Salud Total Eps S.A. vs. Bogotá Distrito Capital, Alcaldía Mayor De Bogotá Y Secretaría De Salud De Bogotá

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL 30 DE NOVIEMBRE DE 2015 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL ÍNDICE CAPÍTULO PRIMERO.

ANTECEDENTES 1. - Identificación de las partes en el proceso 2.- El pacto arbitral.. 3.- Trámite del proceso arbitral... 2 4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 3 5.- Término de duración del proceso.. CAPÍTULO SEGUNDO. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Las pretensiones de la demanda. 2.- Los hechos de la demanda 3.- Contestación de la demanda... 4.- Concepto de la Procuraduría General de la Nación CAPÍTULO TERCERO. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. - Los presupuestos procesales 2.- La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de competencia del Tribunal. 2.1.- La sustentación de la excepción 2.2.- La oposición de la excepción 2.3.- El concepto del Ministerio Público 2.4.- Consideraciones del Tribunal 3.- Hechos probados en el proceso. 3.1.- Hechos probados relacionados con la constitución de CAPITAL SALUD S.A.S. ESP.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 3.2.- Hechos relacionados con la elección del Gerente General Alain Franchesco Jiménez Fadul 4.- Fundamentos jurídicos y validez del Acuerdo Marco 24 5.- Consideraciones sobre el incumplimiento por parte del DISTRITO CAPITAL del Acuerdo Marco de Voluntades 6.- Consideraciones sobre el incumplimiento por parte de SALUD TOTAL del Acuerdo Marco. 7.- Conclusiones.. 8. - Las costas CAPÍTULO CUARTO. PARTE RESOLUTIVA ········· ························ 55 ·························· PARTE RESOLUTIVA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ¡¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015).

El Tribunal arbitral dirime la controversia jurídica, surgida entre SALUD TOTAL EPS S.A. y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, en laudo, tras agotar el procedimiento (Ley 1563 de 2012) previsto para poner fin al conflicto jurídico que las partes sometieron al juicio del Tribunal. l. CAPÍTULO PRIMERO.

ANTECEDENTES 1. Identificación de las partes del proceso: 1.1. La parte CONVOCANTE es SALUD TOTAL EPS S.A. (en adelante "SALUD TOTAL"), persona jurídica privada, con domicilio principal en Bogotá, representada por DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN, según certificado de existencia y representación legal, de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 20 a 28, cuaderno principal No. 1. ), y apoderada judicial reconocida, según poder (folio 19 ibídem). 1.2.

La parte CONVOCADA es BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD (en adelante "DISTRITO CAPITAL"), representada legalmente por el Alcalde Mayor de Bogotá, y por delegación de éste, por el Secretario Distrital de Salud, en Decreto Distrital 046 de 2009. La SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD es un organismo de dirección regulado, según el Acuerdo 20 de 1990, y las facultades del Concejo de Bogotá, como dispone el artículo 1° del Acuerdo Distrital 357 de 2009.

Obra por apoderado judicial reconocido según poder (folio 69, cuaderno principal No. 1 ). 2. El pacto arbitral: El pacto arbitral de origen se contiene en el artículo 62 de los Estatutos de la sociedad CAPITAL SALUD E.P.S. S- S.A.S (en adelante "CAPITAL SALUD"), y constitución de sociedad anónima simplificada de economía mixta, entre DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL, y que es de este tenor: "ARTÍCULO 62° Cláu~gJ11_<;ompromisoria.

Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí o a éstos con la sociedad por razón del contrato social, de su desarrollo, ejecución e interpretación, durante la existencia de la sociedad o con motivo de su disolución y durante el proceso de liquidación, serán sometidas a la decisión en derecho de un tribunal de arbitramento que se 1 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ regirá por las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres árbitros, quienes serán designados de común acuerdo entre las partes o en su defecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. b) El tribunal de arbitramento fallará en derecho. c) El tribunal funcionará y tendrá como sede /as instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá." 3.

Trámite del proceso arbitral: 3.1. La demanda que dio origen al proceso arbitral es del 28 de febrero de 2014. 1 3.2. El Tribunal se integró2, con los árbitros Adriana López Martínez, Marcel Tangarife Torres y Pedro Antonio Lamprea Rodríguez, escogidos de común acuerdo por las partes. 3.3. La instalación tuvo lugar el 31 de julio de 20143, oprtunidad el Tribunal fijó su sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sede Chapinero.

Además, se como presidente a la abogada Adriana López Martínez y secretario a Mónica Rugeles, de la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.4. En firme el auto anterior, se admitió la demanda de la CONVOCANTE y se ordenó notificarla a la CONVOCADA y darle traslado por el término legal; además, al ministerio público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como dispone el artículo 612 del Código General del Proceso. 3.5.

Por lo dispuesto en el Auto No. 2, se notificó personalmente la admisión de la demanda a la Procuradora 147 Judicial 11 Delegada para el proceso, con entrega de la demanda (en copia con anexos y de la providencia notificada). Además, el 26 de septiembre de 2014, se remitió por correo electrónico, la notificación del mismo auto. 4 3.6.

Informada de su designación, la abogada Mónica Rugeles Martínez manifestó estar impedida por ejercer el cargo secretaria! en cinco (5) Tribunales con entidad estatal. En seguida, el Tribunal designó para ese cargo al abogado Felipe Andrade Perafán, de la Lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien aceptó tras cumplir el deber de información. El 16 de septiembre de 2014 se informó a las partes acerca del cargo de secretario.

Vencido el término de cinco (5) días, las partes guardaron silencio. 5 3.7. El 26 de septiembre de 2014, se notificó por correo electrónico a la CONVOCADA, la admisión de la demanda, con los anexos del auto y la demanda. 6 3.8. El 26 de septiembre de 2014 se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el auto No. 2 del 4 de agosto de 2014.

Se anexó la demanda, el auto admisorio y demás escaneados. Esta Entidad manifestó la inocuidad del envío del medio físico de providencia, la demanda y sus anexos.7 1 Folíos 1 a 18 del cuaderno principal No. 1 2 Folios 32 a 317 del cuaderno principal No. 1 3 Folios 318 a 320 del cuaderno principal No. 1, Folios 321,338 a 341 del cuaderno principal No. 1 s Folios 322 a 333 del cuaderno principal No. 1, Folios 334 a 337 del cuaderno principal No. 1, Folios 342 a 347 del cuaderno principal No. 1 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 3.9.

El 3 de diciembre de 2014, el señor apoderado de la CONVOCADA, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y acompañó pruebas y pidió la práctica de otras. 8 3.10. Por auto del 5 de diciembre de 2014, el Tribunal dio por contestada. Y como dispone el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, corrió traslado al CONVOCANTE de las excepciones de mérito propuestas, por cinco (5) días. 9 3.11.

En tiempo, la CONVOCANTE se opuso a las excepciones de mérito, además de pedir el decreto y práctica de pruebas. 10 3.12. El 12 de marzo de 2015, la CONVOCANTE presentó reforma de la demanda. Por Auto No. 8 del 13 de marzo de 2015, se admitió la reforma y se ordenó su traslado a la CONVOCADA, la que en el término legal contestó, opuesta a su prosperidad y con petición de nuevas. 11 3.13.

Por Auto del 17 de abril de 2014, el Tribunal dio por contestada la reforma. En consecuencia, por lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, córrió traslado al CONVOCANTE, por cinco (5) días; con escrito de oposición, pidió decreto y práctica de nuevas pruebas. 12 3.14. El 21 de mayo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin acuerdo de las partes.

Pasó entonces el Tribunal a fijar lo correspondiente a honorarios y gastos, que fueron pagados en tiempo por la CONVOCANTE. 13 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales: 4.1. El 12 de junio de 2015 se celebró la primera audiencia de trámite14 Tras sucinto estudio de la causa, el Tribunal se declaró competente para desatar la controversia, en derecho.

Y dio paso luego a la etapa probatoria con decreto de las pruebas oportunamente pedidas por las partes. 4.2. En la instrucción del proceso se practicaron estas pruebas, sometidas luego a la contradicción de la parte contraria: 4.2.1. El 1 O de agosto de 201515, se practicaron estas pruebas: 4.2.1.1. Exhibición de documentos a cargo de CAPITAL SALUD. 16 Previa petición de ampliar el término para presentar los documentos de cuya exhibición se trata, por escrito del 18 de agosto de 2015, CAPITAL SALUD entregó información adicional 17. 4.2.1.2.

Exhibición de documentos a cargo de la CONVOCANTE. 18 8 Folios 350 a 360 del cuaderno principal No. 1 9 Folios 361 a 368 del cuaderno principal No.1 1° Folios 369 a 378 del cuaderno principal No.1 11 Folios 397 a 467 del cuaderno principal No.1 12 Folios 468 a 482 del cuaderno principal No.1 13 Folios 486 a 490 de! cuaderno principal No.1 14 Folios 500 a 513 del cuaderno principal No.1 15 Folios 001 a 007 del cuaderno principal No.2 16 Folios 087 a 123 de! cuaderno de pruebas No. 2 17 Folios 149 a 171 del cuaderno de pruebas No.2 18 Folios 124 a 148 del cuaderno de pruebas No. 2 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Como la CONVOCANTE no presentó todos los documentos para exhibición, en especial, los de trámites internos de análisis para señalar los distintos cargos en sociedad CAPITAL SALUD, se accedió a ampliar el término, para que se allegaran.

Por escrito del 18 de agosto de 2015, la CONVOCANTE informó no tener en sus archivos documento que contuviera la información pedida. 4.2.1.3. Testimonios de JOSÉ MAURICIO MELO CÁRDENAS 19 y SONIA ROCIO GROSSO PUENTES. 20 4.2.2. El 11 de agosto de 201521 se realizó la audiencia mediante la cual se practicaron los testimonios de FRANCISCO BERNATE OCHOA22 y RICARDO BONILLA GONZALEZ23. 4.2.3.

El 12 de agosto de 201524 se realizó la audiencia mediante la cual se surtieron las siguientes actuaciones: 4.2.3.1. Testimonios de MIL TON RENGIFO HERNANDEZ25, JESÚS ENRIQUE GARCÍA GAITÁN26 y NASLY JENNIFER RUIZ GONZÁLEZ27. 4.2.3.2. Se aceptó el desistimiento de los testimonios de JULIO ROBERTO PEÑA ARÉVALO y CARLOS ENRIQUE MARTÍNEZ CORREA, solicitado por el apoderado de la parte CONVOCANTE. 4.2.3.3.

Se decretó de oficio los testimonios de ALAIN FRANCHESCO JIMÉNEZ FAUL y LUIS GUILLERMO VELEZ ATEHORTUA. 4.2.4. En Acta del 14 de agosto de 201528, el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de MAURICIO BUSTAMANTE GARCÍA, GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO y CAROLINA MALAGÓN ROBAYO, presentado por el apoderado de la parte CONVOCADA. 4.2.5.

En audiencia del 31 de agosto de 201529, se surtieron las siguientes actuaciones: 4.2.5.1. Se practicó el testimonio e interrogatorio de parte de DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN representante legal de SALUD TOTAL 30, quien en curso de su declaración, aportó los documentos que obran a folios 172 a 211 del cuaderno de pruebas No. 2. 4.2.5.2. documentos SALUD.

Se dispuso la terminación de las diligencias de exhibición de a cargo de la parte CONVOCANTE SALUD TOTAL y CAPITAL 19 Folios 213 a 226 de! cuaderno de pruebas No. 2 2° Folios 226 a 233 de! cuaderno de pruebas No. 2 21 Folios 033 a 036 del cuaderno principal No. 2 22 Folios 235 a 244 del cuaderno de pruebas No. 2 23 Folios 244 a 256 de! cuaderno de pruebas No. 2 24 Folíos 039 a 045 del cuaderno principal No. 2 25 Folios 258 a 266 del cuaderno de pruebas No. 2 26 FoBos 267 a 276 del cuaderno de pruebas No. 2 27 Folios 276 a 286 del cuaderno de pruebas No. 2 28 Folios 47 a 49 del cuaderno principal No. 2 29 Folios 78 a 83 del cuaderno principal No. 2 3° Folios 288 a 302 del cuaderno de pruebas No. 2 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 4.2.5.3.

Se aceptó el desistimiento de los testimonios de ALBA MAYORGA PATARROYO y ALDO ENRIQUE CADENA ROJAS, pedidos por las partes. 4.2.5.4. Se dispuso limitar los testimonios como dispone el artículo 212 del Código general del proceso. La anterior decisión fue repuesta por la CONVOCANTE, con rechazo del recurso por improcedencia. 4.3. Por Auto No. 20 del 21 de septiembre de 201531, considerando suficiente el acervo probatorio para desatar la controversia, el Tribunal cerró la etapa probatoria y fijó fecha para la audiencia de alegaciones finales, el 19 de octubre de 2015. 5.

Término del proceso: 5.1. El término de seis (6) meses del proceso, a partir de la primera audiencia de trámite se ajusta a la previsión legal. 5.2. La primera Audiencia de trámite ocurrió el 12 de Junio de 2015. 5.3. Naturalmente, el término legal tendría que vencerse el 12 de diciembre de 2015. Como hubo días de suspensión, conforme a la ley, el término no corrió, por petición unánime de las partes, en las fechas que se indican enseguida: Auto No. 13 del 12 de junio de 2015 Auto No. 21 del 19 de octubre de 2015 26 de junio de 2015 (inclusive) 20 de octubre de 2015 (inclusive) 9 de agosto de 2015 (inclusive) 29 de noviembre de 2015 (inclusive) 45 41 Lo que indica que el proceso estuvo suspendido por OCHENTA Y SEIS por 86 días. 5.4.

De contabilizar los días de suspensión, el término legal del proceso irá hasta el 7 de marzo de 2016. 11. CAPÍTULO SEGUNDO. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Las pretensiones de !a demanda: Las pretensiones de la CONVOCANTE se reformularon en la demanda reformada, presentada en estos términos: "A. PRETENSIONES DECLARATIVAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE BOGOTÁ DISTRITAL CAPITAL- ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

EBJ;LENSIÓN PRIME/3_!3_: Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD 31 Folios 84 a 86 del cuaderno principal No. 2 5 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ incumplieron el contrato societario y los estatutos contenidos en la Escritura Pública No. 1595 del 12 julio de 2011, otorgada en la Notaría 51 del Círculo de Bogotá, suscrito entre CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S y SALUD TOTAL EPS-S S.A.S., en punto de las condiciones de gobernabilidad, entre otras, al designar y nombrar a la señora FANNY VILLA como gerente administrativo y financiero de CAPITAL SALUD EPS S.A.S. PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que SALUD TOTAL EPS S.A. cumplió con las condiciones de gobernabilidad del contrato societario suscrito con BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

PRETENSIÓN TERC!;B/1~ Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD incumplieron el contrato societario, por haber vulnerado la !ex contractus y el principio de ejecución de los contratos de buena fe, al excederse al realizar nombramientos de forma unilateral que le correspondía al socio de naturaleza particular: SALUD TOTAL EPS S.A. PRETENSIÓN CUARTA: Que se declare la ineficacia e invalidez de los nombramientos realizados con violación de los estatutos societarios, entre otros, el de la gerente administrativa y financiera, señora FANNY VILLA.

PRETENSIÓN QUINTA: Que se conmine a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL- ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD al cumplimiento del contrato societario suscrito con SALUD TOTAL EPS S.A. PRETENSIÓN SEXTA: Que se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL- ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD al pago de costas del proceso a favor de SALUD TOTAL EPS S.A." 2.

Los hechos de la demanda: Los hechos de soporte de las pretensiones de la demanda son, en síntesis, estos: 2.1. Se narra en la demanda que por medio del Acuerdo 357 de 2009 el Concejo de Bogotá autorizó al Gobierno Distrital a constituir una entidad promotora de salud del DISTRITO CAPITAL, como una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del DISTRITO CAPITAL. 2.2.

El 30 de junio de 2009, BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL- ALCALDÍA MAYOR, LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL REGIMEN SUBSIDIADO S.A., suscribieron un "ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES SUSCRITO ENTRE SALUD TOTAL EPS SA Y EL DISTRITO CAPITAL CON EL FIN DE ESTABLECER LAS CONDICIONES Y REGLAS BAJO LAS CUALES LAS DOS PARTES SE ASOCIAN PARA QUE EL DISTRITO CAPITAL CUENTE CON UNA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA, EN CUMPLIMIENTO DEL PLAN DE DESARROLLO "BOGOTÁ POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR", (en adelante, sólo "Acuerdo Marco"), con las condiciones y reglas de asociación, de gobierno corporativo para el nombramiento de la junta directiva, gerente general, gerente administrativo y financiero, participación accionaria de los 6 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ socios, entre otros.

El Acuerdo se anexaría al momento de registrar la escritura pública, en la Cámara de Comercio de Bogotá 2.3. El 1 º de julio de 2009 BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR, LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y SALUD TOTAL EPS- S S.A., constituyeron la sociedad CAPITAL SALUD, como sociedad de economía mixta. 2.4. En las consideraciones de la constitución de CAPITAL SALUD se dispuso que la participación del Distrito no sería inferior al 51 % del capital, efectivamente suscrito y pagado.

Que tal participación se reflejaría en los órganos de dirección.

2.5. BOGOTÁ DISTRITAL CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR Y SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, con participación del 51% en CAPITAL EPS S.A.S., es el socio mayoritario; SALUD TOTAL participa con un 49%. 2.6. El 25 de marzo de 201 O, en asamblea general de accionistas de CAPITAL SALUD, se decidió incorporar a los estatutos el "Acuerdo marco" de 2009, capítulo X de la escritura pública 1595 del 12 de julio de 2011, de la Notaría 51 del Círculo de Bogotá (en adelante, los "Estatutos"). 2.7.

Por Resolución 1228 del 22 de julio de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud, habilitó a CAPITAL SALUD, para operar y administrar recursos del régimen subsidiado en salud de Bogotá y el departamento del Meta. Posteriormente, SALUD TOTAL se escindió parcialmente en una nueva sociedad a cargo del régimen subsidiado, denominada SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S., habilitada a su vez, por la Superintendencia Nacional de Salud, según Resolución 00029 de 2011. 2.8.

En Resolución 1117 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó la reforma estatutaria de fusionar por absorción CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SAS., acto que fue protocolizado en escritura pública Nº 1595 del 12 de julio de 2011 de la Notaría 51 del Círculo de Bogotá De ahí jurídicamente CAPITAL SALUD EPS - S.A.S. 2.9.

En el numeral 20 del artículo 1° de la escritura pública No. 1595 de 2011 se dispone que el "Acuerdo Marco" hace parte de los documentos de la fusión por absorción. Para la CONVOCANTE, ello significa reiterar que el "Acuerdo Marco" se integró a los Estatutos. 2.10. Según la demanda, en el numeral 14 de los Estatutos se dispone lo siguiente: a) La sociedad de economía mixta (en adelante, SEM) tendrá una junta directiva de cinco (5) miembros, tres (3) de ellos nombrados por el DISTRITO CAPITAL y dos (2) por SALUD TOTAL b) El Gerente General y su(s) suplente(s) de la SEM será nombrado por mayoría simple de votos en la junta directiva, de terna que presente el socio minoritario. e) El Secretario General y Jurídico será nombrado por el Gerente General. d) El socio mayoritario designará el Gerente Comercial y el Gerente de Operaciones y Tecnología. e) El socio minoritario designará al Gerente de Salud y el Gerente Administrativo y financiero. f) El Revisor Fiscal será elegido por el accionista minoritario. 7 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 2.11.

Según la CONVOCANTE, el "Acuerdo Marco" fue válido para BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL- ALCALDÍA MAYOR, entidad que, en oficio 2214200, de la Secretaría General, a cargo de MARTHA LUCÍA ZAMORA, en cuestionario propuesto por el Secretario General del Concejo de Bogotá, da cuenta de la vigencia de las condiciones de gobernabilidad, pactadas en el "Acuerdo Marco", cuyo literal (b) señala que el gerente se nombra de terna presentada por el socio privado y votada en mayoría por la junta directiva. 2.12.

Según la demanda, los miembros de junta designados por la ALCALDÍA DE BOGOTÁ- DISTRITO CAPITAL Y SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, en mayoría simple, nombraron como gerente general de CAPITAL SALUD, a Alain Franchesco Jiménez Fadul, como consta en el extracto de acta de junta directiva No. 67, de la sesión del 6 de octubre de 2014. 2.13.

Según la CONVOCANTE, el incumplimiento de los Estatutos surge de que el nombre del gerente general, ALAIN FRANCHESCO JIMÉNEZ FADUL fue impuesto unilateralmente por el socio público, con violación del literal (b) de la condición Nº 14 de los Estatutos, pues a la votación no la antecedió terna propuesta por el socio privado De ello quedó constancia en el acta del 6 de octubre de 2014. 2.14.

El capítulo X, condición No.14 de los Estatutos dispone que el socio privado designa al gerente administrativo y financiero. 2.15. En la demanda, se afirma que que el señor Carlos Enrique Martínez Correa fue retirado por el gerente general de CAPITAL SALUD, el 25 de septiembre de 2013, sin la anuencia de SALUD TOTAL 2.16. Despedido sin justa causa, Carlos Enrique Martínez Correa, el socio público nombró de manera unilateral, para el cargo de gerente administrativo y financiero, a la señora Fanny Villa, sin intervención de SALUD TOTAL, con flagrante violación al Acuerdo Marco y los Estatutos. 2.17.

En julio de 2014, SALUD TOTAL designó a Jesús Enrique García Gaitán para el cargo de gerente administrativo y financiero, a su vez, removido sin justa causa y de manera unilateral, por el gerente general de CAPITAL SALUD, a pesar de la comunicación del socio minoritario, en que se advertía de las consecuencias económicas de tal retiro de la sociedad. 2.18.

