Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012). Surtidas, como se encuentran, la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento, profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., surgidas con ocasión del contrato número 728 de 2004 suscrito el día 14 de diciembre de 2004, previos los siguientes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. 1.1.1. Parte Convocante. La Parte Convocante de este trámite arbitral es NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE, persona natural, mayor de edad, domiciliada en Apartadó (Antioquia) identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 39.406.189. 1.1.2. Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sociedad comercial creada mediante escritura pública No. 1331 de la Notaría 22 de Bogotá, del 16 de junio de 2003, representada legalmente por NOHORA BEATRIZ TORRES TRIANA, en su calidad de representante legal para asuntos judiciales, según documentos que obran a folios 64 a 74 del Cuaderno Principal No. 1.
Las dos partes han estado representadas judicialmente por los apoderados que designaron. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.2. EL CONTRATO. El catorce (14) de diciembre de 2004, las partes suscribieron el contrato No. C-728, cuyo objeto, según la cláusula cuarta es el siguiente: “El CONTRATISTA se obliga para con el CONTRATANTE, a prestarle los servicios de cobranza prejuridica y jurídica de las Regiones Norte, Sur y Occidente, para las obligaciones contenidas en las facturas que esta emite por concepto de Telefónica Pública Básica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPCLE), telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional (tpbcldn-i) internet, transmisión de datos, otros servicios de valor agregado, red inteligente, servicios premium, y los cargos pertenecientes a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP facturados por los operadores locales (…)”.
1.3. EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso, se encuentra contenido en la cláusula vigésima novena del contrato No. 728 del 14 de diciembre de 2004, que dispone: “CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este contrato se resolverá amigablemente entre las partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a las (sic) otra, en caso de no lograrse el acuerdo, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula.
El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en que se le convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a un mil (1000) salarios mínimos mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros. De lo contrario se acudirá a uno sólo. b) Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, de no lograrse un acuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá c) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las partes, en cuanto la ley se los permita, no convienen otra cosa. d) El tribunal fallará en derecho, a menos que las Partes, en el momento de solicitar la convocatoria, pidan de común acuerdo que el fallo sea en conciencia, y si esto último es permitido por la Ley.
Si las partes consideran que la definición de un aspecto técnico diputado es suficiente para definir sus controversias, podrá (sic) hacer que el arbitramento sea técnico. e) El fallo tendrá los efectos de cosa juzgada. f) El tribunal sesionará en Bogotá D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las partes. g) Cualquiera de las partes de este contrato que sea llamada por otra como listisconsorte, en un proceso arbitral que verse sobre este contrato, aceptará vincularse al proceso, sin perjuicio de que defienda allí sus intereses en la forma que mejor estime conveniente”.
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE presentó el primero (1º) de junio de dos mil once (2011), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P 1. 1.4.2. Previa designación de común acuerdo de los árbitros, ERNESTO RENGIFO GARCÍA, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO y SERGIO MUÑOZ LAVERDE, aceptación oportuna de estos y citación2, el cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el 1 Folios 1 a 21 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folios 61 a 92 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 4 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al Doctor ERNESTO RENGIFO GARCÍA, Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá3. 1.4.3.
Por Auto No. 1, Acta No. 1, del cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011), el Tribunal de Arbitramento se declaró legamente instalado, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles4. 1.4.4. El día cinco (5) de septiembre de 2011, la Secretaria ad hoc notificó personalmente el auto admisorio al apoderado de la parte convocada5. 1.4.5.
Oportunamente, el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, por conducto de su apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas6. 1.4.6. Por Secretaría, el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011), se corrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda7. 1.4.7.
Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaria el día treinta (30) de septiembre de 2011, la apoderada de la parte convocante descorrió el mencionado traslado, solicitando la práctica de pruebas8. 1.4.8. Mediante Auto No. 2, Acta No. 2, del seis (6) de octubre de dos mil once (2011), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación9. 3 Folios 110 a 112 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 110 a 112 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folio 113 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 117 a 140 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folio 142 del Cuaderno Principal No. 1 8 Folios 143 a 144 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 5 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.4.9. El día dos (2) de noviembre de dos mil once (2011), se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la cual, el Tribunal instó a las partes para que llegaran a un acuerdo directo, lo cual no se logró debido a que expresaron no tener fórmulas de arreglo que permitieran llegar a una conciliación. Por lo anterior, el Tribunal mediante Auto No. 4, Acta 4, declaró fallida la audiencia de conciliación y a continuación el Tribunal procedió a fijar el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, lo cual quedó consignado en el Auto No, 5.
Acta 4. Así mismo, se fijó como fecha para la Primera Audiencia de Trámite, el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011)10. 1.5. TRÁMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. El día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), se inició la primera audiencia de trámite (Folios 161 a 175 del Cuaderno Principal No. 1) en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas al arbitraje, el Tribunal mediante Auto No. 6, Acta No. 5, asumió competencia para tramitar y decidir en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso. El trámite se desarrolló en quince (15) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 7 proferido en audiencia del treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), Acta No. 5, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se aportaron y practicaron de la siguiente manera: 9 Folio 147 a 1148 del Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 153 a 159 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.5.3.1 Documentales: Se ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito probatorio que les corresponde, los documentos enunciados en la demanda y las solicitadas en la contestación. 1.5.3.2 Testimoniales: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores MAURO JULIO TIGRESOS MESA, SARA DÍAZ VILLAREAL, GLORIA BARBOSA VARGAS, CAROLINA RANGEL PEREIRA, MARÍA EUGENIA AGUDELO DUQUE, en audiencia del siete (7) de febrero de dos mil doce (2012), HOLGUER REINA SUAREZ, el día ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), JUAN PABLO CIFUENTES ALVIRA, el día veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012).
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1, sin observaciones. Se decretaron, a solicitud de la parte convocante los testimonios de ALBA ROCÍO ORTIZ YANEZ, EDGAR ECHEVERRY, JOSÉ GONZALO MEJÍA CARDONA y RICARDO YANGUMA, también solicitado por la parte convocada.
El día veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), los apoderados desistieron de los citados testigos, y el Tribunal mediante Auto No. 13, de la misma fecha, aceptó sus desistimientos. 1.5.3.3 Interrogatorios de parte: El Tribunal decretó y practicó los interrogatorios de parte de los Señores NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE y FABIAN ANDRÉS HERNÁNDEZ RAMÍREZ, en su calidad de representante legal de la parte convocada, en audiencia del día ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012).
Las transcripciones de las grabaciones de estos interrogatorios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1, sin observaciones. 1.5.3.4 Dictamen Pericial Contable: Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 7 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El día quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) se recibió el dictamen pericial rendido por la doctora GLORIA ZADY CORREA, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del C. P.C. Dentro del término del traslado, los apoderados de las partes solicitaron la complementación y adición al mismo, las que fueron rendidas en tiempo por el perito, y de las cuales se le corrió traslado a las partes.
(Cuaderno Principal No. 1 Folio 222), sin que se presentara objeción al mismo. 1.5.3.5 Inspección judicial con exhibición de libros y documentos en las oficinas de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., e intervención de perito: Mediante escrito presentado a este Tribunal el veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012) por la apoderada de la parte convocante, se desistió de la práctica de la inspección judicial con intervención de perito en las oficinas de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. (Cuaderno Principal No. Folio 227), desistimiento que el Tribunal aceptó mediante Auto No. 16, Acta No. 12 del veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). 1.5.3.6 Exhibición de Documentos: El Tribunal decretó la exhibición de documentos en los términos solicitados por la sociedad convocada, a cargo de NUBIA AGUDELO DUQUE.
Mediante escrito presentado a este Tribunal el veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012) por el apoderado de la sociedad convocada, se desistió de la práctica de la exhibición de documentos por parte de NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE (Cuaderno Principal No. Folio 227), desistimiento que el Tribunal aceptó mediante Auto No. 16, Acta No. 12 del veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos, que fueron incorporados en el Cuaderno Principal No. 1 Folios 236 a 336.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 8 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.5.5. Concepto Procurador 144 Judicial II Administrativo: Mediante escrito del día nueve (9) de julio de dos mil doce (2012), el Señor Agente del Ministerio Público ALFONSO ANTONIO QUINTERO GARCÍA, rindió su concepto que fue incorporado al expediente a folios 337 a 345 del Cuaderno Principal No. 1., en el que, para concluir, solicita que no se acceda a las pretensiones de la demanda “por no existir ningún elemento probatorio contundente que permita determinar el incumplimiento contractual de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES”.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 19 Acta No. 14, de veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza11.
1.7. TÉRMINO PARA FALLAR. El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, es de seis meses como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, y su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).
A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: AUTO QUE LA DECRETÓ FECHAS QUE COMPRENDE LA SUSPENSIÓN DÍAS CORRIENTES SUSPENDIDOS Auto No. 8 (FL. 174 Cuaderno Principal No. 1) Primero (1º) de diciembre de 2011 hasta el día diecinueve (19) de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive. 19 Auto No. 10 (FL. 182 Cuaderno Principal No. 1) Veintiuno (21) de diciembre de 2011 hasta el día seis (6) de febrero de 2012, ambas fechas inclusive. 48 Auto No. 12 (FL. 196 Cuaderno Principal No. 1) Trece (13) de febrero de 2012 hasta el día veintisiete (27) de 15 11 Folios 346 a 347 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá febrero de 2012, ambas fechas inclusive Auto 13 (Fl. 204 Cuaderno Principal No. 1). Dos (2) de marzo de 2012 hasta el día veinticinco (25) de marzo de 2012, ambas fechas inclusive. 24 Auto 17 (Fl. 231, Cuaderno Principal No. 1).
Treinta (30) de mayo de 2012 hasta el día veintiuno (21) de junio de 2012, ambas fechas inclusive 23 Auto 18 (Fl. 234, Cuaderno Principal No. 1). Veintitrés (23) de junio de 2012 hasta el día nueve (9) de agosto de 2012, ambas fechas inclusive. Suspensión que se levantó mediante Auto 19 a partir del día seis (6) de agosto de 2012. 44 Total 173 En consecuencia, al sumarle los ciento setenta y tres (173) días corrientes durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término hábil para decidir se extiende hasta el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012).
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
1.8. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. 1.8.1. Pretensiones. En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE, formula las siguientes: “PRETENSIONES PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que entre Nubia Victoria Agudelo Duque y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se celebró el contrato Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 10 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá número 728 de 2004, el día 14 de diciembre de dicho año, en virtud del cual aquella se obligó con está a prestarle los servicios de cobranza prejurídica y jurídica en las Regiones Norte, Sur y Occidente, para las obligaciones contenidas en las facturas que emite dicha compañía para el cobro de los servicios referidos en el citado contrato.
SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incumplió gravemente las obligaciones a su cargo derivadas de dicho contrato. TERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar a Nubia Victoria Agudelo Duque los perjuicios causados por dicho incumplimiento, según lo que resulte probado en el proceso.
CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar a Nubia Victoria Agudelo Duque intereses comerciales de mora, a la tasa máxima legal permitida, sobre el valor al que ascienden todas las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre la condena a que se refiere las anteriores pretensiones de la demanda, el valor monetario de la misma se actualice desde la fecha de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.
La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; o, en su defecto, se empleará la fórmula de Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.
QUINTA PRINCIPAL: Que se condene a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar las costas y gastos del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho”. 1.8.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones de mérito. Las pretensiones formuladas por la parte convocante, están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: De acuerdo con la demanda, en el año dos mil cuatro (2004), la señora NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE era una comerciante propietaria del establecimiento de comercio ASERCOR que se dedicaba a la actividad de recuperación de cartera en la Zona de Úraba (Antioquia), adelantando cobros prejudiciales y judiciales para varias compañías.
En octubre de dos mil cuatro (2004), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. profirió los términos de la invitación pública número 015, y la señora NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE los adquirió con el fin de participar en ella. Manifiesta la apoderada en su demanda que en el anexo número 7 de la citada invitación se estableció por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., las regiones que pretendía asignar y la edad de la cartera a recaudar con una edad de mora mayor a 150 días.
Según lo indicado en la demanda, el día veintiséis (26) de octubre de dos mil cuatro (2004), la parte convocante presentó su oferta para la Zona Norte y la Zona Occidente, lo cual implicaba que de ser aceptada, le sería asignada una cartera de por lo menos $67.600.000.000. Expresa la demanda que la convocante en su oferta presentó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la infraestructura que implementaría para la gestión en cada una de las zonas (Norte y Occidente), indicando el número de oficinas que tendría junto con su equipo, personal con los cargos y perfiles y los porcentajes por cobro jurídico y pre jurídico.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Según la demanda, para cumplir con los términos de la oferta, NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE debía pasar de tener una oficina en Urabá (Antioquia), a 19 oficinas en las ciudades de las zonas mencionadas en la oferta.
Expresa la apoderada en su demanda, que el veinte (20) de noviembre de dos mil cuatro (2004), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., solicitó a la convocante disminuir el porcentaje de comisión de recaudo propuesto en su oferta, al 7% por cobro prejurídico y al 12% por el cobro jurídico. Finalmente en reunión llevada a cabo el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil cuatro (2004), se acordó que los porcentajes de comisión serían para la etapa pre jurídica del 6%, y para la etapa jurídica del 9%.
El día primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro (2004) se informó a la convocante que había sido seleccionada para trabajar en las zonas Norte, Occidente y Sur del país y que debería firmar el contrato el día 14 de diciembre de 2004. El contrato C-728-04 fue suscrito por las partes el 14 de diciembre de 2004, en el que se estableció como precio la suma de hasta $1.224.074.068,68, incluido IVA, discriminada por regiones a su cargo así: hasta $268.518.512,52, incluido IVA para la zona norte; hasta $805.555.555,56, incluido IVA, para la zona Occidente y hasta $150.000.000, incluido IVA, para la Zona Sur.
Según la apoderada de la parte convocante, el treinta (30) de enero de dos mil cinco (2005), la convocante instaló y adecuó oficinas de la siguiente manera: “una Oficina Principal ubicada en la ciudad de Medellín, para la Zona Norte, una oficina principal en Barranquilla y oficinas secundarias en San Andrés Isla, Riohacha, Valledupar, Santa Martha, Cartagena, Montería y Sincelejo.
Para la Zona Occidente, una oficina principal en Cali y oficinas secundarias en Pasto, Popayán, Pereira, Armenia, Manizales y Quibdó. Para la Zona Sur, una oficina principal en Neiva y oficinas secundarias en Villavicencio e Ibagué”. Expresa la demanda que para efectuar el montaje de dichas oficinas y la contratación del personal, la convocante se endeudó con el sector financiero y terceros y pagó con sus Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 13 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá propios recursos varias obligaciones, lo que implicó que el año dos mil cinco (2005) fuera cerrado con pasivos superiores a los $1.000.000.000.
Manifiesta que sólo hasta el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. entregó el programa de cartera para generar facturas, base teórica de desarrollo, pero no una relación de cartera detallada que permitiera el cobro. Expresa la apoderada en su demanda que ninguna de las entregas realizadas por la convocada fue suficiente para que la convocante pudiera ejecutar las labores de cobranza a su cargo, su gestión se hizo difícil por la falta de entrega de la información adecuada por parte de la convocada.
Adicionalmente, manifiesta que al realizar su gestión se encontraron dificultades como encontrar que las obligaciones ya habían sido pagadas, o que los clientes se habían acogido a un plan de alivio adelantado por la demandante hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cuatro (2004). El día veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005) se firmó la entrega y recibo oficial de cartera, como consta en el Acta Regional ASERCOR No. 1, sin embargo, esa aplicación fue cambiada por su inoperancia. Otra dificultad, según la demanda, se presentó debido a que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. nunca hizo entrega de la información necesaria para adelantar los denominados “cobros jurídicos” a sus deudores.
La convocante nunca pudo establecer con certeza la base para el cálculo de sus comisiones, pues cuando los usuarios pagaban directamente a dicha compañía, esos pagos no aparecían reportados en los informes previos a la facturación. Manifiesta que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., de manera paralela a la ejecución del contrato suscrito con la convocante, ejecutaba un denominado plan alivio con deudores de la misma zona asignada a ella, otorgando mejores condiciones de pago.
