2009, en la cual se trata el tema bajo el título "Arrendamientos en Grandes Superficies", así como la carta del 13 de enero de 2010, copia adjunta, sin ninguna respuesta por parte de TELEFÓNICA. 24. "El revisor fiscal de VAi, Doctor Jhair Orlando Nieto Contreras, emitió la certificación adjunta para demostrar el valor pagado por VAi a las cadenas durante la vigencia del Contrato C-0432-07 y que asciende a la suma de cinco mil quinientos setenta millones novecientos setenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos ($ 5.570'974.489=) moneda corriente, siendo esta una obligación contractual de TELEFÓNICA. 25.
"Por su parte, el representante legal de VAi, Doctor Carlos G. Uribe Benavides, certifica el valor de descuentos de facturación, en armonía con lo indicado en e/ Hecho 21 de esta demanda, por la suma de mil trescientos cincuenta y seis millones trescientos sesenta mil seiscientos sesenta pesos ($ 1.356'360.660=) moneda corriente. 26.
"Si se considera que VAi pagó a las cadenas durante la vigencia del Contrato C-0432-07, por concepto de arrendamientos o comisiones, la suma de $ 6.927'335.149= y este era un rubro al cual está obligado TELEFÓNICA, lo justo y lógico es que TELEFÓNICA pague o devuelva a VAi la suma de$ 6.927'335.149= para honrar su obligación contractual. 27.
"Con todo, TELEFÓNICA no se aviene a responder las peticiones de pago formuladas directamente por VAi ni aquellas hechas por el suscrito a las Doctoras María Clemencia Mesa y Martha Elena Ruiz Díaz-Granados, ambas funcionarias de TELEFÓNICA. 28. "En relación con el Contrato C-0432-07, la sociedad TELEFÓNICA no ha pagado a VAi servicios prestados y no pagados por la suma de $ 145'166.109= y, tampoco ha cancelado la suma de $ 80'246.000= por concepto de cesantía comercial (Cláusula 20 del Contrato C-0432-07), pago que debieron haberse hecho al vencimiento del contrato. 29.
"Adicionalmente, corresponde a TELEFÓNICA el pago de /os intereses remuneratorios y moratorias y/o actualización monetaria de las prestaciones históricas sobre los montos o cuantías de capital que señalen los auxiliares de la justicia, según el caso. 30. "Con posterioridad al Contrato C-0432-07, TELEFÓNICA decidió mudar nuevamente de forma contractual y luego se le ocurrió terminar sus relaciones con mi mandante, para lo cual, lo primero que hizo fue dirigirse a las cadenas para informar que la promoción de ventas o agenciamiento ya no sería efectuada por mis mandantes sino por otra empresa semejante.
Esto se manifiesta para resaltar el carácter estratégico del punto de venta Laudo Arbitral 20/06/12 Página 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A dentro de las grandes cadenas para el negocio de TELEFÓNICA, motivo por cual el costo es propio y no puede ser trasladado al agente. 31.
"VAi me ha instruido para ejercer las acciones tendientes a obtener (ij el reconocimiento de las obligaciones, (ii) reparación, (iii) indemnización y (iv) requerir el cumplimiento por parte de TELEFÓNICA. 32. "Siendo que la presente demanda arbitral involucra conceptos de diferente índole, con el propósito de colaborar con el sistema de administración de justicia y facilitar a TELEFÓNICA el ejercicio de su derecho de defensa, amablemente me permito contextualizar/a, de la siguiente forma: A. "La gestión comercial desarrollada por VAi correspondía literalmente a un contrato de agencia, donde VAi promovía de manera independiente y estable el negocio de TELEFÓNICA en unos territorios.
B. "Esta gestión comercial o agenciamiento se desarrollaba específicamente en los puntos de venta suministrados por TELEFÓNICA y, que para los efectos del Contrato C-0432-07 correspondían a espacios físicos en cadenas de almacenes. C. "Tal como reza el Contrato C-0432-07, estos espacios físicos eran asignados por TELEFÓNICA, quien además suministraba los stands y el material de publicidad.
D. "El valor de dichos espacios en /as cadenas siempre fue controlado y negociado por TELEFÓNICA con las cadenas. No fue una negociación de VAi. E. "El Contrato C-0432-07 no contempla el costo del arrendamiento en cadenas como un costo de VAi, por oposición a la Oferta Mercantil C-0649- 06 que sí lo hacía. F. "Todos los factores propios del negocio, tates como, el carácter de agencia, los mandatos involucrados, el riesgo del negocio, el vínculo entre TELEFÓNICA y las cadenas, el carácter estratégico de los puntos de venta en cadenas de supermercados para TELEFÓNICA, el rol de VAi como simple promotor o explotador de negocios, conducen a la certeza sobre la persona que realmente debía cargar con el valor de dichos arrendamientos o comisiones, esto es, TELEFÓNICA.
G. "TELEFÓNICA no ha pagado servicios efectivamente prestados. H. "TELEFÓNICA no ha pagado la cesantía comercial a que está obligada según la ley y el contrato. 33. "Con ta presente demanda se prueba la existencia de la relación jurídica entre La Demandante y La Demandada, el incumplimiento de las obligaciones alegadas y la obligación de pagar o restituir la suma correspondiente a arrendamientos o comisiones de espacios físicos Laudo Arbitral 20/06/12 Página 12 -■1---------------------------------------= TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A ocupados por puntos de venta de TELEFÓNICA en /as grandes superficies." 2.
La Contestación de la Demanda15 2.1.- En cuanto a las pretensiones de la demanda La demandada, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A, acepta y reconoce de manera expresa la existencia de un contrato de Agencia Comercial entre las partes, durante la vigencia del denominado contrato C-0432-07, entre el 1 de junio de 2007 y abril de 2009. (Pretensión 1 de la demanda) Se opone a las pretensiones 2 y 3 de la demanda, en relación con la obligación de Telefónica de pagar los arrendamientos o comisiones a favor de las grandes superficies y la consiguiente obligación de reembolsar a VAi lo que ésta pagó por dichos conceptos.
Se opone a la pretensión 4 de la demanda, en cuanto niega que TELEFÓNICA adeude suma alguna VAi por concepto de "servicios prestados y no pagados". En relación con la pretensión 5 de la demanda, relativa al pago de la Cesantía Comercial prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, la demandada no desconoce la causa generadora de la obligación, pero argumenta haberla cumplido de manera anticipada según lo acordado en el contrato y por consiguiente niega cualquier obligación de pago proveniente de este concepto.
Se opone a las pretensiones 6, 7 y 8 de la demanda, por referirse al pago de sumas de dinero como consecuencia de obligaciones que no reconoce tener. Se opone a la pretensión 9 de la demanda por referirse al pago de unos perjuicios que TELEFÓNICA niega haber causado. En relación con la pretensión 10 de la demanda, la cual contiene una petición de condena subsidiaria, la demandada se opone y adicionalmente reclama del Tribunal 15 Folios 85 a 123, cuaderno principal.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 13 qb TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A decidirla atendiendo el principio de congruencia de la sentencia, teniendo en cuenta que demandante y demandado están de acuerdo sobre la naturaleza de la relación contractual referida en la pretensión primera.
Por último TELEFONICA se opone a la pretensión 11 relativa al pago de costas y agencias en derecho y acepta la 12 relativa a la protocolización del Laudo Arbitral. 2.2.- En cuanto a los hechos de la demanda TELEFÓNICA, se pronuncia respecto de cada uno de los hechos de la demanda tal como consta en su contestación. Resulta especialmente relevante de sus respuestas, el reconocimiento y aceptación del hecho de que la relación contractual reflejada en el denominado contrato C-0432-07, fue una Agencia Comercial y el hecho de que la misma estuvo vigente entre el 1 de junio de 2007 y el 4 de abril de 2009.
(respuesta al hecho No. 1 de la demanda) De igual manera relevante es la negativa y rechazo del hecho de que los "arrendamientos" o "comisiones" por el uso de espacios en las grandes superficies fuesen una obligación de TELEFÓNICA. (respuesta a los hechos 9 \ a 27 de la demanda) Niega también TELEFÓNICA, que exista un saldo a favor de VAi por concepto de "servicios prestados no pagados", o algún otro derivado de la Cesantía Comercial y relacionados con la ejecución del Contrato C-0432-07.
(respuesta al hecho 28 de la demanda). 2.3.- Excepciones La demandada formuló las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de los incumplimientos alegados. 2. Inexistencia de la obligación que se pide cumplir. 3. Inexistencia del error 4. Inexistencia de la fuerza 5. Inepta demanda. 6. Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la convocante.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A 7. Compensación. B. Pago. 9. Desconocimiento de actos propios 1 O. Caducidad de la posibilidad de objetar los pagos por comisiones y otros. Renuncia válida a presentar reclamaciones sobre pagos de comisiones. 11.
Aceptación de las condiciones de remuneración contractualmente pactadas. 12. Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la propagación de sus efectos. 13. La genérica. De conformidad con la sustentación que hace la parte demandada se encuentra que todas las excepciones están dirigidas en contra de las pretensiones relacionadas con el pago de los arrendamientos o comisiones a favor de las Grandes Superficies o Establecimientos del Canal Retail, con excepción de las de "inepta demanda", "compensación" y "pago" que son comunes a todas las pretensiones.
En este sentido se irán analizando a medida que se estudié cada una de las \ pretensiones. 3. Las pruebas decretadas y practicadas: Mediante Auto No. 6, de 15 de septiembre de 2011 y Auto No. 8 de 22 de septiembre de 2011 el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y decretó las pertinentes. A continuación se hará una relación de todas las pruebas practicadas y allegadas al expediente, las cuales han sido tenidas en cuenta por el Tribunal para fundamentar su decisión. 3.1.- Documentales: Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes a la demanda, a la contestación de la demanda y al Laudo Arbitral 20/06/12 Página 15 1i í,, 1 ' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A escrito mediante el cual la demandante descorrió el traslado de las excepciones.
Estos documentos fueron agregados al expediente y de ellos da cuenta el cuaderno de pruebas número 1. 3.2.- Oficios Se libraron Oficios a las Cadenas de Almacenes o Grandes Superficies, según lo solicitado por la parte demandante y decretado por el Tribunal. Las respuestas recibidas fueron oportunamente agregadas al expediente y puestas a disposición de las partes así: Oficio No. 1, librado a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S.A., La respuesta se recibió el 5 de diciembre de 2011 y obra a folios 233 y siguientes del cuaderno de pruebas 2.
Oficio No. 2, librado a CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM. La respuesta se recibió el 11 de octubre de 2011 y obra a folios 27 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Oficio No. 3, librado a SODIMAC COLOMBIA S.A. La respuesta se recibió el 11 de octubre de 2011 y obra a folios 46 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Oficio No. 5, librado a MERCADOS DE FAMILIA S.A. - MERCADEFAM.
La respuesta se recibió el 19 de octubre de 2011 y obra a folios 58 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Oficio No. 6, librado a ALMACENES FLAMINGO S.A. La respuesta se recibió el 25 de octubre de 2011 y obra a folios 212 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Oficio No. 7, librado a ALMACENES ÉXITO S.A. La respuesta se recibió el 31 de octubre de 2011 y obra a folios 215 y siguientes del cuaderno de pruebas 2.
Oficio No. 9, librado a ALMACENES LA 14 S.A. La respuesta se recibió el 4 de noviembre de 2011 y obra a folios 217 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Oficio No. 10, librado a FALABELLA DE COLOMBIA S.A. La respuesta se recibió el 15 de diciembre de 2011 y obra a folios 320 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Oficio No. 12, librado a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. - CARREFOUR.
La respuesta se recibió el 13 de octubre de 2011 y obra a folios 51 y siguientes del cuaderno de pruebas 2. No se recibió respuesta a los Oficios por parte de: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA- COMFANDI (oficio No. 4), AGAVAL S.A. (Oficio No. 8), COOPSERVIR L TDA. (Oficio No. 11 ), EASY S.A. (Oficio No. 13), CARULLA VIVERO S.A. (Oficio No. 14), DISTRIBUIDORA RAYCO S.A. (Oficio No. 15). 3.3.• Interrogatorio de Parte Se recibieron los Interrogatorios de Parte de los Representantes Legales de las Partes así: Martha Elena Ruiz Díaz-Granados, representante legal de TELEFÓNICA MOVILES COLOMBIA S.A., en audiencia celebrada el 13 de marzo de 2012. 16 Carlos Giovanni Uribe Benavides, representante legal de VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN SAS, en audiencia celebrada el 13 de marzo de 2012.17 3.4.• Testimoniales El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos: María Clemencia Mesa Gómez, Abogada vinculada con Celumóvil desde el año 1997 y actualmente con TELEFÓNICA en el cargo de "Gerente Legal del Negocio".
La declaración se recibió en audiencia del 11 de octubre del 2011. 18 Armando Campo Martínez, Administrador de Empresas, quien trabajó en 16 Acta No. 23, folio 333, cuaderno principal, transcripción, folios 325 a 334, cuaderno de p,ruebas 3. 7 Acta No. 23, folio 334, cuaderno principal, transcripción, folios 335 - 342, cuaderno de p,ruebas 3. 8 Acta 8, folio 220, cuaderno principal, transcripción, folios 1 a 25, cuaderno de pruebas 3.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 17,o0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A TELEFÓNICA durante 14 años y desempeño, entre otros, el cargo de Gerente Regional en el Valle, Cauca y Nariño. La declaración se recibió en audiencia del 18 de octubre de 2012.19 Tatjana Sanint Bernadas, Administradora de Empresas, quien trabajó en TELEFÓNICA durante 12 años y desempeño, entre otros, el cargo de Directora del Canal Retail.
La declaración se recibió en audiencias del 18 y el 24 de octubre de 2011. 20 Diana María Ossa Villegas, Ingeniera de Alimentos, quién trabajó con TELEFÓNICA durante 6 años en el cargo de Ejecutiva de Cuenta Nacional, atendiendo cuentas de Grandes Cadenas del Canal Retal ubicadas en Medellín y Cali. La declaración se recibió en audiencia del 27 de octubre de 2011.21 Luis Hernando Scarpetta Renza, Administrador de Empresas, vinculado actualmente con TELEFÓNICA, empleado en el cargo de Gerente Nacional del Canal Retail.