La violación del derecho estatutario se extendió al retiro de la gerente de Salud María Fernanda Castaño, reemplazada en encargo por el señor Helber Sánchez. Según la CONVOCANTE que, además de desconocer el derecho de SALUD TOTAL, a designar a quienes ejercieran los cargos de gerente de Salud y administrativo y financiero, el socio público remueve arbitrariamente a quien ejerce el cargo y que fue nombrado por el socio minoritario. 2.19.

La CONVOCANTE advierte que las indemnizaciones pagadas por la remoción sin justa causa de los gerentes mencionados, constituye grave detrimento patrimonial para la sociedad CAPITAL SALUD. 2.20. Afirma que Aldo Cadena Rojas, Secretario de Salud, ha manifestado reiteradamente que desconoce el "Acuerdo Marco", sobre condiciones de gobernabilidad de CAPITAL SALUD Y, que, por el contrario, la Alcaldía Mayor de 8 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Bogotá, superior jerárquico, considera que el Acuerdo Marco está vigente y debe dársele aplicación. 2.21.

Concluye la CONVOCANTE que la CONVOCADA incumplió con el contrato societario, numeral 14 de los Estatutos y que aquélla ha manifestado su inconformidad al socio público, sin reacci'on alguna favorable. 2.22. Según los hechos de la demanda, el 5 de agosto de 2014 la Contraloría Distrital de Bogotá, solicitó al Alcalde Mayor, corregir situaciones irregulares en la administración de CAPITAL SALUD; en las últimas tres vigencias fiscales ha habido pérdidas de $60.930 millones de pesos, que la dejan en situación de. disolución y liquidación.

2.23. SALUD TOTAL enteró a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, acerca de la situación expuesta, y sus aspectos disciplinarios y de detrimento fiscal, según su competencia. 2.24. Finalmente, la CONVOCANTE advierte que, el mecanismo previo para resolver el conflicto en el contrato societario, resultó in eficaz para la protección de SALUD TOTAL.

De donde, la única vía posible para su garantía es la judicial del arbitramento, como se dispuso en los Estatutos. 3. Contestación de la Demanda En el traslado de la reforma, la CONVOCADA se opuso a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros. En cuanto la validez del "Acuerdo Marco", para la CONVOCADA, es contrario a lo dispuesto por el Acuerdo No. 357 de 2009, y el decreto distrital No. 046 de febrero 18 de 2009.

Agrega que, en la demanda, no es hecho probado los despidos sin justa causa y advierte que no se generaron entonces, incumplimientos al contrato de sociedad. A su turno, la CONVOCADA propuso estas excepciones de mérito, a la demanda y su reforma: 3.1. "Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva": Se indica que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD no tiene la calidad de accionista de la sociedad CAPITAL SALUD, pues, según afirma el apoderado de la parte demandada, dicha entidad no realizó ningún aporte económico para el efecto ni ha sido cesionario y/o endosataria de derechos de tal naturaleza.

Por lo anterior, se señala que la suscripción por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, entre otros documentos, el Acuerdo Marco y el documento privado por medio del cual se constituyó CAPITAL SALUD, se realizó no en nombre propio sino en nombre del DISTRITO CAPITAL de Bogotá, en virtud de la delegación funcional del Gobierno Distrital.

En consecuencia, concluye el apoderado del extremo demandado que al no tener la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD la condición de accionista de CAPITAL SALUD no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda en lo que atañe con dicha entidad, habida cuenta que no existe nexo o vínculo entre la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y la CONVOCANTE. 3.2.

"Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento": Se sustenta en el hecho que la cláusula compromisoria contenida en los Estatutos indica que de dicho mecanismo solo puede ser utilizado por quien tenga la calidad de accionista y en relación con las controversias suscitadas del mencionado contrato social. En consecuencia, se afirma que al no tener la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD la 9 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ condición de accionista, no puede el Tribunal declarase competente para dirimir las supuestas controversias respecto de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, toda vez que no existe pacto arbitral entre ésta y la demandante. -~ 3.3.

"La Decisión de Remover el Gerente Administrativo fue adoptada por un sujeto distinto al demandando - Inexistencia de Responsabilidad Contractual": Se fundamenta en que la decisión de remover al Gerente Administrativo de CAPITAL SALUD no fue adoptada por la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD ni por el DISTRITO CAPITAL de Bogotá, sino por quien para la fecha tenía la calidad de Jefe de Gestión Humana de la sociedad.

Por lo anterior, se manifiesta que la responsabilidad que se endilga a las mencionadas entidades está llamada al fracaso, habida cuenta que la remoción del Gerente Administrativo y Financiero fue materializada por un sujeto cuya autonomía fue otorgada en las atribuciones conferidas en los Estatutos. 3.4. "No Agotamiento de Condiciones de Procedibilidad": Fundamentada en el hecho que la parte CONVOCANTE no agoló en debida forma el mecanismo de solución de controversias a que hace referencia en los hechos de la demanda, por lo que no están dados los presupuestos procesales para que pueda decidir la controversia el Tribunal de Arbitramento. 3.5.

"Inadecuada Vía Procesal": Se afirma que si existiera el incumplimiento del contrato al que hace alusión la parte CONVOCANTE, está debería pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, tal y como claramente lo advierte el artículo 1546 del Código Civil. 3.6. "Inexistencia de Mora e lntempestivídad de la Demanda": Sustentada en el hecho en que la parle CONVOCADA no ha incurrido en incumplimiento y por ella mal puede ser considerada constituida en mora, además, tampoco fue requerida antes de la instauración de la demanda. 3.7.

"Indebida Acumulación de Pretensiones": Se fundamenta en el hecho que no es lo mismo la ineficacia que la invalidez (nulidad) de un acto jurídico, pues lo primero parte del supuesto de la existencia y la validez del mismo, mientras que lo segundo supone la nulidad del mismo, lo que genera una indebida acumulación de las pretensiones presentadas en la reforma de la demanda. 3.8.

"Desconocimiento del Velo Corporativo y de las Facultades de Representación Legal": Se afirma que la CONVOCANTE desconoce el velo corporativo, pues considera la CONVOCADA que según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1258 del 2008, una vez se constituya una sociedad por acciones simplificada, ésta es una persona distinta de quienes la hayan constituido, correspondiéndole al representante legal de la misma, ejecutar todos los actos de representación, incluyendo la suscripción y terminación de los respectivos contratos por lo que no es una obligación de CAPITAL SALUD contar con el consentimiento de la parte demandante para despedir a un empleado. 3.9.

"Inexistencia Jurídica del Acuerdo Marco de Voluntades": Se estima en esta excepción que el Acuerdo Marco no puede ser considerado más que una promesa de contrato de sociedades entre las partes, que debido a su cumplimiento al constituirse la sociedad prometida, el mismo no puede continuar surtiendo efectos, lo cual determina su ineficacia, sin que se requiera declaración judicial que así lo determine. ----:::-,-::-:-:,c::-::--=-:=-:-=-=c--------,~------------~-10 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 3.10.

"Ineficacia del Acuerdo Marco de Voluntades": Se considera que dado que se estima razonablemente que el Acuerdo Marco está extinguido, como contrato de promesa que fue, el mismo no puede continuar surtiendo efectos, lo cual determina su ineficacia, sin que se requiera declaración judicial. 3.11. "Nulidad del Acuerdo Marco de Voluntades": Se presenta de forma subsidiaria a la excepción anterior. 4.

Concepto de la Procuraduría General de la Nación: La Procuradora 147 Judicial 11 Administrativa Delegada para el proceso arbitral, en escrito de noviembre 4 de 2015, presentó concepto, en que, en síntesis, indicó: Para la señora procuradora, el problema jurídico propuesto al Tribunal, definido el régimen legal de CAPITAL SALUD, y determinar la validez del "Acuerdo Marco", lo califica de "pacto parasocial" o acuerdo extra estatutario, por lo general, contractual entre socios con independencia de la sociedad, salvo cuando la sociedad lo incorporó a sus Estatutos.

Según el artículo 118 del Código de Comercio, sólo es oponible a tercero y a la sociedad el acuerdo que conste en la escritura de constitución de la sociedad. Afirma que la Superintendencia de Sociedades, en sentencia del 13 de abril de 2013, de la Delegada de Procedimientos Mercantiles, declaró que este tipo de acuerdo es ley para los accionistas que lo suscribieron y que no será invalidado sino por consentimiento mutuo o causa legal.

Considera, además, que el Acuerdo Marco estaba vigente al momento de integrarse el Tribunal, porque en los Estatutos se conservó la forma de elección del gerente y que éste tendría a cargo la dirección y organización de la empresa. Según la Procuraduría, la Secretaría General de la Alcaldía del DISTRITO CAPITAL de Bogotá, al responder al Concejo Distrital, reconoció la vigencia del Acuerdo.

En seguida, analiza el incumplimiento del contrato societario por la CONVOCADA Después de revisar la documentación de pruebas del proceso, que el incumplimiento no proviene del socio público, sino del gerente general de CAPITAL SALUD, que fue quien dispuso los despidos y nuevos nombramientos, sin tener en cuenta lo dispuesto en el "Acuerdo Marco" y los Estatutos.

Finalmente, examina cómo fue nombrado el gerente general, sin que mediara terna del socio minoritario, como disponen los Estatutos. Que fue el socio público el que envió la hoja de vida de Alain Franchesco Jiménez Fadul, como candidato a gerente de la sociedad. Concluye que, a pesar de surtirse la votación y de que los socios manifestaran su malestar por la elección del gerente general, se quebrantó el procedimiento señalado, al prescindir de la terna del socio minoritario.

Con base en lo anterior, el ministerio público conceptúa acerca de no acceder a las pretensiones de la demanda. Pero que habrá que recomendar a las partes, por la precaria situación financiera y objeto social de CAPITAL SALUD, buscar mejores acuerdos para superar su situación financiera y seguir prestando adecuada atención a sus usuarios. ---~----------~-------------~--11 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 111.

CAPÍTULO TERCERO. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: 1. Los presupuestos procesales 2. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de competencia del Tribunal 3. Hechos probados en el proceso 4. Fundamentos jurídicos y validez del Acuerdo Marco 5. Consideraciones sobre el incumplimiento por parte del DISTRITO CAPITAL del Acuerdo Marco 6.

Consideraciones sobre el cumplimiento por parte de SALUD TOTAL del Acuerdo Marco 7. Conclusiones 8. Las Costas 1. Los presupuestos _procesales Los "presupuestos procesales"32 concurren a plenitud en este proceso. En efecto, las partes acreditaron su existencia y representación legal, comparecieron por su representante legal y apoderado judicial; se observa en cada uno capacidad procesal, idoneidad dispositiva y, en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual, rectius, autonomía privada para disponer de su derecho, autorización jurídica para acudir al arbitraje en busca de solución de su controversia contractual y para acordar pacto arbitral33 ( artículos 116 de la Constitución Política; 8° y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3° de la Ley 1285 de 2009; y, 3° de la Ley 1563 de 2012).

El Tribunal Arbitral se instaló legalmente, asumió preliminar y preventivamente competencia como juez natural del contrato por expresa disposición constitucional y específica habilitación de las partes, para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral reformada, y las excepciones perentorias al considerar que conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución de los Estatutos y del Acuerdo Marco.

También decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso, no observa causa de nulidad en la actuación y el laudo en derecho se emite en el término legal. Respecto de la supuesta existencia de una "inadecuada vía procesal" alegada por el extremo Convocado, la no haberse solicitado la resolución del contrato a la luz del artículo 1546 del Código Civil, considera el Tribunal que tal excepción no se 32 Coite Suprema de Justicia, Sala de Casación C!vi!, Sentencia de 19 de Agosto de 1954. 33 Corte Constitucional.

Sentencias C-059 de 1993; C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. ---~----------~----------------,---12 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ encuentra llamada a prosperar teniendo en cuenta que, en el presente caso las pretensiones de la demanda buscan una declaratoria de incumplimiento y su consecuente conminación a cumplir el contrato social, entre otras peticiones; pedimento éste que desde el punto de vista procesal es admisible al no tratarse de pretensiones excluyentes.

Así las cosas, no le asiste la razón al convocado, máxime cuando en la demanda sí se está solicitando que se ordene el cumplimiento del contrato. Por último, debe el Tribunal en este punto referirse a la excepción denominada "No Agotamiento de Condiciones de Procedibilidad" según la cual "(...) la parte demandante no agotó en debida forma el mecanismo de solución de controversias a que hace referencia en el hecho 50 de la demanda, por lo que no están dados los presupuestos procesales como para que se pueda decidir por parte del Tribunal de Arbitramento el proceso".

Sea lo primero recordar que en relación con el requisito de procedibilidad el inciso segundo del artículo 13 del Código General del Proceso, establece que "Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas." Lo señalado por esta disposición tiene por objeto garantizar el acceso a la justicia, el cual no puede limitarse o menoscabarse mediante estipulaciones contractuales, es decir, por vía negocia! no pueden incorporarse condicionamientos que restrinjan, retrasen o dificulten el acceso a la administración de justicia, bien sea ante los jueces ordinarios o ante los particulares cuando éstos ejerzan función jurisdiccional de manera transitoria y excepcional en su condición de árbitros.

Las parles, entonces, no pueden establecer limitaciones o crear requisitos privados de procedibilidad que impidan a las partes acceder a la administración de justicia. Pese a lo anterior, existen cláusulas en las que las partes acuerdan una serie de pasos previos con el objeto de intentar un acuerdo directo de la controversia antes de presentar demanda ante los jueces ordinarios o ante un tribunal de arbitraje, es decir, las partes disponen que antes de iniciar el proceso respectivo deben ellas intentar un arreglo directo del conflicto, de tal suerte que solamente en caso de no llegar a ese arreglo quedan habilitadas para presentar la demanda.

Ahora bien, con la disposición en comento, queda claro que, pese a que existan dichos pasos previos o requisitos privados de procedibilidad, podrán las partes presentar la demanda judicial o arbitral sin agotarlos y ello no podrá constituir obstáculo para que se asuma competencia, como tampoco implicará incumplimiento del contrato. 34 34 Previamente a la expedición de la disposición en comento, ya el Consejo de Estado había acogido la postura de que dichos requisitos privados de procedibilidad no pueden impedir el acceso a la jurisdicción. Había dicho la corporación que "Si bien el arbitraje, como mecanismo de heterocomposición de conflictos, nace del ejercicio de la voluntad de !as partes, el desarrollo de la autonomía negocia! no puede llegar a suponer la modificación de las formas previstas en la !ey para acceder a la jurisdicción, en tanto fundón pública constitucional (iudicare munus publicum est- Paulo).

De ahí que las condiciones previas que las partes establezcan para intentar resolver sus eventuales diferencias no constituye un requisito previo para poder acceder a la administración de justicia (art. 229 CN, art. 2° de la Ley 270 de 1996 LEAJ), en tanto ello supondría privar -o al menos- limitar a las personas de un derecho fundamenta!, que en tanto fundamento y límite de! poder público exige para su configuración y regulación !a intervención del legislador (reserva de Ley) No debe olvidarse que, por mandato constitucional (inc. ---.------------,-------~-------,--=-,.,,..,,-,,.,-,-.,.,.,-,.,,.,..,,,.,---- 13 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Adicionalmente, observa el Tribunal que, la clausula arbitral que habilita a los árbitros para dirimir la presente controversia no incluyó una condición previa para acceder al arbitraje, situación ésta que resulta más que suficiente para denegar la excepción formulada.

Por lo anterior, queda claro que la parte demandante no estaba en obligación de agotar pasos previos para acudir al Tribunal de Arbitraje, por lo que la excepción propuesta por la parte demandada será denegada. 2. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de _c;gmpetencia del Tribunal Se decide en primer término las denominadas excepciones de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" y "Falta de competencia del Tribunal", planteadas en la contestación a la demanda, así como aquellas excepciones cuyo fundamento sea la falta de legitimación en la causa o la falta de competencia del tribunal y que hayan sido denominadas de forma especial o distinta, teniendo en cuenta que de configurarse tales medios exceptivos sobrarían otras consideraciones frente a las pretensiones y las restantes excepciones. 2.1.

La sustentación de la excepción En opinión de la CONVOCADA, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva de uno de los supuestos demandados y, adicionalmente, el Tribunal carece de competencia para dirimir las controversias sometidas a su conocimiento. Como primera medida, el apoderado de la CONVOCADA manifiesta que el mecanismo de la convocatoria del Tribunal Arbitral "sólo puede ser utilizado por quien tenga la calidad de accionista, y en relación con controversias relacionadas con el desarrollo, cumplimiento, ejecución e interpretación del mencionado contrato social." Afirma que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD no es accionista de CAPITAL SALUD y que por lo mismo el Tribunal Arbitral carece de competencia. 4° de! artículo 116 Superior}, !os árbitros son transitoriamente verdaderos jueces y están habilitados para proferir fallos, en los términos que determine la Ley.

Si la jurisdicción recae en el Estado y esa faceta del poder público está concebida para sustituir la voluntad de !as partes, éstas últimas no pueden por acuerdo negocia! modificar !as reglas procesales y establecer condiciones previas como condición sine qua non para poder ocurrir ante la Justicia, sea esta institucional o arbitral. Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para la convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibilidad para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en cuanto a !a validez de la constitución de! tribunal de arbitramento.": Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 11001-03-26-000-2008-00032-00(35288)de que dichos requisitos privados de procedibilidad no pueden impedir el acceso a la jurisdicción. Había dicho la corporación que "Si bien e! arbitraje, como mecanismo de heterocomposlción de conflictos, nace de! ejercicio de la voluntad de las partes, el desarrollo de la autonomía negocia! no puede llegar a suponer la modificación de las formas previstas en !a ley para acceder a la jurisdicción, en tanto función pública constitucional (iudicare munus publícum est- Paulo).

De ahí que las condiciones previas que las partes establezcan para intentar resolver sus eventuales diferencias no constituye un requisito previo para poder acceder a !a administración de justicia (art. 229 CN, art. 2° de !a Ley 270 de "1996 LEAJ), en tanto ello supondría privar-o a! menos- !imitar a las personas de un derecho fundamental, que en tanto fundamento y Hmite del poder público exige para su configuración y regulación la intervención del legislador (reserva de Ley).

No debe olvidarse que, por mandato constitucional (inc. 4° del artículo 116 Superior), los árbitros son transitoriamente verdaderos jueces y están habilitados para proferir fallos, en los términos que. determine la Ley. Si !a jurisdicción recae en e! Estado y esa faceta del poder público está concebida para sustituir la voluntad de las partes, éstas últimas no pueden por acuerdo negocia! modificar las reglas procesales y establecer condiciones previas corno condición sine qua non para poder ocurrir ante la Justicia, sea esta institucional o arbitra!.

Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para !a convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibi!idad para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en cuanto a la validez de !a constitución del tribunal de arbitramento.": Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del "1 O de junio de 2009, exp. 11001-03-26-000-2008-00032-00(35288) --------------~-------------~--14 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 2.2.

La oposición a la excepción La CONVOCANTE se opuso a esta excepción, señala que el Tribunal es competente para dirimir esta controversia en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el artículo 62 de los Estatutos. Agrega que, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, el DISTRITO CAPITAL delegó en cabeza de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD la facultad de celebrar el contrato social, y que por lo mismo, hay un litisconsorcio necesario, pues la decisión que se tome respecto al DISTRITO CAPITAL afectará a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD. 2.3.

El concepto del Ministerio Público Manifiesta el Ministerio Público que en "el Acta No. 11 de fecha 12 de junio de 2015, consideró que el Tribunal convocado tuvo como base el pacto arbitral contenido en el artículo 62 de los Estatutos de la Sociedad CAPITAL SALUD EPS S.A.S. y mediante Auto No. 12 de la misma fecha asumió competencia." 2.4.

Consideraciones del Tribunal 2.4.1. De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." La cláusula compromisoria contenida en el artículo 62 de los Estatutos señala que se someterán a arbitraje las controversias que surjan entre los accionistas entre sí, y entre éstos y la sociedad.

El presente proceso arbitral plantea una controversia en la que la CONVOCANTE y la CONVOCADA son los accionistas minoritario y mayoritario respectivamente en la sociedad CAPITAL SALUD. El Tribunal estima que quedó establecido en el proceso que el DISTRITO CAPITAL si es accionista de la sociedad y ostenta el 51 % de la participación accionaria, siendo su socio mayoritario, quien actúa, por delegación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, en la sociedad a través de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

El otro socio es SALUD TOTAL con un 49% de participación accionaria en la sociedad, siendo el socio minoritario. Al ser el DISTRITO CAPITAL accionista de la sociedad, el Tribunal es competente para dirimir la controversia sometida a su consideración. 2.4.2. No obstante, debe precisar el Tribunal que en la demanda reformada, la CONVOCANTE indicó que son dos los demandados: El DISTRITO CAPITAL y la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD.

Tal como lo advirtió la CONVOCADA en la audiencia celebrada el 12 de junio de 2015, el DISTRITO CAPITAL y la SECRETARÍA OISTRITAL DE SALUD corresponden a la misma persona de derecho público del orden distrital, ya que dicha Secretaría no cuenta con personería jurídica propia, y por lo mismo, actúa a través del DISTRITO CAPITAL quien sí cuenta con personería jurídica en virtud de la Constitución y de la ley, y quien hace las veces de CONVOCADA en el presente proceso.

Otra cosa diferente es que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, como unidad administrativa dependiente del DISTRITO CAPITAL, ha sido encargada por la CONVOCADA de todos los asuntos relacionados con el sector salud que le 15 ___ C_A, M_A_R_A---D E~C-O_M_E_R_C_I_O_D_E_B_O_G_O __ TA -, C_E_N_T_R_O ___ D __ E_A_R_B_IT..,.R'"'A-J"'E""'Y..,,.C_O.,.,N CC'."IL..,.IA:-C=cl""07N:-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ competen al DISTRITO CAPITAL, y por lo mismo, sin tener personería jurídica, por especialidad de materia y expresa delegación, actúa en nombre y representación de la CONVOCADA frente a CAPITAL SALUD.

