COPIA AUTÉNTICA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. N° 136590 16 DE DICIEMBRE DE 2022 COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Contenido: I.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. PARTES PROCESALES 1.1. PARTE CONVOCANTE.
1.2. PARTE CONVOCADA
2. EL CONTRATO
3. EL PACTO ARBITRAL
4. ETAPA INICIAL
5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE
3. ETAPA PROBATORIA 4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN I. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. PRESUPUESTOS PROCESALES III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. ANALISIS LEGAL PROBATORIO.
2. INACCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3. CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL CONTRATO BAJO ESTUDIO.
4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
5. JURAMENTO ESTIMATORIO
6. COSTAS AGENCIAS EN DERECHO COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. por una parte y FUREL S.A. por la otra, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. PARTES PROCESALES 1.1. PARTE CONVOCANTE. Es la sociedad SBA Telecomunicaciones Colombia S.A.S. (en adelante “SBA” o la “Convocante”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 02141476, con el Número de Identificación Tributaria NIT 900.464.041-8, representada legalmente por su Gerente General, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es LAMAR BAGWELL KURT.
1.2. PARTE CONVOCADA Es la sociedad FUREL S.A. (en adelante “Furel” o la “Convocada”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 01744498, con el Número de Identificación Tributaria NIT 800.152.208-9, representada legalmente por su Presidente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es DIEGO FERNANDO DIEZ DIAZ.
2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del contrato denominado “TORRES ANDINAS CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRAS.” suscrito el 1 de septiembre de 2013 por Thomas Larry Smith como COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá representante legal del TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA Telecomunicaciones Colombia S.A.S.). y Marta Leticia González Méndez como representante legal de FUREL S.A. (El “Contrato”).
3. EL PACTO ARBITRAL En la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato las partes incluyeron la Cláusula Compromisoria que expresamente dispone: “Las Partes contratantes acuerdan y comprometen que todas las diferencias que surjan con motivo de la celebración, ejecución, terminación o liquidación del presente Contrato se adoptarán procedimientos y mecanismos de solución directa y amigable en los conflictos que puedan presentarse, o acudir al mecanismo de conciliación establecido por los artículos 64 y ss de la Ley 446 de 1998.
Si el desacuerdo persiste la controversia se someterá a la decisión de un (1) árbitro, abogado, que decidirá en derecho, elegido de común acuerdo por las partes o en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad en donde se presta el servicio”
4. ETAPA INICIAL 4.1 Presentación de la demanda: El 3 de mayo de 2022, SBA, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con Furel. 4.2 Árbitro: En aplicación de lo dispuesto en la Cláusula arbitral, y teniendo en cuenta que las partes no llegaron a un acuerdo frente al árbitro que habría de resolver los conflictos sometidos a arbitraje, mediante sorteo público realizado el 17 de mayo de 2022, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se designó como árbitro único a la doctora Mónica Marcela Lozano Guzmán quien, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptó la designación efectuada. 4.3 Instalación COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 4 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal Arbitral se instaló el 16 de junio de 2022, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión de este. 4.4 Admisión de la demanda En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros, reconoció personería al apoderado de la Convocante y fijó su sede.
Además, por reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal admitió la demanda, ordenó notificar personalmente a la Convocada y correr el traslado de la demanda. 4.5 Notificación Auto Admisorio de la Demanda El 5 de julio de 2022, por conducto de la secretaría del Tribunal Arbitral y a través de correo electrónico certificado, fue notificada personalmente la sociedad Furel S.A. Obra en el expediente, comprobante emitido por la compañía Certimail, que acredita que el correo electrónico de notificación personal fue “Entregado y Abierto” por el destinatario furel@furel.com.co el 05/07/2022. 4.6 Ausencia de la contestación de la demanda arbitral.
Vencido el término de traslado de la demanda la Convocada no contestó la demanda. 4.7 Audiencia de Conciliación y Fijación de honorarios El 29 de agosto de 2022, sesionó el Tribunal Arbitral. En la audiencia prevista para la conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, no se hizo presente la parte Convocada, razón por la cual el apoderado de la Convocante solicitó declarar fallida la conciliación y seguir adelante con el trámite arbitral.
En la misma audiencia y en vista de la falta de acuerdo concertado, el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. 4.8 Pago de los gastos del proceso: Dentro de la oportunidad legal, la parte Convocante pagó los honorarios fijados a su cargo y, en vista de la negativa de pago por parte de la Convocada, de conformidad con lo dispuesto en COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 5 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá el artículo 27 de la ley 1563 de 2012, procedió a pagar la suma de los honorarios fijados a cargo de esta. 4.9 Primera audiencia de trámite: En audiencia primera de trámite que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2022, el Tribunal Arbitral resolvió entre otros: (i) declararse competente para conocer de las controversias existentes y sometidas a su conocimiento en la demanda; y, (ii) fijar el término del proceso en seis (6) meses desde la finalización de la primera audiencia de trámite.
5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Con su demanda arbitral la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: “DECLARATIVAS: PRIMERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S., por una parte, y FUREL S.A., por la otra, celebraron el Contrato de Construcción de Obras de 1 de septiembre de 2013.
SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que en el Contrato de Construcción de Obras se encontraba envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por las partes las obligaciones derivadas de dicho negocio jurídico. TERCERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. cumplió la totalidad de sus obligaciones.
TERCERA SUBSIDIARIA DECLARATIVA: Que se declare que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. se allanó oportunamente a cumplir la totalidad de obligaciones que se encontraban en cabeza suya por virtud del Contrato de Construcción de Obras. CUARTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., estaba obligada a suministrar y transportar hasta una bodega de TORRES ANDINAS SAS (hoy SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S), un Fast Site de 36 metros de altura el 22 de marzo de 2014, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá QUINTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., incumplió su obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar un Fast Site de 36 metros de altura, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014.
SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., estaba obligada a suministrar y transportar hasta una bodega de TORRES ANDINAS SAS (hoy SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S), cinco Fast Sites de 30 metros de altura el 22 de marzo de 2014, conforme lo establecido en la OC No. 328 de 5 de marzo de 2014. SÉPTIMA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., cumplió parcialmente su obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar cinco (5) Fast Site de 30 metros de altura, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014, incumpliendo en la obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar uno de los cinco Fast Site de 30 metros de altura y al haber suministrado y transportado uno de los cinco Fast Site de 30 metros de altura sin el sistema eléctrico.
OCTAVA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A. está obligada a pagar a favor de SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S., los perjuicios compensatorios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la no entrega de los Fast Sites. DE CONDENA: PRIMERA PRINCIPAL DE CONDENA: Que se condene a FUREL S.A. a restituir la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($226.664.593,oo), cancelada por SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. y correspondiente al valor pagado correspondiente al 85% del valor de los Fast Sites no entregados conforme a las órdenes de compra Nos. 328 y 333 y facturada mediante las Facturas No. 27906 y 27907 de 6 de abril de 2014, o lo que se logre probar en el transcurso del proceso, debidamente indexada a la fecha de emisión del Laudo.
SEGUNDA PRINCIPAL DE CONDENA: Que se condene a FUREL S.A. al pago de costas incluyendo la totalidad de gastos y honorarios del tribunal, incluyendo desde luego el importe de las Agencias en Derecho.
2. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES: Según se indicó en el numeral 4.5 del presente Laudo, la Convocada no contestó la demanda arbitral presentada por SBA. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 7 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá
3. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: 3.1 PRUEBAS DOCUMENTALES Mediante Auto No. 8 del 28 de septiembre de 2022 el Tribunal Arbitral ordenó tener como pruebas, con el valor que ordena la ley, los documentos aportados con la demanda arbitral. 3.2 INTERROGATORIOS, DECLARACIONES DE PARTE Y TESTIMONIOS: 1.
Mediante Auto No. 8 de 28 de septiembre de 2022, a solicitud de la Convocante, el Tribunal decretó el interrogatorio de parte del representante legal de Furel. 2. De conformidad con lo previsto en el artículo 169 del CGP, y por considerarlo útil para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones del proceso, el Tribunal Arbitral decretó de oficio el interrogatorio de parte de la Convocante. 3.
Mediante Auto No. 8 de 28 de septiembre de 2022, el Tribunal fijó el 25 de octubre como fecha para la recepción de los interrogatorios de ambas Partes. 4. El apoderado de la Convocante presentó en sobre sellado un listado de preguntas para el interrogatorio de la Convocada. 5. En audiencia que tuvo lugar el 25 de octubre de 2022, el Tribunal recibió el interrogatorio del representante legal de SBA y en vista de la inasistencia del representante legal de la Convocada, en los términos del artículo 204 del CGP concedió el término de tres (3) días para que presentara excusa justificada por su inasistencia. Vencido el término de ley, la Convocada no allegó excusa para justificar su inasistencia. 4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2022, el apoderado de la Convocante presentó de manera oral y por escrito sus alegatos de conclusión. La Convocada no asistió a la audiencia de alegatos pese haber sido debidamente notificada de la fecha y hora de los mismos.
I. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 8 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022), el término de duración del proceso se extiende hasta el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisión se profiere dentro del término establecido por la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 16 de noviembre de 2022, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones.
Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la Cláusula Compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal Arbitral se estableció: Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda cumplía las exigencias procesales y legales, razón por la cual fue sometida oportunamente al trámite correspondiente.
Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la sociedad Convocante, como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A continuación, el Tribunal estudiará los temas puestos a su consideración, así como las pretensiones presentadas en la demanda y los efectos de la falta de participación del demandado en el proceso. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá
1. ANALISIS LEGAL PROBATORIO. De conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” En cuanto a la carga de la prueba, “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”,1, y adicionalmente “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”2.
Los principios de la sana crítica o persuasión racional tienen consagración legal expresa en el artículo 176 del Código General del Proceso, que dispone: “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” Respecto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda, el artículo 244 del Código General del Proceso reza: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Así las cosas, el Tribunal analizará con rigor y de conformidad con lo anterior las pruebas allegadas y decretadas, así como la fundamentación de las pretensiones de la demanda y la actitud del demandado al no hacerse parte ni participar del proceso pese a estar debida y oportunamente notificado de todas las actuaciones.
En relación con la prueba documental allegada al expediente debe decirse que no fue tachada de falsa, por tanto, el Tribunal la tiene por auténtica y le da plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis. La parte demandante solicitó interrogatorios de parte del demandado, y el Tribunal de oficio decretó el interrogatorio de parte del demandante con miras a esclarecer de la mejor manera la verdad que rodea los hechos del proceso, respecto a dichos interrogatorios pudo practicarse el del demandante y respecto al del demandado como se ha dicho este no se hizo parte del proceso en ninguna actuación, no se presentó al interrogatorio de parte en mención y fue recibido para dicha diligencia cuestionario en sobre cerrado presentado por el demandante. 1 Artículo 1.757 del Código Civil 2 Artículo 167 del Código General del Proceso COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 10 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá No obstante que existen varios sistemas de valoración probatoria, como lo anota la Corte Constitucional en Sentencia C-202 de 20053, este Tribunal ha dado cumplimiento al mandato legal contenido en la norma citada, en tanto las decisiones que ha tomado se han fundamentado en un análisis conjunto del material probatorio recaudado.
2. INACCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Tribunal dará aplicación al presente artículo del Código General del Proceso: “Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.
La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal efecto le haga el juez.” En este caso tal y como se enunció, la parte Convocada pese a estar debidamente informada y notificada de todos los actos procesales llevados a cabo en el transcurso de este proceso, no se hizo presente y no contestó la demanda.
Lo anterior, de conformidad con la ley, implica para este Tribunal que se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda. 3 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA C 202 DEL 8 DE MARZO DE 2005 M.P. JAIME ARAUJO RENTERÍA. EXPEDIENTE D 5336. “(…)De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen 3 sistemas que son: i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.
Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos. ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesta en ella, en ejercicio de una función que pueda considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.
(…)” COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En relación con los hechos más relevantes que están dentro de aquellos sujetos a confesión por efecto de lo anteriormente expuesto, encuentra el Tribunal que en la demanda en los hechos de la misma se afirma: “TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.) emitió la Orden de Compra No. 328, cuyo objeto era el suministro y transporte, a más tardar el 22 de marzo de 2014, de cinco (5) fast sites de 30 metros de altura como reserva en bodega para ser instalados posteriormente en el mes de abril, de acuerdo a los sitios y fechas suministrados por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.).
TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.) emitió la Orden de Compra No. 333, cuyo objeto era el suministro y transporte, a más tardar el 22 de marzo de 2014, de un (1) fast site de 36 metros de altura como reserva en bodega para ser instalada posteriormente en el mes de abril, de acuerdo a los sitios y fechas suministrados por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.).
El 6 de abril de 2015, FUREL S.A. expidió la Factura de Venta No. 27906, correspondiente a la Orden de Compra No. 328 de 5 de marzo de 2014, por un valor total de $540.001.112, equivalente al 85% del valor de la Orden de Compra No. 328, los cuales fueron pagados por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.) El 6 de abril de 2015, FUREL S.A. expidió la Factura de Venta No. 27907, correspondiente a la Orden de Compra No. 333 de 5 de marzo de 2014, por un valor total de $114.162.129, equivalente al 85% del valor de la Orden de Compra No. 333, los cuales fueron pagados por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.) FUREL S.A. hizo entrega de tres (3) de las seis (6) fast sites contratadas, quedando pendiente la entrega total de una (1) fast site de 30 metros de altura y una (1) de 36 metros de altura.
En 2019, FUREL S.A. hizo entrega incompleta de una fast site, faltando el sistema eléctrico de la estación. A la fecha, FUREL S.A. no ha hecho entrega de las dos (2) fast sites que se encuentran pendientes de entrega, incumpliendo así el Contrato de Construcción de Obras y las Órdenes de Compra No. 328 y 333 de 5 de marzo de 2014.” Encuentra el Tribunal que los anteriores son los hechos que deben ser presumidos como ciertos en virtud de la falta de contestación de la demanda que es la oportunidad procesal que permite el legítimo ejercicio del derecho de defensa y que si es desaprovechado por el demandado cuando ha sido debidamente notificado y cuando ha sido informado en detalle de manera asertiva y efectiva COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá de los actos y acciones legales interpuestos en su contra, y decide no pronunciarse ni colaborar con la administración de justicia(en este caso en manos de este Tribunal) debe estarse a que todos los hechos que sean susceptibles de confesión y que evidentemente obran en su contra, sean tenidos como ciertos.
En este caso específicamente se trata de la presunción como ciertos de hechos que constituyen el incumplimiento en cabeza del demandado en el suministro, transporte e instalación de dos fast sites (torres de telecomunicaciones) así como la entrega defectuosa de un fast site que estaba incompleto, cuyas especificaciones estaban contenidas en dos órdenes de compra.