Expresa que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. pagó a la demandante, por concepto de las facturas correspondientes a la gestión de los meses de marzo a julio de Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 14 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá dos mil cinco (2005) la suma de $74.946.174, sin embargo, la factura correspondiente al mes de agosto de dos mil cinco (2005), por valor de $14.949.471, no fue pagada.
Manifiesta que el veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), la convocante solicitó una reunión con la convocada en la que se acordó el cierre de las oficinas de Pereira, Armenia, Manizales, San Andrés, Quibdó, Pasto, Popayán y Santa Marta y para las otras ciudades se indicó que la gestión podría hacerse desde las oficinas de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Dichos acuerdos iban a ser consignados en un acta de reunión, que nunca se elaboró, sin embargo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., alegó el cierre de las oficinas concertado como causal de incumplimiento del contrato por parte de la demandante.
En septiembre de dos mil cinco (2005) como respuesta a las peticiones de la convocante, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., manifestó no acceder a las solicitudes efectuadas e informó que se suspendería el envío de cartera para las Zonas Norte y que la entrega para las Zonas Sur y Occidente sería objeto de evaluación. Expresa la demanda, que como resultado de lo anterior, la convocante envió varias comunicaciones en octubre y noviembre de dos mil cinco (2005) indicando su posición sobre la forma en que habían sido atendidas sus reclamaciones, las cuales fueron nuevamente rechazadas.
Finalmente en comunicación de noviembre de dos mil cinco (2005), la convocante solicita a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., agotar una etapa de arreglo amigable, por lo cual se adelantan reuniones en diciembre de dos mil cinco (2005) y enero de dos mil seis (2006) en las que no se logra acuerdo alguno. Por último expresa la apoderada en su demanda que el contrato se terminó por vencimiento del término el día catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005).
Posteriormente, en marzo de dos mil seis (2006), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. liquidó el contrato y estableció como saldo final a favor de la contratista la suma de $832.47, que no fue aprobada por la convocante, por lo cual en marzo de dos mil siete (2007) la convocada envió una oferta de pago que no fue aceptada por la convocante.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 15 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Por su parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, negó algunos hechos, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito.
Respecto de los hechos de la demanda, argumentó lo siguiente: Sobre los primeros hechos de la demanda manifestó que no le constaba que la convocante fuera comerciante inscrita y propietaria de ASERCOR. Posteriormente expresa que es cierto que se realizó la licitación y que la convocante participó en ella, y que se hicieron varias preguntas al inicio de la invitación. Sin embargo, manifiesta que no es cierto que la cartera a que se hace referencia en el anexo No 7 necesariamente era la que iba a ser gestionada por el contratista por cuanto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., podía hacer selección parcial por regiones, lo que significaba que tenía la posibilidad de elegir cuantas firmas de cobranza considerara necesarias para gestionar la totalidad de la cartera y además podía determinar el monto de la cartera a asignar al contratista.
Aclara que se surtió una etapa de negociación entre las partes del contrato No. 728 de 2004, que derivó en los porcentajes pactados en el texto de dicho contrato, que definitivamente fueron distintos a los referidos en el hecho que se contesta. De igual forma aclara que la decisión en torno a la infraestructura fue tomada por la convocante de manera autónoma y la decisión de celebrar el contrato fue también libre.
Expresa que el día catorce (14) de diciembre se celebró el contrato No. 728 y con respecto a la remuneración se atiene a lo pactado en el contrato, sin embargo, aclara que nunca se pactó que esos serían los valores a remunerar al contratista. Señala que la remuneración dependía del monto de cartera a gestionar y de que la gestión fuera exitosa.
Manifiesta que se atiene a lo expresado en el acta de veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), y aclara que antes de esa fecha se habían hecho entregas de cartera y la convocante había hecho gestión de la misma, expresa que no es cierto que se haya cambiado la aplicación entregada por la inoperancia de la misma. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En lo relacionado con la falta de atención por la parte convocada hacia la convocante manifiesta que siempre hubo disposición de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de responder a las inquietudes que se planteaban por NUBIA AGUDELO o sus funcionarios.
Con respecto al plan de alivio, expresa que es cierta su existencia pero todos los oferentes que participaron como consecuencia de la invitación pública No 015 conocían de la existencia de incentivos para los deudores. Reitera que el precio del contrato correspondía a la remuneración máxima que se obtendría si se entregaba la totalidad de la cartera.
Sobre las reuniones sostiene que si es cierto que las mismas se celebraron. Sin embargo, manifiesta que el cierre de las oficinas se hizo inconsultamente y de forma sorpresiva para la convocada, lo que se constituyó como un incumplimiento de NUBIA VICTORIA AGUDELO. Por último expresa que es cierto que no se suscribió por las partes del contrato un acta de liquidación final del mismo.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. planteó las siguientes excepciones de mérito:
1. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES NO INCUMPLIÓ EL CONTRATO No 728 CELEBRADO CON NUBIA AGUDELO. Fundamenta esta excepción en el hecho que, en primer lugar, no existió compromiso de entregar la totalidad de la cartera mencionada en el anexo 7 de los términos de la invitación, pues así se indicó en el parágrafo de la cláusula primera del contrato suscrito por las partes.
Expresa que en la invitación se dejó claro que por cada región se podían escoger varias firmas para su recaudo y además la convocada podía determinar el valor de la cartera objeto de gestión. Respecto de la remuneración, se acordó que la misma podría ser de $1.224.074.068,68, siempre que se entregara toda la cartera de las regiones y se efectuara una gestión efectiva de la misma, sin embargo no estaba garantizada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En segundo lugar, por cuanto la cartera se empezó a asignar una vez se cumplió con la entrega de la póliza de cumplimiento en los términos exigidos contractualmente.
Expresa el apoderado en su contestación que hubo incumplimiento de la convocante al no haber entregado la póliza de cumplimiento en los términos previstos en el contrato No 728. En tercer lugar por cuanto los pagos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a NUBIA VICTORIA AGUDELO se hicieron en los términos del contrato.
2. NUBIA AGUDELO INCUMPLIÓ EL CONTRATO No 728. Fundamenta esta excepción manifestando que la convocante incumplió el contrato ya que recibió pagos de los deudores en sus oficinas, a pesar de que se había pactado en la cláusula 3.1.4. del contrato que tal recepción estaba prohibida. Adicionalmente, la convocante no hizo gestión de la cartera en debida forma y procedió al cierre de varias de las oficinas, como por ejemplo en la zona sur, supuestamente por una indebida retención de pagos de la convocada.
3. NO EXISTE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA SITUACIÓN DESCRITA EN LA DEMANDA Y LA SITUACIÓN ECONÓMICA QUE HA DENUNCIADO LA SEÑORA NUBIA AGUDELO. Sustenta esta excepción manifestando que no hubo incumplimiento de la convocada y por lo tanto no podría hablarse de relación de causalidad entre ese supuesto incumplimiento y la situación económica de la convocante; su situación económica encuentra origen en sus propias decisiones y no en la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Para concluir, manifiesta que la convocante incurrió en falta de previsión al momento de celebrar el contrato, cuestión que en no puede ser imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. 2.
CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá I. Los Presupuestos procesales.
II. El estudio de las Pretensiones de la demanda. III. Manifestación sobre las excepciones de fondo. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”12 concurren en este proceso:
1. DEMANDA EN FORMA. Si bien es cierto la demanda en forma ya no es considerada como presupuesto procesal por no tener la vocación de que las eventuales fallas formales en la elaboración de la misma tengan aptitud de generar nulidad del proceso, se advierte que la solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 2.
COMPETENCIA. El Tribunal, según analizó detenidamente, tanto en el auto admisorio de la demanda como en la providencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), que consta en el Acta No. 5, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política13, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 13 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Por otra parte, la justicia arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
La naturaleza jurisdiccional del arbitraje está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional14.
3. CAPACIDAD DE PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL. Las partes, NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., son sujetos de derecho plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con capacidad para ser parte y con capacidad procesal o para comparecer a proceso.
II. EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA De cuanto queda expuesto se sigue que la relación procesal en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno, motivo por el cual procede el Tribunal de Arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación y dictar el fallo en derecho que decide sobre las controversias entre NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE y COLOMBIA 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 20 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá TELECOMUNICACIONES ESP S.A., (en adelante COLTEL), previas las siguientes consideraciones: 1.
EXORDIO. La relación jurídica materia de este litigio quedó expresada en el Contrato No. 728 celebrado el día catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004) sobre cuya naturaleza jurídica, que lo es de prestación de servicios, las partes no discuten, así como tampoco de su existencia o validez. La discusión se centra, en esencia, en el incumplimiento del mencionado instrumento negocial, sobre el cual la demandante señala: “Con su actuación en la ejecución del contrato y, particularmente, por la ausencia de una entrega correcta, útil, eficiente del aplicativo para generación de facturas y de una relación de cartera asignada para recaudo a la demandante, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP incumplió las obligaciones a su cargo, precisamente por haber omitido los deberes secundarios de comportamiento que le competían en la ejecución del contrato y con ello causó graves perjuicios a NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE”15.
Más adelante agrega: “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en la asignación de la cartera a la contratista estaba obligada a obrar diligentemente, no bastaba simplemente hacer entrega de unos archivos, sino que debía asegurarse que con la información entregada la contratista disponía de todas las herramientas necesarias para su gestión. Y, además, debía hacerlo de forma oportuna, más si se tiene en cuenta que era plenamente consciente de la inversión que su contraparte efectuaría para cumplir con las obligaciones contractuales a su cargo.
Como si lo anterior no fuera suficiente, a pesar de ser conocedora de los esfuerzos y expectativas de mi representada en la ejecución de las labores que estarían a su cargo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP también optó por otorgar un plan alivio a los deudores de la zona asignada a mi representada, que representaba mejores condiciones para quienes tenían obligaciones pendientes con esa compañía y por lo tanto fue preferido para la normalización de sus obligaciones”16. 15 Folio 11 de la demanda. 16 Folio 11 de la demanda.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 21 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La demandada se opuso a los anteriores señalamientos formulando las excepciones de mérito que intituló: i.) “Colombia Telecomunicaciones no incumplió el contrato No. 728 celebrado con Nubia Agudelo”; ii.) “Nubia Agudelo incumplió el contrato No. 728” y iii.) “No existe relación de causalidad entre la situación descrita en la demanda y la situación económica que ha denunciado la señora Nubia Agudelo”.
Sostiene la demandada que no incumplió el contrato por cuanto no se comprometió ni generó en la demandante la expectativa de entregar la totalidad de la cartera mencionada en el anexo No. 7 de la invitación a ofrecer; así mismo que comenzó a suministrar la información requerida para el cobro de cartera después de que le fue entregada la respectiva póliza de cumplimiento, y, por último, que pagó los honorarios a la demandante según lo pactado en el mencionado contrato.
Afirma que la demandante fue la que incumplió el contrato, toda vez que recibió directamente pagos de los deudores de COLTEL no obstante que el contrato lo prohibía; además, no realizó una adecuada gestión de la cartera asignada y cerró varias de las oficinas de cobro en plena etapa de ejecución del contrato. Por último, para la demandada resultó evidente que la situación económica de la convocante encuentra explicación “en sus propias decisiones y no en la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES”. 2.
NOCIONES PRELIMINARES. El Tribunal vislumbra de la disparidad de criterios expuestos por las partes en conflicto, que el problema jurídico fundamental del proceso se contrae a resolver la tensión existente entre el deber de información y la carga de previsibilidad que debe observar todo comerciante en el desenvolvimiento de sus negocios, razón por la cual, se detendrá, así sea de manera breve, en estos dos conceptos o categorías jurídicas.
El deber de información. El deber de informar, en la edad de la información, ha adquirido mayor entidad y envergadura. De un deber social, ha pasado a estructurarse como un deber jurídico. En la Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 22 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá actualidad, el deber de información es más extenso e intenso y abarcaría, en principio, toda la información privada que pudiese afectar la decisión de contratar.
En general, podríamos afirmar que se debe informar todo aquello que contribuya a fortalecer el consentimiento del otro sujeto contractual; sin embargo el deber de informar y la carga de informarse no sólo despuntan trascendentales en la etapa de tratativas, sino además, en todo el iter contractual, y debe apreciarse sin duda de acuerdo con la naturaleza del contrato y, por supuesto, con la calidad de las partes.
Informar es enterar, dar noticia de una cosa o de circunstancias, instruir, prevenir. Consiste en exponer situaciones de hecho de carácter objetivo e incluso de derecho que se conocen o se deben conocer. El contenido del deber se acota a lo que sea relevante y suficiente con miras a la toma de una decisión. Ahora bien, el deber de informar e informarse previo a la celebración del contrato puede ser entendido como expresión del principio de buena fe precontractual que deben observar las partes en sus tratos preliminares o, mejor, antes de que la relación contractual contemplada haya llegado a desplegar eficacia: “*L+a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas”17.
Para Jaime Arrubla: “Se trata de dar a conocer claramente los pormenores del negocio, las características y reales condiciones de los objetos materiales que servirán de soporte a las obligaciones futuras de las partes *…+ No hay delimitación al respecto, por tanto queda al 17 Emilio Betti, Teoría General de las obligaciones, Trad.: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 23 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá criterio del fallador y del jurista, darle el verdadero alcance al contenido del deber de información”18. La Corte Suprema de Justicia ha señalado igualmente que el deber de información puede ser entendido como expresión del principio de buena fe: “*…+ por supuesto dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas haya lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo…”19.
Vale la pena mencionar, el distingo que Le Tourneau hace entre el profesional y el profano: “Maestro de su técnica, él [profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”20. La importancia del deber de información, en este caso, radica en determinar el grado de influencia que tuvo la supuesta falta de información en la ejecución adecuada del contrato, entendiéndose ello, según lo manifestado por la demandante, que los registros revelados por COLTEL, no fueron suficientes para que su cocontratante honrara en debida forma sus compromisos contractuales.
Aquí conviene recordar las cargas de diligencia y cuidado que las partes deben observar en la etapa del perfeccionamiento del contrato y que ni siquiera el profano se halla sustraído de su deber de informarse, lo que implica que su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad, y menos al incumplimiento. Por ello, en eventos como el que se examina, en el que la convocante ostentaba el carácter de comerciante calificado y por lo mismo no profano en las materias sobre las que estaba contratando, el deber de diligencia y la carga de previsibilidad o sagacidad, tenían que ser cabalmente observadas.
Para mayor claridad, el Tribunal se referirá a continuación a la referida carga. La carga de previsibilidad o sagacidad. 18 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, “Contratos Mercantiles, Teoría General del Negocio Jurídico”, Tomo I, Diké, 12ª Edición, Medellín, 2008, p. 169. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 2001, M.P.: Jorge Antonio Castillo Rugeles. 20 P. Le Tourneau, De l’allégement de l’obligation de renseignements ou de conseil, Chronique XIX, Dalloz Sirey, 1987, p. 101.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 24 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El ejercicio de la libertad contractual comporta el cumplimiento de determinadas exigencias del orden jurídico conocidas por la doctrina como “Cargas de la autonomía privada”, entre las cuales se destacan las que sirven para asegurar la validez del negocio y las que buscan evitar que los efectos del negocio se extiendan “más allá de los confines previstos por la parte”21.
La autorresponsabilidad que genera la inobservancia de las cargas de la autonomía privada sigue siendo su nota distintiva frente al concepto de obligación. En palabras de Betti: “Para evitar, luego, que la eficacia del negocio se extienda más allá de los confines previstos, incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomía, desde luego, en su favor, pero también a su propio riesgo *…+ Son libres los individuos de actuar en el sentido de su propio beneficio, según su criterio, pero las consecuencias eventualmente perjudiciales o dañosas de un uso torpe de la iniciativa desarrollada, están sólo a cargo de ellos.
El negocio jurídico, por su trascendencia social y su carácter vinculante, es un instrumento peligroso que no debe utilizarse sino por claros motivos”22. Es decir que antes de celebrar un contrato se deben vislumbrar las diferentes vicisitudes que se puedan presentar en su ejecución y reducir al mínimo los riesgos de incumplimiento; no se trata simplemente de dar un salto de fe al exteriorizar la voluntad contractual y asumir compromisos contractuales que no se está en capacidad de soportar.
