Cosmitet Ltda Corporacion De Servicios Medicos Internacionales Them Y Cia Ltda vs. Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CORTE DE ARBITRAJE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA CONTRA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA S.A. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Cumplido el trámite del proceso de la referencia dentro del término previsto por la ley, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Hernando Parra Nieto, Presidente, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila Peñalosa, con la Secretaría de Patricia Zuleta García, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA, parte Convocante, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A., parte Convocada.

Cada una por separado será la “Parte” y conjuntamente se denominarán las “Partes”. El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley, y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Partes y sus Representantes 1.1. La Convocante o Demandante: es la sociedad comercial denominada CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA, sociedad legalmente constituida identificada con el NIT 830.023.202-1 y con número de Matrícula Mercantil 00743902 de la Cámara de Comercio de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor Dionisio Manuel Alandete Herrera, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1, sociedad que en adelante podrá denominarse también como “COSMITET” o “el Contratista”. 1.2.

La Convocada o Demandada: es la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., sociedad legalmente constituida, identificada con NIT 860525148, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por su Presidente, la señora Sandra Gómez Arias, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia que obra en el expediente2, sociedad que actúa como administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien en adelante podrá ser referida como “FIDUPREVISORA”, “FONPREMAG” “el Fondo” o “FNPSM”.

Ambas en conjunto también denominadas “las Partes”. 2. El pacto arbitral El proceso que se decide mediante esta providencia se originó en el pacto arbitral que se enmarca en la modalidad de cláusula compromisoria, plasmada en la Cláusula 23 del Contrato de Prestación de Servicios Médico -Asistenciales No. 1122-09-09, el cual obra en el expediente;3 dicha cláusula contempla la decisión de las partes de someter las controversias relativas a la celebración, ejecución y liquidación del contrato, a un Tribunal Arbitral, en los siguientes términos: 1 Folios 32 y siguientes del Cuaderno Principal No.1 2 Folios 81 y siguientes del Cuaderno Principal No.1 3 Folios 89 a 90 del Cuaderno de Pruebas No.1 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “CLÁUSULA 23 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS- Las partes convienen que en el evento que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.

En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: - En el evento en que el convocante sea el contratista no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A. - El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrado de común acuerdo por las partes.

En caso de no ser posible, serán designados por el centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. - El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará en la ciudad de Bogotá - El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier juez o Tribunal Competente. - Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

Una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal, según lo abonado por éste con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordena el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que hayan pactado entre ellos. - Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”

PARAGRAFO. Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo.” 3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso 3.1.

El día 11 de agosto de 2016, con fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 3.2. Mediante acta que se encuentra suscrita por los apoderados de las Partes4, y 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 84 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación ratificada por los representantes de cada una de ellas5, las Partes en forma conjunta, y de común acuerdo, designaron los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Hernando Parra Nieto, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila Peñalosa. 3.3.

Mediante comunicaciones que obran a folios 106 a 124 del Cuaderno Principal No. 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha. 3.4. El día 29 de noviembre de 2016, en audiencia que consta en el Acta No. 1, fue proferido el Auto No. 16 por el cual se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Presidente al doctor Hernando Parra Nieto y como Secretaria a la doctora Patricia Zuleta García, y se fijó como lugar de funcionamiento y sede de la secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Chapinero, ubicada en la Calle 76 No. 11-52 de la ciudad de Bogotá. 3.5.

En la misma audiencia de que da cuenta el Acta No. 1, fue proferido el Auto No. 2, por medio del cual el Tribunal se pronunció respecto de la demanda arbitral de fecha 11 de agosto de 2016, la cual inadmitió, habiendo ordenado la subsanación de la misma, concediendo a la Convocante el término de cinco (5) días legalmente previsto para ello. 3.6.

El día 6 de diciembre de 2017, la Convocante radicó ante la Secretaría del Centro de Arbitraje el escrito de subsanación de la demanda, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal7, en razón de lo cual, mediante Auto No. 3 de fecha 11 de enero de 2017,8 se admitió la demanda y se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la Convocada, lo cual se surtió el siguiente 17 de enero de 2017.9 3.7.

El 22 de marzo de 2017, de manera oportuna, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones.10 3.8. El 04 de mayo de 2017 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación (Acta No. 7), la cual fue declarada fallida mediante Auto No. 511. 3.9. En esa misma oportunidad, mediante Auto No. 612, se fijaron los honorarios y gastos del Proceso.

Las sumas decretadas por el Tribunal fueron entregadas en su totalidad por la parte Convocante al Presidente del Tribunal y dentro de las oportunidades establecidas en la ley. 4. Primera Audiencia de Trámite. Trámite aplicable al Proceso. Decreto de Pruebas 4.1 El 31 de mayo de 2017 tuvo lugar el inicio de la Primera Audiencia de Trámite, y en su desarrollo el Tribunal avocó el estudio de su competencia para dirimir la controversia, previo estudio de los elementos que concurren en el presente proceso.13 4.2.

Mediante Auto No. 7, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver la Demanda de COSMITET, así como la Contestación de 5 Ibíd. – Folios 106 a 124 6 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 200 y siguientes 7 Cuaderno Principal No. 1– Folios 220 y siguientes 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 214 y siguientes 9 Ibíd. – Folios 217 a 246 10 Cuaderno Principal No.2- Folios 4 a 51 11 Ibíd. – Folios 266-267 12 Ibíd. – Folios 267- 271 13 Ibíd. – Folios 273 a 291 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación FIDUPREVISORA y las excepciones interpuestas.

Frente al cual se interpuso recurso de reposición por parte de la Convocada. Posteriormente mediante Auto No. 9 del 6 de junio de 2017, el Tribunal confirmó el auto de declaratoria de competencia.14 4.3. Y, por último el Tribunal, decretó y ordenó la práctica de las pruebas.15 5. Las Pruebas decretadas y practicadas Mediante Auto No. 13 del 15 de junio 2017, el Tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las Partes que consideró pertinentes y conducentes, así como las que se allegaron durante el trámite arbitral frente a los requerimientos del Tribunal, así: 5.1.

Documentales Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocada. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados durante las declaraciones de algunos testigos o en la oportunidad indicada por el Tribunal.

Los documentos16 que se allegaron por parte del representante legal de COSMITET, ofrecidos durante su interrogatorio decretado de oficio por el Tribunal (Acta No. 16)17 Los documentos del experto de parte Pablo Cubillos, con ocasión del requerimiento del Tribunal (Acta No. 15)18 La respuesta por parte del Ministerio de Educación Nacional de fecha 9 de noviembre de 2017, frente a la orden impartida de oficio por el Tribunal, de remitir con destino al trámite arbitral el CD anexo a las Resoluciones No. 6842 del 13 de mayo de 2014 y a lo solicitado por la Convocante19 Así mismo, se incorporaron al proceso los documentos que fueron objeto de exhibición por parte de COSMITET, y que obran en el expediente, diligencia que concluyó con la entrega por parte de FIDUPREVISORA de los documentos que igualmente fueron objeto de exhibición y que igualmente obran en el expediente20 El Tribunal declaró cumplido el objeto de las diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos mediante Auto No. 38 dicha providencia no fue objeto de recurso.

Se dejó la constancia respecto de la documentación parcial exhibida, sobre su incorporación al expediente y sobre su utilidad para el presente arbitraje, la cual será calificada en el laudo que se expide. Respecto de la documentación no exhibida el Tribunal dará aplicación a ese respecto a lo previsto en la ley. (Acta No. 22)21 14 Ibíd. - Folios 284 a 291 15 Cuaderno Principal No.3 – Folios 11 a 15 16 Cuaderno Principal No.3- Folios 149 a 179 17 Ibíd. – Folios 100 a 107 18 Ibíd. – Folios 93 a 98 19 Ibíd. – Folios 281 a 282 20 Cuaderno Principal No.3. – Folios 277 a 299 y Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 1 a 411 21 Cuaderno Principal No.4. - Folio 281 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.2.

Testimonios En este proceso fueron recibidos los testimonios de las personas indicadas a continuación, así: a. Sulamy Núñez Moya: practicado el 17 de julio de 2017 (Acta 11)22. Prueba solicitada por la Convocante. b. Francisco Gerardo Parada Gelves: practicado el 17 julio de 2017 (Acta 11)23. Prueba solicitada por la Convocante. c. José Rafael Rodríguez Ayala: practicado el 9 de octubre de 2017 (Acta 17)24.

Prueba solicitada por la Convocada. d. Martha Camelo: practicado el 9 de octubre de 2017 (Acta 17)25. Prueba solicitada por la Convocada. e. José Ricardo Rodríguez Doncel: practicado el 17 de octubre de 2017 (Acta 18)26. El testigo fue tachado por imparcialidad por su vinculación con Cosmitet. Prueba solicitada por la Convocante. f. Edison Adrián Urbina Acevedo: practicado el 17 de octubre de 2017 (Acta 18)27.

Prueba solicitada por la Convocante. Se desistió de la práctica de las declaraciones testimoniales de Fabio Alberto Valencia Bustamante (Acta No. 15)28 y de Luis Alfredo Puyana Silva (Acta No. 17)29. Durante las declaraciones, algunos testigos elaboraron gráficos, dibujos explicativos, o hicieron entrega de documentos, todos los cuales se incorporaron al expediente. 5.3.

Interrogatorios de parte Se practicó el interrogatorio de parte del señor Dionisio Manuel Alandete Herrera en su calidad de representante legal de COSMITET, respecto de quien se formuló tacha de falsedad por el apoderado de la Convocada, en los términos del artículo 211 del C.G.P. y, el interrogatorio de parte de la señora Juliana Santos Ramírez en su calidad de representante legal de FIDUPREVISORA el 2 de octubre de 2017 (Acta 16)30 La respuesta con fecha 20 de octubre de 2017 del informe juramentado firmado por el Gerente de Servicios de Salud de Fiduprevisora, señor Rafael Domínguez Ayala, junto con sus Anexos correspondiente al cuestionario definitivo calificado por el Tribunal a ser respondido por la representante legal de Fiduprevisora se encuentra visible a folios 211 a 219. 22 Cuaderno Principal No.3. – Folio 31 23 Cuaderno Principal No. 3. – Folio 32 24 Ibíd. – Folio 137 25 Ibíd. – Folio 137 26 Cuaderno Principal No.3 – Folio182 27 Cuaderno Principal No.3 – Folio183 28 Cuaderno Principal No.3- Folio 9 29 Ibíd. – Folio 139 30 Cuaderno Principal No.3. -Folios 105 y 106 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.4.

Experticia de parte aportada por COSMITET En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvo como experticia de parte el documento aportado por la Convocante con la Demanda, elaborado por el experto PABLO CUBILLOS AGUIRRE, denominado “ANÁLISIS DE PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FIDUPREVISORA S.A. A LA EMPRESA COSMITET LTDA-CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA”.31 De conformidad con lo anterior, el experto de parte fue citado para rendir declaración sobre los temas relacionados con su experticia conforme al artículo 226 del C.G.P.32 6.

Cierre de la instrucción y Alegatos de Conclusión 6.1. Mediante Auto No. 38 del 14 de diciembre de 2017,33 y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre del periodo probatorio y fijó el 22 de enero de 2018 como fecha para llevar a cabo la Audiencia de alegatos de conclusión. 6.2.

Posteriormente mediante Auto No. 40 del 16 de enero de 201834 el Tribunal por solicitud conjunta de los apoderados de las Partes reprogramó la fecha para llevar a cabo la Audiencia de alegatos de conclusión y señaló el día 14 de febrero de 2018 En tal fecha, las Partes, Convocante y Convocada, realizaron sus alegaciones orales y entregaron por escrito los Alegatos correspondientes.

Igualmente, la representante del Ministerio Público designada para el trámite, expuso y entregó su concepto.35 6.3. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo36 7. Audiencias del Tribunal El proceso se desarrolló en veinticinco (25) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo. 8. Término de duración del proceso La determinación del vencimiento del término de duración del presente trámite se ha realizado con base en los siguientes parámetros: 8.1.

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 se informa lo siguiente: 8.2. La primera audiencia de trámite concluyó el 15 de junio de 2017 8.3. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal expiraría el 15 de diciembre de 2017 31 Cuaderno de Pruebas No. 1.- Folios 181 a 280 32Cuaderno Principal No.3- Folio 95 33Cuaderno Principal No.3- Folio 304 34Cuaderno Principal No.4 – Folio 9 35Cuaderno Principal No.4 – Folios 19 a 42- Alegatos Parte Convocante;

Folios 43 a 88- Alegatos Parte Convocada y Folios 89 a 124- Concepto del Ministerio Público 36Cuaderno Principal No. 4- Folio 17 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8.4.

Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la ley 1563 de 2012, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso ha estado suspendido hasta la fecha por solicitud de las Partes, así: Suspensión ACTA Providencia Término de suspensión Días hábiles (adicionar) Primera Suspensión Acta No. 12 Auto No. 18 31/07/2017 Entre el 28 de julio de 2017 y el 22 de agosto de 2017, ambas fechas incluidas 16 Segunda Suspensión Acta No. 19 Auto No. 34 23/10/2017 Entre el 24 de octubre de 2017 y el 8 de noviembre de 2017, ambas fechas incluidas 11 Tercera Suspensión Acta No. 19 Auto No. 36 09/11/2017 Entre el 14 de noviembre de 2017 y el 1 de diciembre de 2017, ambas fechas incluidas 14 Cuarta Suspensión Acta No. 24 Auto No. 40 01/16/2018 Entre el 17 de enero de 2018 hasta el 13 de febrero de 2018, ambas fechas incluidas 20 Quinta suspensión Acta No. 42 14/02/18 Entre el 15 de febrero de 2018 hasta el 23 de abril de 2018, ambas fechas incluidas 45 Total días hábiles suspendidos 106 8.5.

En consecuencia, al sumar los ciento seis (106) días hábiles durante los cuales el Proceso Arbitral ha estado suspendido, el término vence el 24 de mayo de 2018. Por lo anterior, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. CAPÍTULO II LA CONTROVERSIA 1. La demanda presentada por COSMITET - Pretensiones La parte Convocante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas, que se trascriben tal y como fueron presentadas en la demanda37: PRIMERA: Que se declare que la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. COSMITET LTDA cumplió con todas las obligaciones contenidas en el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 1122-02-09, en las condiciones que fueron acordadas.

SEGUNDA. Que se declare que FIDUPREVISORA S.A incumplió el Contrato No. 1122-02 -09 por las razones expuestas en la demanda. TERCERA. Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 6842 del 13 de 37 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 16 a 19 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mayo de 2014 y 12330 del 30 de julio de 2014 expedidas por la Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 1122-02-09 y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente, de conformidad con las razones expuesta en la presente demanda.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene la liquidación arbitral del contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 1122-02-09. QUINTA: Que la convocada sea condenada a reconocer y pagar a la convocante: a) Los servicios prestados durante el mes de abril de 2012 y no pagados por la entidad. b) Los intereses derivados del no pago de los servicios prestados durante el mes de abril de 2012. c) Los intereses causados por el no pago oportuno de los servicios prestados, de conformidad con las facturas recibidas y no objetadas por la convocada, las cuales encuentran su relación de causalidad en la ejecución del contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales Nro. 1122-02-09, se encuentran incorporadas al dictamen pericial y que se relacionan a continuación: 1. 84107 por valor de $3´190.435.309. 2. 88593 por valor de $3´463.595,736. 3. 120993 por valor de $4´213.505.156. 4. 100173 por valor de $3´511.603.640. 5. 114357 por valor de $2´442.002.851. 6. 119541 por valor de $4´255.962.722. 7. 122079 por valor de $4´213.505.156. 8. 123006 por valor de $4´213.505.156.

SEXTA: Que se condene a la convocada al pago de intereses bancarios y moratorios en relación con las pretensiones formuladas en el numeral cuarto, antes indicado. SÉPTIMA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la convocada. OCTAVA. Que se reconozca y pague la indexación a que hubiere lugar sobre las sumas que se fijen como indemnización, liquidadas desde el momento mismo de los hechos generadores del daño, hasta el momento real y efectivo del pago de la respectiva obligación. NOVENA: Las entidades estatales demandadas darán cumplimiento a la sentencia según los artículos 192, 193, 194 y 195 de la ley 1437 de 2011. 2.

Los hechos alegados en la demanda. La Demanda,38 además de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, referirse a la cuantía de las pretensiones dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso respecto del juramento estimatorio, acompañar y solicitar la práctica de pruebas e incluir la información para fines de notificaciones, trae la versión de los hechos, que se transcriben a continuación tal y como fueron narrados: “(…) IV.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS (HECHOS).

1. RECURSOS DEL CONTRATO No. 1120-02-09. 1.1 La ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como cuenta especial de la Nación – FOMAG-, sin personería jurídica, 38 Cuaderno Principal No.1.- Folios 1 a 25 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación teniendo como objetivos, entre otros, el de garantizar la prestación de servicios médico- asistenciales (artículo 5).

También determina esta ley en su artículo 3º que los recursos deberían ser manejados por una fiduciaria estatal y que la celebración de dicho contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 1.2 En desarrollo del mencionado artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, en su calidad de Fideicomitente, y la FIDUPREVISORA S.A., suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Circuito de Bogotá, cuyo objeto es: “(…) Constituir una Fiducia Mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – EL FONDO -, con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo”, y su finalidad la de darle una “(…) eficaz administración de los recursos del FONDO que, a su vez y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, fue creado para el cumplimiento de los objetivos que a continuación se precisan con el fin de que los mismos determinen el alcance de las prestaciones a cargo de la fiduciaria.

(…). 2 Garantizar la prestación de los servicios médico – asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del FONDO; (…)”. 1.3 Asimismo, el Contrato de Fiducia Mercantil en relación con las funciones y obligaciones de las partes respecto de las prestaciones médico – asistenciales, señala que le corresponde al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la función de analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del FONDO (el artículo 7 de la Ley 91 de 1989). 1.4 De acuerdo con los términos del Contrato de Fiducia Mercantil, la FIDUPREVISORA S.A. tendrá la obligación de “(…) Contratar, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del FONDO, en especial, las contenidas en los Acuerdos No. 04 y 13 de 2004 y aquellos que lo modifiquen o sustituyan, las entidades que garantizarán la prestación de los servicios médico – asistenciales del personal docente afiliado al FONDO y su grupo familiar.

El Consejo Directivo analizará y recomendará, previo trámite legal y presentación del informe de la FIDUCIARIA, las entidades con las cuales se garantizará la atención de los servicios de salud, velando siempre por la transparencia, economía, objetividad y responsabilidad en los procesos de contratación.” 1.5 De acuerdo con los términos del Contrato de Fiducia Mercantil, la FIDUPREVISORA S.A. tendrá, entre otras, las siguientes obligaciones: C. Obligaciones relacionadas con los pagos que deben efectuarse con cargo al fideicomiso.

“5. Además de las prestaciones económicas ya señaladas, la FIDUCIARIA se obliga a cancelar con cargo a los recursos fideicomitidos las obligaciones resultantes de los fallos que en procesos judiciales y/o arbitrales se profieran contra la Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o contra las entidades territoriales, cuando los mismos se refieran a obligaciones relativas al pago de las prestaciones sociales a cargo del FONDO de los docentes afiliados.

De la misma manera cancelará las resultantes de fallos judiciales, incluidos los arbítrales, derivados de los contratos que se ejecuten en desarrollo del contrato de FIDUCIA MERCANTIL, salvo que en los mismos se atribuya responsabilidad a la FIDUCIARIA. La FIDUCIARIA asumirá con cargo a su propio patrimonio, el pago de las sanciones establecidas en la ley, derivadas del retardo en el pago de prestaciones económicas, cuando las causas del retardo le sean imputables.

D. Obligaciones relacionadas con las prestaciones médico asistenciales a cargo del FONDO 1. Contratar, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del FONDO, en especial, las contenidas en los Acuerdos No. 04 y 13 de 2004 y aquellos que los modifiquen o sustituyan, las entidades que garantizarán la prestación de los servicios médico – asistenciales del personal docente afiliado al FONDO y su grupo familiar.

El Consejo Directivo analizará y recomendará, previo trámite legal y presentación del informe de la FIDUCIARIA, las entidades con las cuales se garantizará la atención de los servicios de salud, velando siempre por la transparencia, economía, objetividad y responsabilidad en los procesos de contratación. 2. Realizar las labores de supervisión de los contratos que celebre para garantizar la prestación de los servicios y las de auditoría de calidad de los servicios de salud.

Para este propósito debe elaborar manuales de procedimiento de auditoría de calidad y presentarlos al MINISTERIO el 28 de febrero de 2006, estableciendo los indicadores de gestión que permitan cuantificar y cualificar tales procesos. Parágrafo: Las Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación actualizaciones de los manuales deberán ser remitidas al MINISTERIO dentro de los cinco (5) días siguientes a que se realicen. 3.

Practicar a los contratistas de salud en cada una de las regiones adjudicadas, como mínimo, una visita técnica integral dentro de cada trimestre.”

2. EL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO ASISTENCIALES No. 1122-02-09 DEL 01 DE MARZO DE 2013. 1.1. Etapa Precontractual. 1.1.1. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del Acuerdo No. 4 de julio 22 de 2004, aprobó para efectos de la Convocatoria Pública- Selección Abreviada No. 003 de 2008, el pliego de condiciones y las condiciones generales para la contratación de servicios médicos asistenciales. 1.1.2.

La FIDUPREVISORA S.A con el fin de garantizar la prestación del plan de atención en salud del Magisterio, esto es, a los docentes activos, pensionados y sus beneficiarios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la Región No. 8 adelantó el proceso de Convocatoria Pública- Selección Abreviada No. 003 de 2008 con el objeto de “seleccionar los contratistas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM, bajo la modalidad de capitación para los cuatro niveles de complejidad, e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del plan de atención de salud del Magisterio conformado por los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, más los establecidos en el PACM (Plan de Atención Complementaria del Magisterio), en la Región No.8 integrada por los Departamentos de Caldas, Quindío y Risaralda.” 1.1.3.

Requerimientos técnicos. Fueron determinados por FIDUPREVISORA considerando que la cobertura de servicios debe ser ofertada en el área geográfica denominada Región No. 8 y que debía garantizarse, como mínimo, la prestación de servicios del primer nivel de complejidad en el municipio de residencia del afiliado; que los demás niveles de complejidad (II, III y IV) debían ser garantizados, dentro o fuera del municipio o la Región, a través de red propia o contratada, contando con un Sistema de Garantía de la Calidad en Salud, servicios que debían asegurarse para el número de afiliados determinados por FIDUPREVISORA fijados en el Pliego de Condiciones (ANEXOS 5 y 6 del Pliego de Condiciones) 1.1.4.

Como consecuencia de lo anterior, el pliego de condiciones determinó como obligación de los proponentes “garantizar la prestación de los servicios de salud en todos los niveles de atención y deberá describir la red de servicios definidos en el Plan de Atención en Salud del Magisterio, con la que busca suplir las necesidades de la población.” 1.1.5.

De acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones y para garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales al número de afiliados indicados por la FIDUPREVISORA, el proponente debía acreditar en su propuesta el cumplimiento de, entre otros, los siguientes requisitos técnicos: “6.2.1. Red Mínima Las propuestas deben cumplir con la red mínima para la prestación de los servicios de salud del Plan de Atención de Salud del Magisterio que se encuentra definido en estos Pliegos de Condiciones.

Los proponentes deberán presentar la Red mínima exigida, para la región, con un cumplimiento mínimo del 90% de ella, acreditándose bien con el título de propiedad de la IPS, o con el contrato de arrendamiento vigente o promesa de arriendo, o con el contrato de prestación del servicio o carta de intención de la ESE, con base a los cuadros que para tal efecto se establecen en los anexos 6T1 – 6T2 Y 6T3, así mismo se debe de utilizar los Formatos 6F al 6O para relacionar la información pertinente.

De todas formas el contratista deberá ajustar y garantizar el 100% de la red exigida, para la ejecución del contrato de acuerdo con la población obtenida en el procedimiento de libre elección, conforme a los lineamientos que imparta la FIDUPREVISORA S.A. 6.2.2. Servicios de Alta Complejidad Para la acreditación de este parámetro, se establecen como servicios de Alta complejidad los siguientes: • Unidad de Cuidados Intensivos Adultos, • Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos, • Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales, • Unidad de Trasplantes, • Unidad Renal, • Unidad de Hemodinamia, • Unidad Quimioterapia o Radioterapia, Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Neurocirugía, • Reemplazo Articular • Cirugía cardiovascular El proponente deberá acreditar la prestación directa de estos servicios habilitados mediante el certificado de habilitación, el título de propiedad de la IPS o el contrato de arrendamiento o la carta de intención o promesa de contrato de arrendamiento a nombre del proponente o miembro de este.

La información relacionada con este ítem debe ser diligenciada en el Formato Nº 6B y 6B1. En caso de no existir uno de los anteriores servicios de alta complejidad en la Región, deberá ser éste certificado mediante documento suscrito o expedido por la Secretaría de Salud del ente territorial de la Región y, se exceptuará de la validación final.

Todos los servicios propios que se oferten deberán ser consignados en la oferta. Cualquier inconsistencia y/o incoherencia entre la información registrada y los documentos soportes ocasionará que no sea tenida en cuenta para la acreditación de los mismos. No. de Sedes mínimas para la región Para participar en la presente Convocatoria el proponente deberá cumplir con el número total de sedes exigidas en el Anexo N° 6T1- Red mínima exigida sedes Región No.8.

Para que las sedes sean tenidas en cuenta deberán cumplir con la estructura administrativa y científica que se establece en la tabla antes citada, así como también estar debidamente habilitada ante la entidad de salud del ente territorial.” (…) “El proponente deberá cumplir y soportar el 100% de la red propuesta con sus respectivas capacidades instaladas exigidas”. 1.1.6.

Cada una de la especificaciones y condiciones del servicio e infraestructura requerida se definieron en los Anexos 5 y 6 del Pliego de Condiciones. 1.1.6.1. Información de la población a ser atendida. El pliego de Condiciones determina como población a ser atendida en el marco del Contrato objeto del proceso de Selección Abreviada No. 003 de 2008, la siguiente.

REGIÓN DEPARTAMENTOS COTIZ. BENEF. TOTAL REGIÓN 8 CALDAS 10.734 13.441 24.175 56.397 QUINDÍO 5.614 8.083 13.697 RISARALDA 8.600 10.465 19.065 En relación con la información correspondiente a la población a ser atendida en el marco de un contrato de prestación de servicios médicos-asistenciales, el Decreto 4747 de 2007 (norma aplicable a este procedimiento de selección Numeral 1. 7 del pliego de condiciones de la Selección abreviada No. 003 de 2008 ) determina que “las entidades responsables del pago de servicios de salud, garantizarán la administración en línea de las bases de datos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, asegurando su depuración, y el correcto y oportuno registro de las novedades”, y que en el evento de no actualizarse la información en línea o no reportarse novedades, se entenderá que continúa vigente la última información disponible, concluyendo que “las atenciones prestadas con base en la información reportada en línea o por cualquier otro medio, no podrán ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no está incluido.” 1.1.6.2.

Normatividad aplicable. 1.1.6.3. El numeral 1.7 del pliego establece: que la Convocatoria está regulada por las normas contenidas en la Constitución Política de Colombia, en las Leyes 91 de 1989, 80 de 1993, con las correspondientes modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2007. En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales civiles, comerciales u otras, y decretos reglamentarios vigentes que le sean aplicables. 1.1.6.4.