De acuerdo con lo anterior, mediante auto No. 12 del 12 de junio de 2015, el Tribunal estimó que es competente para dirimir las controversias suscitadas entre la CONVOCANTE y la CONVOCADA en virtud de la cláusula compromisoria, por lo que la excepción propuesta no está llamada a prosperar. Así las cosas, ha quedado establecido que la legitimación en la causa por pasiva le asiste al DISTRITO CAPITAL en su condición de socio de la entidad CAPITAL SALUD, no existiendo tal legitimación frente al denominada SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD quien funge como representante y/o delegada del DISTRITO CAPITAL, mas no como un ente o persona jurídica de derecho publico autónoma.

En consecuencia, la denominada excepción de "Falta de legitimación en la causa" y "Falta de competencia del Tribunal" se encuentran parcialmente probadas. 2.5. Adicionalmente, para resolver acerca de la competencia de este Tribunal Arbitral respecto de las diferencias sometidas a su consideración, el desglose de la cláusula arbitral evidencia que deben ser sometidas a arbitraje: Las diferencias que ocurran a los accionistas (SALUD TOTAL y DISTRITO CAPITAL) entre sí ( o las diferencias entre los accionistas) de éstos con la sociedad (CAPITAL SALUD) por razón del contrato social, de su desarrollo, ejecución e interpretación, durante la existencia de la sociedad o con motivo de su disolución y durante el proceso de liquidación, serán sometidas a la decisión en derecho de un tribunal de arbitramento 2.5.1.

El anterior análisis resulta relevante teniendo en cuenta que la CONVOCANTE en su demanda pretende que el Tribunal se pronuncie sobre los nombramientos de funcionarios realizados en el seno de los órganos de administración de la sociedad CAPITAL SALUD; concretamente se refiere a ello en las pretensiones Primera, Tercera y Cuarta. 2.5.2.

De acuerdo con el contenido de la cláusula, encuentra el Tribunal que la demanda arbitral fue instaurada por la CONVOCANTE contra el DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y no contra la sociedad CAPITAL SALUD, situación que impide al Tribunal pronunciarse por cuanto carece de competencia para resolver sobre pretensiones Primera (parcialmente), Tercera y Cuarta que vinculan a dicha sociedad y no a la CONVOCADA, ya que fueron los tres (3) miembros de la Junta Directiva de la sociedad designados por el DISTRITO CAPITAL quienes incurrieron en la mencionada conducta al nombrar al Gerente General; y fue éste quien nombró a la señora Fanny Villa como Gerente Administrativa y Financiera de la sociedad. 2.5.2.1.

Respecto a la pretensión Primera, el Tribunal únicamente asume competencia para pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato societario y de ---~----------~----------------16 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ los Estatutos por parte del socio público DISTRITO CAPITAL Pero no se pronunciará acerca de la designación y nombramiento de la señora Fanny Villa como Gerente Administrativa y Financiera por carecer de competencia para ello, teniendo en cuenta que tales decisiones se adoptaron por un órgano de administración de la misma sociedad CAPITAL SALUD como lo es la Junta Directiva, situación que, eventualmente, abriría paso a una controversia entre el socio disidente y la sociedad CAPITAL SALUD, es decir, se trataría de un diferencia entre uno de los socios y la propia sociedad. 2.5.2.2.

Respecto a la pretensión Cuarta, el Tribunal no se pronunciará por cuanto los nombramientos a que alude dicha pretensión fueron hechos por la sociedad CAPITAL SALUD a través de sus órganos de administración. Como ya se indicó, la sociedad no fue vinculada por la CONVOCANTE a este proceso arbitral, y por lo mismo, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre esta pretensión. 2.5.2.3.

Encuentra el Tribunal oportuno precisar, respecto al nombramiento de la señora Fanny Villa como gerente administrativo y financiero por parte del Gerente General de la sociedad CAPITAL SALUD, que fue la misma sociedad a través del Gerente General quien desatendió el Acuerdo Marco por cuanto en virtud de éste, dicho nombramiento debía hacerse por parte del socio minoritario y no por parte del Gerente General designado por la Junta Directiva.

Esta decisión compromete a la sociedad CAPITAL SALUD y no a la CONVOCADA. El Tribunal coincide con el concepto del Ministerio Público cuando señala, respecto al nombramiento de la gerente administrativa y financiera por parte· del Gerente General, que: "(...) no se podría llegar a afirmar que el Distrito Capital, como socio de la sociedad Capital Salud sea el que haya hecho estos nombramientos e incumplido el acuerdo.

Como los estatutos y el acuerdo marco en ellos incluidos, también es de obligatorio cumplimiento de la administración de la sociedad, sería esta y específicamente el gerente, quien en un momento determinado podría decirse que incumplió los estatutos, mas no el Distrito Capital como socio público y mayoritario, por cuanto en ninguno de los casos ejerció esa facultad." Como se alegó dentro del proceso, el gerente administrativo y financiero debe ser nombrado por el socio minoritario, y aunque por razones cuyo análisis escapa a la competencia del Tribunal, el Gerente General se involucró en esta regla de gobernabilidad y adoptó decisiones relacionadas con el nombramiento ylo remoción de personas en este cargo, ésta no es una conducta que hubiera realizado el DISTRITO CAPITAL en su condición de CONVOCADA, ya que, se reitera, fue una conducta adelantada por el representante legal de la sociedad y no por alguno de los socios.

Al respecto, se debe reiterar lo expresado en la cláusula compromisoria, que señala que "Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí o a éstos con la sociedad por razón del contrato socíal, de su desarrollo, ejecución e interpretación, durante la existencia de la sociedad o con motivo de su disolución y durante el proceso de liquidación, serán sometidas a la decisión en derecho de un tribunal de arbitramento." Así las cosas, fue la sociedad CAPITAL SALUD quien, por medio de su Gerente General, adoptó las decisiones precitadas.

Para que el Tribunal Arbitral pudiera ---~----------~---------------,--17 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ pronunciarse sobre estas pretensiones de la demanda reformada, la CONVOCANTE debió vincular a dicha sociedad a través de la respectiva demanda, puesto que las pretensiones Primera (parcialmente), Tercera y Cuarta, tienen como objeto un pronunciamiento acerca de unas diferencias que pudieron ocurrir entre uno de los accionistas, en este caso SALUD TOTAL y la sociedad CAPITAL SALUD en razón del contrato social.

Al no haberse convocado a CAPITAL SALUD en el marco de este proceso, el Tribunal carece de competencia. Por lo mismo, este Tribunal se declara sin competencia para pronunciarse sobre las pretensiones Primera (parcialmente), Tercera y Cuarta de la demanda reformada en lo que tiene que ver con la conducta de CAPITAL SALUD y los nombramientos y/o remociones del Gerente General respecto a funcionarios de la sociedad.

En esa medida, prosperan parcialmente las excepciones denominadas "La Decisión de Remover el Gerente Administrativo fue adoptada por un sujeto distinto al demandando Inexistencia de Responsabilidad Contractual" y "Desconocimiento del Velo Corporativo y de las Facultades de Representación Legal" las cuales tienen como uno de sus fundamentos, la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de aquellas reclamaciones relacionadas con los nombramientos de los funcionarios por parte de la sociedad CAPITAL SALUD a través de sus respectivos órganos de administración. El Tribunal estima necesario, para efectos de referirse a las pretensiones de la demanda arbitral reformada, a su contestación, a las excepciones y a lá contestación a las excepciones, referirse a los siguientes hechos que quedaron probados en el expediente: 3.1.

Hechos probados relacionados con la constitución de CAPITAL SALUD S.A.S. ESP Probatoriamente se acreditó la constitución y la existencia de CAPITAL SALUD S.A.S. ESP, de este modo: 3.1.1. En la demanda reformada integralmente y en la contestación a la demanda reformada, la CONVOCANTE y la CONVOCADA reconocieron como hechos ciertos los siguientes, siguiendo la numeración de la demanda reformada: Hechos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 15, 17 y 18.

Por ser hechos reconocidos por ambas partes, el Tribunal enfoca el estudio probatorio en los demás hechos de la demanda reformada y de la contestación, a fin de establecer si los mismos fueron probados o no dentro del expediente. 3.1.2. De las pruebas que obran en el expediente, quedó establecido que CAPITAL SALUD fue constituida como Sociedad por Acciones Simplificada - S.A.S., sociedad de economía mixta, el 1º de julio de 2009 tal como consta en el Certificado de Cámara de Comercio de CAPITAL SALUD. 35 La sociedad constituida fue inscrita en el registro mercantil el 6 de julio de 2009, bajo el número 01310247 de Libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá, denominada CAPITAL SALUD, como "entidad promotora de salud del régimen subsidiado en el sistema general de Seguridad Social en Salud en Colombia, con promoción de afiliación, en su ámbito geográfico y régimen de influencia; además, para administrar el riesgo en salud de 35 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 7. ----------------~--------=----~-,---,..,.,-- 18 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ sus afiliados, pagar los servicios de salud a los prestadores con contrato, organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en los planes obligatorios de salud del régimen subsidiado (.. )". 3.1.3.

El día 30 de junio de 2009 el DISTRITO CAPITAL, LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL REGIMEN SUBSIDIADO S.A., suscribieron el Acuerdo Marco36 con el fin de establecer las condiciones y reglas bajo las cuales, las partes se asociarían para que el DISTRITO CAPITAL contara con una Entidad Promotora de Salud en el régimen subsidiado, Sociedad de Economía Mixta, en cumplimiento del Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor".

En dicho escrito se indicó que el Anexo que constituía el Acuerdo Marco se debía expedir y adjuntar al momento del registro de la escritura pública correspondiente, en la Cámara de Comercio de Bogotá 3.1.4. En el Acuerdo Marco se establecieron condiciones de gobierno corporativo37 respecto del nombramiento de la junta directiva, gerente general, gerente administrativo y financiero, participación accionaria de socios, entre otras disposiciones. 3.1.5.

El 1º de julio de 2009, DISTRITO CAPITAL, LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD y SALUD TOTAL, suscribieron un documento de constitución de sociedad anónima simplificada de economía mixta38 que sería denominada CAPITAL SALUD con el siguiente objeto: "La sociedad tiene por objeto principal actuar como Entidad Promotora de Salud en el Régimen Subsidiado dentro del Sistema general de Seguridad Social en Salud en Colombia, incluyendo la promoción de la afiliación de los habitantes de Colombia al del Sistema general de Seguridad Social en Salud en su ámbito geográfico y régimen de influencia, administrar el riesgo en salud de sus afí/iados, pagar los servicios de salud a los prestadores con /os cuales tenga contrato, organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en /os Planes Obligatorios de Salud del Régimen Subsidiado (.. )".

3.1.6. CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S., identificada con el NIT 900.298.372-9 y matrícula mercantil No. 01910725, fue constituida mediante documento privado de asamblea de accionistas del 1 º de julio de 2009, inscrita en el registro mercantil el 6 de julio de 2009, bajo el número 01310247 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.1. 7.

En el documento de constitución de CAPITAL SALUD, acápite de Consideraciones, se dispuso lo siguiente: "Tercera. Que el parágrafo primero del artículo primero del Acuerdo 537 de 2009 estableció que la participación del Distrito en la EPS Distrital no sería inferior al 51% de su capital, efectivamente suscrito y pagado. Dicha participación mayoritaria será reflejada en sus órganos de dirección.,,3g 36 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 37 a 41 37 La Sociedad de Economía Mixta tendrá una junta directiva de cinco (5) miembros, tres (3) de ellos nombrados por el Distrito Capital y dos (2) por Salud Total. a) El Gerente General y su(s) suplente(s) de la SEM será nombrado por mayoría simple de votos en la junta directíva, de terna que presente el socio minoritario. b) El Secretario General y Jurídico será nombrado por e! Gerente General e) El socio mayoritario designará e! Gerente Comercial y el Gerente de Operaciones y Tecnología. d) El socio minoritario designará al Gerente de Salud y e! Gerente Administrativo y Financiero e¿ El Rev·1sor Fiscal será elegido por el acdon\sta minor'1tario. 3 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 17 a 36. 39 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 17. ---,,-.,.,..,.-,-,---------,------------,----------=--,--,------,,:---=-:-,e,-:-- 19 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 3.1.8.

El DISTRITO CAPITAL tiene una participación accionaria del 51% en CAPITAL SALUD, es decir que es el socio mayoritario, que es el socio de naturaleza pública. Y SALUD TOTAL, con un porcentaje de participación del 49% es el socio minoritario, que es el socio particular o socio privado. 3.1.9. En reunión de asamblea general de accionistas de CAPITAL SALUD del 25 de marzo de 201 O, se reunieron los accionistas con el fin de incluir el Acuerdo Marco suscrito en el año 2009 para que hiciese parte de los Estatutos de la sociedad denominada CAPITAL SALUD, como un capítulo especial de los Estatutos de la sociedad40.

Inclusión que consta en el capítulo X denominado "DE CARÁCTER ESPECIAL", página 41 de la escritura pública 1595 del 12 de julio de 2011 otorgada en la Notaría 51 del círculo de Bogotá. 3.1.1 O. Mediante Resolución 1228 del 22 de julio de 201041 la Superintendencia Nacional de Salud habilitó a CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO SAS - CAPITAL SALUD. para la operación y administración de recursos del Régimen subsidiado en salud en Bogotá D.C. y en el departamento del Meta, de conformidad con la capacidad de afiliación solicitada. 3.1.11.

Posteriormente, SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL REGIMEN SUBSIDIADO S.A., en adelante SALUD TOTAL EPS - S.A. se escindió parcialmente creando una nueva sociedad que estaría a cargo del régimen subsidiado, la cual se llamó SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. Esta escisión se protocolizó bajo la escritura 1.227 del 27 de julio 201 O otorgada en la Notaría 77 del Círculo de Bogotá. SALUD TOTAL quedó a cargo del a·seguramiento del régimen contributivo. 3.1.12.

El 7 de enero de 2011, por medio de la Resolución 00029 de 2011 42, la Superintendencia Nacional de Salud habilitó a SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. para la operación y administración de recursos del Régimen Subsidiado del sistema de salud. 3.1.13. La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedición de la Resolución 1117 de 2011 43, expedida el 11 de junio de ese mismo año, autorizó la reforma estatutaria consistente en la fusión por absorción entre CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. 3.1.14.

El 12 de julio de 2011, mediante escritura pública No. 159544, se protocolizó ante la Notaría 51 del Círculo de Bogotá el acta No. 03 del 16 de febrero de 2011 de reunión extraordinaria de accionistas de CAPITAL SALUD, en la cual se aprobó la fusión por absorción entre CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. y SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S., siendo esta última la sociedad absorbida. 40 41 42 43 44 Ver Acta 01 del 25 de marzo de 2010-página 4.

Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 42 a 53. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 397 a 451. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 452 a 520. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 521 a 549. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 54 a 103 ---=-:,,:-::-=-:--:::-:=-=:-::-:-::-==-==--=-~=.--::==-:==., -,,~-==:--:-,=--:-,---:,-:,-:-:-,::-:-:-:c:-:::-:--r:-:---20 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 3.1.15.

Una vez absorbida SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. se extingue jurídicamente, quedando CAPITAL SALUD, cuyos socios son DISTRITO CAPITAL45 y SALUD TOTAL S.A. 3.1.16. En el numeral 14 de la Escritura Pública 1595 de 12 de julio de 2011 expedida en la Notaría 51 46, que contiene los Estatutos, se consignó que: "Para el efecto, al extinguirse Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S.A.S. (sociedad absorbida) no se requerirá reformar los actuales estatutos sociales de la sociedad absorbida.

Ahora, como los estatutos de la sociedad absorbente están ajustados y cuentan con el capital autorizado y suscrito suficiente para adquirir los activos de la sociedad que absorbe, así como con la correspondiente autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, otorgada mediante la Resolución 1228 de 2010, en la cual se habilitó a la sociedad CAPITAL SALUD EPS -S S.A.S., para operar y administrar recursos del Régimen Subsidiado; dichos estatutos no sufrirán reforma alguna." 3.1.17.

En el numeral 20 del artículo primero de la Escritura Pública No. 1595 de 2011 se señaló expresamente que dentro de los documentos que forman parte del proyecto de fusión se encuentra el "Acuerdo marco de voluntades suscrito entre Salud Total EPS -S S.A. y el Distrito Capital con el fin de establecer las condiciones y reglas bajo las cuales, las dos partes se asocian para que el Distrito Capital cuente con una Entidad Promotora de Salud, Sociedad de Economía Mixta, en cumplimiento del Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor".

Igualmente se indicó que el anexo que constituía dicho Acuerdo Marco se debía expedir y adjuntar al momento del registro de la escritura pública correspondiente, en la Cámara de Comercio de Bogotá 3.1.18. Según lo anterior, las condiciones pactadas en el Acuerdo Marco, anexo a los estatutos de la sociedad, por Acta 01 de 2010 de CAPITAL SALUD y en el acto de fusión por absorción, nuevamente se ratifica su connotación de disposición estatutaria para la sociedad CAPITAL SALUD. 3.1.19.

En el artículo 3° de la Escritura Pública No. 1595 de 2011, de la Notaría 51 y para cumplir lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución No. 1117 de 2011, las partes incorporaron en el acto de fusión, el documento de constitución y los estatutos de la sociedad absorbente CAPITAL SALUD del 1 º de julio de 2009, en documento privado, modificados por el acta No. 1 de la Asamblea Ordinaria de Accionistas del 25 de marzo de 201 O, estatutos en cuyo capítulo X se incorporó a los mismos el Acuerdo Marco suscrito entre el DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL previo a la constitución de la sociedad CAPITAL SALUD. 3.1.20.

En el numeral 14 de los Estatutos, página 46, las partes acordaron las siguientes condiciones de gobierno de la Sociedad de Economía Mixta (SEM) creada para la operación del régimen subsidiado: a) La SEM tendrá una junta directiva de cinco (5) miembros, tres (3) de ellos nombrados por el DISTRITO CAPITAL y dos (2) por SALUD TOTAL. b) El Gerente General y su(s) suplente(s) de la SEM será nombrado por mayoría simple de votos en la junta directiva, de terna que presente el socio minoritario. c) El Secretario General y Jurídico será nombrado por el Gerente General. '5 46 Ver página 39 de la Escritura pública 1595 del 12 de julio de 2011.

Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 92. Ver página 13 de la Escritura pública 1595 del 12 de julio de 2011. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 66. ----=,-:-.,.,-.,--:--=-::,---,---~----------,--------,,,,.-=,------,,-,,..,,,,.,..,,.,-21 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ d) El socio mayoritario designará el Gerente Comercial y el Gerente de Operaciones y Tecnología. e) El socio minoritario designará al Gerente de Salud y el Gerente Administrativo y Financiero. f) El Revisor Fiscal será elegido por el accionista minoritario. 3.1.21.

El Acuerdo Marco fue agregado a los Estatutos por el Acta No. 01 de 201 O de asamblea general de accionistas de CAPITAL SALUD el 25 de marzo de 2010. 47 3.1.22. La Resolución 1228 del 22 de julio de 201 O proferida· por la Superintendencia Nacional de Salud habilita a CAPITAL SALUD para su operación. 48 3.1.23. Los Estatutos fueron adoptados mediante Escritura Pública No. 1595 del 12 de julio de 2011 otorgada en la Notaría 51 del círculo de Bogotá 3.1.24.

Mediante Resolución 00029 de 2011 del 7 de enero de 2011 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se habilitó a SALUD TOTAL S.A. EPS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S. para la operación y administración de recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3.1.25. 3.1.26. Mediante Resolución 1117 de 2011 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se autoriza la reforma estatutaria consistente en la fusión por absorción entre CAPITAL SALUD del Régimen Subsidiadio y SALUD TOTAL S.A. EPS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO 49 3.2. ljEJchos relacionados con la elección del Gerente General Alain Franchesco Jiménez Fªc:l]d) 3.2.1.

De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Marco y en los Estatutos, el gerente sería nombrado por mayoría simple de votos en la junta directiva, de terna que habría de presentar el socio minoritario. Y la junta directiva al estar compuesta por cinco (5) miembros, tres (3) de ellos nombrados por el DISTRITO CAPITAL y dos (2) por SALUD TOTAL 3.2.2.

Las condiciones de gobernabi\idad son reconocidas y tenidas como válidas por el DISTRITO CAPITAL, pues a través de su oficio 2214200 proferido por la Secretaría General, en cabeza de la doctora Martha Lucía Zamora, dio respuesta a un cuestionario planteado por el Secretario General del Concejo de Bogotá dando cuenta de la validez y plena vigencia de las condiciones de gobernabilidad pactadas en el Acuerdo Marco del 30 de junio de 2009. 50 3.2.3.

Para la época de los hechos del proceso, la junta directiva de CAPITAL SALUD estaba integrada por los siguientes miembros: RICARDO BONILLA, MILTON RENGIFO HERNÁNDEZ, CAROLINA MALAGÓN, y FRANCISCO BERNATE OCHOA Y XIMENA TOVAR TOVAR 47 '8 49 50 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 42 a 53. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 397 a 451. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 521 a 549 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 44 a 46. ---~----------~-------------~--22 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 3.2.4.

Los miembros de junta designados por el DISTRITO CAPITAL fueron: RICARDO BONILLA, MIL TON RENGIFO HERNÁNDEZ Y CAROLINA MALAGÓN, en mayoría simple, desconociendo los Estatutos designaron y nombraron al Gerente General de CAPITAL SALUD, designación que recayó en ALAIN FRANCHESCO JIMÉNEZ FADUL. Lo anterior consta en el extracto de acta de junta directiva No. 67 de sesión llevada a cabo el seis (6) de octubre de 2014 anexa a este escrito. 51 3.2.5.

El desconocimiento de los Estatutos, o incumplimiento de los mismos, deviene del hecho de que el nombre del Gerente General ALAIN FRANCHESCO JIMÉNEZ FADUL, fue propuesto e impuesto de manera unilateral por parte del socio de naturaleza pública, lo que contraviene el literal (b) de la condición No. 14 de los Estatutos, puesto que la votación no se hizo sobre terna propuesta por el socio de naturaleza privada: SALUD TOTAL.52 3.2.6.