En estos casos el exceso de confianza se considera fuente de autorresponsabilidad y no de obligaciones. Para Galgano: “El sistema jurídico le impone al deudor esmerarse lo más posible para sustraerse al riesgo de incumplimiento y, por tanto, prodigar el máximo esfuerzo para cumplir: un esfuerzo que, cuando el deudor es un empresario, es sobre todo organizativo, es predisponer los medios necesarios para evitar el incumplimiento.
El cumplimiento no es solamente un hecho útil para el solo acreedor: cuanto mayor sea el porcentaje de obligaciones cumplidas, tanto mayor será el beneficio para todo el sistema económico, ya 21 EMILIO BETTI, “Teoría General del Negocio Jurídico”, Trad. A. Martín Pérez, Editorial Comares, Albolote Granada, 2010, p. 102. 22 Ibídem, p. 103.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá que cumplir las obligaciones significa incrementar la circulación de la riqueza, aumentar la producción de bienes y servicios, en una palabra, contribuir al desarrollo económico”23.
Lo anterior lleva a inferir que la carga de previsibilidad o sagacidad busca ante todo un ejercicio consciente de la autonomía privada, en especial, respecto de las capacidades o condiciones, defectos o virtudes que pueda tener un buen hombre de negocios al momento de emprender un determinado negocio. Destaca el Tribunal que el grado de observancia de la carga de sagacidad es uno en eventos en los que quien contrata es un simple consumidor, que como tal no sabe ni tiene por qué saber de pormenores negociales, y otro en casos, como el presente, en el que la contraparte negocial de COLTEL era una comerciante experta en el tema objeto del contrato. 3.
INVITACIÓN A OFRECER. El Tribunal también debe referirse, de manera liminar, a la invitación a ofrecer No. 015 que precedió el contrato de prestación de servicios de cobranza No. 728 celebrado por las partes de este proceso arbitral el catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004), a fin de determinar sus orígenes y el verdadero interés final que llevó a las partes a contratar.
Dentro del acápite denominado “objeto” de la invitación a ofertar, se lee: “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá efectuar selección parcial por regiones y escoger las firmas de cobranza que considere necesarias para la gestión de recuperación de cartera. En ningún caso, se seleccionará un oferente para más de dos regiones”24. El Tribunal resalta del anterior texto que la demandada estaba facultada para asignar por cada región varias casas de cobranza, no sólo bajo la modalidad de consorcios, uniones temporales o cualquier otra forma asociativa, conforme lo permitía el numeral 1.12 de la invitación a ofrecer, sino además, como oferentes independientes. 23 GALGANO. Diritto privato, cit., p. 202., citado por FERNANDO HINESTROSA, “Tratado de las obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 3ª edición, 2007. p. 562. 24 Folio 4 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 26 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Así mismo, el Tribunal considera pertinente destacar que en el numeral 7 de la cláusula 2.5. de la invitación se estableció lo siguiente: “EL CONTRATANTE está en libertad de entregar cualquier valor de cartera para recuperación por parte de EL CONTRATISTA”25.
Por otro lado, el plazo de ejecución del contrato se esperaba que fuera de un (1) año contado a partir del perfeccionamiento del contrato o hasta el agotamiento de la respectiva reserva presupuestal, salvo que se adicionara el respectivo rubro. Encuentra el Tribunal dentro de las condiciones técnicas exigidas por COLTEL que “para la ejecución del contrato el CONTRATISTA como mínimo debe tener presencia en las capitales sede de cada regional”26 (vale precisar que la demandada determinó que para la zona norte la ciudad capital sería Barranquilla y para la zona occidente Santiago de Cali); además, que el oferente estará obligado a mantener toda su infraestructura durante la vigencia del contrato, esto es, que mantendría abiertas como mínimo 8 horas diarias, todas las oficinas que ofreció para la adecuada atención de los clientes durante la ejecución del reglamento contractual.
A su turno, el oferente se comprometerá a “*n+o recibir dinero en efectivo ni cheques de ninguno de los deudores, todos los pagos o consignaciones que realicen los deudores se efectuarán directamente en los bancos y números de cuentas que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. establezca”27 y a informar a todos los deudores, en el evento en el que termine el contrato, que la gestión de cobro sería adelantada por COLTEL o por quien ella designe.
No obstante en la cláusula 2.5 de la invitación a ofrecer, COLTEL exigía un porcentaje mínimo de recuperación y sancionaba el incumplimiento de dicho compromiso contractual con “*l]a no entrega de nuevos clientes para recuperación”28, en la adenda No. 1, por sugerencia de uno de los potenciales oferentes, modificó el contrato en el sentido de simplemente evaluar la efectividad de la gestión de cobro del contratista 25 Folio 25 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 26 Folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 27 Folio 23 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 28 Folio 24 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá mensualmente sin requerir un margen de recaudo específico29. En ningún momento se habla de la entrega en bloque de la totalidad de la cartera que correspondiera a una determinada región. Adicional a lo anterior, los sujetos contractuales sabían que el precio ofertado para la gestión de cartera comprendía, inter alia, los costos directos e indirectos que se llegaran a generar por la prestación del servicio de cobranza, verbi gratia, dotación para las oficinas, empleados, servicios públicos, gastos de representación, pagos de nómina.
Esto, sin duda, constituye una de las tantas manifestaciones de la carga de previsibilidad a la cual ya se ha hecho mención en líneas anteriores. Por último, vale la pena destacar que una lectura de la oferta presentada por la señora Nubia Agudelo le permite al Tribunal vislumbrar que la demandante no solo aceptó todas las condiciones técnicas, económicas y jurídicas a las que se ha hecho referencia30 sino, también, manifestó tener la infraestructura adecuada y necesaria para lograr la finalidad del contrato.
4. ASPECTOS RELEVANTES DEL CONTRATO No. 728. Después de haber revisado el contenido tanto de los términos de la invitación a ofrecer como de la oferta presentada por la señora Nubia Agudelo y el contrato definitivo, el Tribunal concluye que el designio contractual no fue el resultado de un actuar desprevenido de los contratantes, ni mucho menos fruto del azar sino, por el contrario, se enmarcó en actos conscientes y voluntarios de los contratantes dirigidos a que se realizara o ejecutara el objeto negocial pactado.
Es más, no hay evidencia que la demandante hubiera requerido alguna explicación o reparo sobre el elenco o listado de obligaciones que asumía con ocasión del negocio jurídico celebrado. En este orden de ideas, el Tribunal encuentra como elementos relevantes del contrato lo que sigue: 29 Folios 57, 58 y 59 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Pregunta No.27. 30 Incluso las que fueron aclaradas por virtud de la Adenda No. 1, la propuesta de la convocante obra del folio 75 al 77 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 28 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá (i) Que las partes pactaron como límite para el precio del contrato la suma de $1.224.074.068.08, de lo que el Tribunal infiere que las partes de común acuerdo aceptaron que la asignación de cartera fuera variable.
(ii) Que en ninguna cláusula del contrato COLTEL se comprometió a entregar en bloque toda la cartera correspondiente a las regiones que le fueron asignadas a la demandante en el contrato materia de este litigio. Todo lo contrario, en el parágrafo de la cláusula 1ª se lee: “El CONTRATANTE está en libertad de determinar y entregar el valor para recuperar por parte del CONTRATISTA”31.
Sobre el supuesto carácter abusivo, que la convocante en su alegato de conclusión ha enrostrado a la aludida disposición, volverá el Tribunal más adelante. (iii) Que en el numeral 3.1.4 el Contratista se comprometió a no recibir los pagos que directamente quisieran realizar los deudores de COLTEL. (iv) Que la tercerización de la gestión de cartera encuentra explicación, en la falta de infraestructura de COLTEL para realizar dicha labor y en los beneficios que podría recibir por el óptimo recaudo de la misma.
(v) Que los contratantes manifestaron estar en condiciones para honrar las obligaciones que adquirieron por virtud del contrato. Entra ahora el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y las normas jurídicas aplicables al caso y sienta como presupuesto que, por ser el proceso arbitral de carácter declarativo, la carga de la prueba contemplada en el art. 174 del C. de P.C. reposa en cabeza de la parte demandante, salvo que existan hechos notorios o negaciones indefinidas, que en este preciso asunto no se dan.
5. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL 31 Folio 117 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 29 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En cuanto a la primera pretensión principal, la convocante solicita se declare que entre Nubia Agudelo y COLTEL se celebró el contrato No. 728 de 200432, razón por la cual el Tribunal no ve la necesidad de cuestionar la existencia y celebración del contrato puesto a su consideración. Además la relación jurídica derivada del contrato ha estado documentada y el contrato, como un todo, no ha sido desconocido por las partes de este proceso.
Por lo tanto esta pretensión, meramente declarativa, prospera.
6. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Como pretensión segunda principal, la convocante solicita: “Que se declare que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incumplió gravemente las obligaciones a su cargo derivadas de dicho contrato”. La pretensión, así formulada, no concreta los incumplimientos específicos que se le endilgan a la convocada, por lo que resulta necesario, entonces, determinar su contenido con base en el análisis de los hechos descritos en el texto de la demanda.
Aun cuando en sus alegatos de conclusión la convocante sólo desarrolló algunos de los incumplimientos descritos en los hechos de la demanda, el Tribunal se referirá a cada uno de los reproches que allí constan, en la medida en que las cuestiones sometidas a su consideración son las que se consignaron en el escrito de convocatoria al trámite arbitral, con independencia de que se haya hecho o no alusión a ellas en la etapa de alegaciones finales.
Para efectos de seguir una metodología adecuada, el estudio de los referidos incumplimientos se abordará en el orden en que fueron planteados en la demanda. 6.1. Según la convocante, COLTEL no le asignó el valor de la cartera señalada en el anexo 7 de la invitación pública 015.33 a) Posición de la demandante 32 Como da cuenta la prueba documental vista a folios 115 – 127 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 33 Hecho 12 de la demanda.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 30 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En la demanda la convocante señala que la cartera que se le debió asignar correspondía, por lo menos, a la suma de $67.600.000.000. No obstante la indicación de los $67.600.000.000 que consta en la demanda, en sus alegatos de conclusión, la convocante afirma que la cartera que se le debió asignar era de $35.000.000.000 ó $40.000.000.000, en la medida en que el valor total de la cartera (aproximadamente $80.000.000.000) debió repartirse por mitades entre las dos casas de cobranza que operaban en las distintas zonas que le fueron asignadas34.
Así, en sus alegatos de conclusión, la demandante señaló: “Lo que queda claro de lo anterior es que lo consignado en los términos de referencia de la invitación que precedió el contrato y lo que se ejecutó por parte de CT hubo una importante divergencia que impactó negativamente a la convocante. La única explicación que puede tener tan significativa diferencia es que entre el momento de preparar la información para los términos de referencia (septiembre – octubre de 2004) y cuando supuestamente se hace la primera asignación de cartera (febrero de 2005) la cartera se redujo por las medidas de alivio implementadas por CT que seguramente, además, fueron tomadas por los deudores con mayor voluntad de pago, quedando entonces para el recaudo de las casas de cobranza la cartera de peor calidad”35.
Más adelante agrega: “A nuestro parecer, la ausencia de información detallada, precisa y cierta sobre la cartera a adjudicar, desde el momento en que se hizo la determinación de los términos de referencia de la invitación a ofertar – conducta que se mantuvo durante la ejecución del contrato- constituye el primer incumplimiento a cargo de CT.
CT, como contratante predisponente del contrato y como tenedor de la información que resultaba necesaria para que NVA pudiera en los términos de los tratadistas “fortalecer su consentimiento”, omitió este deber primario de revelación y con ello generó falsas expectativas a nuestra representada36. *…+ 34 Folio 6 de los alegatos de conclusión de la demandante. 35 Folios 10 y 11 de los alegatos de conclusión de la demandante. 36 Folio 13 de los alegatos de conclusión de la demandante.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Es cierto que en el contrato quedó pactado que CT estaba “en libertad de determinar y entregar el valor de la cartera a recuperar por parte del CONTRATISTA”; sin embargo ¿Puede entenderse que esa estipulación faculta a CT para tomar esa decisión, sin límite o contrapeso alguno? A nuestro juicio, no. Sí hay un límite o frontera en esa discrecionalidad, la buena fe en la ejecución contractual.
Este planteamiento constituye la piedra angular de este debate y para sustentar nuestra posición queremos exponer al Tribunal los siguientes argumentos, sin perder de vista que el contrato celebrado entre las partes fue predispuesto por CT y es de los denominados de adhesión37. *…+ ¿Qué era lo querido por NVA con este contrato? Recibir un monto de cartera de por lo menos $35.000 o $40.000 millones de pesos, con unas especificaciones que permitieran un recaudo de por lo menos el 40%, lo cual le hubiera permitido recibir como honorarios una suma cercana a la prevista en el contrato suscrito.
Pero, ¿qué recibió? Una cartera de $25.000 millones de pesos, de dudoso recaudo y con información no depurada. Ante este hecho la respuesta de CT ha sido que en el contrato estaba previsto que ella no tenía compromiso de entregar volumen o cantidad mínima de cartera al respecto, como si dicha estipulación fuera por fuerza de su letra suficiente para romper con la legítima expectativa de nuestra representada.
Insistimos, si NVA hubiera sabido desde el principio que de los $80.000 millones de pesos de cartera disponible CT le adjudicaría el monto que a ella le pareciera y que a la postre resultó en $25.000 millones, seguramente no hubiera consentido en el contrato, o no se hubiera aventurado a abrir operación en 19 ciudades y menos hubiera aceptado la reducción de los porcentajes de remuneración como da cuenta el acta de notificación de fecha 26 de noviembre de 2004 que obra en el expediente a folios 111 y 112 del Cuaderno de Pruebas No. 1”38. b) Posición de la demandada 37 Folio 19 de los alegatos de conclusión de la demandante. 38 Folio 24 de los alegatos de conclusión de la demandante.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 32 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá A su turno, la convocada, al contestar la demanda, se opuso a las anteriores afirmaciones argumentando que, de conformidad con lo acordado en el contrato, COLTEL podía determinar el monto de la cartera a asignar al contratista.
Consistente con tal postura, en sus alegatos de conclusión, la convocada sostuvo que: “Como se puede ver en la página antes transcrita, específicamente en el parágrafo de la misma, las partes del contrato acordaron que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tendría el derecho de determinar el valor de la cartera que se entregaría, lo que supone que no existía obligación de entregar, para su gestión, la totalidad de la cartera a la que se hizo referencia en la invitación pública No. 015, que dio origen a la celebración del contrato bajo examen.
Así ante la inexistencia de una obligación en ese sentido, por sustracción de materia, no podría jamás decirse que aquella fue incumplida”39. c) Consideraciones del Tribunal Procede el Tribunal a abordar el punto central del litigio, referido al análisis de las distintas conductas desplegadas por los contratantes en el desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 728 de 2004, para así determinar si hubo incumplimiento por parte de la demandada.
Lo primero que debe señalar el Tribunal, tal como quedó establecido en el proceso, es que Nubia Agudelo a través de su empresa ASERCOR, pasó de gestionar una cartera pequeña a una de grandes proporciones a nivel nacional. En efecto, al preguntársele por la posibilidad que tenía la demandada de asignar a varios oferentes las zonas a las que se refería el anexo número 7 de la invitación a ofrecer, la señora Nubia Agudelo, respondió: “Es cierto que podía haber varios oferentes, sin embargo, los montos de las carteras que ofrecían en el anexo 7 representaban para nosotros un volumen muy atractivo puesto que nosotros manejamos en Urabá una zona tan pequeña como son cinco municipios y volumen de cartera de 2.000 millones mensuales en los que teníamos unos resultados del 45%, 40% de efectividad en el recaudo, al ver esta cifra dijimos si entregan 70.000 millones en cartera, pero la entregan a dos agencias de cobro, a nosotros nos entregan la mitad, de esos 70.000 millones nos corresponderían 35.000, hicimos la cuentas y suponiendo que 39 Folio 9 de los alegatos de conclusión de la demandada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 33 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá recuperáramos 20.000, sobre la base que íbamos a cobrar honorarios sobre ese volumen de cartera el 6% nos daba unos honorarios más o menos de 1.200 millones, supongamos que fueran 12.000 millones, bajémoslo a la mitad, son 600 millones que habríamos recuperado sobre la inversión que se hizo inicialmente.