Igualmente, el Tribunal tendrá en cuenta que el demandante presentó cuestionario en sobre cerrado para el interrogatorio de parte del demandado que había solicitado y que se había decretado. Las preguntas formuladas en dicho sobre coinciden con los hechos de la demanda ya aquí analizados.
3. CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL CONTRATO BAJO ESTUDIO. El caso que ocupa al Tribunal se centra en el análisis del contrato denominado CONTRATO DE CONSTRUCCION DE OBRAS suscrito por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES S.A) el 31 de julio de 2012 así como el otro si suscrito entre las mismas partes el 1 de septiembre de 2013.
Se observa que de conformidad con la cláusula primera del contrato objeto de estudio, las partes pactaron tres etapas a saber: 1) Realizar la búsqueda y negociación de sitios, 2) Diseño de infraestructura y trámite de permisos y licencias, y 3) Construcción de infraestructura. Bajo este último numeral el contrato señala: Por su parte el Otrosí establecía: COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 13 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El objeto del contrato está perfectamente determinado y consistía, entre otros, en la construcción de obras de infraestructura, así como en el suministro de equipos relacionados con dicha infraestructura, todo ello objeto del litigio que ha de resolver este Tribunal.
La controversia planteada es pues si el contratista incumplió con el suministro e instalación de dos fast sites (torres de telecomunicaciones) así como con la entrega completa de otro fast site, de acuerdo con lo especificado en dos órdenes de compra que se emitieron en el marco del otrosí mencionado. Debe mencionarse también que respecto de los bienes acordados en el contrato las partes acordaron: Interpretación del contrato.
Autonomía de la voluntad e interpretación contractual. El negocio jurídico, acto reflejo de la voluntad de las partes en el que éstas disponen y deciden sobre sus intereses y que está destinado a producir efectos en las esferas patrimoniales y extrapatrimoniales de ellas, constituye la manifestación por excelencia del imperio de dicha voluntad, siempre dentro de las limitaciones de ley.
En el contrato, especie de negocio jurídico definido como “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” 4, las partes pueden regular su relación, el contenido y alcance de esta, sus obligaciones y expectativas, así como las reglas y jurisdicción que le serán aplicables.
La autonomía de la voluntad permite entonces que las partes dentro del ejercicio de sus facultades establezcan casi todos los aspectos del contrato que celebran excepto por las limitaciones de ley y orden público y por lineamientos o normas imperativas de obligatorio cumplimiento. 4 Artículo 864 del Código de Comercio COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 14 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La autonomía de la voluntad, el principio del pacta sunt servanda5 es uno de los fundamentos más importantes de la contratación moderna e implica que el contrato es ley para las partes y que ellas deben acogerse, respetar y regirse por los términos acordados, todo ello dentro del respectivo marco legal.
Aún más, el contrato y sus estipulaciones están hechas para cumplirse, el interés de las partes es justamente llegar al cumplimiento de lo prometido y acordado y por eso es que justamente se prima la conservación del contrato excepto en situaciones en que las vicisitudes en la ejecución del mismo no lo permitan. Así, se ha señalado por el Tribunal Superior de Bogotá que “Los contratos se hicieron para cumplirse, son ley para las partes y así lo recoge nuestro Código Civil en el artículo 1602 esa misma codificación establece que el contratante que no cumple queda sometido a la posibilidad que tiene el otro contratante de pedir o la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Lo dice el artículo 1546 del Código Civil destacando en este momento la sala que para poder pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo la parte que lo pide tiene que ser una parte cumplida, es un tema de lealtad, de legitimación y de ética negocial, nadie podría reprocharle a su contratante que incumplió cuando el mismo es incumplido pues quien pida resolución tiene que colocarse en situación de contratante cumplido o por lo menos que estuvo presto o dispuesto a cumplir.”6 Cuando el fallador debe interpretar el contenido contractual, debe ceñirse a los parámetros de interpretación contenidos en la legislación civil (artículos 1618 a 1624 del Código Civil), así como a los principios orientadores del régimen contractual.
Se ha señalado por la doctrina que: “ la calificación, definición o tipificación jurídica consiste en la confrontación entre la situación contractual particular y la descripción del supuesto fáctico en la norma jurídica, con el propósito de verificar si existe entre ellas correspondencia y determinar los criterios relevantes de su tratamiento jurídico.” Y en cuanto a los pasos que deben seguirse dentro de un procedimiento lógico y jurídico que permita la interpretación del contrato: “1) aplicación de los criterios subjetivos de búsqueda de la común intención, sentido literal interpretación sistemática, restrictiva y extensiva y comportamiento de las partes; 2) aplicación del principio objetivo de buena fe y del criterio interpretativo de los usos, 5 Artículos 1602 del Código Civil y 864 del Código de Comercio 6 Audiencia oral del Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil. 26 de abril de 2018. https://www.youtube.com/watch?v=ANf_feLmKP8 COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 15 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá conforme a la razonabilidad y de acuerdo con un procedimiento concomitante de 3)calificación del contrato; 4) interpretación conforme a los criterios objetivos de naturaleza o tipo contractual, conservación de contrato, ambiguitas contra stipulatorem y favor debitoris; 5) integración del contrato con normas imperativas, supletorias, buena fe, usos y equidad.”7 En el caso en estudio el Tribunal ha establecido con claridad la tipificación jurídica del contrato determinando los efectos y consecuencias jurídicas del contrato acordado por las partes y para el efecto ha aplicado los criterios subjetivos en busca de la intención común de los contratantes tanto en el sentido literal del texto contractual y las órdenes de compra y facturas en estudio, como en el comportamiento de las partes.
Igualmente ha dado aplicación al principio de la buena fe como elemento integrador del negocio jurídico, así como los criterios objetivos de naturaleza contractual, conservación del contrato, ambiguitas contra stipulatorem y favor debitoris. Todo ello para derivar de la interpretación del contrato los efectos derivados de la norma que permitan resolver el caso en derecho.
Parte integradora fundamental del contrato es la buena fe, consagrada en el artículo 871 del Código de Comercio8 así como en el artículo 1603 del Código Civil 9 “Ciertamente, es el principio de la buena fe –y su presunción (artículo 835 del Código de Comercio)- el fundamento para que el comportamiento de los sujetos genere en sus contrapartes expectativas y certezas legítimas en cuanto a las reglas, contenido, alcances y duración de las relaciones jurídico-patrimoniales, así como en la conducta futura de su cocontratante, pues comporta necesariamente el actuar “con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas”10.
Respecto a la interpretación de la voluntad recientemente se ha afirmado: “En dicha labor de interpretación de los acuerdos negociales el intérprete deberá acudir a las reglas hermenéuticas que para ese propósito ha fijado el legislador, partiendo del principio esencial de la primicia de la voluntad real sobre la declarada, siempre que aquella se hubiera dado a conocer, conforme se desprende el artículo 1618 del Código Civil, según 7 FRANCO VICTORIA, Diego, Interpretación de los contratos civiles y Estatales.
Universidad Externado de Colombia, 2019. 8 ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. 9 ARTÍCULO 1603. <EJECUCIÓN DE BUENA FE>.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 10 Sentencia Corte Suprema de Justicia, 9 de agosto de 2007, Rad. 00254. Citado en Laudo Arbitral de NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. 1 de junio de 2021.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá el cual -conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras- (…)”11 El intérprete en este caso ha buscado la intención de las partes en concreto -subjetividad- y además buscará la definición de la mencionada común intención dentro de parámetros de razonabilidad conforme a la buena fe y a los usos -objetividad- dentro del marco legal correspondiente.12 EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRAS.