El socio de naturaleza privada SALUD TOTAL dejó en la mencionada acta del día 6 de octubre de 2014 constancia de las circunstancias que constituyen la violación de los Estatutos, a saber: i) El irrespeto por el derecho del socio privado a conformar la terna para elegir el gerente general, ii) El abuso del socio de naturaleza pública, representada por el señor Secretario de Salud ALDO CADENA ROJAS, al proponer un candidato para gerente general sin tener derecho estatutario a hacerlo, quien además conforme su hoja de vida no tiene experiencia en aseguramiento en salud, es decir, para manejar una EPS.53 3.2.7.

Este desconocimiento del Acuerdo Marco está registrado en las actas de junta directiva del año 201354 y en la citada comunicación 2014 EE24644 del 13 de marzo de 2014 remitida por el Secretario Distrital de Salud dirigida al Presidente de SALUD TOTAL, cuyo asunto se denomina "Precisiones a su comunicación de diciembre de 2013, referenciada "ratificación en relación con la situación actual de la administración e ingobemabilidad de Capital Salud", donde en el numeral 3ro manifestó: "En la primera reunión que sostuve con el socio privado, en calidad de Secretario Distrital de Salud, le manifesté, como consta en acta, que NO RECONOZCO EL ACUERDO firmado por los dueños de Salud Total y la administración Moreno - Zambra no (...)" (las mayúsculas sostenidas son fiel registro del documento original)55 3.2.8.

El 5 de agosto de 2014 la Contraloría Distrital de Bogotá, en ejercicio de la Función de Advertencia, solicitó al Alcalde de Bogotá, Gustavo Francisco Petra Urrego, la adopción de medidas urgentes tendientes a conjurar las situaciones irregulares que se están dando con la administración de CAPITAL SALUD.56 51 52 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 48 a 50.

Cuaderno dé Pruebas No. 1, folio 99. Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 49. Al respecto, se observa que la constancia expresa lo siguiente: 'El Dr. Vé!ez informa que en fa última Junta Dírectíva se le solicitó al socio privado revisar la hoja de vída del Dr. Jiménez, dejando constancia que se revisó más como un protocolo; dado que en acta de Asamblea el socio privado so/icító completar fa tema para la efeccíón del Gerente General en propiedad de acuerdo a fo establecido en los estatutos de fa sociedad.

Dado que no hay terna presentada creemos que eso es independiente de lo que dice et acuerdo marco del nombramiento del socio público o el socio privado, que así reza, el protocolo normal sería el nombramiento de una terna. En ese orden de ideas, se tuvo la oportunidad de que los socios de Salud Total hablaron con el Dr. Jíménez. La hoja de vida evidencia que es una persona preparada en el (sic) auditoría de ca!ídad, pero para el socio privado, el Dr. Jiménez, no tiene experiencia en EPS ni el sector del régimen subsidiado y por fo tanto no /es parece acorde esta persna para ejercer fa administración de la EPS -S, pero se '!ptiende que esta designación se hace en Junta Directiva.::, Cuaderno de Pruebas No.2 CD 53 55 Cuaderno de Pruebas No.2 folio, 25 a 31. 56 Cuaderno de Pruebas No.2 folio, 32 a 43. ---..------------~---------------,.,---23 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 4.

Fundamentº~~;jurídicos y validez del Acuerdo Marco 4.1.1. El Acuerdo Marco suscrito entre el DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL, está fundamentado en las siguientes normas constitucionales, legales y administrativas: 4.1.1.1. El artículo 313 numeral 6° de la Constitución Política establece que corresponde a los concejos municipales y distritales, entre otras funciones, la de "autorizar la constitución de sociedades de economía mixta." 4.1.1.2.

A su turno, el Decreto Ley 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá" establece en el artículo 12 numeral 9°, como atribuciones que le corresponde ejercer al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley, entre otras, la de "autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con /as normas que definan sus características." 4.1.1.3.

El Acuerdo 357 del 5 de enero de 2009 expedido por el Concejo de Bogotá D.C. "Por el cual se autoriza la constitución de una entidad promotora de salud del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones" establece expresamente lo siguiente: "Artículo 1. Autorízase al Gobierno Distrital para que constituya una ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL DISTRITO CAPITAL,. sociedad de economía mixta, con participación mayoritaria del Distrito Capital, con fines de interés social, autonomía administrativa y financiera, como componente del Sector Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo Primero. La participación del Distrito en la EPS Distrital no será inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital, efectivamente suscrito y pagado. Dicha participación mayoritaria será reflejada en sus órganos de dirección. Parágrafo Segundo: El socio o socios que participen en la EPS Distrital, deberán estar operando actualmente como EPS en la región Centro Oriente.

"57 4.1.1.4. Por su parte, el Decreto 046 del 18 de febrero de 2009 "Por el cual se reglamenta el Acuerdo Distrítal 357 de 2009 y se desarrollan parcialmente las facultades otorgadas en el artículo 2º del mismo" señala en el artículo 3° que, para efectos de conseguir el socio o socios que participarían en la sociedad de economía mixta que operaría como EPS, se regirían "bajo /os siguientes parámetros": "2.

El socio o socios que deseen participar en la constitución de la EPS Distrital deberá(n) aceptar expresamente que la participación del Distrito Capital no será inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital 57 Observa el Tribunal que en la publicación del Acuerdo 357 de 2009 en la página Web b!tP~~cal~al_cfüil:Jggota.gov.colsisjurlnormaslNorma1.isplí~_343~1 consultada el 19 de noviembre de 2015, al fina! del artículo primero se lee lo siguiente: "Ver el Acuerdo Marco de Voluntades entre Salud Total EPS-S §A,, (i/iver el_Q/JgQmento de CQn_stituci~r,_de Q§JJ.i/al Salud EPS-S S.A,i\., 6'ver la Resolución· de la Supe,·Salüª _1228 de 2010, Ver el Documento de Capital Salud EPS-S S.A.S. 1 de 2009" ---::-,-:-:-:c=-:-:::-:=-::--=c==-=-=,,, --==,---==.,,.~:-==,..,,.-=-:-c:--:-c:-,.,-:::-:-:-,,.,.-::-:-=-,---24 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ efectivamente suscrito y pagado y que dicha participación mayoritaria será reflejada en sus órganos de dirección." 4.1.2.

Las citadas normas contienen el marco jurídico para la creación de CAPITAL SALUD. Dentro de las condiciones establecidas por el Acuerdo 357 de 2007 y por el Decreto 046 de 2009, se observa que CAPITAL SALUD · debía tener una participación del DISTRITO CAPITAL no inferior al 51 % de su capital efectivamente suscrito y pagado. En el expediente quedó probado que el DISTRITO CAPITAL es propietario del 51 % de las acciones suscritas y pagadas de la sociedad.

El 49% del capital social restante está en cabeza de SALUD TOTAL Observa el Tribunal que el Acuerdo 357 de 2009 y el Decreto 046 de 2009 establecen que la participación mayoritaria del DISTRITO CAPITAL reflejada en el 51 % del capital suscrito y pagado, también debe reflejarse en sus órganos de dirección. 4.1.3. Con el propósito de dar cumplimiento a las citadas disposiciones normativas, una vez se efectuó la selección del socio del DISTRITO CAPITAL, la cual recayó en la CONVOCANTE SALUD TOTAL, el día 30 de junio de 2009 ambas partes celebraron el Acuerdo Marco. 4.1.4.

El Tribunal observa que dentro de los considerandos, el Acuerdo Marco cita el artículo 33 del Acuerdo 308 de 2006, que contiene el plan de desarrollo para el DISTRITO CAPITAL, para que se constituya una entidad promotora de salud. También se invoca el Acuerdo 357 de 2009 y el Decreto Ley 1421 de 1993. Con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Acuerdo 357 de 2009 y por el Decreto 046 de 2009, el Acuerdo Marco contiene un conjunto de acuerdos entre el DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL para efectos de la creación de la sociedad de economía mixta que tendría como objeto social ser una entidad promotora de salud del Distrito.

Dentro de los pactos contenidos en el Acuerdo Marco, el articulo 14 establece las reglas de gobierno de la sociedad en los siguientes términos: "14. Las partes acuerdan las siguientes condiciones de gobierno de la Sociedad de Economía Mixta (SEM) creada para la operación del régimen subsidiado: a) La SEM tendrá una Junta Directiva de cinco (5) miembros, tres (3) de ellos nombrados por el Distrito Capital y dos (2) por Salud Total. b) El Gerente General y su (s) suplente (s) de la SEM será nombrado por mayoría simple de votos en la junta directiva, de terna que presente el socio minoritario. c) El Secretario General y Jurídico será nombrado por el Gerente General. d) El socio mayoritario designará el Gerente Comercial y el Gerente de Operaciones y Tecnología. e) El socio minoritario designará el Gerente de Salud y el Gerente Administrativo y Financiero. f) El Revisor Fiscal será elegido por el accionista minoritario." Esta disposición quedó consignada en el numeral 14 de los Estatutos actualmente vigentes, contenidos en la escritura pública 1595 del 12 de julio de 2011 de la Notaría 51 de Bogotá, en los mismos términos antes transcritos. ---::::-,-=-:--:::-:--=-=-=====-:=-=-=-:-=:-r--=-==..,,,=-~==-=-=-:-:-:,-::--:-:-::,.,,,.-::-=-:..,,.,..,-25 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDiA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 4.1.5.

Dentro de las normas anteriormente citadas, el Tribunal encuentra que el Acuerdo Marco está circunscrito a las disposiciones constitucionales, legales y administrativas que sirvieron de fundamento a su suscripción entre el DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL Dicho Acuerdo Marco establece los pactos para la creación de la sociedad que prestaría los servicios de salud, así como las condiciones de gobernabilidad en la distribución de los cargos- de dirección para asegurarse que en ellos quedara reflejada la participación mayoritaria del DISTRITO CAPITAL, como lo establecieron las normas que autorizaron la creación de CAPITAL SALUD. 4.1.6.

Asimismo, encuentra el Tribunal que las reglas de gobernabilidad dél Acuerdo Marco fueron incorporadas, por acuerdo de los accionistas, en los Estatutos de CAPITAL SALUD. 4.1. 7. Dentro del citado marco normativo, procede el Tribunal a referirse a las excepciones formuladas por la CONVOCADA respecto a la existencia, validez y eficacia del Acuerdo Marco, de la siguiente manera: 4.1.7.1.

Excepción de "INEXISTENCIA JURÍDIC,11, DEL ACUERDO MARC:_O DE VOLUNTADES" La CONVOCADA propuso como excepción de fondo la "INEXISTENCIA JURÍDICA DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES" (numeral 5.6 de la contestación a la demanda reformada), señalando que a su juicio el Acuerdo Marco "no puede tener otra connotación que la de constituir una promesa de contrato de sociedad entre las partes", y que la "vida jurídica de las promesas de contrato es efímera, pues la misma perdura solamente hasta cuando se celebra el contrato prometido".

De acuerdo con el contrato social, el Tribunal observa que las reglas de gobierno previstas en el Acuerdo Marco quedaron incorporadas a los Estatutos de CAPITAL SALUD. Ello, frente a la excepción propuesta por la CONVOCADA, permite al Tribunal concluir que, independientemente de que el Acuerdo Marco se considere o no una promesa de contrato de sociedad, lo cierto es que sus reglas de gobierno, junto con otros acuerdos societarios, quedaron incorporadas a los Estatutos de la sociedad sin solución de continuidad con lo cual existen jurídicamente, han tenido y mantienen plena vigencia como acuerdo de voluntades en el marco jurídico que dio lugar a la creación de la sociedad de economía mixta, y en el marco legal que es aplicable a esta clase de sociedades.

Por las razones expuestas, la excepción de "Inexistencia jurídica del acuerdo marco de voluntades" no está llamada a prosperar. 4.1.7.2. Excepción de "INEFICACIA DEL ACUERDO MARCO_ J)E v'OLUNTADES" De otra parte, la CONVOCADA en su escrito de contestación a la demanda reformada plantea la excepción de "INEFICACIA DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES", señalando que de acuerdo con la doctrina "ésta se presenta cuando el acto no produce los efectos jurídicos pretendidos.

(Gil, José Hernán: "Teoría General de la Ineficacia. Editorial Kimpres Ltda, página 33)". Asimismo, cita el artículo 897 del Código de Comercio para indicar que "la ineficacia NO requiere pronunciamiento judicial." Y concluye que el Acuerdo Marco "está extinguido como contrato de promesa que fue" razón por la cual "no puede continuar surtiendo efectos, lo cual determina su ineficacia". ---,--------------~----------------26 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Al respecto, observa el Tribunal que la incorporación del artículo 14 del Acuerdo Marco a los Estatutos de la sociedad confirman su plena eficacia, y por lo mismo, dicha disposición sobre las reglas de gobierno de CAPITAL SALUD está llamada a surtir plenos efectos, y por lo mismo, es de obligatoria observancia por los socios y por los órganos de la sociedad.

Por esta razón, el Tribunal encuentra innecesario entrar a analizar si el Acuerdo Marco, per se es ineficaz o no, ya que como se indicó, el mismo forma parte de los Estatutos vigentes los cuales surten plenos efectos para los accionistas y para la sociedad. 4.1.7.3. Excepción de "NULIDAD DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES" Finalmente, la CONVOCADA propone la excepción de "NULIDAD DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES".

Al respecto, observa el Tribunal que el Acuerdo Marco es el resultado de un acuerdo de voluntades entre el DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL, para establecer dentro de las prescripciones normativas del Acuerdo 357 de 2009 y del Decreto 046 de 2009, las condiciones para la constitución de la sociedad de economía mixta cuyo objeto es la prestación de servicios de salud en Bogotá D.C. Así quedó establecido amplia y expresamente en los considerandos del propio Acuerdo Marco.

No obstante, a lo largo del proceso se hizo hincapié por parte de la CONVOCADA que el Acuerdo Marco vulnera el Acuerdo 357 de 2009 y el Decreto 046 de 2009, por cuanto la participación del 51 % del DISTRITO CAPITAL no se ve reflejada en sus órganos de dirección. Sin entrar en una especie de dosimetría jurídica, al analizar este punto en particular, el Tribunal observa que, de acuerdo con el numeral 14 del Acuerdo Marco y con los Estatutos, la distribución de los órganos de dirección entre ambos accionistas quedó así: Regla del Acuerdo Participación del Participación de Marco y de los DISTRITO CAPITAL SALUD TOTAL Estatutos La SEM tendrá una Junta El DISTRITO CAPITAL SALUD TOTAL nombra el Directiva de cinco (5) nombra el 60% de los 40% de los miembros de la miembros, tres (3) de ellos miembros de la Junta Junta Directiva nombrados por el Distrito Directiva Capital y dos (2) por Salud Total El Gerente General y su El DISTRITO CAPITAL SALUD TOTAL cuenta (s) suplente (s) de la SEM cuenta con el 60% de los con el 40% de los votos será nombrado por votos dentro de la Junta dentro de la Junta mayoría simple de votos Directiva para elegir al Directiva para elegir al en la junta directiva, de Gerente General y su Gerente General y su terna que presente el suplente, con lo cual suplente, con lo cual no socio minoritario supera la mayoría simple supera la mayoría simple de votos en caso de que de votos en caso de que sus tres (3) miembros sus dos (2) miembros voten por el mismo voten por el mismo candidato. candidato.

El Secretario General y Los socios acordaron Los socios acordaron dejar Jurídico será nombrado dejar en cabeza del en cabeza del Gerente por el Gerente General Gerente General la General la facultad de -----,..,.,--,----------------------..---=---------=--=-=-,,..,,,..,..,..::-:-:-cC":""C":"'!"::~27 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ facultad de nombramiento del nombramiento del Secretario General y Secretario General y Jurídico Jurídico El socio mayoritario El DISTRITO CAPITAL SALUD TOTAL no puede designará el Gerente puede nombrar este nombrar este funcionario Comercial y el Gerente de funcionario con Operaciones y Tecnología independencia de los votos del socio minoritario El socio minoritario El DISTRITO CAPITAL SALUD TOTAL puede designará el Gerente de no puede nombrar este nombrar con Salud y el Gerente funcionario independencia este Administrativo y funcionario Financiero El Revisor Fiscal será El DISTRITO CAPITAL SALUD TOTAL nombra al elegido por el accionista no nombra al Revisor Revisor Fiscal, quien no es minoritario Fiscal un funcionario que dentro del organigrama de la sociedad forme parte de los cuadros directivos, sino que se trata de un órgano de control sobre la gestión fiscal de la empresa De acuerdo con lo anterior, observa el Tribunal que los socios, de común acuerdo, establecieron una especie de repartición de los órganos de dirección de la sociedad en la que se evidencia una preponderancia hacia el DISTRITO CAPITAL que se refleja principalmente en su participación mayoritaria del 60% de los miembros de la Junta Directiva, que es el principal órgano social después de la Asamblea de Accionistas, cuyos miembros a su vez nombran el Gerente General y su suplente de una terna conformada por SALUD TOTAL El Acuerdo Marco establece que el Gerente General y su suplente son elegidos por la Junta Directiva por mayoría simple.

En la práctica, ello significa que si el DISTRITO CAPITAL considerara que si alguno, varios o todos los candidatos ternados por el socio minoritario no son idóneos para ocupar el cargo de Gerente General y su suplencia, puede votar mayoritariamente en contra forzando a SALUD TOTAL a conformar una nueva terna. Claro está que dentro del ánimo societatis y bajo el principio de colaboración entre los socios, la conformación de la terna podría ser un trabajo mancomunado entre ambos accionistas para llevar a consideración de la Junta Directiva una terna idónea, como pudo haber ocurrido en la elección del primer Gerente General de la empresa tal como lo anota el concepto del Ministerio Público.

Respecto a los demás nombramientos de los órganos de dirección, existe una repartición equitativa entre ambos socios, lo que unido a la representación del DISTRITO CAPITAL en la Junta Directiva, permite advertir que dicha distribución de los órganos de dirección se encuentra dentro del ámbito de las disposiciones del Acuerdo 357 de 2009 y del Decreto 046 de 2009.

Sin embargo, dado que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre estos asuntos directamente ligados con las pretensiones Tercera y Cuarta de la demanda reformada, se abstendrá de pronunciarse sobre las conductas del DISTRITO CAPITAL relacionadas con el --------------~-----------------.--28 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ nombramiento y la remoción del Gerente Administrativo y Financiero y del Gerente de Salud.

Por lo expresado, encuentra el Tribunal no probada la excepción de "NULIDAD DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES". 4.1.7.4. Excepción de "NULIDAD DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES y_QE_l,,AS DISPOSICIONES ESTATLJJ68J6~9UE REPROQUC_l;J.JJ0t\S R__l::_fü,/\S DE<;:,_9B(:RNJ\E¡ILIDAD ESTABLECIDAS ENJ:1 CITADO ACUERDO" Encuentra el Tribunal que Acuerdo Marco no está viciado por objeto ilícito como se manifestó por la CONVOCADA en la audiencia de alegatos de conclusión. Asimismo, el apoderado de la CONVOCADA propuso en el escrito de contestación a la demanda la excepción de "NULIDAD DEL ACUERDO MARCO DE VOLUNTADES Y DE LAS DISPOSICIONES ESTATUTARIAS QUE REPRODUCEN LAS REGLAS DE GOBERNABILIDAD ESTABLECIDAS EN EL CITADO ACUERDO", e invoca el artículo 1519 del Código Civil.

El apoderado de la CONVOCADA manifiesta que la ilicitud del objeto radica en que las normas de gobernabilidad relativas a los órganos de dirección de la sociedad no reflejan el 51 % de participación del DISTRITO CAPITAL en dichos órganos, por lo que se vulneran normas de derecho público como son el Acuerdo 357 de 2009 y el Decreto 046 de 2009.

El artículo 1519 del Código Civil señala en lo pertinente que "Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de ta nación." Asimismo, el artículo 899 del Código de Comercio señala que el negocio jurídico es nulo absolutamente cuando contraría una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

El Tribunal no encuentra ilicitud en el objeto de las reglas de gobierno del artículo 14 del Acuerdo Marco ni en las disposiciones estatutarias que lo reproducen, pues se reitera que la distribución de los órganos de dirección de la sociedad refleja el 51 % de participación del DISTRITO CAPITAL por cuanto éste cuenta con el 60% de los miembros de la Junta Directiva en términos porcentuales, esto es, designa tres (3) de los cinco (5) miembros de dicho órgano social, participa en la elección del Gerente General y su suplente por parte de la Junta Directiva, y nombra dos (2) de los gerentes o directores al igual que el socio minoritario nombra dos (2) de dichos gerentes.

La Superintendencia de Sociedad en el concepto 220-14314, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la ilicitud del negocio jurídico en razón de su objeto, específicamente en materia del contrato de sociedad, ha expresado lo siguiente: "Al hablar del negocio Jurídico, debemos entender el acto u operación integrado por una o varias declaraciones de voluntad, dirigidas a producir determinado efecto Jurídico.

De consiguiente que todo negocio Jurídico presupone: 1) sujetos que declaran su voluntad, 2) un objeto, es decir la creación, modificación y extinción de un derecho, 3) una causa, tanto subjetiva (intención del sujeto) como objetiva (finalidad económico Jurídica}. Estos tres elementos esenciales sirven de punto de referencia para estudiar cualquier negocio de naturaleza mercantil.

Respecto de tas inquietudes formuladas, el artículo 101 del Código de Comercio señala que para que el contrato de sociedad sea válido en relación con cada uno de los asociados, es necesario que de su parte haya capacidad legal, consentimiento exento de error ---::--,c-:-::-::-::-:--==-:c-=--===---==--=-=.---=:=--=.,,,,--==,--=-:-:-::-,-,c-=-cc:-::-:-=.,---29 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ esencial, fuerza o dolo, y que /as obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos.