Oferta. De conformidad con los requerimientos de orden jurídico y técnicos exigidos en el pliego de condiciones, COSMITET presentó propuesta para participar en el proceso. 1.1.6.5. Adjudicación. Una vez efectuada la evaluación de las propuestas, la FIDPREVISORA S.A, dando cumplimiento a lo dispuesto en el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990suscrito con la Nación- MINISTERIO Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DE EDUCACIÓN NACIONAL, y recibida la recomendación por parte del Consejo Directivo del Fondo, habilita y procede a la suscripción del Contrato, objeto del proceso de la Selección Abreviada No. 03 de 2008, con la empresa COSMITET LTDA, previo cumplimiento por parte de esta última de los requisitos señalados en el Capítulo 7 del Pliego de Condiciones. 1.2.

El Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-02-09 y su ejecución 1.2.1. Entre FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sociedad CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA – COSMITET LTDA., se celebró el día 01 de marzo de 2009, el contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-02-09 cuyo objeto es: “La prestación de servicios medico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a sus beneficiarios, zonificados en la región 8 que incluye los departamentos de Caldas, Quindío y Risaralda, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras, y técnicas definidas en el pliego de condiciones, en la propuesta presentada por el contratista y en la presente minuta, que hace parte integral del presente contrato.” para lo cual FIDUPREVISORA entrega una base de datos de los afiliados a los cuales se les debe garantizar la cobertura integral de los servicios médico-asistenciales. 1.2.2.

Valor. Como valor inicial, y para efectos legales y fiscales se estableció la suma de SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M.L $73.385.525.9649 y se fijó como plazo de duración del mismo, 22 meses contados entre el 01 de marzo de 2009 y hasta el 31 de Diciembre de 2010.

El inciso final de la cláusula 7 indica “No obstante lo anterior, la cuantía podrá modificarse posteriormente de acuerdo con el número de afiliados registrados por la FIDUPREVISORA”, por esta última razón se estima que el contrato es de cuantía indeterminada. 1.2.3. Modificaciones. Atendiendo las recomendaciones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sociedad CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA – COSMITET LTDA., se suscribieron los siguientes Otrosí al Contrato No. 1122-02-09: a) Otro sí 1 suscrito el 23 de noviembre de 2010, por medio del cual modifica la cláusula octava del contrato de prestación de servicios medico asistenciales, correspondiente a la forma de pago. b) Otro sí 2 suscrito el 30 diciembre de 2010 mediante el cual se prorroga el término de ejecución del contrato hasta el 30 de abril de 2011 y se adiciona el valor del contrato en la suma de $14.987.705.960. c) Otro sí 3 del 29 de abril de 2011.

Prorroga el término de ejecución del contrato hasta el 31 de octubre de 2011 y adiciona el valor del contrato en la suma de $27.368.601.375. d) Otro sí 4 suscrito el 02 de mayo de 2011. Modifica el inciso primero de la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios medico asistenciales. e) Otro sí 5. Prorroga el término de ejecución del contrato hasta el 30 de abril de 2012 y adiciona el valor del contrato en la suma de $27.276.303.483. 1.2.4.

Forma de Pago. En la cláusula octava del Contrato N0. 1122-02-09 se establece el mecanismo y forma de pago de los servicios prestados en los siguientes términos: Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.2.4.1.

Remuneración pactada. Se Establece en la Cláusula 7 del Contrato No. 1122-02-09 señalando que “(…) será el resultante del producto del número de usuarios determinado para la región o a través del Procedimiento de Libre Elección, en aquellas regiones donde aplique, multiplicado por la UPC del régimen contributivo más el 48.32% del valor promedio de la UPC del Magisterio”. 2.2.4.2.

El citado mecanismo de remuneración se basa en la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCM), entendido el pago por capitación, como el “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido (artículo 4 del Decreto 47474 de 2007).

En el pliego de Condiciones se estableció lo siguiente: "El Consejo Directivo aprueba la siguiente Unidad de Pago por Capitación del Magisterio: UPCM = UPCez + 48,32% UPC promedio del Magisterio Corresponde a la UPC del régimen contributivo por los grupos etarios y las zonas geográficas más un plus porcentual fijo que cubre aquellos aspectos que son inherentes al régimen de excepción, el cual se calculó en 48,32% del valor de la UPC promedio del Magisterio.

Donde: UPC= Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo E= grupo etario Z= zona geográfica”. Esta fórmula se recoge en Cláusula 1 numeral 1.23 del Contrato No. 1122-02-09 2.2.4.3 Derecho de Petición. Con el propósito de tener claridad sobre la fórmula de pago por Capitación, COSMITET solicitó a la FIDUPREVISORA se le informara el valor de la UPC promedio del magisterio, a efectos de liquidar los pagos efectuados mes a mes por razón del Contrato No. 1122-02-09. 2.2.5.

Bases de datos para el Pago. En la cláusula séptima del Contrato No.112- 08-08, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo 1º del Artículo 6 del Decreto 4747 de 2007, se determina que en los primeros tres(3) meses, el pago por capitación se realiza con base de datos de AFILIADOS entregada al contratista al inicio del contrato y a partir del cuarto mes, con una base datos soportadas CON HOJAS DE AFILIACIÓN aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA S.A., quien contractualmente tenía la obligación de revisión de las capitaciones a mes por mes. 2.2.5.1 Responsabilidad de las Partes en relación con la base de datos.

En relación con la información de las bases de datos, en los pliegos de condiciones, que se integran al contrato, se establecieron las obligaciones en los siguientes términos: (Anexo 8):  LA FIDUPREVISORA S.A. suministra a COSMITET la base de datos inicial, con la información de los docentes AFILIADOS que lo seleccionaron o que le fueron asignados por FIDUPREVISORA S.A, es decir la información correspondiente a Docentes activos y/o pensionados, cotizantes del FOMAG que tienen derecho a recibir los servicios de salud.  A COSMITET le correspondía la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, es decir de las personas del Docente Afiliado que hace parte del Grupo Familiar, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades y el perfil de estos según variables de edad, sexo, tipo de usuario, municipio y características departamentales.  A COSMITET le correspondía proveer o contar con mecanismos que aseguran la identificación y detección de un beneficiario sin cobertura.  COSMITET debía generar un archivo plano.txt con las novedades que se generaran durante el mes, entendiendo por novedades los ingresos de docentes que no reportados en la base de datos y los retiros de los docentes.

Dicho archivo debe ser remitido dentro de los diez (10) primeros días comunes de cada mes, a FIDUPREVISORA S.A. y sobre ella se efectuará el cruce de afiliados para el pago respectivo. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación  Acorde con dicha obligación, COSMITET LTDA procedió dentro de los términos y condiciones establecidas en el contrato, a remitir a FIDUPREVISORA S.A., la información relacionada con el reporte de INSCRIPCIÓN de afiliados y sus novedades.

Luego en los términos de la cláusula cuarta del Contrato No.- 1122-02-09 la obligación de actualización por parte de COSMITET LTDA se limita a los ingresos de docentes que no se encuentran reportados en la base de datos y los retiros de los docentes y respecto de los beneficiarios de los afiliados debía realizar la actualización, mantenimiento y depuración, así como la identificación de un beneficiario sin cobertura; por su parte el cruce de información (cruce de afiliados) durante el plazo de ejecución del Contrato, para efectos de realizar el correspondiente pago, era de la FIDUPREVISORA.  LA FIDUPREVISORA S.A. recibió en los términos y plazos del contrato, los informes de COSMITET y CRUZÓ y VALIDÓ los listados como era su deber, para finalmente glosar lo que creía de acuerdo a los ajustes y autorizar la facturación correspondiente de acuerdo con la fórmula pactada. 2.5.6.

Respecto de la obligación de la FIDUPREVISORA se tiene que, durante la ejecución del contrato, efectuó algunos ajustes a las bases de población para el cálculo del valor del contrato por mes, según lo acordado en el Contrato En este punto, es importante tener en cuenta que la glosa es identificada por la entidad responsable del pago de la factura, durante el proceso de revisión que realiza, en este caso, FIDUPREVISORA y la aceptación de la misma está sujeta a la revisión por parte del prestador de servicios de salud, es decir, COSMITET. 2.5.7.

Glosas efectuadas durante el plazo de ejecución del Contrato. Durante el plazo de ejecución se presentaron las siguientes glosas: CAPITA TOTAL, CAPITA + ALTO COSTO GLOSAS EFECTUADAS MAYO DE 2010 $ 3.725.631.922,00 $ 21.294.568,00 ENERO DE 2011 $ 2.045.292.295,00 $ 396.710.556,00 ABRIL DE 2011 $ 4.117.450.051,00 $ 138.512.671,00 MAYO DE 2011 $ 2.911.323.421,00 $ 1.302.181.735,00 ENERO DE 2012 $ 4.133.947.871,00 $ 79.557.285,00 MARZO DE 2012 $ 4.501.249.788,00 $ 108.324.853,00 Total glosas por ajustes $2.046.581.668,00 2.5.8.

Supervisión del Contrato. Sobre la verificación del cumplimiento de esta obligación de COSMITET, la cláusula 37 del Contrato No. 1122-02-09 establece en cabeza del supervisor su verificación y por consiguiente expedición del certificado con base en el cual se produjeron los pagos, sobre los cuales se generaron unos tributos para COSMITET. 2.5.9.

Certificación de cumplimiento de COSMITET. Del cumplimiento del contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-02-09 por parte de COSMITET LTDA, y en los términos y condiciones pactadas, “la Gerencia de Servicios de Salud de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones constato y verifico la información técnica, científica y estadística y que el contratista cumplió con las obligaciones relacionadas con la prestación de servicios de salud derivadas de este Contrato y que los hallazgos encontrados en las diferentes auditorías practicadas fueron superados por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA – COSMITET LTDA, a través de los diversos planes de mejoramiento suscritos por la misma”. 2.5.10.

Igualmente, se tiene que mediante certificación suscrita por el revisor fiscal de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA – COSMITET LTDA se informó que se encontraba a paz y salvo por todo concepto con la red de servicios que ofertó durante la ejecución del contrato y con los demás proveedores con los cuales formalmente o bajo cualquier modalidad, contrataron los servicios que le permitieron cumplir con el objeto del contrato de prestación de servicios Médico - Asistenciales No. 112-02 -09 desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 30 de abril del 2012, para de esta manera garantizar la cobertura integral de la población del contrato. 2.5.11.

De los hechos señalados en los numerales 2.7 y 2.8 de este documento, dan cuenta los considerandos contenidos en la Resolución 6842 del 13 de mayo de 2014 expedida por la Ministra de Educación Nacional en su calidad de Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, la cual fue confirmada en todas Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sus parte mediante la Resolución No. 112330 del 30 de julio de 2014.

3. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 3.1. Pliegos de Condiciones. Los plazos y la forma en que se llevaría a cabo la liquidación se estableció en los pliegos de condiciones de la selección abreviada No. 003 de 2008, de la siguiente manera: “10.13. LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS La liquidación de cada contrato se efectuará de común acuerdo dentro de los seis (6) meses siguientes a su terminación. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del documento que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

Si las partes no logran acuerdo en tal sentido o de no concurrir el contratista al trámite liquidatorio, FIDUPREVISORA S.A. liquidará el respectivo contrato dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo previsto para la liquidación de común acuerdo y atendiendo lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo” 3.2 En el Contrato 1122-02-09.

En el contrato, la cláusula 27 contiene lo relacionado con la Liquidación del Contrato en los siguientes términos: “Liquidación del Contrato. El contrato por ser de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto, terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación. Por tal motivo el Contratista deberá presentar, dentro de los dos (2) meses a la terminación del contrato a la FIDUCIARIA o a quien esta designe, la relación de las historias clínicas y demás documentos relacionados con los aspectos médicos de las personas que cubre el contrato, así como la información técnica y estadística que se requiera, para que con base en dicha información se proceda a elaborar el acta de la liquidación correspondiente.

En caso de que no se efectué la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007” 3.3 Liquidación Bilateral. Un año después de la terminación del Contrato, se dio inicio a la etapa de liquidación bilateral y COSMITET LTDA acudió a las mesas en las que se llevaba a cabo la misma, sin que pudiera llegarse a un acuerdo sobre los términos de la liquidación, toda vez que es después de un año de finalizado el plazo de ejecución del Contrato No. 1122-02-09 (abril de 2013) FIDUPREVISORA envía un CD modificando la base de datos de afiliados con base en la cual se determinaron unos requerimientos técnicos mínimos en el pliego de condiciones con el propósito de garantizar el cumplimiento del servicio de salud a los afiliados, en todos los municipios de la región No. 8, por lo menos hasta el primer nivel, y dentro de este contexto COSMITET presentó una propuesta y finalmente suscribió el Contrato No. 1122-02-09. 3.4.

Al recibir dichas bases se indicó a FIDUPREVISORA que las bases tenían incoherencias porque se estaban reconociendo usuarios que no eran de la zona No. 8, objeto del Contrato No. 1122-02-09 y al mismo tiempo algunos que si hacían parte de la población del contrato con COSMITET, los reconocieron a otras entidades, por lo tanto, fueron corregidas.

De esta forma se generaron cuatro revisiones en las cuales en ninguna se llegó aun conciliación porque FIDUPREVISORA excluía usuarios sin justificación, los cuales inicialmente se habían validado como reconocidos. 3.5. La anterior situación se repitió con el envío de bases de datos los días 21 de Junio de 2013, el 3 de Octubre de 2013 y finalmente el 29 de Noviembre de 2013en los cuales se presentan sustentan las inconsistencias repetitivas, tal como se evidencia y se expone por parte del experto perito. 3.6.

Liquidación Unilateral. Estando dentro del trámite de la liquidación contractual, la FIDUPREVISORA S.A anuncia que con base en lo establecido en pliego de condiciones Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Convocatoria Pública No. 003 de 2008,“Anexo 8 denominado Componente Administrativo”, el cual contenía obligaciones a cargo de COSMITET de cuyo cumplimiento da cuenta la misma Resolución No. 6842 de 2014 y sin lo cual no se habrían podido efectuar los pagos, procedió a realizar actividades relacionadas con conciliaciones de bases de datos tales como: i) reuniones con los contratistas, ii) verificación de la información de afiliados con la Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin de verificar documentos de identidad válidos y usuarios fallecidos, iii) cruces de población entre los diferentes contratistas para depurar usuarios duplicados entre sí, iv) conciliación de usuarios con los contratistas de los cuales reposan actas, v) cruces con bases de datos del FOSYGA, vi) identificación de discapacitados por parte de los contratistas lo que los convertiría en usuarios permanentes y verificación de padres cotizantes (UPC adicional). 3.7.

En relación con la actualización de las bases de datos que dan origen a nuevas glosas sobre servicios ya facturados, aprobados y pagados y que fueron objeto del debate en el recurso de repulsión interpuesto por el COSMITET, en el acto administrativo que resuelve el recurso se dice lo siguiente: “Es necesario precisar que de acuerdo con la dinámica de las bases de datos de la Registraduría Nacional Estado, Fondo de Solidaria y garantía (FOSYGA), entre otras, son bases de datos cambiantes y su data se actualiza con una periodicidad continua, es por esta razón que el cruce se debe realizar de manera mensual y a la finalización del contrato, puesto que la actualización de los mismos depende de terceros y no de la gestión propia de la Fiduciaria, tal y como acontece en el caso de los fallecidos o de la afiliación o de la afiliación al Sistema de Seguridad Social, cuya actualización depende única y exclusivamente de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Fondo de Solidaridad Fosyga” (negrilla no es del texto). 3.8.

Sobre el aspecto antes indicado es importante reiterar que la primera base datos, para efectos de la liquidación, la recibe COSMITET un año después de finalizado el plazo de ejecución del Contrato con nuevas glosas sobre servicios ya pagados y a pesar de que durante todo el plazo de ejecución del contrato COSMITET dispuso de la infraestructura que le fue requerida para garantizar la Cobertura Integral con base en la población que la FIDUPREVISORA aprobaba y que se certificó el cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en el Contrato No. 1122-02-09 3.9.

Acto Administrativo por el cual se liquida Unilateralmente el Contrato. De esta manera se expide por parte de la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de “presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “la Resolución 6842 de 13 de Mayo de 2014, mediante la cual liquida unilateralmente contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-02-09. 3.10.

En el mencionado acto administrativo se determina que le corresponde al contratista CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA., reintegrar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON CERO CENTAVOS ($10.942.496.808,oo), “de acuerdo a la parte motiva de la providencia y a lo consignado en el CD anexo que hace parte integral del presente acto administrativo, en el que la FIDUPREVISORA S,.A detalla el proceso de conciliación final de las bases de datos de la población frente a los pagos realizados por concepto de capitaciones, alto costo, promoción y prevención y salud ocupacional, descuentos administrativos, manuales del usuario y sistema de información” de acuerdo con el balance financiero contenido en el citado acto administrativo; sin embargo el referido “CD” que hace parte integral del citado acto administrativo el cual no fue entregado con la notificación del mismo.

La anterior situación motiva mediante derecho de petición la solicitud del CD a la FIDUPREVISORA. 3.11. La Resolución No. 6842 de 2014 da cuenta de 60 pagos efectuados por FIDUPREEVISORA S.A a COSMITET LTDA durante la ejecución del Contrato, por un valor bruto de $152.987.704.256 y un valor pagado por la suma $149.086.443.986, sobre el cual se determina la devolución en cabeza de COSMITET LTDA por las suma de $10.942.496.808,oo, sin que en el mismo se lo correspondiente al pago de la última capitación del Contrato No. 1122-02-09, del mes de abril, toda vez conforme a la información contenida en la misma Resolución se tiene que el último pago por concepto de capitación fue del mes de Marzo de 2012, efectuado el 4 de Abril del mismo año. Los otros pagos realizados en las fechas subsiguientes, corresponden a actividades de Salud Ocupacional y Promoción y Prevención. 3.12.

Recurso de Reposición COSMITET LTDA interpuso recurso de reposición contra la Resolución 6842 de 13 de Mayo de 2014, el cual fue resuelto mediante Resolución 12330 de 30 de Julio de 2014, confirmando en su integridad la Resolución objeto de Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación recurso. 4.13.

A la fecha la Fiduciaria no ha pagado el valor correspondiente a la Capitación del mes de abril de 2012, prestados por mi poderdante. V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS. Señores Árbitros seguidamente expongo las razones jurídicas que sustentan las pretensiones, así: 1. Nulidad de la Resolución No. 6842 del 13 de mayo de 2014 y 1230 del 30 de julio de 2014

1.1. FALTA DE COMPETENCIA. La competencia en materia administrativa, ha sido definida por el Consejo de Estado como “la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes”39 Este elemento sustancial ha tenido un desarrollo normativo que se origina en la Constitución Política de 1991, en la cual se prohíbe a las autoridades realizar o desarrollar actuaciones sin tener la competencia para ello.

Es así como a través del artículo 6 establece la responsabilidad de los servidores públicos no solo por infringir la Constitución y la Leyes sino por omisión o por extralimitación de sus funciones, bajo esta misma directriz, el artículo 121 de la Constitución Política de 1991 prohíbe expresamente el ejercicio de funciones distintas a las que atribuye la Constitución y Ley y el artículo 122 establece que no habrá empleos públicos que no tengan funciones detalladas en la Ley o Reglamento.

Posteriormente la Ley 489 de 1998, estableció la competencia administrativa, como el deber de los organismos y entidades de ejercer sus potestades y atribuciones exclusivamente respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo, y como elemento del principio de coordinación, en la medida en que consagra el deber de las autoridades administrativas de garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

Adicionalmente es importante señalar que de conformidad con la jurisprudencia40, la competencia se encuentra determinada básicamente por tres elementos: material, temporal y territorial; señalando respecto a la incompetencia en razón de la materia, que se centra en las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la Administración, materializándose en tres situaciones: i. Por el ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, ii.

Por ejercicio de competencias inexistentes, o iii. Por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas. En concordancia con lo anterior el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto al tema de la competencia o mejor, la falta de competencia de las autoridades en la expedición de actos administrativos, concluyendo que se trata el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo como un elemento sustancial del mismo, en los siguientes términos: ( ) la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de “un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésa sólo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica.” 39 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN del 26 de junio de 2008, Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07) 40 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA del 11 de mayo de 2006 Radicación número: 11001-03-26-000-1997- 14226-00(14226) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”, el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”; así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”.

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que “ por tratarse del cargo de incompetencia ( ) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”.41 Es así como la competencia respecto a los actos administrativos propiamente dichos, es considerada como un requisito de su validez, elemento que permite determinar si el acto que ya nació a la vida jurídica, es decir que ya existe, se ha proferido con las condiciones (competencia, sujeto, objeto, causa, fin y forma) que establece la Ley, so pena de que posteriormente, con ocasión del control judicial, pueda llegar a ser declarado nulo.

En esta media se tiene que la adopción de decisiones por parte de las autoridades sin estar legalmente facultado para ello, genera actuaciones administrativas viciadas, cuyo efecto no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo, toda vez que las reglas de competencia están determinadas en la Ley, razón por la que deben ser ejercidas respetando los límites establecidos, evitando la ejecución de atribuciones que se encuentran en cabeza de otra entidad.

Con fundamento en lo expuesto en relación con la Resolución No. 6842 del 13 de mayo de 2014 y la Resolución No.12330 del 30 de julio de 2014, se tiene que al ser expedidas por la Ministra de educación en su CONDICIÓN DE PRESIDENTA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, carecía de competencia para expedir el acto administrativo por el cual dispone la Liquidación Unilateral del Contrato No. 1122-02-09, por las siguientes razones: a) En los términos de la ley 91 de 1989 se tiene que el FOMAG es un fondo cuenta creado como una cuenta especial que administra, invierte y cumple con los objetivos definidos en la ley que le dio origen y que se administra a través de un contrato de fiducia mercantil donde se ha delegado el carácter de fideicomitente en el Ministerio de Educación Nacional. b) Dentro de los objetivos del FOMAG está el de garantizar la prestación de servicios médico-asistenciales (artículo 5). c) De acuerdo con el artículo 6 de la citada Ley, en el contrato de fiducia mercantil que celebre la Nación- ministerio de Educación, se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que presidirá el Ministro de Educación. d) El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, adopta sus decisiones y recomendaciones a través de Acuerdos que deberán llevar las firmas del Presidente y el Secretario.

Las demás decisiones adoptadas por el Consejo Directivo, sin perjuicio de su obligatoriedad, constarán en las actas de las respectivas sesiones. (artículo 1º. del Decreto 2831 de 2005) e) Así mismo, al Consejo Directivo le corresponde recomendar a la Fiduprevisora contratar las entidades que garanticen la prestación de los servicios médico- asistenciales del personal docente afiliado al FOMAG y su grupo familiar, tal como ocurrió en este caso con el contrato No. 1122-02-2009 (artículo 7 Ley 91 de 1989) f) Luego, como órgano de dirección, el Consejo Directivo le corresponde determinar las 41 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA - SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, del 20 de febrero de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15286-01(28206) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo y analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del mismo, entre otras funciones, pero que de manera alguna la ley que lo regula, le asignó funciones a quien lo preside (Ministro (a) de Educación Nacional) para liquidar los contratos, que con cargo a los recursos del FOMAG suscritos por la FIDUPREVISORA S.A, por razón de lo acordado en el Contrato de Fiducia mercantil.

De manera que quien suscribió el acto administrativo por medio del cual se liquidó de manera unilateral el Contrato, en su condición de “Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” carecía de competencia para tomar esta decisión y por consiguiente su efecto no puede ser otro que el de la nulidad de la Resolución No. No. 6842 del 13 de mayo de 2014 y la Resolución No.12330 del 30 de julio de 2014.

1.2. EL ACTO ADMINISTRATIVO ESTÁ VICIADO DE ERROR En efecto se tiene que sobre este hecho no hay una mención expresa o tácita en todo el contenido de la resolución, ni hay un sustento fáctico o de derecho en el acto administrativo por el cual se resuelve liquidar unilateralmente el contrato. Constituyendo en una violación al debido proceso en tanto que COSMITET desconoce las razones por las cuales no se incluye el valor correspondiente a los servicios prestados y garantizados hasta el mes de abril de 2012, ni es posible deducirlos de las consideraciones, ni hechos que allí se incluyen, para ejercer su defensa, sobre un derecho que tiene COSMITET S.A por razón del cumplimiento del contrato, como quiera que estando demostrando la existencia de derechos en favor del contratista, la Presidenta del Consejo Directivo del FOMAG omite reconocer o en su defecto señalar las razones por las cuales no se hace dicho reconocimiento.

Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Incumplimiento del Contrato No. 1122-02-09 por parte de FIDUPREVISORA. 2.1. Población Inicial objeto del Contrato. Para la planeación adecuada en todo proceso de contratación debe partirse del conocimiento real y efectivo sobre la necesidad a satisfacer; y en este sentido tanto los requerimientos de orden técnico, económico y hasta jurídico deben corresponder a las necesidades y prioridades que demanda el interés público.

De manera que la actuación de la entidad contratante no puede ser improvisada, por los efectos que ello puede conllevar durante la ejecución del contrato. El artículo 26 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la planeación en la etapa precontractual, señalando que previo a la contratación debe tenerse pleno conocimiento de lo que se necesita y de los recursos con que se cuenta para garantizar que efectivamente el objeto a contratar suple una carencia. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, que impone el deber de publicar con el pre- pliego, los estudios previos que dan origen a la decisión de contratar, señalando respecto del contenido de estos pliegos que “…la información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, eficiente y oportuna".

Luego, es deber de la entidad estatal contratatante, establecer objetivamente la necesidad que se busca satisfacer y la manera como se hará. En este contexto, en el procedimiento de Selección Abreviada No.003 de 2008 se determinaron unos requerimientos de orden técnico mínimos que debían cumplir los proponentes, con los cuales se buscaban garantizar una cobertura integral de una población definida por la FIDUPREVISORA, de manera que quienes propusieron y cumplieron con los términos del ANEXO No. 6 fueron habilitados y finalmente contratados para prestar el servicio médico- asistencial en una determinada región. Así el objeto de los pliegos determina cual era el propósito del mismo: “seleccionar los contratistas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM, bajo la modalidad de capitación para los cuatro niveles de complejidad, e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del plan de atención de salud del Magisterio”.

La Capitación el Decreto 4747de 2007 se regula como uno de los mecanismos de pago para este tipo de contratos que consiste en un pago anticipado de una suma fija con lo cual se garantiza que una persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Luego, con la información de la población a ser atendida suministrada por la FIDUPREVISORA, se establece unos mínimos con los cuales se busca garantizar la atención de esa población. Es decir cada una de las especificaciones contenidas en el ANEXO No. 6 del Pliego de Condiciones de la Selección abreviada, en el marco del cumplimiento del principio de planeación busca satisfacer las necesidades en materia de salud de número de afiliados que es determinado por la FIDUPREVISORA.

Del cumplimiento y disponibilidad para el número de afiliados suministrado por la FIDUPREVISORA a COSMITET durante el plazo del contrato (01 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2012), de entre otros, la red solicitada conformada por prestadores de servicios de salud (sedes, IPS y profesionales independientes) que cumplieron con los requisitos de habilitación establecidos por la Ley; de la acreditación para la prestación directa de Servicios de Alta Complejidad requeridos en el pliego; así como de la disponibilidad para la prestación de los servicios asistenciales mínimos exigidos en cuanto a red ofertada, así: Sedes Centro para la atención básica familiar en la región;

Servicios básicos en la región; Servicios especializados de la región; Servicios por fuera de la región y Red nacional de urgencias, dio cuenta quien ejerció la Supervisión del Contrato No.1122-02-09 y así se reconoce en la Resolución No. 6842 del 13 de mayo de 2014. 2.2. Población nueva y novedades. Los contratos constituyen un acto jurídico generador de obligaciones acordadas en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, aun cuando en algunos casos estas obligaciones y sus términos son definidos en la Ley.

El Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración. Así, si en el momento de concreción del negocio jurídico, se acuerdan unas obligaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, estas también están determinadas por su calidad en el contrato y por la gobernabilidad que pueda tener respecto de la misma.

Luego en relación con la información contenida en la base de datos y respecto de docentes y pensionados AFILIADOS a COSMITET solo le correspondía reportar las novedades correspondientes a los ingresos de docentes que no se encuentran reportados en la base de datos y los retiros de los docentes; respecto de los beneficiarios de los afiliados debía realizar la actualización, mantenimiento y depuración, así como la identificación de un beneficiario sin cobertura.

De esta manera, la cuantía del contrato se ajustaría conforme a las siguientes novedades: 1.- Ingreso de docentes 2.- Retiro de docentes 3.- Actualización, mantenimiento y depuración de beneficiarios 4.- Identificación de un Beneficiario sin Cobertura. Correspondiendo, en todo caso, el cruce de información (cruce de afiliados) durante el plazo de ejecución del Contrato, para efectos de realizar el correspondiente pago, a la FIDUPREVISORA.

Luego, es a la FIDUPREVISORA, en su condición de Contratante y entidad responsable del pago, a quien le correspondía depurar y mantener la actualizada la información de la base de datos de los AFILIADOS, con base en la cual hizo los requerimientos mínimos contenidos en el pliego de condiciones del procedimiento de selección abreviada No. 003 de 2008, condiciones que tenía como propósito de garantizar la prestación de los servicios de salud del Plan de Atención de Salud del Magisterio correspondiente a Región 8, integrada por los Departamentos de Caldas, Quindío y Risaralda.

Siendo así las cosas, resulta contrario al principio de la buena fe contractual que habiendo cumplido COSMITET con el objeto del contrato, esto es, habiendo garantizado y prestado los servicios médico –asistenciales a TODA la población que por razón de este contrato, los requirió, al momento de la liquidación del Contrato la FIDUPREVISORA sorprenda a COSMITET con una revisión por fuera de los términos del contrato que conllevan a descuentos por concepto de capitaciones, que tienen origen en el incumplimiento de una obligación de la Fiduprevisora realizada por fuera del plazo del contrato La buena fe contractual, consiste en respetar en esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y en todo caso, desarrollar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato “sin olvidar que el interés del otro contratante también debe Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cumplirse y cuya satisfacción den buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (Consejo de Estado.

Sección Tercera. Expediente 16836 del 20 de junio de 2011). Este principio se predica desde la formación del contrato y hasta la liquidación del mismo, por lo que no se puede sorprender a la otra parte, con exigencias de reconocimientos que desvirtúan la naturaleza del contrato y que nunca fueron expuestos durante la ejecución del mismo, toda vez que, como se ha afirmado tanto para COSMITET como para FIDUPREVISORA fue claro el cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 112-02-09.

Así y no obstante que la cláusula 8 del contrato, estableció un término perentorio para esta obligación, la FIDUPREVISORA NO cumplió cabalmente, en tanto que algunos de los pagos se realizarán por fuera del plazo señalado en el Contrato, como se evidencia en el Dictamen Pericial que se allega. Todo esto implica que las partes estipularon de manera clara, que dentro de la fase de ejecución contractual y en su debida oportunidad, COSMITET cobraría el servicio prestado acorde con los términos y obligaciones contractuales, y dentro de la misma face o etapa de ejecución contractual, Fiduprevisora S.A. revisaría la información reportada por el contratista acorde con los términos y plazos contractualmente establecidos y procedería al pago de los servicios prestados, obligación que se cumplió de manera extemporánea en algunas facturas como se evidencia en el Dictamen Pericial que se allega. 3.

La conducta contractual de la convocada que causó perjuicios a la convocante, por incumplimiento de lo pactado en la cláusula 7ª del contrato de prestación de servicios 1122- 02 – 09de 2009. 3.1. No pago de la capitación del mes de abril de 2012. Se evidencia en el acto administrativo (Resolución No. 6842 de 2014) que no se consideró ni se incluyó el pago por capitación correspondiente al mes de abril, a pesar de que se certificó el cumplimiento del contrato No. 112-02-09 hasta la fecha de finalización del mismo, es decir hasta el 30 de abril de 2012 conforme a lo previsto en el Otrosí No. 5.

Incumpliendo de esta manera la Fiduprevisora con lo establecido en el Contrato No.1122-08-08 (artículo 1602 del Código Civil) 3.2. Incumplimiento de los pagos de facturas, en los términos acordados en la cláusula octava del Contrato No. 1122-02-09 de 2009. Deviene del no cumplimiento de los términos acordados para el pago en la Cláusula 8 y en el Anexo No. 8 del Pliego de Condiciones, desde la presentación de la factura y el término pactado contractualmente para su revisión y liquidación por parte de la FIDUPREVISORA.

En este caso y para el tema de los intereses de mora y por expresa remisión del pliego de condiciones y de la cláusula 22 del Contrato No. 1122-02-09 de 2009 se da aplicación a la norma contenida en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, como quiera que este tema no fue regulado por las partes.” Hasta aquí los hechos narrados por COSMITET en la demanda. 3.

La contestación de la demanda y las excepciones de mérito FIDUPREVISORA contestó la demanda en los términos que seguidamente se resumen:42 3.1. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la Demanda, y solicitó al Tribunal que las deniegue en su totalidad, despachándolas desfavorablemente por ausencia de cualquier fundamento de hecho o de derecho, con la correspondiente condena en costas a cargo de la Convocante. 3.2.

Se pronunció sobre los hechos de la Demanda, aceptando algunos, negando otros, ateniéndose respecto de otros a lo que se probara en el Proceso, con 42 Cuaderno Principal No.2. – Folios 1 a 31v Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación explicaciones al respecto, y considerando otros como apreciaciones subjetivas. 3.3.

Propuso las Excepciones que fueron enunciadas y desarrolladas en Capítulo III de la contestación a la demanda43, las cuales se desarrollaron como aparece a continuación, en donde se relacionan los títulos de las defensas que fueron planteadas en la Contestación: 3.3.1. Ausencia de competencia del tribunal arbitral para conocer el objeto de litigio44 3.3.2.

Ausencia de legitimación por pasiva de la Fiduciaria45 3.3.3. Debida competencia del Ministerio de Educación para emitir las Resoluciones que decidieron sobre la Liquidación Unilateral del Contrato46 3.3.4. Violación del Privilegio de la Decisión Propia47 3.3.5. Legalidad debida de las Resoluciones que Liquidaron el Contrato y resolvieron el Recurso de Reposición48 3.3.6.

Del conocimiento calificado y la calidad profesional del demandante en contratos de prestación de servicio de salud y su mala fe contractual en la ejecución del contrato 1122-02-0949 3.3.7. Incumplimiento de la Carga de la prueba para el cobro de intereses de mora sobre las facturas de venta relacionadas en la pretensión quinta de la demanda50 3.3.8.

Prescripción de la acción de las facturas sobre las que se alega mora en el pago51 3.3.9. Genérica52 3.4. Acompañó y solicitó la práctica de pruebas sobre las cuales se pronunció el Tribunal, tal como se reseñó en parte anterior de este Laudo. 4. Intervención y concepto final del Ministerio Público El Tribunal destaca la activa participación del Ministerio Público durante todo el trámite arbitral, y la presentación de su concepto verbal y escrito en la correspondiente Audiencia de Alegaciones.

En este concepto, el Ministerio Público hizo un detallado análisis de los antecedentes de la controversia, de la naturaleza y régimen jurídico del Contrato materia de arbitraje y de los principios de la contratación estatal, para finalmente incorporar un análisis del caso concreto. Con ocasión de este particular examen, revisó las disposiciones contractuales y las legales aplicables, la jurisprudencia administrativa y constitucional, así como el acervo probatorio, para concluir con la solicitud de que fuera reconocida por el Tribunal una compensación de culpas entre las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil, de manera que ello habría de 43 Folios 5 a 7 del Cuaderno Principal No.2 44 Cuaderno Principal No.2- Folios 24 a 30 45 Ibid. – Folios 30 a 32 46 Cuaderno Principal No. 2- Folios 32 a 34 47 Ibíd- Folio 35 a 37 48 Ibíd – Folios 38 a 40 49 Cuaderno Principal No. 2- Folios 41 a 45 50 Ibíd- Folios 46 a 47 51 Ibíd- Folios 47 a 48 52 Ibíd – Folio 49 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación conducir a la desestimación de las pretensiones de la demanda.

CAPÍTULO III PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Presupuestos procesales generales Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que encuentra debidamente establecidos los presupuestos para proferir el Laudo arbitral y no observa circunstancia alguna que pudiera ser constitutiva de nulidad y que amerite retrotraer la actuación surtida.

En efecto: a. Tanto la parte convocante como la parte convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso. b. Ambas partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales. c. El Tribunal se integró e instaló en debida forma. d. Se consignaron oportunamente las sumas que les correspondían, tanto por concepto de gastos, como por concepto de honorarios. e. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para actuar en el trámite arbitral. f. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. g. No se advierte causal de nulidad que afecte la actuación. 2.

Control de legalidad En lo que atañe al control de legalidad, la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento expuso la importancia y alcance de dicha figura, concluyendo que superadas las etapas procesales sin que las partes aleguen las posibles irregularidades, estas no podrán ser alegadas con posterioridad. Veamos: “Así que, si de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, desde el instante mismo se enteraron los intervinientes de la irregularidad invalidante debieron propender por su regularización, de lo que prescindieron para apelar la sentencia, convalidando así cualquier inconformidad.”53 (Subrayado fuera del texto) Sumado a la referida postura jurisprudencial, la doctrina ha expuesto de manera muy clara los efectos que produce el control de legalidad y su eficacia en el saneamiento del proceso: 53 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil.

Sentencia del 18 de julio de 2016. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp. SC9706-2016. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “6. QUÉ EFECTOS PRODUCE EL CONTROL DE LEGALIDAD Entre las consecuencias que puede producir el control de legalidad, cabe destacar las siguientes: 6.1 Convalidar irregularidades En tanto se haya podido descubrir irregularidades susceptibles de convalidación y la parte afectada haya manifestado su conformidad, la actuación se entiende convalidada y por siguiente queda conjurado el riesgo de que en el futuro se alegue la nulidad por esa razón. (…) 6.3 Impedir alegación ulterior de vicios En tanto haya sido convalidada la actuación, o corregidos los vicios, queda proscrita la alegación futura con fines de invalidación. 6.4 Comprometer al juez y a las partes con la eficacia de la actuación En definitiva, el control de legalidad obliga al juez y a las partes a reconocer que el proceso está depurado de los vicios observados, y por lo tanto no es legítimo estudiarlos de nuevo y mucho menos decretar la nulidad con fundamento en ellos.”54 (Subrayado fuera del texto) Tomando en consideración los anteriores planteamientos para hacerlos aplicables al presente caso, encuentra el Tribunal que el control de legalidad extendió plenamente sus efectos, pues a partir del Acta No. 11 de fecha 17 de julio de 2017, en las providencias números 17, 18, 25, 29,31, 33, 35, 37, 38 (práctica de pruebas) así como en la audiencia de alegatos de conclusión mediante la cual se fijó la Audiencia de Fallo, expresamente se consagró, en los siguientes términos, el control oficioso de legalidad: “CONTROL DE LEGALIDAD.

En atención a lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso (“C.G. P.”) el Tribunal ha examinado la actuación surtida hasta la fecha en el curso del presente proceso arbitral, y no encuentra ninguna causal de nulidad o irregularidad que deba ser saneada o que deba ser decretada de oficio.” Frente a la citada constancia incorporada en las providencias mencionadas, ni la parte Convocante ni la Parte Convocada, así como el Ministerio Público, manifestaron salvedad alguna.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye que el trámite arbitral goza de integridad y corrección, sin que al momento de dictar el Laudo se hubiese advertido ninguna causal de nulidad del proceso, ni una irregularidad que lo pueda afectar. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL OBJETO DEL PROCESO De acuerdo con nuestro sistema procesal, la decisión que un juez o un Tribunal Arbitral debe consignar en la sentencia o laudo, mediante el cual dirima con efecto de cosa juzgada la controversia que ha sido sometida a su conocimiento, ha de estar orientada por los lineamientos de la demanda y los de su 54 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique.

“EL CONTROL DE LEGALIDAD” en la obra “XXXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal”. Publicaciones Universidad Libre. Primera Edición. 2016. Págs. 434 y 435. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contestación, pues será del análisis de dichas piezas que emergerá el objeto del proceso, la res in judicium deducta, es decir, el asunto sometido a juicio, o en otras palabras, lo que en concreto se le solicita al juez declarar, todo lo cual permite reiterar que, en esencia, son las pretensiones de la demanda y los hechos en que ellas se apoyan, así como las excepciones y los fundamentos de los mismas, los que corresponden al ámbito del juzgador y alinderan el poder decisorio del juez, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso.

Lo anterior permite reafirmar entonces que en el sistema judicial rogado, como corresponde al de la presente causa, la congruencia resulta, además de un canon aplicable a la técnica del fallo judicial, una manifestación evidente del debido proceso. Por lo anterior, “[N]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”55.

Así las cosas, en la demanda se solicitaron como pretensiones primera y segunda declarar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 1122-02-09 por parte de la Convocante, y el incumplimiento por parte de la Convocada. En la pretensión tercera se solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales se liquidó el contrato antes citado, mientras que en la cuarta se deprecó la liquidación arbitral del contrato, como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad, para culminar en las pretensiones quinta y sexta, con la solicitud de condena al pago de “los servicios prestados durante el mes de abril de 2012…”, también al pago de “los intereses derivados del no pago de los servicios durante el mes de abril de 2012” y al reconocimiento de los intereses causados por la supuesta mora en el pago de los valores consignados en varias facturas causadas durante la ejecución del contrato.

Como réplica, la Convocada propuso las excepciones de ausencia de competencia del tribunal, ausencia de legitimación por pasiva de la Fiduciaria, debida competencia del Ministerio de Educación para emitir las resoluciones de liquidación unilateral, violación del privilegio de la decisión propia, legalidad de las resoluciones de liquidación, conocimiento calificado y calidad profesional del demandante y mala fe contractual de la ejecución del contrato, incumplimiento de la carga de la prueba para el cobro de intereses de mora sobre facturas, prescripción de la acción de pago por mora en el pago de las facturas y la llamada “excepción genérica”.

Lo expuesto en precedencia permite entonces definir que la controversia que ha sido puesta en conocimiento de este juez arbitral, está relacionada con la inconformidad en la liquidación unilateral de un contrato estatal, aspecto que será entonces el que ocupará principalmente la atención del juzgador, sin pretermitir el análisis de aspectos planteados por la defensa, de significativa trascendencia, como son los atinentes a competencia, legitimación por pasiva del demandado, e integración del litisconsorcio necesario respecto del Ministerio de Educación Nacional.

El Tribunal acometerá entonces la labor encomendada por el estudio de los aspectos relativos a su competencia, varios de los cuales fueron materia de pronunciamiento en las etapas precedentes de este proceso, para referirse posteriormente, en este primer segmento de esta decisión, a los restantes citados en el párrafo anterior, no sin omitir el debido pronunciamiento relativo a la verificación de los presupuestos procesales de toda sentencia. 55 Artículo 281 del Código General del Proceso.

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2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DEL OBJETO DEL PROCESO En la contestación a la demanda arbitral formulada por FIDUPREVISORA de fecha 22 de marzo de 2017 que obra a folios 8 a 51 del Cuaderno Principal No. 2, se planteó como primera excepción de fondo la denominada “Ausencia de Competencia del Tribunal Arbitral para conocer del objeto del litigio”.

Al examinar las pretensiones formuladas en el presente proceso, encuentra el Tribunal que las mismas, además de ser susceptibles de transacción, por cuanto se refieren a aspectos económicos derivados de un acto administrativo de liquidación contractual, encuentran cobertura al amparo del compromiso incorporado en el contrato, cuyo acto de liquidación resulta cuestionado mediante este proceso.

En efecto, en cuanto a este último aspecto se refiere, las partes convinieron en la CLÁUSULA 23 del Contrato, que “las diferencias que surjan entre ellas con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento”. Por estar entonces circunscrito el objeto de este proceso a una controversia relacionada con la ejecución y liquidación del Contrato que otrora vinculó a las partes, la operatividad de la cláusula compromisoria pactada en el mismo contrato, resulta incuestionable.

Ahora bien, corresponde entonces al Tribunal analizar lo atinente a su competencia, toda vez que conforme se planteó en la pretensión tercera de la demanda, lo que se discute tiene relación directa con las Resoluciones 6842 del 13 de mayo de 2014 y 12330 del 30 de julio de 2014, expedidas por la Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 1122-02-09 y se resolvió un recurso de reposición. A efectos de lo anterior, resulta preciso remitirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado, corporación que en sentencia de marzo de 2008 sostuvo que los árbitros no son competentes para pronunciarse respecto a actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades exorbitantes, pero sí sobre aquellos que no provengan del ejercicio de dichas facultades excepcionales.56 Frente a las facultades excepcionales, en providencia proferida en junio de 2009, al pronunciarse sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera: “(…) al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión”57. 56 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente 36.644. 57 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 36.252.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Tales posiciones jurisprudenciales han sido reiteradas en punto de la competencia de los Tribunales de Arbitramento para decidir sobre la validez de cualquier acto administrativo contractual, diferentes de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 199358, es decir que tal limitación se concreta a los actos descritos en el mencionado artículo, por lo que cualquier otro acto contractual sí puede ser objeto de pronunciamiento por parte de un tribunal de arbitramento.

Cabe anotar que en este caso nos encontramos frente a la liquidación unilateral del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-02-09, acto no previsto como aquellos que pueden ser expedidos en uso de, ni comportan el ejercicio de facultades excepcionales, según lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 80 de 1993.

En cuanto a la liquidación unilateral de los contratos, la Sección Tercera del Consejo de Estado entendió lo siguiente: “el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que ésta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.59” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En adición a lo anterior, y a lo incorporado en los primeros apartes de este laudo, corresponde afirmar que el Tribunal fue debidamente instalado y el trámite inicial se surtió con sujeción a lo dispuesto por la Ley 1563 de 2012, trámite dentro del cual se adelantó la audiencia de conciliación el día 4 de mayo de 2017, habiendo atendido además todos los requisitos legales que permitieron que las actuaciones procesales surtidas a partir del agotamiento la audiencia de conciliación, y hasta la etapa del presente laudo, adquirieran debida firmeza, tanto más cuando las Partes convalidaron toda la actuación al pronunciarse expresamente por requerimiento del Tribunal sobre la ausencia de causal alguna de invalidez o nulidad de la actuación, todo ello aunado a que también este Tribunal se encuentra dentro del término legalmente concedido para proferir la correspondiente decisión. Con sustento en lo antes expuesto, el Tribunal considera que su competencia para conocer y decidir en derecho la controversia que ha sido sometida a su decisión en la presente causa, le resulta plenamente atribuida. 58 Sentencia Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena - abril 18 de 2013.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. 17859 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 29 de julio de 2015, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 41.578 y Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2016, expediente 35765. 59 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 19.333.

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3. PRESUPUESTOS PROCESALES DEL LAUDO O SENTENCIA De antaño se ha ocupado la jurisprudencia de orientar al juez para que antes de emitir decisión respecto de causa sometida a él, verifique cuatro aspectos fundamentales, en ausencia de los cuales no será posible emitir pronunciamiento de fondo, como cierre procesal. La Corte Suprema de Justicia, desde mediados de la década de 195060, ha definido como presupuestos procesales de toda sentencia los denominados “capacidad para ser parte, capacidad procesal para comparecer en juicio, y legitimación en la causa”, a los cuales adicionó posteriormente la competencia del fallador, y la caducidad de la acción por disposición legal.

La demanda con la que se dio inicio al trámite arbitral reúne los requisitos de forma establecidos en la ley. En la presente causa, las dos Partes son personas jurídicas debidamente constituidas, la Convocante como sociedad comercial cuya vigencia y representación legal fue acreditada en el proceso en los términos consignados en capítulo anterior del presente laudo.

Por su parte, la Convocada fue citada en su condición de representante legal del Patrimonio Autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal y como consta en la mención de los comparecientes a la suscripción del Contrato Para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales 1122-02-0961, cuya capacidad y representación también fueron objeto de análisis y acreditación en capítulo precedente de este mismo pronunciamiento.

Huelga advertir, en todo caso, que el Fondo últimamente citado tiene la condición de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica62, con las funciones administrativas consignadas en el contrato fiduciario, y con los atributos de separación y autonomía patrimonial consagrados en el artículo 123363 del Código de Comercio, representado para efectos procesales por la entidad fiduciaria denominada Fiduprevisora S.A. Así pues, la legitimación al proceso por la pasiva, se encuentra totalmente acreditada, por cuanto además en esa condición se formuló la demanda, según lo contemplado en la página primera de la misma, obrante a folio 1 del Cuaderno Principal No. 1, en la cual se consignó: “… demanda contra LA FIDUPREVISORA S.A., entidad que se encuentra representada legalmente por su Presidente, (…), quien en su condición de entidad fiduciaria a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contrató los servicios de mi poderdante”.64 (Subrayado fuera del texto original) Lo anterior constituye razonamiento suficiente para que el Tribunal desestime la excepción de fondo Segunda, denominada “ausencia de legitimación pasiva de la Fiduciaria”, lo que declarará efectivamente en la parte resolutiva de este laudo.

En cuanto a la capacidad procesal, tanto el Convocante como la Convocada, actuaron durante el proceso mediante apoderados judiciales debidamente 60 Véase a este respecto la síntesis de providencias mencionadas por esa corporación judicial en Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 2 de febrero de 2011, M.P. William Namén V., Ref. 47001-22-13-000-2010-00203-01. 61 Folio 64 del Cuaderno Pruebas No. 1. 62 Ley 91 de 1989.

Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. 63 ARTÍCULO 1233. <SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS>. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. 64 Mención que resultó reiterada en el escrito de subsanación de demanda obrante a folio 220 del Cuaderno Principal No. 1.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación designados y reconocidos. En cuanto a la legitimación en la causa, entendida esta última como el vínculo de los comparecientes a juicio con la relación sustancial de la cual emana la controversia, simplemente ha de evidenciarse que las partes en el proceso fungieron como contratante y contratista en la relación negocial cuya liquidación constituye el objeto de este proceso.

En cuanto a la caducidad de la acción, la Convocante contaba con el término de dos años a partir de la ejecutoria de la última decisión relativa al agotamiento de la vía administrativa con miras a la liquidación del contrato, configurada en este caso por la Resolución No. 12330 del 30 de julio de 2014, cuya notificación personal tuvo lugar el día 11 de agosto de 2014, habiéndose ejecutoriado tres días hábiles más tarde.

Bajo este supuesto, la demanda mediante la cual se instauró la presente acción arbitral fue radicada en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 11 de agosto de 2016, es decir, dentro del término consagrado por el aparte j) del numeral 2. del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

4. ANÁLISIS DEL CONTRATO TRAÍDO A ARBITRAJE La conducta de la Convocada en el momento de liquidar unilateralmente el contrato que ha sido analizado en este proceso no se acomodó a la ley, ni al contrato ni a las expectativas de buena fe contractual. Por esa razón las resoluciones de liquidación unilateral y aquella que la confirmó adolecen de nulidad y el Tribunal accederá a las peticiones que se basan en ello.

En los puntos que siguen se detalla ese fundamento. 4.1. Los hechos En relación con los puntos de los cuales el Tribunal se ocupará en esta parte del Laudo, se encuentran debidamente acreditados en el expediente los siguientes hechos: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante también el Fondo), es de creación legal.

En cumplimiento de la ley, la administración es llevada a cabo por el Ministerio de Educación y un Consejo Directivo, y la responsabilidad por los recursos es asignada a una entidad fiduciaria de naturaleza estatal, en este caso Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora).65 Se trata de una cuenta prevista para el manejo de los recursos con que se financian, entre otros privilegios, el régimen excepcional de salud para los educadores públicos.

Para el cubrimiento de ese servicio y otros a cargo del Fondo, es crítico el censo de los beneficiarios. Por ello, en la ley se previó que el Fondo tendría, dentro de sus deberes, la configuración y administración una base de datos66 sobre esas 65 Artículo 3 de la ley 91 de 1989: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. 66 Artículo 5 de la ley 91 de 1989: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación personas, y contar con mecanismos apropiados para actualizarla, esto es, para incluir nuevos beneficiarios y excluir a quienes dejen de serlo.67 68 Para cubrir esa necesidad de salud se optó por el denominado sistema de “capitación”69.

En éste, el operador asume suplir las necesidades de salud de la población cubierta, en los niveles acordados, recibiendo por ello una suma fija, por cada periodo de tiempo, y por cada una de las personas cubiertas, según sus particularidades etarias. En ese esquema de contratación de la salud, el censo de los beneficiaros es crítico, pues de ello depende conocer con precisión no sólo el número de personas que debían ser atendidas, sino también las condiciones de salud que los afectarán, en términos de frecuencia de las dolencias, la gravedad y costo de las mismas.

Para esa prestación de salud, el Fondo administrado por Fiduprevisora dividió el país en varias zonas. En cada zona el prestador elegido debía atender las necesidades contratadas directamente o contratando con IPS. Una de esas zonas comprende los departamentos colombianos de Caldas, Quindío y Risaralda.70 La atención de salud en esos departamentos, para los beneficiarios del Fondo se licitó y contrató, inicialmente en 2005 mediante la Convocatoria Pública 143 de 2005.

Luego, previo a la licitación para la contratación con Cosmitet que ocupa al Tribunal, se habían celebrado los contratos 1122-36-2005, 1122-45-2005, 1122-46-2005, 1122-47-2005, 1122-52-2005 y 1122-53-2005. En el año 2008 se abrió la licitación para la contratación del servicio de salud para esos mismos beneficiarios y para esos departamentos.71 Para que los proponentes tuvieran acceso a la información sobre la población de una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.” 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”. (Negrillas fuera de texto) 67 Artículo 4 del decreto 3752 de 2003 (por el cual se reglamenta parcialmente la ley 91 de 1989): “Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto.

En dicha solicitud se indicará, como mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos: 1. Historia laboral de cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el formulario de afiliación que se establezca para tal efecto. 2. Certificado expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el cual se indique el régimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende.

(…) Parágrafo 1. La información de los numerales 1 y 2 deberá ser suficiente, de acuerdo con los parámetros que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la elaboración del cálculo actuarial. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la afiliación certificará en cada caso que dicha información se encuentra acorde con lo señalado en este inciso.

Parágrafo 2°. Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se deberá agotar este procedimiento y el cálculo se adicionará con las novedades que ingresen.” 68 Artículo 8 del decreto 3752 de 2003 (por el cual se reglamenta parcialmente la ley 91 de 1989): “Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.

Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Negrilla fuera de texto) 69 Definido en el aparte a) del artículo 4 del Decreto 4747 de 2007. 70 Numeral 10.5, página 71 del pliego de condiciones.

(Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 474) 71 Cláusula 6 del contrato No. 1122-02-09. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación la que se responsabilizarían, en los pliegos de condiciones se previó que el objeto consistía en la prestación del servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del Fondo72 y en el capítulo 10 se describió que la región estaba compuesta por Caldas73, Quindío74 y Risaralda75.

En esos pliegos se señaló, además, que el total de beneficiarios serían 56.937.76 En los pliegos no se previó que los proponentes tuvieran ninguna obligación de validar la certeza de esa información, ni que asumirían ningún riesgo sobre la precisión de la misma. Cosmitet, la ahora Convocante, presentó propuesta. Para presentar esa propuesta Cosmitet tuvo en cuenta la población que Fiduprevisora había indicado que debería atenderse.77 78 79 Fiduprevisora y Cosmitet firmaron el contrato correspondiente el 1 de marzo de 2009 por un plazo que iría inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2010.

Se pactó que la Fiduprevisora la entregaría a la firma del contrato80 la Base de Datos Inicial y que lo continuaría haciendo durante su ejecución.81 Para la actualización de la base de datos82, se pactó entonces que Cosmitet debía 72 Numeral 1.2, página 11 del pliego de condiciones. (Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 414) 73 Población: 24.175 74 Población: 13.697 75 Población: 19.065. 76 Numeral 10.5, página 71 del pliego de condiciones.

(Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 474) 77 “Garantizar la red de servicios de acuerdo con estos pliegos de condiciones y que sea ajustada y aprobada al momento de la suscripción del contrato, de acuerdo a la población finalmente establecida para el contratista en virtud del proceso de libre elección que se adelante luego de la habilitación de la oferta y previo a la suscripción del contrato respectivo.

Cualquier modificación de los prestadores que constituyen la red debe ser aprobada por la Fiduprevisora como administradora del FNPSM mediante acta. En todo caso, la red prestadora debe actualizarse de acuerdo con las necesidades y oferta nueva de servicios habilitados por las Secretarías de Salud de los Municipios y Departamentos que hacen parte de la Región que se atiende” (Numeral 10.9 del pliego de condiciones - Obligaciones contratista) 78 “La red ajustada y aprobada al momento de la suscripción del contrato, debe mantenerse durante su ejecución. Bajo ningún punto de vista, el usuario debe ser traslado a otro Municipio o Departamento cuando en su lugar de domicilio exista el servicio habilitado.” (Numeral 10.9 del pliego de condiciones – Obligaciones del contratista) 79 El testimonio de la señora Sulamy Nuñez Moya, señala a este particular: “Cuando se presentan este tipo de licitaciones se parte de la base de la entrega de una información que la parte que va a contratar suministra, en este caso el ejercicio fundamental está basado en la población y en el valor que nos van a pagar sobre esa población, de eso dependen también los ingresos que se van a ocasionar en la ejecución del contrato, los dos componentes básicos son esos, o sea, lo mínimos que se necesita es saber qué población se va a atender durante la ejecución del contrato, que normalmente va entre 2 a 4 años y a qué valor van a pagar esa población. Entonces esos dos factores son los que mensualmente la Fiduprevisora administra sobre los cuales entrega una información que nos permite entregar la factura que ellos nos piden para formalizar el cobro mensual de esa capitación. (Negrilla fuera de texto) 80 Numeral 4 de la cláusula 5 del contrato No. 1122-02-09. 81 Parágrafo segundo de la cláusula 8. 82 Testimonio de José Ricardo Rodríguez Doncel: “SR. RODRÍGUEZ: Ah, correcto sí, se hace una planificación del servicio con base en una base de datos que parece publicada en los términos de referencia, de esa población que aparece en los términos nosotros, con las mismas condiciones que exigen los pliegos, se elabora una serie de requisitos de capacidad instalada y de red, con base también en unas cifras que los mismos términos traen, me refiero, ellos dicen, por poner un ejemplo, que por cada mil usuarios o sus derechohabientes, deben existir 8 horas de medicina general, por poner un ejemplo, y son una serie de variables que entran a considerarse para presentar la oferta y que sea objeto de una evaluación. Todo eso, toda esa estructura arranca de una columna vertebral que es el número de usuarios, cuál es la población objeto que nosotros vamos a atender, cuál es el target del contrato.

En los términos de referencia, todos los cálculos, toda la infraestructura, todas las variables, todos los indicadores se formularon, se hicieron con base en que traían los términos que eran 56 mil usuarios, cuando el contrato inicia, realmente nos dicen que ya no son 56 mil usuarios, sino que son 54 mil usuarios, y durante toda la ejecución del contrato, hay unas variables en el número de usuarios, al finalizar el contrato, en la liquidación, termina la entidad con una base de datos de 48 mil usuarios, esto lo que genera básicamente es una disminución, un menor ingreso a la entidad, por parte de la capitación. Porque el pago de la entidad se establece con base en el número de usuarios, multiplicado por la UPC del Magisterio que está definida en el contrato, y quien establece por qué valor se debe pasar la factura es la Fiduciaria La Previsora, ella es la que mensualmente le dice a la entidad, a la empresa, ustedes deben pasar una factura por tal cantidad de dinero producto de la multiplicación de tantos usuarios de nuestras bases de datos, por la capitación que está definida para el contrato.

DR. PARRA: Doctor Rodríguez, un instante por favor interroga el árbitro doctor Archila. DR. ARCHILA: Muchas gracias y que pena interrumpirlo, para entender lo que usted está diciendo, le entendí entonces que al comienzo se pensaba que eran 56 mil, muy pronto antes de ejecutar el contrato, les dijeron que eran 54 mil, y después cuando se hizo la liquidación se depuró a 48 mil, eso es correcto? SR. RODRIGUEZ: Sí doctor es correcto, con la puntualidad que el número de usuarios con el cual inició el Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación asumir como obligación remitir la información relativa a las novedades de los afiliados y sus beneficiarios83, a efectos de lo cual la misma contratista remitiría las hojas de afiliación, pero quien se encargaría de la validación e incorporación sería la Fiduprevisora, todo de conformidad con lo prevenido expresamente en el Contrato.84 85 86 En el contrato no existe ninguna obligación para Cosmitet en el sentido de validar la precisión de la Base de Datos Inicial.87 No se encuentra tampoco ningún deber contrato estaba plasmado en los términos de referencia que publicó la fiduciaria cuando inició el proceso, sobre esos cálculos, nosotros como empresa se hace toda la proyección de la infraestructura que va a ser necesaria para atender esos 56 mil usuarios, tanto en infraestructura física, en obras profesionales, etcétera.

Cuando el contrato inicia, entonces, la primera facturación, o de las primeras facturaciones, ya la fiduciaria le dice a la empresa no son 56 mil sino 54.900, y vienen todas estas variaciones y al final terminar liquidado el contrato de forma unilateral por 48 mil usuarios. Lo otro que hay que resaltar es que, durante toda la ejecución del contrato, la capacidad instalada se mantiene, me explico, las proyecciones que se hicieron para mantener, para ofrecer los servicios de salud a esa población se mantuvo desde el inicio del contrato hasta la terminación del contrato, no hubo disminución en la capacidad instalada, producto de pronto de que se hubiera reflejado un menos número de usuarios, entonces lo que sí hubo efectivamente fue una disminución del ingreso para la entidad” (Negrillas fuera de texto) 83 Cláusula 6 del contrato No. 1122-02-2009. 84 El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo cada mes, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas.

El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos. La UPC promedio del Magisterio se caculara (sic) para el año calendario” 85 SRA. NUÑEZ: En su momento es básicamente recibir las novedades de la población en función de si ingresan nuevos integrantes al grupo familiar o si sale alguien del grupo familiar y se hace una base de datos que se llama… que es con la que se entregan esas novedades a Fiduprevisora, ellos hacen la administración plena de la base de población. (…) DR. PARRA: Y conoce usted la razón que invocó para haber disminuido el número de usuarios a un número inferior del establecido en la licitación? SRA. NUÑEZ: Sí, cuando ellos entregan la liquidación indican que se presentan novedades asociadas a fallecidos que en su momento ellos tenían incluidos en la base de datos y no estaba depurada, a multi afiliados que tampoco estaban depurados, a novedades sobre números de identificación y nombres que estaban, en términos generales, mal administrados dentro de la base de datos, lo cual ocasionó que cuando se entregaron los pliegos, iba con una base no garantizada, se podría decir y luego, a través de la ejecución del contrato y en el momento de la liquidación, ellos determinan ese tipo de errores y consideran que hubo unos sobrepagos respecto de esa información que ellos mismos emitieron para nosotros facturar. 86 Lo dicho por el señor Alandete: “SR. ALANDETE: No, la base de datos la tomaba la fiduciaria, lo que nosotros le enviábamos a ellos eran las nuevas vinculaciones o aquellos pacientes que por alguna circunstancia salían del sistema, dos casos, uno cuando el joven que comprendía hasta los 25 años cumplía esa edad y salía del sistema o cuando fallecía alguna persona, eso era obligación comunicárselo a ellos, porque de hecho el caso se presentaba en cada punto donde uno estaba operando, pero de resto, la fiduciaria era quien enviaba el costo a pagar de esa mesada, que le descontaba esos pacientes que se supone ellos debían descontar con base en esa documentación. (…) SR. ALANDETE: Yo me vinculo a través de la nómina del departamento del Valle o del departamento del eje cafetero, cualquiera, entonces allá se recepcionan los documentos del docente, y como también van a incluir a su grupo familiar, eso se le debe reportar a la central, para que ellos los vinculen dentro del sistema, para poderles prestar el servicio.

DR. ARCHILA: ¿Quién lo incluye? SR. ALANDETE: La Fiduciaria. DR. ARCHILA: ¿O sea, la novedad que se reporta a Cosmitet y Cosmitet lo manda al centro de información y ahí es la Fiduciaria la que dice que queda habilitado para prestar esos servicios? SR. ALANDETE: Ya aparece en el sistema nuestro. DR. ARCHILA: ¿Ese ya aparece, depende de una operación de la Fiduciaria? SR. ALANDETE: Claro, si no lo autoriza (…) DR. ARCHILA: Me estoy perdiendo y le pido perdón a todos, yo le estoy entendiendo, pero lo que no sé es que la obligación de recibir las novedades era de Cosmitet, luego todos esos papeles que usted me dice le llegaban era a Cosmitet, no a la Fiduciaria.

SR. ALANDETE: Si señor. DR. ARCHILA: Ustedes metían eso en una base de datos y se lo remitían a la (Interpelado) SR. ALANDETE: No, no estamos autorizados, se recepcionan, cada contratista o nosotros tenemos un punto de recepción, donde llevan los docentes la documentación, uno se la remite a la Fiduciaria. DR. ARCHILA: ¿Le remite toda la documentación? SR. ALANDETE: Claro, la que nos entregaron a nosotros.

DR. ARCHILA: Okey. SR. ALANDETE: Ella es la que se encarga de verificar también, porque nosotros no somos para verificar que una resolución sea correcta o no, y ellos son los que lo incluyen en el sistema lo que usted me pregunta, hay casos como este, hay fallecidos que tienen un pensionado viene vinculado, tiene una familia y muchas veces por hecho de que la familia demanda el certificado de defunción, lo sacan de la base y saca a los beneficiarios, hasta que se hace el tránsito de que la mamá o lo que sea, vuelve y los vuelven a vincular, eso lo hace ” (Negrillas fuera de texto) 87 Testimonio del señor Urbina: “A la Fiduprevisora, ellos son la entidad responsable del pago, por lo tanto, ellos son los responsables de la administración de la base de datos de los cotizantes y de su población beneficiaria.

(…) Y ellos implementan un Software, que lo llaman, o se llama Geon, que aún es un Software que está vigente, nosotros lo que hacíamos era insertar o meter en ese Software los usuarios beneficiarios que iban a ingresar al modelo, ellos nos devolvían a nosotros a principio de cada mes un Excel, con el detalle de cada uno de los cotizantes, y nosotros le devolvíamos a su vez a ellos, un Excel o Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación para Cosmitet de realizar un censo propio.

Dado que se trataba de un contrato por capitación, Cosmitet debía dimensionar su capacidad de atención de acuerdo con la población incluida en la Base de Datos Inicial. Y, más allá, algunas obligaciones concretas en el contrato debían cumplirse de manera que satisficieran a la población reportada en la Base de Datos Inicial.88 89 90 91 En cuanto se refiere a la retribución del servicio prestado por Cosmitet y en función de la población reportada como destinataria de tal servicio, existieron dos oportunidades: La primera, correspondiente al pago de los 3 primeros meses de servicio, establecido el valor del mismo sobre la Base de Datos Inicial, y la segunda, a partir del cuarto mes, donde cada pago se haría en función de una base de datos actualizada, que incluiría desde entonces las novedades que correspondieran.

Es de anotarse que en la cláusula 8 “forma de pago”, se previó expresamente que el único período dentro del cual este podría revaluarse, de acuerdo a las noticias de los afiliados, serían los primeros 6 meses de vigencia. La Base de Datos Inicial para determinar la población destinataria del servicio de salud prestado por la Convocante, fue la entregada al inicio del contrato por Fiduprevisora, que se alimentaría permanentemente con las novedades reportadas por el contratista y consolidadas por la propia Fiduprevisora.92 De esta manera, el valor mensual del contrato93 se ajustaría de conformidad con las un archivo plano, un estructura TXT que es un archivo plano, con el detalle de cada uno de los usuarios, su cedula, su nombre, sus apellidos, su género, su tipo de documento en una estructura, para que con ese archivo ellos hicieran el proceso de validación y depuración” (Negrillas fuera de texto) 88 Así se consagró en el numeral 1.4 del Pliego de Condiciones: “En consideración a la naturaleza jurídica de la forma de pago de los contratos de prestación de servicios de salud objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista.

Por lo anterior, los proponentes, una vez culmine el Procedimiento de Libre Elección y asignación de usuarios por parte de FIDUPREVISORA en los términos previstos en los presentes Pliegos de Condiciones, así como del proceso de movilidad que se realice al año y, de acuerdo con el análisis interno y autónomo que realicen - teniendo en cuenta el número de usuarios obtenidos y sus economías de escala-, decidirán libremente si aceptan o no el número de usuarios asignados, y por tanto, la adjudicación y firma del respectivo contrato o la continuidad del mismo” 89 Garantizar la red de servicios de acuerdo con estos pliegos de condiciones y que sea ajustada y aprobada al momento de la suscripción del contrato, de acuerdo a la población finalmente establecida para el contratista en virtud del proceso de libre elección que se adelante luego de la habilitación de la oferta y previo a la suscripción del contrato respectivo.

Cualquier modificación de los prestadores que constituyen la red debe ser aprobada por la Fiduprevisora como administradora del FNPSM mediante acta. En todo caso, la red prestadora debe actualizarse de acuerdo con las necesidades y oferta nueva de servicios habilitados por las Secretarías de Salud de los Municipios y Departamentos que hacen parte de la Región que se atiende” (Numeral 10.9 del pliego de condiciones - Obligaciones del contratista) 90 Testimonio de Sulamy Nuñez Moya: “Sí, los dos componentes que enmarcan la ejecución del valor a facturar está compuesto por la población y está compuesto por la UPC, esa cifra como tal siempre la ha suministrado Fiduprevisora que son los que manejan la población y ellos, mensualmente, emiten esa factura y se formaliza a través de la factura que ya nosotros presentamos como entidad ejecutora del contrato.

(…) Cuando se presentan este tipo de licitaciones se parte de la base de la entrega de una información que la parte que va a contratar suministra, en este caso el ejercicio fundamental está basado en la población y en el valor que nos van a pagar sobre esa población, de eso dependen también los ingresos que se van a ocasionar en la ejecución del contrato, los dos componentes básicos son esos, o sea, lo mínimos que se necesita es saber qué población se va a atender durante la ejecución del contrato, que normalmente va entre 2 a 4 años y a qué valor van a pagar esa población. Entonces esos dos factores son los que mensualmente la Fiduprevisora administra sobre los cuales entrega una información que nos permite entregar la factura que ellos nos piden para formalizar el cobro mensual de esa capitación. 91 Testimonio de José Ricardo Rodríguez Doncel: “SR. RODRÍGUEZ: Ah, correcto sí, se hace una planificación del servicio con base en una base de datos que parece publicada en los términos de referencia, de esa población que aparece en los términos nosotros, con las mismas condiciones que exigen los pliegos, se elabora una serie de requisitos de capacidad instalada y de red, con base también en unas cifras que los mismos términos traen, me refiero, ellos dicen, por poner un ejemplo, que por cada mil usuarios o sus derechohabientes, deben existir 8 horas de medicina general, por poner un ejemplo, y son una serie de variables que entran a considerarse para presentar la oferta y que sea objeto de una evaluación.Todo eso, toda esa estructura arranca de una columna vertebral que es el número de usuarios, cuál es la población objeto que nosotros vamos a atender, cuál es el target del contrato.

En los términos de referencia, todos los cálculos, toda la infraestructura, todas las variables, todos los indicadores se formularon, se hicieron con base en que traían los términos que eran 56 mil usuarios, cuando el contrato inicia, realmente nos dicen que ya no son 56 mil usuarios, sino que son 54 mil usuarios, y durante toda la ejecución del contrato, hay unas variables en el número de usuarios, al finalizar el contrato, en la liquidación, termina la entidad con una base de datos de 48 mil usuarios, esto lo que genera básicamente es una disminución, un menor ingreso a la entidad, por parte de la capitación. 92 Cláusula 8 del contrato 1122-02-2009. 93 Cláusula 8 del contrato 1122-02-2009.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación novedades de retiro e inscripción reportadas y luego validadas por la Fiduprevisora a Cosmitet,94 todo de conformidad con el Contrato.

No se previó que la obligación de Cosmitet se extendiera a desplegar una depuración de la Base de Datos Inicial, sólo que ésta se actualizaría con las nuevas vinculaciones y desvinculaciones de beneficiarios, habiendo de retirar de ella simultáneamente a quienes fueran perdiendo tal condición, por las razones contractuales que así lo dispusieren.

Operativamente, entonces, para el pago las Partes procedieron de la siguiente manera:95 96 (i) Durante los 3 primeros meses se trabajaría con la base de datos inicial. (ii) Cosmitet tenía la obligación de recibir las novedades en las afiliaciones. (iii) Esas hojas de afiliaciones, junto con las demás novedades eran remitidas a Fiduprevisora.

(iv) Fiduprevisora recibía la información, la revisaba y consolidaba. (v) Fiduprevisora le comunicaba a Cosmitet el valor a facturar.97 98 (vi) Cosmitet expedía la factura y se la remitía a la Fiduprevisora.99 (vii) La Fiduprevisora procedía a hacer un checklist para proceder con el pago.100 Dado que los pagos eran mensuales, para cada mes se repitió el procedimiento.

Para cada mes, se dio por parte de Francisco Gerardo Parada Gelvez y otros auditores designados por Fiduprevisora, el visto bueno.101 Asimismo, Piedad Sofía Mejía, en su calidad de Gerente de Servicios de Salud de la Fiduprevisora, certificó que “… el contrato 1122-02-2009 suscrito con la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them Cía Ltda Cosmitet Ltda., se encuentra vigente y se ha venido cumpliendo a satisfacción desde su inicio y durante sus adiciones y prórrogas, no obstante los hallazgos de las auditorías realizadas y la suscripción de los respectivos planes de mejoramiento”.102 El contrato se renovó, inicialmente el 30 de diciembre de 2010103, luego el 29 de 94 Ibíd. 95 Parágrafo segundo de la cláusula 8: “El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo cada mes, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas.

El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos. La UPC promedio del Magisterio se caculara (sic) para el año calendario”. 96 Testimonio de Sulamy Nuñez: “Sí, los dos componentes que enmarcan la ejecución del valor a facturar está compuesto por la población y está compuesto por la UPC, esa cifra como tal siempre la ha suministrado Fiduprevisora que son los que manejan la población y ellos, mensualmente, emiten esa factura y se formaliza a través de la factura que ya nosotros presentamos como entidad ejecutora del contrato.” (Negrillas fuera de texto) 97 Testimonio del señor Rodríguez: “Porque el pago de la entidad se establece con base en el número de usuarios, multiplicado por la UPC del Magisterio que está definida en el contrato, y quien establece por qué valor se debe pasar la factura es la Fiduciaria La Previsora, ella es la que mensualmente le dice a la entidad, a la empresa, ustedes deben pasar una factura por tal cantidad de dinero producto de la multiplicación de tantos usuarios de nuestras bases de datos, por la capitación que está definida para el contrato.” 98 Testimonio del señor Adrián Urbina: “SR. URBINA: Enviaba era un correo al departamento financiero diciendo, facturen por este valor, pero no sabemos cuál era el número de los usuarios, entendemos que eran los que estaban inicialmente establecidos en el pliego de condiciones, los 56.900, pero no sabemos porque nunca nos decían sobre ese valor equivale a tal población, o este es el detalle de los usuarios que estarnos reconociendo, durante toda la ejecución del contrato la factura que elaboró Cosmitet a Fiduprevisora se dio por un correo que enviaba Fiduprevisora diciendo el valor a facturar, pero nunca se anexaban ni cuáles eran los usuarios, el número de usuarios, ni el detalle de los usuarios a los cuales se estaba reconociendo.” 99 De lo dicho por el señor Alandete: “SR. ALANDETE: Mensualmente la fiduciaria enviaba un correo en el cual decía páguese y elabore la facturación, para que la fiduciaria procediese al pago, le remitía un correo donde decía cuánto iba a cancelar… correspondiente a esa capitación. (…) DR. DÍAZ: Previo a girar la factura, Cosmitet recibía un correo electrónico donde la Fiduprevisora certificaba el pago? SR. ALANDETE: Repito, la fiduciaria enviaba un correo en el cual decía la capitación correspondiente al mes que se iba a cancelar, es tanto y sobre esa cantidad se procedía a facturar ese mes.

DR. DÍAZ: Previo a eso Doctor Dionisio, ustedes le suministraban alguna información a la Fiduprevisora?” (Negrillas fuera de texto) SR. ALANDETE: No, la base de datos la tomaba la fiduciaria, lo que nosotros le enviábamos a ellos eran las nuevas vinculaciones o aquellos pacientes que por alguna circunstancia salían del sistema, dos casos, uno cuando el joven que comprendía hasta los 25 años cumplía esa edad y salía del sistema o cuando fallecía alguna persona, eso era obligación comunicárselo a ellos, porque de hecho el caso se presentaba en cada punto donde uno estaba operando, pero de resto, la fiduciaria era quien enviaba el costo a pagar de esa mesada, que le descontaba esos pacientes que se supone ellos debían descontar con base en esa documentación.” (Negrillas fuera de texto) 100 Informe mensual para pago a contratistas. 101 Respuesta al oficio 1 del Tribunal Arbitral.

Radicado el 20 de octubre de 2017. 102 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 338. 103 Fl 104 a 106 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación abril de 2011104 y finalmente el 31 de octubre de 2011105.

En los documentos correspondientes a esas renovaciones no se hizo ninguna referencia a una posible discrepancia de Fiduprevisora con respecto a la Base de Datos Inicial que esa misma entidad suministró a Cosmitet, ni tampoco se consignó inconformidad alguna relacionada con la no ejecución periódica de la actualización de la Base de Datos durante la ejecución del contrato.

El contrato finalmente terminó su vigencia el 30 de abril de 2012. Las partes no lograron liquidar el contrato de mutuo acuerdo. Mediante la resolución 6842 de 2014 expedida por la Ministra de Educación Nacional, actuando como presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se procedió a la liquidación unilateral del contrato.

En esa liquidación se partió de asumir que existían diferencias entre una supuesta realidad y la población que se encontraba en la Base de Datos Inicial que Fiduprevisora entregó a Cosmitet.106 Esa supuesta diferencia se habría establecido en los cuadros que se contenían en un disco compacto (en adelante “CD”) que formaba parte integral de la decisión.107 Empero, no existe constancia alguna de que ese CD hubiese sido entregado a Cosmitet, pese a su insistencia para conocerlo, traducido inclusive en un derecho de petición que no fue nunca efectivamente atendido108, pesquisa que se adelantó también por este Tribunal109 frente al propio Ministerio que expidió el acto administrativo de liquidación unilateral, suscrito por su titular en calidad de Presidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y cuya respuesta negativa se emitió mediante oficio de fecha 9 de noviembre de 2017110, y bajo el siguiente tenor: Pese a la inexistencia del CD, ahora reconocida por el propio emisor del acto administrativo, la liquidación unilateral adoptó los datos supuestamente registrados en ese CD para cambiar la Base de Datos Inicial y, a partir de ello proyectar una población destinataria del servicio de salud objeto del contrato durante toda su ejecución, que se advierte, además de oculta, discrepante por inferior de la originalmente entregada a la Convocante.

Habiendo asumido, por sí y ante sí que la diferencia existía, en la liquidación unilateral se tomaron como ciertos los datos de esa nueva y oculta base de datos y, a partir de la misma, se proyectó lo que sí habría sido la población objeto del contrato durante toda la ejecución. Para ello no se cuestionó ni modificó la actualización que había realizado Cosmitet en ejecución del contrato. 104 Fl 107 a 109 del Cuaderno de Pruebas No. 1 105 Fl 114 a 116 del Cuaderno de Pruebas No. 1 106 Hoja No. 8 de la resolución 6842 de 2014 de la Ministra de Educación. 107 En la resolución 6842 de la Ministra de Educación se lee: que acorde con el anterior balance se observa que el contratista CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA – COSMITET LTDA, debe reintegrar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON CERO CENTAVOS ($10.942.496.808,oo), teniendo en cuenta el proceso de conciliación final de bases de datos de la población frente a los pagos realizados por concepto de capitaciones, alto costo, promoción y prevención y salud ocupacional, descuentos administrativos, manuales del usuario y sistema de información que se encuentra en CD que hace parte integral del presente acto administrativo.” (Subraya fuera de texto) 108 Derecho de petición radicado el 6 de agosto en el Ministerio de Educación Nacional (Folio 171 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 109 En el auto No. 32 del 17 de octubre de 2017 se ordenó oficiar al Ministerio de Educación para que remitiera con destino al expediente copia del referido CD. 110 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 281 y 282.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En la medida que se redujo la base inicial de beneficiarios de la salud del magisterio y que no se hizo nada respecto de las actualizaciones, al aplicar en el acto de liquidación unilateral el método de pago previsto en el contrato, la suma que se entendió que Cosmitet debió haber recibido, resultó menor en $10.942.498.508 que la que recibió en ejecución del contrato. 4.2.

La actuación de Fiduprevisora no se soporta en la ley de creación del Fondo. Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria. Interpreta el Tribunal que desde esa creación se dejó claro que existen dos gestiones diferentes, relativas a las bases de datos de los beneficiarios de las prestaciones a cargo del Fondo.

De una parte, la administración de ésta y el cuidado de su integridad y, de otra, las actualizaciones. En efecto, en cuanto hace a la administración de la base de datos y el cuidado de su integridad, en el artículo 5 de la referida ley se determinó dentro de los objetivos que tendría el Fondo, el deber de “… constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda” (negrilla fuera de texto).

Para ese propósito, Fiduprevisora, según lo explicó el testigo José Rafael Domínguez, utiliza un proveedor externo de tecnología y un software denominado “Geón” respecto del cual la Convocante no tenía control alguno.111 Por otra parte, frente a las actualizaciones, en el artículo 8112 del Decreto 3752 de 2003, reglamentario de la ley en comento, se determinó el referido deber en cabeza de Fiduprevisora.

La normatividad reproducida anteriormente a pie de página permite concluir, entonces, que desde la Ley 91 de 1989 las obligaciones de administrar la base de datos y velar por su integridad, y la de su actualización, son deberes diferentes, corresponden a actividades distintas y, aunque se complementan, no están confundidas. En ese contexto, como se apreciará más adelante, y de conformidad con lo dispuesto en el Contrato que nos ocupa, a Cosmitet se le asignó la 111 El testigo Domínguez señaló: “En los contratos actuales y entendería que en los contratos del 2008 al 2012 de Igual manera la afiliación se hacía de dos maneras, dependiendo que fuera afiliado cotizante el maestro activo o su grupo familiar.

En el primer caso, afilia la Secretaría de Educación del ente territorial donde es nombrado el maestro, una vez nombrado, la Secretaría de Educación envía el reporte a la Fiduprevisora sobre el tipo de vinculación y los demás pormenores que tienen que ver con el nombramiento. Fiduprevisora, a través de un operador externo que administra la base de datos, envía esa información a ese proveedor externo de tecnología, se llama GEON, y ellos son quienes alimentan la base de datos con la información que nosotros le damos.

Eso es lo que tiene que ver con el afiliado, ese ente territorial es Fiduprevisora. En el caso de los beneficiarios, los beneficiarios se acercan al prestador de salud, a la unión temporal correspondiente con el acto administrativo a través de cual es vinculado e igualmente, toda la documentación referente a su grupo familiar. Esa información la recepta el operador, la UT, la procesa y la envía a la Fiduprevisora y nosotros validamos ese grupo familiar, posteriormente, enviamos esa información al proveedor GEON que alimenta la base de datos.

Ese es el proceso que se instila y entiendo que viene igualmente de los contratos del año 2008 a 2012.” 112 Artículo 8 del decreto 3752 de 2003 (por el cual se reglamenta parcialmente la ley 91 de 1989): “Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.

Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Negrilla fuera de texto) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación responsabilidad de reportar las novedades surgidas con relación a la población registrada en la Base de Datos, con el propósito de que Fiduprevisora las registrara en la misma.

Pero la administración de dicha Base de Datos nunca fue asumida como obligación por parte de Cosmitet, como tampoco lo fue la verificación de la Base de Datos inicialmente entregada por Fiduprevisora a Cosmitet, pues tal como lo expusieron los testigos, dicha Base de Datos era actualizada por Fiduprevisora con el apoyo de proveedores externos en materia tecnológica.113 En ese claro contexto legal, la identificación que hizo la Convocada a lo largo de este proceso, de las múltiples previsiones del contrato en las que se regula la manera como Cosmitet debía proceder en relación con las novedades, de ninguna manera puede entenderse como que afectaba la responsabilidad de Fiduprevisora respecto de la Base de Datos Inicial, su administración e integridad.

Se trataba, pues, de dos actividades separadas, dos responsabilidades distintas y, por ello, la actuación que ahora se analiza respecto de la liquidación unilateral, no tuvo ningún sustento legal o contractual. 4.3. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en normatividad vigente en materia de salud 4.3.1. El Decreto 4747 de 2007 Para el Tribunal resulta clara la vigencia del Decreto 4747 de 2007, aplicable a la Convocada, precisamente por encontrarse rigiendo al momento de celebración del Contrato que ocupa la atención de este Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.114 En primer lugar, en el artículo 5115 de la ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo, se señaló como uno de sus objetivos el pago de las prestaciones sociales de sus beneficiarios, habiéndole encargado también la garantía de la prestación de los servicios medico asistenciales.116 A su turno, en el artículo 1117 del Decreto 4747 de 2007 se establece que sus disposiciones son aplicables a las entidades responsables del pago a los prestadores del servicio de salud.118 Por otra parte, en el artículo 2119 del referido cuerpo normativo se precisa que el decreto aplica a los regímenes especiales y de excepción, como es aquel que administra el Fondo. 113 Véase pie de página 115. 114 ARTÍCULO 38.

En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 115 Artículo 5 de la ley 91 de 1989: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.” (Subraya fuera de texto) 116 “En ese orden, por tratarse de una entidad pública, encargada, entre otras funciones, de garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales a los docentes y sus beneficiarios, es claro que contra ella resulta procedente la acción de tutela en aquellos eventos en los que dicha entidad haya vulnerado, por omisión o conducta, los derechos fundamentales de sus afiliados, tal como sucede en los casos objeto de revisión. Así, como quiera que en el presente asunto las accionantes pretenden que la entidad Cosmitet Medinorte continúe prestándoles el servicio de salud y toda vez que la posibilidad de que esta I.P.S. pueda cumplir con dicha pretensión se encuentra ligada al hecho de que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca que las actoras tienen la calidad de beneficiarias y que, en consecuencia, tienen derecho a recibir la atención médica que ahora solicitan, es claro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es sujeto pasivo de las acciones de tutela objeto de revisión”;

(Corte Constitucional. Sentencia T-153 de 2006. M.P Rodrigo Escobar Gil) 117 “Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto regular algunos aspectos de la relación entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo.” (Subraya fuera de texto) 118 A partir del folio 523 del cuaderno 1 (pruebas) se encuentras las facturas emitidas por Cosmitet con destino a la Fiduprevisora.

Y los pagos. 119 “Artículo 2. Campo de aplicación. El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud ya toda entidad responsable del pago de los servicios de salud. Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos”.

(Subraya fuera de texto) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación También para la Superintendencia Nacional de Salud120 el Fondo es responsable de los enunciados pagos –destinatario por ende del Decreto 4747 de 2007–, y es el verdadero responsable de “…garantizar la administración de la base de datos de los afiliados, la depuración, correcto y oportuno registro de las novedades de los mismos, pues la Entidad Responsable del Pago no puede posteriormente objetarle al Prestador las atenciones prestadas [sic] con el argumento de que el usuario no está incluido, si la información reportada en línea o por cualquier otro medio fue suministrada por ella misma”.121 (Negrilla fuera del texto) Aclarado este aspecto, cabe afirmar que las disposiciones del referido decreto resultan relevantes a este trámite arbitral, como sustento de la premisa según la cual, la Base de Datos Inicial no era obligación de Cosmitet y, por tanto, a Fiduprevisora no le era dable entonces, en la etapa de liquidación contractual, modificarla negativamente con respecto a la originalmente proveída por esa entidad al contratista y así disponer una liquidación del contrato con efectos retroactivos respecto de su remuneración. 4.3.2.

Responsabilidad sobre la base de datos y riesgo de imprecisiones El parágrafo 1 del artículo 6122 del Decreto 4747 de 2007, estableció que las entidades responsables del pago de servicios de salud son responsables de la administración de las bases de datos de los afiliados, verificando su correcta depuración y registro de novedades.

Además, consagra la norma reglamentaria que, en caso de que existan inconsistencias en la información, se entenderá que la última que ha sido entregada al contratista continúa vigente. A partir de la interpretación de la norma reglamentaria en cita y de la posición doctrinaria de la Superintendencia de Salud, se reitera entonces que Cosmitet no tenía ninguna carga contractual o administrativa frente a la Base de Datos Inicial.

También en relación con su actualización periódica, más allá del reporte de novedades, no era Cosmitet la responsable. De lo anterior, surge que no pueda admitirse ahora a Fiduprevisora que, una vez finalizado el contrato, pretenda liquidarlo sobre una base diferente de usuarios a aquella que se conformó con los reportes mensuales y el universo de todas las glosas a las facturas surtidas a lo largo del contrato, bajo el pretexto de contar para el momento de liquidación, con la facultad de ajustar cualquier aspecto y de cualquier tiempo, relativo a la ejecución del Contrato123, menos si estos aspectos 120 “Por lo anteriormente expuesto, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el verdadero asegurador.

Por su parte, las Entidades que administran regímenes especiales y de excepción como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Económicas del Magisterio, son considerados como Entidades aseguradoras en salud y Entidades responsables del pago de servicio de salud a la luz del Decreto 4747 de 2007.” (Subraya fuera de texto) (Superintendencia Nacional de Salud.

Concepto 84408 de 2011) 121"… a partir de la expedición de la ley 1122 de 2007 y el decreto 4747 de 2007 las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento y es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud garantizar la administración de la base de datos de los afiliados, la depuración, correcto y oportuno registro de las novedades de los mismos, pues la Entidad Responsable del Pago no puede posteriormente objetarle al Prestador las atenciones prestadas con el argumento de que el usuario no está incluido, si la información reportada en línea o por cualquier otro medio fue suministrada por ella misma” (Negrilla fuera de texto) (Superintendencia Nacional de Salud.

Concepto 80242 de 2012. Consultado en: https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Conceptos/CTO_SNS_0080242_2012.pdf) 122 “Para el suministro de la información de la población a ser atendida, en cumplimiento del parágrafo 1 del artículo 44 de la ley 1122 de 2007, las entidades responsables del pago de servicios de salud, garantizarán la administración en línea de las bases de datos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, asegurando su depuración, y el correcto y oportuno registro de las novedades.

En caso de no contar con la información actualizada en línea, deberán entregar y actualizar la información por los medios disponibles. De no actualizarse la información en línea o no reportarse novedades, se entenderá que continúa vigente la última información disponible”. 123 Así lo refirió la Ministra de Educación Nacional en la Resolución 12330 del 30 de julio de 2014, al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto por la Convocante contra la Resolución 6842 de 2014, en los siguientes términos: “Así las cosas, no puede pretender el contratista que la revisión que se efectuó mes a mes, no pudiese ser evaluada nuevamente, máxime si para la finalización del contrato se requiere por parte del contratante verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como la correspondiente confirmación de todos los pagos efectuados mediante el mecanismo de pago denominado capitación (…) es una obligación legal Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación estaban vinculados a deficiencias atribuibles a su propio deber respecto de la Base de Datos Inicial, para reliquidar todos los pagos efectuados durante la vigencia contractual, en detrimento del contratista. 4.4.

La actuación de Fiduprevisora no se soporta en el pliego de condiciones Dado que la Convocada refirió en varios apartes de sus escritos procesales, la necesidad de integrar el pliego de condiciones a la interpretación sobre el alcance de los deberes de las Partes, corresponde al Tribunal adelantar su análisis con el fin de determinar el contenido de las obligaciones que de esta manifestación precontractual de la administración puede deducirse, a propósito de las obligaciones de administrar y actualizar la Base de Datos.

Cómo se verá en el paralelo que sigue, del detallado estudio de lo que se dijo en el esos términos de referencia se ratifica que la responsabilidad sobre la Base de Datos Inicial era de la contratante, que la contratista la debía tomar en cuenta para hacer su propuesta, que la adjudicataria no debía hacer un censo completo propio ni depurar la Base de Datos Inicial, que la contratista solo tendría tareas en lo que hace a la actualización. Por todo ello, no era previsible, ni existe soporte para que en la etapa de liquidación Fiduprevisora cambiara la Base de Datos Inicial para disminuirla y, a partir de ello, reducir el número de personas supuestamente beneficiarias y recortar el precio que se le debe a Cosmitet.

Obligación en el pliego Análisis del Tribunal “En consideración a la naturaleza jurídica de la forma de pago de los contratos de prestación de servicios de salud objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista” (Cláusula 1.4, numeral 1, del Pliego de Condiciones) Esta obligación no se extiende a la confirmación acerca de la debida estructuración de la base de datos de usuarios inicialmente entregada.

Por el contrario, en el párrafo siguiente se lee: “Por lo anterior, los proponentes, una vez culmine el Procedimiento de Libre Elección y asignación de usuarios por parte de FIDUPREVISORA en los términos previstos en los presentes Pliegos de Condiciones, así como del proceso de movilidad que se realice al año y, de acuerdo con el análisis interno y autónomo que realicen -teniendo en cuenta el número de usuarios obtenidos y sus economías de escala-, decidirán libremente si aceptan o no el número de usuarios asignados, y por tanto, la adjudicación y firma del respectivo contrato o la continuidad del mismo” En este caso, se encuentra que la entrega de la base de datos inicial le correspondía en su integridad de la Fiduprevisora.

Inclusive, los contratistas se obligaban de conformidad a ese número de usuarios entregados por el contratante. 9.6 RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS INCONSISTENCIAS DEL REPORTE DE INSCRIPCIÓN “Cuando se compruebe la Se trata de deberes referidos a las novedades. La administración de la base o la rectificación de la Base de Datos Inicial no le corresponde al prestador de salud.

El Prestador es responsable en aquellos casos de la Fiduciaria la [sic] PREVISORA S.A., advertir en cualquier tiempo, la información que no resulte confiable o que carezca de plena validez (…)”. (Negrilla fuera del texto) (Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 370 y siguientes). Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación inclusión de usuarios sin derecho, o la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportado oportunamente por el contratista, responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en el régimen de excepción y en especial, por el valor de la UPCM de tales usuarios, FIDUPREVISORA S.A., descontará el valor mensual del contrato el valor correspondiente”.

(Cláusula 9.6. del Pliego de Condiciones) que haya incluido un usuario sin derecho o que no haya reportado un hecho extintivo. El mismo prestador es responsable cuando pretende el cobro de alguien que incluyó sin que tuviese derecho o cuando el omitió dar aviso de un hecho extintivo. Así pues, no debe responder tampoco el prestador contratista por los errores en la base de datos que le haya entregado Fiduprevisora inicialmente.

“Las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) garantizará la gestión y resultado en los procesos de registro, reporte, actualización, validación, organización, administración y transferencia de datos, con este propósito la IPS identificará, propondrá, diseñará y desarrollará las actividades necesarias y suficientes, utilizando los lineamientos, mecanismos e instrumentos establecidos por el (sic) FIDUPREVISORA S.A. (Cláusula 1.1. del Pliego de Condiciones) La interpretación de este aparte, en contexto con el contrato y la ley, atribuye simplemente a las IPS o entidades prestadoras de los servicios de salud, la obligación de contribuir al aseguramiento de los procesos de actualización, mediante la transferencia acertada de la respectiva información, siguiendo para ello las directrices que señale el pagador del servicio, en este caso Fiduprevisora.

“La inscripción del beneficiario al servicio de salud requiere, en todos los casos, el diligenciamiento por parte del afiliado de un formulario de inscripción. El oferente al que le sea adjudicado el contrato, deberá realizar la verificación de la inscripción de los beneficiarios de los servicios de salud, dentro de los cinco días siguientes al diligenciamiento del formulario de inscripción” (Cláusula 9.5. del Pliego de Condiciones) En este caso, nuevamente se encuentra que la obligación del prestador de los servicios de salud consiste simplemente en el reporte de las novedades. 1.2 BASE DE DATOS “FIDUPREVISORA S.A. suministrara (sic) al adjudicatario la base de datos inicial, la cual contendrá la información de los docentes afiliados que lo seleccionaron o que le fueron asignados por FIDUPREVISORA S.A” Fiduprevisora tenía a su cargo la entrega de la base de datos de los afiliados al Fondo.

Esa base de datos no precisaba revisión o validación de parte de Cosmitet. “El contratista deberá realizar las actualizaciones mantenimiento y depuración de la base de datos La interpretación de este aparte del Pliego en el contexto del Contrato y en conjunto con las disposiciones reglamentarias, no Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades y el perfil de estos según variables de edad, sexo, tipo de usuario, municipio y características departamentales” (Cláusula 1.2., inciso 2, del Pliego de Condiciones) atribuye en manera alguna la obligación de las actualizaciones de la base de datos al contratista, toda vez que simplemente se refiere a su deber de contribución a tal función, mediante el diseño de un mecanismo que le permita reportar las novedades sobre la población de beneficiarios.

Este es el verdadero sentido de la disposición del Pliego, pues afirmar lo contrario conduciría a desconocer la normatividad reglamentaria imperativa a la que se ha hecho mención, específicamente en lo referente a lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 4747 de 2007, que le atribuye exclusiva y estrictamente la obligación de administrar y actualizar la base de datos al pagador de los servicios de salud, en este caso Fiduprevisora.

“El contratista debe establecer un mecanismo de inscripción de beneficiarios y de validación de los que en la actualidad están inscritos y tienen servicios. Igualmente debe divulgar los mecanismos de inscripción de beneficiarios” (Cláusula 1.2., inciso 4, del Pliego de Condiciones) A partir de esta previsión Cosmitet debería proponer (i) la inscripción de los beneficiarios que llegaren a serlo; y (ii) un mecanismo para que, al momento de prestar los servicios, se asegurará que el usuario del servicio efectivamente fuera un beneficiario.

Las dos exigencias se cumplieron, como se describió en punto del análisis de los hechos probados. Cláusula 1.2., inciso 5, del Pliego de Condiciones -Obligaciones del Contratista: “Velará por la integridad de la base de datos y su coherencia con la cobertura de los beneficiarios, por lo tanto debe proveerse o contar con un mecanismo que asegure la identificación y detección de un beneficiario sin cobertura”.

Esta obligación del prestador de servicios de salud, es nuevamente la de contribuir con el debido reporte de novedades, que permitan asegurar la integridad de la base de datos, sin que por ello se atribuya al contratista, Cosmitet, la obligación de administración y actualizar la mencionada base de datos. “El proponente al cual le será adjudicado el contrato deberá generar un archivo plano.txt con las novedades que se generaron durante el mes, entendiendo por novedades los ingresos de docentes que no se encuentran reportados en la base de datos y los retiros de docentes.

Dicho archivo debe ser remitido dentro de los diez (10) primeros días comunes de cada mes, a FIDUPREVISORA S.A y sobre ella se efectuará el cruce de afiliados para el pago respectivo.” En este caso, la obligación asignada a Cosmitet como prestador del servicio de salud, se orientaba al reporte de las novedades. Sin extenderse en manera alguna a la administración de la base de datos entregada por la Fiduprevisora.

Del análisis anterior de las previsiones contempladas en el Pliego de Condiciones que la Convocada ha considerado integradas al Contrato, tampoco se deduce la obligación de Cosmitet respecto de la Base de Datos Inicial, comoquiera que Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación desde la manifestación precontractual que aquí se analiza, en conjunto con las normas reglamentarias imperativas, se contempló que la responsabilidad por la administración y actualización de la Base de Datos estaba atribuida a la Convocante, Fiduprevisora.

Por lo tanto, se ratifica una vez más que lo actuado en el la liquidación unilateral carece de sustento legal o contractual. 4.5. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en lo previsto en el contrato Analizadas las previsiones del contrato que se ocupan del punto de la controversia que este Tribunal resolverá, resulta claro que los deberes respecto de la Base de Datos Inicial eran de Fiduprevisora, que Cosmitet no tenía que hacer un censo de beneficiarios, ni tampoco depurar la base que le fue entregada al comienzo del contrato por la contratista.

De ese modo, nada en el contrato habilitaba a la entidad contratante para, al momento de la liquidación, cambiar el número de personas que ella misma había incluido en su base de datos, proyectar a partir de ahí la población por la que Cosmitet se había hecho responsable, y reducir sustancialmente la remuneración. De acuerdo con lo que se previó en el contrato, la dinámica respecto de la base de datos de los beneficiarios de la salud del sistema excepcional del magisterio sería la siguiente: Se pactó que la Fiduprevisora entregaría una base de datos inicial a la firma del contrato y a la ejecución del mismo,124 que para el pago, los primeros 3 meses se trabajarían con esa base de datos remitida por la Fiduprevisora y, luego de ese plazo se pagaría con la base de datos afectada con las novedades reportadas por el contratista y consolidadas por Fiduprevisora.125 De esa manera, el valor mensual del contrato se ajustaría de conformidad con las novedades de retiro e inscripción reportadas por la Fiduprevisora a Cosmitet.126 En lo referente a la actualización de la base de datos, se pactó que Cosmitet debía remitirle a Fiduprevisora la información relativa a las novedades de los afiliados y de los beneficiarios.127 Pero quien se encargaría de la validación e incorporación sería la Fiduprevisora128.

Las anteriores afirmaciones las entiende el Tribunal de la manera que se explica: 124 Numeral 4 de la cláusula 5 del contrato No. 1122-02-09. 125 Cláusula 8 del contrato 1122-02-09. 126 Parágrafo segundo de la cláusula 8. 127 Cláusula 6 del contrato No. 1122-02-09. 128 “La capitación (…) del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA” (Destacado fuera del texto original) (Cláusula 8 del Contrato No. 1122-02-2009) Contrato Alcance de la obligación OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE “4.

Remitir la base de datos de los afiliados que seleccionaron a cada contratista, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo, y hacer el reporte de las novedades.” En el contrato se estableció que Fiduprevisora estaba obligada a remitir la base de datos al contratista. Tanto al inicio del contrato como en su ejecución. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA “Remitir a FIDUPREVISORA S.A la información relativa a las novedades de los afiliados y sus beneficiarios los Nuevamente, la obligación de Cosmitet se limitaba al reporte de las novedades de afiliados y beneficiarios, lo que claramente no involucra la labor de Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cinco (5) primeros días de cada mes previa grabación en el software que para tales efectos establezca FIDUPREVISORA, a partir del tercer (3) mes en adelante, así: hoja de afiliación para los usuarios nuevos y formato de novedades con sus respectivos soporte, y consolidación de ésta información en una base de datos en la estructura que se establece en la resolución 812 de 2007 del Ministerio de Protección Social.

Esta información se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la UPCM del cuarto mes en adelante.” verificación sobre la integridad de la Base de Datos que inicialmente le fue entregada por Fiduprevisora. (Cláusula 4 OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA) “Remitir a FIDUPREVISORA S.A, la información relativa al registro del afiliado y sus beneficiarios a partir de los diez primeros días del segundo mes así: hoja de afiliación con sus respectivos soportes; consolidada en dos bases de datos, la primera corresponde a la base de datos que se establece en la Resolución 812 de 2007 del Ministerio de Protección Social; y la segunda, la base de datos establecida en los estos pliegos de condiciones.

La estructura que se exige en cada una de las bases de datos se encuentra en el anexo correspondiente que hace parte integral de la presente (sic) convocatoria. Esta información, previa validación de los afiliados por parte del FNPSM a través del cruce de información entre la base de datos de la resolución 812 y la base de datos reportada en el Anexo correspondiente, será requisito para el reconocimiento de la UPCM del cuarto mes en adelante”.

Nuevamente, esta obligación se traduce en el reporte de novedades, concordante todo ello con lo expuesto a propósito del análisis de los decretos reglamentarios del sector salud y de la ley de creación del Fondo. En manera alguna puede deducirse de la interpretación de esta cláusula, la obligación de Cosmitet en el sentido de verificar la base de datos inicialmente entregada por Fiduprevisora.

(Cláusula 8 FORMA DE PAGO) “La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA”.

Esta disposición se refiere al procedimiento de pago durante los tres primeros meses de ejecución del contrato, que contarían con el sustento de la base de datos inicialmente entregada por Fiduprevisora. Vencido este periodo, las novedades reportadas irían a ser parte de la función de actualización que debía cumplir Fiduprevisora para soportar los pagos subsiguientes.

FORMA DE PAGO “PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo cada mes, de Esta disposición reitera la modalidad de pago pactada, precisamente en función de las novedades que fueren reportadas, y que debían ser Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Las disposiciones contractuales antes transcritas y objeto de análisis por parte del Tribunal, permiten reiterar que la obligación de administrar y actualizar la base de datos correspondía estrictamente a Fiduprevisora, y Cosmitet, como entidad prestadora del servicio de salud, sólo debía contribuir con el reporte de las novedades periódicas que permitieran ajustar con la misma frecuencia la población de usuarios a que hace referencia la base de datos en mención. 4.6.

La actuación de Fiduprevisora no se soporta en lo ejecutado por las partes A partir de la manera como las Partes de este arbitramento ejecutaron el contrato y sus múltiples prórrogas, se infiere la misma interpretación que el Tribunal ha adoptado, en atención a la cual la responsabilidad de la Base de Datos Inicial era de Fiduprevisora y Cosmitet no tenía a ese respecto ninguna obligación, pues Cosmitet tenía unas tareas solo sobre las novedades y las cumplió bien.

En ese orden de ideas, el contrato no validaba que Fiduprevisora pudiera modificar para demérito el número de beneficiarios que estaban en la Base de Datos Inicial y, a partir de ello proyectar cuantos hubo a lo largo del contrato y reducir el valor de la remuneración. En el artículo 1622 del código civil se señala como regla de interpretación la conducta de las partes respecto de las obligaciones a su cargo.

En efecto, “[n]o en vano, la ejecución o la apellidada aplicación práctica del negocio jurídico es una diamantina autorizada manera de interpretarlo, nada menos que por parte de los propios contratantes, quienes están legitimados para darle una lectura especial a través de los actos o hechos a su cargo en clara demostración que ´valen más que mil palabras`, como de antiguo la sentencia el adagio popular, y como lo explicita la doctrina especializada”.129 A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido de que “… la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una ‘interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo.” 130 En este caso se evidenció que Fiduprevisora ejecutó el contrato en la forma como este Tribunal arbitral lo ha entendido, y según la cual la obligación de entregar la base de datos inicial era deber de Fiduprevisora, y que no existía deber de Cosmitet de validar, ni hacer un censo propio relativo a la población de usuarios, que la administración de la base de datos estaba atribuida a la Fiduprevisora, que la función de Cosmitet era únicamente respecto del reporte de las novedades y que la consolidación de las novedades reportadas correspondía a Fiduprevisora. 129 JARAMILLO, Carlos Ignacio.

Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos, 1a Ed. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2016. 130 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas.

El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos. La UPC promedio del Magisterio se caculara (sic) para el año calendario” consolidadas por Fiduprevisora dentro de su función de actualizar la respectiva base de datos. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Las anteriores conclusiones del Tribunal permiten entonces recrear la función operativa del contrato, según la ejecución que las partes le imprimieron, bajo las siguientes fases: (i) Entregar una base de datos inicial era deber de Fiduprevisora.131 132 (ii) Cosmitet no asumió contractualmente obligación alguna de validar la integridad de esa base de datos ni de realizar un censo propio sobre la población de usuarios.133 134 (iii) La administración de la base de datos estaba contractualmente atribuida a Fiduprevisora.

(iv) La función de Cosmitet era únicamente respecto del reporte de las novedades.135 136 4.7. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en la buena fe, ni en la teoría de los actos propios La liquidación unilateral que el Tribunal analiza es contraria a la buena fe y afecta nuestro entendimiento de la teoría de los actos propios.

En esa medida, no se hizo acorde a derecho. 131 Cláusula 5 del Contrato 1122-02-2009: “OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE (…): 4. Remitir la base de datos de los afiliados que seleccionaron a cada contratista, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo, y hacer el reporte de novedades”. (Destacado por el Tribunal) 132 La señora Núñez en su testimonio manifestó: “SRA. NUÑEZ: Sí, cuando ellos entregan la liquidación indican que se presentan novedades asociadas a fallecidos que en su momento ellos tenían incluidos en la base de datos y no estaba depurada, a multi afiliados que tampoco estaban depurados, a novedades sobre números de identificación y nombres que estaban, en términos generales, mal administrados dentro de la base de datos, lo cual ocasionó que cuando se entregaron los pliegos, iba con una base no garantizada, se podría decir y luego, a través de la ejecución del contrato y en el momento de la liquidación, ellos determinan ese tipo de errores y consideran que hubo unos sobrepagos respecto de esa información que ellos mismos emitieron para nosotros facturar.

(…) SRA. NUÑEZ: Esa información la administra la Fiduprevisora, yo sé que ellos parten de una base, no sé cómo llegan a esa base que es la que ponen en los pliegos y nos piden a nosotros tener un área de afiliaciones donde la gente presencialmente haga los trámites y esa información se le transfiere mensualmente a la Fiduprevisora. Cuando ellos la actualizan de su base de datos, no lo sabría decir, porque es un proceso que administra Fiduprevisora. 133 El señor Parada señaló: “Fiduprevisora era la que informaba, porque ellos son los que conocen su base de datos, son los que manejan su base de datos y le decían a Cosmitet que, para este mes, la población es tanta, con base en esa información se generaba la facturación”. 134 En el testimonio del funcionario de la Fiduprevisora se encuentra: “SR. DOMÍNGUEZ: En los contratos actuales y entendería que en los contratos del 2008 al 2012 de Igual manera la afiliación se hacía de dos maneras, dependiendo que fuera afiliado cotizante el maestro activo o su grupo familiar.

En el primer caso, afilia la Secretaría de Educación del ente territorial donde es nombrado el maestro, una vez nombrado, la Secretaría de Educación envía el reporte a la Fiduprevisora sobre el tipo de vinculación y los demás pormenores que tienen que ver con el nombramiento. Fiduprevisora, a través de un operador externo que administra la base de datos, envía esa información a ese proveedor externo de tecnología, se llama GEON, y ellos son quienes alimentan la base de datos con la información que nosotros le damos.

Eso es lo que tiene que ver con el afiliado, ese ente territorial es Fiduprevisora. En el caso de los beneficiarios, los beneficiarios se acercan al prestador de salud, a la unión temporal correspondiente con el acto administrativo a través de cual es vinculado e igualmente, toda la documentación referente a su grupo familiar. Esa información la recepta el operador, la UT, la procesa y la envía a la Fiduprevisora y nosotros validamos ese grupo familiar, posteriormente, enviamos esa información al proveedor GEON que alimenta la base de datos.

Ese es el proceso que se instila y entiendo que viene igualmente de los contratos del año 2008 a 2012. 135 De lo dicho por el señor Dominguez: “SR. DOMÍNGUEZ: Bueno, la retroalimentación se da cuando, porque es que cuando la información del afiliado se envía, nosotros hacemos un proceso, al menos hablo por lo que hacemos ahora, nosotros, con la Información de esa persona que está nombrada, hacemos unos cruces de bases de datos, los hace GEON y lo hacemos también nosotros, verificamos si esa persona tiene otro tipo de afiliación, si se encuentra en el Sisbén, hacemos cruce de datos con el Fosyga, hacemos cruces de datos con el DAÑE y con la Registraduría, Hacemos una serie de cruces con bases de datos buscando que la persona sea quien es, que el afiliado realmente no esté afiliado en otra parte.

Si está afiliado en otra parte, hay un procedimiento para ello, eso se hace con el cotizante. Con base a esa depuración nosotros, con el proveedor GEON, entregamos esa base de datos mensualmente a las uniones temporales, es la base para la liquidación de la cápita que se paga mensualmente”. 136 Véase cláusula 4 del Contrato 1122-02-2009: “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: (…) – Remitir a FIDUPREVISORA la información relativa a las novedades de los afiliados y sus beneficiarios los cinco (5) primeros días de cada mes previa grabación en el software que para tales efectos establezca Fiduprevisora (…)”.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De conformidad con el artículo 1603 del código civil, “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Sobre la buena fe, la jurisprudencia137 138 139 ha sido consistente en considerar que se requiere de un comportamiento probo, que se despliegue una actitud para con el otro libre de artimañas, engaños o conductas que le provoquen una idea distinta de lo que en la realidad del contrato está sucediendo. En segunda instancia, del principio de la buena fe se desprende la máxima en virtud de la cual no es permitido alegar su negligencia o torpeza a su favor.140 De esa forma se protege la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales.

En efecto, obsérvese lo reprochable que resulta que uno de los contratantes omita, consciente o inconscientemente, algunos deberes para que, con posterioridad, los alegue con el fin de beneficiarse. Por la misma vía el Consejo de Estado141 142 ha señalado que las partes en virtud 137 Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia señaló: “Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la palabra suscrita frente a los demás, en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad (…).” (Cas.

Civ., Sent. de 9 de agosto de 2000, Exp. 5372 M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles) 138 “Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico –constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.

Identifícase entonces, en sentido muy lato, la bona FIDES con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección (…) La buena fe, se identifica, con el actuar real, honesto, probo, correcto, apreciado objetivamente, o sea, ‘con determinado estándar de usos sociales y buenas costumbres’, no ‘hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia o viveza, en fin de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en la colectividad’, es ‘realidad actuante y no simple intención de legalidad y carencia de legitimidad’ y se equipara ‘a la conducta de quien obra con espíritu de justicia y equidad al proceder razonable del comerciante honesto y cumplidor”.

(Citada en: Corte Suprema de Justicia. Cas. Civ., Sent. de 27 de febrero de 2012. M.P William Namén) 139 “Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho” o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.” (Subraya fuera de texto) (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sent. de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13356) 140 “…Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas.

Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.” (Corte Suprema de Justicia. Cas. Civ. Sent. de 9 de agosto de 2007. M.P. Pedro Munar Cadena) 141 “Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato.

No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación del principio de buena fe están atadas a sus actuaciones, sin que les sea permitido contrariar sus propios actos, debiendo, durante las distintas etapas contractuales,143 tales como prórrogas y modificaciones, manifestar su inconformidad y ajustar el contrato, y no convalidar lo realizado mediante la ejecución continua y sin reparos del contrato.

En otras palabras, no pueden las partes durante las distintas etapas contractuales, guardar silencio para luego, de manera intempestiva, controvertir situaciones pasadas, contrariando así su conducta anterior.144 Por ejemplo, en la liquidación del contrato145, cuando esta se hace de común acuerdo, supone la celebración de un acto jurídico de carácter bilateral, en el mismo y en consonancia con la doctrina de los actos propios, la parte interesada en reclamar sobre algún aspecto no reconocido en el mencionado acto, debe dejar las salvedades correspondientes en el acta de liquidación, pues de no hacerlo pierde el derecho a reclamar.

Situación análoga con las prórrogas y modificaciones al contrato inicial. Si se encuentran situaciones a resolver, se debe proceder a hacerlo en ese momento. Dentro de ese marco conceptual y de la manera como se describieron los hechos probados en este caso, tenemos que Fiduprevisora tenía la obligación de entregar la Base de Datos Inicial.

Sobre la veracidad y precisión de esa Base de Datos Inicial, Cosmitet no tenía deberes, o por lo menos no tenía ninguno que fuera reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.” (Negrillas fuera de texto - Citada en: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 28 de mayo de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio) 142 La misma corporación se ha referido sobre el particular así: “…de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones administrativas y judiciales y, en general, en todos los escenarios de discusión jurídica” (Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Sent. de 23 de octubre de 2017.

Rad: 2013-00526-01). 143 “Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual” (Ibíd.) 144 “Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Exp. 13356) 145 “Antes de iniciar el estudio de los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer si resultaba legalmente viable discutir acerca de las pretensiones de la demanda en sede judicial, en consideración a que la liquidación del Contrato No. 0346/98 se realizó de mutuo consenso entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la sociedad demandante, según acta suscrita el 4 de abril de 2001 y, en tal virtud, la prosperidad de tales pretensiones necesariamente estaría supeditada a las salvedades que el demandante hubiera consignado en la respectiva acta de liquidación, puesto que de lo contrario el contratista no tendría derecho a reclamación alguna en esta sede contenciosa.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, resulta claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad y sólo sobre ello.

Con sujeción a las orientaciones de la jurisprudencia en cita cabe precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial.

Admitirlo sería ir en contra de la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual ‘a nadie le es lícito venir contra sus propios actos’, la cual encuentra sustento en el principio de la buena fe o ‘bona fides’ que debe imperar en las relaciones jurídicas.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sent. de 27 de marzo de 2014, Exp. 29214, M.P. Mauricio Fajardo) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación determinante.

El contrato se previó por capitación y por ello el pago se hacía teniendo como sustento definitorio el número y las condiciones de la población beneficiaria de la salud. Por esa misma razón, el dimensionamiento de la capacidad para prestar los servicios correspondientes por parte de Cosmitet se debió hacer acorde con ese reporte de población en la Base de Datos Inicial.

Y, en menor grado, pero con relevancia, esa población era la base para dimensionar algunas instalaciones y disponibilidades que Cosmitet tenía que poner al servicio del contrato. Los pagos que se hicieron mes a mes, luego que Fiduprevisora determinó o validó, entre otras, que la población por la cual se estaba cobrando las cápitas era correcta.

Así se obró durante 37 meses. Desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 30 de abril de 2012. En una oportunidad se modificó la forma de pago del contrato. La variación consistió en que los contratistas podían hacer uso trimestral de los recursos del Fondo de Alto Costo. Para esa ocasión se modificó la cláusula 8 del contrato (forma de pago), se revisó y se mantuvo la obligación de Fiduprevisora consistente en que el pago se ajustaría de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción que reporte el Fondo.146 En otra oportunidad, se señaló que no era posible la determinación anticipada del contrato, pero que podía ser determinable.

Y en 3 ocasiones más el contrato se prorrogó. Luego de todo ello, finalizado el último plazo del contrato, Fiduprevisora revisó la precisión de la Base de Datos Inicial. El trabajo que hizo supuestamente arrojó una diferencia en cantidad y calidad de los beneficiarios iniciales. Partiendo del nuevo número y condiciones iniciales, se hizo una proyección de lo que hubieran debido ser los pagos y se liquidó el contrato, concluyendo que, de esa manera, Cosmitet ya habría recibido más dinero del que le correspondía. En esas condiciones, Fiduprevisora está impedida de hacer la liquidación como se pretendió, y no puede a esta altura volver sobre sus hechos para exigir el dinero que pretendió. Ello sería contrario a la buena fe, en tanto implicaría permitir que argumentara su propio error, y fuera en contra de sus propios actos, como pasa a explicarse.

El Tribunal Arbitral acoge la postura jurisprudencial mencionada y encuentra que: En primer lugar Fidupevisora – Fondo, en la liquidación unilateral del contrato, pretendió sacar provecho de su propia torpeza. Ciertamente, Fiduprevisora era la obligada a entregar la Base de Datos Inicial y lo hizo. Dejó pasar el tiempo y ejecutó el contrato con esa base como supuesto válido de desarrollo.

Sin embargo, años después y luego de varias prórrogas, supuestamente revisó su propia base de datos y concluyó que no estaba bien. Y, fundada en su propio error, ahora pretende que pagó de más durante el contrato y espera que le regresen dinero. Ese modo de actuar es precisamente el que no es aceptable a la luz de la primera 146 “El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo cada mes, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas.

El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos. La UPC promedio del Magisterio se calculará para el año calendario.” (Negrilla fuera de texto) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación variable de la doctrina que estamos comentando.

Y, en segundo término, además, en el caso bajo estudio, en ninguna de las oportunidades el Fondo presentó oposición alguna a la forma como se estaba ejecutando el contrato, tampoco que Cosmitet no estaba cumpliendo con su supuesta carga de administrar la base de datos. En los apartes que siguen, se explica en detalle cada una de las dos conclusiones: 4.7.1.

Aprovechamiento del propio error: Liquidación mensual de lo que se debía pagar Para realizar los pagos mensuales, la Fiduprevisora, luego de que Cosmitet le remitiera la factura, elaboraba un informe mensual en donde se verificaba que: i) estuviera al día con parafiscales; ii) reporte de incapacidades; iii) reporte de afiliados y beneficiarios; iv) reporte de RIS y FIAS; v) cuentas por pagar; vi) estado de costos; vii) soporte de tutelas; viii) soporte de oportunidad; xi) reporte diario de certificados de permanencia; x) reporte de quejas y reclamos.

El referido documento era firmado por el auditor médico, el auditor financiero, el auditor administrativo y un profesional. No se encuentra en los informes aportados a este proceso,147 que existieran objeciones a la forma como Cosmitet estaba ejecutando el contrato, ni ningún señalamiento respecto de que la obligación de administración de la base estuviera a cargo del contratista.

Por el contrario, fueron aportados varios informes mensuales suscritos en señal de aprobación por los funcionarios de Fiduprevisora, en los que se certifica el cumplimiento de los deberes a cargo de Cosmitet para el pago de su retribución, como el que a continuación se reproduce, correspondiente al mes de enero de 2010: 147 Folios 212 v. y siguientes del Cuaderno Principal No. 3.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Se insiste, pues, que lo que se evidencia es que los funcionarios de Fiduprevisora encontraron ajustados los distintos ítems del informe.

Inclusive, el 9 de marzo de 2012, la Gerente de Servicios en Salud expidió una certificación en el siguiente sentido: Todo esto nos permite concluir que uno de los escenarios en los que la Fiduprevisora debía señalar que Cosmitet no estaba cumpliendo con su supuesta obligación respecto de la base de datos y proceder a su corrección, era en estas liquidaciones mensuales.

En donde le daba a entender al contratista que estaba ejecutando el contrato de conformidad. Pretender con posterioridad que esas liquidaciones estaban mal elaboradas, ya que la Base de Datos Inicial no era la correcta para el momento de la liquidación, es ir en contra de sus propios actos. Supuesto que se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

Y en todo caso, como se procederá a estudiar, tampoco dijo nada la Convocada al momento de celebrar los 5 otrosíes. 4.7.2. Los hechos propios: Otrosíes Se celebraron 5 otrosíes al contrato 1122-02-2009, mediante los cuales se modificó y prorrogó, sin ninguna objeción respecto a la población o a la supuesta obligación, en cabeza de Cosmitet, sobre la base de datos, a saber: (i) Otrosí 1 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 1122-02- 2009, celebrado el 23 de noviembre de 2010: En esa oportunidad, la Fiduciaria solicitó “…a la dirección Jurídica de la Entidad que se elabore el presente otrosí, mediante el cual (sic) mediante el cual se solicita que los contratistas médicos puedan hacer uso trimestral de los recursos que se encuentran en el Fondo de Alto Costo demostrando que han sobrepasado los recursos que mes a mes entrega el Fondo de Prestaciones de la UPCM para dichos fines”.

Así las cosas, las Partes procedieron a modificar la cláusula 8 del contrato, referente a la forma de pago, manteniendo lo concerniente a que el valor mensual se ajustaría durante su vigencia cada mes, de acuerdo con las novedades de afiliados que reporte la Fiduprevisora. En lo demás el contrato se mantuvo incólume. (ii) Otrosí 2 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 1122-02- 2009, celebrado el 30 de diciembre de 2010: El Gerente Operativo de la Vicepresidencia del Fondo solicitó que se elaborara el referido otrosí mediante el cual se prorrogó la duración del contrato hasta el 30 de abril de 2011 y se adicionó la suma de $14.987.705.960, razón por la cual el contratista se obligó a modificar las garantías constituidas.

Las demás estipulaciones del contrato continuaron vigentes. Nótese que la adición que se hizo tuvo como sustento, obviamente, el número y condiciones de los beneficiarios que lo seguirían siendo por el tiempo prorrogado. De esa manera, nuevamente la entidad contratante reitera su confianza en las bases de datos con las que venían trabajando, y hace que Cosmitet siga ejerciendo su actividad en las dimensiones que se precisaban para poder atender a esa cuantía de beneficiarios.

(iii) Otrosí 3 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 1122-02- 2009, celebrado el 29 de abril de 2011: Se prorrogó el contrato hasta el 31 de octubre de 2011 y se adicionó la suma de $27.368.601.375, razón por la cual el Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contratista se obligó a modificar las garantías.

Las demás estipulaciones del contrato continuaron vigentes. En un contrato de salud por capitación, el prestador debe preparase para atender la población por la cual se hace responsable. Durante la ejecución del mismo, a ese prestador le es absolutamente imposible saber si la población que se le confió es o no la que el contratante le reportó, entre otras razones, puesto que no todos los beneficiarios deben acudir a recibir efectivamente servicios sanitarios.

Obviamente, si Fiduprevisora, que entregó la Base de Datos Inicial y luego prorrogó el contrato y adicionó su valor, una vez más procede en ese sentido, usando la base de datos que las partes traían, para con ella calcular el valor de la adición que se precisaba para la extensión de tiempo, Cosmitet tuvo más que razones para actuar con la confianza de que el estado de cosas contractual era adecuado, y mantener la dimensión de la estructura que precisaba para responder en salud al número de personas que para ese momento aparecían como potenciales usuarios.

(iv) Otrosí 4 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 1122-02- 2009, celebrado el 2 de mayo de 2011: Las partes consideraron que no era posible la determinación anticipada del valor del contrato, razón por la cual modificaron la cláusula séptima para señalar que la cuantía era indeterminada pero determinable. Las demás estipulaciones continuaron vigentes.

(v) Otrosí 5 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 1122-02- 2009, celebrado el 31 de octubre de 2011: En este caso el vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales de la Fiduciaria le solicitó a la Vicepresidencia Jurídica que elaborara el otrosí para prorrogar el contrato hasta el 30 de abril de 2012 y se adicionara el valor de $27.276.303.483.

Así se hizo. Las demás estipulaciones del contrato continuaron vigentes. Las consideraciones que hemos hecho sobre la implicación de las anteriores prórrogas, se ven aún más claras al repetirse la situación. De la anterior manera, es claro que Fiduprevisora actuó en consonancia con que no había en la relación contractual, nada que pudiera alterar el balance económico entre las partes.

Esa forma de haber actuado se reitera si notamos que en ninguno de los referidos otrosíes se hizo referencia a que Cosmitet no estaba cumpliendo con sus obligaciones contractuales, tal como se ilustra en el cuadro que sigue: Otrosí y fecha Objeto del otrosí Manifestaciones en relación con el estado de cosas entre las partes, o salvedades Otrosí No. 1 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 1122-02-2009 celebrado el 23 de noviembre de 2010: Modifica la forma de pago.

No. Simplemente se procedió a modificar el uso del Fondo de Alto Costo. Otrosí No. 2 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 1122-02-2009 celebrado el 30 de diciembre de 2010: Prórroga hasta el 30 de abril de 2011. No. Solo se prorrogó el contrato. Otrosí No. 3 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. Prórroga hasta el 31 de octubre de 2011.

No. Solo se prorrogó el contrato. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1122-02-2009 celebrado el 29 de abril de 2011 Otrosí No. 4 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 1122-02-2009 celebrado el 2 de mayo de 2011: Modifica el valor del contrato.

No. Simplemente se consideró que no era procedente la identificación anticipada del valor del contrato. Otrosí No. 5 al contrato de prestación de servicios médico-asistenciales No. 1122-02-2009 celebrado el 31 de octubre de 2011: Prórroga hasta el 30 de abril de 2012. No. Solo se prorrogó el contrato. Adicionalmente, en escrito que fue remitido por la Fiduprevisora a Cosmitet, resulta claro que la iniciativa de continuar, una y otra vez con la relación negocial, en las condiciones que se traían y usando la base de datos que se formó a partir de la Base de Datos Inicial, fue de Fiduprevisora.

Así, el cambio que ahora soportaría una reducción en el monto de la compensación sería aún más sorpresiva y contraria a un actuar de buena fe contractual. Nada, nunca, se dijo sobre algún incumplimiento de obligaciones por parte del contratista, o que hubiera circunstancias que ameritaran revisión. 4.8. Lo actuado por Fiduprevisora es contrario y afecta el objeto del contrato La manera como Fiduprevisora-Fondo procedió en la liquidación unilateral, implica una afectación no admisible en derecho, al objeto del contrato que nos ocupa, y por ello la actuación no se soporta en la ley.

Con el alcance previsto en el artículo 822 del Código de Comercio,148 desde el mismo Código Civil se exige que en los contratos se determine el objeto, por lo menos en cuanto a su género149 y, sobre ese objeto es que debe darse la voluntad y el consentimiento. Para que la expresión de voluntad sea válida legalmente, se precisa que no esté viciada.

Los vicios del consentimiento son error, fuerza y dolo.150 El error es definido como aquella “…discrepancia entre el concepto y la realidad, tener por cierto lo que no lo es, o por falto lo que es cierto, disconformidad entre el hecho y la idea que se tiene de él”151 y, dentro de aquél, encontramos el error sobre el objeto.152 Ese error afecta al consentimiento, tanto si se da respecto de la identidad del objeto, como sobre la calidad del mismo.153 148 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” 149 Artículo 1518 del Código Civil: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. 150 Artículo 1508, Código Civil: “los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.” 151 Ibídem. 152 En el artículo 1510 del Código Civil se encuentra: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre (…) la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.” 153 Artículo 1511 del Código Civil: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.” Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora, para la prestación de los servicios de salud existen dos grandes modalidades: (i) Por parte del responsable del pago de la salud se pueden pagar los servicios efectivamente prestados o, alternativamente, (ii) Se puede pagar una suma fija por cada beneficiario por mes y que el prestador asuma el riesgo de cubrir todos los servicios que se necesiten.

En el segundo caso, el prestador asume un riesgo que se determina por el número de beneficiarios y las condiciones de estos y, a cambio de asumir ese riesgo, recibe una suma fija de dinero por cada persona cubierta. En esta segunda modalidad, por capitación, el objeto del contrato es precisamente la población, respecto de la cual el prestador asume el riesgo, y en virtud de cuyo número y condiciones recibirá su remuneración. Ese entendimiento obvio se recogió en los artículos 5154 y 6155 del Decreto 4747 de 2007, al hacer expreso que la determinación de la población tiene que hacerla el contratante, y es esencial a la formación del acuerdo de voluntades.

Esa manera de ver el negocio es análoga y consistente con las regulaciones que a ese propósito existen para el contrato de seguro,156 y esa manera de entender el derecho es la que tiene la Superintendencia Nacional de Salud.157 154 “Artículo 5. Requisitos mínimos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios.

Son requisitos mínimos para la negociación y suscripción de acuerdos de voluntades para la prestación de servicios los siguientes: (…) b. Por parte de las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo: 1. Información general de la población objeto del acuerdo de voluntades con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. 2.

Modelo de atención definido por la entidad responsable del pago. 3. Diseño y organización de la red de servicios, indicando el nombre, ubicación de los prestadores de servicios de salud con el tipo y complejidad de los servicios contratados, que garanticen la oportunidad, integralidad, continuidad y accesibilidad a la prestación de servicios de la población a cargo de la entidad responsable del pago” (Negrillas fuera de texto) 155 “Artículo 6.

Condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. Independientemente del mecanismo de pago que se establezca en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios, estos deberán contener, como mínimo los siguientes aspectos: 1. Término de duración. 2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. 3.

Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. 4. Servicios contratados. (…)” (Negrillas fuera de texto) 156 De conformidad con el artículo 1058 del Código de Comercio, “[e]l tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo”.

De la lectura de la norma se extrae que tal deber atañe estrictamente al tomador, lo cual ha sido corroborado por la jurisprudencia. Incluso, considerándolo como primordial para el desenvolvimiento de la actividad aseguradora. Tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, se trata de la declaración precontractual que debe realizar el tomador sobre los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo.

Ya que ello permitirá determinar la prima del seguro, el riesgo asegurable y la correspondencia entre los mismos. Y en caso de no hacerlo, acaecerá lo que se ha denominado jurídicamente como reticencia, que podría ser sancionada con la nulidad relativa. 157 “Queremos recordar que el pago por captación se constituye como el pago de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido.

La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. (Literal a, artículo 4, Decreto 4747 de 2007). En esta forma de pago, el PSS tendrá a su cargo entonces a un conjunto determinado de personas por las que recibirá un giro periódico y fijo, durante un periodo de tiempo determinado y a partir de un paquete de servicios predefinido, sin importar el número de veces que acudan al servicio.

A diferencia del pago por evento, este sistema está basado en el concepto de enfermo potencial y no el de enfermedad sentida. Este Sistema supone la existencia de un contrato, en cuyo objeto se incluye el número de personas a ser atendidas, el paquete de servicios a que tendrían derecho y el monto que se pagará por este derecho. La definición de la suma a ser pagada podrá tener diferencias según las características de edad y sexo de la población a ser atendida, u otras variables que ajusten el riesgo de salud o económico de las atenciones.

Demanda un amplio conocimiento de las características de la población atendida, pues para poder calcular el pago por usuario, es necesario que se conozca de manera aproximada cual es el volumen de servicios que requerirá dicha población (perfil de morbilidad). Lo anterior implica que este sistema sea aplicado, ante todo, en los servicios médicos de baja complejidad, correspondiente a los casos en que se conocen esos patrones de comportamiento y se quiere garantizar la cobertura universal de los mismos.El contrato debe establecer el listado de personas incluidas, la suma a ser pagada por persona y por periodo (usualmente por mes), el tipo de servicios que deben ser provistos y para el caso de las acciones preventivas y aquellas de interés en salud pública las extensiones de uso que se esperan para cada grupo poblacional.

En el caso de que se establezca una suma diferencial por grupo de edad y sexo que tenga en cuenta las diferencias en los riesgos de cada grupo, se deberá fijar el valor a ser pagado por cada grupo. Además de cumplir con las formalidades de todos los contratos el contrato debe especificar los soportes requeridos para el pago, las formas y periodicidad de los mismos.

Una de las mayores ventajas de este sistema consiste en que los riesgos son asumidos por los prestadores de los servicios quienes se ven obligados a enfatizar la prevención de enfermedades, con el objeto de reducir los riesgos asociados a enfermedades más complejas” (Subraya fuera de texto) (Superintendencia Nacional de Salud. Concepto 40222 de 2012) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Fiduprevisora – Fondo tenía dentro de sus obligaciones legales y contractuales, representar para Cosmitet cuál era la población respecto de la cual asumiría el riesgo de salud.

Eso ocurrió, primero en la indicación que se hizo en los pliegos de condiciones para que Cosmitet presentara su propuesta y, luego, con la entrega de la Base de Datos Inicial. Fue respecto de esa población contenida en la Base de Datos Inicial que se perfeccionó el acuerdo de voluntades. Ese es, pues, el objeto del contrato que se celebró y ejecutó. Asumir los riesgos de salud de esa población es la naturaleza del objeto del contrato, pero asumirlos respeto de precisamente esa cantidad de personas y de esas particulares características, es la concreción cuantitativa y cualitativa del objeto.

Inclusive, en el mismo pliego de condiciones158, se señaló que los contratistas, teniendo en cuenta el número de usuarios asignados, decidirían si aceptaban o no la invitación pública a contratar, teniendo en cuenta la asunción de los riesgos, en virtud de la naturaleza jurídica de la forma de pago. Por lo anterior, no es de recibo que Fiduprevisora-Fondo pretenda, luego de terminado el contrato, cambiar unilateral y retroactivamente ese objeto.

No. Hacerlo implica que Fiduprevisora-Fondo habría llevado a Cosmitet a presentar la propuesta teniendo en cuenta un objeto del contrato, le habría suministrado esa misma información sobre un objeto del contrato al momento de la firma, habría trabajado todo el plazo contractual sobre ese supuesto de objeto, le habría propuesto que renovaran el contrato varias veces con ese objeto y, de manera sorpresiva y unilateral en la liquidación, lo cambia para una desmejora muy sustancial.

Para ahondar en esta razón de la ilegalidad de la actuación de parte de la contratante, nota el Tribunal que, de cara a las partes y la naturaleza de los recursos que se usan para suplir las necesidades de salud de los maestros, se arriba a la misma conclusión sobre que Fiduprevisora-Fondo no puede avanzar con un cambio tan severo e inoportuno por repentino, como el que pretendió en la liquidación del contrato con Cosmitet, además por una razón adicional que emana de la prohibición a la administración de modificar el objeto del contrato.

En lo tocante a la prohibición, el Consejo de Estado159 ha señalado que la administración no está facultada para modificar unilateralmente un contrato, salvo en aquellos eventos en que se demuestre que la modificación acarrea una grave afectación del servicio y su paralización. Lo que para el presente asunto no se encuentra configurado. 158 “En consideración a la naturaleza jurídica de la forma de pago de los contratos de prestación de servicios de salud objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista.

Por lo anterior, los proponentes, una vez culmine el Procedimiento de Libre Elección y asignación de usuarios por parte de FIDUPREVISORA en los términos previstos en los presentes Pliegos de Condiciones, así como del proceso de movilidad que se realice al año y, de acuerdo con el análisis interno y autónomo que realicen -teniendo en cuenta el número de usuarios obtenidos y sus economías de escala-, decidirán libremente si aceptan o no el número de usuarios asignados, y por tanto, la adjudicación y firma del respectivo contrato o la continuidad del mismo” (Numeral 1.4 del Pliego de Condiciones) 159 “Recientemente esta Sala se ocupó en extenso sobre el fundamento legal y las situaciones que posibilitan la modificación del contrato estatal, así como de los procedimientos para hacerla y los límites que deben atenderse para que puedan realizarse dichas modificaciones, según la jurisprudencia y la doctrina.

Señaló la Sala en el Concepto 2263, que en atención al mandato de dirección general del contrato que consagra el artículo 14 de la ley 80 de 1993, la entidad estatal puede acordar con el contratista las modificaciones que resulten necesarias para orientar el cumplimiento de la finalidad del contrato; o puede, con el mismo propósito, ejercer las facultades excepcionales consagradas en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

Insistió en que el ejercicio de la facultad excepcional de la modificación unilateral del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, se sujeta al “exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de la entidad contratante”, y en que la modificación por mutuo acuerdo no depende únicamente de la autonomía de la voluntad sino que se sujeta a límites “emanados del contenido y análisis sistemático del ordenamiento jurídico” (Subraya fuera de texto) (Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de julio de 2016. M.P. Germán Bula Escobar) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Esta prohibición, para nuestro caso, adquiere importancia ya que, entendido el objeto del contrato de la manera que se explicó en el número anterior, lo que pretendió el Fondo-Fiduprevisora fue modificar unilateralmente el contrato.

Efectivamente, Cosmitet se obligó de acuerdo con la población que la misma Fiduciaria le había fijado en los pliegos, organizó una red de conformidad, para que, con posterioridad, el contratante se diese cuenta de que la base de datos elaborada por él estaba mal desde el principio, queriendo mucho tiempo después modificar el objeto del contrato que se había definido desde su nacimiento.

Lo que como se explicó, no es jurídicamente admisible. 4.9. La actuación de Fiduprevisora es ilegal en la medida que viola su deber de planeación. El principio de planeación160 consiste en que “…los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad, razón por la cual en todos ellos se impone el deber de observar el principio de planeación”161 (subraya fuera de texto).

Se trata de una verdadera obligación para la administración ya que “…el desconocimiento del principio de planeación podría llevar al contrato a incurrir en una violación a la normatividad que la impone, incluso, a encajarse en un evento de objeto ilícito, cuando se estén contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos”.162 (Negrilla fuera del texto) Para condensar lo dicho hasta aquí, la administración tiene una obligación consistente en utilizar de la manera más eficiente los recursos a su cargo, identificando de manera precisa el objeto a cubrir, es decir, el objeto a contratar, y la necesidad de hacerlo.

Luego, el Fondo-Fiduprevisora debía determinar la población objeto del contrato. Era su obligación. Si hubiese actuado de forma diligente, desde el principio, hubiese identificado la falla en la Base de Datos Inicial, antes, inclusive, de haberle dado inicio al proceso de contratación. Al no haberlo hecho, se encuentra impedida para usar su propia falla para corregir de manera retroactiva la Base de Datos Inicial, y con base en ello reducir sustancialmente el valor de la prestación en favor de Cosmitet. 4.10.

Lo actuado por Fiduprevisora no se sustenta en la presunción de legalidad y afectó el derecho de defensa. En su defensa, Fiduprevisora argumentó que, dado que la decisión unilateral de liquidación del contrato es un acto administrativo, éste goza de presunción de legalidad y que, por ello, le corresponde a la Convocante la carga de desvirtuar esa condición legal.

El Tribunal considera que eso es lo que ha ocurrido. Durante el proceso quedó 160 Acorde con este principio, el Consejo de Estado ha resaltado que “… el deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio.

Sent. de 13 de junio de 2013, Rad. 126637. 161 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sent. de 27 de enero de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio. 162 Ibíd. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación claro, por las razones que se exponen en este laudo, que el derecho y los hechos no sustentan la liquidación del contrato como se realizó. Ahora, si lo que se pretendiera es que el Tribunal se deba limitar a sólo leer cada argumento esbozado por Cosmitet, sin ningún análisis y sin poder ir más allá de la manera textual como se presentaron, no creemos que esa sea la labor de quienes han sido delgados por las partes para hacer justicia entre ellas.

De otra parte, pero a ese mismo punto, reiteramos que la decisión obedece a las consecuencias de derecho que siguen a los antecedentes del contrato, lo pactado en el contrato, la ejecución de éste, la manera como se liquidó esa relación contractual y la ley que a todo ello aplica. Este no es un caso en el que la justicia arbitral hubiera sido convocada para determinar cuál de las dos, la Base de Datos Inicial o la base de datos que se usó para la liquidación, sea la que mejor representa la población que efectivamente existía como beneficiaria de la salud del régimen excepcional del magisterio en la zona para la cual operó Cosmitet.

Aun así, en lo que hace a la carga que supuestamente le hubiera correspondido superar a Cosmitet, sobre la veracidad de la base de datos que se usó para la liquidación, sea el momento de poner de relieve que esa hubiera sido una labor imposible, dadas las condiciones en que la misma se usó al momento de la liquidación, y aún durante este proceso arbitral, al propio tiempo que resulta oportuno señalar que esas condiciones afectaron el derecho de defensa de la Contratista de la manera que pasa a explicarse: El derecho de defensa fue consagrado a nivel constitucional y legal, y se trata de una prerrogativa que debe ser observada tanto por las autoridades administrativas como judiciales.163 164 Ese derecho implica como mínimo, entre otras varias garantías, la posibilidad de conocer las decisiones165 y poder hacer uso, en su contra, de los recursos que se hayan previsto en la ley166, y las de conocer las pruebas en que se sustentan tales 163 En el artículo 29 de la Constitución Nacional se consagró el derecho de defensa en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 164 Artículo 3 del CPACA: “…Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.” 165 “El derecho de defensa como manifestación del derecho al debido proceso, se traduce en la facultad que tiene el interesado para conocer las decisiones que se adopten en el marco de un proceso administrativo que se adelante por la autoridad administrativa, e impugnar las pruebas y providencias contrarias a sus intereses.

De tal manera que si estas garantías no le son aseguradas, se está bajo el supuesto de que la administración transgredió su derecho de defensa y con él, el del debido proceso administrativo.” (Corte Constitucional. Sentencia T-1082 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt) 166 “…y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses.

El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su formación, esencia, eficacia y validez de los mismos.La obligatoriedad del cumplimiento de los actos de la administración, se considera como parte del ejercicio del poder de imperio del Estado, quien a través de ellos, impone su voluntad a los administrados.

Pero la conducta de la administración, a su vez, está sometida a una serie de reglas claras y precisas que los funcionarios deben cumplir para que el acto producto de esa voluntad, tenga plena validez y llegue a producir los efectos jurídicos deseados” (Corte Constitucional. Sent. T-442 de 1992. M.P. Simón Rodríguez) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación decisiones y poder controvertirlas.167 En el caso que ahora resuelve este Tribunal, ello no fue posible.

Como ya se ha narrado reiteradamente a lo largo de este laudo, Fiduprevisora tenía la obligación de entregar la Base de Datos Inicial, y lo hizo. Luego, finalizado el contrato, Fiduprevisora realizó una depuración de la base de datos, que supuestamente arrojó una diferencia en cantidad y calidad de los beneficiarios iniciales. Partiendo del nuevo número y condiciones, en la resolución de liquidación se hizo una proyección de lo que hubieran debido ser los pagos y se liquidó el contrato, concluyendo que, de esa manera, Cosmitet ya habría recibido más dinero del que le correspondía. Para el anterior efecto, el CD contentivo del ejercicio financiero liquidatorio, se hizo parte de la decisión misma.

En palabras de ese acto administrativo: “[q]ue acorde con el anterior balance se observa que el contratista CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA – COSMITET LTDA, debe reintegrar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON CERO CENTAVOS ($10.942.496.808,oo), teniendo en cuenta el proceso de conciliación final de bases de datos de la población frente a los pagos realizados por concepto de capitaciones, alto costo, promoción y prevención y salud ocupacional, descuentos administrativos, manuales del usuario y sistema de información que se encuentra en CD que hace parte integral del presente acto administrativo.” (Subraya fuera de texto) Pero Cosmitet afirma que el CD no le fue entregado cuando se le notificó la liquidación unilateral.

Y tampoco se le entregó cuando acudió a varias herramientas legales para obtenerlo, como fue el caso del derecho de petición radicado el 6 de agosto en el Ministerio de Educación Nacional (Folio 171 del Cuaderno de Pruebas No. 1). En los documentos que se allegaron a este proceso por parte de Cosmitet no está el CD. En los documentos que se aportaron por parte de Fiduprevisora a este proceso, no se encuentra el CD.

Requerido el Ministerio de Educación para que allegara a este proceso el CD respondió que: En esas condiciones, la circunstancia de que Cosmitet no hubiera dejado una 167 “Así mismo, el derecho de defensa no conoce limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cualquier manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas, la controversia de las existentes, ser oído y que se practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica.

Finalmente, debe decirse que el debido proceso junto con todas las reglas que lo materializan encuentra plena aplicación tanto en el ámbito del Derecho público como en el que se enmarca por el régimen privado; de manera que este tiene cabida en las relaciones que se derivan del pacto contractual, así como en aquellas que se derivan de la imposición legal.

En otras palabras, tanto los particulares como las autoridades administrativas deben prever los postulados que se desprenden del debido proceso bien sea que su relación se encuentre amparada en una estipulación contractual que derive de la autonomía dispositiva como en una prohibición o imposición legal que establezca un poder excepcional.” (Consejo de Estado.

Sentencia del 11 de abril del 2012. Exp. 17.434. C.P. Carlos Alberto Zambrano) Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación constancia expresa de que no recibió el CD al momento de la notificación, no le resta credibilidad a su dicho y el Tribunal entiende que jamás tuvo acceso al mismo.

En ese contexto fáctico, entonces, Cosmitet no pudo ejercer su derecho de defensa a plenitud, pues no conoció la integridad de la decisión que se tomó en su contra, ni pudo dirigir contra ese puntual elemento probatorio la respectiva argumentación defensiva en el recurso que le concede la ley, pues no tuvo conocimiento ni pudo contradecir las pruebas en que se sustentó la liquidación. De conformidad con los artículos 66168 y 67169 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), las decisiones que le pongan término a una actuación administrativa, deben ser notificadas en forma personal al interesado, como es el caso de la Resolución 6842 de 2014 del Ministerio de Educación. En la diligencia de notificación se le debió entregar al administrado, entiéndase Cosmitet, copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, junto con la mención de los recursos procedentes.

Sin embargo, se encuentra demostrado que en este caso particular la notificación del acto se surtió sin haberse acompañado pieza fundamental del mismo, como era el CD que hacía parte integral del acto administrativo. Luego, sin entrega de éste, no hubo cumplimiento del atributo de integridad del acto notificado, dispuesto en el artículo 67 del referido cuerpo normativo.

Avanzando en nuestro razonamiento, debemos poner de presente que el CD, además de ser parte integral del acto administrativo, era la prueba principal, por no decir única, que sustentaba la valoración y liquidación hecha por la Ministra de Educación. Dicho de otra forma, la única forma de desvirtuar lo expuesto por la referida autoridad era por medio del acceso y contradicción de los elementos obrantes en el referido medio magnético.

En lo que tiene que ver con las pruebas, y la posibilidad de su solicitud en virtud del derecho de contradicción, el artículo 40 del CPACA establece que durante la actuación administrativa, y hasta antes de que se profiera decisión, se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado, y que se le dará la posibilidad al administrado de controvertir las pruebas practicadas o aportadas el proceso.

Así las cosas, es evidente que el contratista no pudo ejercer su derecho de defensa, ya que como se dijo, una de sus aristas es la posibilidad de solicitar y contradecir las pruebas, pero en este caso en concreto, no existió la posibilidad de acceder a una parte vital del acto administrativo, el CD contentivo de la liquidación. Luego, pedirle a Cosmitet que desvirtúe la liquidación hecha por la Ministra en su condición de Presidenta del Consejo Directivo del Fondo, es un imposible, toda vez que no ha tenido la posibilidad de conocer el CD.

Permitir que una decisión produzca plenos efectos económicos, cuando desconoció el derecho de defensa, al no tener el interesado la posibilidad de acceder al elemento de prueba definitivo que motivó la decisión administrativa, es ir en contra de la ley, 168 Artículo 65 del CPACA: “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.” 169 Artículo 66 del CPACA: “Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1.

Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.

En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.” Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación la Constitución y la justicia por la que este Tribunal fue convocado.

5. EL DEFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL Formula el Convocante a manera de pretensión tercera, que se declare la nulidad de las Resoluciones 6842 del 13 de mayo de 2014 y 12330 del 30 de julio de 2014, proferidas por la Presidenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales guardan relación con la liquidación unilateral del Contrato materia de este arbitraje, y de conformidad con lo razonamientos presentados en el escrito de demanda.

Encuentra el Tribunal que, ciertamente, el Convocante desarrolló en el numeral 1.2 del acápite V “Consideraciones y fundamentos jurídicos”, su argumentación acerca del error que, en su criterio, vicia los actos administrativos previamente citados, al afirmar que “ni hay un sustento fáctico o de derecho en el acto administrativo por el cual se resuelve liquidar unilateralmente el contrato.

Constituyendo [sic] en una violación al debido proceso en tanto que COSMITET desconoce las razones por las cuales no se incluye el valor correspondiente a los servicios prestados y garantizados hasta el mes de abril de 2012”. Corresponde entonces al Tribunal ocuparse del análisis relativo al acto administrativo como mecanismo de actuación de la administración pública, la forma como se logra su formación y el requisito inexorable de su motivación, habiendo de referir a la especial naturaleza del acto de liquidación unilateral de los contratos estatales.

En primer término, surge como premisa de este análisis la consideración del acto administrativo como una manifestación unilateral de la voluntad de la administración pública, encaminada a tener efectos, particulares o generales, en el tráfico jurídico, cuya validez depende de varios componentes. En efecto, la jurisprudencia administrativa170 enseña que el acto de la administración debe estar precedido de un elemento subjetivo, determinado por la competencia de la autoridad que lo expide, así como por uno de tipo objetivo, en el cual han de analizarse sus “presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa”, y finalmente el de orden formal, referido al procedimiento para su expedición, requisitos sin los cuales el acto resulta ilegal.

De lo señalado por la jurisprudencia antes socorrida, se tiene que la decisión de la administración presenta como requisito, además de la competencia del órgano que la profiere, el que resulten debidamente declaradas y manifiestas a su destinatario, las razones de índole fáctico y jurídico que condujeron a la adopción de dicha decisión. Así lo ha entendido el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, al preceptuar que: “La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de los mismos”.

Esta exigencia jurisprudencial surge de la interpretación de las causales 170 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia de 12 de octubre de 2017, Ref. 19950. C.P. Stella J. Carvajal. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación establecidas legalmente para la impugnación de los de los actos administrativos, contempladas en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, específicamente a partir del cual señala que la nulidad de los actos procederá “cuando hayan sido expedidos con infracción de la normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Es por ello que, cuando un acto administrativo nace a la vida jurídica con pretermisión de alguno de los elementos antes señalados, puede ser impugnado por el sujeto interesado, en virtud de la ilegalidad que vicia la decisión. Ahora bien, el mismo tribunal precitado ha discurrido acerca de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en profusa jurisprudencia, de la cual corresponde destacar una providencia del año 2017 en la que precisó lo siguiente: “Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que “es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".171 En el asunto traído a este arbitraje, la controversia gira en torno a la liquidación unilateral a la que arribó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la Presidenta de su Consejo Directivo, del Contrato de Servicios Médico-Asistenciales en discusión, que se circunscribe a las consideraciones fácticas tenidas en cuenta por la autoridad administrativa para la expedición de la Resolución 6842 del 13 de mayo de 2014, por la cual liquidó unilateralmente el contrato.

Para este Tribunal, ha quedado demostrado que el acto administrativo debe anularse. En efecto, tal como se explicó con gran detalle en el punto anterior, no existe motivación fáctica ni legal que soporte lo allí resuelto. Para que no haya duda, resaltamos que cada uno de los vicios que se trataron arriba sería suficiente por sí mismo para que se debiera, como lo haremos declarar la nulidad de las decisiones contenidas en la resolución 6842 de 2014 y aquella mediante la cual se la confirmó. Pero, más aún, encontramos que, también, los motivos de inconformidad expuestos por la parte Convocante, primeramente en su escrito de impugnación vía reposición en sede administrativa, y posteriormente en los escritos procesales que nutren la presente causa, encuentran razón en varias circunstancias fácticas y jurídicas, a saber: La Resolución 6842 de 2013 presenta a manera de balance financiero del contrato una tabla contentiva de los valores presuntamente pagados al contratista en desarrollo del Contrato, y de aquellos que corresponde pagarse entre las Partes a título de liquidación final, habiendo arrojado un saldo a favor de la entidad pública contratante de $10.942.495.808, bajo el rótulo de “Valores pagados por capitación y ajustes menos valor a pagar por capitación Liquidación Final menos descuentos administrativos”.

Asimismo, se señaló en el párrafo inmediatamente siguiente del citado acto administrativo, lo que a continuación aparece: “Que acorde con el anterior Balance Económico, se observa que el contratista (…) debe reintegrar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de (…), teniendo en cuenta el proceso de conciliación final de las bases de datos de la población frente a los pagos realizados por concepto de 171 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta.

Sent. de 26 de julio de 2017, Ref. 22326, C.P. Camilo Riaño Abaúnza. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación capitaciones, alto costo, promoción y prevención y salud ocupacional, descuentos administrativos, manuales del usuario y sistema de información que se encuentran en CD que hace parte integral del presente acto administrativo”.

(El subrayado es del Tribunal) Para este Tribunal Arbitral resulta claro, a partir del análisis de la resolución cuya nulidad se solicita, que al no haberse socorrido de soporte probatorio alguno distinto al especificado en su propio contenido, para arribar a la operación liquidatoria efectuada unilateralmente, resultaba de trascendental importancia el documento digital (CD) al que este mismo acto refiere, el cual, ciertamente, se convirtió en la fundamental y única motivación del acto administrativo.

En cuanto a la existencia del disco compacto a que se ha hecho referencia, se hace necesario advertir que a lo largo del trámite de este proceso arbitral, ambas Partes manifestaron desconocer su existencia, sin perjuicio de lo cual fue solicitado por este Tribunal mediante oficio remitido al Ministerio de Educación Nacional, entidad que reafirmó la inexistencia de dicho documento172, así: Así las cosas, este Tribunal encuentra que la ausencia del CD implica de una parte que la decisión nunca fue dada a conocer ni existió completa, toda vez que los aspectos sustanciales de la misma que debían estar en ese disco que formaba parte de la resolución no apareció. Y, de otra que el acto de liquidación unilateral contenido en la Resolución 6842 del 13 de mayo de 2013, resultó motivado insuficientemente, por cuanto los fundamentos fácticos en los que sustentó su decisión de liquidación unilateral, carecen de prueba fehaciente que los respalde y, por tanto, el acto administrativo se torna nulo, debiendo así declararlo este Tribunal.

Idéntica decisión se adoptará para el caso de la Resolución 12330 del 30 de julio de 2014, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Convocante contra la primera resolución mencionada, por cuanto se preserva en este acto administrativo el yerro en que incurrió el acto recurrido, al reafirmar la legalidad de dicho acto, y descartar la discusión sobre el cumplimiento del contratista, para centrarla solamente en que el acto de liquidación goza de claridad, en los siguientes términos: “En esta oportunidad el debate se centra en la diferencia económica que se presenta al momento del finiquito del contrato, por lo que no tiene cabida la argumentación del recurrente cuando pretende dirigir la atención al cumplimiento de obligaciones contractuales como si el acto de liquidación no tuviere la claridad suficiente sobre el alcance que se dio en la Resolución objeto de recurso, cuyo fundamento se dio teniendo en cuenta el proceso de conciliación final de las bases de datos de la población frente a los pagos realizados por concepto de capitaciones, alto costo, promoción y prevención y salud ocupacional, descuentos administrativos, manuales del usuario y sistema de información aportados en CD que hace parte integral de la resolución recurrida.”173 (Subraya y negrilla fuera del texto) Lo inmediatamente expuesto le permite al Tribunal reiterar que si el acto administrativo que sirvió de sustento para la expedición de esta segunda resolución, se encuentra viciado de nulidad, cuya causa se mantuvo en el acto 172 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 281 y 282 173 Hoja No. 7 de la Resolución 12330 de 2014.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que resolvió su reposición, irremediablemente la declaratoria debe también extenderse al acto posterior que mantuvo incólume la decisión primigenia de liquidación unilateral, por motivo de su ilegalidad.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal no encuentra acreditados los supuestos de la excepción Quinta denominada “legalidad debida de las resoluciones que liquidaron el contrato y resolvieron el recurso de reposición”, de suerte que ello conduce al reconocimiento de la prosperidad de la pretensión Tercera de la demanda, sobre la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 6842 del 13 de mayo de 2014 y 12330 del 30 de julio de 2014, expedidas por la Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como en efecto será reconocido en la parte resolutiva del presente laudo.

6. IMPROCEDENCIA DE LA INTEGRACIÓN DE UN LITISCONSORCIO NECESARIO Estudiado el contrato traído a arbitraje y las normas que lo regulan y las que disponen sobre el Fondo y sobre la manera como el Fondo debe contratar y ser administrado y representado, no existe referencia alguna relativa a la imperativa intervención del Ministerio de Educación Nacional frente al evento de liquidación unilateral del citado contrato.

Por consiguiente, el Tribunal ha de reiterar la improcedencia de la vinculación del Ministerio de Educación como litisconsorte necesario en esta causa arbitral. Tomadas en consideración las solicitudes del apoderado de la Parte Convocada, relativas la necesidad de surtir la susodicha integración, se tiene que tales solicitudes contravienen de la normatividad aplicable a la especial naturaleza de la relación negocial objeto del proceso.

En efecto, el Ministerio de Educación Nacional, obrando como administrador de la cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil mediante el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio174, con las funciones administrativas consignadas en el contrato fiduciario, y con los atributos de separación y autonomía patrimonial consagrados en el artículo 1233175 del Código de Comercio, propios de la fiducia mercantil.

Al haberse cumplido de esa manera el designio de la ley, el Fondo adquirió la personería propia de los patrimonios autónomos y así pues, la situación jurídica de dicho Fondo no vincula al Ministerio de Educación Nacional de conformidad con la citada Ley 91 de 1989, por cuanto es justamente el mencionado Fondo el único responsable por la prestación de los servicios a que hace referencia el contrato fiduciario, labor frente a cuya ejecución el Ministerio en mención no asume responsabilidad legal alguna.

Por otro lado, a partir del examen de la relación contractual sometida al 174 Ley 91 de 1989. Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. 175 ARTÍCULO 1233. <SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS>. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación conocimiento de este Tribunal, se constata que de ella no se impone la vinculación del Ministerio de Educación como litisconsorte necesario, toda vez que dicha autoridad176 no suscribió la cláusula compromisoria mediante la cual se convocó este arbitraje.

Por consiguiente, se itera, no resultaba procedente ni pertinente la vinculación del Ministerio Educación a la presente causa arbitral. En adición, para este Tribunal resulta claro que la participación de la Ministra de Educación en la liquidación unilateral del contrato objeto de arbitraje, ocurrió en cumplimiento estricto de lo dispuesto por el artículo 7177 de la Ley 91 de 1989, esto es, únicamente en su condición de Presidenta del Consejo Directivo del Fondo.

Por tanto, en las Resoluciones por medio de las cuales se ordenó la liquidación unilateral del contrato materia de arbitraje, obró como emisor de tales actos administrativos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no el Ministerio de Educación Nacional. Ciertamente, así lo reconoció la propia Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, cuando al responder el oficio remitido por este Tribunal, a propósito de la pesquisa por el disco compacto que obró como anexo de la Resolución No. 6842 de liquidación unilateral del contrato, afirmó: “(…) Conforme a lo anterior sus [sic] señoría, le informo que la Resolución No. 6842 del 13 de mayo de 2014, fue expedida por la Ministra de Educación en calidad de presidente del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales [sic] del Magisterio, no en calidad de Ministra de Educación, sin embargo, revisados los archivos del Ministerio no se encontró anexo a la resolución CD alguno (…)”.178 No huelga señalar que la utilización de papelería y numeración del Ministerio para el efecto de la expedición del acto administrativo, no desnaturaliza esa realidad jurídica, pues el membrete que se use para la materialización de una decisión no determina la condición en que tal acto es proferido.

La entonces Ministra actuó estrictamente como agente del Fondo, a pesar haber firmado en el formato del Ministerio. Tampoco puede menospreciarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de temáticas que pueden ser aplicadas por analogía al asunto que ocupa la atención de este Tribunal, y a propósito del examen del ejercicio de las funciones asignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el numeral 1179 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989 – referidas al pago de las prestaciones sociales de los docentes del Magisterio–, ha sido contundente en 176 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 2°.

Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. 177 Artículo 7.

El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones: 1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento. 2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. 3.

Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. 4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos. 5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. 6.

Las demás que determine el Gobierno Nacional. Parágrafo. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el cumplimiento de sus funciones en las entidades territoriales, considerará preferentemente recomendar o escoger a los Fondos Prestacionales, que en algunas de aquéllas vienen atendiendo a los docentes, a fin de contratar con dichos organismos en el respectivo territorio.

Ello sin perjuicio de que por razones de buen servicio se recomiende a una o varias entidades diferentes. Tanto la primera como la segunda alternativa deberán estar plenamente autorizadas en el contrato de fiducia mercantil a que alude el artículo 3. de la presente Ley. 178 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 282. 179 Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación afirmar que el único legitimado para comparecer en el extremo pasivo dentro de los trámites judiciales donde se discuten las controversias de reconocimiento y pago de tales obligaciones, es el citado Fondo, y no las entidades territoriales, aun cuando sean estas últimas las que expiden los actos administrativos de reconocimiento y pago de las mencionadas prestaciones.

En punto a esta materia, la citada corporación judicial ha afirmado que las entidades territoriales, específicamente las Secretarías de Educación, profieren actos administrativos en virtud de los cuales se materializan las labores del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no obstante lo cual, es este último quien debe comparecer como sujeto procesal para asumir la defensa y responsabilidades derivadas del ejercicio de las funciones que por ley le han sido asignadas.

Bajo esta misma línea argumentativa, conviene mencionar que la sentencia del 8 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, identificada con el número de radicación 3322-14, cuyo consejero ponente fue el doctor Gerardo Arenas Monsalve, precisó con relación al tema en mención, lo siguiente: “Las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

En efecto, no hay duda de que es a la fiduciaria representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

Por ello, se precisa que es al Fondo a quien le compete el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. Estima el Despacho que la petición de la parte demandada de vincular al ente territorial como litisconsorte necesario no procede, toda vez que no existe relación jurídico sustancial alguna entre tal entidad y las partes actora y accionada, la cual conlleve a que sea necesaria la comparecencia del ente territorial, en tanto además, no se perjudicará ni se beneficiará con la decisión que se dicte en la correspondiente fallo, referente, como se ha dicho antes, al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.” (Negrilla y subraya fuera del texto) En esas oportunidades se trató de eventos en los que el ente territorial correspondiente se pronunció sobre las condiciones en que se le debía hacer el reconocimiento a una persona y, al surgir a ese respecto una controversia, para el Consejo de Estado es claro que ésta es de exclusiva discusión entre el inconforme y el Fondo.

En este caso el punto es aún más claro, habida cuenta de que se trata de resolver una controversia que no compromete a un tercero, sino que vincula exclusivamente al Fondo representado por Fiduprevisora y a su contratante. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Finalmente, este Tribunal reitera que, además, es indisputado que en los casos que un debate jurídico se refiera a las relaciones en que se ha involucrado un patrimonio autónomo a cargo de una entidad fiduciaria es ésta y no el fideicomitente quien se encuentra legitimado para la defensa de los intereses correspondientes. 6.1.

La autonomía e independencia del fondo fiduciario (FOMAG) No sobra, además advertir que, haber aceptado la integración del litisconsorcio en la forma solicitada por la Convocada, habría conducido a desnaturalizar la condición propia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida que resulta claro que la pretensión legal fue la de que dicho fondo operara como una unidad autónoma, independiente del Ministerio al cual está vinculado, pues de otra manera requeriría el concurso permanente de este último para el giro ordinario de su actividad, descartando con ello la vigencia de los cánones que inspiraron su creación y su régimen de funcionamiento.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y aún bajo el riesgo de abundar en argumentos sobre este tema, no se constata entonces la existencia de relación jurídico sustancial que habilite al Tribunal para disponer la vinculación del Ministerio de Educación como litisconsorte de la Parte Convocada, por cuanto: i) Los actos administrativos citados en las pretensiones de la demanda fueron expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y suscritos por la Ministra de Educación de la época, quien fungió única y exclusivamente como Presidenta del Consejo Directivo del mismo Fondo; ii) De conformidad con artículo 3 de la Ley 91 de 1989, el citado Fondo fue creado como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, y será este Fondo el directo y único receptor de las consecuencias derivadas de la decisión que llegare a adoptar este Tribunal, de suerte que no se producirá efecto alguno con relación al citado Ministerio; iii) La reciente jurisprudencia del Consejo de Estado que estudió algunas de las funciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó su condición de sujeto procesal único, cuandoquiera que se debatan aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley a dicho Fondo.

7. LOS INTERESES CAUSADOS POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR COSMITET, DE CONFORMIDAD CON LAS FACTURAS RECIBIDAS Y NO OBJETADAS POR LA CONVOCADA El aparte c) de la pretensión quinta de la demanda, consagra la solicitud al reconocimiento de los intereses a que hace referencia el título de este acápite, de suerte que la Convocante no reclama entonces el pago del capital de las facturas presentadas a la Convocada, sino la indemnización moratoria por el supuesto pago tardío de tales facturas.

Al acometer el Tribunal el análisis de esta pretensión, encuentra primeramente que ella se extiende a ocho facturas relacionadas en la misma pretensión de la demanda, de las cuales, y con soporte en los medios probatorios obrantes en el proceso, se advierte que solamente en tres de ellas, las número 84107, 88593 y 120993180, dan cuenta de su fecha de radicación cierta ante la dependencia autorizada para ello por la Convocada, en términos del Contrato.

Respecto de las demás, la demandante pretendió acreditar la fecha en que se debieron radicar haciendo un cálculo del promedio de tiempo en que usualmente procedieron las partes para los meses que duró el contrato. 180 Obrantes a Folios 523, 527 y 588, respectivamente, del Cuaderno de Pruebas No. 1. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Esta última forma de acreditar la radicación, y pretender que a partir de esa fecha estadística promediada se deben causar intereses, no resulta aceptable, toda vez que no logra acreditarse con certeza meridiana cuándo se reunieron las condiciones para que procediera el pago y, menos aún a partir de cuándo estaba Fiduprevisora en mora de pagarlas.

Habiendo analizado el texto de las facturas a las cuales hace referencia la mencionada pretensión, se aprecia que en ellas se señala que su vencimiento “rige a partir de la fecha de radicación de la misma conforme a la ley 1231 de 2008”. En razón de lo anterior, en la pericia aportada como prueba indica claramente en su capítulo denominado “Perjuicio Derivado del Pago Tardío de Facturas en el Marco del Contrato”, se afirma que “[d]urante la ejecución del Contrato se presentaron pagos tardíos de algunas facturas por parte de la Fiduprevisora a Cosmitet”, pero no se contempla afirmación alguna relativa al estado insoluto de facturas, lo cual conduce a tener como pagadas todas las facturas relacionadas en esta pretensión de la demanda, de suerte que, con dicho pago, no objetado oportunamente por la Convocante (v. gr. por incompleto, extemporáneo), por cuanto de ello nada se acreditó en el proceso, se extinguió la obligación crediticia incorporada en tales facturas, y con ello la acción cambiaria derivada de ellas.

Ahora bien, frente a la causación de intereses moratorios por la presunta fecha extemporánea en que pudo haberse surtido dicho pago, y que configura esta pretensión de la Convocante, el Tribunal reitera que tampoco encontró evidencia en el expediente, de manifestación coetánea a la época del pago, de inconformidad alguna por parte del Convocante, en cuanto a un pago incompleto o extemporáneo de tales facturas se refiere, manifestación que hubiere podido preservar la acción cambiaria hasta su extinción, en contra de la Convocada, deudora para estos efectos.

Así las cosas, resulta evidente que la acción cambiaria derivada de las facturas se encontraba extinguida por pago efectivo de ellas, pero aún en el supuesto de que dicho pago no se hubiere producido, para la fecha de presentación de la demanda mediante la cual se promovió la presente causa arbitral, dicha acción estaría prescrita, pues habrían transcurrido para el día 11 de agosto de 2016, más de tres años contados a partir de la radicación (y consiguiente vencimiento) de las mismas ante la Convocada, con el propósito de su pago.

El término a que se ha hecho referencia, es el contemplado por el artículo 789 del Código de Comercio181 como de prescripción de los títulos valores, que de suyo corresponde a la naturaleza de la factura emitida por la Convocante bajo el régimen dispuesto por la Ley 1231 de 2008. De otro lado, y en cuanto al argumento que sirvió de sustento a la pretensión de la Convocante, consignado en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de fondo invocadas por la Convocada, y según el cual “…la prescripción no resulta aplicable en este caso, como quiera la misma fue interrumpida con el reconocimiento y pago de dichas facturas por parte de la Entidad convocada, quedando pendiente conforme a las obligaciones contractales [sic] pactadas, el pago de los intereses de mora que se reclaman”,182 ha de manifestar el Tribunal que el pago constituye por antonomasia el medio de extinción de las obligaciones, consagrado así en el artículo 1625 del Código Civil, y traducido específicamente en la ejecución de la prestación debida, en voces del precepto siguiente del mismo ordenamiento, de suerte que habiéndose ejecutado de manera integral y sin reserva alguna por parte del acreedor, como en este caso lo fue, alcanza efectos liberatorios plenos y jamás de simple interrupción de cómputo prescriptivo alguno, que de suyo no pudo empezar a surtirse por la extinción plena de la obligación, derivada del pago integral del título que incorporó aquella. 181 ARTÍCULO 789.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA DIRECTA. La acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento 182 F. 255 del Cuaderno Principal No. 2. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Por todo lo expuesto anteriormente, encuentra el Tribunal acreditados los supuestos de hecho de las excepciones séptima y octava invocadas en la contestación a la demanda, y denominadas “incumplimiento de la carga de la prueba para el cobro de los intereses de mora sobre las facturas de venta relacionadas en la pretensión quinta de la demanda” y “prescripción de la acción de las facturas sobre las que alega mora en el pago”, y así habrá de reconocerlo en la parte resolutiva del presente laudo, para efectos de declarar enervado el aparte c) de la pretensión quinta de la demanda.

8. LA LIQUIDACIÓN ARBITRAL DEL CONTRATO Define la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, acerca de la liquidación de los contratos estatales, lo siguiente: “La liquidación es el procedimiento a través del cual una vez concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecución. Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, se trata de un trámite cuyo objetivo primordial consiste en determinar quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, y por qué se lo debe, todo lo cual, como es apenas obvio, supone que dicho trámite únicamente procede con posterioridad a la terminación del contrato.” Esta operación cobra una relevancia obligatoria en tratándose de contratos estatales, según lo ha definido la jurisprudencia administrativa, cuandoquiera que aquellos están referidos a negocios de prestaciones continuas o a aquellos que por su objeto, naturaleza y cuantía, requieran de tal acto liquidatorio183.

A su vez, destaca este Tribunal que la circunstancia de que el contrato sometido a su conocimiento tenga como parte en uno de sus extremos negociales a una entidad estatal, refuerza el imperativo legal de proceder a liquidar la relación obligatoria, pues como lo ha entendido la doctrina nacional, en controversias como la sometida a este arbitraje, “…la presencia de la entidad pública hace que surja la obligación de liquidar los contratos para efectos de que se tenga certeza en la ejecución presupuestal de la persona pública contratante.”184 Ahora bien, en cuanto a la facultad de este Tribunal para proceder a dicha liquidación solicitada en la demanda, valga recordar que los árbitros fungen como titulares de jurisdicción temporal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 116 de la Carta Política, y en consecuencia, la atribución para atender tal pretensión de la demanda, encuentra entonces recibo, y con ocasión de ello se consignará a continuación la correspondiente decisión. En apartes anteriores del presente laudo se recapitularon las etapas liquidatorias en sede administrativa, surtidas frente al contrato No. 1122-02-09, de tal manera que declarada la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se procedió a la liquidación unilateral del contrato, encuentra el Tribunal que desaparecieron del ámbito jurídico todos los elementos que obraron como sustento del “balance financiero del contrato”, entre ellos las partidas de descuentos que arrojaron un pasivo a cargo de Cosmitet, de tal manera que no existiendo razón jurídica alguna para que haya sido demostrada procesalmente sobre la improcedencia del pago 183 Véase Sentencia CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto de fecha 6 de agosto de 2003, Rad. 1453, C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 184 EXPÓSITO, Juan Carlos. La liquidación bilateral de los contratos estatales: Un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Revista digital de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. p. 7. Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la última factura presentada por Cosmitet a Fiduprevisora en fecha 02/05/2012, por valor de $4.609.574.641, y correspondiente a los servicios prestados por el mes de abril del año 2012, este Tribunal dispondrá el pago de la misma, con su debida actualización monetaria, como valor de la liquidación final y definitiva del contrato, por cuanto mediante este laudo las partes contractuales entenderán culminada, liquidada y finiquitada para todos los efectos, la relación derivada del Contrato No. 1122-02-09 tantas veces citado, sin que subsista elemento adicional sobre el cual pueda obrar reclamación alguna.

Esta decisión del Tribunal encuentra asidero, además, en la circunstancia de haber sido declarado por parte de la Convocada el cumplimiento de las obligaciones contractuales de Cosmitet, en la certificación tantas veces referida, expedida por el Gerente de Servicios de Salud de Fiduprevisora, tan solo unos días antes de la terminación del Contrato (12 de marzo de 2012), la cual resultaba necesaria para la procedencia del último pago de acuerdo con lo dispuesto por la Cláusula 10 del Contrato, cuyo tenor literal corresponde al siguiente texto: Así pues, reconocido el cumplimiento del contratista Cosmitet, surgía como derecho a su favor el reconocimiento de la factura por el último mes de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el pluricitado contrato.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento del valor que obrará como condena, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, como antes se anunció, y en consecuencia ordenará la actualización monetaria respecto de la suma de $4.609.574.641, incorporada en la factura No. S0000123069, correspondiente a los servicios prestados por Cosmitet entre el 01/04/2012 y el 30/04/2012185 en ejecución del contrato en cita, indexación que tendrá como fecha inicial aquella que figura en el título como de radicación (2/05/2012), y como fecha final la del presente laudo, según la siguiente fórmula: 𝐶𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑙 𝐴𝑐𝑡𝑢𝑎𝑙𝑖𝑧𝑎𝑑𝑜 = 𝐶𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑙 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 × ( 𝐼𝑃𝐶𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 ) 𝐶𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑙 𝐴𝑐𝑡𝑢𝑎𝑙𝑖𝑧𝑎𝑑𝑜 = $4.609.574.641 × ( 111,25 141,05 ) 𝐶𝑎𝑝𝑖𝑡𝑎𝑙 𝐴𝑐𝑡𝑢𝑎𝑙𝑖𝑧𝑎𝑑𝑜 = $5.844.319.136 *El Índice de Precios al Consumidor fue tomado de las tablas del DANE disponibles al público.

A su vez, el Tribunal se abstendrá de decretar condena alguna al pago de intereses moratorios, habida cuenta de que la exigibilidad de la suma anterior surge con ocasión del presente laudo, y en esencia por cuanto mediante el mismo fue declarada la nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral previamente identificadas. Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal al no encontrar probada ninguna excepción de las propuestas con mérito para enervar la pretensión Cuarta de la demanda, procederá entonces a su reconocimiento en la parte resolutiva del presente laudo. 185 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 7.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CAPÍTULO V ANÁLISIS CONCLUSIVO SOBRE PRETENSIONES Y EXCEPCIONES De las excepciones que no fueron objeto de pronunciamiento en anteriores apartes de este laudo, el Tribunal encuentra que la Tercera, denominada “Debida competencia del Ministerio de Educación Nacional para emitir resoluciones que decidieron sobre la liquidación unilateral del contrato”, tampoco prospera, de acuerdo con los razonamientos de este Tribunal, expuestos al adelantar el estudio sobre su competencia, y específicamente acerca de la condición en la que actuó la Ministra de Educación Nacional como Presidenta del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cuanto a la excepción genérica formulada por la parte Convocada, el Tribunal no advirtió en el plenario la existencia de hechos distintos a los que configuraron las excepciones Primera a Octava, que pudieran resultar constitutivos de la llamada excepción genérica, y por tanto tampoco procede a su reconocimiento. Ahora bien, en cuanto a pretensiones no analizadas en antecedencia, sobresale la Primera de la demanda, cuyo sentido fue el de declarar que la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia. Ltda. – Cosmitet Ltda., cumplió con todas las obligaciones contenidas en el Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122-02-09.

A este propósito, el Tribunal encuentra que dentro del trámite dicho aspecto no mereció atención particular durante el debate probatorio. Empero, y comoquiera que en el acervo probatorio se advierte la existencia de una certificación no objetada por Fiduprevisora, expedida por su Gerente de Servicios en Salud, señora Piedad Sofía Mejía Miranda, y en la cual se aprecia textualmente: “Que el contrato 1122-02-2009 suscrito con la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA, - COSMITET LTDA, se encuentra vigente y se ha venido cumpliendo a satisfacción desde su inicio y durante sus adiciones y prorrógas, no obstante los hallazgos de las auditorías realizadas y la suscripción de los respectivos planes de mejoramiento”186, el Tribunal la valora como soporte suficiente para reconocer lo deprecado por la Convocante en esta pretensión. CAPÍTULO VI CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES, TACHAS, JURAMENTO ESTIMATORIO Y APRECIACIÓN DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.

Conducta procesal de las partes El Tribunal no advierte tacha alguna en la conducta procesal de las Partes o sus Apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a todo lo largo del Proceso con pleno apego a la ética y a la profesionalidad que era esperable de ellos. Esta manifestación será valorada para efectos de la determinación sobre agencias en derecho de la que se ocupará más adelante. 2.

Tachas formuladas por la Convocada respecto de algunos testigos 2.1. Oportunidad para formularlas El artículo 211 del Código General del Proceso, no prevé el momento preciso para elevar las tachas contra los testimonios de las personas; sin embargo la doctrina ha expresado lo siguiente: “La redacción de los arts. 210 y 211 del CGP impone 186 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 338.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que la práctica de la prueba testimonial y de la formulación de la tacha por afectación de la imparcialidad en un sistema oral se pueda formular antes, durante el testimonio y en todo caso en el transcurso de la audiencia de pruebas para ser valorada antes de fallar” (Nattan Nisimblat, Derecho Probatorio, Técnicas de Juicio Oral, Régimen del CGP, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2016, pág.342).

El Tribunal teniendo en cuenta que el artículo 211 del C.G.P., en su inciso segundo señala que el juez analizará el testimonio al momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso y acorde con las reglas de la sana crítica, procederá a pronunciarse como sigue. 2.2. Argumentos del Tribunal para rechazar las tachas formuladas Para emitir el correspondiente pronunciamiento, el Tribunal observa que al tenor del artículo 164 del C.G.P., “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (…)”, precepto que debe analizarse conjuntamente con el inciso primero del artículo 176 del mismo código, que reza: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (…)”.

Estudiadas las transcripciones de las declaraciones del representante legal de Cosmitet, tachado de falsedad y del testigo José Ricardo Rodríguez Doncel, tachado por imparcialidad, en razón de su vinculación con Cosmitet, el Tribunal encuentra que en efecto algunos de los testigos tienen actualmente o tuvieron en el pasado vínculos de subordinación o laborales o de otra modalidad jurídica con las partes, lo que llevaría a reconocer los motivos de tacha al tenor del artículo 211 del C.G.P. Sin embargo, evaluadas por el Tribunal ambas declaraciones, se aprecia que de ellas no surgen manifestaciones que vayan en contravía o que contradigan las demás pruebas recaudadas; por el contrario, tal circunstancia da veracidad a la razón de sus dichos, llegados a su conocimiento por percepción directa, sobre algunas importantes fases de la causa petendi, puesto que todos ellos y particularmente los que fueron objeto de tacha por el señor apoderado de la convocada, dada su cercanía al objeto de la controversia, su proximidad –aun mediando vínculos laborales o de prestación de servicios con la sociedad convocante–, son circunstancias que, a juicio del Tribunal, no menguan ni condicionan la realidad de los acontecimientos que ellos presenciaron y respecto de los cuales depusieron, bajo la gravedad del juramento.

En otros términos, la vinculación o relación de dependencia de algunos de los deponentes respecto de las partes aquí contendientes, no es motivo suficiente, en opinión del Tribunal, para que prosperen las tachas contra ellos formuladas. Estas razones son suficientes para que el Tribunal rechace las tachas formuladas por la Convocada contra los señores Dionisio Alandete, en su calidad de representante legal de Cosmitet, y contra el señor José Ricardo Rodríguez Doncel, en su calidad de testigo solicitado por la Convocante.

Así se dirá en la parte resolutiva de este laudo. 3. Juramento estimatorio La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sanciones, fueron prevenidas en la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del Código General del Proceso (CGP), finalmente reformado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014187. 187 “ARTÍCULO 206.

JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Ciertamente, la norma del inciso cuarto del artículo 206 en cita, modificado por la Ley 1743 de 2014, señala: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.

Para el caso traído a arbitraje, se tiene que la Convocante estimó sus perjuicios en la suma de $10.607.378.972. Así pues, al tener en cuenta que la condena que este Tribunal declarará a favor de la Convocante asciende a la suma de $5.844.319.138, cabe concluir que el 50% de la cuantía estimada no es superior al valor de la referida condena, y por consiguiente debe descartarse la aplicación de la sanción de que trata la norma antes transcrita.

Asimismo, en la presente actuación debe destacarse que Cosmitet no obró negligente ni temerariamente, puesto que su desempeño procesal no conduce a presumir temeridad, mala fe o carencia absoluta de razones fácticas o fundamentos jurídicos de su demanda, de suerte que tampoco ha de condenarse por este concepto a que hace mención el parágrafo del artículo 206 del CGP, reproducido a pie de página. 4.

Apreciación del concepto del Ministerio Público Las reflexiones y conclusiones del Tribunal consignadas a lo largo de todo el capítulo de Consideraciones, constituyen fundamento suficiente para sentar una diferencia frente al concepto emitido por la agente del Ministerio Público, al cual se hizo referencia concreta en el aparte 4 del Capítulo II del presente laudo.

CAPITULO VII COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.188 A tal efecto, tanto COSMITET como FIDUPREVISORA solicitaron la condena en costas de la respectiva contraparte.

El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 188 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. Por su parte, el numeral 5º. del artículo 365 del CGP establece que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

En atención a que en el presente asunto la demanda alcanzó éxito parcial, el Tribunal, con sustento en la referencia normativa antes transcrita, se abstendrá de condenar en costas procesales y agencias en derecho. CAPITULO VIII DECISIONES DEL TRIBUNAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA (Convocante) y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. (Convocada) habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO – Declarar probadas las excepciones Séptima de fondo, denominada “incumplimiento de la carga de la prueba para el cobro de intereses de mora sobre las facturas de venta relacionadas en la pretensión Quinta de la demanda”, y la excepción Octava de fondo, denominada “prescripción de la acción de las facturas sobre las que alega mora en el pago”, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

SEGUNDO – Declarar imprósperas las excepciones de fondo Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Novena, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. TERCERO – Declarar para efectos de lo solicitado en la pretensión Primera de la demanda, que de conformidad con la certificación de fecha 9 de marzo de 2012, expedida por la Gerente de Servicios en Salud de Fiduprevisora, obrante en el plenario, Cosmitet cumplió el contrato 1122-02-2009 “a satisfacción desde su inicio y durante sus adiciones y prórrgas, no obstante los hallazgos de las auditorías realizadas y la suscripción de los respectivos planes de mejoramiento”, todo de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente laudo.

CUARTO – Declarar que FIDUPREVISORA incumplió el Contrato, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. QUINTO – Declarar la nulidad por falsa motivación, de la Resolución 6842 del 13 de mayo de 2014 y de la Resolución 12330 del 30 de julio de 2014, expedidas por la Ministra de Educación Nacional, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales 1122-02-2009, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEXTO – Declarar liquidado el Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales 1122-02-2009, y como consecuencia de ello condenar a la Convocada al pago de la suma indexada de CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TREINTA Y OCHO PESOS M/L ($5.844.319.138), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SÉPTIMO – Declarar que la suma objeto de condena deberá ser pagada a la Convocante en los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, para lo cual se dará cumplimiento a la normatividad vigente en materia de pago de sentencias o laudos arbitrales contra entidades públicas o asimiladas. Los intereses moratorios se causarán a partir del vencimiento del término anterior y hasta que se verifique el pago en integridad, de conformidad con lo dispuesto en la ley.

OCTAVO – Abstenerse de condenar en costas y agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. NOVENO – Declarar que no procede la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. DÉCIMO - Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria.

DÉCIMO PRIMERO - Dar cumplimiento a la Ley 1743 de 2014, para lo cual el presidente del tribunal arbitral descontará del pago del saldo final de los honorarios, el dos por ciento (2%) del valor total pagado a cada árbitro, y la suma que resulte la consignará inmediatamente a la orden del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, con destino al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia. DÉCIMO SEGUNDO - El Presidente procederá a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Gastos” y hará la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

DÉCIMO TERCERO – Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas que prestan mérito ejecutivo de este laudo con las constancias de ley con destino a cada una de las partes. DÉCIMO CUARTO – Ordenar la entrega del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se notifica a los apoderados de las partes en audiencia de la fecha. Hernando Parra Nieto Árbitro Presidente Emilio José Archila Peñalosa Árbitro Alfonso Gómez Méndez Árbitro Patricia Zuleta García Secretaria Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TABLA DE CONTENIDO CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1.

Partes y sus Representantes 2. El pacto arbitral 3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso 4. Primera Audiencia de Trámite. Trámite aplicable al Proceso. Decreto de Pruebas 5. Las Pruebas decretadas y practicadas 5.1. Documentales 5.2. Testimonios 5.3. Interrogatorios de parte 5.4. Experticia de parte aportada por COSMITET 6.

Cierre de la instrucción y Alegatos de Conclusión 7. Audiencias del Tribunal 8. Término de duración del proceso CAPÍTULO II LA CONTROVERSIA 1. La demanda presentada por COSMITET - Pretensiones 2. Los hechos alegados en la demanda. 3. La contestación de la demanda y las excepciones de mérito 4. Intervención y concepto final del Ministerio Público CAPÍTULO III PRESUPUESTOS PROCESALES 1.

Presupuestos procesales generales 2. Control de legalidad CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL OBJETO DEL PROCESO

2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DEL OBJETO DEL PROCESO

3. PRESUPUESTOS PROCESALES DEL LAUDO O SENTENCIA

4. ANÁLISIS DEL CONTRATO TRAÍDO A ARBITRAJE 4.1. Los hechos 4.2. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en la ley de creación del Fondo. 4.3. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en normatividad vigente en materia de salud 4.4. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en el pliego de condiciones 40 4.5. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en lo previsto en el contrato Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA – COSMITET LTDA contra Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.6.

La actuación de Fiduprevisora no se soporta en lo ejecutado por las partes 4.7. La actuación de Fiduprevisora no se soporta en la buena fe, ni en la teoría de los actos propios 4.8. Lo actuado por Fiduprevisora es contrario y afecta el objeto del contrato 53 4.9. La actuación de Fiduprevisora es ilegal en la medida que viola su deber de planeación. 4.10.

Lo actuado por Fiduprevisora no se sustenta en la presunción de legalidad y afectó el derecho de defensa.

5. EL DEFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL

6. IMPROCEDENCIA DE LA INTEGRACIÓN DE UN LITISCONSORCIO NECESARIO 6.1. La autonomía e independencia del fondo fiduciario (FOMAG)

7. LOS INTERESES CAUSADOS POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR COSMITET, DE CONFORMIDAD CON LAS FACTURAS RECIBIDAS Y NO OBJETADAS POR LA CONVOCADA

8. LA LIQUIDACIÓN ARBITRAL DEL CONTRATO CAPÍTULO V ANÁLISIS CONCLUSIVO SOBRE PRETENSIONES Y EXCEPCIONES CAPÍTULO VI CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES, TACHAS, JURAMENTO ESTIMATORIO Y APRECIACIÓN DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Conducta procesal de las partes 2. Tachas formuladas por la Convocada respecto de algunos testigos 2.1.

Oportunidad para formularlas 2.2. Argumentos del Tribunal para rechazar las tachas formuladas 3. Juramento estimatorio 4. Apreciación del concepto del Ministerio Público CAPITULO VII COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO CAPITULO VIII DECISIONES DEL TRIBUNAL