El contrato de obra civil se encuentra regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil en el capítulo De Los Contratos Para La Confección De Una Obra Material y se aplica cuando la actividad a ejecutar por alguna de las partes es de construcción, como en el caso que nos ocupa. El articulado del Código Civil establece lo siguiente: “ARTICULO 2053.
NATURALEZA DE LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen.” En cuanto a las características del contrato de obra se establecen: “El contrato de obra o empresa presenta las siguientes características: Es bilateral, pues del mismo surgen obligaciones para ambas partes.
Para una de ellas ejecutar la obra contratada o prestar el servicio y para la otra pagar el precio correspondiente. Por consiguiente, se aplican los efectos propios de esta categoría de contratos: la condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no cumplido y la teoría de los riesgos. 11 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Radicado SC1905 de 2019 MP.
Margarita Cabello Blanco. 12 FRANCO VICTORIA, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Universidad Externado de Colombia Pág 181. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Es oneroso, pues implica siempre el pago de una remuneración. Si el servicio es gratuito el contrato no es de obra.
Por ello el artífice en principio responde hasta de la culpa leve. Es conmutativo, pero nada impide que sea aleatorio. En efecto, si bien por regla general desde un principio las partes conocen cual es el alcance de sus obligaciones, nada impide que se estipule que la prestación de una de las partes quede sujeta al alea. Sería el caso de un consultor cuya remuneración depende del éxito de la empresa que implementa sus políticas.
Es consensual pues se forma por el solo acuerdo de las partes y no requiere formalidad alguna para su perfeccionamiento. Es de ejecución instantánea o sucesiva. En principio la prestación se extiende por un espacio de tiempo aun cuando sea muy corto. Sin embargo, si se considera que lo que realmente caracteriza el contrato de ejecución sucesiva es que el mismo se extiende en el tiempo para cumplir la finalidad del contrato habría que señalar que puede ser de ejecución instantánea (por ejemplo, hacer una mesa) o sucesiva (prestar un servicio de aseo).
Es un contrato principal, aunque podría ser accesorio. Es un contrato típico. Puede ser un contrato por adhesión o de libre discusión.”13 Se trata entonces en este caso de un contrato de obra (construcción de infraestructura)que es típico pues está expresamente consagrado en el ordenamiento legal, consensual dado que no requiere para su perfeccionamiento de solemnidades ni formalidades y en efecto fue suscrito por las dos partes, bilateral pues supone obligaciones de dichas dos partes (que en este caso era de una parte el pago del precio pactado y del otro el suministro e instalación de torres de telecomunicaciones) y conmutativo dado que dichas obligaciones son recíprocas y equivalentes.
Concluye el Tribunal que el objeto de la litis según lo planteado en la demanda es determinar el posible incumplimiento de la parte convocada en el suministro e instalación de dos torres de telecomunicaciones (fast site) así como en la entrega de una torre de forma defectuosa o incompleta, por lo que el Tribunal se detendrá en las cláusulas del contrato relacionadas con dicha litis.
Entiende entonces el Tribunal que el litigio se plantea sobre el suministro como obligación periódica de compraventa y la construcción de una obra consistente en la instalación de dichas torres, dado que se pactaron las dos prestaciones supone ello también el transporte del objeto suministrado al sitio de su instalación. 13 CARDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Contratos. Notas de Clase. Ed. Legis, Primera Edición.2021. Págs.670 y 671. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Respecto del análisis general del contrato debe mencionarse que los elementos de todo negocio jurídico son capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita14.
En el presente caso de la mera lectura del contrato y del otro si se colige que: i)respecto de la capacidad las partes, tanto la contratante, la sociedad SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. (antes TORRES ANDINAS SA) como la contratista, la sociedad FUREL S.A, podían válida y eficazmente obligarse, en efecto observa el Tribunal que tanto en el contrato como en el otro si la persona que suscribe los dos documentos es el señor Thomas Larry Smith quien actúa como representante legal del demandado ii) en cuanto al consentimiento se observa que hicieron clara y expresa manifestación de su voluntad lo que se evidencia plasmado a lo largo del contenido del contrato y el otro si suscritos, así como de las órdenes de compra y posteriores facturas también estudiadas en este caso, iii) en relación con el objeto es claro que existen unos bienes sobre los que recae dicho acuerdo que son justamente los fast sites o torres de telecomunicaciones que debían ser suministrados e instalados, iv) finalmente una causa consistente en recibir una contraprestación o ánimo lucrativo y por la otra parte el contar con dichos fast sites debidamente instalados después de ser suministrados por el demandado, en el tiempo señalado y acordado por las partes.
El objeto y la causa son lícitos pues los bienes en mención son de libre disposición tal y como se acordó, sin ningún tipo de prohibición o restricción legal que pudiese afectar el contrato estudiado. Finalmente se observa que la causa del negocio jurídico es lícita y real. El análisis de los anteriores elementos se efectúa dado que de conformidad con el artículo 174215 del Código Civil, el juzgador debe declarar de oficio la nulidad del contrato sometido a su conocimiento, cuando aquella aparezca de manifiesto en el pacto examinado.
Así las cosas, y frente al análisis expuesto, no es procedente el uso de la facultad de declaratoria de nulidad absoluta, al no existir ningún vicio manifiesto en el contrato bajo estudio. Así pues, se trata de un contrato de tracto sucesivo en el que se pactó el término de ejecución, el precio y condiciones específicas que estarían señaladas para cada caso (esto es para cada suministro y cada instalación) en la respectiva orden de compra (y la posterior factura expedida por el contratista).
Lo pactado incluía entonces de una parte el suministro que consistía en este caso en una compraventa sucesiva y periódica de torres de telecomunicaciones y por otra parte y aunado a ello, la instalación de estas, esto último implicaba una construcción de obra. Todas las obligaciones de las partes y en general las condiciones negociales se recogieron en el contrato estudiado por el Tribunal. 14 Art.1502 del Código Civil Requisitos para obligarse.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz. 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3º) que recaiga sobre un objeto lícito. 15 “Art 1742. Obligación de Declarar la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;
(…) Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes (…)”. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Es claro para este Tribunal que el interés del acreedor (parte demandante en el proceso) era tanto la adquisición del bien como la instalación de este en el sitio acordado para ser posteriormente arrendado a clientes finales.
En cuanto al incumplimiento del demandado debe señalarse que en la orden de compra número 328 se establece el suministro de cinco (5) fast sites de 30 metros y se señala a lo largo de la demanda el incumplimiento en la entrega e instalación de uno de ellos así como la entrega de una de dichas torres de manera incompleta y defectuosa y en relación con la orden de compra número 333 que contiene el suministro de un fast site de 36 metros se señala igualmente el incumplimiento en el suministro e instalación del mismo.
Así pues, se trata respecto de dos fast site (uno de 30 metros y otro de 36 metros) del incumplimiento en su entrega e instalación y respecto de otro fast site incumplimiento defectuoso por ser entregado con faltantes. La demandante (ratificado en los alegatos de conclusión presentados de manera verbal en la audiencia dispuesta para el efecto) sólo pretende reconocimiento de perjuicios respecto de los dos bienes no entregados ni instalados, no respecto del bien defectuoso entregado.