Por su parte, los artículos 105 v 106 ídem, normas por lo demás imperativas, permiten buscar la nulidad por ilicitud gel obieto o de causa, sea alegándola como acción (cuando una persona [§!Jitimada para accionar demanda íudicialmente), o excepción (cuando se propone como medio de defensa por parte del demandado), bien por cualquier asociado o un tercero con interés en ello o el agente del Ministerio Público, dado que la misma no es saneable.

Esto último no es más que la referencia a lo que se le ha denominado nulidad absoluta, pues si el contrato social falta a la ley, la misma tiene como sanción la privación de eficacia jurídica, es decir la descalificación que el mismo legislador decreta cuando la ley contractual o particular quebranta normas de jerarquía superior. En otros f{J_r_mÍ/1os h_ay_ nul[cfasf__JJ_bsolu(? cuando la norma violada _es de interés general,_y_a que tiene por objeto exclusivo la protección de aquél, ?demás del orden público.

En este orden las cosas. la ley comercial ha previsto como causales de nulidad absoluta en los actos o contratos las expresamente señaladas por el artículo 899, las cuales prácticamente se fundan en las razones del Código Civil (art. 1741). Ellas son: a. Cuando se_contraría una norma imperativa, salvo la !ev disponga otra cosa b. La causa_ u objf!to _ilícito c. La incapacidad absoluta Del mismo modo, ª' artículo 104 deJ_Códígo de Comercio es en extremo claro al reiterar gue /;J__incapacidad absoluta, v la ilicitud del obieto o de la causa producen nulidad absoluta, aclarando que existe obieto ilícito cuando las {Jrestaciones a que se obligan los asociados o la empresa, o la actividad ~gcial_son contrarias a la lev o el orden público; y causa ilícita por cuanto los móviles que inducen a la celebración del contrato son igualmente contrarias a la ley o el orden público, además de ser comunes o conocidos por todos los asociados.

Debe agregarse que la Corte Suprema de Justicia ha considerado inane en la práctica hacer una distinción entre nulidad e inexistencia. En este orden las cosas, el Código de Comercio acoge el segundo término al expresar en el artículo 898 inciso 2°. que "será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin la solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte algunos de sus elementos esenciales.

Así las cosas, podemos concluir que aquella debe demandarse ante el juez competente, a efectos de que se sirva declararla bien a petición de parte u oficiosamente, para lo cual éste deberá considerar las causales a continuación señaladas: a. Que el vicio aparezca manifiestamente en el mismo instrumento, léase contrato social, que sirve de prueba al respectivo negocio jurídico. b. Que el contrato o negocio haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes. c. Que al pleito hayan concurrido las mismas partes que celebraron el negocio." (Los subrayados en negrillas no son del texto) Como ya lo señaló este Tribunal, no se observa que los Estatutos o el Acuerdo Marco estén viciados de nulidad por objeto ilícito, ya que ambos instrumentos en tratándose de la distribución de los órganos de dirección de la sociedad, cumplen lo previsto por el Acuerdo 357 de 2009 y por el Decreto 046 de 2009.

El Ministerio Público en su concepto se refirió al Acuerdo Marco considerándolo como un acuerdo extra estatutario suscrito entre los socios de CAPITAL SALUD. Al respecto, manifestó lo siguiente: "Ese Acuerdo Marco, es considerado por la doctrina como un "pacto parasocial", o acuerdo extraestatutario, el cual consiste en un acuerdo ---::-,c-::-:c:-=:-==--c::-c:-:-:==-c::-:=-=-,,..,,-=-,---,:=-=-=-:::-::=-c:-==::-:-:-=-:c-:--::-::-:--:'.:C,:-,C::-::c:T:-:--30 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ adoptado por los socios con el objetivo de regular ciertos aspectos no establecidos en los estatutos.

En algunos casos se inspira para nivelar al socio minoritario con el mayoritario, o en el conocimiento del negocio por parte de alguno de los socios, o para acordar aspectos de la organización de la sociedad, entre otros. Es posible que este acuerdo se haya suscrito, teniendo en cuenta que Salud Total, socio minoritario, conocía del manejo y operación de la prestación de servicios de salud y específicamente del régimen subsidiado.

Generalmente este tipo de pactos es contractual entre socios, independientemente de la sociedad, salvo que esta la haya incorporado dentro de sus estatutos. Con la incorporación del Código de Comercio en el reg1111en jurídico colombiano, esto es, desde el año 1971, se introdujo la posibilidad de suscribir · acuerdos de carácter parasociaf, tales como los acuerdos de accionistas.

En efecto, la redacción del artículo 118 del C. Co., permite deducir que no obstante frente a la sociedad y a terceros solo son oponibles los ácuerdos que consten en la escritura de constitución de la sociedad; los accionistas pueden suscribir pactos parasocíales que son oponibles entre ellos. Sin embargo, su eficacia y oponibilídad es cuestionable y existen diferentes posturas de la doctrina.

Pero es aceptado que sí la sociedad lo ha acogido y todos los socios lo han firmado es eficaz y oponible, no solo para los socios o accionistas, sino también para la administración de la sociedad Ya la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto. Es del caso precisar, de acuerdo con las normas del Código de Comercio que en el artículo 4 dispone la preferencia de aplicar en los asuntos mercantiles las estipulaciones contractuales Igualmente que los estatutos de la Sociedad y lo acordado por los socios constituyen ley para ellos.

La ley 1258 de 2008 que dio vida a las Sociedades por Acciones Símplífícada, consagró en el artículo 24 la posíbílídad de que los accionistas suscriban acuerdos con objetos lícitos; ya en la ley 222 de 1995 había previsto en el artículo 70 la posibilidad de suscribir acuerdos entre los accionistas con relación a la intención de voto. La Superintendencia de Sociedades, mediante Sentencia del 13 de abrí! de 2013 (Caso Proedinsa Calle & Cía. S. en C. vs Inversiones Vermont S. en C. y Colegio Vermonnt Medellín) proferida por la Delegada de Procedimientos Mercantiles, defiende el principio de legalidad de los contratos celebrados dado aplicación al artículo 1602 del Código Civil, precisando que ese tipo de acuerdos son ley para los accionistas que lo suscribieron y no puede ser invalidado sino por el consentí miento mutuo y por causas legales." Este Tribunal comparte el criterio del Ministerio Público anteriormente citado.

En efecto, se observa que el Acuerdo Marco es el resultado de una manifestación de voluntades entre ambos accionistas de CAPITAL SALUD. El Acuerdo Marco tenía como propósito establecer las condiciones para la creación de la sociedad de economía mixta en cumplimiento de las autorizaciones otorgadas al Alcalde Mayor de Bogotá a través del Acuerdo 357 de 2009 y del Decreto 046 de 2009.

Dentro de las reglas pactadas en dicho Acuerdo Marco para dar viabilidad a la creación de la sociedad, el artículo 14 estableció las reglas de gobernabilidad cuyo presupuesto era que en los órganos de dirección se viera reflejada la participación mayoritaria del ----:::-,-::7:,-=-:~::-::c~=-=-=-=-=:-::,-~=,..--:-=c=-:-,-.,,,..-:c=:-::=:-:-'.=-=-c-::-=::-:-:--::-::-=-:-=-:---31 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 51 % en cabeza del DISTRITO CAPITAL, lo cual, como ya señaló el Tribunal, se cumplió. Siendo este tipo de estipulaciones o acuerdos válidos dentro del ordenamiento jurídico, y siendo el Acuerdo Marco resultado de la manifestación de la voluntad de ambos accionistas, se observa que el mismo es válido, se constituye en ley para los accionistas y únicamente puede ser invalidado por el consentimiento mutuo de ambos accionistas y por causas legales.

No existiendo causas legales ni habiéndose invalidado por mutuo consentimiento del DISTRITO CAPITAL y de SALUD TOTAL, al momento de la elección del señor Alain Franchesco Jiménez Fadul el mismo se encontraba plenamente vigente y era de obligatoria observancia para ambos socios, oponible tanto al socio mayoritario como al socio minoritario, a la sociedad y a su administración. Por lo tanto, este Tribunal no encuentra razón alguna que justifique la conducta adelantada por el socio mayoritario a través del señor Aldo Cadena, y de la influencia que éste ejerció sobre los tres (3) miembros de Junta Directiva que representan al DISTRITO CAPITAL, para que éstos nombraran al Gerente General sin haberse observado plenamente lo pactado por ambos socios en el Acuerdo Marco.

A juicio del Tribunal, el Acuerdo Marco goza de objeto lícito, y al no existir razón legal para no cumplirse, debió ser respetado por el DISTRITO CAPITAL, aún si el mismo no se hubiera incorporado a los Estatutos. El Tribunal reitera que el Acuerdo Marco fue incorporado a los Estatutos por decisión de ambos accionistas, y al formar parte de éstos corresponde a una disposición estatutaria de obligatorio cumplimiento para los accionistas, para la sociedad y para sus órganos de Administración, siendo oponible no sólo a estos sino también a terceros. 5. 9 __ <>.r:isideraciones sobre el incumplimiento por parte del DISTRITO GAEITAL delAcu_erdo Marco deVolunt.¡_des 5.1.

Abordara el Tribunal el análisis sobre la existencia o no de incumplimiento por parte del DISTRITO CAPITAL frente al Acuerdo Marco, supuesto de las pretensiones primera y tercera de la demanda arbitral, en las que la CONVOCANTE solicitó: PREJENSIÓN PR/11/TERA: Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL- ALCALDÍA MAYOR Y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD incumplieron el contrato societario y los estatutos contenidos en la Escritura Pública No. 1595 del 12 julio de 2011, otorgada en la Notaría 51 del Círculo de Bogotá, suscrito entre CAPITAL SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.S y SALUD TOTAL EPS-S S.AS., en punto de las condiciones de gobernabilidad, entre otras, al designar y nombrar a la señora FANNY VILLA como gerente administrativo y financiero de CAPITAL SALUD EPS S.A.S. f'B __ E_LE_/IISIÓN TERCERA.

Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR y LA SECRETARÍA D!STRITAL DE SALUD incumplieron el contrato societario, por haber vulnerado la !ex contractus y el principio de ejecución de los contratos de buena fe, al excederse al realizar nombramientos de forma unilateral que le correspondía al socio de naturaleza particular SALUD TOTAL EPS S.A." ----::::-,,-:-:-;:-=-::-==-:::,=-:==-:::-=::--::-::--::--::=,---,""'""=c:-::,=-c=-:::=:::-::--:-:::--c-:-:c-=-:-::-:-:-:--:--:::::-r:,:--32 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Frente a estas pretensiones señaló el DISTRITO CAPITAL que el Acuerdo Marco era inexistente, ineficaz o nulo, aspectos ya estudiados por este Tribunal en acápite anterior de las consideraciones.

Respecto a tales señalamientos de la CONVOCADA, SALUD TOTAL sostuvo lo siguiente: "Tan eficaz como existente es el acuerdo marco que hace parte de los estatutos societarios, al punto de que se aplican actualmente, y respecto de /os cuales ninguna de /as partes del contrato societario ha adelantado por vía de acción la declaratoria de nulidad de ellos.

Luego, por vía de excepción alegar la ineficacia de unos estatutos es improcedente jurídicamente. Por lo anterior, no debe prosperar la excepción propuesta. (...) Toda vez que el Acuerdo Marco suscrito el 30 de junio de 2009 fue expresamente incluido en /os estatutos de la sociedad CAPITAL SALUD EPS - S S.A.S., y Juego incorporado a la escritura pública de fusión 1595 de 2011, /as disposiciones contenidas en el acuerdo hacen parte de los mismos estatutos.

En este sentido, LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE SALUD están obligadas a respetar /as condiciones de gobierno corporativos pactadas. No es jurídicamente procedente plantear por vía de excepción la nulidad propuesta por la SECRETARÍA DE SALUD para amparar el incumplimiento de un contrato societario, por carecer de fondo /as razones· expuestas y porque procedimentalmente es un imposible.

Por lo anterior, no debe prosperar la excepción propuesta. Por lo anterior, no está llamada a prosperar la excepción alegada." Por su parte, el apoderado del DISTRITO CAPITAL señalo que: "Al no haberse demostrado que el DISTRITO CAPITAL efectúo nombramientos que estatutariamente no le correspondían, y al haberse acreditado por el contrario que la elección de distintos funcionarios de la compañía CAPITAL SALUD EPS-S SAS (entre ellos, la Sra. FANNY VILLA) se realizó por parte de quien contaba con plenas atribuciones legales y estatutarias para hacerlos (esto es, el Gerente General), queda sin piso cualquier tipo de pretensión que tenga por propósito restarle valor o eficacia a tales designaciones, más aún si se tiene en cuenta que /as decisiones que en tal sentido fueron realizadas nunca fueron impugnadas a través de /os mecanismos que legalmente se encontraban previstos para el efecto.

(...) "Sobre el particular, baste indicar al tribunal de arbitramento que en el curso de este proceso se acreditó que el socio minoritario, esto es, SALUD TOTAL EPS-S SAS, no tenía absoluta claridad con respecto al procedimiento y/o protocolo de femado que supuestamente se tenía previsto en /os estatutos para efectos de la elección del Gerente y el Suplente de la sociedad CAPITAL SALUD EPS-S SAS, y por cuenta de ello la decisión de nombrar dichos cargos quedó en algunos casos sometida a la regla tradicional de elección prevista tanto en la ley como en /os mismos estatutos, esto es, la "regla de /as mayorías". ----,--:-,:-c-,----------------------------,---,---33 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 5.2.

Sobre este aspecto en particular el Tribunal encuentra que si bien es cierto SALUD TOTAL no presentó la terna para el cargo de gerente general se encuentra demostrado que el DISTRITO CAPITAL de manera unilateral se arrogó la facultad de desconocer lo pactado por las partes en el Acuerdo Marco con fundamento en supuestos argumentos de ilegalidad o invalidez de tal acuerdo, vicisitudes éstas que, dicho sea de paso, sólo pueden ser declaradas por un juez.

Dicha actuación del DISTRITO CAPITAL consistente en desconocer de manera sistemática y reiterada las reglas de gobernabilidad vertidas en el Acuerdo Marco, riñe con lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil colombiano que prescribe: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para /os contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" y con el principio de buena fe contractual consagrado en el artículo 1603 del mismo compendio normativo, según el cual: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no so/o a lo que en ellos se expresa, sino a todas /as cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." 5.2.1.

Así pues, el DISTRITO CAPITAL se encontraba compelido legalmente a cumplir con el Acuerdo Marco y el Capítulo X DE CARÁCTER ESPECIAL del Acuerdo Marco firmado entre las partes, incorporado a los Estatutos por medio de EXTRACTO DE ACTA No. 001 de Asamblea Ordinaria de Accionistas de veinticinco (25) de marzo del año dos mil diez (2010)58, que hacía parte integral de los estatutos de la sociedad CAPITAL SALUD, máxime si se tiene que sus estipulaciones son válidas y eficaces como quedo establecido en los considerandos del presente laudo.

En consecuencia, no podía desconocer el extremo convocado la fuerza vinculante de dichas estipulaciones que hacen parte integral de los Estatutos y establecen las reglas y parámetros sobre gobernabilidad. Y es que resulta perfectamente válido y acorde con la ley, contrario a lo manifestado por el DISTRITO CAPITAL, que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual, adopten acuerdos extra-estatutarios o pactos parasociales, siguiendo las denominaciones que la doctrina le ha dado, con el propósito de regular ciertos aspectos que no establecieron en los estatutos "ab initio". 59 5.2.2.

Es importante anotar que de manera conjunta, los socios decidieron incorporar estos acuerdos a los Estatutos en la medida en que en la Escritura Pública No. 1595 de 2011 expedida en la Notaría 51 se incluyeron en el acto de fusión, el documento de constitución y los estatutos de la sociedad absorbente CAPITAL SALUD del 1 º de julio de 2009, en documento privado, modificados por el Acta No. 1 de la Asamblea Ordinaria de Accionistas del 25 de marzo de 2010, Estatutos cuyo Capitulo X incorporó a los mismos el Acuerdo Marco suscrito entre el 58 Folios 42 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 59 Varios han sido los pronunciamientos de la Superintendencia de sociedades en este sentido, verbigracia el OFICIO 220-149844 OEL 10 DE NOVIEMBRE DE 2015, en el cual se manifestó "Igualmente, frente a la incorporación en los acuerdos entre accionistas, de parámetros o clausulas no contempladas en la legíslación colombiana, el profesor Francísco Reyes Vil/amízar, gestor de las SAS en el país y actual Superíntendente de Sociedades, en su obra "SAS La Sociedad por Acciones Simplificada" -Tercera Edición actualizada, pagina 246, expresa: "El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 permite que los accionistas de una SAS puedan celebrar válidamente acuerdos parasociales, sin que exista limítación respecto de la persona que los suscriba o los asuntos lícitos sobre los que verse el pacto.

En efecto, estos pueden referirse, entre otros temas, a fa compra o venta de acciones, a fa preferencia para adquirir/as, a /as restricciones para transferirlas, al ejercicio del derecho de voto y la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea. Dentro de estos convenios son muy conocidas las denominadas opciones de compra o de venta (calls y puts), /as cláusulas de adhesión (tag along}, las de arrastre (drag afong) y los convenios de compra (buy-our agreements)" 34 ---C-,A_M_A_R..,.A_D_E ___ C_O_M_E_R,--C-IO_D_E_B_O_G_O_T_,A-,-C-E_N_T_R_O __ D_E_A ___ R __ B_IT""'R:-A,-J""E,,.,,Y'""c=-o=N-=c-:--:1L""'1"'"A"=c""1o=N- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y SALUD TOTAL previo a la constitución de la sociedad CAPITAL SALUD.

Con esta incorporación del Acta No. 11 de la Asamblea Ordinaria de Accionistas del 25 marzo de 2010 a los Estatutos, se entendieron ratificados los acuerdos hechos por las partes, de tal manera que el Acuerdo Marco forma parte integral de los Estatutos y del contrato social. De hecho, lo anterior fue reconocido por la Representante del Ministerio Público, la Doctora Marilú Romero de Medina, en su concepto60, de la siguiente manera: "Como quedó relacionado en el aparte anterior, origen y normatividad de la Sociedad Capital Salud, lo primero que suscribieron sus dos únicos accionistas, Distrito Capital y Salud Total, fue el Acuerdo Marco, con base en el Acuerdo 357 de 2009 del Concejo Municipal, el cual posteriormente se incorporó como un anexo o capítulo especial en la escritura de constitución de la Sociedad.

Ese Acuerdo Marco,. es considerado por la doctrina como un "pacto_ pt1rasg_r;ial", o acuerdo extraesta(u(?fio, el cual consiste en un ac_ll_~_Ido adop4do por los socios con el objetivo de regular ciertos aspectos no E)_s;tab_/eddos en los estatutos, En algunos casos se inspira para nivelar al socio minoritario con el mayoritario, o en el conocimiento del negocio por parte de alguno de /os socios, o para acordar aspectos de la organización de la sociedad, entre otros.

Es posible que este acuerdo se haya suscrito, teniendo en cuenta que Salud Total, socio minoritario, conocía del manejo y operación de la prestación de servicios de salud y específicamente del régimen subsidiado. · G.f?.n.erª1_fJlente este __ tipo de pactos es contractual entre socios, índependientemer1_te de la sociedad, salvo que esta la haya incg.moradg_ dentro de sus estatutos.

Con la incorporación del Código de Comercio en el régimen Jurídico colombiano, esto es, desde el año 1971, !§.f.J. _ _íntroduío la posibilicJ.?r:f Qª- §.IJ S_c¿[ibir ª·r;uerdos de carácter parasocial, tales como los a_cuerdos de accionistas. En efecto, la redacción del artículo 118 del C. Co., permite deducir que no obstante frente a la sociedad v a terceros solo son Qponibles los acuerdos que consten en la escritura de constitución de la sociedad; los accionistas pueden suscribir pactos parasocíal~_s_(Jue §Ofl ºP..9IJlbles entre ellos, Sin embargo, su eficacia y oponíbilídad es cuestionable y existen diferentes posturas de la doctrina.

Pero es aceptado que sí la sociedad lo ha acogido y todos /os socios lo han firmado es eficaz y oponible, no so/o para los socios o accionistas, sino también para la administración de la sociedad Ya la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto. Es del caso precisar, de acuerdo con /as normas del Código de Comercio que en el artículo 4 dispone la preferencia de aplicar en los asuntos mercantiles /as estipulaciones contractuales Igualmente que los estatutos de la Sociedad y lo acordado por los socios constituyen ley para ellos.

La ley 1258 de 2008 que dio vida a /as Sociedades por Acciones Símplífícada, consagró en el artículo 24 la posibilidad de que los accionistas suscriban acuerdos con objetos lícitos; ya 6° Folios 140 a Folio 155 del Cuaderno Principal No. 2 ----=-: -::-:cc=-:c-:c:::-::--:-:-:=-=-:-::-c::--:=-=-=-=-==,----:=:-=--e--::=-c:-=:-=:c-,-=-:--:-:::-:c::-c:c::-,:-::-::=,:--35 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ en la ley 222 de 1995 había previsto en el a1tícufo 70 la posibilidad de suscribir acuerdos entre los accionistas con relación a la intención de voto.

La Superintendencia de Sociedades, mediante Sentencia del 13 de abril de 2013 (Caso Proedinsa Calle & Cía. S. en C. vs Inversiones Vermont S. en C. y Colegio Vermonnt Medeffín) proferida por la Delegada de Procedimientos Mercantiles, defiende el principio de legalidad de tos contratos celebrados dado aplicación al arlícufo 1602 del Código Civil, precisando que ese tipo de acuerdos son ley para los accionistas que to suscribieron y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo y por causas legales.

El Acuerdo Marco puede considerarse entonces un acuerdq extraestatutario suscrito entre los socios de Capital Salud. Sin embargo no obstante acordar los principios que informarían la gobemabilidad de la sociedad Capital Salud, en los estatutos de la sociedad se mantuvo la [orma de elección d_e_Lg_e_rente v que este tendría a cargo la direcciém v organización de la empresa.

