TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑlTAS S.A.S. (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ) contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, veintisiete (27) de febrero de 2018 Cumplido el trámite correspondiente, y dentro de la oportunidad legal, el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, Presidente, ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ y HERNANDO HERRERA MERCADO, procede a dictar, en derecho, el laudo que pone fin a las desavenencias entre ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ) y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. l.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES a. PARTE CONVOCANTE: ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ), (la Convocante, o la Demandante) sociedades legalmente constituidas, representadas legalmente por los señores LIGIA MARIE CURE RIOS y LUIS ALBERTO NAVARRO BARRIOS, respectivamente, y cuyo apoderado judicial fue debidamente reconocido por el Tribunal.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación.1 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CL[NICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEfíllTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. b. PARTE CONVOCADA: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FIDUPREVISORA, la Convocada, o la Demandada), sociedad legalmente constituida, representada legalmente por la señora JULIANA SANTOS RAMIREZ y cuyo apoderado judicial fue debidamente reconocido por el Tribunal. c. MINISTERIO PÚBLICO: Desde el inicio del trámite hasta el 17 de enero de 2017, la doctora LUZ AMPARO GELVEZ REYES obró como Agente del Ministerio Público.
Posteriormente, y durante todo el resto del trámite arbitral, el doctor CARLOS ALBERTO MANTILLA NAMÉN, Procurador 132 Judicial 11 Administrativo representó al Ministerio Público.
2. EL PACTO ARBITRAL: Las partes suscribieron el Contrato 1122-15-08 de fecha 31 de diciembre de 2008, cuya copia se encuentra a folios 93 y 94 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. En dicho contrato se determinó en la cláusula vigésimo tercera el siguiente pacto arbitral: CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS- Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre /as mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de /as partes envíe a la otra.
Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNtCA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.
En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: -. En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. -.
El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. -. El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará en la ciudad de Bogotá D. C. -. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. -.
Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por éste con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que hayan pactado entre ellos. -.
Los pagos que se deben realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo "Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio". Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concil!ación. 3 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLfNtCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑlTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGlSTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
PARÁGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las parles manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente".
3. EL TRÁMITE ARBITRAL: A. CONVOCATORIA: La parte convocante, el 19 de noviembre de 2015, presentó demanda contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. dando origen al trámite arbitral fundado en la cláusula compromisoria mencionada. B. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS: Las partes designaron de mutuo acuerdo los árbitros que conforman el panel arbitral.
C. INSTALACIÓN: El 24 de mayo de 2016, a las 10:30 a.m., en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, en la que fungió como secretaria ad-hoc la doctora María Angélica Munar, se nombró como secretaria del trámite arbitral a la doctora Adriana María Zapata Vargas y se fijó como lugar de funcionamiento el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio.
D. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: En esta misma audiencia, el Tribunal, mediante auto, admitió la demanda. El 25 de mayo de 2016, la secretaria designada cumplió con el deber de información y aceptó el encargo. El 3 de junio de 2016, el Presidente procedió a Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. posesionar a la doctora Adriana María Zapata Vargas en el cargo de secretaria, al no existir impedimentos ni haberse presentado objeción por las partes.
La secretaria notificó el auto admisorio de la demanda, según lo dispone el articulo 612 del Código General del Proceso a la demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante la remisión de mensajes de datos certificado a los respectivos buzones electrónicos y a la ANDJE, adicionalmente, mediante radicado en su página web.
E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y TRASLADO DE LAS F. EXCEPCIONES DE MÉRITO: El 18 de agosto de 2016, dentro del término correspondiente, el apoderado de la convocada contestó la demanda y propuso excepciones de mérito. El 19 de agosto de 2016, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la convocada.
El apoderado de la convocante, descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, mediante escrito radicado en la sede de la Secretaria el 25 de agosto de 2016. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: El 29 de agosto de 2016, el Tribunal fijó fecha para la celebración de audiencia de conciliación que inició el 12 de septiembre de 2016 a las 9:00 a.m., con la presencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados judiciales.
Por solicitud conjunta de las partes fue suspendida la audiencia de conciliación y se reanudó el 30 de septiembre de 2016 a las 4:00 pm. La doctora Santos, representante legal de la Convocada, manifestó que el asunto no debía pasar por comité de conciliación de la entidad y que la decisión se tomaría directamente. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLINJCA LAS PEÑITAS S.A.$.
INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el Tribunal, declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación y decidió continuar con el trámite del proceso arbitral. La anterior decisión se notificó en audiencia. En esta misma fecha las partes manifestaron al Tribunal su acuerdo en ampliar el término del Tribunal por seis meses adicionales, para un total de doce meses, por lo cual, la ampliación del plazo fue decretada mediante auto proferido en la misma audiencia. G. HONORARIOS Y GASTOS DEL PROCESO: Declarada fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal determinó las sumas correspondientes a honorarios y gastos del Tribunal, las cuales fueron pagadas, dentro de los términos legales, por la Convocante.
H. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE: Pagadas las sumas correspondientes a gastos y honorarios, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, el 23 de noviembre de 2016. El Tribunal se declaró competente para resolver las controversias contractuales surgidas entre las partes, determinó que la duración del proceso seria de doce (12) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con la solicitud conjunta de las partes y el auto proferido por el Tribunal el 30 de septiembre de 2017, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse según lo dispuesto en la ley.
Adicionalmente, el Tribunal dispuso la entrega del primer pago de honorarios a los árbitros y la secretaria y el pago total de los gastos de administración al Centro de Arbitraje y Conciliación, requirió a las partes para que entregaran los correspondientes certificados de ingresos y retenciones, y dispuso que se continuara con el trámite.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 2w TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÍÍIITAS S.A.S. JNTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERJO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. l. DECRETO DE PRUEBAS: Mediante Auto de 23 de noviembre de 2016 el Tribunal ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a. Pruebas solicitadas por la parte convocante: (i) Documentales: 1) Los documentos relacionados en la demanda de 19 de noviembre de 2016, 2) El documento relacionado en escrito de 25 de noviembre de 2015 3) El documento relacionado en escrito de 8 de febrero de 2016 4) Los documentos relacionados en escrito de 3 de mayo de 2016 y 5) Los documentos relacionados y aportados con el escrito de 25 de agosto de 2016, en virtud del cual la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por la convocada.
(ii) Dictámenes Periciales: Se decretó la práctica del dictamen pericial contable solicitado por la Convocante para lo cual se designó a la firma MEKA GLOBAL CONSULTING S.A.S. y se tuvo como prueba el dictamen pericial suscrito por el perito FELlX LEÓN MARTÍNEZ MARTÍN, relacionado en el escrito de demanda de 19 de noviembre de 2015. b. Pruebas solicitadas por la parte convocada: (i) Documentales: Los documentos relacionados en el escrito de contestación de la demanda del 18 de agosto de 2016.
(ii) Testimoniales: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de WILLlAM MARIÑO y de MAURICIO OBYRNE RAMIREZ, Gerente de Servicios de Salud del FOMAG o quién hiciera sus veces. e amara de Comercio de Bogotii, Centro de Arbitraje y Conciliaclón. 7 2rr TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (iii) Interrogatorios de Parte: Se decretó el interrogatorio de parte de los representantes legales de las sociedades convocantes y se negó la solicitud de interrogatorios de parte de los representantes legales de Sociedad Médica Ltda. y de Clínica de Occidente, por no haber sido vinculados como partes al presente trámite.
(iv)Dictamen Pericial: Se decretó la experticia por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. (v) Inspección Judicial y exhibición de documentos: Con base en la facultad establecida en el artículo 236 del Código General del Proceso, se decreta la exhibición de documentos solicitada en el escrito de contestación de la demanda.
(vi) Interrogatorio de Perito: Se decretó el interrogatorio del perito de parte FÉLIX LEÓN MARTÍNEZ MARTÍN quien suscribió el dictamen aportado por la convocante. c. Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal: (i) Testimoniales: Se decretó y practicó la recepción de los testimonios de los representantes legales de Sociedad Médica Ltda. y de Clínica de Occidente.
Posteriormente, en audiencia del 17 de enero de 2017, el Tribunal decretó de oficio la prueba documental consistente en el estudio técnico del cálculo de la UPCM para el proceso de selección 2017 - 2021, al cual hizo referencia al testigo Mariño Ariza durante su declaración. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PElillTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. De igual manera, el Tribunal decretó como pruebas y ordenó incorporar al expediente los documentos aportados conjuntamente por las partes el 11 de julio de 2017.
J. PRÁCTICA DE PRUEBAS: i. Peritaje contable: En el curso de la audiencia realizada el 1 de diciembre de 2016, se aceptaron los cuestionarios de preguntas presentados por cada una de las partes, para ser atendidas por la perito contable. En dicha audiencia, el Tribunal nombró y posesionó a la perito MEKA GLOBAL CONSULTING S.A.S., para que rindiera el dictamen pericial decretado y fijó honorarios provisionales de la perito.
El 16 de marzo de 2017, en la misma fecha en que fue entregado el dictamen pericial, la secretaria lo remitió a las partes y al Ministerio Público. Sin embargo, sólo hasta el 18 de abril se aportaron los anexos del peritaje, a solicitud de la parte convocada, por lo cual el Tribunal, mediante auto de 19 de abril de 2017, ordenó correr traslado del dictamen y sus soportes desde el 21 de abril hasta el 5 de mayo de 2017, fecha en la cual, ambos apoderados radicaron escritos mediante los cuales descorrieron el traslado ordenado por el Tribunal.
Mediante Auto de 12 de mayo de 2017, se ordenó a la perito atender las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por la convocante. El Tribunal encontró que la convocada no presentó solicitudes de aclaración y complementación, sino observaciones al dictamen, por lo cual, el Tribunal dispuso que se atenderían en la oportunidad procesal correspondiente.
El 2 de junio de 2017, la perito dio respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación, mediante informe que fue puesto en conocimiento de las Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 281 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN ClÍNtCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGtSTERIO- FIDUCIARlA LA PREVISORA S.A. partes y del Ministerio Público el 9 de junio de 2017.
En audiencia del 14 de junio de 2017, el Tribunal citó a la representante legal de la firma MEKA GLOBAL CONSULTING S.A.S. para rendir interrogatorio, a solicitud de la parte convocada. El interrogatorio, que se practicó el 5 de julio de 2017, fue atendido por los peritos que suscribieron el dictamen, los señores MAURICIO LÓPEZ SOTO y MARCELA LÓPEZ CAMARGO, esta última, Representante Legal de la fimna designada.
La transcripción de su declaración fue puesta en conocimiento de las partes el 1 de agosto de 2017. Posteriormente, el Tribunal decidió decretar de oficio la absolución de preguntas adicionales por los peritos contables mediante auto proferido en audiencia del 31 de julio de 2017. Las preguntas fueron atendidas por los peritos el 22 de agosto de 2017.
El Tribunal corrió traslado de dicho informe a las partes y al Ministerio Público y ordenó a la perito atender las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por la convocante. Nuevamente, la convocada no presentó solicitudes de aclaración y complementación, sino que argumentó al Tribunal su posición relacionada con la impertinencia del dictamen, por lo que el Tribunal señaló que tendría en cuenta sus argumentos en el momento de valoración del dictamen.
El 22 de septiembre de 2017, MEKA GLOBAL CONSULTING S.A.S. atendió las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por la convocante y decretadas por el Tribunal, su informe se incorporó al expediente en audiencia del 27 de septiembre de 2017 y se envió por mensaje de datos al día siguiente, a las partes y al Ministerio Público.
Cilmara de Comercio de Bogotil, Centro de Arbitraje y Conclllación.10 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ii. Para efectos de la práctica del Peritaje· del Ministerio de Salud y Protección Social, el Tribunal ordenó mediante auto proferido en audiencia del 1 de diciembre de 2016, que la experticia debía entregarse a más tardar el 15 de febrero de 2016.
El 5 de enero de 2017, el Ministerio de Salud radicó respuesta al oficio remitido por la secretaria y manifestó que carecía de las competencia para atender la solicitud de la prueba pericial al considerar que el Sistema de Prestaciones Sociales del Magisterio, es ajeno a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y estar regulado por normas que no son objeto de expedición por el Ministerio.
El 17 de enero de 2017, el apoderado de la convocada solicitó al Tribunal que se insistiera ante el Ministerio de Salud para obtener la información requerida. El Tribunal ordenó insistir en la solicitud de experticia por lo cual fue remitido un segundo oficio con destino al Ministerio de Salud y Protección Social. De igual manera, en dicha fecha el Tribunal ordenó que la experticia fuera solicitada igualmente a la Superintendencia de Salud y a la Comisión de Regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Con relación a la orden impartida por el Tribunal a la Comisión de Regulación del Sistema de Seguridad Social en Salud, se encontró que la entidad había sido liquidada en junio de 2013. El 7 de febrero la Superintendencia de Salud dio respuesta al oficio remitido mediante escrito en el que señaló que las cuestiones sobre las cuales el Tribunal ordenó rendir experticia, no versan sobre materias propias de la Superintendencia y, por tanto, al no cumplirse los requisitos del artículo 234 del C.G.P. no tiene competencia para atender el dictamen solicitado.
Manifestó, adicionalmente, que dicha solicitud debía elevarse al Ministerio de Salud. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concitiaclón.11 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑlTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Por su parte, el 13 de febrero de 2017 se recibió una segunda respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social en la que la entidad explicó que el Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 y fue dotado de independencia patrimonial, contable y estadística y que sus recursos son manejados por Fiduprevisora.
Señaló que, al no versar sobre materias propias de la entidad, no se cumple lo previsto en el artículo 234 del C.G.P. sobre Peritaciones de entidades y dependencias oficiales, por lo cual, reitera la respuesta presentada inicialmente al Tribunal. Mediante escrito de 6 de marzo de 2017 el apoderado de la convocada solicitó al Tribunal que decretara de oficio los testimonios de los señores Félix Regulo Nates y Gilberto Torres Torres, ante las respuestas presentadas por el Ministerio de Salud.
El apoderado de la convocante solicitó que se negara la solicitud presentada por considerarla extemporánea y porque su decreto de oficio rompería el equilibro procesal al corresponder a una solicitud de parte. El Tribunal negó la solicitud de la demandada por no ser esta la oportunidad procesal para solicitar esta prueba, sin embargo, ordenó poner de presente al Ministerio de Salud la respuesta de la Superintendencia de Salud y requerirlo para que se pronunciara, subsidiariamente, sobre la UPC.
El 26 de abril de 2016, el Ministerio de Salud radicó respuesta al oficio remitido por instrucciones del Tribunal refiriéndose al cálculo de la Unidad de pago por capitación - UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dicho informe se puso en conocimiento de las partes y del Ministerio Público en audiencia el 12 de mayo de 2017.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLINICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. iii. Testimonios: El 17 de enero de 2017 se recibió el testimonio de los señores WILLIAM EMILIO MARll'ÍO ARIZA, PEDRO FABIAN DÁVALOS BERDUGO, Gerente de Servicios de Salud FOMAG y WILVER FERNANDO CHOCONTÁ VARGAS, Representante Legal de la Sociedad Médica Clínica Riohacha Ltda. La transcripción de sus declaraciones fue puesta en conocimiento de las partes y del Ministerio Público el 16 de marzo de 2017.
En la declaración del señor Mariño, el Tribunal decretó de oficio la prueba documental consistente en el estudio técnico del cálculo de la UPCM para el proceso de selección 2017 - 2021, documento que fue entregado el 3 de marzo de 2017 en 253 folios que contienen el Análisis Financiero del Modelo de Sall,ld del Fondo del Magisterio, Estimaciones de la remuneración requerida para la prestación de servicios asistenciales derivados de accidentes de trabajo y enfermedades laborales de los docentes del FOMAG (6 folios) y Estudio de suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la unidad de pago de capitación para garantizar el plan de beneficios en salud para el año 2016.
Respecto de la declaración del señor Chocontá, el Tribunal ordenó que los apoderados remitieran sus cuestionarios para ser atendidos por el testigo en un periodo máximo de 2 días hábiles, y le ordenó al testigo responder las preguntas que éstos le formularen a más tardar el 2 de febrero de 2017. El 2 de febrero de 2017, el señor Chocontá respondió los cuestionarios remitidos mediante mensaje de datos que envió al buzón electrónico de la secretaria.
En audiencia del 13 de marzo de 2017, el Tribunal ordenó al señor Chocontá atender las solicitudes de aclaración a las respuestas presentadas. El señor Chocontá envió su respuesta el 18 de mayo, luego de haber sido requerido por camara de Comercio de Bogota, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el Tribunal, y dicho documento fue puesto en conocimiento de las partes mediante mensaje de datos remitido el 23 de mayo de 2017.
La señora GLORIA INÉS AGUILLÓN PORRAS, representante legal de la Clínica del Occidente, rindió testimonio en audiencia celebrada el 6 de julio de 2017. La transcripción de su declaración fue puesta a disposición de las partes y del Ministerio Público, mediante mensaje de datos remitido el 21 de septiembre de 2017. iv. Exhibición de documentos: El 31 de enero de 2017, el apoderado de la convocante hizo entrega de actas de órganos sociales, actas de comité de decisión y correspondencia interna, así como de un CD que contiene documentos legales y contables.
Posteriormente, el 2 de febrero de 2017, la convocante aportó un CD adicional en el que presentó documentos contables y legales. Finalmente, el 13 de marzo de 2017, la convocante: (i) presentó los estados financieros de 2007 a 2011 de la Organización Clínica General del Norte son sus correspondientes notas, (ii) manifestó que los estados financieros del 2012 en adelante con sus respectivas notas, de la misma entidad, ya habían sido aportados al expediente, (iii) Aportó las notas contables de los estados financieros de 2007 en adelante, de la Clínica Las Peñitas.
En audiencia del 12 de mayo de 2017, el Tribunal le ordenó a la convocada que, a más tardar el 2 de junio de 2017, manifestara si consideraba agotado el objeto de la exhibición decretada o, en su defecto, señalara cuáles documentos estarían pendientes por aportar. La convocada guardó silencio frente al requerimiento del Tribunal. En audiencia del 6 de junio de 2017, el Tribunal precisó que, al haber vencido en silencio el término perentorio otorgado por el Cémara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 2Sh TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARlA LA PREVISORA S.A. Tribunal, la exhibición de documentos se entendía agotada y concluido el objeto de la prueba. v. Interrogatorios de Parte: El 6 de julio de 2017, se recibió el interrogatorio de los representantes legales de las sociedades convocantes.
Por la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., compareció la señora LIGIA MARIE CURE RIOS y por la CLÍNICA lAS PEI\JITAS S.A.S., se presentó el señor LUIS ALBERTO NAVARRO BARRIOS. La transcripción de su declaración fue puesta a disposición de las partes y del Ministerio Público, mediante mensaje de datos remitido el 21 de septiembre de 2017. vi.
Interrogatorio de Perito de Parte: El señor FÉLIX LEÓN MARTINEZ MARTIN rindió testimonio en audiencia celebrada el 5 de julio de 2017. La transcripción de su declaración fue puesta a disposición de las partes el 1 de agosto de 2017 vii. Pruebas documentales adicionales aportadas conjuntamente por las partes: En audiencia del 6 de junio de 2017, la convocada solicitó la extensión del plazo que se le había otorgado hasta el 2 de junio de 2017 para aportar pruebas mencionadas en los interrogatorios y que se encontraban en poder de Fiduprevisora.
El Tribunal precisó que el plazo que había vencido en silencio el 2 de junio de 2017 era el relacionado con la exhibición de documentos de la convocante y que los documentos a los que hacía referencia el apoderado estaban en poder de la convocada, por lo que negó por improcedente su solicitud. Sin embargo, el Tribunal señaló que se incorporarian al expediente las pruebas documentales que se aportaran conjuntamente por las partes.
En audiencia del 31 de julio de 2017, el Tribunal decretó y ordenó incorporar al expediente los documentos aportados conjuntamente por las partes el 11 de julio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 231- TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEf:IITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. del mismo año, documentos que contienen las transcripciones de las audiencias celebradas en la etapa precontractual de la convocatoria pública que dio origen al contrato objeto del trámite arbitral.
K. NULIDAD PROCESAL El 20 de febrero de 2017 la convocada solicitó la interrupción del proceso por enfermedad grave de su apoderado y la nulidad de lo actuado a partir del 16 de febrero de 2017, inclusive. De este escrito se corrió traslado a la convocante y al Ministerio Público. La convocante manifestó que las diligencias programadas habían sido aplazadas en atención a la excusa presentada por el apoderado de la convocada y que las decisiones que había adoptado el Tribunal no requerían el concurso de las partes.
El Tribunal estudió los argumentos de las partes y decidió decretar la nulidad de lo actuado desde el 16 de febrero de 2017 hasta antes del inicio de la audiencia del 28 de febrero de 2017 y, de igual manera, decretar la interrupción del proceso por enfermedad grave del apoderado de la convocada desde el 16 de febrero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2017.
L. SOLICITUD DE VINCULACIÓN DE LA CLINICA DEL OCCIDENTE S.A. Y LA SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA LTDA. COMO LITISCONSORTES NECESARIOS EN EL PRESENTE TRÁMITE La parte convocada solicitó en su escrito de contestación de la demanda, la vinculación de las sociedades Clínica del Occidente S.A. y Sociedad Médica Clínica Riohacha Ltda. (Sociedad Médica Ltda.), por considerar que al haber hecho parte de la Unión Temporal del Norte debian comparecer al proceso pues su posición contractual no podía ser cedida sin la autorización de Fiduprevisora.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLíNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIOUClARIA LA PREVISORA S.A. En la primera audiencia de trámite el Tribunal atendió la solicitud del apoderado, para lo cual consideró que, aunque la jurisprudencia ha reconocido capacidad procesal a los consorcios y uniones temporales, las empresas que los conforman pueden, válidamente, comparecer al proceso de manera independiente cuando las pretensiones que reclaman son de naturaleza económica y pueden ser resueltas sin que fuera necesaria la comparecencia de todas las sociedades que conformaban la unión temporal.
A pesar de lo anterior, el 6 de marzo de 2017, la convocada insistió en la solicitud presentada al Tribunal, por lo que, mediante auto proferido en audiencia de del 14 de junio de 2017 y luego de haber estudiado (i) las respuestas presentadas el 18 de mayo de 2017 por el señor Wilver Chocontá, representante Legal de la Sociedad Médica Clínica Riohacha, y (ii) la intervención del Ministerio Público sobre el particular presentada el 10 de marzo de 2017, consideró que la solicitud de la convocada ya había sido atendida previamente en la primera audiencia de trámite y, mediante auto de fecha de 14 de junio de 2017, reiteró lo que en tal fecha se había señalado.
M. ALEGACIONES FINALES Practicadas todas las pruebas, el Tribunal, en audiencia de 3 de octubre de 2017, procedió a efectuar el control de legalidad señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso. Adicionalmente, en tal oportunidad, declaró agotada la instrucción del proceso y fijó audiencia de alegaciones finales, la cual tuvo lugar el 15 de noviembre de 2017.
Las partes y el Agente del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión y entregaron al Tribunal resúmenes escritos de ellos. Cémara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concifü1ción. 17 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- F(OUCIARIA LA PREVISORA S.A. N. DURACIÓN DEL PROCESO El término de 6 meses consagrado en la ley fue prorrogado por el Tribunal por 6 meses más, por solicitud de las partes, mediante Auto proferido en audiencia del 30 de septiembre de 2016.
A la fecha en la que se emite el presente laudo, han transcurrido 461 días desde el 23 de noviembre de 2016, fecha en que finalizó la primera audiencia de trámite. El proceso estuvo suspendido por 114 días corrientes en las siguientes oportunidades: • Desde el 2 de diciembre de 2016 hasta el 16 de enero de 2017 • Desde el 25 de enero de 2017 hasta el día 14 de febrero de 2017 • Desde el 17 de marzo de 2017 hasta el día 17 de abril de 2017 • Desde el 7 de julio de 2017 hasta el 21 de julio de 2017 El proceso estuvo interrumpido por 13 días calendario desde el 16 de febrero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2017.
En consecuencia, el término del trámite arbitral vence el 17 de marzo de 2018.
4. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA: i) LA DEMANDA:
HECHOS. La Convocante invoca los hechos que se resumen a continuación, como fundamento de la controversia: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliaclón.18 110 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN ClÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. lNTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARJA LA PREVISORA S.A. 1.
El 10 de julio de 2008, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de administradora de los recursos del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), dio apertura a la convocatoria pública - Selección Abreviada No. 001 de 2008 para la contratación de los servicios de salud para los afiliados y beneficiarios del FOMAG. 2.
El Consejo Directivo del FOMAG aprobó el pliego de condiciones de la convocatoria mencionada, pliego que determinaba minuciosamente las condiciones de ejecución del contrato y al cual debían ajustarse los oferentes so pena de que sus ofertas no fueran consideradas. 3. El artículo
1.3. OBJETO CONTRACTUAL definió el objeto de la convocatoria en los siguientes términos: "La presente Convocatoria Pública tiene objeto seleccionar los contratistas para la prestación de los seNicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM, bajo la modalidad de capitación para los cuatro niveles de complejidad, e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del plan de atención de salud del Magisterio conformado por los seNicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, más los establecidos en el PACM (Plan de Atención Complementaria del Magisterio)." (Resaltado y subrayado fuera de texto).
Sin embargo, en virtud del acuerdo 02 del 4 de junio de 2088, el Consejo Directivo del FOMAG efectuó las siguientes modificaciones al modelo de atención: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19:B\ TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. lNTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a. Incorporó un modelo de atención que tiene como pilar la medicina familiar. b. Mantuvo el régimen especial del magisterio con respecto a la atención total sin preexistencias, sin copagos ni cuotas moderadoras y el acceso a todos los medicamentos con registro INVIMA comercializados en Colombia c. Adicionó el reconocimiento de transporte de usuarios dentro y fuera de la región con reglas claras y precisas. d. Modificó la forma de pago de la salud ocupaciones y de la promoción y prevención, buscando la efectiva prestación de servicios mediante la cancelación por evento. e. Modificó el sistema de Unidad de Pago por Grupo Familiar, por la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), lo cual implicó una adición a los contratistas de un 48.32% sobre la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. f. Constituyó una cuenta especial proveniente de un porcentaje de la UPCM administrada por Fiduprevisora para cubrir contingencias de liquidez por desviaciones que se pudieran presentar en eventos de alto costo dentro del IV nivel.
Estos recursos corresponden a un porcentaje de la UPCM que se le descuenta al contratista como un "ahorro obligado", no es un reaseguro. g. El FOMAG asumió en el pliego de condiciones el riesgo económico que se pudiera presentar por la insuficiencia de la UPCM, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 7 del decreto 4747 de 2007, dicho riesgo no era transferible al prestador del servicio.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbílraje y Conciliación. 20 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLíNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. lNTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 4. El artículo 2.13 de los pliegos de la Convocatoria Pública - Selección Abreviada No. 001 de 2008 y el numeral 1.1 O de la cláusula primera del contrato Nº 1122- 15-08 celebrado entre las partes, definió el pago por capitación así: "2.13.
PAGO POR CAPITACION Pago de una suma fija que se hace por persona (afiliado o beneficiario) que tendrá derecho a ser atendida durante el plazo contractual, a partir del plan de beneficios en salud del FOMAG. Esta unidad de pago está constituida por la UPCM establecida previamente." 5. El artículo 2.29 de los pliegos de la Convocatoria Pública - Selección Abreviada No. 001 de 2008 y el numeral 1.2 de la cláusula primera del contrato Nº 1122-15- 08 definió la UPCM, así: "2.29.
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM) Corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y las zonas geográficas, a la que se le adiciona un plus porcentual fijo de la UPC promedio del Magisterio, que cubre aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48, 32%. UPCM = UPC ez + 48,32% UPC promedio del Magisterio.
Donde: UPCM= Unidad de Pago por Capitación del Magisterio. UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo. e= Grupo Etario (Subíndice). Grupo de personas clasificados por rango de edades que comparten similares características epidemiológicas, uso de los se/Vicios de salud y de los costos respectivos, establecidas por el Cámara de Comercio de Bogota, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNlCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑlTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para cada vigencia la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. z= Zona Geográfica (Subíndice).
Conjunto de Municipios y Distritos que comparten características similares de oferta de se/Vicios, de dispersión de la población, geográficas y de infraestructura vial, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. UPC promedio del Magisterio=Unidad de pago por Capitación promedio teniendo en cuenta los grupos etáreo y zonas geográficas.".
(Subrayado fuera de texto)". 6. El artículo 1.4 de los pliegos de la Convocatoria Pública - Selección Abreviada No. 001 de 2008 se refirió a la distribución de riesgos, así: "1.4. ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLE INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL FNPSM. En desarrollo de lo establecido en el artículo 44 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 88 del Decreto reglamentario Nº 2474 de 2008, las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente, pueden afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos: -.
En consideración a la naturaleza jurídica de la forma de pago de los contratos de prestación de seNicios de salud objeto de la presente 4 "( ) Artículo 4°.- De la distribución de riesgos en !os contratos estatales. Los pliegos de condicione.." o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las estatales deberán señalar el momento en el que. con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.'' Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN ClÍNJCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Invitación Pública, estos es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por el provisión de servicios de salud en /os cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista.
Por lo anterior, /os proponentes, una vez culmine el Procedimiento de Libre Elección y asignación de usuarios por parte de FIDUPREVISORA S.A en /os términos previstos en /os presentes Pliegos de Condiciones, asi como con posterioridad al Proceso de Libre Movilidad, y de acuerdo al análisis interno y autónomo que realicen - el cual deberá tener en cuenta, entre otros factores, su experiencia en este tipo de contratos, el número de usuarios y sus economías de escala-, decidirán libremente si aceptan o no el número de usuarios asignados, y por tanto, la adjudicación y firma del respectivo contrato o la continuidad del mismo. -.
Para el caso de /as actividades contractuales cuyos pagos son por eventos (promoción y prevención de enfermedades generales y salud ocupacional), por el contrario, se tiene que el FOMAG asumirá el riesgo del aumento de frecuencias de uso de los servicios por parte de los usuarios debido a la inducción de fa demanda por parte de los contratistas, como quiera que ello incrementa sus ingresos. -.
Teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Anexo Nº 9), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FOMAG asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación. De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del contratista producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz de modelo de atención, el contratista deberá restablecer el equilibrio contractual a favor de el FOMAG.
C6mara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑlTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -. Los riesgos no previsibles, esto es, los que no pueden, hoy en día, ser estimados, tipificados y asignados, y que sean ajenos a la naturaleza jurídica del reconocimiento de pago por capitación, deberán ser resueltos en su oportunidad, de llegar a presentarse, a través de las diferentes disposiciones legales establecidas en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y en el contexto de la jurisprudencia sobre la teoría del desequilibrio económico de los contratos estatales." (Resaltado fuera de texto)". 7.
El adendo 1 de 18 de julio de 2008 modificó el numeral 1.4 antes mencionado, pero mantuvo en esencia lo relacionado al riesgo de la UPCM: "2. MODIFICACIONES: 2.1. El punto 1.4 del Capítulo 1, "ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRA TOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM", quedara así: "1.4.
ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM. En desarrollo de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el articulo 88 del Decreto reglamentario Nº 247 4 de 2008, las siguientes son las condiciones relativas a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en el objeto de los contratos a celebrarse con los proponentes seleccionados y que, eventualmente, pueden afectar, a cualquiera de las partes, el equilibrio económico de los mismos: 1.
En consideración a la naturaleza jurídica de la forma de pago de los contratos de prestación de seNicios de salud objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la C6mara de Comercio de Bogot.í, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLINICA LAS PEÑITAS S.A.$.
INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGlSTERlO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista. Por lo anterior, los proponentes, una vez culmine el Procedimiento de Libre Elección y asignación de usuarios por parte del FNPSM en los términos previstos en los presentes Pliegos de Condiciones, así como con posterioridad al Proceso de Libre Movilidad, y de acuerdo al análisis interno y autónomo que realicenRel cual deberá tener en cuenta, entre otros factores, su experiencia en este tipo de contratos, el número de usuarios y sus economías de escalaR, decidirán libremente si aceptan o no el número de usuarios asignados, y por tanto, la adjudicación y finna del respectivo contrato, así como la continuidad del mismo. 2.
Para el caso de las actividades contractuales cuyos pagos se realizan por eventos (promoción y prevención de enfermedades generales y salud ocupacional), por el contrario, se tiene que el FNPSM asumirá el riesgo del aumento de frecuencia de uso de los servicios por parte de los usuarios debido a la inducción de la demanda por parte de los contratistas, como quiera que ello incrementa sus ingresos. 3.
Sin perjuicio de que el Consejo Directivo del FNPSM, al inicio de cada año, establezca las politicas y porcentajes para ajustar el valor de la UPCM, para lo cual podrá tener en cuenta, entre otros, lo definido por el CNSSS, o quien haga sus veces, con respecto a la UPC o el incremento del SMMLV; el riesgo con relación a la UPCM, se resolverá a través de un estudio técnico que determine la suficiencia financiera de la unidad de pago del Magisterio, partiendo de los siguientes eventos: 3.1.
Teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Anexo Nº 9), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación. La Cémara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conclliación. 25 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGJSTERlO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. integralidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los items que la componen a cada una de ellas. 3. 2 De ocurrir lo contrario, esto es, cuando se presente un desfase considerable a favor del contratista producto de una disminución de frecuencia de uso de los servicios o de las tarifas, que no sean atribuibles a un manejo efectivo de la gestión del riesgo o de la implementación eficaz del modelo de atención, el contratista deberá restablecer el. equilibrio contractual a favor de FNPSM. 4.
Los riesgos no previsibles, vale decir, los que no pueden, hoy en día, ser estimados, tipificados y asignados, y que sean ajenos a la naturaleza jurídica del reconocimiento de pago por capitación, deberán ser resueltos en su oportunidad, de llegar a presentarse, a través de las diferentes disposiciones legales establecidas en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y en el contexto de la jurisprudencia sobre la teoría del desequilibrio económico de los contratos estatales"." (Resaltado fuera de texto)". 8.
Posteriormente, la adenda No. 4 de 31 de julio de 2008 modificó nuevamente el artículo 1.4. Dicho artículo quedó definitivamente en los siguientes términos: "2. MODIFICACIONES: 2.1. El punto 1.4 del Capítulo 1, "ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM", Numeral 3.1, del Pliego de Condiciones, quedará así: "1.4 ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES INVOLUCRADOS EN LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL FNPSM.
( ) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGJSTERtO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3.1. Teniendo en cuenta que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, con fundamento en el estudio técnico que para esos efectos se realizó y que hace parte integral de los presentes Pliegos de Condiciones (Anexo Nº 9), determinó el valor de la UPCM, en el evento en que técnicamente se presente de manera integral una insuficiencia del mismo para atender la demanda de los servicios del Magisterio, el FNPSM asumirá los riesgos económicos originados por dicha situación. La integrafidad de la UPCM se predica de todas sus variables y de los ítems que la componen." (Resaltado fuera de texto)".
De esta manera, el actor señala que tanto en el texto inicial de la convocatoria pública como en el de las adendas citadas, el FNPSM (FOMAG) se comprometió a asumir los riesgos derivados de la insuficiencia de la UPCM. Dicha insuficiencia significa que los ingresos recibidos por el contratista son inferiores a sus gastos para atender el Plan de Atención Complementario del Magisterio y su asunción por la entidad licitante se hizo en cumplimiento de las normas que regulan el servicio público de salud (Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007 y el pliego de condiciones).
Alega que en desarrollo de la Ley 1122 de 2007, se profirió el Decreto 4747 de 2007 el cual es aplicable al FNPSM (FOMAG) toda vez que la aplicación del decreto se extiende ua las entidades que administran regímenes especiales y de excepción cuando contratan con prestadores de servicios de salud y basta ser la enUdad responsable del pago de los servicios de salud.
(Art. 7 del Decreto 4747 de 2007)". Resalta también que en la convocatoria pública sólo se permitió la participación de instituciones prestadoras de salud (IPS). El parégrafo 2 del artículo 7 del Decreto 4747 de 2007, señaló: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conc!liación. 27 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIOUCIARlA LA PREVISORA S.A. "Parágrafo 2.
Este mecanismo de pago no genera en ningún caso fa transferencia de las obligadones propias del aseguramiento a cargo exclusivo de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud." (Subrayado fuera de texto)". Si bien el FNPSM (FOMAG) no se transformó en EPS, le es aplicable lo pertinente de la normativa del Régimen General de Seguridad Social en Salud, en especial lo referente al aseguramiento.
Incluso, en el contrato 1122-15-08 se hace referencia en lo que corresponde a facturación y pago, al decreto 4747 de 2007. De esta manera, el actor concluye que, tanto de conformidad con las estipulaciones del pliego de condiciones y del contrato suscrito entre las partes, así como de lo dispuesto en el parágrafo 2 del articulo 7 del decreto 4747 de 2007, no es posible transferir el riesgo del aseguramiento a los prestadores de salud IPS, como lo es la parte demandante en el presente trámite arbitral.
Señala que las sociedades convocantes como integrantes de la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ, celebraron el contrato en la confianza de buena fe, de que la entidad pública licitante asumiera los costos que se generasen en caso de presentarse insuficiencia integral de la UPCM. 9. La UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ presentó su propuesta a la Convocatoria Pública - Selección Abreviada 001 de 20081 el 19 de agosto de 2008, sometiéndose a las estipulaciones del pliego tomando en consideración lo señalado en el numeral 1.4 respecto a la distribución del riesgo en lo relativo a la insuficiencia de la UPCM. 1 O. El capitulo séptimo del pliego contenía los criterios de evaluación de las propuestas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 300 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNtCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 11.EI numeral 7.3 del pliego contenía los criterios de evaluación de las propuestas en donde se señalaba que se realizarían dos evaluaciones. 12.EI numeral 7.4. señalaba los criterios de la EVALUACION UNO, referente a las condiciones mínimas jurídicas, financieras y de experiencia. 13.EI numeral 7.5. contenía la EVALUACIÓN DOS, que regulaba los siguientes factores de evaluación y los correspondientes puntajes, así: "FACTORES OE EVALUACION CALIFICACION Red mínima exigida 450 puntos No. SeNicios de Alta Complejidad 100 puntos No. De /PS acreditadas que se aporten a la red 50 puntos de seNicios No. De habitaciones unipersonales 200 puntos Modelos de Medicina Familiar 200 puntos TOTAL 100 puntos" El demandante manifiesta que como los factores de evaluación no incluían referencia a la UPCM, no era posible presentar condicionamiento alguno o apartarse de este punto. 14.
Superada la fase de evaluación se puso a consideración de los oferentes elegibles, la lista de afiliados (población asignada) para definir si aceptaba o no la adjudicación del contrato según sus propios estudios y análisis de riesgos financieros. Este análisis se hizo teniendo en cuenta el numeral 1.4. de los Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 30\ TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIOUCIARIA LA PREVISORA S.A. pliegos de condiciones, anteriormente citado.
De esta forma, el riesgo a evaluar se relacionó exclusivamente con el número de usuarios definitivo a atender. 15. Surtido el proceso de evaluación de las propuestas, se adjudicó el contrato a la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ según recomendación del Consejo Directivo del FOMAG, por lo cual se celebró entre FIDUPREVISORA y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ el contrato 1122-15-08 para la prestación de servicios médico-asistenciales.
Su ejecución inició el 15 de diciembre de 2008. 16. El actor resalta las estipulaciones.del contrato 1122-15-08 relacionadas con el pago por capitación (1.10), pliegos de condiciones (1.14) y el reajuste al valor de la UPCM (1.19), que integró con el numeral 1.4 del pliego de condiciones que hace referencia a la distribución del riesgo de insuficiencia de la UPCM.
De igual manera trae a colación la referencia que se hace en la cláusula segunda - objeto a la aplicación de las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones, la propuesta del Contratista y la minuta, que hacen parte integral del contrato. 17.El demandante hace referencia a la amplitud de los servicios del contratista, transcribiendo apartes de la cláusula cuarta del contrato, y señala que el Plan de Beneficios del Magisterio es el más amplio y de mayor cobertura en el país, y que debe ser prestado garantizando la satisfacción de los usuarios, lo cual se mide mensualmente y es auditado por Fiduprevisora.
Señala que el pago se debe soportar con los registros individuales de prestación de servicios de salud (RIPS), formatos de atención en salud (FlAS), estado de costos del servicio y la factura correspondiente, por lo que la entidad está debidamente informada durante toda la ejecución contractual del estado de los costos del contratista.
De Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concil!ación. 30 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN ClÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. V CLiNICA LAS PEfíllTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARlA LA PREVISORA S.A. esta manera, Fiduprevisora puede verificar la calidad del servicio y la satisfacción del usuario, conocer la amplitud y frecuencia de los servicios y tener monitoreo, supervisión y auditoría de los costos y calidad del servicio prestado por el contratista. 18.
Según la cláusula sexta, el contrato tendría una duración de dos años contados a partir del 15 de diciembre de 2008. 19. Con relación al valor del contrato, se transcribe la cláusula séptima y se señala que éste se determina multiplicando el número de usuarios "a través del procedimiento de libre elección por el valor de la unidad de pago de capitación (UPC) del régimen contributivo más el 48.32% del valor promedio de la UPC del Magisterio, lo cual conforma la UPCM, es decir; la unidad de pago por capitación del magisterio".
Transcribe posteriormente el demandante el parágrafo segundo de la cláusula séptima que señala qué se debe tener en cuenta que incluye el 48,32%: "PARAGRAFO SEGUNDO. Se debe tener en cuenta que el 48,32% incluye los porcentajes de Servicios administrativos de cametización, manual del usuario, cal/ center; sistema de información así como también /os que cubren los servicios a pagar por evento de /as actividades de promoción y prevención para enfermedad de origen general y salud ocupacional.
Igualmente los porcentajes establecidos para las sedes exclusivas y una parte del porcentaje que constituye el encargo fiduciario para la cuenta de alto costo." Posteriormente, transcribe la cláusula octava que hace referencia a la forma de pago del contrato y reitera lo señalado en el numeral 1.4 de los pliegos de condiciones, para concluir que según el numeral 9.6 - Forma de pago, la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concillación. 31 303 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. capitación de los primeros 3 meses se haría con base en la población relacionada en los pliegos de condiciones y que del cuarto mes en adelante se reconocería de conformidad con los datos soportados con las hojas de afiliación aportadas por el contratista y consolidadas por la demandada en forma vencida. 20.
Desde el inicio de la ejecución del contrato se comenzaron a sentir los efectos de la insuficiencia de la UPCM, según el actor. Sin embargo, se conoció que, en agosto de 2009, el Consejo Directivo del FOMAG autorizó a Fiduprevisora a contratar un estudio que determinara la insuficiencia de la UPCM para soportar la correspondiente toma de decisiones, lo cual generó expectativas en los prestadores de servicios.
El estudio debía estar terminado a finales de 2009 o a comienzos de 201 O. Señala que la insuficien"cia de la UPCM sólo se evidencia meses después de ocurrida, por lo que es importante que los estudios de suficiencia se realicen oportunamente para evitar que se generen desequilibrios económicos del contrato. 21. Fiduprevisora contrató el estudio para determinar la suficiencia de la UPCM, para lo cual realizó proceso de selección abreviada y contrató a la firma Consultores Profesionales y Actuariales Ltda. mediante contrato 1122-07-2009 firmado el 1 de diciembre de 2009. 22.
El estudio de suficiencia elaborado por Consultores Profesionales Actuariales Ltda., concluyó con respecto a la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ, que la UPCM presentaba para el 2009 una insuficiencia del 13.74% y para el año 2010, el crecimiento debía ser del 17.89%. El estudio se aportó al expediente. El actor señala que el estudio fue ignorado por el Consejo Directivo del FOMAG lo cual llevó al desequilibrio económico del contrato.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arb!traje y Conciliación. 32 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARlA LA PREVISORA S.A. 23.AI hacer referencia a la reunión del Consejo Directivo del FOMAG de 3 de septiembre de 201 O, señala que se hace referencia general a que la calidad de la información apoderada por el contratista es insuficiente e incompleta, pero, precisa que la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ, entregó los requerimientos de información previstos en el contrato, oportunamente, y que no se recibió ningún requerimiento de Fiduprevisora en el que señalara que la información fuera imprecisa o incompleta.
También se hace referencia a que en el estudio se señaló que el periodo de estudio es insuficiente para determinar las zonas especiales y la UPCM. El actor replica que se requiere que el estudio de suficiencia de la UPCM sea anual, tal como se hace para la UPC del Sistema General de Seguridad Social y que al ser un contrato que inicialmente duró dos años y fue prorrogado, no es posible sumar años o establecer comparativos, pues cada año tiene su propia dinámica en el gasto en salud.
Considera que hacer esta operación es desleal, anti técnico y es una manera de eludir las responsabilidades contractuales. Adicionalmente, considera improcedente la recomendación del Consejo Directivo de realizar un comparativo con las tarifas del FOSYGA, por considerar que las que se utilizan son las del mercado y que en el pliego de condiciones se hace referencia a las tarifas SOA T. Posteriormente, se hace una breve referencia a otros aspectos para concluir que, en lo referente a la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ, los argumentos del Consejo Directivo no son aplicables y que la demora de 9 meses en tomar una decisión violó el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, por no haber sido tomada la decisión final oportunamente.
Cémara de Comercio de Bogota, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGlSTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Finalmente, cita un comentario del delegado del Ministerio de hacienda y Crédito Público, uno de los miembros del Consejo Directivo, en el que se hace referencia a que los ajustes no pueden realizarse retroactivamente.
El actor señala que esto es contrario a lo señalado en el pliego, en el contrato y en el decreto 4747 de 2007 y que dicho comentario se adoptaría posteriormente por los miembros del Gobierno del consejo mencionado. 24. El 1 de diciembre de 201 O, en nueva sesión del Consejo Directivo del FOMAG, los miembros del Gobierno que hacen parte de dicho órgano y que constituyen su mayoría, manifestaron que el estudio sólo debía tomarse como fundamento para la nueva licitación, más no servir como fundamento para el ajuste de la UPCM y que, en efecto la UPCM no fue ajustada para el contrato con la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTA a pesar de que los estudios fueron favorables para el ajuste para los años 2009 y 201 O. 25.EI 14 de marzo de 2011, la representante de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ radicó un documento denominado "RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO Nº 11122-15-08" en el que se reclamó la insuficiencia de la UPCM y otras consideraciones, pero que, Fidupreviosra no dio respuesta a la solicitud presentada. 26.
El actor considera que la "decisión implícita expresada en la opinión mayoritario de los miembros del Gobierno del Consejo Directivo" es ilegal puesto que, si el estudio contratado concluía que existía insuficiencia, ésta debía llevar al ajuste de la UPCM, independientemente de si debían hacerse ajustes al estudio. De igual forma, señala que la posición mayoritaria relacionada con la no aplicación retroactiva del ajuste, muestra claramente un incumplimiento contractual pues la insuficiencia de la UPCM es un riesgo previsible asumido por el FOMAG Cámara de Comercio de Bogotá, Centro da Arbitraje y Conciliación. 34 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÍÍIITAS S.A.S. lNTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. asumido en virtud del pliego de condiciones y del contrato suscrito y que, según el decreto 4747 de 2007, no era trasferible al prestador del servicio.
Señala, también, que si el estudio concluía la insuficiencia de la UPCM, el ajuste no se aplicaría al contrato sino a aquellos que se celebraran en el futuro, implica temeridad y mala fe. El actor señala que los resultados del estudio que se aporta (elaborado por la firma CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES) no fue entregado por Fiduprevisora, sino que se obtuvo porque otro prestador de servicios tuvo acceso a él en sede arbitral y fue en virtud de esto que se obtuvo una copia.
Señala que esto ha llevado a que las convocantes deban afrontar el trámite arbitral y esperar sus resultados para "recuperar las cuantiosas pérdidas sufridas y las utilidades dejadas de percibir''. 27.Deja constancia el actor de que la UNION TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ cumplió con el contrato diligentemente y aportó oportunamente toda la información y documentación exigida por el contrato y que permitía tomar las decisiones relacionadas con el estudio de suficiencia de la UPCM.
28. EL CONTRATO 1122-15-08 culminó el 30 de abril de 2012, sin que se hubiesen hecho ajustes a la UPCM distintos al IPC, con lo cual, el contrato culminó con "evidente insuficiencia de la UPCM" 29.EI contrato 1122-15-08 fue liquidado de mutuo acuerdo, pero la UNION TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ dejó la siguiente salvedad: "Sin embargo, las parles podrán posteriormente presentar reclamación por diferencias en los datos aquí plasmados y sobrevinientes a la firma de Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLINlCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.$.
INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. la presente liquidación, que generen saldo pendientes por liquidar y pagar a su favor, especialmente por (i) alta siniestralidad de la población; (ii) amplía red hospitalaria y ambulatoria;
(iii) inclusión de usuarios trasladados de otras regiones del país, con enfermedades catastróficas; (iv) pirámide poblacional con una gran proporción de usuarios mayores de 60 años; (v) insuficienóa de la UPCM generada por desfase entre el valor pagado y la excesiva cobertura de los servicios objeto del contrato y, (vi) inexistencia del obligatorio equilibrio entre obligaciones y derechos reconocidos.
Se deja constancia que la suma de dinero por la cual el contratista presentará reclamación hacia el futuro por el desequilibrio de contrato se estima en 12. 000. 000. 000 millones de pesos, con la salvedad de que este es un valor aproximado y no una cuantía fija." PRETENSIONES. La convocante solicita al Tribunal acceder a las siguientes declaraciones y condenas, que se transcriben textualmente a continuación: uPRIMERA: Que se declare que durante la ejecuc,on del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 1122-15-08 celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FIDUPREVISORA S.A-. y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE-BOGOTÁ, de la cual son partícipes las personas jurídicas demandantes, es decir: la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. y la CLÍNICA LAS PEÑITAS LTDA.• se presentó insuficiencia integral en el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), es decir, los ingresos por este concepto fueron inferiores a los costos incurridos por las demandantes necesarios para atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio o Plan de Beneficios, pactado en dicho contrato, insuficiencia que se presentó en los años 2009, 2010, 2011 y hasta abril 30 de 2012 fecha de terminación del contrato, conforme a lo que resulte probado en este proceso.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de insuficiencia integral el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), para Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 30() TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. atender y financiar el Plan de Atención en Salud del Magisterio pactado en dicho contrato, el Tribunal declare que, en el contrato Nº 1122-15-08 celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FIDUPREVISORA S.A.- y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE-BOGOTA para la prestación de servicios médico-asistenciales, se generó desequilibrio económico del contrato que afectó a las personas jurídicas demandantes.
TERCERA: Que se declare que la NACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- ente demandado en este proceso arbitral, incumplió el contrato 1122-15-08, celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FIDUPREVISORA S.A-. y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE-BOGOTA por cuanto el desequilibrio económico- financiero del citado contrato, fue causado además por el incumplimiento de dicho ente estatal de las estipulaciones previstas en el pliego de condiciones de la Convocatoria Pública-Sección Abreviada Nº 001 de 2008 y el contrato 1122- 15-08, como también de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 7° del Decreto 4747 de 2007, acción u omisión antijurídica que afectó patrimonialmente a las personas jurídicas demandantes en este proceso, quienes no tienen por qué padecerlo.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene por concepto de daño emergente (Artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993) al ente demandado a restablecer la ecuación económica y financiera surgida al momento del nacimiento del contrato para la prestación de se,vicios médico-- asistenciales Nº 1122-15-08 celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FIDUPREVISORA S.A- y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE-BOGOTA, mediante el pago a favor de la demandante de la suma estimada de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CINCO MILLONES VEINT/UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($18.555'021.931,oo) o a una suma superior, que corresponde a las pérdidas sufridas y las utilidades dejadas de percibir por las personas jurídicas convocantes durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta abril 30 de 2012, conforme a lo que resulte probado.
La(s) suma(s) resultante(s) deberá(n) indexarse o actualizarse, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 y la disposición sobre la materia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, sin pe(juicio del reconocimiento de los Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNtCA LAS PEÑlTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. intereses moratorios a que se refiere dicha norma del estatuto de contratación o en la forma que lo disponga el Tribunal, modificándose con estos valores el acta de liquidación suscrita entre las partes.
QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la entidad demandada, al pago de los perjuicios sufridos por las personas jurídicas demandantes así: a) Mediante el pago de los intereses legales de mora calculados desde la fecha en que debió reconocerse y pagarse la suma o sumas a que se refiere la pretensión cuarta, hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. b) A la actualización o indexación correspondiente calculada desde la fecha en que debió percibirse el pago correspondiente hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral sobre las sumas resultantes de la pretensión cuarta.
SEXTA: Que se condene al ente demandado a cumplir el Jaudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de su notificación. SEPTIMA: Que se condene al ente demandado a pagar a favor de la persona jurídica demandante en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a los intereses comerciales sobre el monto total de las condenas impuestas en el Jaudo arbitral, desde la fecha en que se notifique el Jaudo arbitral hasta aquella en que efectivamente se produzca el pago de las condenas impuestas a favor de las personas jurídicas demandantes.
OCTAVA: Condenar al ente demandado al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.,.s. CUANTÍA Y JURAMENTO ESTIMATORIO. Bajo la gravedad del juramento, la convocante estimó la cuantía de la demanda en $18.555.021.931.oo, de los cuales estimó que ($15.865.021.931.oo corresponden a daño emergente y $2.690.000.000.oo corresponden a lucro cesante por utilidades dejadas de percibir. s Escrito de demanda.
Folios 2 a 5 del cuaderno principal J. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conclliación. 36 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEf41TAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ii) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: En el escrito de contestación de la demanda, FIDUPREVISORA dio respuesta a cada uno de los hechos presentados en la demanda, se opuso a todas las pretensiones reclamadas y formuló las excepciones de mérito que a continuación se enuncian textualmente: a) "Ausencia de facultades dispositivas del representante legal de CLINICA LAS PEÑITAS S.A.S'' b) "Carencia de legitimación por activa de los demandantes" e) "Ausencia de requisito de procedibilidad y limitación de la pretensión derivada del acto propio ejecutado en el acta de liquidación bilaterar d) "Violación a los principios de buena fe y lealtad en ejecución del contrato" e) "Incumplimiento de los requisitos para la declaratoria del desequilibrio económico por ruptura del equilibrio financiero del contrato.,, f) "Excepción innominada o genérica" 6 En síntesis, la demandada fundamentó sus excepciones en las siguientes consideraciones: En primer lugar, Fiduprevisora señaló que el representante legal de una de las demandantes, Clínica Las Peñitas S.A.S., requería de autorización de la su Junta Directiva para poder nombrar apoderado judicial con lo cual, carecía de derecho de postulación. De igual forma, señaló que las sociedades demandantes carecían de legitimación por activa, toda vez que no todos los miembros de la Unión Temporal comparecen al proceso como demandantes y que, como la cesión de la posición contractual requería de autorización de Fiduprevisora, al no existir tal autorización, las 6 Escrito de contestación de la demanda. folios I O a 21 del cuaderno principal 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 2, 1 \ TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PE~ITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. sociedades convocantes no podían reclamar el incumplimiento del contrato ante la falta de las sociedades Clínica del Occidente y Sociedad Médica Ltda., miembros de la Unión Temporal.
Por otro lado, el demandado hizo referencia a que las convocantes al suscribir el acta de liquidación, habían limitado la cuantía de sus pretensiones a 12 mil millones de pesos, suma que se excede en el presente trámite y que, adicionalmente, las causales por las cuales podría eventualmente proceder la demanda, son la "excesiva cobertura de los servicios objeto del contrato y la inexistencia del obligatorio equilibrio entre obligaciones y derechos reconocidos", puesto que, según el demandado, fueron los conceptos a los que se hizo referencia como salvedad en el acta de liquidación. No sería procedente, entonces, demandar el incumplimiento del contrato.
De igual forma, se hace referencia a la violación de los principios de la buena fe y lealtad en la ejecución del contrato, debido a que la Unión Temporal tuvieron acceso a la información disponible para participar o no en el proceso licitatorio y tuvieron la oportunidad de formular preguntas, pero guardaron silencio. Considera que el errado entendimiento de las convocantes en el sentido de considerar que la diferencia de la UPCM estaba a cargo del fondo, no puede obligar'a la entidad pública.
Considera la convocada que las sociedades convocantes presentaron oferta y suscribieron el contrato aceptando el valor y la fórmula de cálculo de la UPCM. Señala que, si la insuficiencia de la UPCM fue evidente desde el inicio del contrato, la Unión Temporal debió manifestar su imposibilidad de atender el contrato o, al menos, no suscribir las prórrogas de plazo y que debe resaltarse que el incremento en el valor del contrato fue realizado de mutuo acuerdo entre las partes bajo las mismas condiciones de modalidad de pago y vinculación de usuarios, por lo que, la presente demanda arbitral presentada cuatro años después contados a partir de la terminación del Cámara da Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLfNICA LAS PEÑlTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contrato viola el principio de buena fe contractual y pretende disfrazar su negligencia al no valorar debidamente los términos precontractuales y contractuales que conoció oportunamente.
Señala que la convocante debió manifestar oportunamente la existencia de situaciones que pudieran afectar el curso del contrato, pero que, hasta antes de marzo de 2011, no se presentó ninguna comunicación de los demandantes sobre la existencia de desequilibrio contractual en su contra. Finalmente, la convocada señala que las condiciones bajo las cuales deben ejecutarse los contratos estatales, deben procurar el interés mutuo, pero que esto no implica una protección especialisima al contratista que debe asumir responsabilidades que se deriven de "su ausencia de pericia, de su incuria o del alea propio de cualquier contrato".
Señala que, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, deben cumplirse los siguientes requisitos para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato: "1) La existencia de un hecho exógeno a las parles que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. 2) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. 3) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. 4) Que no sea imputable a la parle presuntamente afectada o de los riesgos normales o aleas ordinarias que razonablemente el contratista debió tener en cuenta y debieron ser previstas en el momento de contratar y por tanto al estar incluidas en sus cálculos debe soportar esas circunstancias".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARlA LA PREVISORA S.A. Se refiere la convocada a cada uno de ellos, para señalar que en el presente caso no se presentó un hecho exógeno pues las condiciones de contratación se informaron oportunamente al contratista.
Que es preciso que existan causas excepcionales e imprevisibles que alteren la economía del contrato, para lo cual citó sentencia veintinueve de mayo de dos mil tres de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Que las condiciones que se alegran en el acta bilateral de liquidación fueron previsibles al inicio del contrato, con lo cual, no se cumple el tercer requisito anteriormente citado y, finalmente, que el déficit derivado del desequilibrio no incluye la ausencia de ganancia, pues éste es un albur normal que debe ser asumido por el contratante como profesional.
"El punto es conocido por la doctrina como el umbral de la imprevisión, entendido como el límite máximo del alea a cargo del contratista por la ejecución del contrato, excluyendo de cualquier liquidación los costos que debieron ser cubiertos por el porcentaje de imprevistos propio de un diligente hombre de negocios y el porcentaje de utilidad que esperaba del contrato".
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Previo a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, este Tribunal precisa verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales. Por consiguiente, tanto por obligación legal como por la solicitud expresa del Agente del Ministerio Público quien, en sus alegatos de conclusión, estimó que, en este caso, la acción propuesta estaba caducada, se debe proceder inicialmente al estudio y decisión de este punto concreto.
Así las cosas, el Tribunal seguidamente analiza previamente si, en este caso, operó o no la caducidad puesta de manifiesto en el proceso. Cflmara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Jlt TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLINICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FJDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Sostuvo el señor Procurador, en el momento procesal indicado: "2.2.2.
Oportunidad de la acción Para esta agencia del Ministerio Público por fa acción ejercida por la Organización Clínica General del Norte S.A. y Clínica Las Peñitas S.A.S integrantes de la UT del Norte - Bogotá fue inoportuna, en tanto la demanda fue presentada luego de vencido el término de caducidad previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como se precisa a continuación. Para efectos de los análisis que se realizarán, conviene precisar, desde ya, que los mismos comportan una revisión tanto desde el plano sustantivo como procesal pues, como se sabe, en materia del medio de control de controversias contractuales, la liquidación del contrato (aspecto sustancial), está vinculada directamente con la caducidad de la acción (aspecto procesal), motivo por el cual es necesario el estudio de ambos asuntos.
(...) En síntesis: Al no contener fecha de suscripción el acta de liquidación del contrato 1122-15-08, puede considerarse, razonablemente, que la misma ocurrió el 1 de noviembre de 2012, esto es, 6 meses después de la terminación del contrato, teniendo que ese fue el término pactado por las partes para la liquidación bilateral del contrato.
En este evento, la acción ejercida por las convocantes se encontraría caducada. En una pos1c10n más garantista, podría considerarse, para la estimación de la fecha de suscripción del acta de liquidación, el último día de los dos meses previstos para la liquidación unHateral del contrato, esto es, el 2 de enero de 2013. En este evento la caducidad de la acción se computaría entre el 3 de enero de 2013 y el 3 Cámara da Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Ji~ TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PElillTAS S.A.$.
INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGlSTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de enero de 2015, teniendo con fecha máxima para el ejercicio de la acción el 13 de enero de 2015. En este caso, la acción también habría caducado. Podría considerarse, finalmente, que la suscripc1on del acta de liquidación tuvo lugar con posterioridad a los plazos convencionales y legales y que, en consecuencia, el término de caducidad de la acción debería considerar esta fecha.
En este caso, de acuerdo con la posidón del Consejo de Estado, el cómputo de la caducidad no podría observar la fecha extemporánea de la liquidación del contrato, sino aquella prevista en el artículo 164 del CPACA (lit. j, núm V), esto es, fa del vencimiento de los plazos convencionales y legales para la liquidación bilateral y unilateral, los que en el presente evento estarían comprendidos entre el entre el 3 de enero de 2013 y el 3 de enero de 2015, por suerte que la acción, en este evento, también se encontraría caducada"7• En consecuencia, el Tribunal, antes de cualquier otra consideración entra a estudiar la configuración o no del fenómeno de la caducidad propuesto por el Agente del Ministerio Público, en los términos establecidos por el artículo 282 del Código General del Proceso.
A) CADUCIDAD De manera Preliminar al estudio de la caducidad, en particular el momento a partir del cual ésta debe computarse, así como el plazo específico aplicable, tratándose del contrato objeto de la presente controversia, resulta pertinente empezar por determinar la naturaleza jurídica del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 1122-15-08 suscrito el 31 de diciembre de 2008 entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal del Norte-Bogotá Cémara de Comercio de Bogoté, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 3lb TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCtARIA LA PREVISORA S.A. De acuerdo con la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", y en particular de su artículo 3, dicho Fondo fue creado como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviera más del 90% del capitalª.
En cumplimiento de esta previsión legal, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Nación - Ministerio de Educación Nacional, suscribieron el contrato de Fiducia Mercantil contenido en la escritura pública No. 0083 de 21 de junio de 1990, prorrogado sucesivamente y vigente para la fecha en que fue suscrito el contrato No. 1122-15-08 objeto de la presente controversia9.
En virtud de lo anterior, y en particular del otrosí a dicho contrato que fue suscrito el 25 de enero de 2006, se previó, frente a las obligaciones de la Fiduciaria: "Sexto. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA. En virtud del presente contrato y con el fin de propender por el cumplimiento de los objetivos del 7 Concepto del Ministerio Público.
Folios256 y siguientes Cuaderno Principal 3. g ·'Ley 91 de 1989. Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especia! de la Nación, con independencia patrimonial. contable y cstadistica, sin personcriajuridica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economia mixta, en la cual el Estado tenga mis del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual sera una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. "El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad". 9 Se trata de una operación contractual entre el fiduciantc y el fiduciario -necesariamente una entidad financiera controlada- que implica la transferencia de unos bienes al patrimonio de este último, los cuales estarán separados del resto de sus bienes y confonnan un patrimonio autónomo, afecto a una destinación especifica, determinada por el contrato de fiducia. La institución conlleva, entonces, un elemento real, la transferencia de derechos, y un elemento personal que implica la limitación contractual de los derechos de! fiduciario.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PE~ITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FONDO, la FIDUCIARIA asumirá todas las obligaciones que de conformidad con la Constitución Política y la ley, especialmente, de la Ley 91 de 1989 y sus modincaciones, aclaraciones o adiciones y sus decretos reglamentarios, del Código de Comercio, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de /as circulares o resoluciones de la Superintendencia Financiera y del Estatuto Orgánico de Presupuestos, le correspondan como vocera del patrimonio autónomo constituido, cuya administración constituye el objeto del presente contrato.
Son obligaciones especiales de la FIDUCIARIA las siguientes: (...) D. Obligaciones relacionadas con las prestaciones médico asistenciales a cargo del FONDO. Son a cargo de la FIDUCIARIA las siguientes obligaciones relacionadas con la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes afiliados al FONDO: 1. Contratar, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del FONDO, en especial, las contenidas en los Acuerdos No. 04 y 13 de 2004 y aquellos que los modifiquen o sustituyan, las entidades que garantizarán la prestación de los servicios médico - asistenciales del personal docente afiliado al FONDO y su grupo familiar.
El Consejo Directivo analizará y recomendará, previo trámite legal y presentación del Informe de la FIDUCIARIA, las entidades con las cuales se garantizará la atención de los servicios de salud, velando siempre por la transparencia, economía, objetividad y responsabilidad en los procesos de contratación. (...). " Así las cosas, el contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales No. 1122-15-08 reviste la naturaleza de un "contrato estatal", por haber sido suscrito por una entidad estatal - la Fiduciaria La Previsora S.A. -, advirtiéndose que el régimen C{imara de Comercio de Bogot{i, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 316 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEfillTAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contractual que le es aplicable se rige por lo dispuesto por el artículo 151º de la Ley 1150 de 2007 - modificatorio del parágrafo 1 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 -, según el cual los contratos celebrados por los establecimientos de crédito, las compañía de seguros y las demás financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la ley 1150 en cuanto a la aplicación, en los contratos estatales de régimen excepcional, de los principios de derecho público allí consagrados. En relación con la referida modificación que introdujo la Ley 1150 de 2007, la doctrina nacional ha precisado que "Las dificultades prácticas a que atrás se hizo alusión, condujeron a la modif;cación de la referida norma, lo cual aconteció mediante el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007.
De manera sencilla y para evitar equívocos indicó que todos los contratos que celebren las entidades financieras y de seguros estatales, sin entrar a determinar si caen o no dentro del giro ordinario de sus negocios, se regirán por las disposiciones aplicables a dichas actividades y no por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007" 11. En ese sentido, con independencia de cualquier discusión en torno a si el objeto del contrato No. 1122-15-08 - es decir, la prestación de servicios médico-asistenciales - 10 "Ley 1150 de 2007.
Artículo 15. Del régimen contractual de !as entidades financieras estatales. El parágrafo 1 de! artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:.. Artículo 32. ( ) "Parágrafo I o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de cará.cter estatal, no estarán sujetos a la'> disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por !as disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el articulo J 3 de la presente ley Cémara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conclliación. 47 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. corresponde o no a una actividad propia de las entidades estatales de carácter financiero, la mera circunstancia de que, en vigencia de la Ley 1150 de 2007, aquél haya sido suscrito por una entidad con dicho carácter conduce a concluir que éste se encuentra cobijado por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las actividades de dichas entidades y no por las del EGCAP.
Lo anterior con independencia de las remisiones que el propio contrato No. 1122-15-08 hace a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 12. El régimen contractual aplicable permite determinar el alcance de la cláusula décimo séptima13 del contrato No. 1122-15-08 alusiva a su liquidación, y es que si dicho contrato está sometido a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las actividades de las entidades de carácter financiero, es decir, el derecho privado, las partes únicamente están vinculadas por dicha cláusula en todo lo que concierne a las previsiones relativas a la liquidación de común acuerdo, excluyéndose cualquier alcance en torno a la facultad unilateral14 de liquidación ejercida mediante las 11 DÁ VIL/\ VJNUEZA, Luis Guillermo, Régimen juridico de la contratación estatal, Tercera edición, LEGIS, Bogotá, 2016. p. 64. 12 "CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.- LEY APLICABLE.
Este contrato se sujeta a las leyes de la Repúblieadc Co!ombia. Sin perjuicio de !as disposiciones presupuestalcs aplicables, está sometido a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989. 10 de 1990, 80 de 1993, 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios. así como la" demás normas que !os adicionen. modifiquen o sustituyan. En lo que no esté parliculannente regulado en ellas, por la" normas legales, administrativas, comerciales. civiles y demás disposiciones colombianas vigentes que le sean aplicables''. u "CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
El contrato, por ser de tracto sucesivo. deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en e! Artículo 60 de !a Ley 80 de 1993 y Articulo 11 de la Ley 1150 de 2.007. Para el efecto terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes (sic) la fecha de Terminación. Por tal motivo e! Contratista deberá presentar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminaci6n del Contrato a LA FIDUCIARIA o a quien este designe. la relación de la~ historias clínicas y demás documentos relacionados con los aspectos médicos de las personas que cubre el contrato. así como la información técnica, científica y estadística que se requiera, para que con base en dicha información se proceda a elaborar el acta de liquidación correspondiente.
En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2.007". 14 En el derecho privado abundan las disposiciones que facultan a uno de los contratantes para que, mediante un acto unilateral de voluntad. modifique la situación jurídica de la otra parte (potestad), sin que ésta pueda evitarlo (sujeción).
Así. por ejemplo. en los contratos de ejecución sucesiva con ténnino indefinido, cualquiera de las partes, bajo ciertas condiciones, puede ponerle fin al contrato, mediante preaviso -desahucio- (arts. 2009. 2034 C.C.. 977, 1261 num. 4. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN ClÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEf:IITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCJARIA LA PREVISORA S.A. 1389. 1406, 1419 C.Co., 22 Nº 8, 24 N° 5 y 25, L. 820/2003).
Para ciertos casos, la ley consagra incluso facultades unilaterales que !e permiten a las partes arrepentirse, como en el pacto de retroventa (arts. 1939-1943 C.C.), las arras retractatorias (arts. 1859-1860 C.C. 866 C.Co.), la promesa mercantil de mutuo (art. 1169 C.Co.), la venta a prueba (arts. 1879 C.C. y 911-912 C.Co.), la venta de la cosa futura (arts. 1869 C.C. y 917 C.Co.), la venta de la cosa que no existe (arts. 1870 C.C. y 918 C.Co.) y el derecho de retracto del Estatuto del Consumidor (art. 47, L. 1480/2011 ).
En caso de incumplimiento de una de las partes, el otro contratante puede abstenerse de cumplir (art. 1609 e.e.) o retener los bienes de aquél para garanti1.ar la ejecución de sus obligaciones (art. 2417 inc. 2 e.e.) 14, como en materia de usufructo (art. 859 C.C.). arrendamiento de cosas (arts. 1995 y 2000 C.C.). mandato (arts. 2188 e.e. col. y 1277 c.eo.), hospedaje (art. 1199 c.eo.), agencia (art. 1326 C.Co.), comodato (arts. 2218 C.C.), depósito (arts. 2258 C.C. y 1177 C.Co.), transporte de cosas (art. 1034 C.Co.) y en todas aquellas hipótesis en que el bien se tenga a titulo de garantía mobiliaria (art. 3, L. 1676/2013).
La Ley de Garantías Mobiliarias consagró, incluso, la posibilidad de que, bajo cierto procedimiento, el acreedor ejecute. directamente y sin intervención judicial. la garantía (arts. 62-77, L. 1676/2013). Ciertas normas permiten también que, de manera unilateral, el acreedor produzca la caducidad del plazo de la dellda (arts. 1553 C.C. y 873 C.Co.), que el vendedor ajuste unilateralmente el plazo de la entrega al del pago del precio (arts. 1882 inc. 4 C.C.. y 926 C.Co.). que el comprador realice el pago mediante depósito judicial, cuando ha sido perturbado por terceros en la posesión de la cosa (art. 1929 inc. 2 C.C.); además de las figuras de la excepción <le incjccución y la resolución por riesgo de incjccución consagradas en los articulos 71 y 72 de la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena el 11 de abril de 1980).
Además, en el derecho privado no se exige que las penas por incumplimientos contractuales, ya sean convencionales (arts. 1592-1601 C.C. y 867 y 949 C.Co.) o bien legales (art. 2003 C.C.), sean impuestas por el juez. El mismo acreedor insatisfecho impone la pena al deudor incumplido y si ésta consta en un título ejecutivo puede proceder directamente al cobro judicial.
Algunas disposiciones legales permiten también que el acreedor insatisfecho resuelva directamente el contrato, sin necesidad de intervención judicial, como en el caso de los contratos de compraventa de bienes de género (art. 1878 C.C.), suministro (art. 973 C.Co.), seguro (art. 1068 C.Co. col.). arrendamiento civil (arts. 1983, 1984 y 2011 C.C.), cajillas de seguridad (art. 1420 C.Co.) y compraventa internacional de mercaderías (arts. 49 y 64 Conv.
Viena). Además, la jurisprudencia ha aceptado que las partes pacten en sus contratos cláusulas válidas de resolución unilateral extrajudicial. En ciertos casos la ley consagra también la potestad de terminación unilateral sin incumplimiento -lo que la diferencia de la resolución unilateral- como en !os contratos de prestación de servicios (arts. 2056 inc. 2 y 2066 inc. 1 C.C.). mandato (arts. 2190 a 2193 C.C. y 1279 C.Co.). comodato (arts. 2205 y 2219 C.C.). mutuo (art. 2229 C.C.). depósito civil (art. 2251 C.C.). depósito mercantil (art. 1174 C.Co.). anticresis (art. 2467 C.C.). seguro (arts. 1071 y 1159 C.Co.), agencia (art. 1325 num. 1 C.Co.). arrendamiento de vivienda urbana (arts. 22 Nº 7 y 24 Nº 4 L. 820/2003), transporte terrestre de personas (art. 1002 C.Co.). fiducia (art. 1240 num. 11), crédito Jocumcntario (arts. 1410 y 1411 C.Co.), transporte marítimo de cosas (ar!. 1620 C.Co.). transporte aéreo de pasajeros (ar!. 1878 C.Co.) y en el arrendamiento de cosas. cuando las partes así lo hayan establecido (art. 2011 C.C.).
Véase: C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2011. M.P.: Witliam Nan1én Vargas. Exp: IOOl-3103-012-1999-0!957-01., y RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Lasfacuflades unilaterales en la contratación moderna. Ed. Legis, Bogotá, 2017. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 37-1 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑlTAS S.A.$.
INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUClARIA LA PREVISORA S.A. prerrogativas propias del derecho administrativo 15. Como bien lo ha precisado la doctrina: "La consistencia jurídica impone que si las entidades públicas en sus contratos ejercen prerrogativas del derecho privado, no deben hacerlo acudiendo a los procedimientos del derecho administrativo, y menos aún podrían invocarlas para las decisiones que adoptaran las características propias de los actos administrativos" 16.
En este mismo orden de ideas se encuentra orientada la posición la Sección Tercera del Consejo de Estado: "34. Sin embargo, resulta evidente a estas alturas que ello fue un error, dado que no podía iniciarse la contabilización del término desde un punto que en el caso concreto resulta inexistente, pues es obvio que en cuanto se trató de un contrato de derecho privado, las prerrogativas propias de la administración de la Ley 80 de 1993, como la liquidación unilateral, no eran aplicables. 35.
Siendo esto así, queda la duda desde cuándo debe contarse la caducidad en un caso como el actual, en el que se trata de un contrato estatal regido por el derecho privado, en el que se pactó un término para liquidar el contrato. 36. Ahora, la respuesta a este interrogante ya fue dada por la jurisprudencia de la Sección, en la que se ha señalado que esta debe contarse desde el momento en que venció el plazo con el que contaban las partes para hacer dicha liquidación por mutuo acuerdo.
Para el efecto, la Sala trae a colación un pronunciamiento en el que se llegó a tal conclusión al estudiar un contrato de derecho privado de Fonade en el que se incluyó exactamente la misma cláusula 11 La jurisprudencia del Consejo de Estado, tratándose de contratos estatales sometidos al derecho privado, se h¡¡ inclinado por rechazar la inclusión de facultades unilaterales.
Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de dicha Corporación: Sentencias de [sA] 12 de noviembre de 2014 fExpediente 25000232600019971388901(29165)]. MP. Heman Andradc Rincón; 23 de septiembre de 2009 lExpediente 2500023260002001O121901 (24639)]. MP. Myriam Guerrero de Escobar; 21 de octubre de 1994 (Expediente 9288].
MP. Daniel Suárcz Hcmández; Auto de [sB] 20 de febrero de 2014 (Expediente 68001233100020100026201(453 IO)]. MP. Ramiro Pazos Guerrero. 16 CÁRDENAS MEJÍA. Juan Pablo. "La huida por la administración del derecho privado contractual"'. In Aljure, Antonio, Araujo, Rocío y Zambrano. William. Sociedad, Estado y derecho. Homenaje a Álvaro Tafur Galvis.
Tomo ll!. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2014, p. 359. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 32'l. TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑLTAS S.A.$. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de liquidación contenida en la n. 0 15 del contrato 000936 del 2000, la cual se cita in extenso por ser un caso en esencia idéntico, incluso en cuanto en la sentencia de primera instancia que allí se revisó había aplicado erróneamente normas de Ley 80 de 1993 y de liquidación unilateral para el análisis de la caducidad [...] 40.
Recuérdese que la caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual el demandante pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que la ley señala. En la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. 41. Dicho término está edificado sobre el beneficio de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni puede renunciarse después de transcurrido. 42.
La facultad de accionar comienza con el plazo fijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable, pues opera de pleno derecho dado que contiene plazos, en general, no susceptibles de interrupción ni de suspensión" 17• Ahora bien, el término de caducidad y su cómputo son asuntos que nada tienen que ver con el régimen normativo contractual de las entidades estatales de carácter financiero sino que dichos fenómenos quedan sujetos a las normas procesales que resulten aplicables en el marco de la jurisdicción arbitral.
En ese sentido, el artículo 16418 del 17 Sentencia de 5 de diciembre de 2016 [Expediente 25000-23-26-000-2002-02773-01(37069)1. MP. Danilo Rojas ílctancourth. Véase también: Sentencia de 12 de julio de 2017 [Expediente 850012333002201600240 O 1 (58800]. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) 16 ·'CPACA. Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda dcbcrü ser presentada: 2. En los siguientes términos. so pena de que opere la caducidad: ( ) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se cmpezariin a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.
En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos. el término de dos (2) años se contará así: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 37.3 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLfNlCA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGlSTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. CPACA establece que en las demandas relativas a contratos estatales - con independencia de su régimen jurídico -, cuando no se pretenda su nulidad, el término de caducidad es de dos (2) años que se computan desde uno de varios momentos que dependen de si el contrato es de ejecución instantánea o sucesiva; en el segundo caso, de si aquel requiere o no de liquidación, y, en caso positivo, de si efectivamente la liquidación se realizó y de si ésta fue bilateral o unilateral, o si no se efectuó. Hay que reiterar que, conforme al contrato, el plazo para la liquidación bilateral quedó establecido en seis meses posteriores a la terminación y que, en aplicación de la normativa legal y de las reglas jurisprudenciales vigentes, en casos como éste, no procede la liquidación unilateral.
Así las cosas, en orden a precisar a partir de qué momento se debe computar el término de caducidad, es importante anotar, de una parte, que el otrosí No. 3 del contrato en cuestión, suscrito el 31 de octubre de 2011, adicionó el mismo en un valor estimado de $9.820.942.086 por las obligaciones ejecutadas entre dicha fecha y el 30 de abril de 2012, fecha esta última en la que feneció el plazo de ejecución contractual; de otro lado, tampoco puede perderse de vista que el acta de liquidación final del contrato tiene en blanco la fecha de suscripción, razón por la cual ésta no se encuentra i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente a! de la tcnninación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo JX>r la~ partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En [os que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el dia siguiente al de la ejecutoria de! acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el ténnino de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del p!a7..o convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del termino de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; < r·.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PE~ITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. acreditada en el proceso 19 para efectos de establecer si la efectiva liquidación pudo eventualmente haber modificado el momento desde el cual se debe computar el término de caducidad.
La antes referida cláusula décimo séptima del contrato No. 1122-15-08 no permite deducir más que el plazo de liquidación bilateral de aquél - excluyéndose el plazo de liquidación unilateral al no ser aplicable la facultad unilateral respectiva-, una vez vencido el plazo de ejecución contractual. En ese sentido, para los efectos del cómputo del término de caducidad, al no encontrarse probada la fecha de liquidación del contrato No. 1122-15-08, el plazo convenido en éste para dicha liquidación transcurrió sin que dentro del mismo se hubiere acreditado en este proceso que la misma tuvo lugar o no. Y es que, si bien se acreditó la liquidación bilateral del contrato, ésta bien pudo haberse realizado dentro o por fuera del plazo en cuestión. Se debe advertir que, en este caso, de conformidad con el artículo 167 del CGP la carga de la prueba es de las convocantes y no existe razón alguna para invertirla de acuerdo con las previsiones de la misma norma.
De modo que, a ellas, a LAS CONVOCANTES, concernía probar la fecha en la que se efectuó la liquidación bilateral del contrato para todos los efectos, entre otros, para demostrar la oportunidad del ejercicio de la acción contractual. 19 En la demanda se anunció y anexó e! derecho de petición, no respondido, radicado e! 25 de agosto de 2015 (radicado nuevamente el 5 de octubre de 2015) por la Unión Temporal del Norte-Bogotá ante la Fiduciaria La Previsora S.A.. denominado "Derecho de Petición en interés particular de Documentos", en el que solicita copia de los originales de varios documentos. entre ellos "J.9.
Copia del Acta de Liquidación Final del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asisfenciales No J 122-15-08 celebrado entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisferio.Jtmto con la base oficial de dalos que sirvió de fundamento para efec/11ar dicha liquidación".
(Fls. 54-58 c. l de pruebas). Sin embargo, en la demanda no fueron pedidos los oficios respectivos. ni tampoco cuando se descorrieron las excepciones de la contestación. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLiNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNlCA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Teniendo en cuenta lo anterior, si el plazo de ejecución del contrato No. 1122-15-08 corrió entre el 15 de diciembre de 2008 y el 30 de abril de 2012, y no habiéndose acreditado que aquél fuera liquidado dentro del plazo convenido, el momento a partir del cual se debe computar la caducidad corresponde al vencimiento del término acordado por las partes de dicho contrato para su liquidación bilateral, de conformidad con la cláusula décimo séptima del contrato y el artículo 164 del CPACA.
En este orden de ideas, la referida cláusula décimo séptima aludió a un plazo de seis (6) meses para la liquidación bilateral del contrato No. 1122-15-08, por ello el vencimiento del término acordado por las partes para dicha liquidación feneció el 2 de enero de 2013. Si se admitiera que la posibilidad de liquidar bilateralmente el contrato persistió durante el término de caducidad de las demandas relativas a contratos estatales, lo cierto es que aun en ese supuesto, tampoco se encontraría acreditado que la liquidación tuvo lugar en ese periodo, razón por la cual, para el 19 de noviembre de 2015, fecha de presentación de la demanda, dicho término había vencido desde el 3 de enero de 2015.
Lo dicho teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 164 del CPACA, en las demandas relativas a contratos estatales, cuando no se pretende la nulidad del contrato, el cómputo del término de caducidad de dos (2) años para los contratos de ejecución sucesiva en los que la liquidación no fue realizada dentro de los plazos legales - bien porque efectivamente así se encuentra acreditado o porque existiendo la liquidación su fecha de realización no se acreditó -, se contabiliza a partir del vencimiento del plazo para liquidar bilateralmente el contrato. camara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 (~ TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. El término de caducidad en cuestión se aplica respecto de las controversias en las que se encuentren involucradas las "entidades públicas", categoría esta comprensiva de los órganos, organismos o entidades estatales, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%, en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA.
Es importante advertir que la excepción del artículo 105.1 del CPACA2º no afecta la comprensión de la referida categoría de uentidades públicas" en relación con las entidades públicas que tengan carácter financiero, sino que únicamente plantea una excepción a las controversias que podrian ser conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa, pero en ningún caso plantea excepción alguna a las normas procesales que debe aplicar la jurisdicción arbitral tratándose de los contratos estatales suscritos por entidades estatales con independencia de su régimen contractual.
En conclusión, en este caso, se configuró la caducidad de la acción, circunstancia que impide cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones de la convocante y las excepciones de la convocada, tal y como lo prevé el inciso tercero del CGP: "Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes[ ]" 21• 20 "CPACA.
Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intcnnediarios de seguros o intcnncdiarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos( )". 21 De la misma manera. un laudo arbitral reciente declaró también la caducidad de la acción del demandante, en términos muy similares.
Véase: Trib. Arb. CAC-CCB. 25/11/2016. FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. vs. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Igualmente, en relación con este aspecto y el momento en el cual se está precisando, el Tribunal Arbitral encuentra de mérito señalar que la precitada caducidad emerge luego de haberse evacuado en debida forma el tracto probatorio, como también de importancia para su constatación fehaciente resultara la alegación que luego de culminado dicha fase procesal, fuera efectuada por parte del agente del Ministerio Público.
Esta circunstancia fluye entonces clara una vez agotada la etapa instructiva, para que sin hesitación alguna se pueda colegir la extinción de la acción para reclamar los derechos que invoca la convocante por el transcurso del tiempo. Cabe hablar de caducidad del derecho o de la acción en aquellos casos en los que su ejercicio está sujeto a un plazo que corre inexorablemente sin que pueda ser detenido por actuación alguna mientras no se ejercite la acción correspondiente, fenómeno que a veces concurre de bulto y en otras ocasiones, como el presente, solo corroborado luego de cursada la actuación procesal.
La consecuencia lógica es que la reclamación pierde su oportunidad -como condición de habilitación- si la acción no se ejercita en un determinado plazo de definición legal. Sobre este instituto nuestra Corte Suprema de Justicia también ha expuesto: "La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.
De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su FOMAG, REPRESENTADO POR FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.· FIDUPREV!SORA S.A. Árb. Ernesto Rengifo García, Carlos Felipe Mayorga Patarroyo y Juan Carlos Varón Palomino. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concll!aclón. 56,, ' r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FJDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ejercióo [ ] el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado [...} en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho22" Así las cosas, la no ocurrencia de la caducidad se acredita cuando el derecho que se pretende se ejercita en un determinado plazo permaneciendo hasta entonces en situación expectante; pero luego de lo cual indefectiblemente decae y en su defecto ya no puede ser ejercitado.
Se alude entonces al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, de índole preclusiva, al haberse superado un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, ha debido realizarse el acto de reclamación con el fin de evitarle perder eficacia jurídica. Resulta evidente anotar que el fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia procesal de la expiración del término para el ejercicio de ciertas acciones, de manera que el transcurso pasivo del tiempo sin que se haya presentado la demanda, hace fenecer la posibilidad para obtener respuesta judicial a las pretensiones.
A la hora de acreditar este fenómeno en el presente caso, y mas aún si se configuraba o no su existencia, era menester adelantar la actuación para, conforme al recaudo probatorio, evidenciar si existía circunstancia que impidiera el ejercicio de la acción y que a la postre condujera a la imposibilidad de pronunciarse sobre el pedimento.
Las pruebas recaudadas pues, permiten verificar la ocurrencia de la caducidad y por ende se impone la decadencia automatica del derecho pretendido. Por lo tanto, la ocurrencia de la caducidad supeditada a la inactividad del sujeto que tenía la potestad de ejercer una acción y el transcurso del plazo perentorio para instaurar dicha acción, son aspectos debidamente constatados en el expediente y en las pruebas practicadas. 22 Sentencia del 19 de noviembre de 1976 (G..J. Nº 2393. p. 497).
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conclllación. 57 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLfNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FJDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Valga la pena insistir, que la caducidad se erige en fenómeno "objetivo", como lo afirma la Corte Suprema de Justicia en otro fallo23 determinado así por el mero transcurso del tiempo, y en consecuencia, una "situación temporal delimitada de antemano", que permite conocer su principio y su fin.
En materia administrativa, se imponen además términos perentorios para la caducidad de la acción contractual. Esos preceptos son además obligatorios en este trámite, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha expuesto que la caducidad que rige para los asuntos estatales que se conduzcan arbitralmente, es la establecida por la legislación administrativa.
Al respecto el Consejo de Estado, con ocasión de la anulación del laudo arbitral dictado por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Fresenius Medica! Care S.A. y el Hospital El Tunal ESE, surgida por la inadvertencia del imperativo atinente a la caducidad administrativa, resaltó: "[ ]si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquella son /as que rigen en esta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato.
Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el articulo 136 num. 1a24 ". 23 Exp. R-6630. Sentencia del 16 de junio de 1997. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 <le febrero de 2010, Rad.: l l00\032600020090005800 (37004).
Cámara de Comercio de Bogotfl, Centro de Arbitraje y Conciliaclón. 58 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.$. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. En síntesis, el Tribunal considera que la caducidad, concebida por el Legislador como institución de orden público, impone concluir, frente a pretensiones que no se manifestaron antes de que concluyera el término correspondiente, que las mismas ya no son admisibles porque de serlo se convertiría en permanente la facultad de ejercer en cualquier momento el derecho de acceso a la administración de justicia frente al interés que sea del caso, con lo que se dejaría abierto el conflicto pertinente de forma indefinida, se haría inane el instituto de caducidad en tanto se posibilitaría transgredir fácilmente sus límites temporales, se vulneraría la seguridad jurídica que se busca brindar a la sociedad en cuanto al surgimiento de conflictos, y se extendería de manera irrazonable la protección que le corresponde otorgar al Estado frente a quien desee la obtención de una decisión judicial determinada.
B)COSTAS 1. GASTOS Y HONORARIOS DEL TRÁMITE ARBITRAL Los honorarios y gastos del proceso fijados mediante auto de 30 de septiembre de 2016 fueron pagados en su totalidad por la Convocante. Además, las partes incurrieron en gastos relativos a los honorarios de la perito contable por la suma de $50.000.000, más IVA, pagada por ambas partes, es decir, cada parte pagó a la perito la suma de $25.000.000 más IVA.
2. AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal estima como agencias en derecho para efectos de la condena en costas la suma de $139.000.000, que equivale aproximadamente al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de un árbitro. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concillación. 59 32)\ TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CL[NICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y ClÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3.
CONDENA Como fracasaron todas las pretensiones de la demanda, el Tribunal condenará a la Convocante al pago del 100% de las costas del proceso. Para el efecto, el Tribunal tiene en cuenta que fue acreditado en el proceso que la parte demandante pagó la totalidad de honorarios y gastos del proceso. Por consiguiente, no se condenará por dichos conceptos.
Respecto de los honorarios de la perito contable, ordenará que la Convocante pague a la parte Convocada la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000). En lo concerniente a las agencias en derecho, el Tribunal condenará a la Convocante a pagar a la Convocada la suma total de ciento treinta y nueve millones de pesos ($139.000.000).
En consecuencia, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - r BOGOTÁ) deberán pagar a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la suma de ciento sesenta y cuatro millones de pesos ($164.000.000), por concepto de costas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLiNICA LAS PEÑITAS S.A.$. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FJDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 111. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - BOGOTÁ), parte convocante, y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.·, como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que ha operado la caducidad de la acción contractual de acuerdo con la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Como consecuencia de la caducidad, ABSTENERSE de examinar las pretensiones y las excepciones.
TERCERO: CONDENAR a ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. y CLÍNICA LAS PEI\IITAS S.A.S. a pagar a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la suma de ciento sesenta y cuatro millones de pesos ($164.000.000), por concepto de costas.
CUARTO: ORDENAR que se expidan copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (articulo 114-2 del CGP). Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 333 i r TRIBUNAL ARBITRAL ORGANIZACIÓN CLfNICA GENERAL DEL NORTE S.A. Y CLfNICA LAS PEÑITAS S.A.S. INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- BOGOTÁ contra EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
QUINTO: En firme este Laudo se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.
SEXTO: ORDENAR que, en los términos del articulo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. /2Z' tr#'- ~ÁsR1ciu J>OAN'íÍLLA ESPINOSA { Presidente ) HE NANDO HERRERA M~A Árbitro / ' ALIER HER.
NDEZ ENRíCÍUEz Árbitro ADRIANA MARI ZAPATA ARGAS Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62