4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. A continuación, el Tribunal estudiará y se referirá a cada una de las pretensiones de la demanda. Debe reiterarse que durante todo el transcurso del proceso tal y como ha sido estudiado en detenimiento, pese a estar debidamente notificado e informado, el convocado no se pronunció en modo alguno, no presentó argumentos ni explicó su posición ni solicitó o aportó pruebas que ayudarán a este Tribunal a esclarecer la verdad del caso.
PRETENSIONES DECLARATIVAS. Pretensión PRIMERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S., por una parte, y FUREL S.A., por la otra, celebraron el Contrato de Construcción de Obras de 1 de septiembre de 2013. En relación con dicha pretensión el Tribunal encuentra que en efecto de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y tal y como se analizó anteriormente en detalle, las partes celebraron un contrato con fecha 31 de julio de 2012 y un Otrosí con fecha 1 de septiembre de 2013 Por lo anterior y entendiendo que el Otrosi hace parte del contrato objeto de litigio se concederá la pretensión en mención. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 20 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Pretensión SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que en el Contrato de Construcción de Obras se encontraba envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por las partes las obligaciones derivadas de dicho negocio jurídico.
A propósito del análisis de esta pretensión y teniendo claro que la misma solo está dirigida a declarar que en el contrato en estudio se encontraba envuelta la condición resolutoria, debe el Tribunal precisar la particularidad de dicha condición en dicho contrato y por ello el Tribunal precisa: FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO: LA RESOLUCIÓN. Se entiende que el interés de las partes al celebrar un contrato es justamente obtener las contraprestaciones pactadas y el cabal cumplimiento de las obligaciones de la otra parte que se convierten justamente en su interés en contratar.
En efecto, señala el Código Civil:
ARTICULO 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Como se observa el contratante cumplido podrá pedir a su arbitrio o bien la resolución del contrato y que las cosas vuelvan “a su estado anterior” o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
Se entiende que en todo contrato está implícita la condición resolutoria, consistente en que el contrato se ve investido de una ficción jurídica en el sentido de pretender que nunca se ha celebrado y volver en el tiempo las prestaciones a lo que existía en el momento anterior a la contratación. El efecto de la resolución de un contrato es justamente retrotraer la situación al momento de la celebración del contrato y por tanto proceden las denominadas restituciones mutuas.
Para que opere la resolución, el incumplimiento debe ser sustancial, de tal magnitud que afecte el espíritu del contrato. Lo anterior porque lo que debe primar al momento de interpretar un contrato y sus posibles vicisitudes es la conservación de éste. Es decir, debe el intérprete fallador propender porque las partes mantengan sus posiciones contractuales, cumplan con sus obligaciones y cargas y al final se lleve a cabo el interés con el que las partes en primer lugar acudieron a la negociación entre ellas.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 21 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Sin embargo, en los casos en que el incumplimiento es de tal magnitud o gravedad que justamente ataca el mencionado interés debe plantearse la posibilidad de resolver el contrato es decir de deshacer los efectos y el resultado esperado del mismo.
La resolución como forma de extinción de los contratos puede asemejarse a la nulidad, sin embargo, se diferencia en que la resolución sanciona una vicisitud que se presenta durante la ejecución del contrato mientras que la nulidad sanciona una vicisitud previa a la celebración del mismo. Así por ejemplo tal y como se ha señalado en el laudo arbitral de JAIRO GOMEZ RUEDA CONTRA PRODAÍN S.A: “La terminación del contrato es uno de los medios de tutela que dispone el acreedor en los contratos en que surjan obligaciones recíprocas a cargo de los sujetos contractuales.
Dicha figura tiene las siguientes características: i.) Se trata de una facultad del acreedor, que puede escoger entre exigir el cumplimiento o resolver, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos; ii.) Es una facultad que en los contratos sinalagmáticos no hace falta pactar, pues se entiende implícita; iii.) Se da en el supuesto de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe, esto es, en caso de incumplimiento; aunque el acreedor haya optado por el cumplimiento, puede después pedir la terminación si aquel resulta imposible; iv.) El juez se encuentra autorizado para señalar plazo si existen causas justificadas para ello y, v.) La resolución se entiende producida sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes.
El artículo 870 del Código de Comercio abre un abanico de posibilidades a favor del acreedor que se ha visto perjudicado por el incumplimiento de la contraparte. Al acreedor, pues, le asiste el derecho y la posibilidad de obligar al deudor a que cumpla o de pedir la resolución o terminación del contrato, incluida en ambos casos, la correspondiente indemnización por perjuicios.”16 Ahora bien, si bien todo lo anterior es cierto, en los contratos de tracto sucesivo y cuya ejecución es periódica y las prestaciones se van cumpliendo y completando en el tiempo, dado los efectos propios de la resolución consistentes en devolver las cosas al estado anterior al contrato celebrado es evidente que dicha figura no es aplicable.
Habrá de hablarse entonces de terminación de contrato por incumplimiento, pero no de resolución como tal. A este respecto la doctrina ha señalado: “La aplicación de la norma jurídica de resolución implica la extinción del contrato y de los vínculos jurídicos que éste conlleva; pero con una particularidad bien importante: la retroactividad.
En efecto, a la resolución se le suele reconocer, al igual que a la nulidad (arts. 16 Laudo Arbitral de JAIRO GÓMEZ RUEDA Vs PRODAIN S.A. 11 de julio de 2008. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 22 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.746 C.C. col. y 1.687 C.C. ch.), efectos retroactivos, es decir, que, en virtud de su declaratoria, las partes deberán proceder a las restituciones mutuas, como si no hubiera existido convención. Esto es lo que se conoce con el nombre de ficción jurídica La ficción consiste en suponer que nunca existió un contrato que, evidentemente, sí existió antes de la aplicación de la norma de resolución, y los efectos jurídicos que se desprenden de la ficción son clarísimos: dejar los patrimonios de las partes en el estado en el que se encontrarían si no hubiese habido convención. Sin embargo, en ciertas hipótesis no es viable aplicar los efectos retroactivos de la resolución, como en el caso de ciertos contratos de tracto sucesivo en los cuales al menos una de las partes no podría proceder a las restituciones correspondientes –por ejemplo, en la hipótesis de la resolución de un contrato de arrendamiento–.
En este supuesto, obviamente, no proceden tales restituciones. En estas hipótesis la norma extintiva no implica la ficción que permite la retroactividad, y se entiende que las obligaciones ejecutadas con anterioridad a la terminación correspondieron al cumplimiento de un contrato que sólo se extinguió en el momento de su resolución”17 En este caso observa, en gracia de discusión pues es claro que la pretensión sólo conlleva un análisis general sobre la condición resolutoria envuelta en el contrato, el Tribunal que de conformidad con las órdenes de compra lo que se esperaba legítimamente por el aquí demandante era el suministro (compraventa) de unos equipos consistentes en torres de telecomunicaciones así como su instalación a satisfacción (lo que suponía el transporte de los mismos hasta el punto de dicha instalación y la construcción de obra relacionada con dicha instalación).
El interés mutuo y específicamente del acreedor que en este caso tenía la expectativa de obtener bienes que fuesen suministrados, transportados e instalados a su satisfacción, no fue cumplido y es por eso que dado que el interés propio del contrato no se ve satisfecho y que esa era justamente la motivación y la causa del negocio jurídico celebrado, Esa era pues la esencia de la obligación pactada.
Obligación que se incumplió prácticamente en su totalidad pues según lo establecido en el proceso de seis torres contratadas bajo dos órdenes de compra (números 328 y 333 de fecha cinco de marzo de 2014) dos no fueron entregadas y una adicional, fue entregada con defectos en cuanto a partes eléctricas faltantes. Entiende el Tribunal que de conformidad con lo anterior cada orden de compra constituía un negocio jurídico pactado bajo las condiciones pactadas.
Por eso se entiende que las pretensiones planteadas en la demanda, así como el alcance de este fallo recaen sobre el litigio planteado y así definido y no sobre la totalidad del contrato. 17 MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA, Francisco. La resolución de los contratos en el derecho colombiano. Revista digital Universidad del Rosario - Artículo. http://repository.urosario.edu.co/handle/10336/18440 COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 23 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Entiende este Tribunal que no podría llegar a pensarse en la resolución del contrato porque sin lugar a duda existen una serie de prestaciones que no pueden “devolverse al estado anterior” de la celebración del contrato pues se trata de un contrato de prestaciones periódicas en las que incluso existen etapas y obligaciones no puestas en entredicho en este litigio cuyos resultados y efectos no podrían “volver atrás”.
Así las cosas, en el presente caso los efectos de la resolución como tal no podrían darse pues como se ha dicho los mismos suponen “volver las cosas al estado anterior”, es decir al momento de la celebración del contrato. El contrato suscrito tenía varias etapas, sobre algunas de ellas el demandante no ha mencionado siquiera un posible incumplimiento.
Es decir que parte de las etapas y obligaciones de dicho contrato no están siendo debatidas ni cuestionadas en el presente proceso y seguramente se cumplieron y se llevaron a cabo de acuerdo con lo pactado. De otra parte y tal y como el demandante pone de presente en sus alegatos de conclusión la pretensión condenatoria se refiere exclusivamente a dos torres de telecomunicaciones no entregadas ni instaladas de un total de seis torres (relacionadas en dos órdenes de compra) es decir se trata de un incumplimiento parcial.
Así pues, mal podría llegar a pensarse en la resolución del Contrato o incluso del Otrosí o ni siquiera de la orden de compra cuestionada pues al tratarse de varios objetos y al haberse cumplido respecto de algunos bienes se haría imposible proceder con las restituciones mutuas propias de una declaratoria de resolución pues ello implicaría el absurdo de devolver las torres entregadas y volver todo al estado anterior, es decir al momento de la contratación. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal acogerá la pretensión formulada por la Convocante en tanto y cuanto el Contrato en efecto tiene envuelta la condición resolutoria, lo que de suyo no implica que las condiciones de la misma se hayan hecho efectivas en el presente caso.
No obstante, como quiera que la pretensión se limita a la declaración por parte del Tribunal de la existencia de la condición resolutoria envuelta en el Contrato, este Tribunal accederá a dicha pretensión declarativa. TERCERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. cumplió la totalidad de sus obligaciones Y, TERCERA SUBSIDIARIA DECLARATIVA: Que se declare que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. se allanó oportunamente a cumplir la totalidad de obligaciones que se encontraban en cabeza suya por virtud del Contrato de Construcción de Obras.
De conformidad con lo sostenido por el Tribunal se determina que los hechos susceptibles de confesión sobre el incumplimiento del demandado se han presumido ciertos y no observa el COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 24 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal siquiera indicio del incumplimiento del demandante en sus obligaciones pactadas en el contrato bajo análisis.
Teniendo en cuenta que a la fecha no se probó que el Contrato se encontrara terminado, ni tampoco se solicitó a este Tribunal su terminación, este Tribunal puede únicamente pronunciarse respecto de las obligaciones que se demostró fueron satisfechas por la Convocante, dejando claro que únicamente se probó el pago del 85% de las facturas expedidas por la Convocada, con lo que, partiendo de la buena fe que se predica de las partes y como quiera que la Convocada no se manifestó en el presente proceso, se encuentra acreditado que la SBA se allanó a cumplir las obligaciones que a su cargo existían.
No es posible reconocer el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a cargo de SBA pues una declaración de dicha naturaleza implicaría el análisis total de las obligaciones emanadas de dicho Contrato, situación de hecho que no fue puesta a consideración de este Tribunal pues, como se afirmó anteriormente, el objeto de la presente litis se limita a la revisión del cumplimiento de las obligaciones de las órdenes de servicio OC No. 333 y OC No.328 de 5 de marzo de 2014, sin que dichas órdenes representen el 100% de la ejecución contractual, entre otras porque dicha afirmación no hizo parte del acervo probatorio.
Así las cosas, el Tribunal negará la pretensión Tercera Principal y acogerá la pretensión Tercera Subsidiaria. CUARTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., estaba obligada a suministrar y transportar hasta una bodega de TORRES ANDINAS SAS (hoy SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S), un Fast Site de 36 metros de altura el 22 de marzo de 2014, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014.
De la lectura de la orden de compra acá expuesta (orden de Compra número 333 del cinco de marzo de 2014) se concluye: 1) que el objeto contrato es suministro e instalación. Es decir que se contrataron dos prestaciones a saber: el suministro (compraventa de los equipos denominados fast sites) y la instalación (que según lo analizado supone la puesta en el sitio señalado en con las condiciones acordadas en el contrato y Otrosí objeto de estudio para su posterior instalación que corresponde a las obligaciones y objeto relacionado con construcción de obra) 2) que el bien sobre el que recae el objeto contractual está compuesto por un “fast site” de 36 metros de altura, 3) que dicho bien tiene una destinación específica cual es que sea reserva en bodega para ser instalado, 4) que se establece un plazo específico del cumplimiento de la prestación contratada cual es “máximo el mes de abril “ 5) que se indica que el lugar y fechas de cumplimiento serán de acuerdo a los sitios y fechas suministrados por Torres Andinas.” Es decir que todo el contenido obligacional está absolutamente determinado excepto por los sitios y fechas que serán los determinados por el contratista, pero dentro del marco de tiempo definido COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá claramente en la orden de compra que era máximo el mes de abril del año de la orden de compra es decir 2014.
Adicionalmente se señala que las estructuras tienen que estar listas, esto es fabricadas y galvanizadas a más tardar el 27 de marzo de 2014, de lo contrario el contratista aceptaría una sanción por no cumplir consistente en un diez por ciento de descuento sobre la orden de compra. De conformidad con lo anteriormente mencionado se concederá la pretensión en mención. QUINTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., incumplió su obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar un Fast Site de 36 metros de altura, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014.
De conformidad con todo el análisis efectuado en relación con la inacción del demandado en el proceso y las consecuencias procesales respectivas, el Tribunal debe presumir que son ciertos todos los hechos susceptibles de confesión que en últimas son todos los hechos que constituyen el incumplimiento alegado por la parte actora. En virtud de lo anterior, el Tribunal acogerá esta pretensión. SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., estaba obligada a suministrar y transportar hasta una bodega de TORRES ANDINAS SAS (hoy SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S), cinco Fast Sites de 30 metros de altura el 22 de marzo de 2014, conforme lo establecido en la OC No. 328 de 5 de marzo de 2014.
De la lectura de la orden de compra acá expuesta (orden de Compra número 328 del cinco de marzo de 2014) se concluye: 1) Que el objeto contratado es suministro e instalación. Es decir que se contrataron dos prestaciones a saber: el suministro (compraventa de los equipos denominados fast sites) y la instalación (que según lo analizado supone la puesta en el sitio señalado en con las condiciones acordadas en el contrato y Otrosi objeto de estudio para su posterior instalación que corresponde a las obligaciones y objeto relacionado con construcción de obra). 2) Que el bien sobre el que recae el objeto contractual está compuesto por cinco “fast sites” de 30 metros de altura, 3) que dichos bienes tiene una destinación específica cual es que sean reserva en bodega para ser instalados, 4) que se establece un plazo específico del cumplimiento de la prestación contratada cual es “máximo el mes de abril “ 5) se indica que el lugar y fechas de cumplimiento serán de acuerdo a los sitios y fechas suministrados por Torres Andinas.” Es decir que todo el contenido obligacional está absolutamente determinado excepto por los sitios y fechas que serán los determinados por el contratista, pero dentro del marco de tiempo definido claramente en la orden de compra que era máximo el mes de abril del año de la orden de compra es decir 2014.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 26 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente se señala que las estructuras tienen que estar listas, esto es fabricadas y galvanizadas a más tardar el 27 de marzo de 2014, de lo contrario el contratista aceptaría una sanción por no cumplir consistente en un diez por ciento de descuento sobre la orden de compra.
SÉPTIMA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A., cumplió parcialmente su obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar cinco (5) Fast Site de 30 metros de altura, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014, incumpliendo en la obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar uno de los cinco Fast Site de 30 metros de altura y al haber suministrado y transportado uno de los cinco Fast Site de 30 metros de altura sin el sistema eléctrico.
Para el análisis de esta pretensión el Tribunal se detendrá en el análisis de incumplimiento parcial como sigue. Del incumplimiento parcial. Se ha establecido que parte de las obligaciones contenidas en el objeto contractual en especial aquellas referidas a la construcción de obras y al suministro de equipos fueron incumplidas por el demandado.
Lo contratado en las órdenes de compra analizadas fueron seis fast sites o torres de telecomunicaciones (cinco en una orden de compra y una en la otra) y de esas seis se concluye que dos no fueron entregadas nunca (incumplimiento total respecto de esos dos) y una fue entregada de manera incompleta (cumplimiento defectuoso). En efecto en el interrogatorio de parte efectuado al representante legal de la parte convocante se señala “……el tema funcionó hasta que en algún momento ya no se entregaron todas las estructuras que se compraron, que eran 5 de altura, 30 metros y una de altura 36 metros y solo se entregaron cuatro y una de estas incompletas entonces hubo dos estructuras que no fueron entregadas.” DRA. LOZANO: [00:12:37] Ok entonces detengámonos un poco en eso.
Cuando usted dice dos que no fueron entregadas es que no se entregaron o que se entregaron faltándoles algo? SR. LEÓN: [00:12:47] No, las dos que no fueron entregadas no se entregaron, nunca se recibieron. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá SR. LEÓN: [00:15:07] Sí. Voy a consultar un segundo en mis notas.
Se pagó el 85% de la orden de compra, 333 por un valor de 114 millones 162.129 ese es el valor que reposa en mis archivos. SR. LEÓN: [00:17:04] Por lo general, en las obras civiles se estipula un precio y se le coloca unos valores que son de AIU, que son administración, imprevistos y utilidad. Y sobre cada uno de estos rangos se determina un porcentaje que por lo general es lo que se usa como práctica comercial en este tipo de contratos entonces, administración se refiere a todo el proceso administrativo que conlleva para una compañía diseñar, implementar, manufacturar, coordinar el transporte y posteriormente las cuadrillas de instalación en sitio.
Así las cosas, el Tribunal acogerá esta pretensión basado en lo establecido respecto al incumplimiento de la parte demandada. OCTAVA PRINCIPAL DECLARATIVA: Que se declare que FUREL S.A. está obligada a pagar a favor de SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S., los perjuicios compensatorios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la no entrega de los Fast Sites.
De la indemnización compensatoria. Se ha establecido como se viene afirmando, que el demandado incumplió el contrato al no suministrar ni instalar dos de las torres de telecomunicaciones entregadas, así como al entregar con partes eléctricas faltantes otra torre. Es decir que respecto de tres bienes se ha establecido un incumplimiento, siendo este total respecto de dos y un incumplimiento defectuoso respecto de otro.
Ha hablado el Tribunal de incumplimiento parcial dado que de las órdenes de compra en estudio se predica el incumplimiento en mención respecto de tres bienes de seis contratados. Es decir que el incumplimiento recae sólo en parte de la totalidad de los bienes establecidos en las órdenes de compra analizadas. En cualquier caso, el incumplimiento afecta sin lugar a duda el interés del acreedor (en este caso parte demandante) en el contrato y además su esfera económica y patrimonial dado que pagó una cifra de dinero por unos bienes que no recibió y un bien que recibió en estado defectuoso pues no estaba completo.
Es claro que se ha perdido para el acreedor su interés en la obligación y prestación inicialmente contratada y que sólo queda reparar los perjuicios y daños que le afectaron por la inejecución del objeto contractual pactado. Dicha reparación viene dada por la indemnización compensatoria que consiste justamente en reparar el daño acaecido por el incumplimiento presentado.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 28 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La indemnización en el presente caso se configura a partir de la suma pagada (pago establecido como cierto en virtud de los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda a este respecto) con su respectiva indexación. Tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado: “El incumplimiento de uno los extremos de un negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados.
Pues el incumplimiento contractual, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.”18 En virtud de lo anterior, el Tribunal acogerá esta pretensión. PRETENSIONES DE CONDENA: PRIMERA PRINCIPAL DE CONDENA: Que se condene a FUREL S.A. a restituir la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($226.664.593,oo), cancelada por SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. y correspondiente al valor pagado correspondiente al 85% del valor de los Fast Sites no entregados conforme a las órdenes de compra Nos. 328 y 333 y facturada mediante las Facturas No. 27906 y 27907 de 6 de abril de 2014, o lo que se logre probar en el transcurso del proceso, debidamente indexada a la fecha de emisión del Laudo.
En relación con el pago de las facturas y de conformidad con lo tantas veces mencionado a lo largo de este laudo, debe este Tribunal presumir como ciertos los siguientes hechos puestos de presente en la demanda y susceptibles de confesión: 18 Sentencia Consejo de Estado, radicado 25000-23-26-000-2000-02251-01 27198, C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz; 9 de abril de 2014.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 29 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “El 6 de abril de 2015, FUREL S.A. expidió la Factura de Venta No. 27906, correspondiente a la Orden de Compra No. 328 de 5 de marzo de 2014, por un valor total de $540.001.112, equivalente al 85% del valor de la Orden de Compra No. 328, los cuales fueron pagados por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.) El 6 de abril de 2015, FUREL S.A. expidió la Factura de Venta No. 27907, correspondiente a la Orden de Compra No. 333 de 5 de marzo de 2014, por un valor total de $114.162.129, equivalente al 85% del valor de la Orden de Compra No. 333, los cuales fueron pagados por TORRES ANDINAS S.A.S. (hoy SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.)” Así las cosas, encuentra el Tribunal que de conformidad con las facturas números 27906 y 27907 son correspondientes a las órdenes de compra 328 y 333 (según se puede observar en el cuerpo de dichas facturas) y el valor de las mismas es el siguiente: Derivada de la expedición de la Factura 27906 de 6 de abril de 2015 por parte de la demandada, SBA pagó a ésta la cifra total de $550.944.531 correspondientes a $540.001.112 más $ 10.943.419 por concepto de retención en la fuente, dado que la cifra pagada corresponde al pago de cinco fast sites de los cuales solo uno no fue entregado y es el pago que se pretende en la demanda, encuentra el Tribunal que el valor obtenido al dividir dicho total en cinco es $110.188.906 por lo que será el valor reconocido.
Adicionalmente debe decirse que dicho valor coincide con lo contenido en el juramento estimatorio que no fue objetado dado que, como se ha mencionado, el demandado decidió no participar en el escenario procesal que hubiese permitido ser escuchado y exponer su defensa. De otra parte en la factura número 27907 de 6 de abril de 2015 expedida por el demandado Furel S.A., SBA pagó la cifra total de $116.475.687 correspondientes a $114.162.129 más $2.313.558 por concepto de retención en la fuente.
Sumados estos dos valores $110.188.906 y $116.475.687 (el correspondiente a una quinta parte de la factura de cinco fast sites y el otro correspondiente a una) se obtiene un total de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($226.664.593,oo). Debe precisar el Tribunal que las sumas de cada factura corresponden al ejercicio de tomar el valor neto de las mismas y sumar a ellas el valor de la retención en la fuente dado que se trata de un pago anticipado de un impuesto que estaba a cargo del demandado y que por disposición de ley y como su nombre lo indica fue retenido por el pagador (aquí demandante) y consignado a órdenes de la entidad respectiva (DIAN) como pago anticipado como se ha dicho del débito que tenía el demandado a su cargo y a favor de dicha entidad.
COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 30 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Como quiera que en la pretensión se requirió al Tribunal indexar el valor correspondiente de la condena, este Tribunal tendrá como fecha efectiva para el inicio del cálculo el 6 de mayo de 2015, fecha del vencimiento de la factura, esto como quiera que no se acreditó la fecha exacta del pago por parte de SBA y, hasta el 16 de diciembre de 2022, fecha en la cual se profiere el presente laudo.
Para el cálculo de la indexación este Tribunal dará aplicación a la siguiente formula: Variación = V2015 (IPC mayo 2015 /IPC nov 2022) Con lo que Variación= 226.664.593 * (0,26/0,77)19 Variación = 226.664.593*0,33 Variación = 76.536.096 Valor indexado = variación + valor inicial Valor indexado= 303.200.689 Por lo anterior la pretensión de condena será acogida e indexada según lo expuesto.
SEGUNDA PRINCIPAL DE CONDENA: Que se condene a FUREL S.A. al pago de costas incluyendo la totalidad de gastos y honorarios del tribunal, incluyendo desde luego el importe de las Agencias en Derecho.
5. JURAMENTO ESTIMATORIO Bajo gravedad de juramento, en aplicación del artículo 206 del CGP la Convocante estimó sus pretensiones en la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($226.664.593,oo) la cual, de conformidad con lo señalado en la demanda, corresponde a: 1.
El valor pagado correspondiente al 85% del valor de una torre correspondiente a la orden de compra No. 328 y facturada mediante la Factura No. 27906 de 6 de abril de 2014, que equivale a la suma de $110.188.906 2. El valor pagado correspondiente al 85% de la orden de compra No. 333 y facturada mediante la Factura No. 27907 de 6 de abril de 2015, que equivale a la suma de $116.475.687. 19 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc/ipc- informacion-tecnica COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este laudo, quedó demostrado y hay lugar a la condena en los términos antes indicados, valor que corresponde con aquel que fue señalado en el juramento estimatorio, razón por la cual, en los términos del artículo 206 del CGP no hay lugar a condena alguna por este concepto. 6.
COSTAS El presente proceso se sujeta a la Ley 1563 de 2012, y en esta norma no se regulan las costas y agencias en derecho, razón por la cual ante el vacío normativo es procedente aplicar lo contenido en el artículo 365 del Código General del Proceso que reza: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…)” Resultando vencida la Demandada se le condenará en costas en el 100% de las expensas y del total de las agencias en derecho que aquí se decretan así: AGENCIAS EN DERECHO Teniendo en cuenta la duración del trámite arbitral así como el despliegue probatorio del mismo, el Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, la suma de $ 11.333.229,65, que corresponde al 5% del valor de las pretensiones formuladas, lo anterior, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.
COSTAS COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 32 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Como quiera que la Convocante consignó el 100% del valor decretado como gastos y honorarios del Tribunal, se condenará a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, la suma de: DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($ 16.953.346 ) incluido IVA.
IV. PARTE RESOLUTIVA. En mérito de las consideraciones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S., como parte Convocante, y FUREL S.A., como parte Convocada
RESUELVE
PRIMERO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que entre SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. y FUREL S.A. se celebró un contrato de obra el 31 de julio de 2012 y su Otrosí de 1 de septiembre de 2013.
SEGUNDO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que en el Contrato de Obras se encontraba envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por las partes las obligaciones derivadas de dicho negocio jurídico.
TERCERO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, negar la pretensión tercera principal y acceder a la pretensión tercera subsidiaria declarando que SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. se allanó oportunamente a cumplir la totalidad de las obligaciones que se encontraban en cabeza suya por virtud del Contrato de Construcción de Obras CUARTO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que FUREL S.A. estaba obligada a suministrar y transportar una bodega de TORRES ANDINAS SAS (hoy SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S), un Fast Site de 36 metros de altura el 22 de marzo de 2014, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014.
QUINTO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que FUREL S.A. incumplió su obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar un Fast Site de 36 metros de altura, conforme lo establecido en la OC No. 333 de 5 de marzo de 2014.
SEXTO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que FUREL S.A. estaba obligada a suministrar y transportar hasta una bodega de TORRES ANDINAS SAS (hoy COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 33 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá SBA TELECOMUNICACIONES S.A.S), cinco Fast Sites de 30 metros de altura el 22 de marzo de 2014, conforme lo establecido en la OC No. 328 de 5 de marzo de 2014.
SÉPTIMO. – De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que FUREL S.A. cumplió parcialmente su obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar cinco (5) Fast Site de 30 metros de altura, conforme lo establecido en la OC No. 328 de 5 de marzo de 2014, incumpliendo en la obligación de suministrar, transportar y consecuentemente instalar uno de los cinco Fast Site de 30 metros de altura y al haber suministrado y transportado uno de los cinco Fast Site de 30 metros de altura sin el sistema eléctrico.
OCTAVO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que FUREL S.A. está obligada a pagar a favor de SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S., los perjuicios compensatorios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la no entrega de los Fast Sites.
NOVENO. - Condenar a FUREL S.A. a pagar a SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S la suma de TRESCIENTOS TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS MCTE $ 303.200.689 suma que incluye la indexación a la fecha.
DÉCIMO. - Condenar a FUREL S.A. a pagar a SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. la suma de VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($28.286.575,65 ) por concepto de costas y agencias causadas en el presente proceso arbitral, conforme se indicó en la parte motiva de este laudo.
UNDÉCIMO. - Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones indicadas en la parte motiva.
DUODÉCIMO. Declarar causado el saldo de los honorarios de la árbitro único y de la secretaria más el IVA correspondiente, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro único, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
Asimismo, se dispone que la Convocante deberá expedir y entregar los respectivos certificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de la árbitro y de la secretaría del Tribunal.
DÉCIMO TERCERO. - Disponer que en la oportunidad legal la Árbitro única rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare. COPIA AUTÉNTICA TRIBUNAL ARBITRAL DE SBA TELECOMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S VS FUREL S.A. 34 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá DÉCIMO CUARTO. - Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo arbitral con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
DÉCIMO QUINTO. Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MÓNICA MARCELA LOZANO GUZMÁN Árbitro Única MARÍA ISABEL PAZ NATES Secretaria