En todo caso, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, fue acatado por los socios en tos comienzos de la sociedad, no obstante no haberse establecido cómo se implementaría su aplicáción, esto es el procedimiento o protocolo que se llevaría a cabo para aplicarlo, con excepción de ta presentación de la terna para fa elección de Gerente por parle de Salud Total.

No en cuanto a los otros funcionarios que Salud Total designaría." 5.2.3. A pesar de ser válido el Acuerdo Marco, y en todo caso no haberse cuestionado su validez ante la autoridad competente, obran en el expediente innumerables pruebas y coincidentes declaraciones que dan cuenta del desconocimiento por parte del DISTRITO CAPITAL del Acuerdo Marco por intermedio del su representante para el efecto, Secretario de Salud, Señor Aldo Cadena.

Frente al particular, es preciso señalar que, desde los mismos estatutos de creación de la sociedad CAPITAL SALUD se estableció que "PARÁGRAFO 3. La representación de tas parlicipaciones del DISTRITO corresponde al SECRETARIO DISTRITAL DE SALUD quien podrá ejercerla directamente o por intermedio de quien designe para tal efecto'131, motivo por el cual todas las manifestaciones de desconocimiento realizadas por el Secretario de Salud deben entenderse realizadas en representación del DISTRITO CAPITAL Si bien en un inicio se acató el Acuerdo Marco por parte del DISTRITO CAPITAL, con posterioridad el mismo fue expresamente desconocido por el este, en contravía del postulado general según el cual el contrato es ley para las partes, ( lex contractus y pacta sunt servanda). 5.2.4.

El punto ha sido desarrollado con prolijidad en la jurisprudencia y doctrina colombianas y es así como la Corte Suprema de Justicia62 en sentencia que recoge diversos tratamientos anteriores de esa corporación acerca del tema y previas consideraciones acerca del alcance de la autonomía privada, señala que: 61 "2. La posibilidad de disponer o no disponer de los intereses, contratar o no contratar, es la máxima expresión de la autonomía privada y no resulta Folio 25 Cuadernos de Pruebas No. 1 62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mrl once (2011).

Referencia: 11001-3103-012-1999-01957- 01 36 ___ C_A..,..,.,M""A"'"R--A_D_E __ C_O_M_E_R_C_I_O_D_E_B_O_G_O_T,A-,-C-E_N __ T __ R_O_D_E_A--R--B-IT __ R_A---,,JE=-Y,..C,-0,,.,N,-,-C,:cl:-:--L-:--IA,-Cc-:l"'O-:-Nc-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ contradicha por sus crecientes restricciones.

Tal es la inteligencia genuina de la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente.

"La fuerza normativa de todo contrato consagrada en los artículos 1602 del Código Civil (artículo 1134, Code civil Franr;ais) y 871 del Código de Comercio (artículo 1372, Codice Civile it), genera para las partes el deber legal de cumplimiento, ya espontáneo, ora forzado (artículos 1535, 1551, 1603, Código Civil), y la imposibilidad de aniquilar/o por acto unilateral.

En efecto, todo contrato existente y válido, "obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia) en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida,constituye un · precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, !ex privatta, !ex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), ysu observancia vincula a los contratantes" (cas. civ.. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103-001-2005-05178-01)." A su turno el Consejo de Estado manifestó: "Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que /as partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta. no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).

(..). En efecto, el contrato; expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio "!ex contractus, pacta sunt servanda", consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de lanatura/eza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.

(... )"63 5.2.5. El desconocimiento del Acuerdo Marco por parte del socio público a través de quien actuara en representación del Distrito para dichos efectos, Señor Aldo Cadena se evidencia en varios documentos que obran dentro del expediente y declaraciones en dicho sentido. En comunicación enviada a SALUD TOTAL manifestó el DISTRITO CAPITAL desconocer el Acuerdo Marco al señalar: 63 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero Ponente (E): DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). 37 ---=c'A-:cM:-:A-::R:-:Ac-:::-D=E-:C:-:O:-:M-,-E"'R:-C"'l,..,O"""'D"'"E=B-O_G_O __ Tc-:A,-,-C:-:EccN-T,--R-0:-=D=E,A:-:R--B""'l=T=R7A..,.JE=-::-Y:--C:-O:-N:-:C=-:-IL"'"IA""c""1"'o""N-:-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ "En la primera reunión que sostuve con el socio privado, en calidad de Secretario Distrital de Salud, le manifesté, como consta en acta, que NO RECONOZCO EL ACUERDO firmado por los dueños de Salud Total y la administración Moreno - Zambrano (.. )" (las mayúsculas sostenidas son fiel registro del documento original)64 En el Acta No. 55 de junta directiva del 13 de marzo de 2014, se indicó que: "El Dr. A/do Cadena afirma que desconoce el acuerdo marco y que el representante del socio privado informó que acudió a un Tribunal de Arbitramento, estando en todo su derecho, para definir la validez o no del acuerdo marco." En junta directiva del 30 de septiembre de 2014, que culminó con el acta No. 67, frente al nombramiento del Señor Alain Franchesco Jiménez Fadul como Gerente General de CAPITAL SALUD, de manera expresa y explícita se manifestó por el representante legal del DISTRITO CAPITAL en varias oportunidades el desconocimiento del Acuerdo Marco en las condiciones de gobernabilidad.

No escapa a la atención de este Tribunal, la importante y activa participación que tuvo el Señor Aldo Cadena como invitado a la reunión de Junta Directiva que culminó con el nombramiento del Señor Alain Jiménez, pues a pesar de que esta decisión se materializó en un acta producto de la Junta Directiva, órgano diferente del DISTRITO CAPITAL acá demandado, la misma fue el resultado y materialización previa del desconocimiento del DISTRITO CAPITAL del Acuerdo Marco en lo que a sus condiciones de gobernabilidad se refiere y la decisión de NO dar cumplimiento al Acuerdo Marco.

En efecto, en el Acta No. 67 de 30 de septiembre de 2014 se observa lo siguiente: i) El orden del día inicialmente propuesto fue el siguiente: 1. Verificación del Quórum. 2. Elección del presidente y secretario de la reunión. 3. Aprobación del orden del día. 4. Lectura y aprobación de acta anterior. 5. Aprobación del Código de Ética y Buen Gobierno (enviado por miembros de junta directiva el 12 de septiembre de 2014) 6.

Nombramiento del primer suplente del representante legal. 7. Informe de gerencia. 8. Citación Concejo de Bogotá. 8.1. Socialización de las repuestas dadas al cuestionario de los honorables Concejales por parte del Secretario Distrital de Salud y la Secretaría General de la Alcaldía Mayor. 8.2. Respuesta al cuestionario hecho por los honorables Concejales a los miembros de Junta Directiva respeto (sic) a ¿cuál ha sido su posición frente a la situación financiera de Capital Salud y qué acciones se han tomado para enfrentar la crisis de la EPS? 8.3.

Socialización de la respuesta al cuestionario envido por los honorables Concejales por parte de la Gerencia de Capital Salud. 9. Revisión de la Actas 59, 60, 61, y 62. 1 O. Proposiciones y varios. 64 Lo anterior consta en comunicación del 13 de marzo de 2014 identificada con el radicado 2014EE24644 suscrita por Aldo Cadena en calidad de Secretario de Salud, dirígida a la Presidencia de SALUD TOTAL, cuyo asunto se denomina "Precisiones a su comunicacíón de diciembre de 2013, referencíada "ratíficacíón en relación con la situación actual de la administración e ingobernabilidad de Capital Salud', donde en el numeral 3ro manifestó: ________________________________ 38 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ A pesar que en el orden del día no se encontraba un punto frente al nombramiento del gerente general de CAPITAL SALUD, el Señor Aldo Cadena, quien asistió en calidad de invitado, manifestó: "7.

NOMBRAMIENTO GERENTE Y SUPLENTE DEL REPRESENTANTE LEGAL. (...) El Dr. Cadena manifiesta que el socio público no está obligado a cumplir en contra del interés social y sobre todo si ese acuerdo implica el manejo exclusivo de la administración de la sociedad, más si quien administra la EPS es el socio con menor porcentaje de acciones. Por un lado el Distrito lucha por salvar la EPS y por el otro el socio privado solicita que intervenga la Entidad.

Desconoce el acuerdo marco, siguen siendo ilegal (sic), el socio público debe asumir la administración hoy. El Dr. Vélez manifiesta que lo que está pasando es un tema de abordaje filosófico que hace diferente a los socios, porque tiene horizontes distintos. Las posiciones de Salud Total es una concesión de los dueños y manifiesta que no están dadas las condiciones técnicas para administrar el aseguramiento del país. De otro lado, manifiesta que a hoy no tiene ningún correo del Dr. A/do considera que lo más prudente completar la terna y conocer quién es la persona que va a administrar el 49% de las acciones del socio privado.

(...)" En este punto de la discusión en la reunión de Junta Directiva, en la que un miembro sin voz ni voto, como lo es el Secretario de Salud, se traba un conflicto de posiciones entre el representante del DISTRITO CAPITAL y el representante del socio privado, pues se pretende desconocer el Acuerdo de Marco de Voluntades. Ahí, se observa que se decide aplazar la reunión para el día 6 de octubre de 2014, en donde definitivamente se nombra al señor Alain Franchesco Jiménez Fadul como Gerente General de CAPITAL SALUD, con tres (3) votos a favor y dos (2) en contra.

En esta reunión el socio privado deja la salvedad de que no está de acuerdo. "El Dr. Vé!ez informa que en la última Junta Directiva se solicitó al socio privado revisa la hoja de vida del Dr. Jiménez, dejando constancia que se revisó más como un protocolo; dado que en acta de Asamblea el socio privado solicitó completar la terna para la elección del Gerente General en propiedad de acuerdo a lo establecido en los estatutos de la sociedad.

Dado que no hay terna presentada creemos que eso es independiente de lo que dice el acuerdo marco del nombramiento del socio público o el socio privado, que así reza, el protocolo normal debería ser el nombramiento de una tema. En ese orden de ideas, se tuvo la oportunidad de que los socios de Salud Total hablaran con el Dr. Jiménez.

La hoja de vida evidencia que es una persona preparada en el (sic) auditoria (sic) de calidad, pero para el socio privado, el Dr. Jiménez, no tiene experiencia en EPS ni en el sector del régimen subsidiado y por lo tanto, no les parece acorde esta persona para ejercer la administración de la EPS-S, pero se entiende que esta designación de hace en Junta Directiva.

El Dr. A/do manifiesta que el Dr. Jiménez cuenta con plena capacidad gerencial, asistencial, auditoria y cumple con el perfil adecuado y es idóneo para ejercer el cargo de gerente general de Capital Salud." El testigo Enrique García manifestó sobre el particular: --,,..,,,..,--,--,-,----,---,----------,--------------c-=---,--,-,-,-,-,-,,.,,..,--:-::-:..,,..,.,-39 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ "DRA. LÓPEZ: Usted señaló en respuesta anterior algo al respecto frente a la presentación a junta del señor Alaín, usted estuvo presente en esa junta donde el señor Alaín fue presentado como candidato para la gerencia? SR. GARCÍA: Sí señora.

DRA. LÓPEZ: Estuvo presente? SR. GARCÍA. Yo estuve presente, estaba como invitado a esa junta, sí señora. DRA. LÓPEZ: Qué nos puede contar, él cómo llega, quién lo presenta, cómo se muestra la hoja de vida de él, de parte de quién viene, qué nos puede contar al respecto? SR. GARCÍA: En ese momento la junta estaban /os miembros de junta del Distrito, los miembros de junta de Salud Total, y el doctor A/do Cadena en su momento dijo: aquí afuera está una persona que es un médico que el Distrito Capital cree que es la persona idónea para manejar la gerenciá de Capital Salud, entonces lo hizo pasar, el doctor Alain hizo la presentación y una vez hizo la presentación, hasta hay nosotros, los invitados, nos retiramos y quedaron los miembros de junta directiva haya con el doctor A!aín, hasta ese momento es donde yo estuve." A su turno, el Señor Danny Moscote señaló: "DRA. MEZA: Gracias doctora Adríana, realmente el doctor Moscote ha hecho una relación bastante extensa y detallada por lo tanto mis preguntas serán bastante precisas.

Usted le ha indicado a este Tribunal que en las sesiones de junta en las cuales usted ha participado como asistente, el Distrito Capital ha manifestado el no reconocimiento del acuerdo marco, puede usted decir a quién se refiere que haya manifestado dichas aseveraciones, con nombre propio o en qué tipo de sesiones? SR. MOSCO TE: Sí, ciertamente en las sesiones de junta directiva en donde he tenido la oportunidad de estar presente como invitado, el doctor A/do Cadena en más de una oportunidad ha expuesto esta consideración de desconocer las condiciones establecidas en el acuerdo marco y que en ese orden de ideas incluso ha habido escritas que así se han referido sobre particular, donde nosotros hemos dejado las sendas constancias cuando se han gestado estos movimientos y no se nos han respetado /as cuotas socia/es, he hemos dejado esas constancias, la respuesta de ellos es que definitivamente /as condiciones del acuerdo marco para ellos resultan ser desconocidas por completo por, según ellos, resultar nocivas para los intereses de la participación mayoritaria del ejercicio.

Incluso desconociendo, y tan legal es esta consideración que incluso hay un pronunciamiento que nos llegó recientemente hace aproximadamente mes y medio de la Procuraduría General de la Nación en el marco de una investigación que se le abriera al entonces Secretario de Salud, anterior al doctor Jaramíllo, y a algunos miembros del Distrito que participaron en la operación de constitución finalmente del proceso de selección de Salud Total 40 ---C..,.A_M_A_R_A_D~E-C_O_M_E_R_C_I_O_D_E_B_O_G_O_T __ A,_,-C--E __ N_T __ R_O __ D_E_A_R_B_I __ T_R_A_J __ E_Y_C_O __ N_C.,,,ll71A""c""1"'o"N-:--.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ dentro del ejercicio y posterior constitución de Capital Salud, casualmente por lo que fue la constitución de esta sociedad en el marco de lo que en efecto fue ese acuerdo marco. Esa sí la copia no la traje desafortunadamente.

Pero la SIC también ya reconoce la validez del ejercicio en tal sentido, muy a pesar de esto el Distrito ha insistido y muy a pesar de que incluso por el suscrito ha sido puesto de presente estos antecedentes en las juntas directivas, se sigue manteniendo la posición de que para ellos siguen siendo desconocidas esas condiciones allí contenidas y de hecho hubo una intervención formal dentro del ejercicio que también hubo un pronunciamiento que fue emitido por la secretaria general del Distrito Capital de Bogotá, actualmente incluso vigente, que es /a doctora, que trabajó en la fiscalía, Martha Lucia Zamora, en donde ciertamente el Distrito le compulsa una consulta sobre la validez de tas condiciones estatutarias establecidas en /os estatutos sociales de Capital Salud y aquí se reconoce ciertamente la validez y el respeto que se debe apreciar en relación con esas condiciones estatutarias, un pronunciamiento cuya copia también aporto si se me permite al ejercicio, aun cuando no sé si ya reposa dentro del expediente." En el interrogatorio de parte el Señor Danny Manuel Moscote Aragón manifestó que: DR. BELTRÁN: Pregunta No. 9.- Sírvase indicar al Tribunal de Arbitramento cuáles son los cargos que según lo dispuesto en el acuerdo marco de voluntades y /os estatutos le corresponden proveer a Salud Total EPS y cuáles al Distrito Capital? SR. MOSCOTE: Como ya lo mencione en el marco del testimonio que acabo de rendir, el gerente general de la sociedad en efecto es escogido por el socio público de tema que le presenta el socio privado, el director médico y científico en efecto le corresponde al socio privado, el director administrativo y financiero le corresponde al socio privado, el director de tecnología y operaciones le corresponde al socio público, el revisor fiscal le corresponde al socio privado, y creo que hasta ahí llega, el secretario general será nombrado por el gerente de la sociedad.

(...) DR. LAMPREA: Eso implicaría que habiendo tema no había posibilidad de elegir a alguien que no estuviera en la terna? SR. MOSCO TE: Habiendo terna no había posibilidad de elegir a alguien que no estuviera en la terna, no. DR. LAMPREA: La terna obligaba a que la designación fuera a alguien de la terna? SR. MOSCOTE: Sí, de hecho en algunos momentos entiendo que sí hubo posibilidades en donde al Distrito le parecía o no le parecía x candidato y se promovían /os cambios correspondientes, hasta donde mi memoria no me falla como representante legal creo que eso pasaba.

(...) DRA. LÓPEZ: Usted señala en el marco del nombramiento del señor Alain no se presentó la terna. SR. MOSCOTE: Correcto. 41 ---=c-rA-:,M:--:A-::R:-:A=-=-D=E""'C_O..,M.,.E,-R_C_I_O_D_E __ B_O_G_O,_,T,-A,-C..,E,,.N--T""R_O,,..D __ E_A..,R'"'B""'i--T""R.,.A-J""E.,.Y,--C.,.O.,.N'"'c"""""1L-,-IA'""c"'"1"'o'"'N.,.--- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ DRA. LÓPEZ: En otra respuesta anterior usted había dicho que la elaboraron pero no se la dejaron presentar, se está refiriendo al nombramiento del se11or Alain o a otro nombramiento? SR. M0SC0S0.· (SIC) No, íbamos a proceder como lo supone los estatutos que era estructurar la terna para presentar/a y hubo absoluta oposición por parte del Distrito en ese sentido en la versión que en su momento pude conocer como representante legal por virtud de las retroalimentaciones hechas por el doctor Luis Guillermo Vélez, ante esa posición ciertamente oficialmente nunca hubo presentación de ternas porque finalmente ya sabíamos que iba a ser improductivo el ejercicio.

(...) Por su parte, la señora Grosso explicó que: DRA. MEZA: Qué posiciones adoptó o manifestó Salud Total respecto de esas situaciones en las cuales no se designaba ni se respetaba el derecho de postulación de socio minoritario. SRA. GROSSO: Siempre en las juntas se dejaba por escrito que no estábamos de acuerdo en la asignación de las personas que estaba colocando el Distrito, que no estábamos de acuerdo, que se respetara el acuerdo y la verdad nunca nos escucharon.

DRA. MEZA: Qué manifestaciones daba el Distrito Capital en esas cesiones de junta directiva respecto de las peticiones que hacía Salud Total sobre el respeto de las designaciones y postulaciones de esos cargos? SRA. GROSSO: Había posiciones como por ejemplo el doctor A/do Cadena, era muy impreciso cuando él afirmaba que nosotros no teníamos derecho, que ellos tenían el 51 y nosotros le decíamos: pero existe un acuerdo, y cuando uno se sienta a conciliar esas partes debe respetarse y él decía que no, definitivamente que él lo desconocía y que no lo iba a acatar.

El señor Melo sostuvo: DRA. LÓPEZ: Qué de manera general sabe o le consta de cuál es el conflicto o la situación que se ha presentado entre Salud Total y el Distrito Capital, qué nos puede decir de manera general? SR. MELO: De manera general ha habido un desconocimiento importante del acuerdo marco que rigió como estructura de dicha fusión o de dicha sociedad, desconocimiento del acuerdo marco por parte del socio público, en qué sentido, en forma impoltante el desconocimiento de la parte del acuerdo marco está en que el socio privado tiene el derecho según este acuerdo a nombrar una terna para postular el gerente general de la EPS, la cual debe ser depurada bajo una elección hecha por la junta directiva, uno. Dos, es potestad del socio privado, me perdonan no mencionar altículos y esto, no soy abogado ni mantengo esa memoria Jurídica para eso, pero es potestad también el nombramiento del director administrativo y financiero, y tres, del director de atención médica o tención médico. 42 ------=c"""A-:-M:--,A,-,,R"'A,--D __ E_C_O_M_E_R_C_IO_D_E_B_O_G_O_,T---A,-,-C-E-,N_T __ R_O __ D_E_A_R_B_I_T_R_A_J_E_Y_C_O_N"'"c"'1 L-=-1A""c-::-:-,1o"'N--,-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ El conflicto en la parte de la gerencia se dio en los últimos meses, el año pasado sobre el mes de octubre cuando vino el nombramiento en contra de normas por parte de sector público, básicamente con un tipo de imposición. El señor Ricardo Bonilla, dejó ver con claridad la posición del DISTRITO CAPITAL en lo que se refiere a la renuencia a la posibilidad de co administrar. con su socio privado.

DR. BELTRÁN: Explíquele por favor al Tribunal de Arbitramento en qué consistía esa coadministración en ese momento antes del doctor Alaín, que es donde entiendo yo se dio esa figura? SR. BERNA TE: Lo que sucede es que desde el momento en que yo entro claramente las posturas entre el socio público y privado están totalmente distanciadas, marcadamente disparejas, lo que usted observaba en las Juntas directivas en los primeros ocho meses del año 2014 era una permanente reunión cada ocho días, a veces en la sede de la EPS ubicada en la 77 con 12, a veces en la Secretaría Distrital de Salud calle 13 carrera 33, cada ocho días preguntando por qué no estaban los estados financieros certificados debidamente, y eran reuniones de horas y horas y horas, donde esto está avanzando así o eso está avanzando asá. Lo que sostengo en coadministración no es que nosotros como miembros de junta tuviéramos facultades directivas sobre la compañía sino que se presentaba un fenómeno que yo no he encontrado en ninguna compañía y es que la junta directiva ser reúne cada ocho días, las horas de la Vida, pero no con poder decisorio porque no lo tenemos.