El testigo fue tachado por el apoderado de la parte demandante argumentando su relación de dependencia con la parte convocada. La declaración se recibió en audiencias del 1 y el 9 de noviembre de 2011.22 Maria Teresa Mejía Mejía, Administradora Hotelera, vinculada actualmente con TELEFÓNICA, empleada en el cargo de Directora de Servicios y Soporte Comercial.
La declaración se recibió en audiencia del 1 de noviembre de 2011.23 Wilson Javier Rojas Moreno, Administrador de Empresas, quien estuvo vinculado con TELEFÓNICA entre los años 1994 y 2008, ocupando, entre otros, el cargo de Director de Operaciones Comerciales. La declaración se recibió en audiencias del 3 y el 21 de noviembre de 2011.24 José Antonio Currea Díaz, Ingeniero de Computación y Sistemas, vinculado actualmente con TELEFONICA, en el cargo de Director de Recaudo y Cartera de Canales.
El testigo fue tachado por el apoderado de la parte demandante 19 Acta 9, folio 229 cuaderno principal, transcripción, folios26 a 43, cuaderno de pruebas 3. 20 Actas 9 y 1 o, folios 230 y 237, cuaderno principal, transcripción, folios 44 a 86, cuaderno de ~ruebas 3. 1 Acta 11, folio 241, cuaderno principal, transcripción, folios 87 a 108, cuaderno de pruebas 3. 22 Actas 12 y 14, folios246 y 254, cuaderno principal. transcripción, folios 109 a 134, cuaderno de pruebas 3. 23 Acta 12, folio 245, cuaderno principal, transcripción, folios 135 a 143, cuaderno de pruebas 3. 24 Actas 13 y 15, folios 250 y 264, cuaderno principal, transcripción, folios 144 a 193, cuaderno de pruebas 3.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A argumentando su relación de dependencia con la parte convocada. La declaración se recibió en audiencia del 30 de noviembre de 2011.25 Camilo Alberto Gutiérrez Toro, Abogado, vinculado a TELEFONICA desde hace 15 años y actualmente ocupa un cargo dentro del área legal dedicado exclusivamente al tema de comercializadores.
El testigo fue tachado por el apoderado de la parte demandante argumentando su relación de dependencia con la parte convocada. La declaración se recibió en audiencias de 6, 7 y 13 de diciembre de 2011.26 Jorge Efraín González López, técnico del SENA en relaciones industriales, estuvo vinculado a TELEFÓNICA por 13 años y su último cargo allí fue el de Jefe de prevención de Fraude y Riesgo Operacional, luego de su salida de Telefónica trabajó 6 meses con Impulsando, del grupo VAi, colaborando en la implementación de políticas y procedimientos de prevención de fraude.
La declaración se recibió en audiencia del 23 de enero de 2012.27 3.5.- Inspección Judicial con Exhibición de Documentos En audiencias llevadas a cabo el 3 de octubre de 2011, el 14 de febrero y el 27 de marzo de 2012, se practicó por el Tribunal, en asocio del Perito designado, la diligencia de Inspección Judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la demandada, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Los documentos exhibidos, cuya copia se dispuso agregar al expediente, obran a folios 62 a 21 O del cuaderno de pruebas No. 2, folios 1 a 1159 de los cuadernos de prueba Nos. 4 y 5 y folios 367 a 378 del cuaderno principal.28 En relación con la exhibición de los documentos denominados "hojas SAC", aunque los mismos fueron exhibidos como consecuencia de un requerimiento del Tribunal por considerar que había renuencia de parte de TELEFÓNICA, mediante Auto No. 35 de 10 de abril de 2012, el Tribunal resolvió que la demandada no había acreditado la causa justificativa de la renuencia a la 25 Acta 16, folio 269, cuaderno principal, transcripción, folios 194 a 220, cuaderno de pruebas 3. 26 Actas 17, 18 y 19, folios 277,282 y 288, cuaderno principal, transcripción, folios 221 a 284, cuaderno de pruebas 3. 27 Acta 20, folio 308, cuaderno principal, transcripción, folios 285 a 324, cuaderno de pruebas 3. 28 Actas 7, 21 y 24, folios 193,315 y 344, cuaderno principal.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A exhibición y que se pronunciaría en el presente Laudo respecto de las consecuencias probatorias de tal conducta.29 3.6. Dictamen Pericial El dictamen pericial rendido por el PERITO JORGE TORRES LOZANO, fue presentado el 5 de diciembre de 2011 y del mismo se corrió traslado a las partes.30 La parte demandante presentó solicitud de aclaración y complementación en algunos puntos y objetó por error grave en otros.31 La parte demandada solicitó aclaración y complementación.32 Surtido el respectivo trámite el perito presento las aclaraciones y complementaciones correspondientes el 29 de febrero de 2012.33 La demandante VAi insistió en la objeción por error grave respecto de varios puntos del dictamen.34 Corrido el traslado de la objeción el Tribunal negó la práctica de las pruebas solicitadas.35 4.
Alegatos de Conclusión En Audiencia llevada a cabo el 14 de mayo de 2012, el Tribunal escuchó los alegatos de las partes, quienes además entregaron por escrito el resumen de los mismos.36 4.1.-Alegaciones de la Demandante37 En aras de concretar el objeto del proceso, VAi, de manera simple, lo presenta así: "declarar que los arrendamientos, comisiones, márgenes o contraprestaciones pagados a las grandes superficies (canal retail) entre el 1 29 Acta 25, folio 380, cuaderno principal. 30 Acta 19, folio 287, cuaderno principal.
Dictamen folios 235 a 283, cuaderno de pruebas 2. 31 Folios 290 a 304, cuaderno principal. 32 Folios 305 y 306, cuaderno principal. 33 Folios 324 a 376, cuaderno de pruebas 2. 34 Folios 327 a 331, cuaderno principal. 35 Folios 341 a 343, Acta 25, Auto 36 de 10 de abril de 2012, folios 381 y siguientes, cuaderno rsrincipal. Acta 26, folios 1 y siguientes, cuaderno principal 2. 37 Folios 3 y siguientes, cuaderno principal 2.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A de junio de 2007 y el 3 de abril de 2009, bajo el Contrato C-0432-07 es una obligación de TELEFÓNICA, quien debe reembolsar a VAi dichos importes." ''Adicionalmente, se ordene a TELEFÓNICA pagar (i) los servicios prestados y no pagados, (ii) la cesantía comercial establecida en el contrato y en el Artículo 1324 del C. Ca.
(iii) en subsidio, los valores demostrados." Deteniéndose en el análisis de los hechos y argumentos probados durante el desarrollo del proceso, VAi resalta e insiste en los siguientes: • La interpretación del Contrato C-0432-07. A juicio de VAi, una interpretación del contrato en cuestión, conjunta con los contratos celebrados entre las mismas partes, antes y después, resulta útil para evidenciar que "el canal retail, es decir, el espacio físico de ejecución contractual estaba completamente sometido al control de TELEFÓNICA".
Adicionalmente, y atendiendo la literalidad del contrato, estima que el hecho de que en el texto del contrato C-0432-07 no se mencionen los arrendamientos como un costo que debe asumir VAi, ha de interpretarse en el sentido de que la intención de las partes era exactamente excluir esos costos. (Cláusula 3, literal g)). En este punto VAi resalta el hecho de que, aunque en el texto de la oferta comercial C- 0649-06 se incluían los conceptos de "arrendamientos" y "servicios", durante su vigencia fue claro que TELEFÓNICA pagó los arrendamientos, remuneraciones o contraprestaciones de las grandes cadenas por lo cual debe concluirse que no existía ninguna justificación para que en vigencia del nuevo contrato, esto es el C- 0432-07, VAi asumiera costos que no venía asumiendo.
Rechaza expresamente la interpretación que pueda llevar a concluir que VAi "aceptó tácitamente" la obligación de asumir costos no pactados por escrito y se fundamenta, entre otros, en el hecho de que, en este caso, se está frente a un contrato de adhesión, en el cual el texto fue redactado e impuesto por TELEFÓNICA, y, adicionalmente, se trata de un texto con clausulado ambiguo.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 21 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, YISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Concluye el punto citando a Juan M. FARINA así: "/as cláusulas predispuestas ambiguas o contradictorias deben interpretarse en contra del estipu/ante. Se trata de una regla antigua y muy difundida -explica REZZÓNICO - utilizada en las hipótesis en que el contenido contractual es obra de una sola de las partes; se atribuye a esta la responsabilidad, pues si es quien dispone del poder de expresarse, debe hacerlo con claridad." Y más adelante sintetizando sus argumentos así: "/os hechos demuestran como el Contrato C-0432-07 es por adhesión y ambiguo, con el agravante que TELEFÓNICA no suministró a VAi explicaciones sobre el alcance y contenido de sus obligaciones...
Sobra repetir que TELEFÓNICA era la parte obligada a suministrar explicaciones, precisamente, porque era aquella que conocía y controlaba el canal retail y, respecto de los costos, aquella que venía pagando las obligaciones frente a las grandes superficies." • La relación con las Grandes Cadenas (Canal Retail) Al respecto VAi concluye: "En consecuencia, queda demostrado como la relación con las grandes cadenas (canal retail) era un tema exclusivo de TELEFÓNICA, instrumentado mediante acuerdos entre TELEFÓNICA y cada una de las grandes superficies, los cuales contemplan la obligación de pago de TELEFÓNICA y nunca fueron suspendidos o cedidos a favor de VAi.
"TELEFÓNICA nunca invitó, promovió o exigió la participación de VAi en la negociación con las grandes cadenas. "Estas relaciones comercia/es entre TELEFÓNICA y las grandes superficies (canal retai/) eran, precisamente, aquello que habilitaba a TELEFÓNICA para entregar los puntos de venta a VAi." • La relación comercial entre TELEFÓNICA y VAi: Apoyado en las declaraciones de los testigos, especialmente en la de Tatiana Sanint, se argumenta que VAi en realidad no era un agente comercial sino un gestor sin independencia ni autonomía administrativa; que TELEFÓNICA era el responsable de pagar los arrendamientos a las cadenas y que la penalización Laudo Arbitral 20/06/12 Página 22 \ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A comercial no existía en el modelo de ventas prepago, el cual fue el preponderante en el canal retail hasta el 2009. • Las supuestas obligaciones de VAi frente a TELEFÓNICA.
Imposibilidad de Compensación. Refiriéndose a la excepción de compensación propuesta por TELEFÓNICA como consecuencia de algunas obligaciones a cargo de VAi y a favor de TELEFÓNICA, en sus alegatos VAi concluye: "En conclusión, VAi no debe ninguna suma de dinero a TELEFÓNICA. ''TELEFÓNICA nunca ha hecho requerimientos de pago a VAi. Tampoco ha demandado su incumplimiento ni ha hecho efectivas /as pólizas de seguro constituidas para respaldar el incumplimiento de cualquier obligación. "TELEFÓNICA tampoco ha demandado a VAi para que se declare la existencia de /as obligaciones por penalizaciones ni ninguna otra de /as que afirma que existen." • Las carpetas comerciales: VAi sostiene que al cargársele el valor de las comisiones o arrendamientos la remuneración definida por TELEFONICA como contraprestación a las obligaciones asumidas por VAi resultaba claramente desventajosa para VAi hasta el punto de que, en ocasiones, estaría pagando a TELEFÓNICA por vender sus productos.
Y concluye: "Esta es una consecuencia absurda del modelo que no puede ser aceptada y que prueba como la comisión señalada no estaba diseñada para soportar el pago del margen de cadena." Por último y como afirmación final del alegato VAi resalta asi la naturaleza de su reclamación: "VAi no está reclamando a TELEFÓNICA el reembolso o pago de un costo propio.
VAi reclama a TELEFÓNICA el pago de un rubro que VAi reclamó y verbalmente se /e dijo que se le pagaría. VAi reclama a TELEFÓNICA un costo Laudo Arbitral 20/06/12 Página 23 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A de TELEFÓNICA, que TELEFÓNICA misma negoció y se comprometió ella sola a pagar a las grandes cadenas." 4.2.- Alegaciones de la Demandada38 La demandada, TELLEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., se ocupa, en la primera parte de sus alegatos, de la "delimitación del conflicto", a través de la cual cuestiona la estructura fáctica de la demanda y la congruencia entre las pretensiones y los hechos de la misma, reclamando que para la demandada resulta incierto el tipo de acción ejercida por la demandante.
Particularmente se cuestiona sobre tres tipos de acciones: a) Una acción de cumplimiento (responsabilidad contractual) porque TELEFÓNICA incumplió el contrato. b) Una acción de reembolso por gastos en la ejecución de un mandato, o una acción subrogatoria de cobro. Y c) una acción de enriquecimiento sin causa. En la segunda parte de las alegaciones se ocupa de "lo probado en el o'>-- \ proceso", y allí se detiene para afirmar que durante el curso del proceso quedó \ probado que VAi asumió como propio el pago de los arrendamientos o comisiones a favor de las cadenas del canal retail y enfatizó en que la propia contabilidad de VAi así lo demuestra al estar registrados los pagos por margen de intermediación como un gasto propio y no como una cuenta de terceros.
Este aspecto de la contabilidad de VAi fue reconocido tanto en el dictamen pericial como en el Interrogatorio de Parte absuelto por el representante legal. De igual manera, afirma la demandada, que en el proceso resultó probado que VAi obtuvo un beneficio tributario (TIDIS) por el hecho de haber registrado las comisiones de intermediación o arrendamientos como un costo propio y adicionalmente utilizó eso beneficios (TIDIS) para pagar unas deudas a TELEFÓNICA.
También alega como relevantes y en favor de TELEFÓNICA, otros hechos demostrados: que "VAi se inscribió como proveedor de las cadenas del canal retail"; que "VAi negoció, acordó y ejecutó parcialmente con TEM un acuerdo 38 Folios 28 y siguientes, cuaderno principal 2. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 24 TRIBUNAi. DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A de pago, para cancelar una deuda por razón de la ejecución del contrato C432- 07; que "VAi conoció y aceptó la operativa contractual" y "No puede alegar (i) su propia torpeza o (ii) desconocer sus propios actos"; que "VAi acepta que tenía la obligación de pagar a TEM el 100% del valor de las ventas"; que "Impulsando, empresa del grupo empresarial VAi, firmó en el año 2010 un documento a través del cual se hizo cargo de pagar las deudas de VAi", y por último, que, "La operación de VAi bajo el contrato C-432-07, no fue antieconómica como se pretende afirmar para reforzar un presunto derecho a obtener el pago de lo que no le es debido (restablecer un equilibrio)".
En el punto relacionado con el pago de las cesantías y comisiones debidas a VAi bajo el contrato C-432-07, TELEFÓNICA alega que en el proceso se probó, mediante el dictamen pericial, que TEM pagó dichas comisiones y cesantías. CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- El Contrato C-0432-07, celebrado entre las partes Como premisa inicial del análisis del Tribunal resulta indispensable, en este caso, abordar temas procesales relacionados con la congruencia de la sentencia, las facultades de los árbitros y el valor de la confesión. • LA CONGRUENCIA. Establece el art., 305 del C.P.C. "Congruencias.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 25 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, V!SION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
"Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. "En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegado de conclusión, y, cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio." Como en nuestro ordenamiento la justicia civil es rogada, son las peticiones de la parte demandante las que delimitan el ámbito dentro del cual puede decidir el juez sobre tales pretensiones, con algunas pocas oportunidades de adoptar decisiones oficiosas y de resolver peticiones implícitas; tal es el caso de la decisión sobre prestaciones mutuas.
Lo propio ocurre cuando se resuelve sobre excepciones que no requieren alegación expresa; es suficiente que estén probados sus supuestos fácticos para que el juez quede obligado a pronunciar la respectiva decisión. Orientado el Tribunal por ese principio dispositivo, ésta litis está enmarcada dentro de las pretensiones de la demanda, las cuales ya fueron citadas textualmente en este laudo, y las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
No pueden los árbitros, como tampoco podría el juez, extenderse a declarar lo que no ha sido pedido y habrá de atender uno a uno los medios de defensa o excepciones propuestos por la parte demandada. En este sentido, la congruencia, es una consecuencia directa del derecho de defensa de las partes y del debido proceso como principios rectores de nuestro ordenamiento procesal.
Así pues, atendiendo las pretensiones expuestas por VAi en su demanda, serán las siguientes las cuestiones por decidir en este Laudo Arbitral: Laudo Arbitral 20/06/12 Página 26 i TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A 1.- La declaración sobre la existencia de un contrato de Agencia entre demandante y demandado, durante la vigencia del contrato denominado C- 0432-07. 2.- La declaración sobre quién era la parte contractual obligada al pago de arrendamientos o comisiones a favor de las grandes superficies durante la vigencia del citado contrato C-0432-07. 3.- La declaración sobre la obligación de TELEFÓNICA de pagar a VAi el valor de los arrendamientos o comisiones que ésta pagó durante la vigencia del contrato. 4.- La declaración respecto de la obligación de TELEFÓNICA de pagar a VAi "/os servicios prestados y no pagados en relación con el contrato C-0432-07" 5.- La declaración respecto de la obligación de TELEFÓNICA de pagar a VAi, "la cesantía comercial pactada en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 y establecida el Artículo 1324 del Código de Comercio." 6.- La consecuencia!, orden a TELEFÓNICA de pagar a VAi, las sumas de dinero que ésta última considera le debe y que se indican en la respectiva pretensión. 7.- La consecuencia! orden a TELEFÓNICA de pagar a VAi, los intereses moratorios sobre las condenas pretendidas. 8.- La subsidiaria de ordenar el pago de la actualización monetaria de las sumas pretendidas, en lugar de los intereses moratorios. 9.- La condena a TELEFÓNICA al pago de perjuicios morales a favor de VAi. 10.- La subsidiaria de condenar a TELEFÓNICA a pagar a favor de VAi las sumas que resulten demostradas en el proceso. 11.- La condena a TELEFÓNICA al pagar a favor de VAi las costas y agencias en derecho que se causen en el proceso 12.- La protocolización del Laudo Arbitral mediante escritura pública.
Adicionalmente están obligados los árbitros, como el juez lo estaría, a pronunciarse sobre las siguientes excepciones propuestas por la demandada en la contestación: Laudo Arbitral 20/06/12 Página 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Inexistencia de los incumplimientos alegados;
Inexistencia de la obligación que se pide cumplir; Inexistencia del error; Inexistencia de la fuerza; Inepta demanda; Comportamiento contrario a sus propios actos. Mala fe de la convocante; Compensación; Pago; Desconocimiento de actos propios; Caducidad de la posibilidad de objetar /os pagos por comisiones y otros. Renuncia válida a presentar reclamaciones sobre pagos de comisiones;
Aceptación de las condiciones de remuneración contractualmente pactadas; Incumplimiento del deber de mitigar el daño o impedir la propagación de sus efectos y la genérica. Las indicadas pretensiones y excepciones determinan el thema decidendum objeto de la decisión arbitral. • LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO ACORDADO ENTRE LAS PARTES. Observa el Tribunal desde ahora y dentro del ilo conductor que se viene explicando sobre la congruencia, que la demandada, TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A., al responder la demanda y referirse de manera específica a la pretensión primera de la demanda, reconoce y manifiesta de manera expresa que el contrato celebrado entre las partes, bajo la vigencia del denominado contrato C-0432-07, fue de Agencia Comercial.
En efecto, la siguiente es la cita textual de la pretensión de VAi: "1.- Que se declare que entre las sociedades VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) por una parte y, por la otra, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. existió un Contrato de Agencia derivado del documento denominado C-0432-07 junto con sus prórrogas o renovaciones y que estuvo vigente entre el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009. 'º9 Y está la cita de la respuesta de TELEFÓNICA: "La demandante sostuvo una relación de agencia comercial con mi representada. baio el denominado contrato C-0432-07, 39 Folio 8, cuaderno principal 1.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 28 \ \ \ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A cuyo objeto consistió en la actuación de VAi de manera independiente, y con autonomía técnica y administrativa, como gestor de ventas; en desarrollo de tal actividad, VAi se obligó a promover la contratación del servicio de telefonía móvil celular ("Servicio TMC'? y los servícíos conexos al mismo y a vender los productos en las condiciones que se acordaron en tal contrato, en los puntos y las ciudades donde Telefónica estableció su operación en el canal retail, labores que el agente iría a desarrollar bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, y por las cuales Telefónica le pagaría una remuneración. Debo indicar, además, que en relación con esta pretensión, no existe ni ha existido conflicto o controversia con mi representado, en tanto ambas partes tienen claridad acerca del vínculo de agencia comercial que gobernó su relación contractual para el periodo que va del 1 de junio del año 2007 hasta el mes de abril del año 2009.,,w (la negrilla pertenece al texto original, la subraya es del Tribunal) Visto lo anterior entiende el Tribunal que la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, bajo la vigencia del documento o contrato denominado C- 0432-07, no es objeto de controversia, pues mientras la parte demandante pretende que se declare la existencia de un contrato de Agencia, la parte \ demandada lo acepta, lo reconoce, lo confiesa espontáneamente en los términos del artículo 194 del CPC.
En conclusión, este Tribunal encuentra probado, y así lo declarará, que entre la demandante, VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN SAS y la demandada, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. existió un contrato de Agencia Comercial contenido en el documento denominado C-0432-07, vigente entre el 1 de junio de 2007 y el 3 de abril de 2009. En relación con la pretensión primera, como ambas partes están de acuerdo en la existencia de un contrato de agencia comercial, así se declarará y por lo tanto no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre excepciones.
Bajo esta premisa, la existencia de un Contrato de Agencia, continuará entonces el Tribunal con el análisis de las demás pretensiones de la demanda. 40 Folio 85, cuaderno principal 1. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 29 1 ¡ l l ----------------------------------- • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A 2.- Los arrendamientos o comisiones a favor de las Grandes Superficies y otros Establecimientos del Canal Retail: En relación con este punto, el Tribunal, antes de analizar a quién le correspondía hacer el pago de las sumas de dinero que se originaban por ese concepto, comienza por analizar cuál sería la fuente de la obligación de pagar esas sumas de dinero y al respecto ha llegado a las siguientes conclusiones: No se trata de un contrato de arriendo porque de acuerdo con el artículo 1973 del e.e. en ese contrato el arrendador se compromete a "conceder el goce de una cosa" al arrendatario y, en el caso presente, más que a ello, las grandes cadenas se comprometían era a permitir en sus instalaciones la venta de los productos de TELEFÓNICA a cambio de una remuneración. Ciertamente que ello implicaba el uso de un espacio físico en las instalaciones de las grandes superficies pero en opinión del Tribunal esta era más bien una prestación connatural e inherente a la que realmente configuraba el objeto del contrato que- se repite- era la de permitir la venta de aquéllos productos en sus supermercados a cambio de una suma de dinero.
El Tribunal considera que más bien, que entre TELEFÓNICA y las Grandes Superficies se celebraba era un contrato de concesión, entendido él como "un contrato de colaboración, mercantil y atípico por virtud del cual un empresario persona física o jurídica, se obliga a comercializar, de manera permanente y en forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada los productos de otro empresario, ya en nombre propio y\o por cuenta de este, - agente - ya en nombre y por cuenta propia - concesionario-" 41 Para el Tribunal resulta claro que el hecho de "promover la venta de teléfonos celulares" dentro de un establecimiento de comercio ajeno, es decir que no es 41 Lázaro Sánchez, Emilio J., citado por E. Chuliá Vicent - T Beltrán Alandete, Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos.
José María Boscl'I, Barcelona, 1999, Tomo 11, Pág. 334 Laudo Arbitral 20/06/12 Página 30 • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A propiedad del agente comercial, ni del agenciado sino de un tercero, en este caso los establecimientos del canal retail, genera un costo y ese costo, llámese arriendo o comisión, es un costo inherente a la operación del negocio de agencia y no puede, por su naturaleza, ser desconocido por el agente.
Este costo sería el equivalente a los valores que por arriendo, administración, servicios públicos etc., tendría que pagar el agente comercial si en lugar de operar en una Gran Superficie, operara en local con destinación exclusiva. El Tribunal considera que el hecho de que en un principio hubiese sido TELEFÓNICA quien negoció y acordó las condiciones del contrato con las Grandes Superficies, es solamente una consecuencia de la manera como se desarrollaron los acontecimientos durante el desenvolvimiento de la relación comercial entre VAi y TELEFÓNICA que era de simple suministro de personal.
Dicho de otro modo, mal habría podido pretenderse que TELEFÓNICA hubiese terminado los contratos o acuerdos que ya tenía celebrados con los diferentes establecimientos que conformaban el Canal Retail, para permitir el ingreso de su agente comercial, pues eso habría llevado al absurdo de interrumpir un negocio que estaba en marcha y crear una incertidumbre comercial inmensa sobre los resultados del negocio.
VAi conocía cada uno de puntos de venta porque en éstos venía operando según las condiciones del contrato C- 0649-06, sabía que el nuevo acuerdo, el C-0432-07, implicaba nuevas obligaciones y mayores responsabilidades; como VAi es comerciante experimentado, tenía que saber que operar en una cadena de grandes almacenes tenía un costo y debió calcular que ese costo estaría recompensado por el mayor valor de sus ingresos como agente comercial.
Dilucidado lo anterior cumple al Tribunal definir, si en el contrato C-432-07 VAi asumió dicha obligación o si, por el contrario ella la pagó en la falsa creencia de que la tenía de manera tal que hoy, como pretende, pueda reclamarlo. Ello conduciría ineludiblemente el tema a la figura del pago de lo no debido reglada en los artículos 2313 del Código Civil y, aunque en la demanda no se dice expresamente que la acción que se está intentando es precisamente esa - la llamada por la doctrina y jurisprudencia actio in rem verso-, a esa institución conducen inexorablemente las pretensiones 2 y 3 de la demanda en las cuales Laudo Arbitral 20/06/12 Página 31 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A se solicita que se condene a TELEFÓNICA a pagarle a VAi las sumas de dinero que ésta a su vez le pagó a las Grandes Cadena por concepto de las tales comisiones.
Ahora bien, para que se configure el pago de lo no debido es menester que el solvens cumpla la prestación por error. Asi lo consagra expresamente el artículo 2313 del C. C. cuando establece que "sí el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado "; y como el error, a su vez, se define como la falsa percepción de la realidad, habrá de dilucidarse si VAi sabía exactamente que lo que estaba haciendo al asumir los pagos de las remuneraciones a favor de las grandes cadenas era una obligación propia e inherente a las que había asumido con el contrato C-0432- 07 o si, por el contrario, se trató de una simple inadvertencia, del pago inapropiado de unos dineros.
Para ello es absolutamente relevante tomar en cuenta que el contrato C- 0432- 07, fue entendido por las partes como un contrato de Agencia Comercial (ya se ha dicho), con todas sus consecuencias y a ese molde se ciñó la conducta de las partes a partir de su celebración. A ello conduce el análisis del contrato ", precedente, C-0649 - 06 en el cual la función de VAi se reducía a proporcionar y pagar el personal con el que TELEFÓNICA operaba la promoción y venta de sus productos en el llamado "canal retail" y asumía directamente a su vez todos los costos que dicha operación le demandaba, entre ellos la remuneración a las Grandes Cadenas por la permisión del negocio dentro de sus instalaciones.
De la misma manera está claro que en el contrato C-0277- 09, TELEFÓNICA volvió a asumir la obligación de pagar ella directamente el valor de las comisiones pactadas con las grandes cadenas. Al respecto dijo el testigo ARMANDO CAMPO MARTINEZ42 42 Folios 26 y siguientes, cuaderno de pruebas 3. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 32 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "DR. SACHICA: Sabe usted si a partir de ese momento fue que la cadena empezó a hacer pagos directamente a Telefónica Móviles Colombia? "SR. CAMPO: No, se con certeza que en otra época anterior la compañía le pagaba directamente a Telefónica.
"DR. SACHICA: Era la época donde VAi era proveedor de nómina o ya era gestor? "SR. CAMPO: No, no era, obviamente como proveedor de nómina ya teníamos un negocio en los puntos de venta y nos tenían que pagar a nosotros directamente, porque ellos obviamente eran proveedores y gestores de nómina. "En el segundo estadio arrancamos siendo nosotros proveedores de equipos que hacíamos la conciliación y el recaudo lo hacían ellos y nos hacía el pago a nosotros." Y también en el contrato posterior, al C-0432-07 en el cual, esta última retomó la función de comercializadora directa de los artículos y servicios cuya producción y venta constituyen su objeto.
En ese sentido, para el Tribunal es claro que los pagos de las tales "comisiones" empezó a efectuarlos VAi como un costo de su operación de negocios y a asumirlo así durante el tiempo en que duró el contrato C- 0432- 07. En este sentido, el Tribunal encuentra demostrado que VAi sabía que estaba asumiendo como propios los "costos de operación" en las grandes cadenas y que estos "costos de operación" estaban conformados, entre otros, por las comisiones o arriendos que cobraban este tipo de establecimientos por permitir la venta de Teléfonos de TELEFÓNICA.
Resultaba esto tan claro que fue justamente lo que en un momento dado llevo a reclamaciones por desbalances entre la tabla de incentivos y las comisiones pactadas con las grandes cadenas y lo que sobrevino en una comisión adicional para el caso del Éxito. Así lo expresa la testigo Tatjana Sanint, quien para el momento era la encargada del Canal Retail:43 "DR. BARRERA: Qué es lo que usted dice que sabe? 43 Folios 44 y siguientes, cuaderno de pruebas 3.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 33 \, 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "SRA. SANINT: Cómo funcionaba el tema, no sé si Wilson le dio respuesta a este e-mail, pero si sé cómo operaba este tema de los arrendamientos que me están preguntando. "DR. BARRERA: Cómo operaba? "SRA. SANINT: Yo en ese momento como directora del canal era la encargada de negociar con los almacenes de cadena el porcentaje que el almacén de cadena se iba a ganar por la venta de los teléfonos en su punto de venta, la cadena me dice a mi quiero que usted me dé el 12 o el 13% sobre todo lo que pase por mi caja registradora; si un teléfono vale $100, la cadena se va a quedar con $12, si es el 12%, adicional la cadena le dice a uno yo tengo BO puntos de venta y usted págueme X plata por tener ahí el stand puesto, por estar ahí, ese es el espacio permanente en donde uno está vendiendo.
"Nosotros negociábamos que en vez de pagar mensualmente una plata por ese espacio dábamos un poco más de ese porcentaje, decíamos en vez del 13% le voy a dar el 15%: ya en ese porcentaje que yo negociaba con las cadenas estaba incluido el arrendamiento del espacio de la exhibición permanente de la cadena. estamos hablando después del 2007, siempre era de Telefónica a Movistar, Telefónica con la cadena quien hacía la transacción comercial. después de 2007 nosotros le decimos a la cadena páguele por favor a VAi lo de las ventas. como va hacer la labor de conciliación y de inventarío él es el que le va recaudar la plata. a la cadena vender $100 le paga a VAi menos el 15%. le paga $85 y ese 15% incluye la negociación que es lo que la cadena se quiere ganar incluido los espacios de los permanentes.
"DR. BARRERA: Cuando la cadena conciliaba con VAi, hacían la conciliación mensual que usted ha dicho, la cadena le giraba a quién lo del mes? SRA. SANINT: Lo que pasó por la caja registradora, el producto del recaudo a VAi. "DR. BARRERA: VAi después se lo giraba a ustedes? "SRA. SANINT: Nosotros se lo facturábamos a VAi, así es como funcionaba, este teléfono vale $100, pasa por la caja registradora del almacén de cadena y yo como Telefónica le había dado el 15% de margen a la cadena, la cadena le pagaba a VAi después de que hicieran todo el ejercicio de conciliación de las ventas post, le pagaba los $85 porque ella decía 15 son míos.
"DR. BARRERA: Le descontaba de una vez la comisión de ella? "SRA. SANINT: Sí, para poner así un ejemplo, el 15%, $100 serían $15, le pagaba a VAi los $85 y después Movistar le facturaba a VAi todos los $100 porgue dentro de la tabla de Laudo Arbitral 20/06/12 Página 34 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A incentivos que nosotros le teníamos que dar a VAi.
VAi asumía esos $15. nosotros le facturábamos a VAi los $100 que fue lo que empezó a tener ahí que y VAi nos decía a nosotros devuélvame esos $15 o ese 15% que es lo que usted negoció con la cadena." (la subraya es del Tribunal) Otro aspecto que analiza el Tribunal para llegar a la conclusión arriba mencionada es la contabilidad de VAi (que según el concepto del perito JORGE TORRES LOZANO se lleva en forma adecuada y se encuentra al día) pues ésta muestra cómo VAi asentó contablemente esos pagos cuyo reembolso ahora reclama y qué tratamiento les dio.
En ese sentido llama poderosamente la atención el hecho de que el pago de las tales "comisiones" siempre se haya registrado como "gastos". Así aquedó asentado en los estados financieros de la empresa siempre debidamente aprobados por el Revisor Fiscal y la Asamblea General de Accionistas de VAi. No se explica que si esta última consideraba que no debía esas sumas, no hubiera registrado como una "cuenta de orden", el crédito que en su entender tenía contra TELEFÓNICA, por ese concepto.
Para el Tribunal está demostrado que la asunción de la obligación del pago de las sumas de dinero pactadas con las grandes cadenas como remuneración por permitir la venta de los productos de TELEFÓNICA, dentro de las instalaciones de aquéllas, no fue hecha por VAi por error, sino con el pleno conocimiento de que constituía uno más de los costos que debería asumir en el contrato.
En consecuencia el Tribunal encuentra probada la excepción de "inexistencia del error" propuesta por la demandada, lo cual excusa el estudio de las demás propuestas. Ello queda corroborado al analizar armónicamente las diferencias entre los contratos (ofertas) C-0649-06 y C-0432-07, que es el que actualmente es objeto de análisis, porque en la ejecución del C-0649-06 es claro que TELEFÓNICA asumió el pago de las tales remuneraciones, ya que VAi se limitaba a suministrar personal; en cambio no lo asumió según el C-0432-07 porque VAi actuaba corno agente comercial.
Laudo Arbitral 20 /06/12 Página 35 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Algunos testimonios corroboran lo anterior porque a la terminación del contrato C-0432-07 VAi negoció un acuerdo de pago con TELEFÓNICA en el que se comprometió a cancelar sumas de dinero sin que a su vez pretendiera compensar de alguna manera el valor de las tales comisiones que las grandes cadenas habían descontado por concepto de su propia remuneración. Al respecto dijo el testigo JOSE ANTONIO CURREA lo siguiente:44 "SR. CURREA: Hubo un acuerdo que se estableció antes de yo llegar al área, estoy hablando de junio/09, un acuerdo mediante el cual la compañía VAi se comprometía a pagar una deuda a la Compañía Movistar, mi labor y mi función era monitorear y asegurar el adecuado pago de ese acuerdo.
"DR. PEÑA: Ese control de pago o acuerdo de pago, cuál era el negocio o la causa que dio esa deuda? "SR. CURREA: Eso correspondía a deudas anteriores a junio del año 2009, parte de ellas también del 2008 y cuando llegué el acuerdo de pago ya estaba estructurado y habían una serie de compromisos en ciertas fechas, mediante los cuales la Compañía VAi debería ir amortizando, ir pagando esa deuda.
"DR. PEÑA: El negocio en si de la deuda cuál era, algún reporte que no canceló VAi o un préstamo? "SR. CURREA: No era ningún préstamo, era derivado de las operaciones y de las relaciones contractuales que tenía con la compañía en el período, como le digo, antes de mayo o junio/09 e incluso período del 2008. "DR. PEÑA: Esa deuda ya está cancelada? "SR. CURREA: Esa deuda ya está cancelada, sí efectivamente se terminó de cancelar, si mal no estoy a finales del 2010.
"DR. PEÑA: Esa deuda cómo se amortizaba, con compensación, con servicio o con recursos propios de VAi? "SR. CURREA: Se amortizaba de la siguiente forma, hubo dos formas importantes, una producto de las compensaciones de la cuenta por pagar de Movistar hacia VAi con autorización de VAi, se autorizaba a que se cruzara una cuenta por pagar con una cuenta por cobrar, eso es una parte, pero tal vez la más relevante era o fue en septiembre/09 en donde la Empresa VAi nos compensó un poco más de $2.000 millones vía unos títulos de impuestos, de esa forma pagó ese acuerdo. 44 Folios 194 y siguientes, cuaderno de pruebas 3.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 36 \ • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISIDN Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "Ese acuerdo era cercano a los $8.000 millones y de esos $8.000 millones principalmente la fuente de pago iba siendo cruces y compensaciones contra su cuenta por pagar y estos 2.0001 que eran producto de unos TID/S, de títulos de impuestos, de unas devoluciones de /VA que obtuvo la Compañía VAi y producto de eso nos pagó 2.000 mil de esos 8.000 aproximadamente, ese pago lo recuerdo por su cuantía, fue realizado en septiembre/09." Y más adelante agregó: "DR. GAMBOA: Usted qué sabe en relación con el objeto de este proceso y por qué lo sabe? "SR. CURREA: Hay una pretensión de VAi por algunos dineros que ellos estaban pagando a las cadenas y ese es el entendimiento que tengo, por qué lo conozco, lo vine a conocer el año pasado, por primera vez escuché en el área, tal vez principios del año pasado, primero en una reunión que se sostuvo con VAi donde yo empecé a exigir estos dineros, exigí primero el cierre adecuado y un acuerdo de pago, exigí $1.500 millones que no se habían traído al negocio y en el momento en que voy encontrando dinero que no se ha pagado y que se ha mantenido en silencio, siendo yo el responsable del área, voy examinando y mirando las cuentas, producto de todas estas presiones salta en una reunión más adelante que se hablaba de un monto de $6.000, lo hablaba VAi, pero se habló como algo marginal, no como algo contundente y serio.
"La primera sorpresa es que exijo pagos y van surgiendo, en la medida que investigo un poco más, dineros que no me han traído, segundo, si se tiene un dinero o una pretensión cierta de $6.000 millones, por qué no se es contundente y vehemente en ese dinero, dónde está y cómo está representado para efecto de hablarlo con la compañía, ese es un poco el entendimiento que tengo sobre el tema.
"DR. BARRERA: En el control que usted hizo del pago de esa deuda de VAi, hubo alguna salvedad de VAi en relación con el pago, es decir, con que no estuviera de acuerdo con el pago? SR. CURREA: No, para nada, por el contrario. "DR. BARRERA: Ni verbal ni escrita? "SR. CURREA: Ni verbal ni escrita, por el contrario el acuerdo fue enviado y elaborado por la firma VAi a Movistar, incluso el acuerdo que yo ejecuté o que fui monitoreando, era una comunicación enviada por VAi a la firma Movistar indicando cuáles eran los montos y las fechas de pago, con unas fechas concretas, incluso un cronograma de pagos establecido por VAi a Movistar.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 37 ~º \ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Y luego: "DR. SÁCHICA: Usted conoció o sabe y en caso afirmativo por qué lo conoció y por qué lo sabe, si en la negociación de esos acuerdos de pago VAi puso sobre la mesa una compensación o un descuento sobre la deuda por razón de pagos que ellos hubieran hecho a las cadenas del canal retail? "SR. CURREA: No, para nada, el acuerdo de pago era directo contra facturas que tenía Movistar por pagar, cuentas por pagar y autorizaron que se hicieran esos cruces, esos cruces además se hacían muy formalmente, pedí mucha formalidad en los cruces mediante una autorización que venía de la financiera de VAi, la señora Ana María Celeita mandaba unos co"eos y decía, autorizo que se cruce contra estas facturas y se amortizó ese plan de pagos que elaboró VAi vía principalmente estos cruces contra cuenta por pagar, excepto un monto, como les digo que lo recuerdo por su materialidad y por las dificultades que se presentaron en su momento, que fue uno de $2.000 millones que no fue en este caso ni dinero en efectivo ni fue compensado contra cuenta por pagar.
El testigo CAMILO GUTIERREZ afirma que la cifra por la que se negoció el Acuerdo de Pago al que se ha venido haciendo referencia, surgió de la propia V\, VAl.45 El respecto dijo: "DR. GUTIERREZ: Les explicaba que en el momento en que se estaba sucediendo la negociación para el contrato que iniciaría vigencia en el 2009 con VAi como proponente único de ese proceso, se venía revisando con ellos el estado de las cuentas derivadas de la ejecución del contrato que traían del 2007, el 432.
Como conclusión de esa revisión se llegan a esas cifras de las que mencionaba aproximadamente de $10.400 millones, les contaba que presenta unas comunicaciones, la primera de ellas de abril 27 en la que hace referencia a un monto que para esa fecha tenían un corte a cargo de VAi de $10.250 millones y en ese documento, que es suscrito por el representante legal de VAi propone una fórmula o un acuerdo de pago.
"Este es un primer documento que presenta, que produce VAi y que presenta a la par del documento de fecha abril 30. En el 45 Folios 221 y siguientes, cuadernos de pruebas 3. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 38 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A documento de fecha abril 30 trae el mismo saldo de cartera de abril 30 de $10.255 millones y hace una propuesta igual de una fórmula de pago.
"En esa propuesta o fórmula de pago como VAi estaba en ese proceso de ser adjudicatario del nuevo contrato, compromete de alguna manera en la ejecución del contrato siguiente los resultados económicos de ese nuevo contrato para poder decir que va a atender a unas cuotas mensuales de $630 millones, por ejemplo. "Igualmente en ese documento propone como fórmula de pago hacer un abono grande grueso que valora en $2.300 millones, que manifiesta como el documento lo dice, que lo hace con el producto de una devolución que está gestionando ante la dirección de impuestos nacionales y por eso el último documento que tiene abajo se materializa efectivamente en concretar esa devolución de un saldo a su favor por un tema que estaban reclamando de sus impuestos, por eso tienen relación estos documentos.
"Cuando hacen estas propuestas de pago o esta fórmula de pago hacen unas consideraciones al final, en los numerales tercero y cuarto, que en nuestro sentir cuando son revisadas, esto lo recibe el área comercial, se propone en la compañía y cuando esto es revisado en el área legal lo primero que dicen es: estas manifestaciones no tienen un contexto que sea razonable para nosotros y por eso este documento no está suscrito por la compañía y a estos dos documentos nuestro representante legal emite un comunicado de respuesta que es la otra carta que les pongo de presente que es de fecha 5 de junio." La Convocante argumenta que en la cláusula 30 del Contrato se estableció la llamada "solemnidad convencional" de los actos jurídicos, según la cual es válido que las partes sometan a la forma solemne acuerdos de voluntad que la ley considere simplemente consensuales y que, como consecuencia, la asunción de las "comisiones" de las que se ha venido hablando, para que se consideraran a cargo de VAi, hubieran debido hacerse constar expresamente en el documento escrito.
El Tribunal al analizar el argumento pone de presente que también hay que considerar que el principio de la buena fé, consagrado a su vez en el articulo 1618 del Código Civil, es plenamente aplicable en este caso en la medida en Laudo Arbitral 20/06/12 Página 39 ti. \ 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A que, aunque expresamente no se hubiera consagrado que era de cargo de VAi el pago de las tales "comisiones", el objeto del contrato, que se repite era el permitir que ella promocionara en forma independiente los productos de Telefónica dentro de las instalaciones de las Grandes Superficies (canal retail), lleva implícito el pago de dichas sumas de dinero.
En efecto, el art., 1317 del Código de Comercio, al definir el contrato de agencia, establece que el agente asume el encargo "en forma independiente" y el art., 1323 ibídem determina que son de cargo del agente "los gastos de la agencia", salvo estipulación en contrario. En éste orden de ideas, dentro de los elementos del contrato se distinguen los de su esencia, los de su naturaleza y los accidentales, dentro de los que le son naturales son aquellos que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial.
Como el citado art., 1323 determina que "salvo estipulación en contrario" los gastos corren de cargo del agente, se desprende de allí que los mencionados gastos pertenecen a la naturaleza del contrato de agencia, pues el comerciante asume el encargo y lo desarrolla de manera "independiente". En consecuencia, entiende el Tribunal que no era necesario estipular expresamente en el Contrato la asunción de esos gastos por parte de VAi, toda vez que, pese a la reclamada "solemnidad convencional", correr con los mentados gastos pertenece a la naturaleza del contrato y por ende no requiere de cláusula especial; se hubiere requerido en el caso contrario: que TELEFÓNICA los hubiere asumido.
A lo anterior se une que la condición contenida en el literal "g" de la cláusula "G" del contrato, G-432-07, estableció como obligación de VAi el pagar los gastos que se ocasionaran con el desarrollo y la ejecución del contrato, y dentro de estos, por supuesto, la remuneración a los concedentes. Por lo demás, la ley, la doctrina y la jurisprudencia están acordes en que, de la naturaleza del contrato de Agencia Comercial es el que los gastos y costos sean de cuenta del agente.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 40 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A En relación con el carácter adhesivo del contrato, se tiene que: "El equivalente jurídico de la igualdad económica entre contratantes consiste precisamente - dice MESSINEO- en la posibilidad dada a cada uno de ellos de influir sobre la determinación o sobre la elección del contenido contractuaf' 46 El Tribunal no encuentra esa diferencia económica entre TELEFÓNICA y VAi y tampoco que esta última no tuviera opción de discutir en relativas condiciones de igualdad los términos del contrato.
Véase por ejemplo, cómo discutió la remuneración con respecto a ALMACENES ÉXITO, y cómo sus reclamaciones fueron atendidas al modificarle la comisión con la que según el contrato se le remuneraba. Tampoco tiene incidencia en el contrato el hecho de que las "comisiones" con las grandes cadenas se pactaran directamente entre ellas y TELEFONICA.
VAi siempre lo supo, y nunca lo objetó salvo en el caso del ÉXITO, antes mencionado enfrente de lo cual protestó y su queja resultó debidamente atendida. En esta forma prospera parcialmente la excepción de "inexistencia de los incumplimientos alegados", pronunciamiento éste que releva al Tribunal de entrar en el estudio de las demás excepciones. 3.- La Cesantía Comercial y el Artículo 1324 del Código de Comercio: La quinta pretensión de la demanda busca que el Tribunal declare la obligación de TELEFÓNICA de pagar en favor de VAi, "la cesantía comercial pactada en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 y la establecida en el Artículo 1324 del Código de Comercio", por consiguiente resulta procedente que el Tribunal adelante el análisis de la norma invocada como fundamento de la pretensión. 46 MESSINEO Francesco.
Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1971, Tomo IV, Pág. 484 Laudo Arbitral 20/06/12 Página 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A • FILOSOFÍA Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO. El artículo 1324 del Código de Comercio colombiano, preceptúa: "El contrato de agencia comercial termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utílídad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, sí el tiempo del contrato fuere menor.
"Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.
"Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. "Sí es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto." Una primera aproximación hacia la filosofía y propósitos de esta norma nos permite concluir, según la doctrina hasta ahora predominante, que en la regulación del contrato de agencia comercial en Colombia se intenta proteger a la parte que por lo común se considera débil en la relación contractual: el agente comercial, al igual que ocurre en otras legislaciones, como, por ejemplo, en Brasil, Alemania, Costa Rica y la Unión Europea, entre otras47.
La tendencia proteccionista del agente comercial en la legislación comercial nacional, obedece al hecho de que el empresario se considera la parte fuerte en el contrato, esto es, quien ostenta la posición de dominio en el mercado, y quien por antonomasia está en condiciones de predeterminar las estipulaciones 47Cfr. FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS, "Agencia comercial: entre la comparación y la exégesis", en la Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, Nº 35, Bogotá, Diciembre de 2005, págs. 4 y ss.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A contractuales con el agente comercial. No obstante, hay excepciones en el ámbito económico, donde el agente comercial es la parte dominante en el contrato. Empero, la norma está, esencialmente, encausada a la protección contractual del agente comercial, y para ello el legislador estableció allí unos derechos de raigambre patrimonial, a saber: a) un porcentaje de la regalía o utilidad obtenida en los tres últimos años, por cada año de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato de agencia fuere inferior; y b) una indemnización equitativa por terminación unilateral injustificada.
La jurisprudencia y la doctrina nacional han desarrollado con amplitud lo concerniente al porcentaje y a la indemnización en favor del agente comercial. En lo que respecta al primer derecho patrimonial, esto es, a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el término del contrato es menor, se considera que se trata de una justa retribución en favor del agente comercial que colaboró con la actividad comercial y el fortalecimiento empresarial del agenciado.
Es una consecuencia económica del principio ius-filosófico de equidad, enunciado por el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 y, por ende, un desdoblamiento de una de las principales características del contrato de agencia en el derecho privado contemporáneo: la colaboración48. Al erigirse el contrato de agencia comercial en un negocio jurídico de cooperación o colaboración, implica perse que ambas partes en la relación comercial deben recibir una justa retribución por la adecuada realización de sus obligaciones contractuales, en particular el agente 48 "Dentro de una clasificación de los contratos según sus funciones económicas y sociales - criterio teleológico -, lo ubicamos entre los contratos de colaboración, «en los cuales media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato».
Con el mismo criterio funcional, Messineo describe los contratos de colaboración ( o cooperación) como aquellos en los que una parte despliega su actividad en concurrencia con la actividad ajena, si bien de manera independiente. El autor italiano ejemplifica: mandato, comisión, expedición, agencia, edición, representación, ejecución y cesión de patente de invención. Barbero llama «auxiliares» a los contratos destinados a dar ayuda, sustituyendo o no al interesado, en la preparación o la conclusión de los negocios.
Menciona el mandato, con sus dos subespecies de la comisión y de la expedición, el contrato de agencia y la mediación. A este enfoque visible cabe agregar la función económica real, no manifiesta, que puede colocar al agente en una relación de dependencia económica, como lo venimos señalando" (ANA MARÍA M. DE AGUINIS, Contrato de agencia comercial, Buenos Aires, Astrea, 1991, págs. 13 -14).
Laudo Arbitral 20 /06/12 Página 43 TRIBUNAL IJE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A comercial por la promoción de un producto, por colaborar en el posicionamiento de una marca o por la ampliación de la clientela en favor del empresario agenciado. Y, desde una perspectiva juseconómica, es dable afirmar que constituye un costo de transacción a favor del agente comercial en el negocio de agencia, una especie de justicia distributiva.
El interés tuitivo en el contrato de agencia comercial es maximizar el beneficio de quien está en la peor situación, esto es, la parte débil en la relación contractual: el agente comercial. Así las cosas, a la luz del derecho económico contemporáneo, se propugna, el máximo de satisfacción económica para aquel que tiene el mínimo de bienestar en el negocio jurídico49.
Acerca de la cesantía comercial contenida en el artículo 1324 del Código de Comercio, indica la doctrina nacional: "La prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324, tal como está definida en el texto, es una retribución suplementaria (diferida) establecida a cargo del empresario y en favor del agente comercial. La ley consagra el derecho a esta prestación en forma automática y sin calificarla siquiera.
Siendo ella procedente en todo caso de terminación del contrato, medie o no culpa del empresario, se ha dicho que reviste naturaleza de retribución extraordinaria o pago diferido instituido por la ley. La llamada cesantía comercial es eso y nada más que eso; porque así lo quiso el legislador'6º. En cuanto a la segunda parte de la norma, esto es, inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, manifiesta la doctrina: "La indemnización prescrita en el segundo inciso del artículo 1324, no obstante dársele este nombre (lo que supone incumplimiento), ofrece una redacción extraña a la idea de una verdadera indemnización por rompimiento de un contrato.
Más que una indemnización, esta norma describe una fórmula para fijar la retribución del esfuerzo realizado por el agente, en cuanto se traduce en una clientela o good will para los negocios del 49Cfr. ANÍBAL SIERRALTA RIOS, Introducción a la juseconomía, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, pág. 152. 50 FELIPE VALLEJO GARCIA, El contrato de agencia comercial, Bogotá, Legis Ediciones, 1999, á. 87.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 44 \,f V\ • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A empresario. Su razón de ser y su propósito nos han sido revelados por la ley, aunque de manera oscura. Es preciso profundizar en el concepto en busca de mayor claridad, porque si nos limitamos a lo dicho duplicamos la solución del inciso primero (cesantía comercial}; y la ley no puede interpretarse para concluir en su inutilidad (C.C., arts. 25 y ss.).
"Retengamos por el momento que la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 está conectada con la clientela y que sólo procede en caso de incumplimiento del empresario. Es indudable que estamos colocados frente a una indemnización especial y no ordinaria de perjuicios. "Para determinar los perjuicios que el empresario debe indemnizar al agente por terminación injusta del contrato, es menester fifar el sentido y alcance de los incisos segundo y tercero del artículo 1324 del Código de Comercio51.
La indemnización a que se refiere el artículo 1324, inciso 2º del Código de Comercio comprende el lucro cesante y el daño emergente, inclusive los perjuicios de carácter moral ocasionados al agente comercial con la terminación injustificada de la relación contractual. Sí bien es cierto que en Colombia existe escaso desarrollo doctrinal y jurisprudencia! en tomo de los perjuicios de orden moral, la doctrina y la legislación contemporánea admiten el V\. cobro de perjuicios morales en la contratación privada.
De ahí que consideramos que con base en las nuevas tendencias del derecho comparado, sí resulta admisible que dentro de la indemnización de perjuicios se incluyan los perjuicios de índole moral52. En el primer supuesto del artículo 1324 del Código de Comercio, se expresa que el agente tendrá derecho a una prestación a la terminación del contrato, sin consideración a la causa generadora de su extinción. En el segundo supuesto enunciado por la norma en cuestión, esto es, el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio colombiano, la indemnización está cimentada en la ley, la equidad y en los principios generales del derecho, como el abuso del derecho y el enriquecimiento sin justa causa. 51FELJPE VALLEJO GARCIA, ob.
Cit., págs. 87 y 88. 52 Cfr. ALMA MARIA RODRIGUEZ GUITIÁN, La reparación del daño moral en la contratación inmobiliaria, en la Revista de Derecho Nº 30, Fundación Universitaria del Norte, Barranquilla, julio - diciembre de 2008. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 45 o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA SA Para desentrañar el alcance de dicha indemnización es preciso estudiar los términos retribución, extensión e importancia y volumen de negocios desarrollados por el agente.
Ciertamente la idea de retribución a los esfuerzos del agente está encausada a proporcionar un equilibrio en la relación contractual entre al agente comercial y el agenciado. Este rubro tiene por objeto retribuirle al agente el haber creado, aumentando o conservando una clientela para el empresario. En este caso, revolucionando el contrato de agencia, el empresario sigue obteniendo ingresos de la clientela conseguida por el agente, sin tener que pagar a éste una remuneración, de manera que debe pagar al agente el precio del esfuerzo que éste puso en conseguirlo.
En lo tocante a los demás aspectos previamente indicados, cabe añadir que pueden ser medidos de distinta forma. Por ejemplo, la extensión puede ser medida con respecto al tiempo o al espacio, o a ambos; su importancia de acuerdo con su gestión o comisión, y el volumen, según la venta de bienes o de servicios y los ingresos que ellos reportaron al empresario durante el contrato.
Se discute acerca del carácter imperativo o dispositivo de las norma, es decir, del artículo 1324 del Código de Comercio. Como bien lo indica la doctrina nacional e internacional, dentro del sistema de fuentes del derecho comercial se encuentran, entre otras, la ley comercial, la costumbre mercantil, la autonomía contractual, la ley civil, etc.
Ciertamente se desprende del artículo 4º del Código de Comercio colombiano, en la contratación mercantil priman la ley, la costumbre mercantil y las estipulaciones de las partes, es decir, la autonomía contractual. En apariencia, la costumbre mercantil precede a las estipulaciones de las partes; sin embargo, ello no es estrictamente cierto desde el punto de vista de una interpretación sistemática de las normas mercantiles, pues las estipulaciones de las partes prevalecen inclusive sobre la costumbre comercial, pues la misma ley le otorga ese carácter y le concede a las partes dicho privilegio en sus negociaciones.
Tal es el alcance del postulado de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la contratación mercantil, que puede afirmarse sin dubitación que el contenido del artículo 1324 del Código de Laudo Arbitral 20/06/12 Página 46,f\ 1 j j i i TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Comercio no es de orden imperativo sino dispositivo, pues se deja al agente comercial y al agenciado en libertad de fijar las condiciones y alcances correspondientes del contrato. • LA CESANTIA COMERCIAL EN EL CONTRATO C-0432-07 La pretensión quinta de la demanda presentada por VAi, reza:53 "5.-Que se declare que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.AS (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) la cesantía comercial pactada en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 y la establecida en el Artículo 1324 del Código de Comercio." La cláusula vigésima del contrato C-0432-07 dispone:54 "PRESTACIÓN MERCANTIL ESPECIAL.- A la terminación del presente contrato, el Gestor de Ventas tendrá derecho a que Telefónica Móviles le pague una suma equivalente a la doceava (1/12) parte del promedio de la remuneración recibida de conformidad con la Cláusula Décima en los últimos tres (3) años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere inferior." La respuesta de TELEFÓNICA, según consta en la contestación es:55 "Es una pretensión inane, pues tal obligación, la del pago de la cesantía comercial, está consagrada en la ley y es reconocida por Telefónica Móviles en el texto del contrato.
Indico, además, que mi representado no ha negado la existencia de esa obligación, por lo que en consecuencia, entre VAi y Telefónica no existe con anterioridad a esta demanda, conflicto alguno en relación con la obligación de pagar al agente la cesantía comercial, que, por demás, basado en los principios de autonomía de la voluntad y libre configuración contractual, fue acordado que se pagaría de manera anticipada, solo restando al momento de la terminación del vínculo contractual la liquidación de los valores finales que resultaren a cargo de las partes.
Es así como de este ejercicio, liquidados los valores a favor de VAi y del empresario 53 Folio 9, cuaderno principal 1. 54 Folio 8, cuaderno de pruebas 1. 55 Folio 86, cuaderno principal 1. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 47 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A agenciado, por razón de la sola liquidación del contrato C-0432- 07, el agente comercial le adeuda a Telefónica Móviles la suma de cuatro mil quinientos treinta y dos millones novecientos veinticinco mil cuatrocientos noventa y nueve pesos.
($4.523'925.499,oo), o la que resulte probada en el proceso." Como ya se ha dicho, las partes están de acuerdo en que entre ellas existió un contrato de Agencia Comercial durante la vigencia del documento denominado C-0432-07, y como lo vemos de la contestación de TELEFÓNICA arriba transcrita, ésta acepta que acordaron el pago de la Cesantía Comercial.
Es decir, el derecho no se discute, pero encuentra el Tribunal diferencias entre las partes respecto del pago efectivo de dicha prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co. como un reconocimiento económico a favor del agente, a la terminación del contrato. Veamos que nos muestra el Dictamen pericial: El tema de la Cesantía Comercial fue objeto del dictamen pericial, aclarado y complementado en su oportunidad, en atención a preguntas efectuadas por VAi.
En efecto, VAi pregunta: "3.- Indique el valor que Telefónica Móviles Colombia S.A. debía pagar a Visión y Acción Imagen Ltda. por concepto de la obligación contenida en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07. El perito responderá esta pregunta sin hacer ninguna calificación jurídica sobre la existencia o no de dicha obligación." Resumiendo, el perito responde: "De acuerdo con /os registros contables de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., las comisiones pagadas a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN -VAi- durante la vigencia del Contrato C-0432- 07, ascendieron a $26.465.584.419, " "El valor base para la liquidación de la obligación contenida en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 era de: "$26.610.654.229 + $2.583.278.428 = $29.193.932.657 Laudo Arbitral 20/06/12 Página 48 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "El valor que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA debía pagar a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN -VAi por et concepto citado en ta pregunta era de: $29.193.932.657 / 12 = $2.432.830.163" (Las negrillas son del Tribunal) Atendiendo la solicitud de aclaración y complementación por parte de VAi y relacionada en particular con el Bono de Ventas de Almacenes Éxito, el perito respondió: "El valor de la prestación mercantil citada que corresponde al valor facturado por VAi a TELEFÓNICA mediante factura 6908 del 23 de diciembre de 2008 es de: $1.167.985.231 / 12 = $97,332.103 "De acuerdo con lo solicitado en la pregunta, SE COMPLEMENTA el Dictamen, adicionando este valor al calculado en la respuesta 3 de la página 6, así: $2.432.827. 721 + $97.332.103 = $2.530.159.824 "Nota: El total que aparece en ta página 61 ($2.432.830.163) se modifica por $2.432.827.721, que es et valor correcto y es el mismo que aparece en ta página 7 del Dictamen.".
(La negrilla es del Tribunal) VAi pregunta: "4.- Indique el valor que Telefónica Móviles Colombia S.A. efectivamente pagó a Visión y Acción Imagen Ltda. por concepto de la obligación contenida en la Cláusula 20 del Contrato C-0432- 07. El perito responderá esta pregunta sin hacer ninguna calificación jurídica sobre la existencia o no de dicha obligación." El perito responde: "De la contabilidad de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA se tomaron los pagos efectuados a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN - VAi por los conceptos tal como aparecen registrados en sus documentos contables: Fecha I Factura I Documento 1 Concepto Valor Laudo Arbitral 20/06/12 Página 49 '\ ' ' i j TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A 23/08/2007 3786 1300033242 ANTICIPO CESANTIA COMERCIAL JUNIO 2007 82.488,674 24/09/2007 4069 1300039005 ANTICIPO CESANTIA COMERCIAL JULIO 94.220.232 ANTICIPO CESANTIA COMERCIAL AGOSTO 22/10/2007 4193 1300044481 2007 100.628.167 14/11/2007 4330 1300049157 ANTICIPO CESANTIA COMERCIAL SEPT 2007. 73.019,201 PAGO ANT CESANTIA CCIAL LIQ OCTUBRE 11/1212007 4518 1300054470 2007 104,076.878 17/01/2008 4776 1300002857 LIQ CESANT CCIAL DIC.07 196.457,589 21/02/2008 4945 1300007938 LIQ CESNT CCIAL DIC.07 2PT 164.046.343 14/03/2008 5119 1300012970 LIQ CESNT CCIAL ENE 08 118.322.463 16/04/2008 5297 1300020847 LIQ CESNT CCIAL FEB 08 101.079.309 19/0512008 5472 1300027774 LIQ CESNT CCIAL MAR 08 106.882.615 18/06/2008 5699 1300034655 LIQ CESNT CCIAL ABR 08 150.510.955 16/07/2008 5864 1300041204 LIQ CESNT CCIAL MAYO 08 138. 983, 757 19/08/2008 6001 1300046427 LIQ CESNT CC/AL JUNIO 08 135.470. 139 16/09/2008 6144 1300052034 LIQ CESNT CCIAL JULIO 08 144,589.257 06/10/2008 6308 1300056449 LIQ CESNT CC/AL AGOSTO 08 88.657.861 04/11/2008 6511 1300062057 LIQ CESNT CC/AL SEPTIEMBRE 08 74.482.131 02/1212008 6716 1300068357 LIQ CESNT CCIAL OCTUBRE 08 97,651,813 06/01/2009 7043 1300002876 LIQ CESNT CC/AL NOVIEMBRE 08 83.032.176 04/0212009 7275 1300008320 LIQ CESNT CC/AL O/CIEMBREE 08 154.070.421 04/03/2009 7544 1300013680 LIQ CESNT CCIAL ENERO 09 76.298.925 03/04/2009 7868 1300018672 LIQ CESNT CCIAL FEBR 09 63.863.257 TOTAL PAGADO 2.348.830.163 "Posteriormente, con fecha 18/02111, en la contabilidad de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA se registra el Documento No.1300007473 con un valor de Cesantía de $83.997.816 y un Valor a Pagar de $80.246.474, bajo el Concepto de "LIQ CESNT CCIAL ABRIL_09", sin número de factura por cuanto no ha sido presentada por VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN -VAi.
(la negrilla es del Tribunal) "Adicionando el valor anterior al total pagado, se obtiene el valor final de: $2.348.830.163 + $83.997.558 = $2.432.827. 721 "La cifra anterior coincide con la obtenida en la respuesta anterior con lo cual se establece que la única suma por pagar a la convocante corresponde a la última liquidación del mes de abril de 2009." (La negrilla es del Tribunal) Frente a la anterior respuesta del Perito, VAi solicitó también que el perito aclarara y complementara su respuesta ajustando el valor de la prestación mercantil por pagar, si a ello hubiese lugar.
Solicitó también que el perito aclarara el tema relacionado con la "cuenta por pagar" de TELEFÓNICA y la referencia a una "factura sin número". El perito aclaró y complementó su respuesta así: Laudo Arbitral 20/06/12 Página 50 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, YISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "De acuerdo con lo solicitado SE COMPLEMENTA la respuesta a la pregunta 4 del Dictamen cuyo valor quedaría en: $80.246.474 + $97.332.103 = $177.578.577" "El soporte contable del cual se obtuvo la información que se presenta en el Dictamen, (pág. 7), contiene la siguiente información: Fecha 18/02/2011 Factura Origen CESANTIA Documento 1300007473 Cesantía (83,997.816) Valor a Pagar (80.246.474) UQ CESNT CCIAL Concepto ABRIL_09 "Como la casilla correspondiente al número de factura se encuentra en blanco se solicitó la explicación al representante de la convocada quien le informó al Perito que no había sido presentada por la convocante.
Copia del documento soporte se incluye como Anexo No.3." "La publicación no se hizo en intranet. Mediante comunicación fechada el 1 de diciembre de 2010, suscrita por María Teresa Mejía M, Directora Servicio a Ventas de TELEFÓNICA, se remite al Representante Legal de VAi el Estado de Cuenta correspondiente al "Contrato de servicios de soporte en ventas No. C-0432-07", (Anexo No.4), en el cual se dice: "Remuneración a favor del tercero- Cesantía definitiva (Cuenta por pagar) $80.246.000".
Este último valor coincide con el incluido en la pretensión 6.2 de la demanda." Por lo hasta aquí analizado, encuentra el Tribunal que le asiste razón a la demandada, cuando alega que no solo no ha negado el derecho que tiene VAi a la Cesantía Comercíal, sino que en gran parte ya le ha pagado dicha prestación, sin embargo, encuentra también el Tribunal que existe un saldo por pagar a VAi, que está reconocido en la contabilidad de TELEFÓNICAy por tanto habrá de accederse a la petición de pago que en ese sentido ha presentado VAi.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A A este respecto no prosperan las excepciones de "inepta demanda" y "pago" alegadas por la parte demandada y que son las que apuntan a la pretensión que aquí se resuelve. Este pago o condena corresponde a la suma de $80.246.474, que el perito indica, que se encuentra en la Contabilidad de TELEFONICA como una cuenta por pagar a VAi por concepto de liquidación de Cesantía Comercial.
En cuanto a la suma de $ 97.332.103, indicada por el perito y correspondientes a la cesantía comercial calculada sobre el bono del Éxito, no puede el Tribunal condenar a TELEFÓNICA a dicho pago por cuanto esta suma no fue deprecada en la demanda. Debe advertirse nuevamente en este caso, lo que ya se ha expresado respecto de la congruencia de la sentencia. En ese sentido el Tribunal encuentra que en la pretensión 6.3 de la demanda, VAi limitó su pretensión económica respecto de la Cesantía Comercial a la suma de $80.246.000,oo en los siguientes términos: "6.-Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) las siguientes sumas de dinero: "6.1...
"6.2. "6.3.La suma de ochenta millones doscientos cuarenta y seis mil pesos ($ 80'246.000=) moneda corriente por concepto de cesantía comercial." (la subraya es del Tribunal) Por ser la pretensión transcrita clara y expresa en cuanto a la suma solicitada no puede el Tribunal condenar por suma superior, porque estaría violando lo establecido en el artículo 305 del CPC, en cuanto prohíbe condenar por cifra superior a la solicitada. • LA INDEMNIZACIÓN CONTEMPLADA EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: Laudo Arbitral 20/06/12 Página 52 i j l TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A El Tribunal se detiene en el análisis de esta indemnización para destacar que la misma no se encuentra contenida en ninguna de las pretensiones de la demanda y por consiguiente no pueden los árbitros reconocer condena alguna por ese concepto.
Encuentra el Tribunal que VAi en la pretensión 5 de su demanda, solicita el pago de la Cesantía Comercial pactada en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 y la establecida en el Artículo 1324 del Código de Comercio, pero no presenta petición alguna destinada a que Tribunal declare que Telefónica revocó o dio por terminado el contrato de agencia comercial sin justa causa y tampoco solicita condena alguna relacionada con una indemnización que retribuya su esfuerzo por acreditar la marca.
Esta situación fue advertida oportunamente por el Tribunal cuando el demandante, a través de la objeción al dictamen pericial, solicitó la práctica de pruebas con el propósito de demostrar el valor de dicha indemnización. En efecto, mediante Auto No. 37 de 10 de abril de 2012, el Tribunal negó las pruebas y se fundamentó en los argumentos que ahora reitera. 4.- Otros Servicios prestados por VAi: En la pretensión 4ª. de la demanda VAi solicita: "4.- Que se declare que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) los servicios prestados y no pagados en relación con el Contrato C-0432-07." Y en la pretensión 6ª. agrega: "6.-Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) las siguientes sumas de dinero: 6.1..2.La suma de ciento cuarenta y cinco millones ciento sesenta y seis mil ciento nueve pesos ($ 145'166.109=) por concepto de servicios prestados y no pagados." 6.3.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 53 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A En los hechos de la demanda VAi no especifica ni de qué, ni de cuáles servicios se trata. Por su parte TELEFONICA niega la deuda y argumenta que la liquidación final del contrato C-0432.07 reportó un saldo a favor de TELEFÓNICA.
En el alegato de Conclusión VAi reitera la petición y afirma que la suma reclamada como "otros servicios prestados no pagados" consta en un anexo de la carta de 1 de diciembre de 2010 y que además la obligación fue reconocida por la testigo Maria Teresa Mejía. Revisando la prueba documental referida, esto es la carta de fecha 1 de diciembre de 2010, dirigida por la señora María Teresa Mejía, Directora de Servicio a Ventas de TELEFÓNICA, a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN LTDA., atención Carlos Uribe, el Tribunal encuentra que la misma es remisoria del estado de cuenta correspondiente a la liquidación de los contratos C-0432-07 y C0277-09 y que en la correspondiente al contrato C-0432-07 se relacionan dos cuentas por cobrar: a) Remuneración a favor del tercero, EMRF (publicado no facturado) $145.166.109 y, b) Cesantía definitiva $80.246.000.
Revisando el testimonio de la señora María Teresa Mejía, específicamente sobre este punto, se encuentra lo siguiente: "DR. GARCÍA: Voy a ponerle de presente los documentos que aparecen en los folios 245 y 246 del cuaderno Nº 1 de pruebas, estos folios corresponden a una carta del 1 º de diciembre de 2010, se trata de este documento y del documento siguiente, le suplico que usted los mire, los revise, porque sobre esos documentos le voy a hacer unas preguntas.
"SRA. MEJIA: Listo. "DR. BARRERA: Firmado por usted doctora? "SRA. MEJIA: Sí señor. "DR. GARCÍA: En el folio 246, esto es un estado de cuenta? "SRA. MEJIA: Voy a hacer una aclaración, no soy la persona que los hace, este no es mi nuevo cargo de lo que estamos hablado ahora, este es mi nuevo cargo, como directora de compras ya ce"amos esa historia, ahora abrimos como directora de servicios de soporte comercial.
Como directora de servicios de soporte comercial tengo un área que es ésta y esta es la carta que firmo, tengo un área que se llama administración de canales. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 54 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA 5.A "El área de administración de canales está creada en Telefónica para que sea el contacto único de los agentes comerciales y aliados con Telefónica Móviles Colombia, es un tema de estructura de organización, tengo una gerente y soy la responsable entre otras áreas del área de administración de canales.
"Como nosotros somos el punto único de contacto con los agentes comerciales, las comunicaciones nos las mandan a nosotros, nosotros firmamos el documento y se lo entregamos al agente comercial. Para todos los efectos nosotros hacemos la carta de la información que nos entregan, por eso no le puedo decir si es un estado de cuenta, pero eso fue lo que me entregaron a mí, este es el estado de cuenta que tenemos con los señores de VAi, dice: "estado de cuenta correspondiente a la liquidación de los dos contratos", yo no los levanto, los levanta cartera de canales.
"DR. GARCIA: Necesito poder entender mejor la situación para hacerle las preguntas, eso quiere decir que usted firma el documento pero no sabe lo que contiene el documento? "SRA. MEJIA: Se qué contiene el documento pero le digo que la información no la saco yo, la sacamos de las áreas, aquí dice: MRF que es lo publicado y no facturado $145 millones.
"DR. GARCÍA: Acá dice: "Remuneración a favor del tercero EMRF". Qué significa? "SRA. MEJIA: Son las comisiones que Telefónica Móviles Colombia le publica al agente y que el agente no ha pasado la cuenta de cobro, no lo ha facturado. "DR. PEÑA: Le publica al agente? "SRA. MEJIA: Le pública, nosotros tenemos un portal donde le publicamos al agente comercial cuáles son las comisiones que usted devenga mes a mes, con eso el agente comercial hace la factura y la remite para cobrarle a Telefónica Móviles Colombia la comisión. "DR. GARCIA: Dice, $145.166.109, se trata entonces de una obligación de Telefónica frente a VAi? "SRA. MEJIA: Sí señor.
"DR. GARCÍA: El renglón seguido dice, cesantía definitiva $80.246.000, se trata entonces de una obligación que Telefónica reconoce a favor de VAi? "SRA. MEJIA: Sí señor, eso es a diciembre del año pasado. "DR. GARCIA: Correcto, a la fecha que acá dice, 1º de diciembre de 2010. "SRA. MEJIA: Sí señor. "DR. GARCÍA: Usted sabe si estas obligaciones fueron pagadas? Laudo Arbitral 20/06/12 Página 55 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VIS!ON Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "SRA. MEJIA: Eso pasó del pasivo estimado al pasivo real y eso se contabilizó en Telefónica, si se hizo el desembolso no lo sé, eso lo tendría que ver cartera, yo no lo sé. "DR. GARC{A: Si esto fue pagado o no fue pagado no lo sabe? "SRA. MEJIA: No Jo sé porque en la carta que firmo dice que el estado de cuenta correspondiente a la liquidación, pero no sé dónde va, no Jo sé, pero el cruce fue contabilizado en Telefónica." Atendiendo las dos pruebas relacionadas, el Tribunal encuentra que le asiste razón a la convocante y que además del valor que ya se ha reconocido en su favor por concepto de cesantía comercial, existe un valor por pagar a VAi de$ 145.166.109, que se encuentra relacionado en el estado de Cuenta correspondiente a la liquidación del contrato C-0432-017.
A este respecto no prospera las excepciones de inepta demanda y pago alegadas por la parte demandada y que son las que apuntan a la pretensión que aquí se resuelve. 5.- Intereses Moratorios y Actualización Moneteria: En relación con las sumas de $ 80.246.000 por concepto de Cesantía Comercial (pretensión 6.3) y $145.166.109 por concepto de otros servicios prestados y no pagados (pretensión 6,2), no podrá reconocerse un interés moratoria como lo pretende el demandante (pretensión 7), porque no se configura ninguna de las hipótesis establecidas en el artículo 1608 del C.C., para que el deudor esté en mora.
En efecto, la obligación no estaba sometida a término, ni la prestación era de aquellas que no han podido ser dadas o ejecutadas sino de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; tampoco hubo la reconvención judicial por parte de VAi. Tampoco se puede decir que se esté frente a los casos especiales en que la doctrina ha dicho que se presenta la mora aparte de los casos ya expuestos, porque el deudor nunca ha negado la deuda y tampoco ésta se ha vuelto imposible de cumplir.
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 56 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A En cuanto se niega la pretensión relacionada con los intereses moratorios no es necesario entrar al análisis de las excepciones propuestas. Se accederá a decretar la corrección monetaria de las cifras antes mencionadas por cuanto la pérdida de poder adquisitivo es un hecho notorio y tanto la jurisprudencia como la doctrina más autorizada son uniformes en disponer la actualización para que las sumas contenidas en una sentencia sean actuales y no se queden petrificadas en su simple valor nominal.
La actualización se efectuará teniendo en cuenta como elemento de juicio el indice de precios al consumidor certificado el DANE. Para efectos de la actualización monetaria el Tribunal tomará como fecha de partida mayo de 2009, por ser él, el mes posterior a la terminación del contrato de agencia y actualizará la suma de acuerdo con el índice certificado para el mes de mayo de 2012.
De acuerdo con la publicación oficial y pública del DANE, el indice certificado para el mes de mayo de 2009 es de 102,28 y el índice certificado para el mes de mayo de 2012 es de 111,25. Procederá entonces el Tribunal a actualizar las sumas respectivas de acuerdo con la siguiente fórmula: Valor Actual = valor histórico x índice final índice inicial A) Cesantía Comercial $80.246.000 x 111,25 = $87.283.609,oo 102,28 Valor actual de la suma causada por Cesantía Comercial: ochenta y siete millones doscientos ochenta y tres mil seiscientos nueve pesos ($87.283.609,oo) Laudo Arbitral 20/06/12 Página 57 \ef) 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A B) Otros Servicios $145.166.109 x 111,25 = $157.897.239,oo 102,28 Valor actual de la suma causada por Otros servicios: ciento cincuenta y siete millones ochocientos noventa y siete mil doscientos noventa y tres pesos ($157.897.239,oo) 6.- Perjuicios Morales: Dentro de sus pretensiones VAi solicita: "9.-Que se condene a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TOA.) el valor del perjuicio moral derivado del incumplimiento contractual, debidamente graduado y tasado por el Honorable Tribunal." Mal podría el Tribunal acceder a esta petición, cuando la demandante misma no ha solicitado declaración alguna de incumplimiento contractual por parte de TELEFÓNICA y ese no ha sido el objeto de este proceso ni de este Laudo.
Adicionalmente no existe prueba alguna relacionada con el perjuicio moral de la demandante. 7.- La tacha de los testigos: El apoderado de VAi en las respectivas audiencias de recepción de testimonios, tacho a los testigos, Luis Hernando Scarpetta Renza, José Antonio Curréa Díaz y Camilo Alberto Gutiérrez Toro de ser sospechosos por vínculos laborales con TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. Dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil que: "Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se Laudo Arbitral 20/06/12 Página 58 \X\ \,, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas".
Así mismo, el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando se trate de testigos sospechosos ".. /os motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia " Y finalmente: "El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias en cada caso". No cabe duda que las vinculaciones de declarantes con cualquiera de las partes, incluso surgidas de relaciones de dependencia con ellas, pueden permitir exteriorizar o contar con la información requerida para buscar la verdad y, por lo mismo, para saber la realidad de los hechos que son materia de debate judicial.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que al valorar el testigo sospechoso no puede perderse de vista que, en algunos casos, quienes se encuentran en las circunstancias que motivan la tacha son, en cierta medida, quienes conocen los hechos destacados del proceso y, por tanto, quienes tienen el conocimiento de hechos que pueden resultar útil es para el proceso.56 La sola aparición de alguno de los motivos de tacha no es suficiente para desestimar la credibilidad del testigo; al momento de la sentencia, su declaración deberá valorarse en consonancia con otras pruebas, incluso otros testimonios recibidos, para determinar si su versión de los hechos es contraria a la realidad, de alguna forma sesgada o parcializada.57 56 En sentencia de 24 de marzo de 1981 esa Alta Corte sostuvo: "Si bien uno de /os declarantes resulta ser pariente de la demandante, respecto de la cual pudiera considerarse que se encuentra en circunstancias que afectan su imparcialidad, tiene dicho la doctrina de la Corte que no se puede subestimar que en estas causas son /os parientes de los cónyuges /os que generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida conyugal y /os ~ue, por tanto, pueden percibir mejor /os hechos tal como ocu"ieron". 7 Así lo explicó la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 165 de 2001 de la Sala Civil de Casación: "Hoy, en cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desdeñar posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusión de testigos puede traducir en últimas exclusión de justicia, se ve lógico que en vez de descartar el dicho de /os sospechosos, lo mejor sea escucharlos y más bien que el juzgador _, que ahora se encarga de la ponderación de las pruebas- /os someta a un análisis más drástico.
Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhábil para declarar; simplemente que su versión es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; /o que resta es establecer si en su ánimo pesa más la circunstancia que lo extravía de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindiéndose a ella".
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A En este caso el Tribunal no encuentra que las relaciones laborales de los declarantes tachados, sean suficientes para desestimar sus declaraciones. En términos generales las declaraciones de estos testigos fueron coincidentes con las de otros testigos traídos al proceso por la parte demandante y, en varios casos, su decir se vio respaldado por pruebas documentales allegadas al proceso.
En el caso de los testimonios de Luis Hernando Scarpetta Renza, José Antonio Curréa Díaz y Camilo Alberto Gutiérrez Toro no encuentra el Tribunal, en sus dichos, rasgos de parcialidad como para suponer que son testigos sospechosos. 8.- La renuencia a la exhibición Mediante Auto No. 35 de 10 de abril de 2012, el Tribunal se pronunció en relación con la exhibición de las hojas del Sistema Avanzado de Compras (SAC) requeridas por el Tribunal en diligencia de inspección judicial del 27 de marzo de 2012, las cuales aunque fueron exhibidas por la demandada en la audiencia correspondiente, no se acreditó causa justificativa de la renuencia, en los términos del artículo 285 del C.P.C. Al respecto resolvió: "1.- Declarar que no se ha acreditado causa justificativa de la renuencia a la exhibición, como lo exige el inciso primero in fine del artículo 285 del CPC.
"2.- Sobre las consecuencias probatorias el Tribunal se pronunciará en el Laudo." Procede entonces ahora a determinar cuáles habrán de ser las consecuencias probatorias de la mencionada actitud procesal del demandado y en especial a determinar los efectos sobre la decisión del Tribunal. El artículo 285 del C.P.C. dispone en lo pertinente: "OPOSICION Y RENUENCIA A LA EXH/8/CION.
Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare iustificada y se hubiere acreditado que el Laudo Arbitral 20/06/12 Página 60 J • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A documento estaba en poder del opositor. tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión. caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale." (la subraya es del Tribunal) De acuerdo con la norma citada debe el Tribunal examinar entonces cuáles son los hechos que el demandante VAi, se proponía probar con la exhibición de las denominadas hojas "SAC".
Examinando la solicitud de la prueba de exhibición, contenida en la demanda arbitral, se encuentra que VAi no expresó los hechos que pretendía probar con la exhibición en general, y en particular tampoco lo hizo respecto del documento particular denominado hojas SAC. Así las cosas, no puede el Tribunal otorgarte una estimación probatoria particular al hecho de que TELEFÓNICA no hubiese justificado la renuencia o, más bien, la exhibición tardía (previo requerimiento) de las hojas SAC. 9.- La objeción al Dictamen Pericial La demandante VAi, en varios puntos, objetó por error grave el dictamen pericial presentado por el perito Jorge Torres.
El Tribunal se refirió a ellos en Auto No. 36 de 1 O de abril de 2012, con ocasión de resolver sobre las pruebas solicitadas por el objetante y ahora retoma su análisis con el propósito de determinar si el Dictamen del doctor Jorge Torres adolece de los errores graves endilgados por el objetante. Como marco para el siguiente análisis tendrá el Tribunal en cuenta lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia han determinado que constituyen un "error grave" del dictamen pericial, concepto éste que se resume en la siguiente cita: Laudo Arbitral 20/06/12 Página 61 ' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. '158 • Primera Objeción: El objetante se refiere al valor de los arriendos pagados por TELEFÓNICA a las grandes cadenas de almacenes o grandes superficies durante la Vigencia del Contrato C-0432-07 (pregunta No. 2 del cuestionario formulado por VAi al perito) y al respecto reclama sobre la certificación expedida por Eduardo Gallego, Jefe de cuentas de TELEFÓNICA.
VAi concreta y reclama el error grave del dictamen en los siguientes términos: • "Que el Señor Perito finalmente no contesta directamente ta pregunta, es decir, si Telefónica pagó o no arrendamientos o margen cadena a las grandes superficies durante la vigencia del Contrato C-0432-07. • "Que el Señor Perito tampoco contesta la solicitud de aclaración o complemento. • "Que el Señor Perito insinúa una posible respuesta pero basado en una certificación del Jefe de Cuentas por Pagar que es abiertamente contraria a ta verdad." (la negrilla es del Tribunal) Basta al Tribunal la lectura del reclamo formulado para determinar que no se trata de un error del perito y mucho menos de un error que pudiese calificarse como grave en los términos que arriba se indicaron, pues se trata solamente de una circunstancia fáctica y numérica registrada por el perito y sustentada con la información recibida de las partes que en todo caso permite al Tribunal la apreciación objetiva de la situación sin conducirlo a errores en la apreciación de la prueba.
El Tribunal declara no probada esta objeción. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, Rad. 16850, M.P. Enrique Gil Botero. Nota de Relatoría Laudo Arbitral 20/06/12 Página 62 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A • Segunda Objeción: Esta objeción está relacionada con la determinación de la indemnización contemplada en el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio.
VAi concreta así su reclamo: La Objeción por Error Grave consiste en que el Inciso 2 del Artículo 1324 del Código de Comercio contempla el pago de una indemnización por "acreditación de la marca'; que es bien diferente del concepto de "lucro cesante" que menciona el Señor Perito. En otro aparte de este Laudo, el Tribunal ya se ocupó de fijar su posición respecto del tema de la indemnización contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co., por las mismas razones ya expresadas, entiende el Tribunal que el reclamo sobre este punto del dictamen no resulta procedente pues no tendrá ninguna relevancia en la decisión judicial. • Tercera Objeción Esta objeción fue presentada por VAi durante el traslado inicial del dictamen y conjuntamente con algunas solicitudes de aclaración y complementación. La objeción está relacionada directamente con la respuesta a la pregunta No. 6 del cuestionario inicial formulado al perito por parte de TELEFÓNICA y se refiere a la existencia de valores o cuentas por cobrar a TELEFÓNICA en los informes anuales de gerencia y revisoría fiscal de VAi, para los años 2007, 2008 y 2009 así como los respectivos balances y estados financieros.
VAi presenta así su objeción: "Muy amablemente objeto por error grave el contenido de la respuesta a la Pregunta No. 6 de la convocada (página 18 del dictamen) y para tal efecto, presento copia de las Actas 41, 42 y 47 de la Junta de Socios y Asamblea de VAi (6 folios)." Laudo Arbitral 20/06/12 Página 63; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A En el escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el perito Jorge Torres, éste procedió de manera oficiosa a aclarar y complementar su respuesta y expresó que su respuesta se fundamentó exclusivamente en los documentos recibidos de VAi (informes de gestión e informes de revisoría fiscal) los cuales presenta como anexo No. 7.
Frente a esta aclaración oficiosa del perito, VAi reiteró su objeción así: "El error consiste en obrar de manera literal, ignorando que en los informes de gestión respecto de los años 2008 y 2009 si se menciona el problema con Telefónica, así sea sin valores o cuentas por cobrar." El Tribunal no encuentra que exista un error en la respuesta del perito a la pregunta formulada por la convocada, pues la misma no podía extenderse al contenido de las Actas que ahora la objetante pretende hacer valer como prueba de un error grave.
El Tribunal declarará no probada la objeción por error grave. • Cuarta Objeción: Esta reclamación está relacionada con la "existencia de registros contables en la contabilidad de Telefónica Móviles, que den cuenta de valores o conceptos por pagar por parte del VAi a Telefónica Móviles con ocasión del contrato C- 432-07." (Pregunta c formulada por TELEFÓNICA durante la audiencia de posesión del perito) Frente a la respuesta del perito VAi presenta primero una objeción y un solicitud de complementación y luego presenta nuevamente una objeción. Estas son las objeciones: "Muy amablemente objeto el contenido de la respuesta a la Pregunta No. C (página 21 del dictamen) ya que la misma proviene de información recibida del Gerente de Canales de TELEFÓNICA." "Al responder la "Sexta Solicitud de Complemento" (páginas 7 a 9 del dictamen del 2 de diciembre de 2011) el Señor Perito concluye que "de las cuentas anteriores, las identificadas con los números 1 y 3 corresponden a saldos aceptados por VAi".
Laudo Arbitral 20/06/12 Página 64 ? \ li, i 1 1 • o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A "El e"or consiste en que VAi nunca ha aceptado estar obligado frente a Telefónica al pago de dichos importes." (La negrilla es del Tribunal) El Tribunal entiende que estos reclamos no identifican un "error grave" del perito en su dictamen pericial, se trata de un tema propio de la valoración jurídica del expertício la cual corresponde solamente al Tribunal.
Por lo tanto no hay lugar a la prosperidad de la objeción por error grave, propuesta por la parte demandante. 10.- La Protocolización del Laudo VAi solicita al Tribunal la protocolización del Laudo Arbitral. Telefónica responde que se trata de una consecuencia prevista en la ley y que debe procederse a la protocolización de todo el expediente.
De conformidad con la cláusula compromisoria que sirve de sustento al presente proceso arbitral, éste debe regirse por las Reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá. El artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, establece: "Los expedientes de los casos que sean tramitados en el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se archivarán en el Centro; para tal efecto, a su finalización, por cualquier causa, las partes podrán solicitar, dentro de los treinta (30) días siguientes la devolución de documentos que obren dentro del expediente y hayan sido aportadas por ellas, dejando en él copia de /as mismas.
Transcurrido este plazo, el Centro conservará las piezas del expediente por medios técnicos que garanticen su reproducción en cualquier momento previo cumplimiento de las disposiciones legales en la materia y dispondrá la destrucción de los originales. El GAG podrá, a solicitud de parte interesada, expedir copia auténtica de los mismos o de parte de los mismos, previo el pago de los derechos establecidos para el efecto." Laudo Arbitral 20/06/12 Página 65 " 1 1 l 1 ! ______________________,_ e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A Atendiendo la cláusula compromisoria y el reglamento acordado, se negará la pretensión 12 de la demanda.
CAPÍTULO CUARTO: LAS EXCEPCIONES En relación con la excepción de compensación el Tribunal considera lo siguiente: En cuanto se accede a las pretensiones 4, 6.2., 6.3 y 8 el Tribunal declara no probada la excepción de compensación propuesta por cuanto el artículo 1715 del Código Civil exige para que opere la compensación legal, que ambas obligaciones sean fungibles, líquidas y exigibles.
En el presente caso puede que las pretendidas obligaciones sean recíprocas y fungibles, pero la liquidez y la \, exigibilidad de la que TELEFONICA proclama a cargo de VAi por concepto de penalizaciones y el mal pago que hiciera el Éxito por concepto de las ventas de tarjetas prepago, no resulto probado y no fue objeto de una declaración en este proceso porque no hubo petición sobre ese punto.
En lo demás, se declara no probada ninguna de las excepciones propuestas por la parte demandada, según el análisis efectuado al estudiar cada una de las pretensiones en particular. Por cuanto se han negado las pretensiones de condena deprecadas por la parte demandante en sus pretensiones 2, 3, 6.1, 7, la 9 y la 1 O subsidiaria, no es necesario entrar al análisis promenorizado de las excepciones propuestas.
A lo largo del análisis de las pretensiones se han estudiado las excepciones propuestas por la parte demandada, las cuales han quedado resueltas como allá se indica. Laudo Arbitral 20/06/12 Página 66 ______________________, __ • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A CAPÍTULO QUINTO. COSTAS.
Las costas y gastos que se han causado en éste proceso son: Honorarios de árbitros y secretaria: Gastos administrativos pagados a la Cámara de Comercio de Bogotá: Gastos del Tribunal: Suman: Honorarios y gastos del perito: Total por costas del proceso $218.750.000 $ 31.250.000 $ 10.000.000 $ 260.000.000 $ 35.200.000 $ 295.200.000 Estas sumas fueron pagadas por las partes así: Por TELEFÓNICA (50%): $147.600.000,oo Por VAi: (50%) $147.600.000,oo En cuanto a las Agencias en Derecho, el Tribunal las estima en$ 125.000.000,oo Total de por costas y Agencias en Derecho: $420.200.000,oo Teniendo en cuenta el desarrollo y resultado del proceso, el Tribunal condena a VAi al pago del setenta por ciento (70%) de las Costas y Agencias en derecho en favor de TELEFÓNICA.
En consecuencia, por concepto de costas y agencias, VAi debe pagar a TELEFÓNICA: El 20% de las costas (VAi pagó el 50%) El 70% del valor de las Agencias en Derecho Total a cargo de VAi $ 59.040.000,oo $ 87.500.000,oo $146.540.000,oo Valor total de la condena por Costas y Agencias en derecho, a favor de TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. y en contra de VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S: ciento cuarenta y seis millones quinientos cuarenta mil pesos ($146.540.000,oo) Laudo Arbitral 20/06/12 Página 67 • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A CAPÍTULO SEXTO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, convocado por VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S., en contra de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que entre VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN L TDA.) por una parte y, por la otra, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. existió un Contrato de Agencia derivado del documento denominado C-0432-07 junto con sus prórrogas o renovaciones y que estuvo vigente entre el 1 de junio de 2007 y hasta el 3 de abril de 2009.
SEGUNDO: Negar las pretensiones segunda (2) y tercera (3) sexta numeral 1 (6.1) de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN LTDA.), dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, los servicios prestados y no pagados en relación con el Contrato C-0432-07 por valor de ciento cuarenta y cínco millones ciento sesenta y seis mil ciento nueve pesos($ 145.166.109,oo).
De conformidad con lo expuesto en la parte motiva y atendiendo la pretensión octava (8) de la demanda, esta suma deberá ser pagada por su valor monetario actual que, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, equivale a ciento cincuenta y siete millones ochocientos noventa y siete mil doscientos treinta y nueve pesos ($157.897.239,oo)
CUARTO: Declarar que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., está obligada a pagar a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S (antes VISIÓN Y Laudo Arbitral 20/06/12 Página 68 • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A ACCIÓN IMAGEN LTDA.), dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la cesantía comercial pactada en la Cláusula 20 del Contrato C-0432-07 por valor de ochenta millones doscientos cuarenta y seis mil pesos ($80.246.000,oo).
De conformidad con lo expuesto en la parte motiva y atendiendo la pretensión octava (8) de la demanda, esta suma deberá ser pagada por su valor monetario actual que, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, equivale a ochenta y siete millones doscientos ochenta y tres mil seiscientos nueve pesos ($87.283.609,oo ).
QUINTO: Negar las pretensiones séptima (7), novena (9), décima (10) y décima segunda (12) de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SEXTO: Rechazar por improcedente la tacha a los testigos, formulada por VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN SAS. s1, \ SÉPTIMO: Declarar no probada la objeción por error grave al Dictamen ·\ Pericial, propuesta en diferentes puntos por VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN SAS.
OCTAVO: Condenar a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S. a pagar a favor de TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A., dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de ciento cuarenta y seis millones quinientos cuarenta mil pesos ($146.540.000,oo) equivalente al 70% de las costas y agencias en derecho, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
NOVENO: Por Secretaría, expidase copia auténtica e íntegra con constancia de notificación y ejecutoria y de ser primera copia, primer ejemplar, con la constancia de prestar mérito ejecutivo con destino a VISIÓN Y ACCIÓN IMAGEN S.A.S.
DÉCIMO: Por Secretaría, expídase copia auténtica e íntegra con constancia de notificación y ejecutoria y de ser primera copia, segundo ejemplar, con la Laudo Arbitral 20/06/12 Página 69 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, VISION Y ACCIÓN IMAGEN SAS vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A constancia de prestar mérito ejecutivo con destino a TELFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A.
UNDÉCIMO: Por secretaría expídase copia auténtica e íntegra del Laudo con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cumplido lo anterior entréguese el expediente al Centro de Arbitraje para los efectos previstos en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente Laudo queda notificado en Audiencia. Los árbitros, La Secretaria, 'ltn-~u--: 1·, _ '--r-, RAFAEL H. GAMBOA SERRANO Presidente 'PEÑ:ANOSSA Árbitro 0Gro J.uoo U,,.;be_
6. CLARA LUCIA URIBE BERNATE Laudo Arbitral 20/06/12 Página 70