Sí sabíamos pero el volumen de cartera era muy atractivo, daba para todo”40. En este mismo sentido respondió la señora María Eugenia Agudelo Duque, quien frente a una pregunta del panel arbitral referida a todo lo que le constará respecto de la ejecución del contrato, dijo: “Yo manejaba en Asercor la gerencia nacional en Medellín, teníamos una experiencia muy amplia en la recuperación de cartera morosa con telefonía que era con Edatel, nos iba excelentemente bien, llevábamos cinco años trabajando con la cartera, Asercor era una empresa familiar, varias hermanas trabajábamos ahí con Vicky y cuando nos ampliamos a trabajar con Colombia Telecomunicaciones siguió el mismo gremio familiar, precisamente debido a la experiencia que teníamos con Edatel Alba Rocío de Edatel que era la encargada de nosotros, llamó a Vicky y le dijo que de Colombia Telecomunicaciones la iban a llama porque habían pedido referencia de nosotros, alguien de apellido Cuellar llamó a Vicky y le dijo que miráramos la licitación por internet, eso fue lo que hicimos, empezamos a analizar y lo vimos muy tentativo porque manejábamos una cosita así chiquitica, una oficina la cosa más sencilla, no nos exigieron nada, empezamos sencillamente dos, tres escritorios, la familia a trabajar y empezamos a crecer y crecer moviendo una cartera muy rotativa entre dos mil y tres mil siempre creciente, cada día se iba quedando gente, íbamos trabajando.
Cuando Colombia Telecomunicaciones nos contrató estábamos recibiendo por Edatel manejando solamente cinco municipios $30 millones mensuales, cuando nos muestran aquí que íbamos a manejar ciudades dije: si nos está yendo bien en cinco municipios las ciudades que tienen sus municipios esto es grandísimo, empezamos a mirar cómo habían carteras de $53 millones, la zona más bajita eran $11.000 millones, empezamos a hacer cuentas, nos reunimos todos a analizar y llegamos a la conclusión que eso iba a ser grandioso, que se justificaba la inversión y que consiguiéramos plata de donde fuera. 40 Reverso folio 470 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 34 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Nos ceñimos a ese contrato de Telecom a hacer tal y cual nos lo pedían ellos, los requerimientos, qué se necesita, cuatro computadores, cuatro asesores, un director de oficina, sala de espera, sistema de turnos y nos ceñimos a conseguir todo eso, en las partes donde nos decían que nos tocaba.
Montamos 19 oficinas más las dos que teníamos de Edatel completamos 21 oficinas en el país, desde San Andrés hasta Quibdó y las distancias bastante grandes, cuando la cartera nos llegó eso fue muy tremendo por las ubicaciones, tuvimos oficinas que nunca llegó listados y la gente marcando nómina desde mediados de enero, por ejemplo Manizales nunca llegó, la cartera iba llegando por partes, con la oficina montada en Popayán y no había ni un cliente del área, había que coger lancha para poder encontrarse con un cliente y que el asesor se quedara por allá amaneciendo porque no bajaba al mismo tiempo, tocaba al otro día regresarse, eran unos costos y a lo último no estábamos con el capital suficiente para subsidiarnos”41.
Varias cosas tiene el Tribunal que resaltar del anterior relato: (i) Hubo un sobredimensionamiento de la capacidad administrativa y de la infraestructura que tenía Nubia Agudelo para gestionar la cartera que le fue asignada por COLTEL. En efecto, dicha firma de cobranza pasó de tener dos (2) oficinas a veintiuna (21) extendidas por casi todo el territorio nacional.
(ii) No obstante que en los términos de la invitación a ofertar se dijera que los precios del contrato comprendían todos los costos de la gestión de cobranza, es claro para el Tribunal que Nubia Agudelo no se anticipó a todas las vicisitudes que se presentarían al momento de desarrollar la gestión encomendada, como por ejemplo, el que sus empleados tuvieran que pernoctar cuando tenían que dirigirse a destinos alejados de la geografía nacional o montar en alguna clase de embarcación. (iii) La decisión de montar 19 oficinas para ganar la policitación realizada por COLTEL, generó en la empresa de Nubia Agudelo un gigantismo intempestivo que le fue imposible sostener.
Vistas así las cosas, el análisis económico y financiero sustentado en la experiencia de Nubia Agudelo no es el esperado de un profesional del comercio, máxime tratándose de 41 Folio 437 y reverso del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 35 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá una cartera a un rango o nivel nacional.
Para el Tribunal es claro que una cosa es gestionar una cartera de aproximadamente dos mil o tres mil millones de pesos en 5 municipios aledaños y con sólo 2 oficinas, y otra, bien distinta, es cobrar una cartera en cuantía muy superior, diseminada en varias regiones del país, y con el manejo de 21 oficinas de atención al cliente. Quedó igualmente demostrado en el proceso que la cartera por asignar en la ejecución del contrato era variable y no fija, y que la entrega de clientes estaba supeditada al cumplimiento de los márgenes de recaudo.
Al efecto, el testimonio de Sara Díaz, funcionaria de COLTEL, es bastante elocuente: “DR. VÉLEZ: Nos puede indicar lo que le conste en relación con el monto de cartera que se asignaría para la gestión de posibles contratistas entre los que se encontraba la señora Nubia Agudelo? SRA. DÍAZ: La cartera es variable por lo cual en ese momento había un monto para la zona norte más o menos de 50 mil millones de pesos, era la cartera que teníamos dentro de la que se iban a adjudicar los contratos que estábamos en ese momento realizando la oferta, no directamente para Asercor, es una oferta pública la cual está inmersa en que si existe un solo proveedor o varios, la cartera está distribuida dentro de los oferentes que participen o que ganen la licitación, no es un monto específico que se iba a decir, a esta casa de cobranza hay un monto específico para asignarle, había un tope en el cual se manejaba la asignación de cartera en el momento que ya la oferta se hubiese presentado”42.
Es decir que se trataba de una cartera potencial que se asignaba al contratista según los resultados que obtuviera en su recuperación, esto es, lo efectivamente recaudado de las cuentas, registros o clientes que COLTEL le hubiere entregado. El porcentaje de la cartera recaudado por Nubia Agudelo, según el dictamen pericial rendido en el proceso, es del 6,14% del total de la cartera asignada43, es decir, que el 42 Reverso folio 453 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 43 Folio 554 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá desempeño de la casa de cobranza de la demandante estaba lejos de aproximarse a los niveles de efectividad de gestión esperados del contrato No. 728 de 2004. Adicional a lo anterior, la demandada no estaba obligada a asignar a un sólo contratista el total de la cartera señalada en el anexo No. 07 de la invitación a ofrecer No. 15, por cuanto por cada región había varias casas de cobranza, como lo prueba el testimonio de Gloria Barbosa, Jefe de Cuenta por Cobrar de la Unidad de Larga Distancia de COLTEL, quien frente a una pregunta de la apoderada de la demandante referida a los criterios de asignación de cartera, señaló: “El criterio básicamente era de equidad porque finalmente toda la cartera tenía un mismo criterio y era que era cartera vencida, a ninguna firma de cobranzas se le iba a asignar cartera con menos antigüedad que a otras, también recordemos que nosotros estábamos de alguna manera auditados por la Contraloría y por la Procuraduría, todo lo que tenía que ver con la iniciativa y las asignaciones nosotros teníamos que demostrar que de alguna manera cuando llegaran a hacer algún tipo de revisión respecto a lo que se estaba entregando no se fuera a demostrar que se estaba favoreciendo alguna empresa en especial, se cogía de cada uno de los conceptos se entregaba con la misma antigüedad para todo el mundo la cartera, se entregaba de acuerdo a montos y antigüedad para, creo que había una que era Interlumen, otra Covinoc, y Asercor que tenía representación en occidente, sur y norte”44.
Para el Tribunal es evidente que los valores establecidos en el anexo No. 7 eran puramente indicativos y que, con base en ellos, no podía generarse en Nubia Agudelo un interés merecedor de protección soportado en el reparto total de la cartera ofertada por COLTEL. Y es que la libertad de asignación de cartera que se reservó COLTEL, además de que se previó desde el principio del proceso de contratación, fue una condición respecto de la cual no quedaron dudas tras el trámite de aclaraciones de los términos de la invitación. 44 Reverso folio 431 y continúa en el folio 432 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 37 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, durante el aludido trámite, COLTEL se negó a referir un monto mínimo de cartera por asignar45, y con ello quedó despejada cualquier duda en torno al texto del numeral 7 de la cláusula 2.5. de la invitación, en virtud de la cual se estableció que: “EL CONTRATANTE está en libertad de entregar cualquier valor de cartera para recuperación por parte de EL CONTRATISTA”46.
Pero aun hay más. Con independencia de las consideraciones relativas a la libertad de asignación de cartera por parte de COLTEL, ocurre que, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, no resulta soportado afirmar que las expectativas de la convocante, en cuanto al valor de la cartera asignada, resultaron desatendidas.
Ciertamente, según quedó antes indicado, en los alegatos de conclusión presentados por la convocante ésta señaló que la cartera que se le debió asignar era de $35.000.000.000 ó $40.000.000.000 y, de conformidad con la experticia desarrollada por la perito Gloria Zady Correa, se determinó que el valor de la cartera que COLTEL le entregó a la convocante fue de $36.240.272.08347.
De lo anterior el Tribunal aprecia que la conducta de COLTEL frente a la señora Nubia Agudelo no fue disfuncional o abusiva48, como tampoco lo fue el contenido del parágrafo de la cláusula pimera del contrato, en virtud de la cual se previó que “El CONTRATANTE está en libertad de determinar y entregar el valor para recuperar por parte del CONTRATISTA”49. 45 Véanse las respuestas a las preguntas No. 1, 10, 13, 15, 34, 44, 45 y 74 sobre la invitación a ofrecer, en ellas COLTEL no ofrece detalle de la cartera que va a asignar.
Folios 49 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 46 Folio 25 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 47 Folios 515 y 515 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en donde consta el dictamen pericial y folio 554 del mismo cuaderno de pruebas, donde constan las aclaraciones y complementaciones al dictamen. 48Se sabe que para realizar el control judicial a posteriori de una cláusula abusiva, leonina o draconiana, es menester analizar la ejecución práctica que las partes le han dado al acto de disposición de intereses.
No se trata simplemente de tomar el contrato y sin mayores miramientos concluir que el acto de disposición de intereses está acorde con el derecho aplicando la máxima qui dit contractuel, dit juste (lo que diga el contrato es lo justo); por el contrario, hay que ponderar otros factores, como por ejemplo: las condiciones subjetivas de los contratantes; si hubo un beneficio significativo e injusto de la ejecución del contrato; cuánto tiempo perduró o pudo haber perdurado la relación contractual; los motivos para terminar el contrato; la figura contractual elegida, entre otros. 49 Folio 117 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
En similar sentido se expresa la opinión del Ministerio Público cuando en su alegato de conclusión pone de presente que: “El monto de la cartera a entregar a la firma contratista no era exactamente el que esta esperaba, porque aquel era solo una expectativa, así lo reconoció la parte demandante en el interrogatorio respondido por la señora NUBIA AGUDELO, y era un indicativo, nunca fue un compromiso contractual, como lo ratificaron todos los testigos que se refirieron al tema, por Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 38 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Sobre la supuesta condición abusiva de la cláusula antes transcrita, lo primero que debe manifestar el Tribunal es que, a pesar de haber sido un aspecto ampliamente tratado por la convocante en sus alegatos de conclusión, en la demanda no se advierte ningún planteamiento sobre el particular.
El hecho de que en la demanda no se hubiera solicitado que se declarara que el contenido del parágrafo de la cláusula primera era abusivo, hace para el Tribunal inviable proceder en tal sentido. En efecto, la calificación de abusiva de una cláusula no procede de manera puramente automática sino que requiere del análisis particular y detallado de la valoración probatoria acerca de su marcada desproporción y de su injustificación, análisis que no puede hacer el Tribunal porque, se reitera, el contenido contractual no fue debatido en el proceso, en la medida en que no se planteó ninguna pretensión enderezada a tal propósito.
Además, desde una contemplación puramente objetiva, el Tribunal estima que hay bases para considerar que el parágrafo de la cláusula primera no comporta una disposición abusiva si se tiene en cuenta que: (i) la estimación del monto total de la cartera era apenas indicativa y (ii) tal cartera podía ser asignada a varias casas de cobranza.
Pero aun hay más. Tampoco encuentra el Tribunal que la aplicación que COLTEL le dio a la cláusula haya sido abusivo, si se tiene en consideración que el valor de la cartera asignada a Nubia Agudelo fue de $36.240.272.083, al paso que el valor de la cartera que ésta aspiraba le fuera asignado era de $35.000.000.000 ó $40.000.000.000, según lo señalado en los alegatos de conclusión de la convocante.
Por el contrario, en el actuar de COLTEL se aprecia un comportamiento de colaboración para con el otro sujeto contractual. Es más, quedó probado el acompañamiento que COLTEL ejecutó a favor de Nubia Agudelo durante la ejecución contractual. tanto no creemos que sobre este tópico haya existido un incumplimiento por parte de la compañía demandada”.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, en comunicación dirigida al Presidente de COLTEL, del día 1º de agosto de 2005, en donde la señora Nubia Agudelo expone los problemas que ha tenido en la ejecución del contrato, se lee: “No podemos desconocer el empeño y la disposición de mejorar estas situaciones por parte de la Dra. LUCIA GONGORA y la Dra. GLORIA BARBOSA en el momento en que estaba bajo su responsabilidad dicha cartera y mucho menos el apoyo que hemos recibido del Dr. HOLGUER REINA desde el momento en el que remplazó a la Dra. LUCIA GONGORA con respecto a la solución de cada uno de los inconvenientes presentados en el transcurso de este proceso, algunos de estos ya resueltos.
Este funcionario ha sido altamente asequible y totalmente dispuesto a dar soluciones hasta donde le ha sido posible”50. Con apoyo en los argumentos antes resumidos, el Tribunal concluye que la cláusula que le permitía a la demandada asignar libremente clientes a las casas de cobranza seleccionadas, además de que no comporta un contenido abusivo, fue ejercida de manera razonable y no abusiva por parte de COLTEL51, por lo que no existe mérito ninguno para que el Tribunal acoja el planteamiento que en tal sentido quedó formulado por la convocante en sus alegaciones finales.
Tal conclusión no sólo se soporta en el hecho de que se trata de una cuestión huérfana de pretensión en la demanda, sino que, además, encuentra fundamento en el hecho de que no están acreditados los fundamentos jurídicos y probatorios necesarios para estimar que se pactó una cláusula abusiva o que se ejerció abusivamente una prerrogativa válidamente pactada.
En consecuencia, en el presente caso, la frustración del contrato provino de la inobservancia de la carga de previsibilidad de la autonomía privada de la demandante, y no del incumplimiento del deber de información o de un ejercicio abusivo de una prerrogativa contractual por parte de la demandada. 50 Folio 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 51 En el dictamen pericial se lee que la cartera asignada por regiones fue la siguiente: i.) Para la zona sur se asignaron 10.158 clientes que equivalen a 4.463.328.965 por recaudar; ii.) Para la zona norte se asignaron 29.222 clientes que equivalen a 19.188.176.757 para recaudar y iii.) Para la zona occidente 14.411 usuarios lo que equivale a 12.588.766.361 para recaudar, lo cual arroja un total de $36.240.272.083 asignados por COLTEL que frente a los $40.000.000.000 que Nubia Agudelo aspiraba le fuera entregado, no demuestra un comportamiento desproporcionado o inequitativo de su parte.
Folios 515 y 516 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6.2. Según la convocante, COLTEL entregó el aplicativo de forma tardía52. a) Posición de la demandante La convocante se queja de que, a pesar de que el contrato se suscribió el 14 de diciembre de 2004, COLTEL sólo procedió a la entrega del aplicativo el 25 de febrero de 2005.
Agrega, además, que el referido aplicativo presentó problemas de funcionamiento que afectaron la labor de recaudo encomendada. Así, en sus alegatos de conclusión, la convocante afirma que “(…) el aplicativo no funcionó como se esperaba, lo cual sumado a la falta de depuración de la cartera, como ya quedó explicado, constituyó otro incumplimiento de CT en sus obligaciones frente a nuestra representada y constituyó un obstáculo para el desempeño de sus labores”53. b) Posición de la demandada La convocada, por su parte, ha señalado que COLTEL no se encontraba contractualmente obligada a la entrega de ningún aplicativo, razón por la cual, sostiene, mal puede afirmarse que se trate de una obligación incumplida.
En ese orden de ideas, en sus alegatos de conclusión, la convocada indicó: “Si se observan tanto el contrato como los términos de la invitación se puede advertir que en ninguna parte se hizo referencia a la existencia de obligación alguna a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de entregar un aplicativo o algún otro tipo de programa de las características o con las funcionalidades del que finalmente entregó. Quedó claro con las declaraciones rendidas durante el proceso que la entrega del aplicativo no obedeció a la existencia de un compromiso contractual en ese sentido, sino a la intención de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de facilitar su gestión de cobro.
Ahora bien, no existiendo tal obligación no puede hablarse de incumplimiento al no haber proveído el mencionado programa o al haberlo hechos varios meses después de celebrado 52 Hechos 24, 25 y 26 de la demanda. 53 Folio 42 de los alegatos de conclusión de la demandante. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 41 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá el contrato, máxime si se tiene en cuenta que no contar con el aplicativo no impedía ni obstaculizaba la gestión de cobro”54. c) Consideraciones del Tribunal Para abordar el análisis de este punto lo primero que debe ser analizado por el Tribunal es si existía a cargo de COLTEL la obligación de entregar a Nubia Agudelo un aplicativo para la gestión de cobro o si, por el contrario, ningún compromiso contractual había en tal sentido.
Tras analizar el material probatorio obrante en el proceso, el Tribunal le halla la razón a la convocada en el sentido de que no existía ninguna previsión contractual en virtud de la cual pudiera entenderse que COLTEL debía entregar a Nubia Agudelo un aplicativo para la gestión de cobro. En efecto, durante la etapa de aclaraciones de los términos de la invitación, COLTEL fue clara en señalar que no entregaría, a lo menos en principio, ningún aplicativo para la gestión de cobro y que, por el contrario, serían los contratistas quienes deberían proveer la correspondiente herramienta55.
Tampoco considera el Tribunal que del texto de la comunicación del veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005) pueda derivarse, como pretende sostenerlo la convocante, la obligación a cargo de COLTEL de entregar el aplicativo al que viene haciéndose mención. A juicio del Tribunal, el hecho de que en la aludida comunicación se haya indicado que el aplicativo se entregaba en cumplimiento de un compromiso previo, carece de la virtualidad necesaria para colegir de tal afirmación la existencia de una obligación contractual.
Para el Tribunal lo que resulta claro del contenido de la referida comunicación es que el aplicativo que se le estaba entregando a Nubia Agudelo comportaba una herramienta cuya finalidad no era la de gestión de cartera. Ciertamente, en la comunicación a la que 54 Folio 12 de los alegatos de conclusión de la demandada. 55 Preguntas 58, 59 y 60 de la etapa de aclaraciones a los términos de la invitación. (Folios 69 y 70 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 42 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá viene haciéndose alusión se indica que “el alcance de la herramienta es sólo de generación de documentos de cobro y no de gestión”56.
Consistente con lo anterior, vale indicar que durante el trámite quedó acreditado que la labor de cobranza podía ejecutarse sin el aplicativo. Así lo señaló el testigo Juan Pablo Cifuentes, Jefe de Cobro Prejurídico de COLTEL, ante la pregunta que le formuló el árbitro Hernán Fabio López: “DR. LÓPEZ: Usted dijo hace un momento a una respuesta de la doctora Rugeles que el aplicativo no era determinante para la gestión de cobro, quisiera que nos explicara.” “SR. CIFUENTES: El aplicativo básicamente cumplió la funcionalidad, la funcionalidad era poder generar un recibo de pago que tuviera un código de barras e incluyera el código de la casa de cobranza para hacer más fácil la conciliación del recaudo, de lo que se iba a pagar como honorarios a la casa de cobranza, cuando digo que no era determinante es que la persona también podía ir perfectamente a un punto de Telecom, pedir una copia del recibo e ir a pagarlo sin ese aplicativo, igual era un pago que nosotros le reconocíamos a la casa de cobranza e igual lo recibían en los bancos, no era determinante, esa es la razón por la cual yo lo veo de esa manera, porque sino hubiera el aplicativo, si yo hago mi gestión de cobro y obviamente necesito un documento para pago, podía obtenerlo de esa manera, era muy sencillo”.
En el mismo sentido se manifestó la testigo Carolina Rangel, ante una pregunta formulada por el apoderado de la parte convocada: “DR. VÉLEZ: Si ese aplicativo Colombia Telecomunicaciones no lo hubiese entregado a las casas de cobranza, igual se hubiera podido gestionar la cartera de parte de ellas?” 56 Folio 129 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 43 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “SRA. RANGEL: Sí señor, totalmente, porque las bases de datos de la cartera que se entregaba se podía manipular, dicho en el buen concepto, se podía manejar en un Excel o en un Access, finalmente era un listado de cuentas con unos campos básicos necesarios y adicional a eso porque nosotros en ese momento teníamos habilitado el pago a través de cupón en nuestra red de bancos, el cliente iba, se acercaba a la oficina de Asercor, Interlumen, Covinoc, Serlefin, decía: no tengo para pagar los $800.000 que le debo, tengo 400; listo señor, esta no es la cuenta de Telefónica Telecom por favor diríjase al banco x y consigne a muestra red autorizada, sí se hubiera podido gestionar la cartera”57.
Además de que la labor de cobranza podía ejecutarse sin el aplicativo, el Tribunal observa que en la respuesta a la pregunta No. 58 aclaratoria del contrato materia de arbitramento, referida a la existencia de un software para la liquidación de intereses, COLTEL manifestó: “La forma de liquidarlo será única y se entregará en los ANS que se firmarán al inicio del contrato, pero cada oferente debe contar con su software”58.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, el Tribunal no encuentra que COLTEL haya contraído la obligación de entregarle a Nubia Agudelo ningún aplicativo, razón por la cual el incumplimiento por el que la convocante se queja en este frente no puede abrirse paso. 6.3. Según la convocante, COLTEL asignó de forma tardía la cartera. a) Posición de la demandante Además de afirmar que se asignó una cartera por valor inferior al que correspondía, la convocante ha señalado que dicha asignación fue tardía, lo que, por un período inicial de dos meses, le supuso tener en funcionamiento la operación de sus oficinas, sin recibir ningún trabajo, ni, por ende, ninguna remuneración. 57 Reverso folio 424 del Cuaderno de Pruebas No. 1 58 Folio 69 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 44 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá b) Posición de la demandada La Convocada, por su parte, ha estructurado su defensa en el hecho de que fue el retraso en la presentación de las pólizas lo que generó el retardo en la asignación de la cartera.
En efecto, así lo señala en sus alegatos de conclusión cuando afirma: “En este orden de ideas, si no se asignó cartera en forma previa fue por razón del incumplimiento de la propia NUBIA AGUDELO, que se abstuvo de constituir las pólizas en los términos exigidos contractualmente”59. c) Consideraciones del Tribunal En el material probatorio que obra en el expediente consta, de una parte, que la suscripción del contrato objeto de controversia se dio el catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004) y, de otra, que la primera asignación de cartera se efectuó el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005)60, con lo que resulta soportado el decir de la convocante en el sentido de que la primera asignación de la cartera se efectuó dos meses después de celebrado el contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal encuentra que el solo hecho de verificar que entre la celebración del contrato y la primera fecha de asignación de cartera transcurrieron dos meses, resulta insuficiente a fin de establecer la configuración del incumplimiento del que se queja la convocante. Para determinar si el mentado incumplimiento se presentó es menester detenerse, además, en el análisis de las circunstancias que generaron la asignación de la cartera en la aludida época.
Según quedó antes señalado, la convocada afirma que el retraso en la asignación de la cartera obedeció a causas atribuibles a la señora Nubia Agudelo, en la medida en que ésta entregó las pólizas exigidas en el contrato hasta el veintitrés (23) de febrero de dos mil cinco (2005). 59 Folio 15 de los alegatos de conclusión de la demandada. 60 Dictamen pericial, folio 493 del Cuaderno de Pruebas No.1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 45 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Como soporte de su planteamiento, la convocada trae a colación dos correos electrónicos. En el primero, del veinticuatro (24) de enero de dos mil cinco (2005), se señala que la póliza no ha sido aprobada por COLTEL, en la medida en que el valor asegurado no es el indicado en la cláusula 12 del contrato.
El texto del referido correo es el siguiente: “(…) Nos referimos a la revisión de pólizas del contrato 728/2004. Al respecto les manifestamos que la póliza de cumplimiento remitida No 505628 no ha sido aprobada debido a que el valor asegurado no corresponde al exigido en el contrato, debe tomarse como base la suma de $1.525.080.000 valor indicado en la cláusula 12 del mencionado contrato (…)”61.
En el segundo correo, del 22 de febrero de 2005, COLTEL recuerda que está a la espera de la respuesta del correo remitido el 24 de enero anterior. El texto del referido correo es el siguiente: “(…) Nos permitimos recordarles que estamos a la espera de la respuesta a nuestra solicitud del pasado Enero 24/2005 para continuar con el estudio de aprobación de pólizas (…)”62.
Por su parte, la convocante, soportada en la declaración rendida por la propia Nubia Agudelo, indica que la demora en la expedición de las pólizas obedeció a un hecho imputable a COLTEL, toda vez que el contrato debió ser modificado, como consecuencia de la alteración que se generó en su valor, tras la asignación de la zona sur63. El Tribunal encuentra que, a pesar de lo afirmado por la convocante, en el expediente no obra prueba de que la tardanza en la expedición de las pólizas haya obedecido a causas atribuibles a COLTEL.
Ciertamente, en el expediente ninguna prueba da cuenta de las modificaciones que, según el decir de la convocante, se debieron incluir al contrato para enmendar los supuestos errores de COLTEL, ni mucho menos que ello haya sido lo que determinó el otorgamiento tardío de las pólizas. Lo que en el expediente se encuentra acreditado es la existencia de un único contrato, suscrito el catorce (14) de diciembre de 61 Folio 255 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 62 Folio 254 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 63 Folios 54 y 55 de los alegatos de conclusión de la demandante.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 46 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá dos mil cuatro (2004), en el que consta tanto la asignación de las zonas norte y occidente, como la asignación de la zona sur, así como el valor total por el que debían ser otorgadas las pólizas.
Con apoyo en las consideraciones antes señaladas, el Tribunal concluye que no está probado que el retraso en la entrega de la cartera haya sido imputable a COLTEL, sino a la señora Nubia Agudelo. En efecto, salvo el propio decir de la señora Agudelo, -al que naturalmente no puede en este punto reconocérsele valor probatorio en su favor-, nada en el expediente apunta a señalar que la demora en la expedición de la póliza haya obedecido a que inicialmente se hubiera otorgado un contrato por valor inferior al que correspondía, ni mucho menos que ello haya sido por un error atribuible a COLTEL.
En la medida en que el material probatorio apunta a señalar que la póliza fue aportada por parte de la señora Nubia Agudelo hasta el veintitrés (23) de febrero de dos mil cinco (2005)64 y que ello no obedeció a causas atribuibles a COLTEL, a juicio del Tribunal no resulta reprochable la postura de dicha empresa en el sentido de no asignar cartera hasta tanto estuvieran constituidas las pólizas previstas en el contrato.
El Tribunal encuentra jurídicamente fundada la posición de COLTEL al abstenerse de iniciar la ejecución del contrato hasta tener asegurada la garantía de su cumplimiento, pues, de lo contrario, la finalidad y objeto de las medidas de control de riesgo previstas por las partes perderían su utilidad y objeto. Sobre este particular vale además indicar que aunque en el contrato se previó la posibilidad de que COLTEL constituyera las pólizas que no lo fueran por Nubia Agudelo, dicha posibilidad no se extendía a la póliza de cumplimiento, cuya constitución sólo podía ser efectuada por la señora Agudelo, según se desprende de la cláusula 12.
Además de las consideraciones hasta el momento expuestas, trazando una línea del tiempo desde el día de celebración del contrato, esto es, el catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004), hasta la fecha de la liquidación del mismo, es decir, el dos (2) de marzo de dos mil seis (2006), el Tribunal observa: 64 Folio 301 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 47 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Que Nubia Agudelo pudo adecuar toda la parte logística para empezar la ejecución del contrato hasta el día treinta (30) de enero de dos mil cinco (2005)65, es decir, 45 días después de la celebración del contrato No. 72866. Que el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), mediante correo electrónico, COLTEL hizo la primera entrega de cartera que asciende a 6.480 registros por un valor de $3.812.041.014.60 por recaudar67. Que, de conformidad con lo anterior, Nubia Agudelo sólo podía esperar la entrega de información desde el día en el que tuvo en funcionamiento las oficinas que ofertó para ser adjudicataria del contrato materia de arbitramento, esto es, el treinta (30) de enero de dos mil cinco (2005). Que el contrato se ejecutó durante once meses, no obstante las dificultades económicas informadas por Nubia Agudelo y Que, según lo manifestado por la apoderada de la demandante en los alegatos de conclusión, COLTEL no se benefició de la asignación tardía de cartera68.
Así las cosas, la queja de la convocante en el sentido de que COLTEL incumplió el contrato al entregar de forma tardía la cartera, no puede abrirse paso, pues tal circunstancia obedeció a un hecho a ella misma atribuible. Tal conclusión resulta predicable respecto de la supuesta entrega tardía del veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), así como de la asignación que, según el decir de la convocante, se efectuó el veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), en relación con la zona sur.
En efecto, en lo que atañe a esta última, el material probatorio que obra en el expediente no permite concluir que la entrega del (28) de julio de dos mil cinco (2005) haya sido la primera que se efectuó respecto de la zona sur. Por el contrario, existe prueba de que el 65 Tal como lo aseveró el señor Tigreros: “Como nosotros comenzamos realmente a trabajar muy tarde, no por nuestra culpa porque nosotros estábamos prestos desde el 30 de enero con todo listo, incluso ellos pasaron a revisar oficinas y no hallaron ningún pero en lo que pedían, Nubia y su equipo tenían un presupuesto para trabajar y resulta que llevábamos 2 meses largos, 3 sin poder recibir un peso de Telecom porque no había medios para recibirlo porque no se podía y porque además habíamos tenido estas dificultades”.
Reverso folio 447 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 66 Carta que informa la situación de ASERCOR y que obra a folios 177 y 178 del Cuaderno de Pruebas No. 1 67 Folio 134 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 68 En efecto en la página 23 de los alegatos de conclusión en comento, se lee: “Con ese criterio de asignación tardíamente informado a nuestra representada, ni se benefició CT y si se perjudicó a nuestra representada”.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005) COLTEL le asignó a Nubia Agudelo cartera correspondiente tanto a la zona norte y occidente, como a la zona sur.
Así se desprende del dictamen pericial rendido por la Sra. Gloria Zady Correa, quien, en su experticia, transcribió el texto del correo electrónico por medio del cual el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005) COLTEL le remitió a Nubia Agudelo los datos correspondientes a la primera asignación de cartera. De conformidad con lo señalado en el dictamen, el texto del aludido correo es el siguiente: “Con el fin de que ASERCOR, pueda adelantar el reconocimiento del formato y preparar dicha información para ser ingresada a sus sistemas de gestión de cartera, les estamos enviando parte de la información asignada para su gestión. Los archivos relacionados contienen cuentas de las tres regionales Norte, Occidente y Sur (….)”69.
(Negrilla fuera del texto). Y es que en el Acta Regional ASERCOR Sur # 1 del veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), que es el documento en el que la convocante apoya su decir, se señala que uno de los objetivos de la sesión consistió en “verificar y dar por recibidos (sic) las cifras de Asesor sur enviada (sic) por Colombia Telecomunicaciones”70, de cuya redacción se sigue que la información había sido remitida con anterioridad y que, de lo que se trataba, era de proceder a su verificación. Así, pues, para el Tribunal no resulta soportada la postura de la convocante en lo que hace con la supuesta tardanza en la entrega de la información relativa a la zona sur, pues, se insiste, existe prueba en el expediente que, respecto de dicha zona, la primera entrega de información también se efectuó el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005).