Sobre la reticencia del DISTRITO CAPITAL frente al cumplimiento del Acuerdo Marco y a lo pactado por las partes en la creación de CAPITAL SALUD, el señor Rengifo manifestó cuál fue la posición de la entidad desde el principio al respecto: DR. BELTRÁN: Diría usted, naturalmente con la ocasión de su participación en la junta directiva, que este acuerdo marco se ha venido cumpliendo por parte de la junta directiva y de los accionistas de la empresa? SR. RENGIFO: Sí claro, por supuesto, pese a que no estuvimos de acuerdo, desde el comienzo nosotros mostramos una oposición al acuerdo marco porque no se entiende cómo el Concejo, esa empresa nace de un acuerdo del Concejo de Bogotá y expresa una filosofía muy clara, que es una entidad mayoritaria, las acciones mayoritarias del Distrito, uno no entiende cuando fuimos a enteramos el acuerdo marco en las partes claves por ejemplo gerente, el director de salud, el director financiero, algo así, claro eran escogidos por la Junta directiva en la cual nosotros somos mayoría pero por tema presentada por los accionistas, entonces nosotros decíamos: cómo así. Valoramos ese tema frente a otras entidades del Distrito, uno puede ver Empresa de Energía de Bogotá, allí los fondos privados tienen el once o doce por ciento, un poquito más de acciones, pero ellos no dirigen ahí en la entidad ni codirigen, ni coadministran, ni tienen ninguna.. yo asisto ahora también como suplente a la Junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá y uno no ve ahí que el representante de los minoritarios: póngame éste o venga le presento, no en absoluto. --~.,.,.,--,--------=--------~------==----------:---:-==-43 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCiUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Eso es una decisión la mayoría es el Distrito y así debe operar, nosotros vimos esa situación pero sin embargo seguimos respetando el tema del acuerdo marco, y eso lo dejamos expresado en acta, en eso fuimos todos muy enfáticos, y se generaban unas discusiones con Luis Guillermo, y pese a eso nosotros aceptamos fas reglas de ese acuerdo, que incluso llegamos a valorar el y se le dijo al doctor Vélez, a Luis Guillermo, Luis Guillermo Vélez se le dijo que ese acuerdo marco estaba por encima de la ley, se hizo una valoración, A/do es abogado, y se hizo una valoración en la cual se encontró que reñía digamos con el Código de Comercio, pero sin embargo así, nosotros hemos respetado ese acuerdo en el sentido que la entidad estaba recién fundada prácticamente, o es recién fundada, y había era que tratar de impulsarla." De con lo expuesto surge con total claridad el expreso desconocimiento por parte del Distrito al Acuerdo Marco, lo que conlleva a su incumplimiento, mas allá de que dicho incumplimiento hubiera irradiado, o de alguna manera "contaminado", las decisiones que los miembros de junta representantes del Distrito tomaron frente al nombramiento del señor Alain Franchesco Jimenez Fadul como Gerente General. 5.3.

En efecto, para el Tribunal es clara la independencia entre el socio y el miembro de Junta que lo representa, órgano este encargado de la administración de la sociedad6 CAPITAL SALUD, y cuya actuación fue independiente de sus socios. Sin embargo, como se vio arriba, ya el Acuerdo Marco había sido desconocido por la CONVOCADA, no solo de forma escrita, sino con la activa participación que tuvo en los distintos escenarios en donde se adoptan decisiones de la sociedad.

A pesar de no ser miembro de junta, el representante del DISTRITO CAPITAL jugó un papel determinante en la reunión de Junta que determinó el nombramiento de Alain Franchesco Jimenez Fadul como Gerente General de CAPITAL SALUD. De ahí que, aun cuando la Junta Directiva, al ser un órgano independiente y autónomo de los accionistas, debería tomar sus propias decisiones en absoluta independencia, el socio público interfirió e intervino reiteradamente en las discusiones y decisiones de este organismo, desconociendo de manera directa los Estatutos y el Acuerdo Marco, con el propósito de imponer su voluntad frente a SALUD TOTAL, incumpliendo así el contrato social y las reglas previamente acoradas entre los socios.

Es por ello que el Tribunal declarará parcialmente la prosperidad de las pretensiones Primera y Tercera en lo que se refiere al incumplimiento del DISTRITO CAPITAL del contrato societario y los Estatutos contenidos en la Escritura Pública No. 1595 del 12 julio de 2011 otorgada en la Notaría 51 del Círculo de Bogotá, por haber vulnerado la !ex contractus y el principio de ejecución de los contratos de buena fe, al desconocer lo contenido en el mismo respecto de las condiciones de gobernabilidad.

Por las mismas razones se despacharán de manera desfavorable las excepciones denominadas "Indebida Acumulación de Pretensiones" e "Inexistencia de Mora e lntempestividad de la Demanda" al no encontrarse probados los supuestos fácticos y jurídicos que la sustentan 6. Consideraciones sobre el cumplimiento por parte de SALUD TOT~_L._g_(tl Acuerdo Marco 6.1.

Dentro de las pretensiones contenidas en la demanda reformada, SALUD TOTAL, solicitó al Tribunal se declare que: Art. 22 de la Ley 222 de í 995 y 25 de !a Ley 1258 de 2008. ---::-.,-c:-:,-:-=-.,,,-,,--:::-::-=-:,----------=,,--=-=------=-==----=--,,-----:-:-,---::-:-,,.., -44 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ "PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que SALUD TOTAL EPS S.A. cumplió con las condiciones de gobernabilidad del contrato societario suscrito con BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR y LA SECRETARÍA D!STRITAL DE SALUD." Frente esta pretensión, el DISTRITO CAPITAL se opuso a la declaratoria de cumplimiento del contrato societario por parte de SALUD TOTAL señalando que: "111.

FRENTE A LAS PRETENSIONES. A la segunda: Me opongo a que se declare que SALUD TOTAL EPS-S S.A. ha cumplido con el contrato de sociedad." En sus alegatos de conclusión la apoderada de la CONVOCANTE simplemente ratificó el contenido de sus pretensiones y solicitó su prosperidad al Tribunal. Por su parte, el apoderado de la CONVOCADA manifestó en sus alegatos, que fue SALUD TOTAL quien incumplió los Estatutos en lo referente a las condiciones de gobernabilidad por el desconocimiento del alcance y naturaleza de los mismos, por no cumplir con la presentación de la terna para escoger al Gerente General y el suplente de la sociedad CAPITAL SALUD, y por ello la decisión de elegir al gerente general quedó supeditada a la regla de las mayorías.

Sobre este asunto en los alegatos expuso: "1.2. ¿Cumplió la sociedad SALUD TOTAL EPS-S S.A. las condiciones de gobemabílidad previstas en !os estatutos de la sociedad CAPITAL SALUD EPS-S SAS? Como primera medida se ha de reiterar lo que atrás ya se ha mencionado in extenso, esto es, que las condiciones de gobernabilidad previstas para la sociedad CAPITAL SALUD EPS-S SAS, incorporadas como un capítulo adicional en los estatutos (Capítulo X) carecen de total validez, habida consideración de que ellas desconocen abiertamente la voluntad manifiesta del Concejo Distrital de Bogotá, plasmada en el Acuerdo Distrital No. 357 de 2009, en virtud de la cual se dispuso un esquema de gobernabilidad que favoreciera al DISTRITO CAPITAL, en su condición de socio o accionista mayoritario de la EPS DISTRITAL ya citada.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta de alguna utilidad precisar que aún y a pesar de la invalidez que afectó tales estipulaciones, la parte demandante no logró demostrar el hipotético cumplimiento de las disposiciones estatutarias aludidas, y más por el contrario dejó en evidencia su total desconocimiento del alcance y naturaleza de las mismas.

Sobre el particular, baste indicar al tribunal de arbitramento que en el curso de este proceso se acreditó que el socio minoritario, esto es, SALUD TOTAL EPS-S SAS, no tenía absoluta claridad con respecto al procedimiento y/o protocolo de femado que supuestamente se tenía previsto en los estatutos para efectos de la elección del Gerente y el Suplente de la sociedad CAPITAL SALUD EPS-S SAS, y por cuenta de ello la decisión de nombrar dichos cargos quedó en algunos casos sometida a la regla tradicional de elección prevista ---=-=-~.,--,,--------------,------------..,.,,.-,-,-,,.,..,.,.,..-45 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ tanto en la ley como en los mismos estatutos, esto es, la "regla de las mayorías".

Así lo reconocen varios de los testigos que fueron citados al proceso, e inclusive el mismo representante legal al absolver el interrogatorio de parte que fue formulado por el suscrito." 6.2. De acuerdo con lo anterior, impone a este Tribunal el deber de pronunciarse respecto del cumplimiento o no de las condiciones de gobernabilidad del contrato societario por parte de SALUD TOTAL, en relación con la presentación de la terna para Gerente General de CAPITAL SALUD con el fin de que fuera puesta a consideración de la junta directiva para su aprobación. Para esto, es necesario determinar desde el punto de vista obligacional cuál es la conducta que se esperaba debía ser desplegada por SALUD TOTAL y cómo debía ser ejecutada, para posteriormente determinar si hubo o no un incumplimiento por parte de la CONVOCANTE de la obligación contenida en los Estatutos. 6.3.

Según el numeral 14 del Capítulo X DE CARÁCTER ESPECIAL del Acuerdo Marco firmado entre las partes, incorporado a los Estatutos por medio de EXTRACTO DE ACTA No. 001 de Asamblea Ordinaria de Accionistas de veinticinco (25) de marzo del año dos mil diez (2010)66, y en los Estatutos de la sociedad CAPITAL SALUD, el socio minoritario, en este caso SALUD TOTAL, se obligó a presentar una terna para el nombramiento del Gerente General y su (s) suplente (s) de CAPITAL SALUD debía presentar una terna ante la junta directiva para su elección. Esta disposición establece: "14.

Las partes acuerdan las siguientes condiciones de gobierno de la Sociedad de Economía Mixta (SEM) creada para la operación del régimen subsidiado: (...) b) El Gerente General y su (s) suplente (s) de la SEM será nombrado por mayoría simple de votos en la junta directiva, de tema que presente el socio minoritario. (...)" De lo anterior se desprende que fueron los socios, tanto el público como privado, quienes de manera espontánea y libre, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, quienes decidieron modificar y adicionar a los Estatutos, el Acuerdo Marco por ellos suscrito en el que se plasmó el procedimiento por el cual se elegiría al Gerente General y su (s) suplente (s) de la compañía CAPITAL SALUD.

Según este procedimiento, el socio minoritario, SALUD TOTAL debía presentar una terna para que sea fuera puesta a consideración y sometida a votación de la Junta Directiva, junta que a su vez estaba conformada por tres (3) miembros del socio público y dos (23 miembros del socio privado. Revisado el texto de la estipulación de nombramiento del Gerente General, se puede concluir que de ella se desprende una obligación de hacer en cabeza SALUD TOTAL, cuyo objeto o prestación consiste en la presentación de una terna para la elección de gerente general ante la junta directiva de CAPITAL SALUD. 66 Folios 42 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 ---~--------------------------,--46 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 6.3.1.

La citada obligación no se encuentra sometida a plazo, condición o modo, por lo que podemos concluir que se trata de una obligación pura y simple, lo que implica que SALUD TOTAL, en su condición de deudora, debía ejecutar la obligación de manera inmediata, pero sólo incurriría en mora una vez hubiese sido requerida judicialmente en los términos de los artículos 1608 y 1615 del Código Civil, que rezan: "ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>.

El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligacióri dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especia/es, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) l;n los demás caso~,_ cuando el deudor_l)ª--~i(JQ __ jyr:Jicialmente reconvenidº por el acreedor." (Subraya y negrilla fuera de texto original) "ARTICULO 1615. <CAUSACION DE PERJUICIOS>.

Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención." (Subraya fuera de texto original) Sobre las obligaciones puras y simples el tratadista Jorge Cubides Camacho sostiene: "Son aquellas cuyo vínculo existe y produce efectos desde el mismo momento en que ocurren los actos o hechos de donde emanan.

Ocurrido el acto o hecho que constituye la fuente de la obligación, ésta, si es pura y simple, puede exigirse y debe cumplirse inmediatamente. El deber de prestar y el poder de exigir, características del vínculo jurídico, surgen por el hecho mismo del nacimiento de la obligación, sin sujeción a nada distinto de sus propios elementos.,,6l Ahora, sobre el requerimiento para constitución en mora del deudor en obligaciones puras y simples, el maestro Guillermo Ospina Fernández plantea: "134.

FORMA DE LA RECONVENCIÓN- El ar/. 1608, ordinal 3°, de Código Civil exige la reconvención judicial del deudor para que quede constituido en mora. No basta, pues, el requerimiento extrajudicial, por enérgico que sea: no son suficientes, por ejemplo, el envío de una carta certificada, ni un reclamo verbal ante testigos, etc. La intervención judicial en la reconvención del deudor es en nuestra legislación solemnidad del acto, sin el cual este carece de eficacia. (..) 135.

NECESIDAD DE LA RECONVENCIÓN.- En principio, la reconvención formal es requisito indispensable para la constitución en mora del deudor, lo que claramente se infiere del ar/. 1608, que, aparte de enunciar en sus ordinales primero y segundo dos casos especiales en que ella se estima superflua, o legalmente se presumen hecha, según dicen algunos, sienta regla general en su ordinal tercero al expresar que "en los demás casos el deudor está en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". 67 Cubides, J. "Obligaciones".

Editorial Javegraf, Bogotá D.C., 2009, pág. 100 ---:::-:,-:-:-:-=c:-==--=-==-=-=-=:-::-,--=c-:::=:-:-::=:::-::-:::-:c::-::=:-::-:~:-::,,::-:-:-::::,.,-;-::-:::::-=.,.---47 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 136.

EXCEPCIONES A LA RECONVENCIÓN.- Los mencionados casos especiales o excepcionales que contempla el citado artículo se refieren: el primero a la hipótesis de que se haya estipulado para el cumplimiento de la obligación, y el segundo a ta de que la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar.,,ea Igualmente, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha reiterado el requisito del requerimiento para la constitución en mora por medio de la reconvención judicial en tratándose de obligaciones puras y simples.

Sobre el particular ha dicho esta corporación que: "Se duele el censor de la ausencia de "consideración alguna en torno a la mora de ta parte demandada en el cumplimiento de /as oblígaciones;' derivadas del contrato celebrado con la demandante y, agrega a renglón seguido, que en el fallo impugnado "el Tribunal simplemente deduce la existencia de esas obligaciones, /as estima exigibles por no estar sujetas a plazo o condición y tras ello condena a la sociedad demandada a pagarlas y pagar consecuencia/mente los perjuicios moratorias derivados del incumplimiento" (ti. 16, cdno. Corte), lo que quiere decir que estimó que la obligación era pura y simple.

Con elfo incurrió el Tribunal, según et criterio del recurrente, "el yerro jurídico manifiesto, inmediato y directo, cuando asimila y hace equivalentes /os fenómenos jurídicos de la exigibilidad y de la mora" (fl. 17, cdno. Corte), con ostensible desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 1608 del Código Civil, "conforme al cual, salvo /os casos de excepción contemplados en /os numerales 10. y 2o., el deudor no está en mora sino cuando ha sido judicialmente reconvenido para el pago por el acreedor" (fl. 17, cdno. Corte).

Siendo ello así, resulta evidente que el Tribunal violó lo dispuesto por los artículos 1930 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, como quiera que la acción de cumplimiento exige como requisito la constitución en mora del otro contratante, ya que, en caso contrario resulta "por lo menos prematura y entraña por lo mismo una petición antes de tiempo" (fl. 22, cdno. Corte), lo que significa que además se violaron /os artículos 1546 del Código Civil, 2o., 822 y 980 del Código de Comercio, al igual que tos artículos 883 y 884 del mismo, 1614, 1615, 1617 y 1649 inciso 2o. del Código Civil, razones por /as cuales ha de casarse ta sentencia y, en fallo de reemplazo revocar la de primera instancia y absolver a la parte demandada en relación con /as pretensiones de ta actora (f/s. 22 y 23, cdno. Corte).'.e9 Así, sin más, una obligación pura y simple es aquella que es exigible desde el mismo momento en que nace, de modo que su cumplimiento debe ser inmediato, pero para que el deudor se entienda constituido en mora deberá ser requerido judicialmente. 6.3.2.

Al revisar en detalle el texto de la estipulación objeto de análisis se desprende fácilmente que no se acordó un procedimiento o término para que SALUD TOTAL cumpliera su obligación de hacer, consistente en la presentación de la terna, ni ningún otro tipo de condicionamiento plazo o modo que enmarcara la forma como debía cumplirse dicha obligación. De lo que se concluye que la misma nació siendo una obligación pura y simple, pues es claro que SALUD TOTAL sólo debía presentar la terna de manera inmediata una vez se hubiera presentado la vacante para el cargo de Gerente General, aspecto que nunca se presentó, pues existió una insuperable 68 Osp!na, G. "Régimen general de las obligaciones".

Editorial Temis. Bogotá D.C., 1994, pág 95. 69 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de julio de 1995. MP Pedro Lafont Pianeta. Expediente No. 4540. ---,,-,----,-,-,-------,-,-------~-------------------,--48 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ situación que impidió a la CONVOCANTE ejercer su derecho y correlativo deber, de ternar al gerente, suscitada por el permanente y directo desconocimiento que del Acuerdo Marco realizaba el socio mayoritario, DISTRITO CAPITAL, tal y como fue analizado por el Tribunal.

El Señor Ricardo Bonilla al rendir su testimonio señaló al respecto: "DR. BELTRÁN. SíNase ilustrar al Tribunal de Arbitramento por qué razón menciona usted que hubo o hay dos gerentes que no fueron designados de esa misma manera, es decir, a través de ternas, qué fue lo que realmente ocurrió al interior de la junta, el interior de la sociedad para que ello hubiese sido así? SR. BONILLA: Hubo un período largo durante el año 2013 en el cual hubo desacuerdos con la labor cumplida por la gerente, la doctora Alba Mayorga, y hubo un acuerdo entre los socios para buscarle un remplazo, no hubo el acuerdo de cómo encontrar el mecanismo claro para buscar el remplazo, muy rápidamente se llegó la ley de garantías y hubo discusiones alrededor de que no se podía remover en pleno período de ley de garantías, por lo tanto se extendió el tiempo, lo que sí era claro era que /os socios y todos /os miembros de la junta directiva estábamos en una situación en la cual encontrábamos que era inmanejable mantener a esta persona y llegó un momento donde se dijo.· ya no puede ser más, ya no hay ninguna restricción de ley de garantías ni de ninguna otra índole, tomemos una decisión. Eso fue a la altura del mes de julio/14 y en una reunión de junta se tomó la decisión de incluir el punto de nombramiento del gerente, no existía terna, no existió procedimiento, lo que necesitábamos era remover a la persona y nombrar temporalmente otro. · En esa junta se nombró al doctor Mauricio Me/o, que es uno de los representantes en la junta de parte de Salud Total, como gerente interino por un período de 8, 15 días mientras se establecía el mecanismo para poder nombrar el gerente titular, esto fue julio/14, dos meses después, pasaron más de dos meses después y no había ninguna terna, no había ningún nombre, la interinidad se estaba extinguiendo mucho y se le propuso a la junta nombrar gerente en debo recordar que el doctor Me/o era miembro de junta, por tal razón la interinidad no podía extenderse y comenzando octubre se llevó a junta el tema de nombramiento de gerente, se hizo durante dos reuniones y finalmente se tomó decisión mayoritaria en una junta de octubre, no recuerdo bien la fecha.

DR. BELTRÁN: Quiere decir fo anterior que para este caso concreto, para la elección del doctor Alaín Jiménez no hubo concretamente una presentación de tema por parte del socio minoritario? SR. BONILLA. Ni por parte del socio minoritario ni por parte del socio mayoritario. DR. BELTRÁN. ¿ Conoce usted la razón por la cual no la hubo? SR. BONILLA: Desconozco las razones en las cuales en la asamblea no construyeron la tema. ---=-~-=--,,------------..--------------,-:-:-:-..,..,..,,..,.,--49 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ Sobre este particular el señor Milton Rengifo Hernández, miembro de la junta directiva de CAPITAL SALUD señaló en su testimonio que: DR. BELTRÁN: Eso significa, para.que por favor le brinde esa claridad al Tribunal de Arbitramento que había una presentación al interior de la junta directiva de unas ternas? SR. RENGIFO: de unas ternas sí como no. Ternas que respetando el acuerdo marco siempre se dijo se escogían de una terna, el gerente se escogía una terna que era elaborada y presentada por el accionista minoritario." Lo propio dijo la señora Nasly Jennifer Ruiz González, miembro suplente de la junta directiva de CAPITAL SALUD, quien aclaró que pese a existir el deber de SALUD TOTAL de presentar la terna para elección de gerente general, no existía como tal un procedimiento formal, más allá que el de poner a consideración la terna a la junta directiva, sin más condicionamiento: DR. LAMPREA: Aquí se ha planteado generalmente que el procedimiento de terna era prácticamente una condición necesaria para la designación del representante legal, usted sabe si con ocación de la presentación del candidato Alain hubo de parte de Salud Total alguna inconformidad sobre el tipo de designación, que no se hubiera cumplido el trámite de la terna? SRA. RUIZ: La inconformidad de ellos era que no era un candidato de Salud Total como lo establecía el acuerdo marco, sin embargo, también hago la v.recísión de que si uno mira los estatutos, sin mirar el acuerdo marco, [Q que dice es que la junta directiva determina quién es el candidato v el m:¿m_brarlo, no dice gy__e tenY<!_q_ue existir ese procedimiento en la tema, la tema se establece dentro del acuerdo marco que dice que debe haber una t~mJJ JLque la tema es de Salud Total como socio minoritario.

Igualmente lo expuso el señor José Mauricio Melo Cárdenas, miembro de la junta directiva de CAPITAL SALUD, refiriéndose a la elección de la señora Alba Mayorga, pero explicando el procedimiento de presentación de la terna. "DR. BELTRÁN: Quién designa a la gerente o quién designó en este caso a esa gerente que según le entendí yo en la pasada inquietud formulada por la doctora María de los Ángeles, era la doctora Alba Mayorga, quién la designó? SR. MELO: La doctora Alba Mayorga fue producto de una tema en donde recuerdo que formaba parte también el doctor Saint Morad, lo recuerdo porque tuve que ver con él muchos años atrás, había una tercera persona que no recuerdo y fue la doctora Alba Mayorga la que finalmente, se pasa esa junta a la junta directiva, tema propuesta por Salud Total, y es la junta directiva y más específicamente en su mayoría la Secretaría de Salud con sus tres miembros quién toma la determinación en su medida por la doctora Alba Mayorga." 6.3.3.

En el caso que nos ocupa, la presentación de la terna del Gerente General por parte de SALUD TOTAL se trataba de una obligación pura y simple cuya prestación no fue posible ejecutar debido, fundamentalmente, a la fuerte oposición y al desconocimiento del Acuerdo Marco por parte del DISTRITO CAPITAL De las pruebas aportadas al expediente se demuestra que la oposición ejercida por el --~--------------------.,,..,-,,--,-,--so CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL conllevó a que la CONVOCANTE se viera en imposibilidad de ejercer sus derechos: En el interrogatorio rendido por el señor Danny Manuel Moscote, secretario general y jurídico de SALUD TOTAL manifestó que en ningún momento hubo requerimiento de tipo alguno por parte del DISTRITO CAPITAL a SALUD TOTAL para que presentara la terna del gerente general, ni siquiera hubo alguna manifestación al respecto, por el contrario, hubo oposición a que SALUD TOTAL cumpliera con su obligación. DRA. LÓPEZ: Usted señala en el marco del nombramiento del señor Alain no se presentó la tema.

SR. MOSCOTE Correcto. DRA. LÓPEZ: En otra respuesta anterior usted había dicho que la elaboraron pero no se la dejaron presentar, se está refiriendo al nombramiento del señor Alain o a otro nombramiento? SR. MOSCOSO: No, íbamos a proceder como lo supone los estatutos que era estructurar la tema para presentarla y hubo absoluta oposición por parte del Distrito en ese sentido en la versión que en su momento pude conocer como representante legal por virtud de las retroalimentaciones hechas por el doctor Luis Guillermo Vélez, ante esa posición ciertamente oficialmente nunca hubo presentación de temas porque finalmente ya sabíamos que iba a ser improductivo el ejercicio.

Por su parte el señor José Mauricio Melo Cárdenas, miembro de la junta directiva de CAPITAL SALUD, en su testimonio sostuvo al respecto que: "DRA. MEZA: Cuáles fueron los motivos aducidos por el Distrito Capital, Alcaldía o Secretaría de Salud para oponerse a que Salud Total conformara la tema para el gerente? SR. MELO: Ellos simplemente han manifestado un total desacuerdo, valga la pena la redundancia, con el acuerdo marco y ese ha sido básicamente el argumento de ellos, digamos que prácticamente no hay argumento, es como decir. no estoy de acuerdo porque quiero ser yo el que tenga el poder de hacerlo, no estoy de acuerdo porque yo quiero ser más fuerte en eso o quiero llevar la contraria al documento, algo que está escrito, establecido, que fue producto de un acuerdo mancomunado entre las dos partes y simplemente como son otra administración han manifestado su total desacuerdo, pero ese ha sido el único argumento, no había ningún otro argumento de decir: es que no es Jo normal, es que no está concebido así, es que no es legal, no ha habido jamás un argumento de base que el mismo desacuerdo por parte de ellos o insatisfacción al respecto DRA. MEZA: Por favor indíquele al Tribunal, si lo conoce, cuáles son los cargos a los cuales tiene derecho Salud Total de hacer designación o postulación dentro de la junta directiva de Capital Salud? SR. MELO: Repito, postulación de una triada para la gerencia general, posi'ulación de la triada completa, segundo, nombramiento del director administrativo y financiero; y tercero nombramiento del director médico, hasta ahí que me acuerde. ---:c"T":'.:-::-::--:-=-=:c:-:,=---:-,-:~,.,..,----==----:-,=--:-,-,=-,-.,,,-,,,--c-==-,-,-=,,,,..,..,.,,-,-:-:--:-::c:-=-:--51 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL El'S S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ DRA. MEZA De esos tres cargos actualmente cuál está siendo ocupado y ejercido por un representante postulado de Salud Total? SR. MELO: Absolutamente ninguno." La señora Nasly Jennifer Ruiz González en su testimonio se refirió a este asunto, en cuanto a que ante la falta de presentación de terna por parte de SALUD TOTAL, el DISTRITO no sólo no requirió a la compañía para que cumpliera su obligación, sino que además se atribuyó unilateralmente la facultad de presentarla, pues no tenía interés en que aquella cumpliera.

"Posteriormente ya estando el doctor Mauricio Me/o encargado lo que nosotros planteamos dentro de la junta los demás miembros, es que se debía solucionar de forma definitiva ese nombramiento, el día que se hizo el retiro de la doctora Alba inclusive creo que así quedó en el acta que el nombramiento era por unos quince días mientras definitivamente se nombraba a alguien y al trascurrir tal vez un par de meses y dado que no se había nombrado a nadie en la junta se insistió que ya tenía que hacerse un nombramiento de forma definitiva y es cuando el Distrito coloca en consideración la hoja de vida del doctor Alain.

Nuevamente se hace el análisis dentro de la junta directiva y en ese momento la votación sí es tres votos a favor de nombrar al doctor Alain, dos votos para no nombrarlo, ahí también con la precisión que durante esos dos meses no se presentó ninguna otra terna ni se presentó ningún candidato por parte de Salud Total, que era lo que nosotros también habíamos planteado que lo que estaba establecido era presentar una terna, presentar los candidatos, había transcurrido un par de meses y nosotros como Distrito insistíamos en que debía realizar su nombramiento de forma definitiva." Y es que, tomando en consideración la conducta asumida por el DISTRITO CAPITAL frente a las prerrogativas que en torno a la gobernabilidad tenía SALUD TOTAL en la sociedad CAPITAL SALUD según lo consignado en los Estatutos, y las constantes manifestaciones del representante del DISTRITO CAPITAL a través del Secretario de Salud frente al desconocimiento de los mismos por no considerarlos válidos y oponibles en ese punto preciso, consecuente con dicha posición no extraña que el DISTRITO CAPITAL haya impedido el adecuado ejercicio de los derechos y correlativos deberes de SALUD TOTAL en lo que a la presentación de la terna se refiere.

Sobre este aspecto, el señor Danny Manuel Moscote, en su deposición se refirió así: (..) Acto seguido hubo cambio por supuesto de administración y entonces ahí comenzaron a gestarse una serie de diferencias entre los socios, básicamente el Distrito vino, desde ya su nuevos representantes, su Secretario de Salud el doctor Jaramillo, posteriormente con el cambio que se produjo con la administración de A/do Cadena, como Secretario de Salud, y bueno actualmente está el doctor Bus/amante que antes además ostentaba la condición de miembro de la junta directiva de Capital Salud casualmente, comenzaron a gestarse diferencias, ellos planteaban que definitivamente las condiciones contenidas en el acuerdo marco y posteriormente estatutarias resultaban ser gravosas para el Distrito teniendo el Distrito la mayor participación accionaria dentro del ejercicio, pero jamás obviamente el acuerdo marco y posteriormente /os estatutos habían sido, o son tachados de ilegalidad ---:::-;c-:-:c=-:,--::,=-=--:-=-:==-=_,,,,,, ---.,..,., ---==-~----=-=,,.,,,,,..,.,,.-,--:,:-,-,-:-::.,,..,.,.-sz CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ni tachados por algún tipo de vicio que afectara por supuesto su total vinculación para las partes y entonces en ese orden de ideas, nosotros siempre asumimos la defensa férrea de esas condiciones.

Pero adicionalmente ya incluso desconocer las condiciones estatutarias establecidas, habida consideración de la división de lo que fue el capitulo décimo de los estatutos de la sociedad, es así, lo ha manifestado los miembros de junta directiva, lo ha manifestado el propio representante legal del Distrito en las juntas directivas, muy a pesar de que nosotros hemos defendido por supuesto esa condición estatutaria, y ese acuerdo voluntario que se suscribió pre societariamente en el año 2009 como resultado del proceso al que ya me referí. Muy a pesar de ellos se remueve por supuesto al director médico, no se nos respeta la cuota tampoco, dejamos la constancia en ese sentido, eso también se produjo si mal no estoy ya en la administración del actual gerente que es el señor Alain Jiménez, a quien acto seguido paso a referirme por cuanto en cuando se da la salida de la doctora Alba Mayorga por supuesto apelamos nuevamente al procedimiento estatutario de temar, cuando fuimos a presentar la terna se nos dijo que no, esto por virtud de confirmación hecha por el doctor Luis Guillermo Vélez, quien entonces en aquel momento tenía la condición de representante legal presidente de Salud Total, y obviamente él me mantenía al tanto de estos pormenores. · En e_!;e_QrcteJL<¿u_<1n_d_9_s_eJye_12.r~sentar la re.mase nos_clij9que no porque y<1s_e_te.11la._c;l<1[QJJ9LfJ.?rte del Distrito que supQ:¿jc;jónmavo_[iJ.?riª e_@_en e_fecto escoger el sucess,r_gerente indístintam_r:mte de que Salud Total presentara o no tema.

DRA. LÓPEZ: Cómo se presentó esa terna y quién les dijo que no? SR. MOSCOTE: Cuando se producían este tipo de movimientos, tanto en lo que fue el reemplazo del doctor Trujil/o en el marco de lo que fue posteriormente la designación de Alba Mayorga como a la salida de esta última y por lo tanto lo que terminó siendo la elección del doctor Alain Jiménez, se cruzaban correos electrónicos entre los dos representantes legítimos de ambos extremos, desde nuestro extremo el doctor Luis Guillermo Vélez y desde el extremo Distrital el doctor Jaramillo en su momento, y A/do Cadena posteriormente, así se hacía la además de las reuniones que entre ellos se gestaban para discutir estos temas, es así que por virtud de los comentarios formulados por el doctor Vé/ez al suscrito, precisamente cuando se fue a generar la tema se nos dijo que no, el Distrito.

DRA. LÓPEZ: Quién? SR. MOSCOTE: El doctor Cadena en su momento, es lo que me comenta el doctor Vélez en tal sentido. La señora Rocío Grosso, Gerente de Sucursal de SALUD TOTAL, se pronunció sobre este asunto así: ----=-~-,----------=---------,------------------,..---53 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL -ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ DRA. MEZA: Qué posiciones adoptó o manifestó Salud Total respecto de esas situaciones en /as cuales no se designaba ni se respetaba el derecho de postulación de socio minoritario.

SRA. GROSSO: Siempre en /as juntas se dejaba por escrito que no estábamos de acuerdo en la asignación de las personas que estaba colocando el Distrito, que no estábamos de acuerdo, que se respetara el acuerdo y la verdad nunca nos escucharon. DRA. MEZA: Qué manifestaciones daba el Distrito Capital en esas cesiones de junta directiva respecto de /as peticiones que hacía Salud Total sobre el respeto de las designaciones y postulaciones de esos cargos? SRA. GROSSO.· Había posiciones como por ejemplo el doctor A/do Cadena, era muy impreciso cuando él afirmaba que nosotros no teníamos derecho, que ellos tenían el 51 y nosotros le decíamos: pero existe un acuerdo, y cuando uno se sienta a conciliar esas partes debe respetarse y él decía que no, definitivamente que él lo desconocía y que no lo iba a acatar.

Por su parte, el señor Rengifo en sus declaraciones dijo: "DR. BELTRÁN: Significa lo anterior que usted conoce el acuerdo marco? SR. RENGIFO: No lo conozco al dedillo, tengo entendido que es extenso, pero por supuesto que sí hicimos una valoración del acuerdo marco. DR. BELTRÁN: Diría usted, naturalmente con la ocasión de su participación en la junta directiva, que este acuerdo marco se ha venido cumpliendo por parte de la junta directiva y de los accionistas de la empresa? SR. RENG!FO: Sí claro, por supuesto, pese a que no estuvimos de acuerdo, desde el comienzo nosotros mostramos una oposición al acuerdo marco porque no se entiende cómo el Concejo, esa empresa nace de un acuerdo del Concejo de Bogotá y expresa una filosofía muy clara, que es una entidad mayoritaria, /as acciones mayoritarias del Distrito, uno no entiende cuando fuimos a enteramos el acuerdo marco en /as partes claves por ejemplo gerente, el director de salud, el director financiero, algo así, claro eran escogidos por la junta directiva en la cual nosotros somos mayoría pero por tema presentada por los accionistas, entonces nosotros decíamos: cómo así. Valoramos ese tema frente a otras entidades del Distrito, uno puede ver Empresa de Energía de Bogotá, allí /os fondos privados tienen el once o doce por ciento, un poquito más de acciones, pero ellos no dirigen ahí en la entidad ni codirigen, ni coadministran, ni tienen ninguna yo asisto ahora también como suplente a la junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá y uno no ve ahí que el representante de /os minoritarios: póngame éste o venga le presento, no en absoluto.

Eso es una decisión la mayoría es el Distrito y así debe operar, nosotros vimos esa situación pero sin embargo seguimos respetando el tema del acuerdo marco, y eso lo dejamos expresado en acta, en eso fuimos todos muy enfáticos, y se generaban unas discusiones con Luis Guillermo, y pese a eso nosotros aceptamos las reglas de ese acuerdo, que incluso llegamos a valorar ----,-----------~------------,-,-,-,--,.,..,.--,--54 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ el y se le dijo al doctor Vélez, a Luis Guillermo, Luis Guillermo Vélez se le dijo que ese acuerdo marco estaba por encima de la ley, se hizo una valoración, A/do es abogado, y se hizo una valoración en la cual se encontró que reñía digamos con el Código de Comercio, pero sin embargo así, nosotros hemos respetado ese acuerdo en el sentido que la entidad estaba recién fundada prácticamente, o es recién fundada, y había era que tratar de impulsarla." Así las cosas, para este Tribunal quedó más que evidenciado que SALUD TOTAL contrajo una obligación pura y simple para con su consocio, DISTRITO CAPITAL, específicamente la de presentar una terna para elección del gerente de CAPITAL SALUD; que el DISTRITO CAPITAL impidió y se opuso a que SALUD TOTAL ejerciera sus facultades para la conformación de esa terna, y que tal situación está conforme con las constantes manifestaciones del DISTRITO CAPITAL de desconocer el Acuerdo Marco en los puntos de gobernabilidad, específicamente frente a la terna de nombramiento del gerente.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe incumplimiento del Acuerdo Marco por parte de SALUD TOTAL, pues existió una imposibilidad de cumplir con esta obligación. 6.4. De conformidad con lo anterior el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Segunda, en el sentido de declarar que SALUD TOTAL cumplió con las condiciones de gobernabilidad del contrato societario suscrito con BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD." En igual sentido, no prospera la oposición realizada por el extremo convocado consistente en el alegado incumplimiento del extremo CONVOCANTE. 7.

Conclusiones 7.1. Quedó establecido que los Estatutos de CAPITAL SALUD contenidos en la Escritura No. 1595 del 12 de julio de 2011 de la Notaría 51 de Bogotá incorporan el Acuerdo Marco suscrito entre ambos accionistas, el mismo que establece las condiciones de gobernabilidad pactadas por las partes, así: El Gerente General es nombrado por la Junta Directiva previa conformación de una terna de candidatos por parte del socio minoritario; el nombramiento del gerente administrativo y financiero y del gerente de salud debe hacerse por el socio minoritario; y el nombramiento del gerente de operaciones y tecnología y del gerente comercial debe hacerse por el socio mayoritario. 7.2.

Quedó demostrado que el DISTRITO CAPITAL, a través del señor Aldo Cadena, desconoció reiteradamente la legalidad del Acuerdo Marco y su carácter vinculante para los socios de CAPITAL SALUD, quienes lo suscribieron libremente como manifestación del consentimiento y del ánimo societario. Asimismo, quedó establecido que el señor Aldo Cadena, en representación del socio mayoritario, sometió a la elección de la Junta Directiva celebrada el 06 de octubre de 2013 el nombre del señor Alain Franchesco Jiménez Fadul para ocupar el cargo de Gerente General de CAPITAL SALUD, para que fuera elegido por los tres (3) miembros de la Junta Directiva que representan al DISTRITO CAPITAL. 7.3.

Quedó establecido que con la conducta señalada en el párrafo precedente, el DISTRITO CAPITAL incurrió en violación de los Estatutos, ley para las partes, al desconocer las condiciones de gobernabilidad pactadas en el Acuerdo Marco en la elección como Gerente General de la sociedad del señor Alain Franchesco Jiménez Fadul. 55 ---,,C-,.A"""M_A_R_A __ D_E_C_O_M~E-R_C_I_O_D_E_B_O_G_O--T,_A.,,-C-E __ N_T __ R_O ___ D __ E_A_R __ B __ I __ T __ R_A_J __ E_Y_C_O __ Nc:C-:-:IL-:IA-::-::C.,.,IO'"'N:-:--- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ 7.4.

El Tribunal coincide con el concepto del Ministerio Público cuando señala, respecto a la elección del Gerente General por parte de la mayoría de la Junta Directiva, que: "En efecto, no obstante el Gerente de la sociedad CAPITAL SALUD lo escoge la Junta Directiva, como está consagrado en los estatutos y en el Acuerdo Marco, lo haría de una terna presentada por el socio Salud Total.

Como en efecto lo hizo en el inicio de la sociedad, y en un sano acuerdo entre los dos socios se concertaba el nombramiento del Gerente según se desprende de las Actas de Junta, pero no se hizo para la elección del último gerente, Dr. Jiménez, toda vez que no se presentó terna; así lo aceptó el actual Gerente de Salud Total en el interrogatorio de parte." 7.5.

El Tribunal observa que la terna no fue presentada por la CONVOCANTE, por la imposibilidad frente al ejercicio de este derecho basado en la conducta del DISTRITO, tal como consta en el Acta No. 67 de la Junta Directiva del 06 de octubre de 2013. Este órgano de dirección procedió a elegir al candidato presentado por la CONVOCADA, cuando ésta debió solicitar la terna a la CONVOCANTE en su condición de socio minoritario, y de ser el caso requerirla para constituirla en mora del cumplimiento de esta obligación, previa a la celebración de dicha elección. 7.6.

El Tribunal, siguiendo el concepto del Ministerio Público, exhorta a los socios de la sociedad CAPITAL SALUD, y en especial al DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE SALUD en su condición de socio mayoritario, que en aras de la realización del objeto de la sociedad y de su altísimo impacto en la salud de los habitantes de Bogotá D.G., cumplan cabalmente con los Estatutos y con las reglas de gobernabilidad contenidas en el Acuerdo Marco. 8.

Lascostas Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda reformada prosperan parcialmente, así como prosperan parcialmente algunas de las excepciones formuladas por la CONVOCADA, el Tribunal estima que no hay lugar a condena en costas. IV. CAPÍTULO CUARTO. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre SALUD TOTAL S.A. ESP, por una parte, y por la otra el DISTRITO CAPITAL, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar probadas parcialmente las excepciones de "FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO" (numeral 4.2. de la contestación a la demanda), "FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA" (numeral 4.1. de la contestación a la demanda), "LA DECISIÓN DE REMOVER EL GERENTE ADMINISTRATIVO FUE ADOPTADA POR UN SUJETO DISTINTO AL DEMANDANDO - INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL" (numeral 4.3. de la contestación a la demanda) y "DESCONOCIMIENTO DEL VELO CORPORATIVO Y DE LAS FACULTADES DE REPRESENTACIÓN LEGAL" (numeral 5.5. de la contestación a la demanda) interpuestas por BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, única y exclusivamente respecto de las pretensiones Primera (parcialmente), Tercera y Cuarta de la demanda ---::--r:-:-:-,,-,-,--,-,:-:-:=--,,,-----~---=--------===-=-.,---=c:-:-c-,--:c,,c:-:---S6 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ reformada presentada por SALUD TOTAL EPS S.A., más no respecto de las demás pretensiones frente a las cuales se declaran no probadas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.

SEGUNDO. - Declarar no probadas las demás excepciones formuladas en la contestación a la demanda así como en la contestación a la demanda reformada, que fueron interpuestas por BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD. TERCERO.- Negar las pretensiones Primera (parcialmente), Tercera y Cuarta de la demanda reformada por las razones expuestas en este Laudo.

CUARTO. - Acceder a la pretensión Primera (parcialmente) y declarar que la CONVOCADA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD incumplió el contrato social al desconocer las reglas de gobernabilidad establecidas en los Estatutos y en el numeral 14 del Acuerdo Marco de fecha 30 de junio de 2009. QUINTO.- Acceder a la pretensión Segunda de la demanda arbitral, y en consecuencia, declarar que SALUD TOTAL EPS S.A. cumplió con las condiciones de gobernabilidad pactadas con BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD en los términos señalados en la parte considerativa de este Laudo.

SEXTO. - Acceder a la pretensión Quinta de la demanda arbitral en el sentido de conminar a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL- SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, para que en su condición de socio mayoritario dé plena observancia a los Estatutos de la sociedad CAPITAL SALUD ESP S.A.S. en lo que tiene que ver con el cumplimiento de las reglas de gobernabilidad establecidas en el numeral 14 del Acuerdo Marco de fecha 30 de junio de 2009, a partir de la fecha de ejecutoria del laudo.

SEPTIMO. - No se impone condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. OCTAVO.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115, 2 del Código de Procedimiento Civil), con destino a cada una de las Partes, y copias simples al señor Agente del Ministerio Público, y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. NOVENO.- Ordenar que, en firme esta providencia, se inscriba el presente laudo en el correspondiente registro, y se proceda al archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia quedó notificada en Audiencia. ----,----,-------------------~-------------------,-- 57 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SALUD TOTAL EPS S.A. CONTRA BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ Árbitro Presidente Árbitro,~'-, -T \;~\,,'> ·1/vWt ·.'..V FELIPE ANDRAJ ÉRAFÁN Secretario -----;~.;¡-¡;;;--¡:;;~;-,;;;¡:=~:;:--;:;==-;:;:==-:::-:--:===-=-=7.-::-::-:-:-::-:-:-:--:-=.,,.,.,..-58 CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION