REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. Contra r \ EPK KIDS SMART S.A.S. Bogotá D.C., 18 de febrero de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.G., martes dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., de una parte, (en adelante FONTANAR o la Demandante), y EPK KIDS SMART S.A.S., de la otra, (en adelante EPK o la Demandada), previos los siguientes: l.
ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1 DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. e INVERSIONES PLAS S.A. hoy EPK KIDS SMART S.A.S., suscribieron el Contrato de Concesión de Espacios para la Comercialización de Productos y Servicios, en el mes de mayo de 2015, cuyo objeto consintió en la concesión de un espacio comercial identificado con el número 1-21 ubicado en FONTANAR CENTRO COMERCIAL (en adelante el Contrato).
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula 24.1 O del Contrato de Concesión de Espacios para la Comercialización de Productos y Servicios, de mayo de 2015, las partes acordaron: "24.10. Resolución de conflictos. Toda diferencia que surja entre las Partes, que tenga relación con el presente Contrato será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros alfi inscritos.
El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en la ley y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros abogados, titulados e inscritos designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D. C., de las listas que allí se lleven para tal efecto. (ii) El Tribunal decidirá en derecho. 1 Folios 1 a 13 del Cuaderno de Pruebas No.1. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. (iii) El Tribunal sesionará y decidirá en Bogotá D.G., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. (iv) En lo no previsto en la presente Cláusula, se aplicarán las disposiciones que estuvieren vigentes sobre la materia al momento en que una cualquiera de las Partes presente la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento.
(v) La decisión del Tribunal será definitiva y obligatoria para las partes".
3. PARTES PROCESALES
3.1. PARTE DEMANDANTE DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de accionista único del 20 de junio de 2013, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 27 de junio de 2013, bajo el número 017 43249 del libro IX, con Matricula No. 02335946 del 27 de junio de 2013 con Nit.900631450-3, representada legalmente por SANTIAGO JOSE CARDOZO CORREDOR identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.786.434, en su calidad de segundo suplente del gerente, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.2
3.2. PARTE DEMANDADA EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A. sociedad constituida mediante escritura pública No. 2.056 del 25 de octubre de 2005 de la Notaria 1 O de Bogotá, inscrita en esta Cámara de Comercio el 18 de octubre de 2006, bajo el número 127.287 del Libro IX, con Matricula No. 442.619 del 18 de octubre de 2006 con Nit.900.054. 711-5, transformada a Sociedad por Acciones Simplificada mediante acta 22 del 3 de marzo de 2017, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 8 de marzo de 2017, y con cambio de razón social a EPK KIDS SMART S.A.S, inscrito en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 29 de junio de 2017, representada legalmente para asuntos judiciales por CARLOS GUSTAVO GUZMAN ROMERO, identificado con cédula de ciudadanía 72.151.525, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente3• 2 Folios 13 a 17 del Cuaderno Principal No.1. 3 Folios 18 a 26 del Cuaderno Principal No.1. 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
4. ETAPA INICIAL 4.1 El doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019), la parte demandante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4 4.2 Mediante sorteo público realizado el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitros principales del presente trámite arbitral a las doctoras LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, GRACIELA MELO SARMIENTO y SANDRA LILIANA SANTISTEBAN AVELLA.
Quienes aceptaron oportunamente y surtieron el deber de información. 4.3 El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Se designó como Secretaria a la doctora MARGOTH PERDOMO RODR(GUEZ, quien hace parte de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 - 52 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería al apoderado de la parte demandante, y se inadmitió la demanda arbitral presentada5• 4.4 El cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el término otorgado por el Tribunal, la parte demandante presentó la subsanación de la demanda6. 4.5 El nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal reconoció personería al apoderado de la parte demandada, admitió la demanda y ordenó correr traslado de esta, por el término de 20 días 7. 4.6 El nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), la parte demandada contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y pidió le fuera concedido el término de 20 días para aportar dictamen pericial, según el artículo 227 del CGP8• 4.7 Mediante Auto de diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se ordenó correr traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestos en la contestación de la demanda presentada por EPK KIDS SMART S.A.S., por 4 Folios 2 a 11 del Cuaderno Principal No.1. 5 Folios 83 a 86 del Cuaderno Principal No.1. 6 Folios 130 a 132 del Cuaderno Principal No.1. 7 Folios 134 a 137 del Cuaderno Principal No.1. 8 Folios 144 a 156 del Cuaderno Principal No.1. 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. el término de cinco (5) días, para los efectos previstos en el articulo 21 de la Ley 1563 de 2012 y en el articulo 206 del Código General del Proceso; y se le concedió a la demandada el término de veinte (20) días para aportar el dictamen pericial9. 4.8 El veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda 10. 4.9 El treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal fijó el día ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), a las 3:00 p.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación 11• 4.1 O El ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo la audiencia de conciliación que fue declarada surtida y fracasada y el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos, a cargo de las partes. 4.11 El veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019), fue allegado por la parte demandada el dictamen pericial, respecto del cual le fue corrido traslado a la parte demandante, siendo éste descorrido 12• 4.12 En la respectiva oportunidad procesal, la parte demandante realizó el pago de la totalidad de los honorarios decretados por el Tribunal.
11. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la demandante, en síntesis son las siguientes: Se refirió a la celebración del contrato de concesIon de espacios para la comercialización de productos y servicios, del mes de mayo de 2015, suscrito entre FONTANAR, en condición de concedente y EPK en calidad de concesionario, respecto del espacio comercial identificado con el número LC- 121, ubicado en Fontanar Centro Comercial, estableciendo su ubicación y linderos. 9 Folios 177 a 179 del Cuaderno Principal No.1. 1° Folios 183 a 198 del Cuaderno Principal No.1. 11 Folios 200 a 201 del Cuaderno Principal No.1. 12 Folios 64 a 11 O del Cuaderno de Pruebas No.1 y folios 237 a 238 del Cuaderno Principal No.1, respectivamente. 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Señaló las condiciones de pago mensual a la concedente por concepto de compensación por la concesión del espacio concedido por valor actual de $22.578.086 y la cuota de administración por valor actual de $2.812.627.
Manifestando que EPK incumplió con la obligación de pagar estos conceptos, incurriendo en mora desde el pago correspondiente al mes de enero de 2019. Estableció que el 5 de abril FONTANAR remitió a EPK una comunicación en la que le informó que de acuerdo a lo pactado en la cláusula 18.1.1. del Contrato, ante el incumplimiento en el pago de las sumas pactadas, éste se daba por terminado e indicándoles que les daban un término de quince (15) días contados a partir del 5 de abril de 2019 para que retiraran los elementos de EPK, sin que a la fecha hayan restituido el espacio.
Adicionalmente indicó que como consecuencia del incumplimiento en el pago de las sumas pactadas por concepto de la compensación del espacio concedido y de las cuotas de administración, se hizo exigible la cláusula penal pactada en la cláusula Vigésima Primera, numeral 21.1., es decir la suma de $112. 890.430 que corresponde a cinco veces la suma mínima garantizada mensual vigente, que actualmente tiene un valor de $22.578.086.
Manifestando que EPK renunció expresamente a los requerimientos para ser constituidos en mora, previstos en el articulo 2035 del Código Civil, de manera que incurrieron en ella por el solo retardo en el pago.
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes: "/. Se declare terminado el contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servIcIos, en virtud del cual DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., entregó en su condición de concedente, a INVERSIONES PLAS S.A. hoy EPK KIDS SMART S.A.S., quien recibió en calidad de concesionario el ESPACIO COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL NUMERO LC 1-21, UBICADO EN FONTANAR CENTRO COMERCIAL, por incumplimiento en el pago de fa compensación por el espacio concedido, así como las cuotas de administración. ti.
Se condene a fa demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A. (concesionario, (sic) a restituir a fa demandante DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. el ESPACIO COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL NUMERO LC 1-21, hace parte de FONTANAR CENTRO COMERCIAL, ubicado en el KM 2.5 VÍA CHÍA - CAJIGA, en Chia - Cundinamarca. 111. Que no se escuche a la demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A., durante el transcurso del proceso mientras no se 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. consignen el valor de los valores adeudados correspondientes a los meses de enero a junio de 2019 y los que se continúen causando en el curso de proceso.
IV. Se ordena (sic) la práctica de la diligencia del espacio concedido a favor de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., de conformidad con el artículo 308 del Nuevo Código General del Proceso, comisionando al funcionario correspondiente para efectuar/o. V. Se condene a la demandada a pagar la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTUN MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MICTE.
($165.421.562,00), que corresponde a las obligaciones en mora, por las sumas pactadas por concepto de la compensación por el espacio concedido, que a la fecha de la presentación de la presente demanda son las del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, así como las cuotas de administración de los mismos periodos y los que se continúen causando en el curso del proceso.
VI. Se condene a la demandada a pagar la suma de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS MICTE. ($112.890.430), que corresponde a la cláusula penal general que se hizo exigible por el incumplimiento en el pago de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión del Espacio comercial LC 121, objeto de restitución. VII.
Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso.
3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se dio contestación a la demanda por parte de EPK, señalando como ciertos los hechos 1, 4, 5 y 7; no ciertos, el 6; no son hechos, el 2, 3, 8 y 9; y manifestando que no le consta el hecho 1 O. Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda y propuso las siguientes excepciones: "1.1.Natura/eza del negocio jurídico: Contrato de concesión de espacios", "1.2.
Compensación", "1.3. Actos propios", y "1.4. Pago de la obligación". 111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda; (ii) el escrito mediante el cual el demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio; y (iii) la contestación de la demanda arbitral.
Adicionalmente, conforme a lo establecido en el artículo 221, numeral 6° del Código General del Proceso, se incorporaron al expediente las pruebas aportadas en su declaración por la señora AIDA JEANETTE CORREA CORREA; y se ordenó aportar al proceso y se decretó oficiosamente que se tuvieran como pruebas, las copias de los correos electrónicos y documentos anexos a los mismos, esto es, proyectos de otrosí y acuerdo de pago que le fueron remitidos a la parte demandada por conducto del señor MARCO GIORGIO MENCONI, los cuales fueron aportados por el apoderado de la demandada. b. Interrogatorios y testimonios En audiencias celebradas entre el doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) y el catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), se recibieron los interrogatorios y testimonios de las personas que se indican a continuación: • El doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se recibieron: (i) el interrogatorio de parte del representante legal de FONTANAR, señor SANTIAGO JOSE CARDOZO CORREDOR, y el del señor SERGIO ROJAS QUIÑONES en calidad de apoderado general de EPK; y (ii) los testimonios de ANYELA LUCIA MORA VARGAS y LUISA FERNANDA MORENO BELTRAN. • El catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), se recibieron los testimonios de AIDA JEANETTE CORREA CORREA, MARCO GIORGIO MENCONI y EDER NICOLÁS HERAS CUETO.
El catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), el Tribunal aceptó el desistimiento manifestado por el apoderado de la parte demandada del testimonio de CLAUDIA BARRIOS.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020), las partes 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.
IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso "se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales".
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Se encuentran verificados los presupuestos procesales para dictar el Laudo; se han agotado todas las etapas señaladas para el procedimiento establecido en la Ley 1563 de 2012 -como da cuenta la reseña detallada en el acápite anterior-; la demanda fue presentada en legal forma, los sujetos procesales fueron vinculados al proceso de acuerdo con lo previsto en la ley, se verificó el carácter disponible de los derechos objeto de la controversia, también se constató la capacidad de las partes para comparecer a juicio, y por último, se verificó la existencia de una cláusula compromisoria que habilita la constitución de un tribunal de arbitramento en los términos ya indicados.
Cumplido lo anterior, se reafirma la competencia del Tribunal Arbitral para proferir decisión de fondo.
2. TACHA DE TESTIMONIO. En la diligencia de práctica de pruebas adelantada el día catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020) fue tachado por el apoderado de la parte demandante el testigo MARCO GIORGI MENCONI. De lo anterior se dejó constancia en la respectiva transcripción de la declaración que obra en el folio 177 al 184 del cuaderno de pruebas No.1. 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. En relación con la tacha de testigos, el artículo 211 del Código General del Proceso -cuya aplicación se da por la remisión que de esta norma realiza el Estatuto Arbitral Colombiano por no existir regulación expresa en este- dispone: "Cualquiera de fas partes podrá tachar el testimonio de fas personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con fas circunstancias de cada caso". La tacha se formuló en este sentido: "DR. CASTAÑEDA: Solamente para manifestar que dejo constancia que tacho al testigo de sospechoso por cuanto tiene vínculos con la demandada"13• Al respecto, en los generales de ley informados por el testigo efectivamente afirmó que para la fecha trabajaba como gerente de operación y venta de la empresa EPK KIDS SMART S.A.S., parte demandada.
Sea lo primero indicar que, del artículo 211 del CGP no se desprende que toda persona, solo por el hecho de tener una relación directa con alguna de las partes, deba ser excluida y no ser escuchada; por el contrario, la declaración se recibe y hace parte del acervo probatorio con la prevención de que esta puede estar afectada de falta de credibilidad o de imparcialidad.
En el caso concreto, el testigo tiene relación directa con la parte demandada; sin embargo, el apoderado de la parte demandante no ofreció razones fundadas que permitieran concluir que dicha circunstancia afecta su credibilidad o imparcialidad. En este sentido el Tribunal encuentra que, por su cercanía con los hechos, este testigo puede ilustrar suficientemente sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar; y resalta el hecho de que, el apoderado de la parte demandante -aunque formuló la tacha- menciona el testimonio del señor Menconi en la presentación de sus alegatos de conclusión. Por lo anterior, el Tribunal desestima la tacha propuesta y aclara que tendrá en cuenta el testimonio del señor MENCONI y realizará su valoración en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. 13 Folio 177 del Cuaderno de Pruebas No.1. 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
3. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN INTERPUESTA El proceso arbitral se inició con el fin de solicitar la declaratoria de terminación del contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios que había sido concedido por DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. a la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S. por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, en específico, del pago de la compensación por la concesión del espacio; y que, una vez declarado lo anterior, se ordene a la demandada a la restitución del espacio comercial concedido en la forma expresamente pactada; se lleve a cabo la práctica de la diligencia de entrega del citado espacio; y se condene al pago de la suma adeudada por concepto de obligaciones en mora y de cláusula penal.
Frente a lo anterior, es importante mencionar que el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos ha sido definido como "un proceso en virtud del cual, personas plenamente capaces, sustraen de la justicia ordinaria el conocimiento de una controversia susceptible de transacción, para que sea decidida por particulares, investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia"14, igualmente es definido en el artículo 1 º de la Ley 1563 de 2012 indicándose al respecto que "es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice" resaltándose de lo anterior, la relevancia del principio de la autonomía de la voluntad privada para enmarcar un asunto al arbitraje.
En consecuencia, podrán acudir al arbitraje para resolver sus conflictos de carácter eminentemente transigibles "(... ) las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad d. "t" ( )'"5 1spos1,va.
De acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano, no todo asunto o materia que de origen a un conflicto jurídico puede ser dirimido mediante arbitraje. La Corte Constitucional ha señalado sobre la arbitrabilidad objetiva: "(... ) el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros.
En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En consecuencia, existen ciertas materias que, por su 14 Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición, Bogotá, Editorial Temis, 2011, p. 456. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-174/07, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
Bogotá, 14 de marzo de 2007. 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República (...)" 16 Sobre este mismo asunto, en revisión del Decreto 2279 de 1989, la Corte Constitucional en sentencia C-226193 señaló: "(...) las condiciones previas para acceder al arbitramento, dentro de las cuales se encuentra la materia susceptible de transacción. Por regla general se puede transigir sobre todo aquello de que se puede disponer.
El fallo arbitral no puede ser cumplido por los mismos árbitros en razón de que proferida la sentencia cesan en las funciones, que no comprenden cosas ni personas distintas de las señaladas limitadamente en la cláusula compromisoria o en el compromiso que los enviste de autoridad pública, con autorización de la ley. El arbitramento debe referirse a bienes o derechos patrimoniales de que puedan disponer las partes libremente ( )". 17 Adicionalmente hay que tener en cuenta que el arbitraje es un proceso de carácter declarativo, por lo que además de lo indicado, las pretensiones a conocimiento de los árbitros deben ser acordes a este tipo de proceso.
El profesor Devis Echandía, al respecto manifestó18: "El compromiso arbitral puede ser sobre toda clase de litigios relacionados con el contrato o sobre algunos de ellos, taxativamente determinados. En el último caso, en nada afecta la competencia de los jueces para conocer de los demás. En el primero, la competencia general del tribunal de árbitros está limitada, aun cuando las partes nada digan al respecto, a los juicios no ejecutivos, en su sentido más amplio, porque los árbitros no tienen facultades coercitivas ( )" La Corte Constitucional y el consejo de Estado se han pronunciado sobre el particular, reafirmando la naturaleza declarativa del arbitraje y limitando la competencia del Tribunal Arbitral, a aquellas disputas de carácter declarativo y de condena.
Al resolver el recurso de anulación de un laudo arbitral, el Consejo de Estado 19 retoma una sentencia proferida por la Corte Constitucional que expresamente indica: "(... ) No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materias vedadas a los árbitros y conciliadores, por las razones anotadas, se 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-174/07, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
Bogotá, 14 de marzo de 2007. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-226-93, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. Bogotá, 17 de junio de 1993. 18 DEVIS ECHANDIA, Hemando; Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, T. IV, De los Actos Procesales, Parte Segunda. Editorial Temis, Bogotá, 1964; pág. 200. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejero ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 11001-03-26-000-2009-00026-00(36478). Bogotá, D.G., Ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. encuentra el conocimiento de las pretensiones ejecutivas. La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la demanda, así posteriormente se presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la controversia en un momento posterior al de la mera configuración del derecho.
Lo que se busca a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la verificación del título que, en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba. De otro lado, la ejecución está íntimamente ligada al uso de la fuerza pública que, por las razones anotadas, ni la ley ni el pacto pueden transferir a los árbitros o conciliadores'12º.
De tal suerte que el.sometimiento de un conflicto a la justicia arbitral atañe estrictamente a cuestiones transigibles -de libre disposición- y que estén acordes con su naturaleza declarativa, motivo por el cual, si bien se resolverá frente a la procedibilidad de la declaratoria de terminación del contrato de concesión por el aparente incumplimiento de la parte demandada frente al pago de las sumas acordadas como contraprestación y las posibles condenas consecuenciales a esta declaratoria, el tribunal no puede pronunciarse frente a las pretensiones numeradas como 111 y IV encaminadas a la ejecución del procedimiento establecido en la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso- artículo 38421 y 30822, que regulan el procedimiento de restitución de inmueble arrendado, y la entrega de bienes inmuebles, lo cual dista completamente del espíritu y naturaleza de las funciones del tribunal arbitral.
En consecuencia, las demás pretensiones de las partes son susceptibles de ser amparadas por el pacto arbitral, en atención a lo que resulte probado y atendiendo a los siguientes problemas jurídicos: 1 ). La existencia de un retraso y/o incumplimiento en el pago de las contraprestaciones pactadas en el contrato de concesión de espacios 2).
La virtualidad, del retraso y/o mora en el pago de las contraprestaciones pactadas en el contrato de concesión, de generar un 2° Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 1995, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá, D.C. del 20 de febrero de 1995. 21 ARTÍCULO 384. RESTITUCIÓN DE INMUEBLE ARRENDADO. Cuando el arrendador demande para que el arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarán /as siguientes reglas: (... ) 4.
Contestación, mejoras y consignación. Cuando el demandado alegue mejoras, deberá hacerlo en la contestación de la demanda, y se tramitará como excepción. Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberá consignar oportunamente a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso en ambas instancias, y si no lo hiciere dejará de ser oído hasta cuando presente el título de depósito respectivo, el recibo del pago hecho directamente al arrendador, o el de la consignación efectuada en proceso ejecutivo.
( ) 22 ARTÍCULO 308. ENTREGA DE BIENES. Para la entrega de bienes se observarán las siguientes reglas: 1. Corresponde al juez que haya conocido del proceso en primera instancia hacer la entrega ordenada en la sentencia, de los inmuebles y de los muebles que puedan ser habidos( )" 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. incumplimiento del contrato 3).
Las consecuencias derivadas del incumplimiento frente a las pretensiones de la demanda.
4. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS En el mercado inmobiliario del sector comercio, el contrato de conces1on de espacios ha adquirido mayor relevancia como esquema de explotación de activos de uso comercial o mixto, convirtiéndose en tendencia en el esquema de contratación de áreas privadas o comunes en centros comerciales, parques industriales, edificios de oficinas y locales comerciales generalmente operados como grandes superficies o cadenas de marca, sean estos bienes de propiedad privada o sometidos al régimen de propiedad horizontal.
Este crecimiento en el uso de esta tipología contractual, claramente fundado en la autonomía privada y la voluntad de las partes (quienes generalmente tienen la calidad de comerciantes o empresarios), surge específicamente de la especialidad del mercado que identifica valor inmaterial en las áreas dispuestas en concesión de espacios.
4.1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PROPIAMENTE DICHO. Previa entrada al análisis de la tipología contractual, debemos partir por señalar que el caso que nos ocupa no tiene nada que ver con el contrato de Concesión propiamente dicho como modalidad del contrato de distribución, sino que refiere en específico a una forma de comercialización o explotación económica de infraestructura física mobiliaria o inmobiliaria, o de establecimientos de comercio, por• lo que en este sentido procederemos al análisis del contrato atípico, enunciando algunas de las definiciones doctrinarias que más se ajustan al caso que nos ocupa. 4.1.
DEFINICIONES Para el estudio y análisis del contrato de concesión de espacios, este tribunal encuentra necesario en principio establecer como ha sido definido doctrinal y jurisprudencialmente el contrato de concesión de espacios hasta la fecha, habiéndose identificado las siguientes definiciones: • "Es una modalidad de la concesión, donde el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que casi siempre operan en cadena, y que están acreditados ante el público.
Como una manera de mejorar sus rendimientos y racionalizar los costos, el concedente, decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadear/os en los establecimientos acreditados del concedente. El Concesionario debe ajustarse a las normas de presentación y administración que imperan en /os establecimientos del 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. concedente, utilizando personal propio o del concedente.
El concedente no adquiere las mercaderías que se mantienen en la propiedad del concesionario, por tanto, no toma para sí el riesgo de obsolescencia. Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de comercio del concedente y se implanta una manera de liquidar periódicamente con el concesionario, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se beneficia el concesionario.
El concesionario se beneficia de las bodegas del concedente, así como del espacio físico para la presentación de sus productos y sobre todo de la clientela que visita el lugar.'03 • "El contrato de concesión de espacio ha adquirido una inusual importancia en los últimos años con el auge y crecimiento de los almacenes de grandes superficies en las principales urbes colombianas.
Por medio del mismo, el almacén de cadena entrega, a título de concesión, y no de arrendamiento de local comercial, como erróneamente podría pensarse, una parte del inmueble donde funciona dicho almacén para que el concesionario lo explote prestando en él unos servicios o vendiendo determinados bienes. De esta manera, el concedente se beneficia, puesto que sin necesidad de realizar inversiones adiciona/es a la de la construcción y operación del inmueble y sin emplear su fuerza de ventas ni su capacidad de promoción y comercialización, obtiene no sólo un ingreso adicional, sino que por medio de su contraparte en el contrato logra atraer una mayor cantidad de visitantes a su almacén, desarrollando así exitosamente sus políticas de mercadeo.
Por su parte, el concesionario también se beneficia, al aprovechar la infraestructura, ubicación, clientela, trayectoria y posicionamiento del almacén de cadena para lograr un mayor nivel de ventas de su producto, siendo, normalmente, el incremento en éstas más que suficiente para pagar la remuneración que implica el contrato de concesión de espacio.
Es un elemento esencial de estos contratos, y en ello se asemeja a los demás contratos de concesión, el control por parte del concedente, quien, entre otros aspectos, (i) puede inspeccionar el local del concesionario, (ii) sólo autoriza al concesionario a utilizar las áreas entregadas en la forma convenida, (iii) le obliga a éste a mantener una estricta confidencialidad sobre toda la información relacionada con las actividades del concedente, (iv) le impone al concesionario el deber de acatar las directrices que imparta el concedente para la utilización de las áreas concedidas y (v) le asigna a dicha parte contractual la obligación de 23 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto;
Contratos Mercantiles-Contratos Atípicos Tomo//, Editorial Biblioteca Jurídica Dike. Tercera Edición, 1998. Pág. 288. 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. atender al público en los dias y horarios en que se encuentren abiertos los establecimientos de comercio en donde realiza su labor''. 24 • "La denominada Concesión de Espacio hace referencia a la relación por medio de la cual, una persona natural o jurídica posee uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena y sus servicios y/o productos están acreditados y son reconocidos por los consumidores, motivo por el cual atraen un público o clientela potencial y como instrumento de reducción de costos, optimización del espacio, mejora de sus rendimientos y servicios ofrecidos a sus clientes, opta por facilitar algunos espacios físicos de su establecimiento a terceras personas comerciantes que desean ofrecer sus productos o servicios al público que visita el establecimiento de comercio de aquella persona natural o jurídica'125• • "(...) Una de las modalidades que tiene este contrato es el de la concesión de espacio.
En este, el propietario de una gran superficie (varios establecimientos de comercio acreditados) decide ceder espacios físicos de sus establecimientos a comerciantes o fabricantes -para el caso concesionario- que desean mercadear sus productos en los establecimientos acreditados del concedente'126• Ahora bien, en el análisis comparativo de la figura contractual de concesión de espacios con otras modalidades típicas (contrato de arrendamiento) la doctrina y la jurisprudencia han indicado respecto a sus particularidades: • "(...) Puestas así las cosas, encontramos que aun cuando el contrato atípico de concesión de espacio tiene puntos similares o convergentes con los de un contrato típico de arrendamiento, éste primero -el de concesión de espacio- es mucho más amplio, y abarca otras características y notas que lo distinguen del de arrendamiento, tales como por ejemplo, que el espacio concedido forma parte de un establecimiento más amplio o principal, y por ello el concesionario cuenta con unos beneficios como lo son el de aprovecharse de la infraestructura, ubicación, clientela y posicionamiento del establecimiento dentro del cual se encuentra; y además, está sujeto a 24 laudo Arbitral que resolvió las diferencias entre Organización Terpel S.A., VS. Arledis Felisa Sánchez Anave, de fecha 16 de junio de 2015, con árbitro único el Dr. Juan Fernando Gamboa Bernate.
El cual toma la cita de Revista Foro Del Jurista No. 26-Derecho de la Distribución Comercial-; Cámara de Comercio de Medellfn para Antioquia, octubre de 2005; Juan Antonio Gaviria; Pág. 120. 25 Laudo Arbitral que resolvió las diferencias entre Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A., de fecha 20 de Agosto de 2009 Jaime Olano Martínez (Arbitro Único).
Laudo Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali. 26 GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. Algunas reflexiones sobre los contratos de distribución, en especial sobre los contratos de concesión y agencia mercantil. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela (Coord.). Modernización de fas Obligaciones y los Contratos.
Bogotá D.G.: Universidad de los Andes,2015,pág.89. 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. cumplir unas reglas y condiciones, tales como por ejemplo, a la posibilidad de ser inspeccionado en cualquier momento por el concedente, que se le restrinja la utilización del espacio para desarrollar determinada actividad, estar sometido a confidencialidad respecto de la información o estrategias que se utilizan para mercadear o promover las actividades que allí se desarrollan, se encuentra sujeto a reglas o directrices que le imparte el concedente para el manejo del servicio o la venta de productos que desarrolle, tales como por ejemplo restringir el tipo de productos que puede ofrecer (v. gr. cigarrillos, licores, etc.), o la forma de exponerlos (v. gr. al aire libre o en empaques); y además, está sometido a la obligación de atender al público en los mismos horarios de atención del establecimiento principal. • En consecuencia, la concesión de espacio es mucho más que un contrato de arrendamiento, y por lo tanto al mismo, aun cuando pueden aplicarse por analogía ciertas caracteristicas de éste, aquel contrato atípico no está sujeto y regulado obligatoria e indefectiblemente a las disposiciones que rigen el contrato típico de arrendamiento de local comercial.
(... )'127 • "( ) En este negocio de colaboración el establecimiento de mayor extensión impone normas y procedimientos sobre administración, horarios de atención al público, mercadeo y publicidad.'" • Dentro de las consideraciones del laudo emitido por el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ VS CENTRAL DE CARNES DE BOGOTÁ S.A. al analizar la diferencia entre contrato de arrendamiento y contrato de concesión de espacio, se resaltan tres (3) diferencias que se consideran esenciales entre los dos (2) tipos de contratos, sin perjuicio de las demás existentes.
ARRENDAMIENTO CONCESIÓN DE ESPACIOS El bien juridicamente protegido, es el establecimiento El bien jurídicamente protegido, es la colaboración entre de comercio como parte esencial del patrimonio del empresarios y comerciantes, existe una primacia de las Arrendatario, sineroias entre Concedente v Concesionario. La ubicación del espacio fisico, (loca!) es mey La ubicación de! espacio lisico no es lo más relevante importante. de la negociación, lo más importante son las ventajas de comercializar los E!ropios productos en el local o en el establecimiento da otro.
La explotación se da sin la concurrencia del propietario. La explotación se da om la concurrencia y la participación del Propietario. 27 Laudo Arbitral que resolvió las diferencias entre Organización Terpel S.A., VS. Arledis Felisa Sánchez Anave, de fecha 16 de junio de 2015, con árbitro único el Dr. Juan Femando Gamboa Bemate. El cual toma la cita de Revista Foro Del Jurista No. 26-Derecho de la Distribución Comercial-;
Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, octubre de 2005; Juan Antonio Gaviria; Pág. 120. 28 SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. Contrato de Concesión Mercantil. En: COLEGIO DE ABOGADOS DE MEDELLfN Y CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN. Derecho Comercial Contemporáneo. Biblioteca Jurídica Oiké, Medellín: 1989, pág. 176. 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. El mencionado laudo indica: "Recordemos que en la concesión de espacios, un pequeño comerciante se introduce dentro del establecimiento de uno más grande, afamado, ancla, un gigante que ejerce una sinergia o un efecto arrastre o una generación de beneficio sobre el local pequeño (...) " 29• Visto cuanto antecede, procederemos a identificar las principales características y elementos del contrato para adentrarnos en su esencia, entendiendo que los contratos cualquiera sea su denominación deben contener ciertos requisitos como elementos esenciales, accidentales y naturales que de conformidad a la definición del articulo 1501 del Código Civil permiten su diferenciación y clasificación dentro de los innumerables contratos típicos y atípicos existentes en nuestra legislación, elementos que se han descrito así: "ARTICULO 1501.
COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRA TOS. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se enUenden pertenecer/e, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidenta/es a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".
Según lo analizado, los elementos o cláusulas esenciales de los contratos son: la designación de las partes; el objeto del contrato; la duración; las obligaciones de las partes; el precio o contraprestación y la forma de pago; las causales de terminación o resolución del contrato; y la ley aplicable al mismo. Estos elementos permiten la interpretación de la voluntad de las Partes en la estructuración del contrato.
4.2. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS
1. ES UN CONTRA TO ATIPICO. Como se ha establecido con claridad en basta jurisprudencia, el contrato de concesión de espacios propiamente dicho no tiene regulación específica en nuestro ordenamiento positivo, es un contrato atípico basado en la autonomía privada y autorregulación de intereses y no delimitado normativamente, por lo que en principio mientras no vulnere el orden o buenas costumbres puede ser válidamente usado como alternativa para acceder a inmuebles destinados al comercio, de 29 Laudo Arbitral que resolvió las diferencias entre Fráncico Javier Martínez Vs. Central de Carnes de Bogotá S.A., Andrés Alberto Guzmán Caballero y Alfredo Sánchez Belalcázar (Árbitros).
Laudo Arbitral de diciembre 4 de 2017. Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.G. 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. forma tal que compite de manera directa con el contrato típico de arrendamiento comercial, dadas sus particularidades y diferencias sustanciales con esa documentada tipología. 2.
ES CONSENSUAL. En los términos del artículo 824 de Código de Comercio, en el contrato de concesión de espacios los contratantes son libres para escoger la forma de manifestar o declarar su voluntad en sus contratos pues las partes pueden pactar formalismos voluntarios para su perfeccionamiento o el desahucio, la notificación de la causal de terminación o cualquier incumplimiento contractual, salvo que norma de carácter imperativo, o la propia autonomía privada, ordenen otra cosa. 3.
ES BILATERAL. Las partes contraen obligaciones reciprocas en los términos del artículo 1496 del Código Civil. La bilateralidad tiene como consecuencias fundamentales, de un lado, la tácita inclusión de la condición resolutoria por incumplimiento, según lo establecen los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, y de otro, la procedencia de la excepción de contrato no cumplido, de conformidad con la previsión legal del artículo 1609 del Código Civil. 4.
CONTRATO ONEROSO. Adentrándonos en el análisis de este tipo de contratos, resulta pertinente destacar que se trata de un contrato de naturaleza esencialmente onerosa, en donde las dos partes buscan un provecho económico gravándose a cada una a beneficio de la otra por un determinado periodo de tiempo (Art.1497 Código Civil). El concedente obtiene, por permitir el uso y explotación económica del espacio y sus intangibles asociados, una contraprestación en dinero o especie, sea ésta fija, variable o mixta, como por ejemplo cuando convienen un valor mínimo garantizado en dinero más un porcentaje sobre las ventas.
Por su parte, el concesionario obtiene, no solo el espacio físico que requiere para ubicar su establecimiento de comercio o producto, tanto en exhibición como en bodega o almacenamiento, sino también los intangibles asociados a aquél, como imagen o visibilidad comercial, tráfico de visitantes y clientes, impulso en ventas publicitario y de mercadeo por virtud de la promoción y actividades propias o especializadas que realiza el concedente para preservar o incrementar el tráfico y consumo.
En este sentido cabe relevar cómo existe una sinergia tácita entre las marcas de concedente y concesionario que les beneficia mutuamente, pues tan importante es para el concedente el contar en su mix comercial o portafolio con concesionarios distinguidos o identificados con marcas atractivas y de buena reputación entre el público consumidor, como para el concesionario el hacer parte integrante de un conglomerado comercial distinguido o identificado con una marca que asocie o evoque una procedencia sólida y de buen status, y contarse entre el portafolio cuidadosa 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. y selectivamente conformado por el concedente, de forma que le acompañen física y conceptualmente concesionarios identificados con marcas que generen en el público consumidor la noción de buena imagen, calidad, y buenos atributos comerciales en general.
5. CONTRATO DE ADHESIÓN. Por razón de la titularidad misma y el conocimiento del espacio e intangibles asociados a aquel, es normal que la mayor cantidad de estipulaciones contractuales de este tipo de contratos sea determinado por el propietario u operador del inmueble o infraestructura en la que se localiza el espacio concesionado, quién determina la forma, limites, obligaciones y prohibiciones de la explotación comercial a realizar, las cuales reflejan indiscutiblemente su interés en mantener su infraestructura y el valor del activo o imagen comercial.
Por esta razón y para tener reglas uniformes en el comportamiento exigibles a todos sus concesionarios, se dispone -por regla general-para la celebración de estos contratos documentos forma o prototipo que usualmente contiene condiciones no negociables y o de restrictivo margen de negociación, entre ellas la forma en que debe adecuarse y restituirse el espacio concesionado.
6. CONTRATO INTUITO PERSONAE. Sin lugar a dudas en este tipo de contratos el origen de la relación contractual tiene en consideración la persona con quien se contrata, en tanto se reconocen mutuamente sinergias propias de la colaboración empresarial, ya sea desde la perspectiva del concedente porque su marca aporta al mix comercial en tanto su producto genera valor a la oferta general del centro comercial, el parque industrial, la gran superficie o el almacén de cadena, o porque la marca del concesionario cuenta con prestigio o reputación suficiente para ser considerada como generadora de valor dentro de dicha mezcla.
En la determinación de la mixtura de tiendas o comercios con que el concedente decide configurar el total de su gran espacio, esto es, al celebrar los distintos contratos con los que concede el espectro de su espacio total, gran superficie, o centro comercial, el peso de las "marcas" de los concesionarios que elige, entendiendo por marca el signo distintivo con el que el concesionario se identifica frente a los consumidores, tiene una relevancia significativa para configurar el posicionamiento del centro comercial como un todo en conjunto.
El concedente elige diligentemente las "marcas" de concesionarios de cada tipo de productos y servicios con las que ha de contratar de forma que la armonía de unos y otros contribuya al beneficio y prestigio común. Es significativo el encontrar en este aspecto la fijación externa visible de las marcas "ancla" en el centro comercial o gran superficie concedente al lado de su propia marca con la que se configura un ideal de colaboración y que requiere, por supuesto del consentimiento expreso o licencia de parte de los concesionarios para que se reproduzcan y expongan en tal forma sus signos distintivos. 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Desde la perspectiva del concesionario sea por razón de la localización o mezcla de intangibles asociados al espacio ofrecido, que determinan la diferencia en posicionamiento, éxito o ventas, respecto de ubicarse a la calle o en otro espacio, inmueble o superficie.
Es con base en las previas consideraciones que las condiciones particulares del espacio y/o comerciante o empresario seleccionado son determinantes para el cierre del negocio y por eso no se acepta a cualquier espacio o cualquier concesionario, así como tampoco se otorga libertad para la cesión activa o pasiva del espacio concesionado, sino más bien se restringe dicha facultad de ceder la posición contractual sin la aceptación de la parte (Art. 887 del Código de Comercio)
7. CONTRATO DE TRACTO O EJECUCIÓN SUCESIVA. La ejecución de este tipo de contratos comprende el trascurso del tiempo, en tanto no se ejecuta en un solo acto o de manera instantánea, pues los dos extremos procuran la gestión estable de la explotación comercial del espacio concesionado de forma que les represente mayores beneficios económicos.
8. POR CUENTA Y RIESGO PROPIO. Otro elemento esencial del contrato de concesión de espacios es el derivado de la actuación por cuenta y riesgo del concesionario, quien es en principio el llamado a asumir el éxito, fracaso o riesgo derivado de su actividad comercial que no se traslada al patrimonio del concedente, pues el concesionario para el ejercicio de su actividad comercial en el espacio concedido actúa en nombre y por cuenta propia y solo en interés del concedente cuando la contraprestación contenga componentes variables.
4.3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO. a) LA ENTREGA DE LA TENENCIA DE UN ESPACIO FÍSICO. El objeto susceptible de ser concesionado corresponde a un espacio delimitado o susceptible de delimitarse, ya sea área o infraestructura física inmobiliaria y/o mobiliaria localizada, respecto de la cual se habilita temporalmente su uso o tenencia para explotación comercial. b) PRECIO.
Las partes convienen el reconocimiento y pago de contraprestaciones económicas por un periodo determinado de tiempo. Dicha contraprestación económica puede ser en dinero, especie, ya sea fija, variable o mixta. c) CONTROL Y SOMETIMIENTO A REGLAS DEL TITULAR O ADMINISTRADOR DEL ESPACIO. Otro elemento determinante del contrato de concesión de espacios que deviene del acuerdo de voluntades es ciertamente, la habilitación expresa al concedente para imponer condiciones al concesionario, e incluso ejercitar sobre el cierto nivel de 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. vigilancia y control en aspectos como el flujo de información propia del negocio explotado en el espacio concesionado, la imagen y aspecto general del local (/ook and feeD, sus esquemas de comercialización y atención de clientes, así como el acatamiento de normas genéricas de vitrinismo según arquitectura o formato del centro comercial, el parque industrial o la gran superficie o cadena de almacenes.
La razón de ser de este elemento preponderante se funda en la relevancia que para el concedente tiene no solo la preservación de las condiciones físicas del espacio entregado en concesión, sino de los valores inmateriales del establecimiento de comercio de su propiedad, cuando media en la concesión el amparo de éste. Para ejemplificar, en materia de vitrinismo se controlan fachadas o cerramientos internos de las áreas concedidas, tamaño, material y características genéricas de los avisos en fachada interna, la operativa de circulación de mercaderías o abastecimientos; en materia de información se controla el número e incluso compras o preferencias de visitantes y consumidores para estudiar y clasificar no solo el tráfico de visitantes, sino la naturaleza y periodicidad del consumo; en materia de convivencia o cohabitación se regulan comportamientos de los concesionarios que tengan el potencial de afectar otros concesionarios o impactar la explotación de áreas vecinas, como el sometimiento a horarios de apertura y cierre, límites de sonido, olores y técnicas comerciales.
Lo anterior, sin perjuicio de respetar e incluso promover el concedente la marca del concesionario, todo lo anterior, con el propósito de conservar el aspecto y reputación comercial de las partes, el valor del espacio o infraestructura física objeto de explotación, y evitar afectaciones relacionadas con el cumplimiento de normas ambientales, sanitarias y de protección al consumidor. a) VALORES INMATERIALES AGREGADOS AL ESPACIO FISICO, OFRECIDOS POR EL CONCEDENTE.
Finalmente, destacamos que a pesar de ser la menos identificada en las definiciones doctrinarias del contrato de concesión de espacios, la oferta inmaterial vinculada al área o infraestructura objeto de explotación resulta ser el elemento de mayor relevancia, pues es la que constituye la diferencia fundamental entre este tipo de contrato atípico y el contrato de arrendamiento comercial.
Como mencionamos anteriormente, el concedente puede o no amparar la concesión de espacio en la sombra de un establecimiento de comercio de su propiedad o agregar al simple uso del espacio un conjunto de valores inmateriales que determinan de parte del concesionario la selección del área y su preferencia respecto de otros disponibles en el mercado, tales como la marca, enseña comercial, o el simple aspecto y percepción (/ook and feeD del centro comercial, el parque industrial, el local o grande superficie en la que el espacio concedido se encuentra ubicado, sus estadísticas de tráfico peatonal o vehicular, su estadística en transacciones 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. económicas o consumos, así como su inversión o dinámica de mercadeo y publicidad.
Para el comerciante concesionario todos ellos son aspectos que potencializan los resultados de su propia actividad mercantil. En este sentido el nivel de especialización del mercado resulta tan avanzado en la actualidad que incluye factores como la existencia o éxito de las campañas de fidelización realizadas directamente por el concedente, el equilibrio en el mix comercial, la captura y estudio de tendencias de consumo, la realización de eventos promocionales, campañas publicitarias y mercadeo orientadas a incrementar el tráfico de visitantes y promover las ventas en los establecimientos concesionados, e incluso la estrategia olfativa, todos ellos valores que impactan directamente las ventas del concesionario y/o repercuten en su éxito comercial.
De ese valor agregado, se debe separar el costo de administración, operación, seguridad y mantenimiento de la infraestructura, que generalmente se discrimina del valor de la contraprestación pagada por explotación del espacio concesionado. En este sentido el concedente actúa también en interés ajeno, el del concesionario, pues este se beneficia indiscutiblemente de las marcas, posicionamiento, buen nombre y reputación del concedente, así como de su tráfico y campañas publicitarias, sin que eso implique que la actividad del concesionario sea adelantada total o parcialmente por cuenta del concedente, sino en su interés, por lo cual debe concluirse que la contraprestación pactada no remunera en exclusiva el uso del espacio físico como en el contrato de arrendamiento; y por esto, el contrato de concesión de espacio adquiere características propias y relevantes que le distinguen de aquel.
Téngase en cuenta que entre más perceptible y económicamente materializable resulte el valor agregado al espacio que ofrece el concedente, por su puesto, se incrementa su expectativa de comercializar tales espacios y el valor de aquellos. A diferencia del contrato de arrendamiento, en el que ciertamente se cobra una cuota de administración que incorpora estrictamente costos materiales de servicios públicos, mantenimiento, seguridad y vigilancia comunes a los distintos inmuebles, aspectos todos materiales, en el contrato de concesión de espacios se contabilizan además los aspectos inmateriales, intangibles atrás mencionados que incorporan el valor agregado de tecnología, de diseño, de signos distintivos, que contribuyen a los fines que interesan tanto a concedente como a concesionarios, esto es, la afluencia de consumidores, posicionamiento del centro comercial, imagen de concedente y de concesionarios, estrategias de promoción y mercadeo, know how, /ook and fee/, etc. 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
4.4. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS.
1. EN INTERES AJENO. Puede predicarse como elemento del contrato de concesión de espacios el actuar de las partes en interés ajeno, y al respecto debe precisarse que dicha actuación en interés de otro, según las particularidades del contrato, puede presentarse de varias maneras como expondremos a continuación. Por una parte el concedente, ya sea deliberadamente o de manera accidental, actúa en interés ajeno en la concepción y materialización de transacciones tendientes a la construcción, preservación o posicionamiento de una determinada marca. aspecto (/ook and fee/), y demás elementos inmateriales aportados como valor agregado al espacio susceptible de ser concesionado, no solo en tanto esto mejora las expectativas de su actividad comercial como concedente y el mayor valor de explotación del área o espacio a concesionar, sino porque repercute en interés y éxito del concesionario que reconoce el valor económico de dicha contraprestación inmaterial, lo cual es indiscutible, en tanto acepta remunerarlo de forma adicional al simple uso del área.
Por otra parte, el concesionario para los eventos en que la contraprestación sea pactada como un porcentaje sobre ventas, dado que el hecho de actuar "en interés de otro" en este caso del concedente, se configura al afectarse o beneficiarse este último por el resultado en ventas de bienes o servicios que por cuenta y en nombre propio realiza el concesionario en el espacio concedido, sin que ello suponga que los efectos de las actividades o transacciones comerciales realizadas por el concesionario se radiquen o deban radicarse de forma total o parcial en cabeza de quien concede el espacio en explotación comercial, puesto que al fin de cuentas la actividad comercial desplegada por el concesionario de manera autónoma o independiente, no afecta el patrimonio del concedente más allá de reducir o incrementar la contraprestación pactada.
Debe aclararse entonces, que la naturaleza variable del precio no deriva de plano una actuación por cuenta de tercero, pero si puede configurar en este aspecto una actuación en interés de tercero (concedente) sólo en cuanto al valor final a recibir como retribución por el espacio y sus valores inmateriales. Es así, que en el caso de la concesión de espacios el interés de concedente y concesionario sí es común, lograr el mayor número de ventas posible para que el éxito del negocio del concesionario repercuta en una mayor contraprestación, tráfico peatonal, reputación o mejores indicadores para el concedente. 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. 2.
EXCLUSIVIDAD. Destacamos que la exclusividad en estos contratos es un elemento accidental, susceptible de ser pactada siempre que no se trasgredan normas del derecho de competencia. pues el contrato de concesión de espacio puede existir sin perjuicio de dicho convenio.
4.5. DEFINICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. Analizadas las anteriores definiciones doctrinarias y jurisprudenciales del contrato de concesión de espacio, sus características y elementos esenciales y accidentales, el Tribunal construye una definición general -que integra las anteriores características y los aspectos relacionados con el desarrollo de este contrato en el mercado inmobiliario especializado del sector comercio-, en los siguientes términos: El contrato de concesión de espacio corresponde a un contrato consensual, bilateral, oneroso y atípico según el cual un comerciante o empresario (CONCEDENTE) otorga a otro comerciante (CONCESIONARIO), por sus particulares condiciones, de forma exclusiva o no, el derecho de usar un área o infraestructura inmobiliaria y/o mobiliaria, fuera o dentro de su propio establecimiento de comercio, lo que involucra en el segundo escenario un aprovechamiento directo de su organización empresarial, nombre, localización, posicionamiento en el mercado, tráfico de clientes o usuarios, así como de otros intangibles, en aras de permitirle al CONCESIONARIO DEL ESPACIO la comercialización de sus bienes o servicios de forma independiente, autónoma y por su propia cuenta y riesgo frente a terceros, a cambio de una contraprestación periódica en dinero o especie, ya sea fija, variable o mixta.
Lo anterior, sujeto a un conjunto de normas que establece el CONCEDENTE por medio de convenciones del contrato mismo, o de un reglamento vinculante por virtud de aquel y que refieren a sus derechos, prohibiciones y facultades para el uso del espacio concedido. 5. INCUMPLIMIENTO ESENCIAL. En virtud de la bilateralidad del contrato, cada una de las partes se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa al vencerse un plazo o al ocurrir alguna condición, así mismo a dar cumplimiento a los términos por ellos pactados y a los deberes derivados de la naturaleza de la obligación, para lo cual cada contratante presta su consentimiento en la confianza de que la otra ejecutará las obligaciones recíprocas acordadas al tenor del contrato y en los tiempos debidos.
Lo anterior en cumplimiento de los principios consagrados en el articulo 1602 y 1603 del Código Civil, sobre los que jurisprudencialmente se ha indicado: "(...) Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del contratante, según el caso y los términos del contrato).
(... ). En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio "/ex contractus, pacta sunt servanda", consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.
En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de fa misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de fa naturaleza de fa obligación o que por ley fe pertenecen a ella sin cláusula especial.
(... ). 30 Debido a esto, se ha considerado como incumplimiento aquel acto u omisión que afecta de manera sustancial el beneficio esperado que, según lo analizado, resulta ser un elemento de la naturaleza del contrato. En consecuencia, conforme el artículo 1546 de Código Civil la condición resolutoria aunque no se mencione en el contrato se encuentra implícita y surtirá los mismos efectos que si se hubiera plasmado.
ARTICULO 1546. CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Téngase en cuenta que la resolución se instituyó como un medio de protección para que la parte cumplida que -víctima de la inejecución de la contraparte- no tiene interés en continuar vinculada al contrato ni en perseguir el cumplimiento de la prestación a la que se vio obligada en virtud de este, pueda dar por terminado el contrato a causa del incumplimiento.
Sobre lo cual, algunos doctrinantes han manifestado: "(... ) Tal y como fo conciben autores como Diez Picaza, de manera similar para el autor Clemente Meoro (1998, p. 89), fa acción de resolución debe ser considerada como un medio de tutela frente al 3° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección 8, Radicación número: 20001-23-31-000-2000-01310-01(24217).
Consejero Ponente (E): Danilo Rojas Betancourth, Bogotá o.e., 30 de enero de 2013. 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. incumplimiento del contrato, trátese de inejecución total, por prestación defectuosa o por prestación tardía. Así, ante el riesgo existente en la pérdida de la contraprestación pactada en el contrato, se otorgan facultades al contratante cumplidor para terminar el vínculo que no le ha permitido obtener el resultado esperado y de este modo encontrar nuevas y mejores opciones que le permitan satisfacer su interés. La acción de resolución del contrato debe considerarse como uno de los posibles remedios de los que dispone el acreedor del contrato frente al incumplimiento acaecido.
Producido el incumplimiento de un contrato bilateral, el acreedor dispone de una facultad resolutoria, la que pese a la ubicación de régimen debe considerársela un remedio del acreedor afectado por e/incumplimiento (Fueyo Laneri, 2004, pp. 314-315). A modo de conclusión, podemos decir que la resolución del contrato se entiende como una facultad, la cual es otorgada por la misma ley al acreedor insatisfecho, frente al incumplimiento del deudor por las obligaciones pactadas en el contrato.
En efecto, debe superarse la tradicional idea de considerar el incumplimiento como una condición necesaria para que proceda la resolución, contrario a ello, la resolución.debe ser entendida como una facultad o prerrogativa que otorga la ley al acreedor afectado, frente a la insatisfacción de la prestación o el interés del contrato en la forma y condiciones pactadas.
Por tanto, la resolución es un remedio con el que cuenta el acreedor para proteger ese interés contractual, como consecuencia de la frustración del cumplimiento de la prestación esperada (Pizarra, 201 O, p. 462-464). ( )" A los anteriores planteamientos se suma que la acción de resolución necesita para su procedencia que el incumplimiento por el cual se demanda sea importante y de entidad suficiente o esencial; así mismo, es indispensable el incumplimiento de,1- uno de los contratantes y uno de los requisitos más importantes es que el contratante afectado haya cumplido o esté dispuesto a cumplir la prestación a la que se ha obligado en virtud del contrato, pues es indispensable y de la naturaleza de la acción resolutoria que dicha prerrogativa recaiga exclusivamente en favor del contratante cumplido.
En conclusión, por incumplimiento esencial debe entenderse aquel incumplimiento que afecta sustancialmente un interés fundamental del contrato, luego para casos como el que nos ocupa, el incumplimiento de una obligación principal como lo es el pago de la contraprestación, debe considerarse un incumplimiento esencial ante el cual indefectiblemente se configura la pérdida de los fines perseguidos con la contratación. 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
6. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO De conformidad con el estudio y planteamiento normativo anterior, para el análisis del caso tenemos que el objeto de la demanda se basa en la solicitud de declaratoria de terminación del contrato de concesión de espacios para comercialización de productos y servicios suscrito entre Desarrolladora CC Fontanar S.A.S. y EPK KIDS SMART S.A.S. (Antes Inversiones Plas S.A.) de mayo de 2015, fundamentado en posible incumplimiento de la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S. en el pago de la contraprestación convenida; y como consecuencia, el pago de las respectivas obligaciones adeudadas y derivadas del incumplimiento del contrato.
Para abordar el asunto conviene recordar que las obligaciones se fundan de un negocio jurídico constituido por un acuerdo de voluntades llamado a producir ciertas consecuencias jurídicas, según enseña el artículo 1494 del Código Civil cuando manifiesta que "/as obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga (... )", definiendo los contratos en su artículo 1495 como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas". Para el caso que nos ocupa tenemos que entre las Partes se suscribió un contrato de concesión de espacios para comercialización de productos y servicios de fecha mayo de 2015 cuyo objeto fue: Cláusula Segunda.- Obieto: 2.1. El presente contrato tiene por objeto establecer los términos y condiciones bajo la cuales el Concedente entregará y mantendrá a disposición del Concesionario, a título de mera tenencia, el Espacio Concedido para que el Concesionario adelante allí la comercialización de sus bienes y/o servicios. 2.2.
La ubicación, extensión, acabados y demás características con que se entregará el Espacio Concedido son las que se describen en el Anexo 4 del presente Contrato. Dicho espacio Concedido no constituye en principio una unidad inmobiliaria independiente, ni se proyecta que esté sujeto al régimen de propiedad horizontal, sino que, por el contrario, conforme una sola unidad con el resto del Centro Comercial.
No obstante Jo anterior, las Partes entienden y aceptan que, eventualmente, y en la medida en que ello resulte necesario o conveniente para el Centro Comercial o sus usuarios, el Espacio Concedido podrá constituirse en una unidad inmobiliaria independiente sujeta al régimen de propiedad horizontal sin que ello desvirtué la unidad de explotación que el Concedente ha querido imprimirle al Centro Comercial. 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. 2.3.
En el Espacio Concedido, el Concesionario comercializará los bienes y/o servicios que se describen en el Anexo 5 del presente Contrato. El Espacio Concedido será dedicado única y exclusivamente para VENTA AL PUBLICO DE ROPA PARA NI/VOS. Está prohibida fa destinación del Espacio Concedido para venta de mercancía en saldos permanentes conocida como Out/et.
( )" Como valor y forma de pago a título de contraprestación por la concesión del espacio, se pactó al respecto en la cláusula octava que: Cláusula octava. - Valor de la compensación y forma de pago: 8.1. A partir de fa fecha de apertura del Espacio Concedido prevista en fa Cláusula Tercera, numeral 3.6 del presente Contrato, el Concesionario pagará mensualmente al Concedente la Compensación por fa concesión del Espacio Concedido equivalente a: (i) ciento treinta y cinco mil pesos m/cte.
($135.000) por metro cuadrado del Espacio Concedido que corresponde a la Suma Mínima Garantizada más (ii) la Suma Variable a Pagar (... ) 8.2. La compensación así determinada será pagada así: 8.2.1. La Suma Mínima Garantizada por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco (5) primeros días calendario de cada mes a partir de fa fecha de apertura del Espacio Concedido (...) 8.2.2.
La Suma Variable a Pagar, dentro de los veinte (20) primeros dias calendario del mes inmediatamente siguiente a aquel al que correspondan las ventas respectivas (...) 8.5. La mora en el pago de alguna de fas sumas aquí establecidas se producirá por el mero vencimiento del plazo de pago sin necesidad de notificación alguna y podrá dar Jugar a la terminación anticipada del Contrato por parte del Concedente.
(... ) 8.8. La mera tolerancia del Concedente en aceptar el pago con posterioridad a la fecha establecida no podrá interpretarse como intención de modificar el Contrato ni como exoneración al Concesionario de las responsabilidades correspondientes. En este orden de ideas es claro que, el "contrato de concesión de espacios para fa comercialización de productos y servicios" celebrado entre Desarrolladora CC Fontanar S.A.S. y EPK KIDS SMART S.A.S." (Antes Inversiones Plas S.A.) en el mes de mayo de 2015, tiene plena validez y obliga a la partes, entre otras razones, porque se siguió el transcurso libre y espontáneo de éste, sin ser refutado de manera alguna mientras subsistió, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 1602 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. del Código Civil, el contrato es ley para las partes y no puede ser inválido sino por causas legales o por mutuo consentimiento, y en el sub lite es claro que a la parte demandada le correspondía la carga de desvirtuar la calidad de tal documento, situación que no aconteció. De acuerdo con lo manifestado tanto en la demanda como en la contestación y como deviene del material probatorio recaudado, en ningún momento se discutió la existencia del contrato, y así fue expresamente reconocido por el señor Sergio Alberto Rojas Quiñonez, Apoderado General de la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S., quien en su declaración de parte confesó que la sociedad que representa conoció en su momento la totalidad del clausulado del contrato de concesión de espacios y que no presentaron objeción alguna, procediendo a la firma del documento como muestra de aceptación. En efecto, en la práctica de la prueba del interrogatorio de parte surtido en audiencia de fecha 12 de diciembre de 2019, el señor Sergio Alberto Rojas Quiñones -actuando en nombre de la demandada-, interrogado por el apoderado de la parte Demandante manifestó31: DR. CASTAfJEDA: Pregunta No. 1.
Explique en su condición de apoderado general y haciendo las veces de representante legal de EPK Kids Smart SAS si reconoce la totalidad de clausulado del contrato de concesión, ya no se Jo pongo de presente, sino que consta en el expediente que usted ya conoce? SR. ROJAS: Efectivamente con Fontanar se celebró un contrato de concesión de espacio comercial, que no de arriendo, en eso quiero ser enfático, y reconocemos la totalidad del clausulado, lo que no quiere decir que consideremos que todas las cláusulas son plenamente eficaces.
A su vez en la contestación de demanda, en el acápite titulado "Pronunciamiento sobre los hechos" se lee32: Al hecho 1: ES CIERTO que FONTANAR y EPK celebraron el contrato de concesión de espacios para la comercialización de espacios y productos (en adelante "el contrato de Concesión'1- Así las cosas, si estuviere en duda la naturaleza jurídica del contrato suscrito por las Partes, téngase en cuenta que la excepción de mérito presentada por el apoderado de la parte demandada denominada "naturaleza del negocio jurídico: Contrato de concesión de espacios" reconoció dicha calidad de contrato atípico a la concesión de espacios, de tal suerte que no hay lugar a interpretación distinta frente al alcance del consentimiento de las Partes. 31 Folios 112 a 118 del Cuaderno de Pruebas No.1 32 Folio 145 del Cuaderno Principal No. 1 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Con relación a la valoración de la prueba este Tribunal encuentra que procede apreciarla con los atributos de la confesión atendiendo a la conjunción de los requisitos del articulo 191 del Código General del Proceso y bajo el criterio jurisprudencia] expresado por la Corte Constitucional en referencia a dicho elemento probatorio bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil: "El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso, toda vez que suministra certeza al juez sobre la verdad de /os hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones, y con él se busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo.
Puede llegar a configurar una confesión, siempre y cuando recaiga sobre hechos que perjudican al declarante o favorezcan a la parte contraria y se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil''. 33 Como resultado de los anteriores planteamientos, esclarecida la fuente de las obligaciones entre las partes, esto es, el Contrato de concesión de Espacios suscrito entre ellas, es procedente entrar ahora a verificar la existencia o no de incumplimiento por parte de EPK de conformidad con el problema jurídico planteado con antelación; en relación con la prueba del incumplimiento del contrato alegada por el actor podemos destacar: El contrato en su cláusula sexta estableció las obligaciones que debería desplegar el Concesionario en virtud del contrato suscrito, de las cuales se enfatiza, de conformidad con lo pretendido en esta causa, que el Concesionario estaba obligado a pagar las sumas de dinero acordadas (6.1), a restituir el espacio concedido una vez se diera por terminado el contrato por cualquier causa (6.10), a no efectuar mejoras al espacio concesionado que no estuvieran autorizadas por el Concedente y a su turno a no solicitar reembolso por las mejoras realizadas inclusive si las mismas fueran autorizadas (6.24), todo esto de acuerdo a lo expresado literalmente en dicho documento así: Cláusula Sexta.~ Obligaciones del Concesionario: En desarrollo del objeto aquí descrito, el Concesionario se obliga a: 6. 1.
Pagar al Concedente las sumas de dinero acordadas en este Contrato, en los términos y condiciones que aquí mismo se señalan. (...) 6. 1 O. Restituir el Espacio Concedido al vencimiento del presente Contrato o en los casos en los que haya lugar a la terminación anticipada, en los términos y condiciones que más adelante se estipulen 33 Corte Constitucional, Sentencia C-559 de 2009, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla. 20 de agosto de 2009. 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. (...) 6.24.
Abstenerse de realizar adecuaciones y mejoras al Espacio Concedido sin la previa y expresa autorización escrita del Concedente, y abstenerse así mismo de exigir cualquier tipo de reembolso por mejoras al Concedente, aun si hubieren sido autorizadas por éste, y aun si no pudieren retirarse a la finalización del contrato. ( )" Desarrollándose además en la cláusula décimo novena la forma y los términos en los que debía llevarse a cabo la restitución del espacio concedido, es así, que en caso de darse por cualquier causa la terminación del contrato y sin perjuicio de tratarse de una terminación normal o anormal, el concesionario adhirió voluntaria y expresamente a esta obligación, así: Cláusula Décimo Novena.~ Restitución del Espacio Concedido: 19.1.
A la terminación del presente Contrato, sea cual fuere la causa que la produzca, el Concesionario, previa cesación de la explotación económica en el Espacio Concedido, lo restituirá al Concedente con los demás elementos entregados por éste, en el mismo estado en que los recibió según el acta que las Partes suscribirán en la Fecha de Entrega del Espacio Concedido, para lo cual deberán retirar todos sus signos distintivos, su material promociona/ y los demás elementos y accesorios que no hubieren sido suministrados por el Concedente en la medida en que con su retiro no se cause detrimento del Espacio Concedido.
Si se produjere dicho detrimento, el Concesionario dejara todos esos elementos en el Espacio Concedido y pasaran a ser de propiedad del Concedente sin que haya lugar a pago alguno por este concepto, obligándose en todo caso el Concesionario a reembolsar al Concedente los perjuicios que fa conservación o el subsecuente retiro de estos elementos pueda ocasionarle, a menos que los retire previa autorización escrita del Concedente y proceda a reparar el Espacio Concedido dejándolo finalmente sin ningún tipo de detrimento dentro del plazo señalado en el numeral 19.2 siguiente.
(... )" Aclarado lo anterior, hemos de atender de conformidad con el material probatorio allegado por las partes, que se encuentra suficientemente probado que la demandada incumplió el contrato, pues entendiendo la naturaleza de la relación contractual, se tiene que el Concedente -Desarrolladora CC Fontanar S.A.S.- confirió a un tercero denominado Concesionario -EPK KIDS SMART S.A.S.-, el uso de un espacio a título de concesión de espacios con la finalidad de permitir a este el desarrollo de sus negocios y la explotación comercial del espacio, todo ello, a cambio de una contraprestación por todos los servicios de que se beneficiaría. Para la definición de los montos a cancelar se previeron dos tipos de compensaciones: la primera, una suma mínima calculada sobre el valor del metro cuadrado concesionado, y la segunda, el resultado de una fórmula de porcentaje 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. sobre ventas del mes inmediatamente anterior, acordándose la emisión de facturas mensuales que darían certeza del valor a cancelar por parte del Concesionario.
Al respecto, y de conformidad con lo pactado en la cláusula octava del contrato de concesión, las correspondientes facturas se presentaron por la parte demandante y fueron debidamente recibidas por la demandada, sin que se haya verificado o constatado la devolución o rechazo de las mismas en los términos del artículo 773 del Código de Comercio.
Téngase en cuenta que para darte de su dicho en cuanto al incumplimiento en los pagos acordados, se aportaron con la demanda original por parte de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., así como en el testimonio de la señora Aida Jeanette Correa, las facturas que se relacionarán mas adelante, ninguna de las cuales fue objetada en cuanto a fecha, valor, recibo o aceptación por parte del demandado.
En su testimonio34 la señora Anyela Lucia Mora Vargas, Coordinadora de Cartera de Cimento Inmuebles Comerciales (a folio 120) manifiesta el valor de la deuda de la demandada y las facturas a las que corresponde, así: DR. CASTAÑEDA: Explique mes a mes qué facturas, por qué monto y por qué concepto EPK Kids Smart SAS adeuda a Desarrolladora Fontanar CC SAS? SRA. MORA: La facturación mensual, suma mínima garantizada, cuota de administración, también tenemos una factura de suma variable y tenemos unas facturas de intereses, en total son 19 facturas, la cartera a hoy 12 de diciembre es $330.235.235.
A su turno, en la Audiencia celebrada el 14 de enero de 2020 la testigo Aida Jeanette Correa Correa35 Directora de Tesorería de Cimento Inmuebles Comerciales -empresa encargada de la operación del Centro Comercial Fontanar, conforme obra a folio 171 del cuaderno de pruebas manifiesta: DR. CASTAÑEDA: Desde el punto de vista contable en los estados de cuenta y en las facturas cuánto adeuda EPK a diciembre de 2019? SRA. CORREA: Estaba adeudando $330.235.235 pesos.
Más adelante en el curso de la misma declaración se recoge el siguiente testimonio: 34 Folios 119 a 125 del Cuaderno de Pruebas No.1. 35 Folios 170 a 176 del Cuaderno de Pruebas No.1. 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. DR. CASTAÑEDA: Hubo algún reclamo de mejoras por parte de EPK frente a las facturas radicadas durante el desarrollo del contrato de concesión hasta el 12 de junio de 2019? SRA. CORREA: No señor, las facturas se envían electrónicamente y fueron aceptadas sin ninguna objeción y fueron aceptadas, no rechazadas, siempre fueron aceptadas.
DR. CASTA!VEDA: La cuenta en qué documento se soporta, en facturas, estados de cuentas, en qué otros documentos se soporta? SRA. CORREA: La facturación se emite el primer día hábil del mes y allí es donde se elabora, se hace el cobro de la compensación y las cuotas de administración las tengo acá y si me permiten aportarlas las facturas emitidas en el transcurso del año 2019 pues aquí las tengo para aportarlas.
En la misma diligencia se decide la recepción de las facturas anunciadas por la testigo como se refiere a continuación: DRA. RUEDA: Bien. Frente a la solicitud de incorporación de los documentos que la testigo pretendía aportar como parte de su declaración el Tribunal ha revisado la decisión mencionada y en virtud del artículo 221 numeral 6º que indica que el testigo puede aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración, como quiera que la pregunta que se refería a las facturas que usted menciona aportar este Tribunal va a aceptar que sean incorporadas y lógicamente doctor Coca quedan en Traslado para que usted pueda pronunciarse sobre ellas dentro de los 3 días siguientes.
Así las cosas al término de la diligencia la testigo aportó al Tribunal en 24 folios, entre otros, copia de las facturas hasta enero de 2020 conforme consta en el Acta Número 1036, de forma tal que este Tribunal encuentra probada la existencia de 14 facturas emitidas y vencidas entre los meses de enero de 2019 a enero de 2020, las cuales no fueron objetadas ni dentro del curso del proceso ni dentro del traslado por el término de tres (3) días que el tribunal otorgó a la parte demandada para pronunciarse sobre estas, razón por la cual, son prueba de los montos exigidos por compensación y por cuotas de administración de estos periodos por valor total de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MICTE ($347.848.643), según se relacionan a continuación: Número de Fecha de Fecha de Valor factura emisión vencimiento REF1312 04/01/2019 14/01/2019 $25.516.847 36 Ver acta en folios 303 a 310 del cuaderno principal No. 1.
Ver documentos aportados por la testigo en folios 136 a158. 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. REF1521 16/01/2019 05/02/2019 $13.636.200 REF1757 05/02/2019 15/02/2019 $24.705.663 REF1923 01/03/2019 11/03/2019 $25.390.713 REF2188 01/04/2019 11/04/2019 $25.390.713 REF2486 01/05/2019 11/05/2019 $25.390.713 REF2776 01/06/2019 11/06/2019 $25.390.713 REF3049 02/07/2019 12/07/2019 $25.390.713 REF3359 01/08/2019 11/08/2019 $26.172.728 REF3645 03/09/2019 13/09/2019 $26. 172. 728 REF3943 01/10/2019 11/10/2019 $26. 172.728 REF4264 01/11/2019 11/11/2019 $26. 172.728 REF4589 01/12/2019 11/12/2019 $26. 172.728 FRE329 09/01/2020 19/01/2020 $26. 172.728 TOTAL $347.848.643 Sobre la existencia de las facturas, su monto y la ausencia de pago que se viene relatando, obra también confirmación de parte del señor el señor Sergio Alberto Rojas Quiñones quien declaró en nombre de la demandada -razón por la que el Tribunal valora la declaración en calidad de confesión-, al ser interrogado por el apoderado de la parte Demandante manifestó37: DR. CASTAÑEDA: Pregunta No. 3.
Diga cómo es cierto sí o no que EPK Kids Smart S.A. S. aceptó y recibió las facturas electrónicas y las enviadas al correo centrodedocumentacion@epk.com de forma mensual por concepto de compensaciones y cuotas de administración obrantes en el expediente y posteriormente las que se fueron generando que a hoy suman $330.235.235? SR. ROJAS: Sí es cierto.
DR. CASTAÑEDA: Pregunta No. 4. Diga cómo es cierto si o no que vencidas las anteriores facturas EPK Kids Smart SAS nunca las pagó? SR. ROJAS: Sí, es cierto, nunca las pagó. En otro aparte del mismo interrogatorio a folio 113 del cuaderno de pruebas No. 1 se aprecia: DR. CASTAÑEDA: Diga cómo es cierto sí o no que EPK Kids Smart SAS adeuda a la fecha 12 cuotas de compensación y administración desde el mes de enero 2019 a la fecha que hay suma $330.235.235? SR. ROJAS: Sí, es cierto.
Se evidencia entonces del material probatorio que las facturas en mora, cuyo pago pretende la Demandante datan desde el mes de enero de 2019, se extienden hasta el mes de enero de 2020, y reflejan expresa y claramente las obligaciones a cargo 37 Folio 113 del Cuaderno de Pruebas No.1. 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. del Concesionario de contribuir por la concesión del espacio en las condiciones contratadas.
Pudo constatarse que en efecto la demandante Desarrolladora CC Fontanar S.A.S. dio cumplimiento a su obligación de emitir las facturas de acuerdo a lo convenido, y que procedió a la entrega de las mismas, promoviendo la aceptación expresa o tácita de aquellas por parte de su destinatario, la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S. en su condición de Concesionario.
De la misma forma quedo plenamente probado con los testimonios que se relacionan a continuación, que no se había realizado el pago de las mismas: Del testimonio de la señora Aida Jeanette Correa38, quien manifestó ser la Directora de Tesorería de Cimento Inmuebles Comerciales, empresa encargada de la operación del centro comercial, responsable y conocedora del proceso de facturación y seguimiento de los pagos, y la aplicación del protocolo de cobranza; quien da fe de la inexistencia de pagos por parte de EPK KIDS SMART S.A.S. para abril de 2019, fecha para la cual se emitió la carta de terminación de contrato y solicitud de restitución del espacio concesionado, así como dio fe del comportamiento de pagos de EPK KIDS SMART S.A.S. con anterioridad al año 2019, que siempre produjo los pagos por los conceptos facturados con posterioridad a las fechas de vencimiento previa concertación con los interlocutores del Centro Comercial, lo cual no constituyó en ningún momento una modificación a las condiciones contractuales.
Del testimonio del señor Eder Nicolás Heras Cueto39, quien manifestó ser el Gerente Comercial de la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S., quien aduce conocer el proceso comercial y normal de la empresa que permite generar los ingresos de la Compañía, quien dentro de su declaración pudo constatar que sostuvo para el año 2017 reunión con el personal de Desarrolladora CC Fontanar S.A.S. donde se surtió el proceso de información de los ciclos de mayor facturación y se dieron los alcances del porque se producían los pagos con 30 y hasta 45 días de vencimiento de las facturas, donde certifica la aceptación verbal de Desarrolladora CC Fontanar S.A.S. frente a las obligaciones y términos para estos pagos.
Con este propósito y ante la necesidad de verificar si el incumplimiento acaecido tiene el potencial de afectar de manera sustancial el equilibro del contrato y generar su terminación, debe establecerse que cuando una parte se sustrae de dar cumplimiento a una obligación principal -como lo es para los contratos de concesión de espacio el pago de la contraprestación convenida o el uso y la 38 Folios 170 a 176 del Cuaderno de Pruebas No.1. 39 Folios 185 a 189 del Cuaderno de Pruebas No.1. 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. explotación del espacio-, se genera una pérdida del interés en el contrato y en la razón de contratar, lo que se traduce en un incumplimiento esencial del contrato y en la consecuente terminación de este.
En síntesis, del material probatorio recolectado, esto es, las facturas anteriormente relacionadas frente a las cuales no se desconoce su existencia y/o aceptación, así como de las pruebas testimoniales y declaraciones de parte, pudo constatarse el incumplimiento de EPK a la obligación contemplada en el numeral 6.1 de la cláusula sexta, esto es, en el pago al Concedente de las sumas de dinero acordadas en el Contrato, en los términos y condiciones pactadas en la cláusula octava del mismo.
De este modo, y en atención a los parámetros dictados por las Partes para el desarrollo de su relación contractual, jurisprudencialmente se ha reconocido la legitimación de estas para que en ejercicio de su libertad contractual puedan acordar conforme a sus necesidades y conveniencia las causas por las cuales podrán dar por terminado de manera unilateral el contrato, manifestándose al respecto por las Altas Corporaciones que: "En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia.
La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades. (... ) "En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturafia negotii).
(...) "Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogia legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocia/, fas partes en desarrollo de fa autonomía privada pueden acordarla sujetas af ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no fa prohíba o excluya" (...) "La terminación unilateral en cualquiera de las formas o modalidades, no puede ejercerse con abuso, ni de mala fe, so pena de comprometer la responsabilidad, y en toda controversia respecto de la eficacia o el 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. ejercicio de fa facultad, los jueces deben tener especial rigor en la valoración específica del marco concreto de circunstancias para garantizar la justicia al sujeto iuris, razón de ser, fundamento genuino, fin primario y último del Estado social de derecho democrático.
"4º En relación con lo precedente y como resultado del incumplimiento evidenciado por FONTANAR, ésta procedió a dar aplicación de la cláusula décima octava - terminación anticipada del contrato- mediante la cual, se establecieron las causales de terminación del contrato de concesión de espacio, entre las cuales se vislumbra que la misma procederá a consecuencia del incumplimiento de la parte concesionaria de las obligaciones, esto es, el no pago de las sumas acordadas a título de compensación por la concesión del espacio, como a continuación se puede verificar: Cláusula Décimo Octava.- Terminación anticipada del Contrato: 18.1.
Sin perjuicio de lo señalado en otras disposiciones del presente Contrato, el Concedente se reserva el derecho de terminar anticipadamente el presente Contrato cuando el Concesionario incurra en una cualquiera de las siguientes conductas: 18.1.1. No pagar al Concedente fas sumas acordadas en este Contrato. en los términos y condiciones señaladas.
( 18.3. El derecho a la terminación anticipada podrá ejercerse en /os términos de la presente cláusula en cualquier tiempo durante la ejecución del presente Contrato y de sus prorrogas, y sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que legal o contractualmente procedan. 18.4. Las causales de terminación descritas en la presente Cláusula darán derecho al Concedente a terminar el Contrato y exigir la inmediata restitución del Espacio Concedido, sin que el Concesionario pueda alegar o ejercer cualquier derecho de retención. Como soporte del ejercicio de la facultad contractual adherida expresa y voluntariamente por el concesionario, el concedente emitió con fecha 05 de abril de 2019 comunicación de referencia "Terminación de contrato de concesión del Espacio Comercial LC 121 - EPK K/DS SMART S.A.S. FONTANAR CENTRO COMERCIAL" suscrita directamente por el señor Santiago Cardozo Corredor en su condición de Representante Legal de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S.41, mediante la cual se informó: "No obstante que los hemos requerido en repetidas oportunidades para que se pongan al día en los pagos de fa compensación por fa concesión del espacio LC-121 de FONTANAR CENTRO COMERCIAL, no hemos llegado 4° Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de agosto de 2011, radicado 11001-3103-012-1999- 01957-01, Magistrado Ponente Dr. William Namén Vargas. 41 Folios 61 y 62 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. a un acuerdo con ustedes, a la fecha está en mora el pago de la suma de ciento dieciséis millones setecientos trece mil doscientos cuarenta y cuatro pesos m/cte.
($116.713.244.00) correspondiente a los siguientes conceptos. (...) Por Jo anterior, nos vemos en la necesidad de dar por terminado el contrato de concesión suscrito por EPK KIDS SMART S.A.S. y DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. el día 28 de mayo de 2015 y hacer efectiva la cláusula penal. De acuerdo a lo estipulado en la cláusula Décima Octava, numeral 18.1.1. del contrato, el no pago de las acordadas en los términos y condiciones señaladas, es causal de terminación anticipada del mismo, por Jo tanto, nos permitimos informar/es que damos por terminado el contrato a partir de la fecha.
El procedimiento para la restitución del espacio concedido es el siguiente: (...) Entenderán el perjuicio causado por la demora en los pagos, a lo que se suma que no hemos recibido respuesta alguna de ustedes con relación a los pagos pendientes, ni una propuesta de pagos, por lo tanto, lo requerimos para que efectúen los pagos pendientes y la restitución del espacio concedido según Jo indicado, y el monto correspondiente a la cláusula penal sin que nos veamos obligados a recurrir a otras instancias." Así las cosas, pudo probarse fehacientemente que la notificación de terminación de contrato y solicitud de restitución del espacio concesionado también fue remitida por correo electrónico de la dirección Derly.Gutierrez@cimento.com, cuyo asunto fue "Notificación carta de restitución de espacio EPK KIDS SMART S.A.S. // DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S.'"', respecto de la cual cabe señalar no obra respuesta emitida por la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S., situación que igualmente fue corroborada mediante el siguiente testimonio: Giorgio Menconi, gerente comercial y venta de la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S., quien en su declaración43 manifestó ser el interlocutor e intermediario en la relación EPK KIDS SMART S.A.S. y DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S.", y que para el año 2019 recibió dos documentos que pudo reconocer se trataban de otrosí y un acuerdo de pago, así como la comunicación del cinco (5) de abril, por medio de la cual se dio la terminación al contrato, informando que procedió como era de sus funciones a correr traslado a su empleador, dado que él no tenía algún tipo de injerencia en la suscripción de los citados documentos. 42 Folio 60 del Cuaderno de Pruebas No.1. 43 Folios 177 a 184 del Cuaderno de Pruebas No.1. 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Igualmente quedo establecido de las pruebas recaudadas que desde el mes de enero de 2019 no se recibió respuesta de alguna de los interlocutores de la demandada.
En este sentido observa el Tribunal el testimonio de Aida Jeanette Correa a folio 171 del cuaderno de pruebas No.1: DR. CASTA/VEDA: Explique si el compottamiento de EPK frente a /os pagos fue diferente durante los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2019 frente a periodos anteriores? SRA. CORREA: Si fue diferente porque no encontrábamos respuestas a pesar de hacer el envío de los cobros a través de correos electrónicos y de llamadas telefónicas al área de tesorería para verificar las fechas de pago y la programación de pago y no encontrábamos fechas ciertas para programar los pagos y después de marzo, abril ya no encontramos ningún tipo de respuesta, ni siquiera telefónica ni por correo entonces, digamos, sí hubo un cambio en el comportamiento que antes teníamos, pues contacto constante y fechas de pago que se cumplía y a parlir de enero, febrero, marzo ya la liquidación cesó y no se cumplieron las fechas de pago.
Visto lo anterior, se concluye del proceder de la demandante que el mismo se ajustó al protocolo y condiciones pactadas entre las partes en el contrato suscrito, de igual forma, que su actuación no constituyó una salida desmedida o en abuso de su posición contractual, sino por el contrario fue resultado de una facultad contractual en protección legítima de su interés jurídico; tampoco que haya sido una decisión intempestiva, sino que para ello mediaron medidas preventivas como lo fueron las reiteradas llamadas telefónicas, notificaciones electrónicas, acercamientos para promover arreglo directo u otrosí, y finalmente la comunicación de terminación del contrato de fecha 05 de abril de 2019, todo con la finalidad de informar suficientemente a EPK del estado de su incumplimiento y las consecuencias de persistir en incumplimiento de la condiciones pactadas.
Así, llegado el día y la hora en la que debía efectuarse la entrega del espacio concesionado, tampoco se obtuvo respuesta ni entrega del espacio en los términos citados en la comunicación o el contrato mismo, reincidiendo en el incumplimiento, esta vez de la cláusula decima novena -restitución del espacio concedido-, por lo que se procedió acorde a los mecanismos de solución de conflictos enunciados en el contrato a dar inicio a un proceso de arbitraje.
Dado el incumplimiento demostrado por parte de la demandada y la consecuente terminación del contrato por esta causa, surge la necesidad de analizar si hay lugar al reconocimiento de obligaciones suspensivas consagradas en el contrato, cuyo surgimiento está determinado por el incumplimiento del contrato y su terminación. Estas obligaciones son: i) el pago de la cláusula penal acordada por las partes y ii) el pago de intereses de mora por las obligaciones pendientes de pago. 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Sobre la obligación del pago de cláusula penal, la cláusula vigésimo primera del contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios, indica: "Cláusula Vigésimo Primera.- Cláusula Penal General: 21.1.
Las partes convienen que salvo que se haya establecido una consecuencia especial en el presente Contrato, el incumplimiento de las obligaciones pactadas sin que haya sido subsanado o corregido por la Parte incumplida dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que se Je hubiere requerido por escrito para tal efecto, o el Incumplimiento en la obligación de restitución en los términos de la Cláusula 20.2 precedente, dará derecho a fa Parte incumplida a exigir el pago inmediato de la suma correspondiente a cinco veces la Suma Mínima Garantiza mensual vigente al momento del incumplimiento) como sanción por el incumplimiento. 21.2.
La suma antes referida se causará a título de pena y en consecuencia, la parte cumplida podrá reclamar, adicionalmente, todos los perjuicios debidamente comprobados a que hubiere fugar". Con base en dicha cláusula, la parte demandante solicitó al tribunal condenar a la parte demandada al pago de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUTROCIENTOS TREINTA PESOS MICTE.
($112.890.430) por concepto de cláusula penal, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones44, monto que fue ajustado en el escrito de descorre del traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio45• Sobre su reconocimiento, la parte demandada no propuso ninguna una excepción de mérito, no obstante, se opuso a su reconocimiento en el escrito mediante el cual contestó la demanda y en los alegatos de conclusión presentados.
En el capítulo "/1/. Pronunciamiento sobre los hechos" del escrito mencionado, expresamente indicó: ''Al hecho 8: NO ES UN HECHO. Es una consideración subjetiva de la Demandante, quien hace afirmaciones jurídicas sobre la posibilidad de exigir el pago de fa cláusula penal y frente a fas cuales nos oponemos expresamente". En el mismo escrito objetó el juramento estimatorio, entre otras, se refirió al valor incluido por concepto de cláusula penal con las siguientes consideraciones: "5. 1.
Sobre la estimación de la cláusula penal: La Parte Demandante no indica la forma como obtiene el monto de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y SEIS PESOS ($22.578.088). 44 Escrito de demanda radicado el día doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). Folios 2 a 11 del Cuaderno Principal No.1. 45 Escrito de descorre al traslado de las objeciones de mérito y de las objeciones al juramento estimatorio, radicado el día veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Folios 193 a 198 del Cuaderno Principal No. 1. 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Debe tenerse en cuenta que, el monto con base en el cuál se calcula la cláusula penal es la suma mínima garantizada mensual vigente, no el valor de la compensación propiamente dicha'>16• En la presentación de los alegatos de conclusión expuso nuevos argumentos, así: por un lado, señaló que - a su juicio- no puede exigirse al mismo tiempo el pago de la cláusula penal y el cumplimiento de la prestación principal, a menos de que se estipule que el pago de la pena no extingue el cumplimiento de la obligación principal, circunstancia que afirma, no ocurrió en este caso; y, por otro lado, que el monto cobrado como cláusula penal supera los límites de los intereses moratorias y esto "potencialmente" constituye un caso de usura.
Sobre lo anterior el tribunal aclara que el Articulo 1592 del Código Civil estipula que: "la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal'. Esta cláusula constituye una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a crear una obligación, configurándose como un típico acto jurídico.
En este sentido, la suscripción de una cláusula penal genera una nueva obligación, que si bien está ligada a la obligación principal, es completamente distinta. Es una obligación accesoria, condicional suspensiva; y cumple diferentes funciones: de apremio, de garantía y de estimación anticipada de perjuicios47• Es accesoria, en tanto la causa final de su estipulación es la de sancionar el incumplimiento de una obligación principal y se configura con la existencia de dos obligaciones distintas: la principal nacida de cualquier fuente, con su propio objeto; y la obligación penal propiamente dicha, cuyo objeto es la pena estipulada.
Si bien es cierto que por su naturaleza accesoria surge un vínculo de dependencia con la obligación principal, conviene resaltar que hay dos vínculos obligatorios diferentes y con objetos igualmente distintos. Lo anterior, no permite confundir esta figura con la de la obligación alternativa48 que, está constituida por un vínculo jurídico único que recae sobre dos o más objetos. 46 Escrito presentado el día nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Folios 144 a 156 del Cuaderno principal No. 1. 47 Ospina Fernández, G. (2018). Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Sección segunda. La indemnización de perjuicios. 111. La estimación convencional (Cláusula penal). (págs. 135-155). Bogotá: Temis. 48 Sobre las obligaciones alternativas, el artículo 1556 del Código civil establece que: "Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras".
En concordancia con lo regulado en el Código civil, en la obligación alternativa solo hay una obligación principal con objetos diferentes, por lo cual, se entiende cumplida con la ejecución de uno de estos. La elección de este puede corresponder al deudor-por regla general- o al acreedor; para la cláusula penal, esa opción -una vez constituido el deudor en mora-, es exclusiva del acreedor, nunca del deudor, quien no puede oponerse a la acción de cumplimiento de la obligación principal, alegando estar dispuesto a pagar la pena en vez de ella. 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Es condicional y suspensiva porque no nace ni se hace exigible sino por el cumplimiento de la condición -de incumplimiento- y en este sentido suspende la adquisición del derecho al pago de la pena (art. 1536), por ello dispone el artículo 1594: "antes de constituirse el deudor en mora [si la obligación es positiva], no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal ".
En este sentido, una vez se cumpla la condición, el acreedor puede exigir la pena, en los términos pactados por las partes en la cláusula. En este caso, las partes señalaron como condición del pago inmediato de la pena: "el incumplimiento en las obligaciones pactadas sin que haya sido subsanado o corregido por la Parie incumplida dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que se le hubiere requerido por escrito para tal efecto, o el Incumplimiento en la obligación de restitución".
Como ya se determinó por parte del tribunal, la parte demandada incumplió las obligaciones pactadas en el contrato bajo análisis, incumplimiento que no fue subsanado o corregido dentro de los treinta (30) días siguientes a los diferentes requerimientos realizados por la parte demandante; y que llevó a la realización de la condición suspensiva señalada en la cláusula vigésimo primera del contrato- Cláusula penal.
En esta cláusula se estipuló que la parte cumplida podía exigir el pago inmediato de la suma correspondiente a cinco (5) veces la Suma Mínima Garantiza mensual vigente al momento del incumplimiento. El incumplimiento se alegó en la demanda desde el mes de enero hasta el mes de junio del año dos mil diecinueve, para esa fecha, la suma mínima garantizada -tal como se observa en las facturas radicadas por la parte demandante49 -las cuales fueron aceptadas por la demandada-, era de diecinueve millones quinientos mil cuarenta y ocho mil ciento veintiséis pesos ($19.548.126).
El valor a pagar como pena corresponde entonces, a la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($97.740.630). No puede darse validez a la interpretación propuesta por la demandada según la cual, la cláusula penal debe entenderse como una cláusula de obligaciones alternativas, y en este sentido, la parte demandada no puede solicitar el reconocimiento de la cláusula penal, junto con el cumplimiento de la obligación principal.
Pues como se acabó de explicar, esta no es la naturaleza de la cláusula penal. La cláusula bajo análisis es una cláusula de apremio o sanción, por lo cual, la parte puede solicitar su pago, con la correspondiente indemnización de perjuicios50, 49 Folios 45 a 59 del Cuaderno de Pruebas No.1. 50 El artículo 1600, que prohibe -en principio-, el cúmulo de la pena y de la indemnización de perjuicios, deja a salvo la expresa estipulación en contrario. 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. circunstancia que fue reconocida por la parte demandada en sus alegatos de conclusión, en los términos que se transcriben: "( )Tenemos que lo que las partes pactaron fue propiamente una cláusula de apremio pues puede exigirse junto con los correspondientes perjuicios que se lleguen a causar y además también es evidente que no establecen las partes una estipulación que permita exigir el cumplimiento de la obligación principal de forma concomitante con la pena ( )"51• El párrafo segundo de la cláusula penal acordada por las partes, expresamente indica: "21.2.
La suma antes referida se causará a título de pena y en consecuencia, la parte cumplida podrá reclamar, adicionalmente, todos los perjuicios debidamente comprobados a que hubiere lugar". La redacción de la cláusula es clara en dejar a salvo, la posibilidad de la parte de solicitar los perjuicios a que hubiere lugar con ocasión del incumplimiento, circunstancia que se enmarca en el supuesto analizado en esta providencial y que permite su reconocimiento.
Adicionalmente, se aclara que la parte demandante NO solicitó el cumplimiento de la obligación principal, todo lo contrario, solicitó al tribunal declarar terminado el contrato de concesión en razón del incumplimiento por parte del demandado; y de esta forma, condenar a la parte a la restitución del espacio comercial objeto del contrato y al pago de las correspondientes sumas adeudadas luego del incumplimiento por los diferentes conceptos analizados a lo largo de esta providencia. Por otro lado, como se procede a analizar, tampoco puede considerarse válida la interpretación que propone la parte demandada, respecto de la existencia de usura en el cobro de los intereses, los cuales relaciona con la cláusula penal en comento.
En Colombia el interés moratoria tiene un contenido indemnizatorio de perjuicios por la mora en el pago de obligaciones dinerarias, de allí que tenemos que admitir que -en principio-, no es posible acumular el cobro de la cláusula penal y de los intereses moratorias; y decimos en principio, pues ante la estipulación contractual de las partes de una cláusula penal cuya función no es la de tasar de forma anticipada los perjuicios ocasionados por la mora del deudor, sino que su función es meramente punitiva o de apremio; la parte cumplida podrá cobrar simultáneamente la cláusula penal y los intereses moratorias.
Tal manifestación debe ser expresa, porque no siendo así, se presumirá que la cláusula penal tiene como función la estimación anticipada de perjuicios52. 51 Audio de la audiencia de alegatos de conclusión, los argumentos en relación con la cléusula penal fueron presentados por la apoderada de la parte demandada a partir de 1h, min. 14.
Folio 402 del Cuaderno Principal No.1. 52 Ospina Fernéndez. (2018). Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Sección segunda. Capítulo XI. Obligaciones de dinero. (pégs. 279-293). Bogotá: Temis. 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Con el mismo criterio expuesto, se ha venido pronunciando la Superintendencia Bancaria desde mayo 26 de 1977, cuando señaló: 11 ( ••• ) Tanto la cláusula penal como los intereses moratorias obedecen a una misma filosofía consistente en sancionar al deudor que incumple con sus obligaciones; y las diferencias entre dichas figuras obedecen más a razones de forma que de fondo; por lo tanto es incompatible la coexistencia de dichas figuras puesto que con ella se estaría dando lugar a sancionar doblemente por un mismo acto".
" Tal evento sólo sería posible (el de cobrar la cláusula penal y los intereses moratorias) en el caso en que se hubiere estipulado entre los contratantes que la cláusula penal tiene tan solo la función de apremio al deudor, pues como ya lo vimos tal intención debe pactarse expresamente ya que de no decir nada, la ley entiende que su función es la de indemnizar por la mora y por tanto el deudor tan solo estará obligado a pagar la cuantía en que ella se hubiere estipulado".
En el presente caso, la parte demandada iguala la función de la cláusula penal y la de los intereses moratorias; y de esta forma, argumenta la existencia de usura en la cláusula penal, sin embargo, como ya se aclaró, la cláusula penal no tiene una función indemnizatoria, sino de apremio, por lo que no hay lugar a contemplar el argumento relativo a la existencia de usura -la cual se predica únicamente en el cobro de intereses moratorias-.
Como ya se indicó, en el presente caso la cláusula penal es de apremio por lo que prima facie, podría reconocerse el cobro de intereses de mora y de cláusula penal. Frente a la causación de intereses moratorias, el tribunal resalta que el artículo artículo 870 del Código de Comercio prevé: "en los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorias".
En este sentido, el pago de intereses moratorias ha sido reconocido como una sanción a título de indemnización de perjuicios que debe pagar el deudor en caso de mora en el cumplimiento de una obligación53. Su reconocimiento debe ser solicitado por la parte cumplida, en la correspondiente oportunidad procesal. Razón por la cual, la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en señalar que su reconocimiento no procede de oficio, en respeto al principio de congruenciaM. 53 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil.
Magistrada Ponente Dra. RUTH MARINA DIAZ RUEDA. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil doce (2012). Ref.: exp. 11001-3103- 019-2005-00327-01. 54 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VJLLABONA. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil doce (2012). Sentencia SC5366-2014.
Ref.: exp. C-1100131030142003-00527-01; Corte Suprema de justicia, Sala de 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. En el presente caso, si bien la demandante en la subsanación de la demanda, en el capítulo del juramento estimatorio incluyó a título de intereses moratorias la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENA Y TRES PESOS M/CTE ($10.493.393), estos no fueron solicitados dentro de las pretensiones, razón por la cual, el tribunal no puede emitir un pronunciamiento respecto de su procedencia, so pena de proferir un fallo ultra petita.
En resumen y bajo estas hipótesis el tribunal concluye que: i) la cláusula penal no reemplaza -ni es una obligación alternativa- a la obligación principal ni a su indemnización compensatoria; y dado que en el caso en particular, las partes pactaron la posibilidad de cobro de perjuicios, el tribunal decretará la prosperidad de la pretensión relativa al pago de la cláusula penal, reconociendo que el monto corresponde al ajustado por la parte demandante -luego de la objeción por parte de la demandada- y revisado por el tribunal, el cual asciende a la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($97.740.630); y ii) el reconocimiento de los intereses moratorias no fue solicitado en ninguna pretensión de la demanda, por lo que en virtud del principio de congruencia, el tribunal se abstendrá de imponer condenas sobre este asunto.
Analizado lo anterior, se procede al estudio de las excepciones presentadas por la parte demandada EPK KIDS SMART S.A.S. en los siguientes términos.
7. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.
7.1. EXCEPCIÓN DENOMINADA "NATURALEZA DEL NEGOCIO JURIDICO: CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS": Sobre esta excepción la parte demandada, luego de presentar las diferencias entre los contratos de arrendamiento y el contrato de concesión de espacio, concluye que el contrato bajo análisis NO es un contrato de arrendamiento, sino de concesión de espacios; y por tal motivo, solicita que aquellas pretensiones de la demanda "que parten de la base de una naturaleza jurídica equivocada del negocio jurídíco objeto de estudio" sean despachadas desfavorablemente por el Tribunal.
En el acápite "4. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS" el tribunal examinó en detalle el concepto y las características del contrato de concesión de espacio y sus diferencias con el contrato de arrendamiento; y concluyó, en primer lugar, que los dos contratos en mención son contratos cuyas características, definición y objeto son completamente diferentes; en segundo lugar, que el contrato bajo análisis es un contrato de concesión de espacio; y en tercer lugar, que dada la naturaleza atípica del contrato de concesión, existen obligaciones Casación Civil.
Magistrado Ponente Dr. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. Bogotá D.G., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Auto AC4420-2018. 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. accidentales, que pueden ser vinculadas en este contrato, siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba de forma expresa.
En este sentido, el Tribunal arbitral reconoce, que si bien la obligación de restitución del bien, es una obligación principal del contrato de arrendamiento, en el presente caso, esta obligación fue pactada por las partes en el contrato bajo análisis. Así, las cláusulas decimoctava, decimonovena y vigésima, hacen referencia a la obligación de restitución del espacio comercial objeto de la concesión, una vez se dé por terminado el contrato.
En el presente caso, la parte demandante solicita a este tribunal que declare la terminación del contrato, y en consecuencia, que ordene a la demandada cumplir con la obligación de restitución que el contrato suscrito por estas regula en las cláusulas ya indicadas. En consecuencia, esta excepción está llamada a prosperar parcialmente, esto es, respecto de las pretensiones indicadas en los numerales 111 y IV, no siendo procedente frente a la pretensión II de la demanda, en tanto, como ya se indicó esta obligación -que si bien es propia del contrato de arrendamiento-, fue incluida de forma expresa en el contrato de concesión de espacio bajo análisis.
7.2. EXCEPCIÓN DENOMINADA "ACTOS PROPIOS": EPK presentó como excepción la denominada ''ACTOS PROPIOS" y solicitó al tribunal su aplicación en el presente caso pues -a su juicio- se cumplen los requisitos para su adopción. La teoría de los actos propios se ha entendido como el deber de sujetar las actuaciones a los principios de buena fe en la relación contractual, buena fe traducida en el respeto al acto propio, cuyo principio se fundamenta en "la confianza que un sujeto principal ha despertado en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada por ese sujeto principal" imponiendo como prohibición al sujeto principal, de irse contra su propio acto: "(... ) En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante estas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que uha declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos.
De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico." Respecto a los efectos de este, la Corte Constitucional sentó como precedente la concurrencia de varios supuestos de hecho, para configurar la aplicación de esta teoría, a saber: "(...) (i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz.
Conducta que indica un acto o una serie de actos que exponen una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales, fa cual debe ser jurídicamente relevante, y por ende debe ser ejecutada dentro una relación jurídica. Es decir, el acto debe suscitar la confianza de un tercero o revelar una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.
En este sentido, la conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz, por cuanto el comportamiento que se pone de relieve afecta una esfera de intereses. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando. Así pues, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella;
(ii) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa debido a la contradicción existente entre ambas conductas, lo cual atenta el principio de buena fe; y, (ii) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. ( )'~5 Debe resaltarse que el mismo contrato prevé posibles incumplimientos en las fechas pactadas para que se produjeran los pagos, mediando de manera inmediata la constitución en mora al deudor -cláusula octava- y la aclaración de los efectos con respecto a los actos de tolerancia del concedente, en caso de aceptar los pagos con posterioridad a las fechas esgrimidas en el contrato, como a continuación se expone: Cláusula octava. - Valor de la compensación y forma de pago: (...) 8.5.
La mora en el pago de alguna de las sumas aquí establecidas se producirá por el mero vencimiento del plazo de pago sin necesidad de notificación alguna y podrá dar lugar a la terminación anticipada del Contrato por parte del Concedente. 55 Corte Constitucional, Sentencia T-122 del 26 de marzo de 2015. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. (... ) 8.8.
La mera tolerancia del Concedente en aceptar el pago con posterioridad a la fecha establecida no podrá interpretarse como intención de modificare/ Contrato ni como exoneración al Concesionario de /as responsabilidades correspondientes. (...r Aclarándose además más ade!ante, que: Cláusula Vigésimo Cuarta.- Varios (...) 24.12 Renuncia a Derechos: Ninguna omisión, demora o acción de alguna del Concedente en el ejercicio de cualquier derecho, facultad o recurso derivado de este Contrato podrá ser considerada como una renuncia al mismo y, el no ejercicio particular o parcial de cualquiera de tales derechos, facultades o recursos tampoco impedirá el ulterior ejercicio de los mismos.
Debe entenderse en consecuencia, que las actuaciones desplegadas por Fontanar no constituyen una aceptación tácita de la modificación del contrato o una exoneración de la obligación de pago, pues el simple hecho de ejercer sobre esto actos de mera tolerancia, que se entiende como "la actitud o conducta de no oponerse a unos actos que podrían ser impedidos y que, normalmente, son impedidos mediante la correspondiente oposición", no equivale en ningún momento al beneplácito e inducción al error de la otra parte que configure un incumplimiento en el contrato, como aquí ocurrió. En palabras de la Corte Suprema de Justicia significaría que, mediante la aplicación de esta teoría tampoco se podrá admitir que genere un perjuicio a alguna de las partes, explicando al respecto que: "El objetivo de esta figura es evitar que mediante un cambio intempestivo e injustificado de actitud se genere un perjuicio a quien asumió una posición de confianza legítima por la conducta anterior de su contraparte.
Pero en ningún momento puede esa invención doctrinal obliga a una persona a que permanezca en una situación que Je genera un perjuicio cuando tiene la facultad legal de actuar de otra manera y su contraparte carece de toda expectativa válida. "56 Tratándose de una contraprestación en dinero o fija como el caso que nos ocupa -el riesgo del negocio del concesionario no se traslada al concedente por virtud de la existencia de periodos valle o pico en el proceso de ventas del tipo de negocio gestionado por el primero-, por lo que no resulta oponible como argumento de la mora la naturaleza o características propias del negocio explotado en el espacio concesionado, habida cuenta que por virtud de la voluntad libre de vicios 56 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, Sentencia SC11287-2016, Bogotá D.G., 17 de agosto de 2016. 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.AS. materializada en el contrato, el concedente se abstuvo expresamente de asumir total o parcialmente el riesgo del negocio del concesionario, incluso excluyendo de manera expresa cualquier posibilidad de asociación o colaboración empresarial a riesgo.
Para dilucidar el problema jurídico que se plantea, hay que acudir a la previsión contenida en el articulo 870 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual"( ) En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorias ( )" En el caso que nos ocupa, no solo se presentó el incumplimiento de la obligación, sino su mora, lo que deriva en que la situación fáctica a la que nos enfrentamos encaja perfectamente en el supuesto previsto, lo que habilita a FONTANAR para ejercer una acción judicial tendiente a lograr la terminación del contrato, dado que como se expuso en este laudo nos encontramos frente a un contrato "de tracto sucesivo".
Con base en lo anterior, se observa con suficiencia que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se pueda configurar, y por ende exigir por parte de EPK la aplicación de la teoría del respeto al acto propio, como quiera que se hace imposible que en el caso concreto se desconozca lo plasmado en el contrato y argumentar que en contra de este se hayan aceptado modificaciones sobre tácitos acuerdos, y aún en caso de presentarse el supuesto de hecho, esto es, el actuar de las partes según el cual en el 2018 el concesionario pagó de manera tardía y tal hecho fue tolerado por Fontanar, no resulta de manera alguna admisible que en el escenario de haber trascurrido más de 3 meses en mora la demandante deba asumir y soportar tal mora.
Conforme a la evidencia recogida, este Tribunal encuentra que en el transcurso del contrato la contratante había tolerado retrasos de algunos días en el pago de las facturas pero en ninguna parte quedo demostrado que hubiese soportado o aceptado soportar atrasos de varios meses como termino aconteciendo, ni mucho menos que esto comportara una modificación a los términos del contrato ya indicados.
"DR. COCA: Digamos, refiriendo un poco lo que usted contaba, decía que el esquema de pago de cartera era flexible dependiendo del cliente específico o dependía de cada cliente para diseñar su plan de pago de cartera? SRA. CORREA: No, nunca mencioné que éramos flexibles, digamos que tenemos un lineamiento de cartera que nos da ciertas formas en la ejecución, sin embargo, tenemos un comité de cartera que está integrado por diferentes áreas financiera, tesorería, comercial, jurídica que nos 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. permite evaluar caso a caso y nos permite evaluar el riesgo mientras estamos enfrentando en cada caso, y vimos que para el caso de EPK era un riesgo importante.
DR. COCA: Pero, digamos, en eventos anteriores, eventos de incumplimiento anteriores, pregunta inicial: EPK ha incumplido anteriormente en el pago riguroso de las facturas o es la primera vez que incumple? SRA. CORREA: Digamos, en el pago riguroso sí hay incumplimiento porque la factura tiene 10 días crédito para el pago, se encuentra en mora el día 11, digamos que nunca hemos recibido el pago de EPK el día 11, sin embargo, lo que hizo la diferencia y lo que motivó a nosotros en ese comité de cartera de mandar un riesgo mayor de EPK a partir de enero del 2019 fue que cambió el comportamiento, no contestó llamadas, no ha indicado la fecha cierta de pago, digamos que en el uso de la cobranza es muy mal que indiquen fechas de pago sin que eso signifique dilatar o acortar una fecha diferente pero siempre hay un acuerdo entre las partes específica de una fecha estimada del pago, para EPK ese comportamiento cambió y realmente hubo un mayor riesgo y otras acciones a tomar que fueron evidentes y que el comité de cartera decidió, Jo vio necesario actuar de otra manera.
DR. COCA: Sírvase explicar al honorable Tribunal si con los anteriores incumplimientos de EPK, Fontanar en algún momento requirió la entrega del local?" La tolerancia de la demandante en los atrasos de pagos para con la demandada según se demostró era la razonable y usual en este tipo de contratos como se desprende del testimonio de la señora Aida Jeanette Correa Correa a folio 175 del cuaderno de pruebas No. 1: DRA. SANTISTEBAN: Tiene idea según sus funciones cuál había sido el mayor término en el que EPK se había demorado en pagar una factura, si en los 2 años anteriores, si recuerda en los plazos que se tomaban para pagar las facturas en los 2 años anteriores llegaban a 90 o más días? SRA. CORREA: No, no llegaba a esa premura, no pasaban de 30 días porque empezamos a ver vigencia en el comité de cartera en los casos y cuando ya se estaban pasando los 30 días la mora era de 30, 45 días.
También la testigo Anyela Mora Coordinadora de Cartera de Cimento Inmuebles Comerciales refirió a esta tolerancia, tal como se observa a folio 124 de su declaración57: 57 Folios 119 a 125 del Cuaderno de Pruebas No.1. so TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. DR. ROJAS: Cuando en el caso de fa relación con EPK antes del tema de abril de este año o de este año, en los años anteriores habia habido moras en el pago de cánones? SRA. MORA: Sí. DR. ROJAS: Y ustedes en esas oportunidades anteriores terminaron el contrato o demandaron? SRA. MORA: No. DR. ROJAS: Por qué? SRA. MORA: Porque el periodo de mora nunca superó los dos meses y digamos siempre teníamos respuesta, entonces había respuesta de parte del cliente, el cliente nos decía, en este caso Felipe nos decía no alcanzamos este mes a meterlos en la programación, pero les garantizo que la próxima semana o el próximo mes estaríamos haciendo los pagos para ponerlos al día, era un tipo de respuesta diferente.
Conforme quedó también probado, la declaración de terminación y solicitud de restitución de parte de la Demandante tuvo lugar el 5 de abril de 2019, habida cuenta de la ausencia de pagos a partir de enero del 2019, esta declaración se realiza después de tres (3) meses de ausencia de pago de facturas por parte de la demandada por lo que no constituye de ninguna manera una actuación intempestiva ni una contradicdón a una reforma "verbal o tácita" a las condiciones pactadas en el contrato, de tal manera se concluye que, los actos de mera tolerancia no generaron en favor de EPK una situación particular y concreta, o una legitima expectativa de la modificación de las fechas de pago de las contribuciones.
Por consiguiente, estima este Tribunal la no prosperidad de la excepción propuesta. De otra parte este Tribunal observa que las afirmaciones de la parte demandada no son coincidentes con la conducta desplegada por la parte demandante en su gestión de cobro y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones por parte de EPK, como reflejan los borradores frustrados de Otrosí y Acuerdo de pago que las partes alcanzaron a discutir pero que no llegaron a ser suscritos por renuencia tácita de la demandada.
En efecto conforme a la prueba decretada de oficio en la audiencia celebrada el 14 de enero de 2020, fueron incorporados al expediente y obran a folios 159 a 168 del cuaderno de pruebas No. 1: Copia de mensaje de datos vía correo electrónico de fecha 1 O de enero de 2019 remitido por parte de Luisa Fernanda Moreno, Directora Comercial de Cimento, al señor Menconi, funcionario de la demandada, en la que se le pregunta por la firma del Otrosí porque el contrato está vencido y por el pago de las facturas de diciembre de 2018 y enero de 2019. 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. Copia de mensaje de datos vía correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2018 de Maria Fernanda Castillo al señor Menconi en la que se le pregunta por la firma del Otrosí y acuerdo de pago.
Copia de mensaje de datos vía correo electrónico de fecha 31 de octubre de 2018 de Magda Consuelo Matiz de Cimento al señor Menconi con la que remite Otrosí y acuerdo de pago para revisión y firma. Ahora bien, resulta significativo que los documentos de Otrosí y Acuerdo de pago aludidos y anexos a tales mensajes de datos, que no llegaron a ser suscritos, no contienen alusión alguna a modificación de los términos y condiciones de forma de pago y tampoco refieren al tema de mejoras.
Por las razones expuestas esta excepción no está llamada a prosperar.
7.3. EXCEPCIÓN DENOMINADA "COMPENSACIÓN". Frente a esta excepción, EPK señala que FONTANAR y EPK son deudoras y acreedoras mutuas, por lo que solicita la aplicación del articulo 1625 del Código Civil. Como fundamento de lo anterior, indica que FONTANAR es deudora de EPK por las mejoras accesorias que esta última realizó sobre el espacio comercial objeto de la concesión. Esta excepción tampoco prospera en tanto el acuerdo de voluntades estudiado y aceptado con base en la autonomía y voluntad libre de vicios expresada por las partes en los términos del contrato celebrado, excluye clara y expresamente esta posibilidad, al señalar: "Cláusula Tercera.- Entrega y adecuación del espacio concedido: ( ) 3.2 Las Partes convienen que todos /os trabajos de adecuación que se requieran para adaptar el Espacio Concedido a las necesidades del Concesionario serán realizados por éste bajo su cuenta y riesgo, bajo sus propios criterios comercia/es y en /os horarios permitidos por la administración del Centro Comercial, todo dentro de /os lineamientos establecidos en el Reglamento Interno y de Operación, en el Manual de Vitrinismo y Adecuaciones y en /as demás reglamentaciones internas del Centro Comercial.
(...)" De tal suerte, se consagró dentro de las obligaciones con referencia a la pretensión del convocado: Cláusula Sexta.- Obligaciones del Concesionario: En desarrollo del objeto aquí descrito, el Concesionario se obliga a: (...) 52 l TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. \ CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. 6.~Abstenerse de realizar adecuaciones y mejoras al Espacio Concedido sin la previa y expresa autorización escrita del Concedente. y abstenerse así mismo de exigir cualquier tipo de reembolso por mejoras al Concedente, aun si hubieren sido autorizadas por éste, y aun si no pudieren retirarse a la finalización del contrato.
(... )" Negrilla y subraya fuera de texto. Y finalmente cuando se opere una terminación anticipada por cualquier causa que: Cláusula Décimo Octava.- Terminación anticipada del Contrato: (...) 18.4. Las causales de terminación descritas en la presente Cláusula darán derecho al Concedente a terminar el Contrato y exigir la inmediata restitución del Espacio Concedido, sin que el Concesionario pueda alegar o ejercer cualquier derecho de retención. ( )" En materia de mejoras, para todos los efectos, entendemos que resulta aplicable la teoría de la combinación, según la cual, si en el negocio atípico hay elementos de figuras típicas, será procedente aplicar las normas de estas, en lo conducente, razón por la cual se entienden aceptables las regulaciones que conllevan a resolver las mejoras del espacio concesionado de forma igual o similar a como se resuelven en el contrato de arrendamiento comercial.
Queda claro para este Tribunal que la demandada realizó mejoras en el espacio concedido -consentidas por la demandante-. En efecto, en distintos testimonios se hizo alusión a la entrega de los locales en obra gris por parte de la Demandante, y la anuencia de esta a la realización de las adecuaciones, tal como consta en el interrogatorio del Representante Legal de la Demandante, señor Santiago José Cardozo Corredor58, en el testimonio de Aida Jeanette Correa Correa59, en el testimonio de Anyela Mora60 y en el de Luisa Fernanda Moreno61 • Siendo todas estas pruebas solicitadas y/o rendidas por la parte Demandante resulta que este aspecto es totalmente transparente e indiscutible, el espacio se entregó en obra gris de forma tal que el concesionario entró a realizar las adecuaciones conforme a sus propias necesidades, protocolos de marca, protocolos de imagen, tecnología de marketing, etc.
Al decir de los testimonios referidos esta es la práctica habitual no solo para el caso en estudio. Si bien quedó también plenamente probado dentro del proceso el valor de las mejoras realizadas por la demandada en el espacio concesionado, no solo de las declaraciones rendidas por los testigos Giorgio Menconi, gerente comercial y venta 58 Folios 126 a 131 del Cuaderno de Pruebas No.1. 59 Folios 170 a 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 60 Folios 119 a 125 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 61 Folios 132 a 135 del Cuaderno de Pruebas No.1. 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. de la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S., quien en su declaración" corroboró la inversión de EPK para la adecuación del local según la imagen corporativa de la marca, y el señor Eder Nicolás Heras Gueto, quien en su condición de Gerente Comercial de la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S., señaló que las inversiones para la adecuación del local ascienden a los $400 millones de pesos63; sino también del dictamen pericial aportado por EPK64, nos vemos en obligación de precisar que la simple existencia de aquellas o determinación de su valor no configura de manera alguna la prosperidad de la excepción propuesta por las razones que se exponen a continuación. La compensación es uno de los modos de extinguir las obligaciones establecidos en el artículo 1625 del Código Civil, exige la misma norma, que hubiere mediado una convención en que las partes interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo consientan en darla por nula con tal fundamento.
Al respecto, el mismo cuerpo normativo en los artículos 1626 y 1627, establece que "El pago efectivo es fa prestación de fo que se debe" y que "(...) el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de fa obligación; sin perjuicio de fo que en los casos especiales dispongan fas leyes(...)" precisándose que "El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida." Sobre esta materia nos ilustra la doctrina: "HOMOGENEIDAD DE LAS PRESTACIONES Son requisitos objetivos para que se produzca fa compensación (art. 1715 [/' a 3'] e.e.): que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; que ambas deudas sean líquidas y exigibles: "deuda clara y líquida", anotaba fa Coutume de Paris (art.488 c. de p.c.).
Aquí está presente la fungibilidad de las prestaciones, o sea que "sean susceptibles de reemplazarse fa una por fa otra" Una obligación es líquida cuando de manera explícita manifiesta qué, cómo y cuánto se debe. Si fa prestación ha de ser concretada, si el pago debe aguardar a una liquidación previa, la deuda no puede entrar en compensación. "65 Téngase en cuenta que la compensac1on como forma de extinción de las obligaciones exige que las personas sean deudoras una de otra por deudas líquidas y exigibles de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, no siendo el caso que nos ocupa, en tanto no se alegó o probó de manera alguna dentro del proceso que el Concedente tuviere pendiente de 62 Folios 177 a 184 del Cuaderno de Pruebas No.1. 63 Folios 185 a 189 del Cuaderno de Pruebas No.1. 64 Folios 64 a 11 O del Cuaderno de Pruebas No.1. 65 Hinestrosa, Fernando, 'Tratado de las Obligaciones, Concepto Estructura Vicisitudes I, 2007, 2003, 2002, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 821, 822. 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. pago alguna deuda líquida y exigible de dinero o cosa fungible con el demandado concesionario.
En contra de los argumentos de la demandada para proponer esta excepción, además de la disposición contractual arriba citada, aparece también la ausencia total de referencia a las mejoras en las conversaciones o correspondencia referidas en las distintas pruebas practicadas en el proceso, en otras palabras, del material probatorio no aparece alusión a negociación alguna entre las partes en la que la existencia o cuantía de las mejoras se hubiese al menos insinuado como forma de pago de las obligaciones de la demandada.
Subsiste y refulge el texto del contrato en este aspecto, esto es las cláusulas 6.24 y 18.4 atrás transcritas. Por lo expuesto esta excepción no está llamada a prosperar.
7.4. EXCEPCION DENOMINADA "PAGO DE LA OBLIGACIÓN" Para formular esta excepción en la contestación de la demanda se lee: "1.4 Pago de la obligación. En todo caso, el H. Tribunal debe tener en cuenta que, a la fecha, la Parte Demandada ya pagó las obligaciones exigidas con ocasión del presente proceso, de modo que, las mismas ya se encuentran extintas, en los términos del artículo 1625 del Código Civil y que por tal motivo, no se configura incumplimiento contractual alguno." Habiendo despachado negativamente la excepción de Compensación, y siendo esta -como quedo explicado- una de las formas de extinguir las obligaciones, procedería ahora entonces revisar si existe prueba del "pago" como tal, esto es, si las obligaciones fueron extinguidas por la vía de la solución o pago efectivo de modo que se justificara o pudiera prosperar esta excepción. Al respecto cabe acudir nuevamente a la declaración del apoderado en función de representante legal de la demandada", la cual resulta más que elocuente: DR. CASTAÑEDA: Pregunta No. 3.
Diga cómo es cierto sí o no que EPK Kids Smart SAS aceptó y recibió las facturas electrónicas y las enviadas al correo centrodedocumentacion@epk.com de forma mensual por concepto de compensaciones y cuotas de administración obrantes en el expediente y posteriormente fas que se fueron generando que a hoy suman $330.235.235? SR. ROJAS: Sí es cierto.
DR. CASTAÑEDA: Pregunta No. 4. Diga cómo es cierto sí o no que vencidas las anteriores facturas EPK Kids Smart SAS nunca las pagó? 66 Folios 112 a 118 del Cuaderno de Pruebas No.1. SS TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. SR. ROJAS: Sí, es cierto, nunca las pagó. Sobra advertir que a la fecha del laudo, no fue aportado ningún comprobante de pago de las obligaciones en discusión vencidas, las cuales, como se reitera a través de este laudo, han sido aceptadas por EPK.
La deficiente incorporación probatoria con las que pretendía hacer valer estas aseveraciones, impidió al Tribunal su valoración positiva, dado que de las pruebas allegadas al proceso, carecen de fundamento alguno, pues esgrimen argumentos en evidente contraposición a lo plasmado en el Contrato de concesión de espacios para comercialización de productos y servicios suscrito entre Desarrolladora CC Fontanar S.A.S. y EPK KIDS SMART S.A.S. (Antes Inversiones Plas S.A.) de mayo de 2015, el cual fue debidamente suscrito y reconocido por las Partes y que no fue fruto de algún tipo de controversia o tacha frente a su contenido a lo largo del proceso, y que da cuenta de las previsiones que con referencia a las excepciones y argumentos de la parte demandada se presentaron en el contrato, en concordancia con la autonomía de la voluntad contractual, finalmente plasmado en el contrato y como pudo finalmente indicarse en la parte considerativa.
En otras palabras, las meras aseveraciones y exposición de argumentos de parte del apoderado de la demandada en su escrito de contestación de demanda y en el interrogatorio de parte, en abierta y expresa contradicción a los claros términos del contrato suscrito entre las partes, sin un verdadero soporte probatorio que logre desvirtuar la incolumidad del contrato, carecen de sustento para soportar o dar fundamento a la excepción formulada.
Cabe aquí anotar cómo en la valoración de las afirmaciones presentadas por el apoderado fungiendo como representante de la parte demandada este Tribunal atiende el criterio expresado por la Corte: "Desde luego que no hay lugar a aceptar para probar el referido aspecto la versión dada por la demandante al rendir el interrogatorio de parte, toda vez que, como lo enseñan elementales nociones de derecho probatorio, jamás las expresiones notoriamente interesadas de la misma parte pueden favorecerla, pues, en esencia, este medio de prueba únicamente ha de ponderarse por el tallador en cuanto contenga una verdadera confesión,,s7 Por lo expuesto y transcrito esta excepción no prosperará.
8. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOMETIDAS A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL. 8.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS: PRETENSIÓN PRIMERA. Como pretensión declarativa la demandante solicita: 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 6709, 2003. 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. "/. Se declare terminado el contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y serv1c10s, en virtud del cual DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., entregó en su condición de concedente, a INVERSIONES PLAS S.A. hoy EPK KIDS SMART S.A.S., quien recibió en calidad de concesionario el ESPACIO COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL NUMERO LC 1-21, UBICADO EN FONTANAR CENTRO COMERCIAL, por incumplimiento en el pago de la compensación por el espacio concedido, así como las cuotas de administración. En acápites previos, el Tribunal analizó las obligaciones de las partes derivadas del contrato y concluyó que las obligaciones de pago y de restitución del espacio comercial objeto del contrato, fueron incumplidas por EPK, dicho incumplimiento fue esencial y reiterado, razón por la cual, FONTANAR está legalmente habilitado para solicitar la terminación del contrato y la restitución del mismo.
Frente a la prosperidad de esta pretensión, se aclara que ninguna de las excepciones de mérito propuestas tiene la vocación de afectar su prosperidad. La conclusión a la que el Tribunal llegó luego de analizar las excepciones propuestas en relación con el cumplimiento y la terminación del contrato, es que no prosperan, primero, porque la mera tolerancia ante el incumplimiento de la demanda no generó una modificación del contrato, ni permite la aplicación de la teoría del respeto del acto propio; segundo, porque si bien se realizaron mejoras sobre el espacio comercial objeto del contrato -consentidas por la demandante-, era clara por expresa disposición contractual la existencia de una obligación de no solicitar reembolso por las mejoras realizadas aunque fueran autorizadas; y tercero, porque la obligaciones contenidas en el contrato han sido reconocidas por la demandada y no se probó su pago, por lo que al no haberse extinguido, siguen pendientes de pago.
De hecho, también se demostró que la terminación unilateral anticipada del contrato en caso de incumplimiento, fue una facultad incluida en el clausulado del acuerdo suscrito por las partes; sin embargo, está fue desconocida por la parte demandada que no atendió las comunicaciones enviadas por la demandante sobre ese punto, razón por la cual, la demandante tuvo que iniciar el presente proceso.
En conclusión, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará a favor de la parte demandante la prosperidad de la pretensión primera declarativa de la demanda y en consecuencia la terminación del contrato a partir de la ejecutoria de la presente providencia.
8.2. PRETENSIONES DE CONDENA: PRETENSIONES SEGUNDA A SÉPTIMA. Como pretensiones de condena la parte demandante presentó las siguientes: 11. Se condene a la demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A. (concesionario, (sic) a restituir a la demandante DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. el ESPACIO COMERCIAL 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. IDENTIFICADO CON EL NUMERO LC 1-21, hace parte de FONTANAR CENTRO COMERCIAL, ubicado en el KM 2.5 VÍA CHÍA - CAJIGA, en Chía - Cundinamarca. 111.
Que no se escuche a la demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A., durante el transcurso del proceso mientras no se consignen el valor de los valores adeudados correspondientes a los meses de enero a junio de 2019 y los que se continúen causando en el curso de proceso. IV. Se ordena (sic) la práctica de la diligencia del espacio concedido a favor de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., de conformidad con el artículo 308 del Nuevo Código General del Proceso, comisionando al funcionario correspondiente para efectuarlo.
V. Se condene a la demandada a pagar la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTUN MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MICTE. ($165.421.562,00), que corresponde a las obligaciones en mora, por las sumas pactadas por concepto de la compensación por el espacio concedido, que a la fecha de la presentación de la presente demanda son las del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, así como las cuotas de administración de los mismos periodos y los que se continúen causando en el curso del proceso.
VI. Se condene a la demandada a pagar la suma de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS MICTE. ($112.890.430), que corresponde a la cláusula penal general que se hizo exigible por el incumplimiento en el pago de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión del Espacio comercial LC 121, objeto de restitución. VII.
Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso. Las anteriores pretensiones son consecuenciales a la pretensión primera declarativa por lo que, dada la prosperidad de esta, el Tribunal procederá con su análisis. Frente a la prosperidad de las pretensiones 11, 111 y IV, la demandada propuso la excepción denominada "naturaleza del negocio jurídico: contrato de concesión de espacios", sobre la cual -en el análisis correspondiente que realizó el tribunal-, se indicó que estaba llamada a prosperar parcialmente, respecto de las pretensiones 111 y IV.
Situación que se refuerza con el análisis que realizó el Tribunal en relación con su competencia y la naturaleza declarativa del proceso arbitral. No ocurre lo mismo en relación con la pretensión 11, pues para el tribunal es claro y está plenamente probado que las partes pactaron de forma expresa en el contrato por ellas suscrito la obligación de restitución, la cual surge una vez se 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. termine el contrato.
De hecho, con la comunicación enviada por la demandante, con la que se pretendió hacer uso de la facultad de terminación unilateral, fue enviada una solicitud de restitución del espacio comercial concedido, restitución que a la fecha no ha ocurrido. Dada la declaratoria de terminación que se ordenará en esta providencia, el tribunal, de forma consecuencia!, condenará a EPK KIPDS SMART S.A.S. a restituir a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. el espacio comercial identificado con el número LC 1-21 que hace parte de FONTANAR CENTRO COMERCIAL, ubicado en el KM 2.5 VÍA CHÍA - CAJICÁ, en el municipio de Chia -Cundinamarca.
Y dada la prosperidad parcial de la excepción denominada "naturaleza del negocio jurídico: contrato de concesión de espacios" y el carácter declarativo del proceso arbitral, el tribunal negará la prosperidad de las pretensiones 111 y IV de la demanda, arriba transcritas. Sobre las pretensiones V, VI y VII de condena, que también son consecuenciales a la pretensión primera -que ya fue concedida-, el Tribunal procede a analizar su prosperidad.
El contenido de estas pretensiones es de carácter monetario, y en el orden indicado se pretende: i) el pago de la suma adeudada por concepto de la compensación pactada por el espacio concedido y de las cuotas de administración para el periodo comprendido entre el mes de enero de 2019 y los causados en el curso del proceso; ii) el pago de la cláusula penal; y iii) el pago de las costas y gastos del proceso.
En contra de su reconocimiento, la demandada propuso las excepciones genéricas denominadas "pago" y "compensación"; y si bien, dentro del término de traslado correspondiente, no presentó ninguna excepción en relación con la pretensión de condena al pago de la cláusula penal, al presentar los alegatos de conclusión incluyó argumentos para tratar de controvertir su prosperidad, los cuales ya fueron analizados y desvirtuados de forma previa.
El tribunal retoma las conclusiones presentadas al analizar cada una de estas excepciones para señalar que ninguna tiene la vocación de prosperar ni de afectar el reconocimiento de las pretensiones citadas. Esto, en tanto se concluyó que las mejoras realizadas en el espacio comercial objeto del contrato -aun siendo consentidas por la demandante-, no serían reembolsadas; y porque aunque se excepcionó el pago de la obligación, este no fue probado y tampoco operó la compensación, por lo cual la obligación no se ha extinguido y al ser reconocida y probada, sigue pendiente de pago.
Por último se reitera que la cláusula penal no es de naturaleza alternativa como lo señala la demandada, sino accesoria a la obligación principal que fue incumplida, por lo que, al ser una cláusula de apremio ante el incumplimiento, surge la obligación de pago en los términos arriba mencionados; y, su monto no constituye 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. un caso de usura, pues esto último se predica en el cobro excesivo de intereses de mora, los cuales tienen una función diferente para el caso en concreto y no fueron pretendidos en demanda principal, por lo que, atendiendo al principio de congruencia, el tribunal no puede conceder a la parte más allá de lo pedido.
En conclusión, el tribunal decretará la prosperidad de las pretensiones transcritas y analizadas, en primer lugar la pretensión V relativa al pago de las sumas adeudadas por concepto de compensación y pago de administración, desde el mes de enero de dos mil diecinueve (2019) y las que se causen en el curso del proceso. En este punto y dado que al proceso fueron aportadas las pruebas de los montos de enero de 2019 a enero de 2020, el tribunal aclara que la suma que será reconocida por este concepto, será la contemplada en las facturas que corresponden a estos meses, tal como se discriminó supra; y se condenará al pago del monto correspondiente al mes de febrero que para la fecha de este laudo ya estará igualmente causado.
En segundo lugar, el tribunal decretará la prosperidad de la pretensión VI relativa al pago de las sumas adeudadas por concepto de cláusula penal, cuyo monto fue ajustado por el tribunal al realizar el correspondiente análisis para su reconocimiento. Finalmente, el tribunal decretará la prosperidad de la pretensión VII relativa al pago de las costas y gastos del presente proceso, de acuerdo con lo señalado más adelante.
VI. EL JURAMENTO ESTIMATORIO El articulo 206 del Código General del Proceso, modificado por el articulo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.
Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho de litigar.
Dos son los supuestos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, ambos se dan en caso que el Juez entre a analizar los daños. El primero consiste en que, probado el detrimento, éste exceda en el cincuenta por ciento (50%) a la suma estimada; y el segundo, que no se demuestre perjuicio alguno. Aquél, como se observa, es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. prueba en el juicio; éste, hace relación a la ausencia absoluta de prueba que amerita la denegación de pretensiones.
En este caso, la parte demandante presentó juramento estimatorio, así: "Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 206 del C. G.P., bajo juramento manifiesto que estimo la sanción por el incumplimiento o mora, en el pago de las sumas pactadas, a la fecha de presentación de la demanda, en la suma de CIENTO VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS MICTE.
($123.383.823), por /os siguientes conceptos: "1. La suma de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS MICTE ($112.890.430), a título de cláusula penal general, pactada por las partes en la cláusula Vigésima Primera, numeral 21. 1. del contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios, suscrito en el mes de mayo de 2015, equivalente a cinco veces la suma mínima garantizada mensual vigente, que actualmente tiene un valor de $22.578.086.
"2. La suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENA Y TRES PESOS MICTE ($10.493.393), por concepto de intereses moratorias (pactados por las partes en el numeral 8. 5 de las cláusula octava del contrato atrás mencionado), liquidados desde el dia siguiente a la fecha de vencimiento de las facturas aportadas y hasta la fecha de presentación de la demanda, es decir hasta el 12 de junio de 2019, liquidados de acuerdo con el artículo 11 de la ley 510 de 1999, estos, "una y media veces el bancario corriente", certificado por la Superintendencia Bancaria; sin perjuicio de que se continúen causando más intereses de mora con posterioridad a la presentación de la demanda".
"Finalmente, para mayor claridad manifiesto que el capital de las obligaciones en mora, que corresponde a las sumas pactadas por concepto de la compensación por el espacio concedido, que a la fecha de presentación de la demanda son las del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, así como las cuotas de administración de los mismos periodos asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MNIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MICTE.
($165.421.562,00), a la cual se deben adicionar las cuotas que se continúen causando en el curso del proceso". Este fue objetado por la parte demandada, en los siguientes términos: 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. "5.1. Sobre la estimación de la cláusula penal: La Parte Demandante no indica la forma como obtiene el monto de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y SEIS PESOS ($22.578.088).
Debe tenerse en cuenta que, el monto con base en el cuál se calcula la cláusula penal es la suma mínima garantizada mensual vigente, no el valor de la compensación propiamente dicho"68. "5.2. Sobre la estimación de los intereses moratorios: La parte Demandante no establece la fórmula con base en la cual determina los intereses moratorias cuyo pago exige, en esta medida no discrimina mes a mes, como se causal los intereses moratorias pretendidos, la tasa aplicable ni el monto al que ascendería para cada mensualidad." En respuesta a la objeción presentada la parte demandante ajustó el monto de la siguiente manera: "Para efectos de desvirtuar la objeción planteada, dentro de los criterios de la buena fe y la lealtad procesal, aclarando que en la demanda la habíamos calculado el valor de la suma mínima garantizada, incluyendo el /VA y las retenciones, por lo que hemos decidido ajustarla sin incluir impuestos, explicando a continuación de forma detallada, la forma como la tasamos: Tomamos el valor bruto de la suma mínima garantizada, es decir $164.907,42, por metro cuadro del espacio concedido, lo multiplícamos por el número de metros cuadrados (118.54), así: $164.907,42 • 118.54 = 19548.126 "Posteriormente, para calcular el valor de la cláusula penal, multip/ícamos la suma mínima garantizada por cinco ($19.548.126 • 5 O $97. 740.630), de acuerdo con lo pactado en la cláusula Vigésima Primera, numeral 21.1., del contrato de concesión del espacio LC 1-21.
"De acuerdo con lo anterior, ajustamos el valor de la cláusula penal a la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS MICTE. ($97.740.630,00). "De esta forma, explicamos de manera detallada la forma como se obtiene el monto de $19.548. 126 (suma bruta, es decir sin incluir /VA, ni retenciones) y que la cláusula penal si había sido calculada sobre la suma mínima garantizada, motivo por el cual la objeción propuesta no procede".
Previa determinación, es importante mencionar que la Corte constitucional ha indicado que para la prosperidad de la sanción adicionalmente se requiere de un 68 Escrito presentado el día nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Folios 144 a 156 del Cuaderno Principal No.1. 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. actuar negligente del actor pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva; y, que esta no procede, cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado".69 Precisó la Corte que: "Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni fa cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en fa realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable", pero "si fa carga de fa prueba no.se satisface pese al obrar diligente y esmerado de fa parte sobre fa cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración", para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está "ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada". En conclusión y teniendo en cuenta que, por un lado, el juramento estimatorio no excede el 50% del monto de fue probado y, por otro lado, que no se observa un actuar negligente del actor en la determinación de la cuantía indicada, no hay lugar a imponer sanción que establece la norma.
VI. COSTAS Teniendo en cuenta la decisión del Tribunal respecto de la prosperidad de la mayoría de las pretensiones de la demanda principal reformada y la no prosperidad de la mayoría de las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada -como ha quedado señalado en la parte motiva del laudo-, el Tribunal condenará a EPK KIDS SMART S.A.S. al pago del 90% de las costas del proceso de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del articulo 365 del Código General del Proceso.
En el presente proceso, el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL 69 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013. Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo. 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($28.144.448,00) incluido el IVA de los honorarios del Arbitro, de la Secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los cuales fueron pagados en su totalidad por DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. ·Así las cosas, se condenará a EPK KIDS SMART S.A.S. a reintegrar a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. el 90% del pago previamente indicado en la suma de VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL TRES PESOS ($25.330.003).
Así mismo se condenará a EPK KIDS SMART S.A.S. a pagar a favor de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar las sumas a su cargo por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, esto es, desde el día veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), hasta el momento en que se cancele la totalidad de la suma debida, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.
Por concepto de agencias en derecho el Tribunal fija como valor la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($3.249.061) que corresponde a los honorarios de la Secretaria sin IVA. En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de EPK KIDS SMARTS S.A.S. y a favor de DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S., corresponde a la suma de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CUATRO PESOS ($28.579.064) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros Gastos", se ordenará su devolución, si a ello hubiere lugar, a la DEMANDANTE, la totalidad de la suma que se devuelva por concepto de gastos, se imputará a las costas a cargo de la demandada. VJI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., como parte demandante y EPK KIDS SMART S.A.S. como parte demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR la prosperidad parcial de la excepción denominada "naturaleza del negocio jurídico" en relación con las pretensiones 111 y IV de la demanda principal.
SEGUNDO. NEGAR las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda. TERCERO.- NEGAR las pretensiones, tercera y cuarta de la demanda. CUARTO.- DECLARAR la terminación del contrato de concesión de espacios para la comercialización a partir de la ejecutoria del presente laudo. QUINTO.- ORDENAR a EPK KIDS SMARTS S.A.S. que dentro de los diez (1 O) 1.,.---. días calendario siguientes a la ejecutoria de esta providencia, restituya a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. la tenencia del espacio comercial identificado con el numero LC- 21, que hace parte de FONTANAR CENTRO COMERCIAL, ubicado el KM 2.5 VÍA CHÍA- CAJICÁ, en el municipio de Chía Cundinamarca.
SEXTO. - CONDENAR a EPK KIDS SMART S.A.S. a pagar a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., dentro de los diez (1 O) días calendario siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($347.848.643) por concepto de los montos adeudados a título de compensación y cuotas de administración por el espacio concedido en los meses comprendidos entre enero de dos mil diecinueve (2019) a enero de dos mil veinte (2020).
Igualmente condenar a EPK KIDS SMART S.A.S. a pagar a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. las sumas que se causen por concepto de compensación y -- administración del mes de febrero del año dos mil veinte (2020). SÉPTIMO.- CONDENAR a EPK KIDS SMART S.A.S. a pagar a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., dentro de los diez (1 O) días calendario siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($97.740.630) por concepto de cláusula penal.
OCTAVO. - CONDENAR a EPK KIDS SMART S.A.S. a pagar a DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., dentro de los diez (10) dias calendario siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CUATRO PESOS ($28.579.064) por concepto de costas y agencias en derecho. Así mismo CONDENAR a EPK KIDS SMART S.A.S. a pagar a favor de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. vencimiento del plazo para consignar las sumas a su cargo por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, esto es, desde el día veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), hasta el momento en que se cancele la totalidad de la suma debida, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.
NOVENO. - DECLARAR causado el saldo final de los honorarios de las árbitras y de la secretaria del Tribunal, y DISPONER su entrega junto con el IVA correspondiente, menos las retenciones establecidas en la ley según corresponda. DÉCIMO.- ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de las árbitras y de la secretaria, para lo cual, la presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
DÉCIMO PRIMERO. - DISPONER que la presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de "otros" que no haya sido utilizada. DÉCIMO SEGUNDO.- ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO TERCERO.- DISPONER que, en firme el presente laudo, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. LAURA MARCELA RUEDA ORDÓlilEZ Presidente 7.C-c.. ck'a. ~ C~A Milo SARMIENTO -----C. Árbitro 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. SANDRA '.}11-+s+~-Jr-,_J_TEBAN AVELLA Árbitro MARGOTH P RDOMO RODRiGUEZ Secretaria 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.
TABLA DE CONTENIDO
l.
ANTECEDENTES ••• ••• •• •••• •••.•••••••••••••.•.•.• 1
1. EL CONTRA TO ••..•••..•• ••• •• •.••• •••••••••..•• ••.. 1
2. EL PACTO ARBITRAL ••• •••
3. PARTES PROCESALES ••• ••• •••• •• • ••••.••• ••••••.• • 2
3.1. PARTE DEMANDANTE • •• ••• • ••••.••• • • • •••.• 2
3.2. PARTE DEMANDADA ••• ••• •••.•••
4. ETAPA INICIAL • •••••• •..••• • • •
11. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE ••••••••.••••.••
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL ••.•••••..•• • •.. 4
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE ••.• •
3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA ····••·······················•···············••·······•········••············•··•··········••···••••·•••••••···••·•••••••••• 6 111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN •• •••..• ••• IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO..•..••• V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL •••• • ••.•••••••••••••.••..• 8
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES ••• ••••••••.•••• • • •..••.. 8
2. TACHA DE TESTIMONIO • ••• •• •..• • ••• •
3. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN INTERPUESTA
4. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS •.••.• ••••••.••• 13
4.1. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PROPIAMENTE DICHO • •••• ••• •• • •• ••• •.••••••.••• • •..•• 13 4.1. DEFINICIONES 68 TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. CONTRA EPK KJDS SMART S.A.S.
4.2. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS
4.3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
4.4. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS
4.5. DEFINICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. 5. INCUMPLIMIENTO ESENCIAL.
6. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO
7. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS
7.1. EXCEPCIÓN DENOMINADA "NATURALEZA DEL NEGOCIO JURiDICO: CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS":
7.2. EXCEPCIÓN DENOMINADA "ACTOS PROPIOS":
7.3. EXCEPCIÓN DENOMINADA "COMPENSACIÓN"
7.4. EXCEPCION DENOMINADA "PAGO DE LA OBLIGACIÓN"
8. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOMETIDAS A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL 8.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS: PRETENSIÓN PRIMERA
8.2. PRETENSIONES DE CONDENA: PRETENSIONES SEGUNDA A SÉPTIMA VI. EL JURAMENTO ESTIMATORIO VI. COSTAS VII. PARTE RESOLUTIVA 69