A más de lo antes expuesto, en este punto resulta pertinente señalar que la convocante también se ha quejado de que la tardía y fraccionada entrega de la cartera deterioró su calidad, haciendo más difícil su recaudo. Aunque este asunto sólo fue tratado por la 69 Folio 507 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 70 Folio 169 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 49 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá convocante en sus alegatos de conclusión y no en los hechos de la demanda, el Tribunal estima pertinente señalar algunas consideraciones sobre este particular: Contractualmente no se estableció la obligación de entregar en un solo momento toda la cartera asignada.
Por el contrario, al contestar la pregunta No. 46 formulada durante el trámite de aclaraciones de la invitación, COLTEL señaló que se entregarían mensualmente clientes nuevos para la denominada gestión prejurídica71. Desde la etapa de aclaraciones de los términos de la invitación, COLTEL puso en conocimiento de los oferentes que la cartera a asignar sería de más de 150 días, de donde se sigue, entonces, que su edad fue conocida por Nubia Agudelo desde el principio del proceso de contratación, sin que resulte dable sostener ahora que la edad de la cartera y, la consecuente dificultad de su recaudo, obedecieron al hecho de que se hubiera entregado en diversas entregas parciales.
A tal punto era para Nubia Agudelo conocida la edad de la cartera, que así lo reconoció de manera específica en su declaración de parte, ante la pregunta que le formuló el apoderado de la convocada, en los siguientes términos: “Diga cómo es cierto, sí o no, que usted al momento de presentar su oferta sabía que la edad de la cartera era superior a 150 días”.
A lo que la señora Agudelo contestó: “Es cierto”72. Advierte entonces el Tribunal que no existen las bases jurídicas y probatorias necesarias para considerar que COLTEL incumplió el contrato por haber efectuado la primera asignación de cartera el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), ni existen tampoco fundamentos que soporten el decir de la convocante en el sentido de que la 71 Folio 66 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 72 Reverso del folio 471 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 50 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá supuesta asignación tardía de la cartera deterioró su estado, haciendo más difícil su recuperación. 6.4. Según la convocante, COLTEL no entregó información adecuada para la gestión de la cartera, con lo cual la labor de NVA terminó enderezada a depurar la información remitida73. a) Posición de la demandante La convocante afirma que la gestión de cobro que le fue asignada estuvo llena de tropiezos por la falta de una entrega adecuada de la información por parte de COLTEL.
Así, se queja de que en varias ocasiones las cuentas de cartera asignada ya se encontraban al día, con lo que, según su decir, se vio obligada a depurar la información remitida, antes de iniciar la labor de recaudo prevista en el contrato. En los alegatos de conclusión desarrollados por la convocante, se señaló lo siguiente sobre este particular: “Además de que entregó una cartera de monto sustancialmente inferior al que NVA aspiraba fundadamente recibir, la información sobre dicha cartera se entregó de manera incompleta y deficiente”74. b) Posición de la demandada Por su parte, la convocada fundó su defensa en el hecho de que los datos entregados a la convocante fueron suficientes para adelantar la gestión encomendada.
Así mismo, señaló que el comportamiento de la cartera es absolutamente dinámico, por lo que resultaba comprensible que en algunos casos los clientes ya se hubieran puesto al día para el momento en que se adelantaba la gestión de cobro por parte de la señora Agudelo. La convocada también acudió a la magnitud del negocio para justificar la existencia de algunas imprecisiones en la información de casos puntuales.
Así, en sus alegatos de conclusión, la convocada se refirió a este particular en los siguientes términos: “Pero más allá de todo lo anterior, no aparece prueba alguna de que 73 Hechos 27 y 28 de la demanda. 74 Folio 26 de los alegatos de conclusión de la demandante. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 51 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá realmente se hayan presentado casos de deficiencia en la información, o de que se haya entregado una cartera inexistente.
No se probó durante el proceso cuáles fueron esos casos en los cuales NUBIA AGUDELO se dirigió a deudores que manifestaron haber pagado sus obligaciones; no hay registro de esa circunstancia; no hay prueba, si acaso eso se manifestó, del momento en que esos pagos se hicieron, lo cual permitiría compararlos con el momento de asignación de la cartera; no se probó que realmente hayan sido muchos casos teniendo en cuenta el número de cuentas asignadas para cobro”75.
Consistente con lo antes señalado, el representante legal de COLTEL, al rendir su declaración de parte, señaló: “este tipo de situaciones son ordinarias en este tipo de contratos y el contrato con su poderdante no es la excepción, esta es una gran cantidad de información y lo que hace la compañía es proceder a entregarla, bien sea a través de CD o a través de aplicativos, lo que entiendo, y así de hecho está verificado, no fue óbice esta situación para que se diera la ejecución del contrato”. c) Consideraciones del Tribunal Aun cuando en el proceso constan algunas declaraciones en las que se refiere la existencia de problemas en la calidad de la información, lo cierto es que no hay prueba que permita determinar la cantidad de cuentas que se vieron afectadas con tal situación ni, mucho menos, el impacto real que ello generó en la ejecución del contrato.
Lo que, por el contrario, encuentra acreditado el Tribunal, es que los supuestos defectos en la información no fueron óbice para que la señora Nubia Agudelo continuara con la ejecución del contrato, de donde se colige que las posibles imprecisiones en la información no tenían la entidad suficiente para derivar de ellas un incumplimiento esencial del contrato.
Ciertamente, si los defectos en la información suministrada por COLTEL hubieran sido un incumplimiento esencial del contrato o una causa determinante para aniquilar el vínculo contractual, la señora Nubia Agudelo no habría podido persistir en su ejecución. En otras palabras, de haber sido realmente un incumplimiento ostensible, la demandante no 75 Folio 26 de los alegatos de conclusión de la demandada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 52 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá hubiera podido haber ejecutado el objeto del contrato durante casi todo el periodo contractual, y está demostrado que sí lo hizo76. El Tribunal anota que, más allá de algunas declaraciones en el sentido de que existían imprecisiones en la información remitida, en el expediente no obra prueba con base en la cual puedan determinarse esos supuestos casos en los que se presentaron los defectos de calidad de la información de que se queja la convocante.
El Tribunal estima que no cualquier tropiezo o dificultad en la comunicación de las partes puede ser tenida como un incumplimiento contractual, por lo que resulta relevante recordar la distinción ya clásica entre la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato, de la mera dificultad de satisfacer los compromisos contractuales (Impossibilitas y Difficultas).
O lo que es lo mismo entre imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa: “La imposibilidad del hecho o de la cosa ha de ser verdadera para que impida o excluya el nacimiento de la obligación; planteamiento que conduce a la contraposición entre impossibilitas y difficultas: imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva, que bien puede sustituirse con ventaja con la nomenclatura de imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa, más expresiva y perspicua.
Imposibilidad absoluta es la inherente a la prestación misma; imposibilidad relativa es la que se opone al deudor, dependiendo de las circunstancias relativas a él. La imposibilidad acá relevante es aquella universal, en la que se encontraría cualquier persona, y no singularmente aquella que apenas afecta al deudor, sea porque este no tiene la fuerza, la destreza o la habilidad necesaria para el trabajo o la obra de que se trata, sea porque carece de la calificación jurídica para ejecutar la prestación. La imposibilidad subjetiva no lo excusa”77.
En el presente caso, la demandante siempre adujo “dificultades económicas” que le impedían poder cumplir con las obligaciones surgidas del contrato No. 728 de 2004, es decir, incomodidades propias de su operación comercial, en especial, por el sobredimensionamiento de su infraestructura y la inversión que tuvo que hacer para conseguirla78. 76 Acta de liquidación del contrato donde se lee que se causaron honorarios a favor de ASERCOR hasta el mes de noviembre de 2005, obra a folios 215 a 220 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 77 Ob.
Cit. FERNANDO HINESTROSA, p. 274. 78 “Para que un hecho pueda ser objeto de una obligación es necesario que sea posible; pues impossibilium nulla obligatio est (L. 85, D de R. Leg.). Por lo demás, basta que el hecho por el cual un hombre se obliga para conmigo, sea posible en sí, aunque no sea posible en ese hombre: pues si yo no tuviere conocimiento de que a él no le era posible, he debido contar en su promesa; y él se ha obligado válidamente en ese caso respecto a mí in id quanti mea interest non ese deceptum.
A él se debe imputar el no haber examinado sus fuerzas, y Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 53 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Ospina Fernández sostiene: “En fin, conviene precisar que la imposibilidad que determina la extinción de las obligaciones debe ser permanente y no meramente transitoria, porque mientras exista la posibilidad de ejecutar la prestación debida, aunque esta ejecución esté postergada por la interposición de un obstáculo que no sea inallanable, la obligación subsiste y debe ser cumplida cuando desaparezca tal obstáculo *…+ Además, la imposibilidad de que se trata ha de ser absoluta, insuperable para cualquier persona (erga omnes) y no simplemente relativa, como cuando el deudor puede cumplir su obligación con esfuerzo mayor que el que había previsto contraerla”79.
La demandante no probó en el proceso que las mismas causas que en su sentir le hicieron imposible la prestación que tenía a su cargo por virtud del contrato No. 728 de 2004, también fueron padecidas por las otras casas de cobranza80 que habían resultado adjudicatarias de la invitación a ofrecer No. 015, de lo que el Tribunal infiere que las circunstancias expuestas por Nubia Agudelo no son más que simples vicisitudes, o a lo sumo, hechos configuradores de una imposibilidad relativa que de verdad no la eximen de su obligación de honrar los compromisos contractuales. 6.5.
Según la convocante, COLTEL nunca entregó la información necesaria para el cobro judicial de cartera81. a) Posición de la demandante La convocante se queja en su demanda de que COLTEL no le entregó la información necesaria para iniciar el cobro de la denominada cartera jurídica, esto es, la cartera que debía ser recuperada mediante procesos judiciales. b) Posición de la demandada el haberse temerariamente comprometido a una cosa que excedía a ellas”.
J. POTHIER. “Tratado de las obligaciones”, Editorial Heliasta S.R.L., Argentina, 1993, p. 80. 79 GUILLERMO FERNÁNDEZ OSPINA, “Régimen General de Las Obligaciones”, Editorial Temis, 3ª Edición, Bogotá, 1980, p. 499. 80 Entre las que cabe destacar COVINOC, INTERLUMEN, SERLEFIN, entre otras. 81 Hecho 30 de la demanda. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 54 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La Convocada, por su parte, ha soportado su defensa en la afirmación de que no se previó ninguna obligación en virtud de la cual COLTEL hubiera adquirido el compromiso de entregar cartera para cobro judicial, llamado en el contrato “cobro jurídico”.
En efecto, en sus alegatos de conclusión la convocada se refirió sobre este particular en los siguientes términos: “pasa por alto la parte convocante, en primer lugar, que no existía obligación de asignación de cartera con el propósito de que se cobrara por vía judicial; en efecto, no aparece establecido contractualmente una obligación en ese sentido, como tampoco una identificación de la cartera que debía ser cobrada por esa vía, lo que no significa que no se tuviera la intención, y esa es la razón por la cual se pactaron honorarios para el evento en que se iniciaran procesos judiciales, de utilizar esa vía para el cobro de la cartera”82. c) Consideraciones del Tribunal Dado el debate sostenido entre las partes, el primer aspecto en el que el Tribunal debe centrar su análisis consiste en determinar si existía o no, por parte de COLTEL, la obligación de asignar a la señora Nubia Agudelo casos de cartera para ser judicialmente cobrados.
Para abordar el punto varios son los aspectos que deben tenerse en consideración: En la cláusula 2.4.3 de la invitación se previó que: “vencidos los sesenta (60) días de la etapa prejurídica después de recibido el medio magnético de la base de datos de los deudores morosos, sin haber obtenido el correspondiente recaudo ni logrado un acuerdo de pago, se iniciará la etapa de cobro jurídico, durante la cual dicho cobro se podrá limitar exclusivamente a los créditos a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. 82 Folio 16 de los alegatos de conclusión de la demandada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 55 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se reserva el derecho de iniciar el proceso de cobro jurídico sin previa etapa prejurídica para los usuarios que ésta especifique”83. Durante la etapa de aclaraciones de los términos de la invitación se formularon varias preguntas relativas al cobro judicial de cartera, así: o En la pregunta No. 5 se solicitó establecer el monto mínimo de las obligaciones que serían objeto de cobro judicial, ante lo cual COLTEL señaló que: “el monto mínimo a demandar será de $800.000 (…)”84. o Al contestar la pregunta No. 38 formulada durante la etapa de aclaraciones a los términos de la invitación, COLTEL reiteró el criterio cuantitativo relativo a los $800.000, así como lo señalado en los términos de la invitación en cuanto a la necesidad de que transcurrieran dos meses de gestión prejurídica antes de asignar un caso al denominado cobro jurídico.
Los términos en los que COLTEL resolvió la pregunta No. 38 son los siguientes: “Toda la cartera debe iniciar el proceso de cobro prejurídico y luego de dos meses de gestión sin resultado y con deudas superiores a $800.000 pasará a cobro jurídico”85. Por su parte, en la cláusula 3.1.12 del contrato se estableció, como una de las obligaciones a cargo del contratista, “iniciar y llevar hasta su terminación, los procesos judiciales para cobro de cartera que no fue posible recaudar en la etapa prejurídica”86.
Con estribo en las consideraciones antes expuestas la primera conclusión a la que arriba el Tribunal es que, contrario a lo afirmado por la convocada, sí existía a cargo de COLTEL la obligación de entregar a Nubia Agudelo casos para que fueran judicialmente cobrados, siempre que los requisitos establecidos para el efecto se hallaran cumplidos.
Ciertamente, atendido el hecho de que, de conformidad con lo previsto en la cláusula 2 del contrato, 83 Folio 21 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 84 Folio 51 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 85 Folio 64 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 86 Folio 118 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 56 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá hacen parte del mismo tanto las condiciones de la invitación, como las adendas, el Tribunal encuentra que cuando el monto de la obligación objeto de cobro fuera superior a $800.000 y se presentara una gestión infructuosa en cobro prejurídico de dos meses, el caso debía ser asignado para el cobro por la vía judicial.
Sin perjuicio de la conclusión antes señalada, en el sentido de que COLTEL sí tenía la obligación de asignar cartera para cobro judicial cuando estuvieran reunidos los requisitos establecidos para el efecto, no puede el Tribunal dejar de lado el hecho de que en la propuesta formulada por la señora Nubia Agudelo se señaló lo siguiente: “ASECOR se acoge a lo establecido por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en cuanto a que sea esta quien determine a quien se le hará el cobro jurídico sin embargo se deja en claro que ASERCOR realizará visitas domiciliarias para determinar la capacidad de pago del deudor, y presentará en los informes correspondientes su punto de vista en cuanto a la viabilidad del acto jurídico (…)”87.
Más allá de que la postura esgrimida por la convocante durante el trámite arbitral resulte contraria a la sostenida en su propuesta, lo cierto es que para proceder a la iniciación de los cobros judiciales era necesario que se determinaran los casos que reunían los requisitos establecidos para tal fin y el Tribunal advierte que en el expediente no obra prueba ninguna que identifique o que dé cuenta de los casos que dejaron de ser asignados para el cobro judicial, a pesar de reunir las condiciones previstas para tal propósito.
Para acreditar el incumplimiento que viene analizándose no bastaba con que la convocante señalara, sin más, que no se le habían asignado casos para cobro judicial, sino que debía acreditar los casos específicos que debían haberle sido asignados para tal propósito, por corresponder a sumas superiores a $800.000 en los que no se había logrado ningún recaudo vencidos dos meses de gestión en la denominada labor de cobro prejurídico.
En otras palabras, la convocante debió acreditar la existencia de los casos que, de conformidad con lo establecido en el contrato, la invitación y sus adendas, debieron haber 87 Folio 80 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 57 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá sido asignados para el denominado cobro jurídico.
Sin tal determinación, el Tribunal se encuentra desprovisto de los fundamentos necesarios para declarar el incumplimiento alegado por la convocante, pues, si en efecto ningún caso reunió las condiciones previstas para proceder a su cobro judicial, mal puede endilgársele un reproche a COLTEL. Por las consideraciones antes expuestas, tampoco se abrirá paso el pedimento de la convocante en este punto. 6.6.
Según la convocante, COLTEL afectó su labor de recaudo, al implementar el PLAN ALIVIO88. a) Posición de la demandante La convocante ha señalado que el Plan Alivio implementado por COLTEL constituyó la causa eficiente del incumplimiento contractual en el que dicha empresa incurrió. En efecto, en sus alegatos de conclusión, la convocante afirmó: “se ha probado a lo largo del presente debate todas y cada una de las circunstancias que se constituyeron en piedra angular para generar, primero, el incumplimiento contractual de la convocada, y, segundo, la debacle económica de nuestra representada.
“A esta altura del desarrollo del discurso conclusivo se hace necesario detenernos en el aspecto que hemos denominado la coexistencia del plan alivio. “Durante la práctica probatoria se fue demostrando poco a poco pero certeramente, la incidencia sustancial que presentó la coexistencia del plan alivio como causa eficiente del incumplimiento contractual y su consecuente acción perjudicial en los intereses de nuestra representada.
Así, además fue explicado por nosotros en los antecedentes del contrato de este escrito”89. 88 Hecho 35 de la demanda. 89 Folio 44 de los alegatos de conclusión de la demandante. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 58 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá b) Posición de la demandada La convocada, por su parte, ha señalado que la implementación del Plan Alivio en nada afectó a la señora Nubia Agudelo, de una parte, porque su vigencia terminó antes de que se efectuara la primera asignación de cartera a la referida contratista y, de otra, porque las comisiones que a la señora Agudelo se le pagaban se calculaban con base en los recaudos obtenidos, con independencia de la causa que hubiera motivado al cliente a efectuar el correspondiente pago.
En sus alegatos de conclusión, la convocada se refirió a este punto en los siguientes términos: “En otras palabras, la implementación del Plan Alivio no tuvo la virtualidad de afectar de ninguna manera a NUBIA AGUDELO, por las razones que a continuación se exponen: (i) porque la vigencia del plan finalizó antes de la primera asignación de cartera realizada a NUBIA AGUDELO y (ii) porque las comisiones de NUBIA AGUDELO se calculaban teniendo en cuenta los recaudos hechos en relación con los deudores asignados, con independencia de la causa que los hubiera motivado a pagar o de que se hubieran acogido a un plan como el descrito o no”90. c) Consideraciones del Tribunal El Tribunal observa una manifiesta orfandad probatoria respecto del impacto que pudo tener el Plan Alivio en los resultados obtenidos por la casa de cobranzas de la señora Nubia Agudelo, lo anterior por cuanto, como quedó demostrado en el proceso, el sistema de reconocimiento de honorarios adoptado por las partes en la ejecución práctica del contrato fue el del recaudo, y es evidente que en el mismo no importaba el índice de gestión realizada por el Contratista para la recuperación de cartera.
Además se trató de una estrategia de refinanciación de la deuda que a fin de cuentas, de haberse presentado en la fase de ejecución del contrato, hubiera terminado por beneficiar al Contratista, toda vez que tendía a incrementar los índices de recaudo y por ende el monto de sus honorarios. Dicho en otros términos, la remuneración del contratista dependía de los pagos recibidos por COLTEL de los clientes asignados, y para ello, no 90 Folio 21 de los alegatos de conclusión de la demandada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 59 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá importaban las razones o las causas que llevaron a los deudores morosos a pagar la respectiva obligación. Así, el plan de alivios resultó más que un acto de competencia por parte de COLTEL, en una estrategia que hubiera beneficiado la remuneración de las casas de cobranza, habida cuenta que quedó demostrado que tendía a incrementar los porcentajes de recaudo, y además, que no pudo tener ningún impacto en el contrato por cuanto finalizó con antelación a la primera asignación de cartera.
Sobre lo anterior es elocuente la declaración del señor Juan Pablo Cifuentes, Jefe de Cobro Prejurídico de COLTEL, quien frente a una pregunta referida a la labor que desempeñaba, respondió: “Lo que hacíamos es que periódicamente, cada vez que se hacía el corte de cartera nuevamente volvíamos a generar los listados, identificábamos qué clientes habían pagado, hacíamos el proceso de conciliación con las casas de cobranza para transferirles la comisión que les correspondía a ellos y volvíamos a asignarle la cartera que podía estar agregada en los clientes nuevos que habían llegado a esa instancia de moda y disminuían en los que habían pagado”91.
Así mismo, es contundente la declaración del señor Holguer Reina, Gerente Nacional de Cartera de COLTEL, al afirmar frente a la pregunta formulada por la apoderada de la demandante referida a los soportes para reconocer honorarios a su poderdante, lo que sigue: “El tema de figurar en la asignación de la base hacía que ese pago se le reconociera también, lo importante era que estuviera en la base asignada y ese era el criterio y con ese se pagaba independiente si fue gestión, ahí no entramos en la minucia de detallar si a tal hora lo atendió el personaje de la oficina tal, simplemente está en la base de datos potencial de cobro prejurídico y presenta pago como tal, se le asigna al contratista, ese era el criterio”92.
Junto a lo anterior, cuando se le pregunta a Sara Díaz, Supervisora del contrato, por el plan de alivio, la testigo señaló: “El plan alivio fue un plan que sacó Colombia Telecomunicaciones en Septiembre/04, era un plan en el cual se le daba una facilidad de pago al cliente, en qué consistía esta facilidad de pago, el cliente daba una cuota inicial, en 91 Folio 535 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 92 Folio 479 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 60 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ese momento se dio a nivel nacional una publicación del 09 porque Telecom quería marcar su pauta con el 09, el cliente daba una cuota inicial del 9% y el saldo lo financiaba en 9 meses, la vigencia de ese plan fue hasta diciembre/04, luego por directriz del vicepresidente se amplió hasta el 14 de enero/05, era una facilidad de pago que se le daba al cliente”93.
Y al preguntársele específicamente si el plan de alivio tuvo impacto en el contrato, la testigo manifestó: “No, cuando el contrato se firmó para Nubia Agudelo que fue en diciembre/04, ya el plan existía, de igual forma en el contrato la primera asignación que se le dio a Nubia fue el 24 de febrero/05, una vez ya se había terminado el plan, el plan terminó un mes antes, en enero”94, relato que coincide con lo manifestado en el dictamen pericial rendido por la perito, Gloria Zady Correa, donde se lee: “Este plan fue aplicado para todas las zonas del país, pero, de acuerdo con la documentación analizada, este plan no fue aplicado dentro de la cartera que le fue asignada a la señora Nubia Victoria Agudelo, porque la cartera fue entregada el 25 de febrero de 2005, y el Plan Alivio se terminó de aplicar el 14 de enero del 2005, esto es con fecha anterior a la entrega de la cartera”95.
Obsérvese, pues, que el Plan Alivio no tenía porqué ejercer influencia sobre el porcentaje del valor del contrato que fue recuperado por Nubia Agudelo que según el dictamen rendido dentro del proceso, equivale al 11.08% del valor del contrato96, por cuanto para la fecha en la que se le había asignado por primera vez cartera a la demandante, dicha gabela de financiación ya había finalizado.
Es más, en el dictamen pericial se lee: “del sistema que tiene COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en recuperación de cartera no es posible extractar en forma discriminada lo recuperado por concepto de plan alivio”97. Visto así, el Tribunal no encontró probado en el proceso que la cartera asignada a la demandada efectivamente se haya diluido por efectos de la mencionada estrategia de recaudo. 93 Folio 457 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 94 Reverso folio 457 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 95 Folio 493 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Igualmente, a folio 514 se lee: “(…) que de acuerdo con información suministrada por telefónica, el Plan Alivio estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2005, y la primera asignación de cartera a la señor Nubia Agudelo fue hecha el 25 de febrero de 2005”. 96 Folio 516 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 97 Folio 494 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 61 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, la conclusión a la que arribó la perito financiera, en el sentido de que la contabilidad de la demandante “no está llevada en debida forma, no cumple con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, sus libros se encuentran atrasados en su impresión”98, deja sin fundamento la experticia aportada con la demanda donde se analizó el impacto que tuvo en la situación financiera de la señora Nubia Agudelo99 la celebración del contrato que ocupa la atención del Tribunal, a la luz del artículo 59 y el numeral 3º del artículo 70 del Código de Comercio.
Lo anterior conduce al Tribunal a sancionar con ineficacia probatoria la contabilidad de la demandante y la experticia que aportó con la demanda, como quiera que el adecuado manejo y cuidado de la misma, más que una carga para un adecuado desarrollo empresarial es una obligación legal a cargo de todo comerciante. 6.7. Según la convocante, COLTEL no procedió al pagó de la remuneración pactada, de una parte porque no pagó la factura correspondiente al mes de agosto de 2005 y, de otra, porque no recibió ni el 20% del valor que estimaba recibir transcurridos 6 meses del contrato100. a) Posición de la demandante La convocante afirma que, además de que su remuneración se vio disminuida por la asignación de una cartera inferior a la que le correspondía, no se le pagó la factura correspondiente al mes de agosto de dos mil cinco (2005) por valor de $14.949.471.
En la demanda, la convocante afirma que la remuneración obtenida no correspondía ni al 20% de lo que estimaba recibir transcurridos 6 meses de ejecución contractual. 98 Folio 552 del Cuaderno de Pruebas No. 1. También se lee en el mencionado dictamen pericial, que: “no fue puesta a disposición de la suscrita la contabilidad de la señora Nubia Victoria Agudelo, quien manifestó en una reunión sostenida con ella, que se había perdido parte, y que los archivos magnéticos del programa de contabilidad no había sido posible abrirlos”.
Folio 495 ibídem. 99 Es por lo anterior que la perito Gloria Zady Correa determina que: “los datos presentados en el informe del dr. publio gonzález para el año 2003 no pueden ser validados contra libro mayor y balances, porque este libro se inició con las operaciones correspondientes al mes de enero de 2004”. Folio 548 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 100 Hechos 36 y 37 de la demanda.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 62 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá b) Posición de la demandada La convocada, por su parte, reitera su posición en el sentido de que COLTEL no asumió la obligación de asignar un monto específico de cartera y, agrega, que el precio que se indicó en la cláusula 5 del contrato constituía el límite hasta el cual podía llegar la remuneración de la contratista.
En sus alegatos de conclusión la convocada se refiere a este particular en los siguientes términos: “En adición a lo anterior, debe tenerse en cuenta la forma en que se pactó el valor del contrato. En efecto, nunca se pactó que la remuneración a que tendría derecho NUBIA AGUDELO sería de mil doscientos veinticuatro millones setenta y cuatro mil sesenta y ocho pesos con ocho centavos; lo que se pactó es que la remuneración podría llegar a ser de ese valor, si se entregara toda la cartera de las regiones y si se efectuara una gestión efectiva de la misma, cuestión que no estaba de manera alguna garantizada.
“Así, tampoco podrá decirse que del precio del contrato se deducía algún tipo de compromiso en el sentido de entregar la totalidad de la cartera de las regiones en las que NUBIA AGUDELO prestaría los servicios de cobranza, máxime cuando existe una previsión contractual expresa, de acuerdo con la cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES determinaría el valor de la cartera a gestionar.
“En efecto, la cláusula 5ª del contrato no deja duda ninguna a este respecto. Es perfectamente claro que el precio a que se hace referencia en la misma es estimado, como resulta evidente también que la remuneración se causaba sobre la base del recaudo efectivo”101. De otra parte, en lo tocante con la factura de agosto de dos mil cinco (2005), la convocada señaló que la misma ni siquiera fue presentada por la convocante, como consecuencia de que no se había procedido al pago de las obligaciones de carácter parafiscal, situación que, de conformidad con lo previsto en el contrato, constituía un requisito para el pago de las facturas. 101 Folios 9 y 10 de los alegatos de conclusión de la demandada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 63 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá c) Consideraciones del Tribunal Según quedó indicado, la posición de la convocante, en cuanto hace a la remuneración, se concreta en dos quejas puntuales que, para efectos de otorgar la mayor claridad, serán tratadas por el Tribunal de forma separada. Consideraciones relativas al reclamo de la convocante en el sentido de no haber obtenido ni el 20% de la remuneración que aspiraba recibir.
En el ordinal c) del numeral 6.1.) de este laudo quedaron expuestas las consideraciones del Tribunal en torno a la libertad que, de conformidad con lo previsto en el parágrafo de la cláusula primera del contrato, le asistía a COLTEL a efectos de determinar el monto de la cartera que se le asignaría a cada contratista. El análisis que el Tribunal desarrolló en el aludido numeral 6.1), le permitió establecer que la libertad contractual consignada en el parágrafo de la cláusula primera del contrato fue determinada desde el principio del proceso de contratación y que el ejercicio que de ella hizo COLTEL no puede considerarse abusivo.
Pues, bien, las consideraciones expuestas en el citado numeral 6.1.) resultan extensibles a este punto, en la medida en que la queja atinente a haber recibido una menor remuneración se traduce, en buena medida, en la discusión relativa al monto de la cartera asignada. En efecto, habida cuenta que la remuneración se calculaba sobre el valor de los recaudos logrados respecto de la cartera asignada, si la cartera era menor, pues, menor sería también, la posibilidad de su recaudo.
Además de las consideraciones expuestas en el aludido numeral 6.1.), a cuyo texto se remite el Tribunal, resulta pertinente recordar aquí que, de conformidad con lo señalado por la perito Gloria Zady Correa, a Nubia Agudelo se le asignó una cartera de $36.240.272.083102, cifra coincidente con el rango esperado, según lo señalado en sus alegatos de conclusión. 102 Folios 515 y 516 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en el que consta el dictamen y folio 554 del mismo cuaderno, en el que constan las aclaraciones y complementaciones al dictamen.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 64 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Así, pues, para el Tribunal resulta claro que el hecho de que Nubia Agudelo hubiera recibido una remuneración inferior a la que esperaba, no se debió a que COLTEL le hubiera asignado una cartera inferior a la que contractualmente correspondía, ni a ninguna otra causa atribuible a la convocada.
En efecto, en el expediente no obra prueba ninguna que haga atribuible a COLTEL los bajos resultados en la gestión de cobro de la señora Agudelo, ni la consecuente baja remuneración que ésta recibió en desarrollo del contrato. A más de lo antes indicado, vale señalar que, en su demanda, la convocante se queja del hecho de que la determinación de los recaudos, que constituían la base para calcular su remuneración, se efectuara de manera unilateral por COLTEL, sin que se le concediera a la contratista la oportunidad de verificar los cálculos adelantados por su contraparte.
Sobre este particular lo primero que el Tribunal advierte es que la queja de la convocante no trasciende a la mera indicación de lo que ahora desea que hubiera sido la ejecución contractual, pues, en realidad, en el expediente no obra prueba ninguna que dé cuenta de que durante la vigencia del contrato la señora Nubia Agudelo hubiera manifestado algún reparo respecto de la forma en la que se liquidaba su remuneración, ni mucho menos el señalamiento de que alguna de las liquidaciones efectuadas por COLTEL resultara cuestionable.
Lo que el Tribunal encuentra es la existencia de declaraciones que ponen en evidencia que durante la ejecución del contrato jamás se puso en duda el adecuado cálculo de la remuneración de la contratista. Resulta bastante diciente sobre este particular lo señalado por la testigo Carolina Rangel, ante la pregunta que el apoderado de la parte convocada le formuló en el siguiente sentido: “en algún momento hubo problemas para conciliar los montos recaudados por la señora Nubia Agudelo para efectos de la liquidación de honorarios?” Ante lo cual la testigo señaló: “No señor, yo era la persona que informaba las liquidaciones como tal, no tuve reclamos de liquidaciones, sólo sí es importante aclarar que al final por el tema del recaudo que se dio no en nuestra red tuvimos, no recuerdo con exactitud pero si no estoy mal fueron dos Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 65 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá pagos en el momento que empezaron las irregularidades, no sólo el pago que se estaba recibiendo en efectivo sino que además algunas oficinas fueron cerradas por la situación que estaba viviendo la casa en ese momento, obviamente Asercor no está de acuerdo con que se le detengan esos pagos, pero previo a eso que oficialmente yo haya tenido, que en ese caso yo era la que informaba la liquidación como tal, una reclamación oficial de no estoy de acuerdo con mi valor liquidado de marzo, abril o mayo, no la tuve.”103 Así las cosas, y habida cuenta que en el expediente no consta ninguna prueba que acredite la existencia de algún error o irregularidad en las liquidaciones efectuadas por COLTEL para determinar la remuneración de la convocante, el Tribunal tendrá por no probada la queja que sobre el particular plantea la convocante. Consideraciones relativas al reclamo de la convocante en el sentido de no haber obtenido el pago de la factura de agosto de 2005.
Ahora, en lo que respecta a la factura de agosto de 2005, vale indicar que, según lo acreditado en el proceso, dicha factura ni siquiera fue presentada a COLTEL, por cuanto Nubia Agudelo no había procedido al pago de las obligaciones de carácter parafiscal, requisito establecido en el contrato como exigencia para el pago de las facturas, según lo previsto en la cláusula 6 del contrato: “EL CONTRATANTE pagará el precio de los servicios efectivamente prestados (…), a los veinte (20) días calendario siguientes a la radicación en la Ventanilla de Cuentas por Pagar de la Gerencia de Contabilidad del Contratante de la factura respectiva, acompañada de los siguientes documentos: (…) (iv) certificado donde conste el cumplimiento de las obligaciones parafiscales.”104 Y es que fue la propia Nubia Agudelo quien, en su declaración de parte, reconoció el hecho de no haber procedido a la presentación de la factura correspondiente al mes de agosto de 2005, como consecuencia de que no se había procedido al pago de los parafiscales. 103 Reverso folio 424 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 104 Página 120 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 66 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La pregunta No. 6 del apoderado de la convocada se formuló en los siguientes términos: “Diga cómo es cierto, sí o no, que para el 22 de noviembre/05 usted no había presentado a Colombia telecomunicaciones la factura correspondiente a agosto/05 como consecuencia de que usted no había procedido al pago de los parafiscales”.
Ante lo cual la Sra. Agudelo indicó: SRA. AGUDELO: “Es cierto (…)”105 Así vistas las cosas, para el Tribunal resulta claro que no existe mérito para considerar que COLTEL incumplió el contrato por no haber pagado el valor correspondiente a la factura de agosto de 2005. La señora Agudelo no puede valerse de sus propios incumplimientos – como en este caso fue no pagar las obligaciones de carácter parafiscal- para pretender, con base en ellos, declaraciones en su favor. 6.8.
Conclusiones respecto de la pretensión segunda. Con apoyo en las consideraciones antes desarrolladas, el Tribunal se abstendrá de declarar que hubo incumplimiento por parte de la demandada, habida cuenta que no encontró probado dentro del proceso que hubiera faltado a sus compromisos contractuales. En efecto, ninguno de los hechos sobre los cuales la convocante pretende edificar la pretensión segunda de su demanda, relativa a los supuestos incumplimientos de COLTEL, se encuentra acreditado.
Por el contrario, el Tribunal sí observó por parte de la demandante conductas dignas de reproche que la deslegitiman en su intención de recibir por parte de COLTEL una indemnización de perjuicios por no haberse cumplido, en su criterio, con el deber de información que debe observar todo comerciante tanto en etapa de tratativas como de ejecución del contrato. 105 Folio 471 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 67 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En este orden de ideas, la pretensión de incumplimiento propuesta en la demanda arbitral no prospera.
7. LAS RESTANTES PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Por las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, las pretensiones consecuenciales de la demanda que se refieren a la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento no están llamadas a prosperar, por cuanto como se expuso supra, COLTEL no incumplió el contrato No. 728 de 2004 celebrado con Nubia Agudelo, lo que imposibilita, de paso, la declaración de cualquier clase de perjuicios por estos mismos hechos.
8. LA FALTA DE PRUEBA DEL MONTO DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS. Si bien es cierto las anteriores fundamentaciones pueden ser suficientes para efectos de justificar el sentido absolutorio del laudo, aun en la hipótesis de que se hubiera demostrado algún incumplimiento, lo que no ocurrió, la decisión final hubiera sido la misma, por cuanto también se incumplió con la carga de la prueba de la existencia y monto de los perjuicios, circunstancia que ante lo previsto en el art. 307 del C. de P.C., que precisa como deber del fallador, si es del caso imponer condenas pecuniarias, hacerlo en la sentencia “por cantidad y valor determinados”, igualmente hubiera llevado a la absolución. Este aspecto es tan protuberante que la parte demandante en sus alegatos de conclusión no pudo menos que admitirlo al señalar: “(iv) DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A NUESTRA REPRESENTADA Sería ingenuo de nuestra parte en este momento hacer caso omiso de la ausencia de plena prueba que nuestra Representada tiene sobre los perjuicios que el incumplimiento de CT le causó”106.
Y más que sabido es que la sentencia debe basarse en plenas pruebas. Y es que auque la convocante, soportada en algunas providencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, insta al Tribunal a que determine la 106 Folio 50 de los alegatos de conclusión de la demandante. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 68 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá existencia y cuantificación del daño con base en pruebas distintas a la contabilidad por ella aportada, -cuyas irregularidades y consecuentes limitaciones, en términos probatorios, reconoce-, lo cierto es que nada de lo que obra en el expediente le permitiría al Tribunal, si fuera del caso –que no lo es- determinar la existencia del supuesto daño, ni, mucho menos, su cuantía. Aun cuando la falta de acreditación de los incumplimientos alegados por la convocante hace, de suyo, innecesario detenerse en el análisis del daño, el Tribunal considera pertinente señalar que tal elemento de la responsabilidad tampoco se encuentra demostrado.
Tal falta de soporte probatorio no sólo obedece a la imposibilidad de concederle un valor probatorio a la contabilidad de la convocante, por las irregularidades que en la misma se observan, sino que además encuentra su causa en el hecho de que no hay ninguna otra prueba en el expediente que permita afirmar, con el grado de exactitud y certeza que las declaraciones judiciales demandan, que el patrimonio de la señora Nubia Agudelo se vio mermado por causa de lo sucedido en desarrollo del contrato No. 728 celebrado con COLTEL.
En efecto, las alusiones que sobre el particular fueron esbozadas en las declaraciones de los terceros, y particularmente en la de la señora María Eugenia Agudelo Duque, son, a tal punto genéricas e indeterminadas, que mal podrían tenerse como fundamento para declarar la existencia y cuantía de un daño. Es, pues, por lo antes expuesto, que la pretensión tercera de la demanda, encaminada a que se ordene el pago de los perjuicios supuestamente causados, no será acogida por el Tribunal.
III. MANIFESTACIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FONDO: Concluido el análisis del caso, el Tribunal procede a realizar un pronunciamiento sobre las excepciones de mérito que encontró probadas en el proceso y que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda (excepto la referida a la celebración del contrato)107. En consecuencia, el Tribunal se ocupará de los medios exceptivos propuestos por COLTEL, así: 107 Conforme con el inciso 2º del artículo 306 del C.P.C. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 69 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.
Colombia Telecomunicaciones no incumplió el contrato No. 728 celebrado con Nubia Agudelo. La convocada ha planteado, como medio de defensa a los ataques de su contraparte, que no se presentó ningún incumplimiento atribuible a COLTEL y que, en tal sentido, la mala situación económica de la que se queja la convocante obedece, en realidad, a que el análisis del que se sirvió al presentar su oferta “(…) se hizo, sin tener en cuenta ciertas cuestiones, era definitivamente precario y pudo haber llevado a que los cálculos hechos en materia de inversiones fueran completamente incorrectos”108.
Para el Tribunal, según quedó ya detalladamente explicado en el numeral 6) del presente laudo, ninguno de los incumplimientos enrostrados a la convocada se encuentran acreditados, por lo que la excepción que se analiza está llamada a prosperar. 2. Nubia Agudelo incumplió el contrato No. 728. Además de la excepción antes analizada, la convocada soportó su postura de defensa en la afirmación de que había sido Nubia Agudelo quien había incumplido el contrato.
Así, en sus alegatos de conclusión la convocada indicó que “Y es que no se puede olvidar que para el momento en que se alega la indebida retención y se hace referencia a que se cerrarán las oficinas de la Regional Sur, ya NUBIA AGUDELO había incumplido el contrato y se mantenía en dicho incumplimiento, dado el cierre ya mencionado de las oficinas de la Regional Norte y la recepción indebida de dineros provenientes de los usuarios de los servicios, que para ese momento no habían sido transferidos a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Y esto, sin contar con el hecho que de acuerdo con el contrato, para el pago de las facturas expedidas por NUBIA AGUDELO, debía acreditarse el pago de las obligaciones de carácter parafiscal, lo que tampoco ocurrió”109. Pues bien, con base en el examen del material probatorio que obra en el expediente para el Tribunal se encuentra acreditado que la demandante incumplió el contrato No. 728 de dos mil cuatro (2004) al haber permitido que sus funcionarios recibieran directamente 108 Folio 29 de los alegatos de conclusión de la demandada. 109 Folio 38 de los alegatos de conclusión de la demandada.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 70 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá dineros de los clientes de COLTEL y haber cerrado a partir de julio de dos mil cinco (2005) varias oficinas de atención, llegando incluso a cerrarlas todas en octubre de ese mismo año110.
En criterio del Tribunal, Nubia Agudelo sobreestimó su experiencia e infraestructura en la gestión de cartera para ganar la invitación a ofrecer No. 015, lo que ocasionó el cierre de las oficinas de atención y la recepción de dinero de los clientes de COLTEL. Sobre el último punto referido –recepción directa de dineros- la Corte Suprema de Justicia ha señalado que nadie puede pretender favorecerse de su propio incumplimiento111.
En la contratación moderna la buena fe emerge como control de conducta de los intervinientes en un contrato. La buena fe, en el sentido objetivo, refulge, en el campo contractual, como medio o control de los contratantes al imponerles deberes de conducta de lealtad y corrección y cuyo incumplimiento es rechazado por el ordenamiento. La buena fe también opera como límite a la autonomía contractual en el sentido de que mediante su previsión el ordenamiento jurídico reconoce a las partes una libertad de contratar condicionada, en su ejercicio concreto, al respeto de las reglas de lealtad y corrección. Sobre el principio de la buena fe y su misión en los contratos, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, 110 Acta de liquidación del contrato que obra a folios 215 a 220 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 111 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011.
Magistrado Ponente William Namén Vargas., páginas 50 – 51: “repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento”. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 71 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso”112.
Para el Tribunal el deterioro económico de la demandante encuentra su razón de ser en la contemplación desproporcionada de las capacidades que se tenían para emprender el cobro de una cartera a nivel nacional, lo que sin duda ocasionó pérdida de control de los empleados que estaban bajo su subordinación y cierre de las oficinas de atención durante la vigencia del contrato.
La deficiente situación económica de la convocante –causada por sus errados cálculos- no podía servir, pues, de excusa para proceder a una prohibida recepción de pagos, ni tampoco para cerrar las oficinas que se había comprometido a tener abiertas al público. En este punto vale indicar, además, que en contra de lo señalado por la convocante, lo que se encuentra acreditado es que el referido cierre de las oficinas no fue autorizado por COLTEL, quien, no se encontraba obligada a proceder en tal sentido, ni mucho menos, a dejar consignado en un acta lo que, en realidad, no había ocurrido.
Lo que consta en el expediente es que Nubia Agudelo planteó a COLTEL la iniciativa del cierre de las oficinas, sin que dicha empresa emitiera ninguna opinión favorable al respecto. Así lo reconoció la propia señora Agudelo, ante la pregunta que el apoderado de la convocada le formuló en los siguientes términos: “Diga cómo es cierto, sí o no, que usted procedió al cierre de varias oficinas durante la ejecución del contrato, sin contar con autorización de Colombia Telecomunicaciones”.
A lo que la Sra. Agudelo contestó: “No, no es cierto, porque para agosto que estábamos económicamente muy mal seguíamos con las oficinas y en la reunión que sostuvimos ese día una de las solicitudes era que nos permitieran cerrar unas oficinas y pasarnos para las oficinas de Telecom y ahí seguir gestionando la cartera, pero como de esa reunión no hubo una respuesta porque incluso no resultó ningún acta, después de eso fue que tuvimos que cerrar, incluso no lo cerramos nosotros, no teníamos los recursos para ir a cada oficina a decir: señor, le pago 112 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de agosto de 2001, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 72 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá el arrendamiento de esta oficina y terminar el contrato de arrendamiento, además ya teníamos amenazas de los empleados, no podíamos acudir a esas zonas”113. (Negrilla fuera del texto).
En este punto, también resulta pertinente tener en consideración lo señalado por Nubia Agudelo, quien frente a una pregunta del apoderado de la demandada referida a la recepción de pagos de clientes de COLTEL, respondió: “Es cierto que recibieron pagos de los clientes de Colombia Telecomunicaciones y voy a explicar, quisiera que me dieran buen tiempo porque este ha sido un punto neurálgico.
Ya para esa fecha, me gustaría como mirar la fecha en que los empleados incurrieron en esa conducta, fue más o menos en septiembre, ya para esa fecha nosotros estábamos económicamente muy mal y habíamos perdido el manejo y control sobre todas las oficinas, eso no fue una disposición que yo inicialmente di, ustedes pueden observar, si el contrato lo iniciábamos desde el 30 de enero hasta esa fecha no había ocurrido ningún caso similar, qué ocurrió, que los empleados se auto pagaron pero entiendo que ellos no tomaron dinero de Colombia Telecomunicaciones sino que me robaron a mí, igualmente se llevaron computadores, muebles de oficina, impresoras, todo lo que había en la oficina y se auto pagaron porque con el incumplimiento de Telecom no tenía recursos para pagarles a ellos”114.
A nadie le está permitido tomar ventaja de su propio error. Esta regla adquiere relevancia en el presente caso, como quiera que el interés merecedor de protección que invoca la demandante se diluye al corroborarse incumplimientos de su parte: el recaudo directo de dineros de clientes de COLTEL, no obstante la prohibición contractual a este respecto y el cierre de oficinas durante la vigencia del contrato.
De tal suerte que estándonos a lo expuesto por el Tribunal acerca del principio de buena fe contractual, la excepción de mérito propuesta por COLTEL, prospera. 113 Folio 472 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 114 Reverso folio 472 y folio 472 del Cuaderno de Pruebas No.1. Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 73 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal se abstiene de examinar los otros medios exceptivos por cuanto los ya admitidos conducen a rechazar todas las pretensiones de la demanda con excepción de la pretensión referida al reconocimiento de la celebración del contrato de suministro. 3.
COSTAS. Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 del C.P.C., en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que, excepto la pretensión primera de la demanda que, en realidad, no fue objeto de debate entre las partes, los restantes pedimentos no prosperaron, se condenará a NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE, en su condición de parte convocante, en un 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., señalándose como agencias en derecho la suma de ocho millones quinientos cincuenta mil pesos ($8.550.000), tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, suma que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: CONCEPTO MONTO Honorarios totales de los árbitros $25.650.000 IVA sobre honorarios de los árbitros $4.104.000 Honorarios de la Secretaria $4.275.000 IVA sobre los honorarios de la Secretaria $684.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA $4.959.000 Protocolización, registro y otros $2.052.000 Subtotal de la suma de honorarios y gastos pagados por ambas partes $41.724.000 50% pagado por cada parte $20.862.000 Honorarios del Perito con IVA pagados 50% por ambas partes $5.800.000 50% pagado por cada parte $2.900.000 Agencias en Derecho $8.550.000 Total $56.074.000 Total Suma adeudada por NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. $ 32.312.000 Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 74 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá
4. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE (Demandante) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Demandada), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Se declaran probadas las excepciones de mérito intituladas “Colombia Telecomunicaciones no incumplió el contrato No. 728 celebrado con Nubia Agudelo” y “Nubia Agudelo incumplió el contrato No. 728”.
SEGUNDO: Se deniegan las pretensiones de la demanda, salvo la primera por lo señalado en la parte motiva del laudo y en consecuencia, se absuelve a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
TERCERO: Condenar a NUBIA VICTORIA AGUDELO DUQUE a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL PESOS ($32.312.000) por concepto de costas y agencias en derecho.
CUARTO: Por secretaría expídase copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.
QUINTO: En la oportunidad de ley, protocolícese este expediente en la Notaria 65 del Círculo de Bogotá y ríndase por el presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y restitúyaseles lo que corresponda, si a ello hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ERNESTO RENGIFO GARCÍA Presidente Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 75 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO Árbitro SERGIO MUÑOZ LAVERDE Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria Tribunal de Arbitramento Nubia Victoria Agudelo Duque contra Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. 76 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá LA SUSCRITA SECRETARIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES LA PRIMERA COPIA QUE PRESTA MERITO EJECUTIVO QUE SE EXPIDE POR SOLICITUD DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria