Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. Contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de 2020 Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO, árbitro presidente, CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ y JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, árbitros, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., parte convocante, y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho. I.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES DEL PROCESO ARBITRAL 1.1. PARTE CONVOCANTE: BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 830.136.799-1, en adelante también “BIOMAX”. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 1.2. PARTE CONVOCADA: ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 900.810.831-4, en adelante también “EDS SAN NICOLÁS”.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria invocada en el presente caso consta en el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”, de fecha 22 de diciembre de 2014, obrante a folios 2 y s.s. del C. Pruebas 1, el cual, según lo allí indicado, reemplazó la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, aspecto al cual el Tribunal hace referencia más adelante en el acápite de las consideraciones, y el texto de dicho pacto arbitral se transcribe a continuación: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos y al procedimiento allí contemplado, de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal está integrado por 3 árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, a solicitud de cualquiera de las partes. b. El Tribunal decidirá en derecho. c. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. d. La secretaria del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”1.
3. EL TRÁMITE El 21 de octubre de 2019, mediante apoderado judicial, BIOMAX presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con EDS SAN NICOLÁS. Para conformar el Tribunal, el Centro de Arbitraje remitió comunicación a las partes para invitarlas a designar los árbitros, mediante comunicación del 22 de octubre de 2019.
El 5 de noviembre siguiente, las partes, de mutuo acuerdo, designaron a los doctores JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ y JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO, para la integración del Tribunal. Los árbitros 1 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 10. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 fueron informados de sus designaciones, todos aceptaron oportunamente y cumplieron con su deber de información. La audiencia de instalación se realizó el 9 de diciembre de 2019 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella los árbitros tomaron posesión de sus cargos, recibieron el expediente, se designó como presidente del tribunal a la doctora CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, se nombró a la secretaria y se fijó sede del proceso y de la secretaría. Adicionalmente, el tribunal profirió auto en el que inadmitió la demanda arbitral.
El 10 de diciembre de 2019, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Posteriormente el 13 de diciembre de 2019, la convocante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral. En audiencia del 18 de diciembre de 2020, al no presentarse reparos de las partes, el Tribunal posesionó a la secretaria en su cargo y, posteriormente, mediante auto No. 3, admitió la demanda arbitral y ordenó su notificación personal a la parte convocada, así como correr traslado de la demanda y sus anexos por el término de 20 días hábiles.
El 19 de diciembre de 2019, fue remitida a la parte convocada por medios electrónicos, la comunicación a la que hace referencia el artículo 291 del Código General del Proceso para la práctica de la notificación personal del auto admisorio de la demanda. También se notificó, en igual fecha, el auto admisorio de la demanda a la parte convocante.
Ante la no comparecencia de la parte convocada para notificarse del auto admisorio de la demanda, el 8 de enero de 2020 fue remitido por medios electrónicos, tanto a la parte convocada como a su apoderado, aviso de notificación personal (artículo 292 del Código General del Proceso. El 3 de febrero de 2020, la convocada contestó la demanda arbitral mediante escrito que radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que formuló excepciones de mérito y objeción contra el juramento estimatorio.
El Tribunal, por auto No. 4 de 12 de febrero de 2020, concedió el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y ordenó que dichos términos corrieran conjuntamente. El auto No. 4 fue notificado el 13 de febrero de 2020 por medios electrónicos y, posteriormente, el 20 de febrero siguiente, la parte convocante presentó solicitud de prueba adicional, descorriendo así el término concedido para pronunciarse frente a la objeción contra el juramento estimatorio.
Con respecto al traslado de las excepciones de mérito, el apoderado de la parte convocante guardó silencio. El 28 de febrero de 2020, el apoderado de la parte convocante reformó la demanda arbitral, mediante escrito que radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Mediante auto No. 5 del 2 de marzo de 2020, el Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada por el término dispuesto en la ley, auto que fue notificado por estado, el 3 de marzo de 2020.
El 16 de marzo de 2020, se informó a las partes sobre la continuación del proceso arbitral a pesar de las restricciones impuestas por el gobierno local y nacional por cuenta de la pandemia y sobre la disponibilidad de los medios tecnológicos para tales efectos, adjuntando la comunicación 001 de 16 de marzo de 2020 emitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Ese mismo día, el apoderado de la parte convocada contestó la reforma de la demanda arbitral, empleando para ello, mensaje de datos.
Nuevamente, la convocada formuló excepciones de mérito y objeción contra el juramento estimatorio. El Tribunal ordenó, mediante auto No. 6 del 24 de marzo de 2020, correr traslado de las excepciones presentadas a la parte convocante y conceder el término señalado en el artículo 206 del Código General del Proceso, para que la convocante aportara o solicitara las pruebas que considerara pertinentes ante la objeción presentada contra el juramento estimatorio.
De igual manera, dispuso que dichos términos corrieran de manera conjunta y fijó fecha para la realización de la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. El 25 de marzo de 2020 fue notificado el auto No. 6 y, el 1 de abril, venció en silencio el término de traslado de las excepciones de mérito y el concedido para pronunciarse sobre la objeción al juramento estimatorio.
El 3 de abril de 2020, se realizó audiencia virtual con presencia de las partes y sus apoderados, en la que la doctora Carmenza Mejía Martínez declinó de su nombramiento como presidente del Tribunal y, en su reemplazo, fue designado de manera unánime, el doctor Juan Carlos Varón Palomino. Posteriormente, el Tribunal profirió el auto No. 7, notificado por estrados sin que se interpusieran recursos, en el que se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral.
Los honorarios y gastos fijados fueron consignados en su totalidad por la parte convocante dentro de las oportunidades establecidas en la ley. El 5 de mayo de 2020, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral. En ella, mediante auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento y, mediante auto No. 9, resolvió sobre las pruebas solicitadas en la demanda arbitral.
Ambos autos fueron notificados en audiencia y quedaron en firme sin que se interpusieran recursos por los apoderados de las partes. Agotada la instrucción, en la audiencia del 2 de septiembre de 2020, el Tribunal mediante auto No. 24 declaró cerrada la etapa probatoria, y en la misma audiencia realizó el control de legalidad de la actuación procesal.
El 2 de octubre de 2020, el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión, realizó el control de legalidad de la actuación procesal, y mediante el auto No. 25 de esa fecha fijó fecha y hora para la audiencia de proferimiento del laudo arbitral, el día 20 de noviembre de 2020, a las 10 a.m. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Posteriormente, mediante el auto No. 26 del 18 de noviembre de 2020, se aplazó la audiencia de proferimiento de laudo, para el día 2 de diciembre de 2020, a las 2:30 p.m. De conformidad con lo establecido por el artículo 10 del decreto legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite que concluyó el 5 de mayo de 2020, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.
El término del trámite no estuvo suspendido ni interrumpido, así las cosas, el término del proceso vence el 5 de enero de 2021, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo.
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda reformada, BIOMAX formuló las siguientes pretensiones, que son visibles a folios 182 a 185 del Cuaderno Principal No. 1: “PRIMERA: Que entre Biomax y la sociedad Estaciones de Servicio Eds San Nicolás Hnos Quindi S.A.S. se celebró el denominado “contrato de concesión y suministro” No. 00201 de 2014 regulado por las cláusulas pactadas en este y en lo no previsto en estas por la ley.
SEGUNDA: Que la obligación de la demandada prevista en la cláusula decima, sexta numeral 2º, viñeta 9, de adelantar la totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia y, en general, la totalidad de autorizaciones requeridas para ejercer la actividad de Distribución Minorista de Combustibles en la estación de servicio es pura y simple y exigible a partir del día siguiente al de la suscripción del contrato.
TERCERA: Que la obligación de la demandada consagrada en la cláusula quinta del contrato, de adquirir combustible, es pura y simple y exigible a partir del día siguiente al de la suscripción del contrato. CUARTA: Que la sociedad demandada incumplió el contrato celebrado con Biomax por no obtener todos los permisos, licencias y autorizaciones necesarias para que la Estación de Servicio “San Nicolás, ubicada en la vereda Chacua, vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté pudiera distribuir combustible.
QUINTA: Que la sociedad demandada incumplió el contrato celebrado con Biomax al abstenerse de adquirir combustible a partir del momento en que tal obligación se hizo exigible. SEXTA: Que como consecuencia del acogimiento de las pretensiones tercera o cuarta anteriores, o de ambas, se declare terminado el referido contrato. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SÉPTIMA: Que, en consecuencia, de las declaraciones anteriores, se condene a la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S a pagar a BIOMAX a título de indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero: a) Por daño emergente, la suma de $ 380 millones correspondiente a la inversión hecha por mi mandante en la estación de servicio. b) Por lucro cesante la suma de cuatro mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones doscientos setenta y seis mil ochocientos pesos ($ 4459276800) que resulta de aplicar la formula prevista en la cláusula vigésima novena del contrato, o, en subsidio, la que se demuestre en el curso del proceso.
OCTAVA: Que la condena por daño emergente se haga teniendo en cuenta la corrección monetaria desde la fechas en que se realizaron la correspondientes inversiones y hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral. NOVENA: Que sobre las condenas que se impongan en el laudo se condene a la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S a pagar los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley desde la fecha en que se dicte del laudo y hasta que se produzca el pago DÉCIMA: Que si hubiere oposición se condene a la demandada al pago de las costas procesales”.
Para soportar sus pretensiones, la convocante relató los hechos que obran a folios 172 a 182 del Cuaderno Principal No. 1. Por su parte, EDS SAN NICOLÁS, en su escrito de contestación de la demanda reformada, el cual obra en los folios 223 a 244 del Cuaderno Principal No. 1, no se opuso a la primera pretensión, pero sí a todas las demás pretensiones, y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1.
Excepción de contrato no cumplido, 2. Nulidad del contrato por objeto ilícito, acuerdos contrarios a la libre competencia, 3. Inexigibilidad de las obligaciones reclamadas, 4. Mora del deudor en obligaciones de hacer y fuerza mayor, 5. Nulidad de la cláusula de incumplimiento por violación del artículo 973 del Código de Comercio por ser desproporcionada, inequitativa e injusta, cláusula penal enorme artículo 1603, y 6.
Actos de competencia desleal. 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal, mediante auto No. 9 del 5 de mayo de 2020, que quedó en firme sin recursos, decretó las siguientes: Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE: • Las pruebas documentales relacionadas en el escrito de reforma de la demanda, aportadas con la demanda inicial. • El interrogatorio de parte del representante legal de la parte convocada. • El testimonio de los señores José Gabriel Vengoechea, Andrés Fernando Torres Martínez y Norma Yolir Zubieta Pacheco. • El dictamen pericial rendido por un perito contable que determinara los perjuicios materiales sufridos por BIOMAX por concepto de daño emergente y lucro cesante incluyendo “(i) el monto total de la inversión efectuada por Biomax, discriminando la clase, la fecha en que se realizó y su valor (ii) la corrección monetaria de tal monto desde la fechas en que fueron entregadas hasta la fecha en que se rinda la experticia;
(iii) la utilidad dejada de percibir por Biomax por la no adquisición de combustible”2. • La exhibición de los siguientes documentos por la parte convocada: “(i) licencia de construcción de la estación de servicio San Nicolás, sus modificaciones; (ii) permisos y autorizaciones ambientales concedidos para la construcción de la misma estación;
(iii) certificados de calibración de las unidades de medida para la entrega de combustible en la referida estación; (iv) certificado de conformidad de la estación de servicio San Nicolás; (v) autorización del Ministerio de Transporte, del Invías, del Inco, o quien haga sus veces, para la construcción de la Estación en la vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté;
(vi) el código SYCOM; y, (vi) (sic) la autorización del Ministerio de Minas y Energía concedida a la demandada para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combusibles líquidos derivados del petróleo”3. • Oficio dirigido al Ministerio de Minas y Energía para que informara al Tribunal si la sociedad convocada solicitó autorización para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles en la estación de servicio San Nicolás ubicada en la vereda Chacua, vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté, la fecha de dicha solicitud, si fue o no concedida por el citado Ministerio y, en caso afirmativo, que fuera remitida copia de la resolución correspondiente con destino al Tribunal Arbitral.
Debido a que no se reiteró en la reforma de la demanda, se entendió desistida la solicitud al Ministerio de Minas y Energía para que informara cuál era el margen para el distribuidor mayorista de combustible el 21 de octubre de 2019.
5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA • Las pruebas documentales relacionadas en el escrito de contestación de la reforma de la demanda, aportadas junto con el mencionado documento y con el escrito de contestación de la demanda inicial. • El interrogatorio de parte del representante legal de la parte convocante. 2 Folio 187 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Folios 187 y 188 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 • Los testimonios de los señores: Yiseth Arévalo, Laura Viviana Cardozo, José Gabriel Vengoechea, Andrés Fernando Torres Martínez, Aive Idalid López, Nelson Dávila Ortiz y Armando Vargas Valderrama. • La exhibición por la parte convocante de los siguientes documentos, solicitada en el escrito de contestación de la reforma de la demanda: “a. Los documentos contables, comprobante de egreso, recibo de caja, consignación transferencia, en especial el comprobante 23018 de fecha 24 de febrero de 2011, la devolución del dinero por parte de FIBRATANK respecto de la factura número 2549 de fecha 25 de noviembre de 2010. / b. Todos los documentos y transacciones bancarias, donde conste la entrega real y material de la inversión ofrecida en la oferta comercial y que hace referencia el contrato de concesión y suministro a favor del demandado y/o a la empresa CENTRO EMRPESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S.”4.
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA Durante el trámite, se incorporaron al expediente los documentos aportados oportunamente por las partes. Las audiencias del trámite se llevaron a cabo por medios electrónicos, empleando para ello el sistema de telepresencia del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 6.1.
Oficio para el Ministerio de Minas y Energía El 6 de mayo de 2020 fue remitido oficio dirigido al Ministerio de Minas y Energía, según lo dispuesto por el Tribunal Arbitral. El 1 de junio de 2020, el apoderado de la parte convocante remitió escrito recibido del Ministerio de Minas, mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición remitido por la parte convocante, el cual, se había enviado en cumplimiento del artículo 78 numeral 10 del Código General del Proceso y, con fundamento en lo cual, el Tribunal había decretado la prueba.
Mediante auto No. 18 del 2 de junio de 2020, el Tribunal ordenó incorporarlo al expediente y correr traslado del mismo a la parte convocada, el cual venció en silencio. El 9 de junio de 2020, el Ministerio de Minas y Energía respondió el oficio remitido por instrucciones del Tribunal. El 13 de julio de 2020, la respuesta fue remitida nuevamente, en los mismos términos de la entregada el 9 de junio anterior.
De dicho documento, se ordenó correr traslado a la parte convocante, mediante auto No. 20 del 4 de agosto de 2020. El traslado ordenado se corrió por mensaje de datos de 5 de agosto de 2020 y su término venció en silencio. 4 Folio 247 del Cuaderno Principal No. 1. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 6.2.
Interrogatorios de parte En audiencia del 13 de mayo de 2020, el Tribunal recibió el interrogatorio de parte de María Angélica Nivia Duque, representante legal de BIOMAX. Por auto No. 10 de esa fecha, el Tribunal ordenó a la representante legal, aportar un documento consultado durante su interrogatorio, el cual fue remitido el 18 de mayo de 2020, mediante mensaje de datos.
El Tribunal, mediante auto No. 12, ordenó correr traslado de dicho documento a la parte convocada por el término de 3 días, el cual transcurrió en silencio. De igual manera, en la audiencia del 13 de mayo de 2020, el Tribunal recibió el interrogatorio de parte de Walter Quintero Lara, representante legal de EDS SAN NICOLÁS. Las declaraciones de los representantes legales de las partes fueron grabadas y sus transcripciones se incorporaron al expediente. 6.3.
Dictamen pericial Para la práctica del dictamen pericial decretado, el apoderado de la parte convocante presentó, el 20 de mayo de 2020, memorial en el que amplió el cuestionario que debería ser absuelto por el perito. En audiencia del 21 de mayo de 2020, se posesionó al perito JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, para lo cual se tomó juramento a su representante legal, doctor Jorge Alberto Ariza Suárez.
Mediante auto No. 15 del 21 de mayo de 2020, el Tribunal definió el cuestionario que debía ser absuelto por el perito y fijó sus honorarios provisionales, y se señaló el 31 de julio de 2020 como fecha límite para su entrega. Posteriormente, mediante auto No. 17 fijó la partida de gastos. La parte convocada realizó el pago de honorarios y gastos del peritaje, a órdenes del Presidente del Tribunal, mediante consignación bancaria realizada el 28 de mayo de 2020, cuya copia escaneada fue remitida al buzón electrónico de la secretaria.
El 31 de julio de 2020, la firma perito rindió la experticia decretada, mediante escrito compuesto por 32 folios y 7 anexos electrónicos, todos ellos remitidos por mensaje de datos, el cual es visible a folios 297 y siguientes del C. Pruebas 1. Por auto No. 21 de 4 de agosto de 2020, el Tribunal ordenó incorporar el dictamen pericial al expediente y correr traslado a las partes de dicho documento por el término de 8 días hábiles.
El traslado ordenado se corrió por mensaje de datos de 5 de agosto de 2020 y su término venció en silencio. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Finalmente, mediante auto No. 23 de 2 de septiembre de 2020, se fijaron los honorarios definitivos del perito, se ordenó su giro por parte del Presidente del Tribunal y se ordenó devolver la suma decretada de gastos a BIOMAX, como en efecto se hizo. 6.4.
Testimonios El 14 de mayo de 2020, se recibió el testimonio de los señores José Gabriel Vengoechea Jaramillo y Andrés Fernando Torres Martínez. En el testimonio del señor Torres, el Tribunal, mediante auto No. 11 de esa fecha, ordenó que se aportaran documentos consultados durante su declaración. Tales documentos fueron aportados ese mismo día empleando para ello mensaje de datos y el Tribunal, mediante auto No. 12 de la misma fecha, ordenó correr traslado de los mismos a las partes, cuyo término venció en silencio.
En audiencia del 19 de mayo de 2020, el apoderado de la parte convocada desistió de los testimonios de Yiseth Arévalo, Laura Viviana Cardozo y Armando Vargas Valderrama. Sobre tal desistimiento se corrió traslado al apoderado de la parte convocante quien no manifestó reparo alguno. El Tribunal, mediante auto no. 13 de esa fecha, aceptó el desistimiento presentado.
Posteriormente, en dicha audiencia, el Tribunal escuchó el testimonio de la señora Norma Yolir Zubieta Pacheco. El testimonio de la señora Aive Idalid López Calvo, fue practicado en audiencia realizada el 20 de mayo de 2020, luego de lo cual, el apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de Nelson Dávila Ortiz. El apoderado de la parte convocante no hizo manifestaciones al respecto.
El Tribunal, por auto No. 14 de esa fecha, aceptó el desistimiento presentado. 6.5. Exhibiciones de documentos Para la práctica de las exhibiciones de documentos, el 21 de mayo de 2020, previa realización de la audiencia programada para la práctica de dichas pruebas, la representante legal de BIOMAX remitió un archivo comprimido con la información que sería exhibida en audiencia. Lo propio hizo el apoderado de la parte convocada.
Toda la información fue remitida por mensajes de datos, visible en el folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 117 CD MM Exhibicion documental Biomax” del C. Pruebas 1. En la audiencia, se inició por la práctica de la exhibición de documentos a cargo de EDS SAN NICOLÁS, para lo cual, el Presidente dio lectura a la solicitud de la prueba. Sin embargo, ante el volumen de documentos remitidos, el Tribunal mediante auto No, 16 del 21 de mayo de 2020, ordenó suspender la diligencia y conceder a la parte convocante el término de 5 días para que revisara los documentos remitidos por la convocada, y determinara si se encontraban los documentos solicitados y su respectiva ubicación. Para esto, el Tribunal ordenó que, por secretaría, se remitiera Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 al apoderado de la parte convocante, los documentos enviados por la convocada.
El reinicio de la diligencia se programó para el 2 de junio de 2020. Posteriormente, se inició la práctica de la exhibición de documentos a cargo de BIOMAX, que fue atendida por la señora Norma Yolir Zubieta Pacheco, directora contable. A continuación, se exhibieron en 11 archivos compuestos por 90 folios. El apoderado de la parte convocada manifestó estar de acuerdo con la documentación exhibida y señaló que, a su juicio, estaba satisfecho el objeto de la prueba.
El Tribunal ordenó incorporar al expediente la documentación exhibida y dio por concluida la práctica de la prueba. El 28 de mayo de 2020, el apoderado de la parte convocante remitió memorial en el cual señaló que, de la documentación cuya exhibición fue solicitada por EDS SAN NICOLÁS, únicamente se remitió la licencia de construcción contenida en la resolución 053 de 11 de mayo de 2016, agregó que el resto de los documentos solicitados, no fueron aportados.
El 2 de junio de 2020, se reinició la diligencia de exhibición de documentos a cargo de EDS SAN NICOLÁS. El Presidente leyó la solicitud de la prueba y, en atención al memorial remitido por el apoderado de la parte convocante, el Tribunal ordenó la incorporación de la licencia de construcción contenida en la resolución 053 de 11 de mayo de 2016 al expediente y se tuvo por no exhibido el resto de la información solicitada.
La información incorproada al expediente se encuentra en el folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 253 MM. CD Exhibición de documentos EDS SAN NICOLÁS - HNOS QUINDI S.A.S.” del Cuaderno de Pruebas No. 1. Las manifestaciones de los apoderados de las partes y del representante legal de la parte convocada se grabaron y su transcripción se incorporó al expediente.
El Tribunal, mediante auto No. 19 del 2 de junio de 2020, ordenó incorporar la “licencia de construcción” en 3 folios, y la “comunicación de 25 de febrero de 2011 junto con el acta de visita técnica de 24 de febrero de 2011” en 5 folios, por considerar que se encontraban dentro del alcance de la prueba decretada. Adicionalmente, dispuso no incorporar el resto de la documentación remitida, pues ésta no se había solicitado pro la parte convocante ni había sido decretada por el Tribunal arbitral.
Con esto, se dio por concluida la práctica de la prueba de exhibición de documentos a cargo de EDS SAN NICOLÁS. 6.6. Cierre del período probatorio Finalmente, mediante auto No. 22 se citó a las partes a la audiencia de cierre del periodo probatorio en el trámite arbitral, que se realizó el 2 de septiembre de 2020. En dicha audiencia, el Tribunal realizó el respectivo control de legalidad de la actuación procesal, sin que se presentara reparo alguno por los apoderados de las partes.
Finalmente, mediante auto No. 24 del 2 de septiembre de 2020, que quedó en firme sin recursos, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
7. PRESUPUESTOS PROCESALES Teniendo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, en el marco de la cláusula compromisoria invocada como base de este proceso; que la demanda reformada se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación está debidamente acreditada, quienes comparecieron al proceso representadas por abogados inscritos cuyos poderes les fueron conferidos por los respectivos representantes legales y fueron sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; que las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de arbitraje; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria y se resolvió oportunamente sobre las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal; que se cumplió debidamente con el trámite para la designación de los árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma, cumpliendo con el deber de información, y que se cumplieron debidamente todas las etapas y todos los trámites propios del proceso arbitral, y que se realizó el control de legalidad de la actuación procesal y no se observa en lo actuado causal de nulidad alguna, se reúnen los presupuestos procesales y el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” Las partes de este trámite, por intermedio de sus representantes legales, suscribieron el documento privado fechado el 22 de diciembre de 2014, que denominaron “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, en adelante también “el documento contractual” 5, base del presente litigio, del cual conoce este Tribunal arbitral por virtud de la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Trigésima, que lo habilita para resolver las controversias derivadas del mencionado contrato que han sido sometidas a su consideración y decisión. 5 C. Pruebas 1, folios 2 y s.s. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 1.1.
ANTECEDENTES DEL “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” Según se narra en las consideraciones 1, 2 y 3 del documento contractual, este tuvo como antecedente la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, del 3 de mayo de 2010, presentada por BIOMAX a la sociedad CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S., como propietaria de la estación de servicio inicialmente conocida como “ESTACIÓN DE SERVICIO SAN NICOLÁS”, que luego pasó a denominarse “ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S.” (en adelante “la ESTACIÓN DE SERVICIO”), ubicada en la Vereda Chacua vía Bogotá – Girardot, municipio de Sibaté, departamento de Cundinamarca, sobre el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50S-40664485 y/o 50S- 70677 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur, oferta que fue aceptada por la destinataria mediante orden de compra de fecha 12 de mayo de 2010.
La consideración 6 da cuenta de que: “CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S. transfirió la propiedad de la estación de servicio “ESTACIÓN DE SERVICIO SAN NICOLÁS”, a favor de la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., quien luego procedió a inscribir un nuevo establecimiento de comercio denominado ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., legalmente constituido, identificado con la matrícula mercantil 02515869, ubicado en el KM 1 Vía Bogotá – Girardot Sibaté, del municipio de Sibaté, departamento de Cundinamarca.”6 Las consideraciones 10, 11 y 12 aluden a la cesión de la relación contractual originada en la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, del 3 de mayo de 2010, y su aceptación, así: “10.
Que mediante la suscripción del presente documento, la sociedad CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S., identificada con Nit. 900.352.854-8, manifiesta su deseo de ceder de forma libre, expresa y voluntaria a favor de la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., la Oferta Mercantil de suministro de combustibles líquidos No. 0491/2010, emitida el 03 de mayo de 2010, por BIOMAX S.A. para el suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, y sus documentos anexos, modificatorios y/o complementarios. 11.
Que por los hechos arriba descritos, BIOMAX S.A., autoriza la cesión total de la Oferta Mercantil No. 0491/2010 para la venta (Suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo emitida por BIOMAX S.A., y de sus documentos anexos, modificatorios y/o complementarios, siempre que él o los terceros adquirentes asuman la totalidad de derechos y obligaciones allí estipulados, bajo los mismos términos y condiciones señalados en la referida oferta y en todos los documentos 6 Cuaderno de Pruebas 1, folio 2 reverso.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 adicionales suscritos en el curso de la negociación entre BIOMAX S.A. y CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S. 12. Que en virtud de lo descrito, CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S. mediante este documento, cede en los mismos términos y condiciones la Oferta Mercantil de Venta (Suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, y sus anexos respectivos, emitida el 03 de mayo de 2010 por BIOMAX S.A. a favor de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S.”7 La consideración 13 dice así: “Que LAS PARTES han decidido renegociar y estudiar la posibilidad de modificar las condiciones comerciales inicialmente pactadas, por lo tanto, verificada la viabilidad de lo acordado, proceden a suscribir el presente Contrato.”, y a renglón seguido se indicó lo siguiente: “LAS PARTES, con la firma del presente contrato, expresamente consienten libremente y de mutuo acuerdo en rescindir la Oferta Mercantil No. 0491/2010 de suministro y abanderamiento, emitida por BIOMAX S.A., el 03 de mayo de 2010, y proceden a suscribir este Contrato de Concesión y Suministro No. N-00000201, en los siguientes términos y condiciones: (…)”; en consonancia con lo cual, bajo el título del Contrato se incluyó la siguiente manifestación: “REEMPLAZA LA OFERTA MERCANTIL DE VENTA (SUMINISTRO Y ABANDERAMIENTO) DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO No. 0491/2010”8.
Ahora bien, en el numeral 9.2 de los hechos de la demanda reformada, la parte convocante manifestó lo siguiente: “El Centro Empresarial y Estaciones de Servicio San Nicolás S.A.S cedió el contrato de suministro celebrado con Biomax, sus documentos anexos, modificatorios y complementarios, a favor de la sociedad Estaciones de Servicio EDS San Nicolás Hnos Quindi S.A.S., cesión que fue aceptada por Biomax (numerales 10 y 11 de las consideraciones).”9, a lo cual la parte convocada contestó: “Es cierto así consta en el documento”10, con lo cual se tiene que ambas partes reconocen dicha cesión. Al mismo asunto se hizo referencia en el interrogatorio del representante legal de la parte convocada, del cual se trae el siguiente aparte: “DR. LADINO: Pregunta No. 2.
Okey. Preguntado, ¿cuál fue la razón para la cesión del contrato de suministro 491 del 2010. realizada por Sociedad Centro Empresarial y Estaciones de Servicio San Nicolás S.A.S. a favor de Estaciones de Servicio EDS San Nicolás Hermanos Quindi S.A.S? Contesto. SR. QUINTERO: Realmente fue el suministro de, el abanderamiento y el suministro de combustible, que inclusive yo le pregunté al señor Javier Plata que qué era abanderamiento, que qué llamaban ellos abanderamiento y me 7 Ibidem, folio 3 y 3 reverso. 8 Ibídem, folio 3 reverso. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 177 y 178. 10 Ibídem, folio 219.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 dijo, abanderamiento es un permiso que usted, don Walter, nos da para colocar nuestros colores y logotipos, y bandera de nuestra empresa. Entonces, yo le dije, esto es contrato de publicidad con pago anticipado de acuerdo a lo que usted me está diciendo, que me ofrece $380, entonces eso es un contrato publicitario con un pago anticipado, como el que yo tengo con Lombana, yo tenía casualmente, yo les dije les tengo una valla y ellos me dan un año de arrendamiento, me lo pagan anticipado, me dijo,algo así don Walter, le dije, ¡ah!, bueno, perfecto, no hay ningún problema.
Entonces, me dijo, el suministro es que usted me compre de manera exclusiva el combustible, el ACPM y la gasolina, yo dije, ¡ah!, bueno, hágame entonces la propuesta formal, entonces fue cuando me hicieron esas dos propuestas. La primera no la acepté porque me dice que… $480 millones de pesos, pero debía vender 100 mil galones mensuales, le dije eso nos lo vende ni en el aeropuerto y la segunda propuesta, ya me la bajan a 75 galones y por $380 millones de pesos.”11 Bajo el anterior contexto, observa el Tribunal que si bien el documento contractual no fue suscrito por el representante legal de la cedente, CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S., al presente proceso no se arrimó evidencia alguna de que dicha sociedad no estuviera de acuerdo con la cesión de su posición contractual a la que allí se alude, y de los elementos probatorios reseñados en precedencia y lo manifestado puntualmente al respecto por las partes de este trámite, en la demanda reformada y su contestación, se desprende que dicha cesión de posición contractual operó, máxime si se tiene en cuenta la regla especial que para el contrato de suministro estableció el legislador en el artículo 889 del Código de Comercio, a cuyo tenor: “No obstante lo previsto en el artículo anterior, en los contratos de suministro la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, se entenderá como cesión del contrato”.
Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, el Tribunal encuentra probado, de un lado, que la posición contractual de la sociedad CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S., en la relación contractual con BIOMAX, originada en la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, del 3 de mayo de 2010, y su aceptación, fue cedida por aquélla a favor de la cesionaria sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., quien en consecuencia y de manera voluntaria asumió la posición contractual cedida, y, de otro lado, que BIOMAX y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., convinieron en renegociar y modificar las condiciones inicialmente pactadas, que fueron sustituidas por las consignadas en el documento contractual, de las cuales se ocupa el Tribunal más adelante. 11 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 137 y ss.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
1.2. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” Según el artículo 864, inciso primero, del Código de Comercio, se denomina “contrato” al “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”, el cual constituye ley para las partes, conforme lo dispone el artículo 1602 del Código Civil12.
En el presente caso, las partes denominaron como “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” el acuerdo por ellas celebrado, denominación que prima facie podría dar pie para pensar en un negocio jurídico unitario; sin embargo, estudiado en profundidad el contenido del documento contractual, observa el Tribunal que las obligaciones cuyo discutido incumplimiento es objeto de la controversia, derivadas del cuerpo contractual bajo análisis, resultan atinentes a dos contratos que aunque contenidos en un solo instrumento, son distintos y diferenciables, a saber, el contrato de suministro y el contrato de concesión mercantil.
Para examinar las dos tipologías contractuales comprendidas en el pacto de las partes, el análisis del Tribunal se hará con fundamento, entre otras disposiciones, en el artículo 1501 del Código Civil13, conforme al cual: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” A la luz de esta disposición, y de la ley de los referidos contratos (lex actus), se procede enseguida a examinar las dos clases de contratos contenidos en el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, suscrito por BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. (“BIOMAX”) y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI SAS, el 22 de diciembre de 2014.
1.2.1. CONTRATO DE SUMINISTRO a. Definición legal En los términos del artículo 968 del Código de Comercio, el contrato de suministro se define como aquel mediante el cual una parte denominada proveedor o suministrador, se obliga a cumplir en favor de otra, denominada suministrado, 12 Código Civil, art.1602: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 13 Aplicable en materia mercantil, en virtud de la remisión del artículo 822 del Código de Comercio.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, a cambio de una contraprestación14. A partir de dicha definición legal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de abril de 199315, expresó que el contrato de suministro tiene como elemento esencial el surgimiento de dos obligaciones, a saber: “[P]or un lado, la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Y por el otro, el cumplimiento de una contraprestación.” b. Partes Las partes del contrato de suministro, como se ha dicho, son el suministrado y el suministrador o proveedor, los cuales podrán ser personas naturales o jurídicas, o patrimonios de afectación, como, p. ej., el patrimonio autónomo constituido en virtud de un contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto contemple actuar en alguna de tales calidades.
En el caso bajo análisis, las personas jurídicas vinculadas por el contrato de suministro son las sociedades BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., como proveedor o suministrador, y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., como suministrado y quien, en los términos del documento contractual, se denomina “EL CLIENTE”. c. Obligaciones del suministrador o proveedor Por medio del contrato de suministro, el suministrador o proveedor se obliga a la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, en la forma convenida.
En el presente caso, se tiene que el objeto contractual, consignado en la Cláusula Segunda, se estableció así: “Es objeto del presente contrato establecer los términos y condiciones, mediante los cuales BIOMAX otorga a EL CLIENTE el derecho a vender, por su cuenta y riesgo, los COMBUSTIBLES suministrados por BIOMAX y que requiera o venda al público EL CLIENTE en la(s) ESTACIÓN DE SERVICIO durante la vigencia del presente contrato así: VOLUMEN ESTIMADO MENSUAL: SETENTA Y CINCO MIL (75.000) GALONES VOLUMEN TOTAL: DIECIOCHO MILLONES (18.000.000) DE GALONES 14 Código de Comercio, art. 968.
“El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.” 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 23 de abril de 1993, MP Héctor Marín Naranjo. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 El COMBUSTIBLE objeto de este CONTRATO se venderá único (sic) y exclusivamente en la(s) ESTACIÓN DE SERVICIO descrita en la parte inicial del presente CONTRATO.
En el evento en que la(s) ESTACIÓN DE SERVICIO se encuentre ubicada en un Municipio catalogado como zona de Frontera y/o zona controlada, los volúmenes establecidos en el presente contrato serán suministrados bajo los parámetros y cupos asignados por la UPME, la Dirección Nacional de Estupefacientes y demás autoridades nacionales.” El Capítulo III del documento contractual, titulado “DEL SUMINISTRO”, comprende las cláusulas Quinta a la Octava, y de estas se desprende que BIOMAX se obligó a suministrar el combustible a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., a pedido de esta última con mínimo 24 horas de anticipación, realizado a través del SICOM.
Para la entrega del combustible a suministrar, según la Cláusula Sexta16, se estipuló que BIOMAX lo entregaría en la PLANTA ABASTO que BIOMAX designara, y en el vehículo que EL CLIENTE indicara. De igual forma, el numeral 6.117 de la misma cláusula determina que el combustible pasaría a ser de propiedad de EL CLIENTE a medida que fuera depositado en el vehículo designado, y en la Cláusula Séptima18 se puntualizó que el transporte de los combustibles es responsabilidad de EL CLIENTE y está bajo su exclusivo control.
En cuanto a la calidad del combustible a suministrar, BIOMAX se obligó a garantizar que contara con las especificaciones y características necesarias y exigidas por las autoridades competentes para que sean vendidos como tales por ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S. (Cláusula Sexta, numeral 6.419). d. Obligaciones del suministrado Por su parte, en el contrato de suministro, el suministrado se obliga al cumplimiento de una contraprestación, y a las demás prestaciones que las partes acuerden.
En el caso bajo análisis, en la Cláusula Segunda20 se estableció que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., se obligó a la compra mínima de 18.000.000 de galones de combustible a BIOMAX, durante la vigencia de la relación contractual, con un volumen estimado mensual de 75.000 galones, y en la Cláusula Décima21 se contempló, entre otras especificidades, que EL CLIENTE pagaría a BIOMAX el valor total de las facturas emitidas por esta, en la forma y término allí indicados. 16 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 4 reverso y ss. 17 Ibídem 18 Ibídem. 19 Ibídem. 20 Ibídem, folio 4. 21 Ibídem, folio 5 reverso y ss.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 En cuanto al precio del combustible a suministrar, en la Cláusula Novena22 se pactó que sería el establecido por el Gobierno Nacional a la fecha de entrega del producto, y, en caso de liberación de precios, sería el precio que BIOMAX estableciera para cada producto en Planta, al paso que, por la exclusividad, en la Cláusula Décima Segunda23 se acordó el 36% de descuento del Margen Mayorista por cada galón comprado a BIOMAX, el cual se aumentaría al 40% si EL CLIENTE, antes de adquirir el volumen total de combustibles pactado en la Cláusula Segunda, pagaba a BIOMAX lo adeudado bajo el contrato de mutuo que las mismas partes habían celebrado el 22 de diciembre de 2014. e. Objeto material del contrato de suministro y modalidad de las prestaciones El artículo 968 del Código de Comercio prevé dos modalidades de contrato de suministro respecto del objeto material, a saber: (i) el suministro de servicios, en el cual se provee o suministra fuerza humana de trabajo, capacidad y conocimientos, de forma continuada o periódica, pero con independencia de quien la suministra respecto del suministrado; y (ii) el suministro de cosas, donde se provee de bienes muebles.
El contrato que se analiza corresponde a la modalidad de suministro de bienes muebles, consistentes en 18.000.000 de galones de combustibles líquidos derivados del petróleo, bajo el régimen establecido mediante el Decreto 4299 de 2005 y sus modificaciones, cuya distribución se encuentra reglamentada por tratarse de una actividad económica de especial importancia para el Estado.
En los contratos de suministro la exigibilidad de las obligaciones de las partes varía según su naturaleza y lo que se haya determinado en el contrato respecto de la periodicidad o continuidad de las prestaciones. En el caso en que las prestaciones sean continuas, las partes deberán determinar el tiempo en el cual se realice el pago en contraprestación al servicio.
De acuerdo con el artículo 971 del Código de Comercio24, si las partes no determinan el plazo, este será determinado de conformidad con la costumbre. De otra parte, si las prestaciones son periódicas, el precio deberá pagarse por cada prestación y en proporción a su cuantía en el acto, salvo pacto en contrario. En el presente caso, se estipuló que las prestaciones serían periódicas, a partir de los pedidos de EL CLIENTE (Cláusula Octava25), y que el precio de los combustibles suministrados sería pagado de acuerdo con la facturación de BIOMAX (Cláusula Décima26). 22 Ibídem, folio 5. 23 Ibídem, folio 6 y ss. 24 Código de Comercio, art. 971: “Si el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Si el suministro es de carácter continuo, el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, si las partes nada acuerdan sobre el particular. El suministro diario se tendrá por continuo.” 25 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 5. 26 Ibídem, folio 5 reverso y ss. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 f. Características del contrato de suministro De la regulación legal se extrae particularmente que el contrato de suministro se caracteriza por ser: (i) mercantil y típico, por cuanto se encuentra regulado integralmente en el Código de Comercio, artículos 968 al 980;
(ii) bilateral, en tanto cada una de las partes se obliga en favor de la otra, el suministrador a proveer un producto o servicio de forma continua o periódica, y el suministrado al pago del precio pactado; (iii) consensual, puesto que la ley no establece formalidad alguna para su formación y perfeccionamiento; (iv) oneroso y conmutativo, por ser un contrato mercantil que reporta utilidad para ambas partes, y (v) de duración y de tracto sucesivo, dado que su cumplimiento supone la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas en el tiempo.
En el presente caso, considera además el Tribunal que el contrato de suministro es también intuitu personae, esto es, celebrado en razón de las calidades de la persona con quien se contrata, circunstancia esta que se desprende de los antecedentes que las partes hicieron constar en el acápite de las consideraciones del documento titulado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”. g. Duración del suministro En el marco de la autonomía privada, las partes pueden establecer el término de duración del contrato de suministro o la forma de determinarlo, o incluso dejar de hacerlo por cuanto no es un elemento esencial del mismo27, sino de su naturaleza.
En el presente caso, las partes pactaron la duración del suministro como: “[E]l TIEMPO QUE REQUIERA EL CLIENTE para que este compre a BIOMAX un total de DIECIOCHO MILLONES (18.000.000) DE GALONES, contados a partir de la compra del primer galón; sin embargo, se contará como primer galón, aquel que se compre a BIOMAX después de la fecha de suscripción del presente contrato” 28, aspecto este sobre el cual más adelante ahondará el Tribunal, sin perjuicio de lo cual anota aquí que una estipulación en tal sentido en principio no resulta contraria a la esencia o a la naturaleza del suministro, antes bien, conforme a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en el pronunciamiento antes citado, se puede considerar como una forma de determinación del plazo del contrato de suministro. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de octubre siete (7) de mil novecientos treinta y ocho (1938). 28 Ver la Cláusula Décima Tercera del documento contractual (Cuaderno de Pruebas No 1, folio 6 reverso), el numeral 9.9 del acápite de hechos de la reforma a la demanda (Cuaderno Principal No. 1, folio 179), y su contestación (Cuaderno Principal No. 1, folio 221).
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 h. Delimitación del contrato de suministro en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” Visto lo anterior, encuentra el Tribunal que las prestaciones estipuladas por las partes en las cláusulas del documento contractual analizadas en precedencia, corresponden al objeto y regulación del contrato de suministro, en este caso por parte de BIOMAX, como proveedor o suministrador de combustibles líquidos derivados del petróleo, a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., como suministrado, para ser vendidos en la ESTACIÓN DE SERVICIO, establecimiento comercial de propiedad de esta última.
1.2.2. CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL En Colombia, el contrato de concesión comercial es atípico, esto es, no se encuentra definido ni regulado de manera específica e integral por el legislador. a. Definición y características Doctrinariamente, el contrato de concesión comercial ha sido conceptualizado a partir de su etimología y reseña histórica.
Desde la etimología, la concesión significa: “autorización que da una persona a otra para la explotación de una marca, derecho o servicio, (…)"29. Con ello se define el contrato de concesión como aquel por medio del cual: “una parte llamada concedente, dueña de los productos, marcas, servicios, o espacio físico, se obliga a otorgar a otra, llamada concesionario, su explotación, obligándose ésta a realizar tal actividad por su propia cuenta y riesgo en el tiempo establecido y bajo el control o dominio económico de aquella”30.
Amén de lo anterior, el contrato de concesión comercial se caracteriza en general por ser: (i) bilateral, en tanto cada una de las partes se obliga en favor de la otra; (ii) consensual, puesto que la ley no establece formalidad alguna para su formación y perfeccionamiento; (iii) oneroso y conmutativo, por ser un contrato mercantil que reporta utilidad para ambas partes, y (iv) de duración y de tracto sucesivo.
Y como atrás se indicó respecto del suministro, en el presente caso, considera además el Tribunal que el contrato de concesión comercial es también intuitu personae, esto es, celebrado en razón de las calidades de la persona con quien se contrata, circunstancia esta que se desprende de los antecedentes que las partes hicieron constar en el acápite de las consideraciones del documento contractual titulado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
Otras características de este contrato que lo distinguen de otros contratos como el de agencia comercial, consisten en que el concesionario actúa a nombre y por cuenta propia y la remuneración que obtiene no es una comisión sino el margen de utilidad por la reventa. Finalmente, es un contrato que se caracteriza por la mutua 29 Diccionario Omeba, 1965. 30 Lisandro Peña Nossa, Contratos empresariales nacionales e internacionales, Capitulo II, pág 503.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 colaboración entre las partes para la colocación, promoción o distribución de un producto o servicio de una(s) determinada(s) marca(s) del concedente. Aunque no se encuentra regulado legalmente, el contrato de concesión comercial ha sido tratado por la jurisprudencia. En sentencia del 30 de septiembre de 201531, la Corte Suprema de Justicia expresó: “La concesión alude a un privilegio que el empresario otorga a una empresa para obtener por su conducto una participación más amplia y eficaz en la comercialización de sus productos o en la prestación de sus servicios, actividad que es controlada e impulsada directamente por el concedente, lo que supone que el concesionario está sujeto a la organización, coordinación y control impuestos por aquel, fenómeno al que se conoce como «concentración vertical de empresas” (énfasis añadido) Dado que el contrato de concesión comercial es atípico, las partes pueden estructurarlo libremente de acuerdo con sus necesidades, siempre que respeten las normas imperativas que resulten aplicables.
No obstante, se mantendrá el carácter de concesión mientras subsista el privilegio que otorga el concedente sobre un derecho y la obligación de explotación por parte del concesionario. b. Partes Los sujetos del contrato de concesión comercial son el concedente y el concesionario. En el contrato bajo análisis, dichas calidades son predicables de BIOMAX y de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., respectivamente, esta última también denominada en el documento contractual como “EL CLIENTE”, ambas personas jurídicas comerciantes. c. Obligaciones del Concedente Dado que el concedente es el dueño del privilegio, derecho, producto, marca o signo comercial, en el contrato de concesión comercial este se obliga, principalmente, a otorgar su explotación al concesionario.
De dicha obligación principal surge también la obligación de permitir y realizar los actos que sean necesarios para posibilitar el ejercicio de los derechos concedidos y, al propio tiempo, de abstenerse de realizar actos que lo impidan o dificulten. En el documento contractual bajo análisis, de acuerdo con las cláusulas Vigésima y Vigésima Primera32, incluidas bajo el Capítulo VIII, titulado “IMAGEN CORPORATIVA Y PROPIEDAD INDUSTRIAL”, BIOMAX se obliga para con ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., a otorgarle a ésta el derecho 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de septiembre de 2015, Radicación Nº 11001-31-03-014-2004-00027-01. 32 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 8 reverso y ss.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 no exclusivo de uso de la imagen corporativa y las marcas establecidas en el Catálogo de Imagen de BIOMAX, específicamente la denominada “E BÁSICA”, para la identificación de la ESTACIÓN DE SERVICO, ubicada en la Vereda Chacua Vía Bogotá – Girardot, municipio de Sibaté, departamento de Cundinamarca, bajo los términos y condiciones allí pactados.
Al respecto es necesario precisar que la obligación adquirida por BIOMAX de instalación de la imagen corporativa se encuentra condicionada a que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., cumpla, por su cuenta y riesgo, los requisitos mínimos de instalación de la imagen corporativa, determinados en el numeral 20.4 de la Cláusula vigésima33, lo que a su vez presupone naturalmente que la estación de servicio se construya y se adecúe. De igual forma, el derecho otorgado por BIOMAX al uso de la imagen corporativa se limita territorialmente a la República de Colombia, y temporalmente a la terminación de la relación contractual. d. Obligaciones del Concesionario El concesionario es el sujeto obligado a la explotación, por cuenta y riesgo propio, del producto, marca o servicio del concedente.
Por regla general es un empresario que pone su organización comercial al servicio del concedente para vender o prestar los bienes o servicios a terceros. Las obligaciones comúnmente adquiridas en el contrato de concesión comercial por el concesionario son: (i) aplicar su actividad a la comercialización de los productos del concedente;
(ii) explotar la actividad a nombre y por cuenta propia en la forma y condiciones pactadas; (iii) poner en funcionamiento la actividad con todo lo que ello implica; (iv) sujetarse a los reglamentos e inspecciones del concedente sobre los elementos con que se presta el servicio; (v) mantener el secreto empresarial adquirido por medio del contrato de concesión, y (vi) cuidar los bienes entregados34, además de las cuales las partes, en ejercicio de su autonomía privada, pueden pactar otras de acuerdo con su situación, circunstancias y necesidades particulares.
En el documento contractual que es objeto del presente trámite35, encuentra el Tribunal que las obligaciones de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., como concesionario, quedaron pactadas fundamentalmente en los siguientes términos: • Adelantar de forma diligente, por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad, la totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia y en general la totalidad de autorizaciones requeridas para ejercer la actividad de distribución minorista de combustibles, incluyendo pero sin limitarse a los siguientes: concepto de uso, licencia de construcción, permisos ambientales, 33 Ibídem. 34 Lisandro Peña Nossa, Contratos empresariales nacionales e internacionales, Capitulo II, pág 503 y ss 35 Cuaderno de Pruebas No 1, folios 2 y ss Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 viales, certificado de conformidad, certificado de carencia y los demás que establezcan el Decreto 4299 de 2005, Decreto 1333 de 2007, Decreto 1717 de 2008 y la Ley 232 de 1995 o las normas que los adicionen, complementen o modifiquen; de igual forma realizar por su cuenta, costo y riesgo las pruebas hidrostáticas o de hermeticidad de todos los tanques y las líneas ubicadas en la estación de servicio (consideración octava y Cláusula Décima Sexta, numeral 2, novena viñeta). • Destinar la totalidad de la inversión entregada por BIOMAX para terminar la construcción y lograr el correcto funcionamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO (Cláusula Cuarta). • Recibir la imagen corporativa en comodato y permitir su instalación, y permitir que BIOMAX instale la publicidad que considere pertinente en la estación de servicio de propiedad de EL CLIENTE (Cláusula Décima Sexta, primera y segunda viñetas). • Usar las marcas objeto del contrato de conformidad con lo establecido en este y con las indicaciones que BIOMAX imparta, relacionadas con las obligaciones derivadas del correcto uso de dichas marcas (Cláusula Décima Sexta, tercera viñetas). • Permitir las visitas de supervisión e inspección y enviar la información que BIOMAX le solicite con el fin de verificar el cumplimiento de los manuales y/o indicaciones de procedimientos y normas legales (Cláusula Décima Sexta, décima viñeta). • Cumplir por su cuenta y riesgo los requisitos mínimos de instalación de la imagen corporativa de BIOMAX, y cumplir las limitaciones territoriales y temporales de su uso, en la forma pactada en las Cláusulas Vigésima y Vigésima Primera. • Dar estricto cumplimiento a los estándares corporativos, en los términos de la Cláusula Vigésima Segunda. • Dar cumplimiento a todas las normas ambientales expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, según las Cláusulass Vigésima Cuarta y Vigésima Octava. • Contar con la respectiva licencia de construcción y cumplir con las normas contenidas en la misma para la construcción de la ESTACIÓN DE SERVICIO, en la cual se llevaría a cabo el suministro (Cláusula Vigésima Cuarta). e. Objeto del contrato de concesión comercial El objeto del contrato de concesión comercial recae sobre el derecho de explotación, por cuenta y riesgo propio del concesionario, del producto, servicio o marca del concedente.
En el presente caso tales derechos son los del uso y la explotación de la imagen corporativa y las marcas de BIOMAX, específicamente la marca “E BÁSICA”, en la actividad comercial de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, a desarrollarse en la ESTACIÓN DE SERVICIO, teniendo en Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 cuenta la inversión hecha por BIOMAX de que tratan las consideraciones 5 y 9 y la Cláusula Tercera del documento contractual36. f. Vigencia y término de la concesión, y exigibilidad de las obligaciones Por razón de la atipicidad del contrato de concesión comercial, la voluntad de las partes es la que establece los elementos que acompañan, complementan o adecúan la relación contractual, entre los cuales están la vigencia y el término de duración del contrato.
En el presente caso, se tiene que en el documento contractual no se determinó un plazo o condición para la vigencia de la concesión, únicamente se hace referencia a su terminación (Cláusula Décima Tercera)37. Por lo cual, sin perjuicio de lo que más adelante se estudia puntualmente en relación con las obligaciones cuyo incumplimiento se discute en este tráite, a esta altura considera el Tribunal que, en general, aquellas obligaciones contraídas por las partes como objeto del contrato de concesión comercial, que no hayan sido sometidas a plazo o condición, son puras y simples, esto es, exigibles desde el momento en que nacen.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “En las obligaciones puras y simples el momento en que la obligación nace y en que debe ser cumplida, es decir, el instante de su nacimiento y el de exigibilidad, se confunde. Esos dos momentos son uno mismo en el tiempo.”38 No obstante, es preciso tener en cuenta que aunque las partes no hayan expresado el plazo, este puede ser tácito según lo dispone el artículo 1551 del Código Civil, concordante con el artículo 822 del Código de Comercio, entendiendo por tal el indispensable para el cumplimiento de la obligación. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha determinado que: “El plazo es otra de las modalidades que puede alterar el carácter puro y simple de las obligaciones convencionales, y se define como la época que se fija para el cumplimiento de la prestación (art. 1551).
Puede ser expreso o tácito. Es expreso el que se estipula en términos explícitos, y tácito el indispensable para el cumplimiento de lo pactado.”39 36 Ibídem. 37 Ibídem. 38Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de Agosto de 1974, MP German Giraldo Zuluaga. 39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de julio de 1969, MP Flavio Cabrera Dussán. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 g. Delimitación del contrato de concesión comercial en el documento contractual titulado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201” Sobre la base de lo expuesto a lo largo de este acápite, observa el Tribunal que las prestaciones del documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, contempladas en las consideraciones y cláusulas estudiadas en este apartado, corresponden al objeto y regulación del contrato de concesión comercial ajustado entre las partes.
2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS COLIGADOS Visto como ha quedado que en el mismo instrumento, denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, del 22 de diciembre de 2014, las partes pactaron prestaciones correspondientes a dos contratos diferentes (suministro y concesión comercial), corresponde ahora determinar si, adicionalmente, se trata o no de contratos coligados, para lo cual en este acápite se exponen los aspectos generales de estos, y en el siguiente se aborda la cuestión en el caso sub examine. a. Definición de los contratos coligados Los contratos coligados son una modalidad contractual que se implementa para la ejecución de una determinada operación económica global, que por su complejidad o etapas supone el empleo de un conjunto de contratos que están entrelazados por la coincidencia de las partes y por tratarse una misma prestación esencial para llevar a cabo un negocio40.
Frente a la categoría de los contratos coligados, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto sus diferencias respecto de la de los contratos atípicos mixtos y el criterio sustancial para su reconocimiento, en los siguientes términos: “No hay un único contrato atípico con causa mixta sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en su conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja.
Luego, el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas… (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico.
Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 15 de noviembre de 2017, proceso N° 68001-31-03-001-1998-00181-02. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión” (Cas.
Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. 5224, CCLXI, Vol. I. p. 531).41 En ese orden, la jurisprudencia ha dotado de características específicas los contratos coligados, que van más allá de un criterio meramente formal sobre su formato escrito. La sola pluralidad de contratos no determina por sí misma su concurrencia funcional, como tampoco la circunstancia de que los diversos acuerdos se encuentren en un solo texto o instrumento42.
Habrá contratos coligados cuando se hayan celebrado varios contratos que no puedan tratarse de forma absolutamente independiente, ya sea porque su naturaleza y estructura lo exijan, o porque de hacerlo, perderían sentido los intereses de las partes43. La coligación concierne a una pluralidad de relaciones jurídicas independientes y autónomas, que conservan su identidad pero que se vinculan por razón de un nexo funcional tendiente a obtener un único resultado económico, práctico, cuya realización solo es posible obtener por la conjunción coordinada de todas ellas. b. La causa en los contratos coligados En la coligación, los diversos contratos se han celebrado en función de un interés unitario, de manera tal que es posible identificar la causa de cada uno de ellos y, al propio tiempo, una causa común referida a la operación final.
Como lo anota la doctrina: “En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación” (C. 41 Citada en Sentencia de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP William Namén Vargas, Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil nueve (2009), REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01 42 “[L]a simple pluralidad de negocios, tampoco determina per se la confluencia negocial.
Es menester, un nexo, vinculación o unión teleológica o funcional de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de uno sobre otro o respecto de todos, “en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca (dependencia bilateral). El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico.
En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, ‘mixta’, o sea al mismo tiempo genética y funcional” (Lina BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen II, trad. esp.
Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP William Namén Vargas, Bogotá, D. C., sentencia del primero (1) de junio de dos mil nueve (2009), REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01. 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de noviembre de 2017, proceso N° 68001- 31-03-001-1998-00181-02.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Massimo BIANCA, Diritto civile, T. III, Il contratto. Giuffré Editore, Milano, 1987, p. 457 ss.)”44 La característica esencial de los contratos coligados es que su celebración surge con el propósito de realizar una misma operación económica, cuya consecución suscita que las partes celebren diversos contratos y que, en consecuencia, solo su cabal ejecución conduzca a la materialización de la operación económica que con ellos se busca.
De esta manera, los contratos coligados tienen causas particulares, propias del objeto de cada contrato, y una causa omnicomprensiva de la operación económica que se pretende realizar con ellos. La Corte Suprema de Justicia se ha referido a la causa común de los contratos coligados, determinando que: “Esta última (la causa), de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.”45 En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que los contratos coligados tienen un carácter funcional en la operación económica, cada uno de los cuales responde a un interés inmediato, autónomamente identificable, pero tal interés es parcial respecto del perseguido mediante el conjunto de los contratos, que corresponde a la realización del negocio perseguido.
Es en virtud de ello que los contratos coligados permiten la diferenciación de las obligaciones de cada contrato celebrado, y las obligaciones propias del conjunto de contratos coligados, de tal manera que: “(…) de sus obligaciones particulares, aflora una realidad jurídica nueva y distinta de sus partes, que es el conjunto contractual, en sí mismo considerado, del que surgen deberes de conducta para todos los intervinientes, que responden al imperativo de que ese nuevo objeto se constituya debidamente, se mantenga y cumpla sus fines.”46 Dicha conexidad es el elemento que fundamenta la existencia de todos los contratos que hacen parte de la red de contratos coligados, que tiene una causa común general.
Como consecuencia de ello “(…) las partes tienen entre sí obligaciones principales, accesorias y deberes secundarios de conducta y, además, deberes referidos al sistema que integran”47. 44 Citada en sentencia de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MPWilliam Namén Vargas, del primero (1) de junio de dos mil nueve (2009), REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01. 45Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de noviembre de 2017, proceso N° 68001- 31-03-001-1998-00181-02. 46 Ibid. 47 Ibid.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Tales obligaciones que surgen de la sistematicidad de los contratos coligados, no se reducen a las contempladas en cada uno de los contratos del sistema, sino que implican, en los contratantes, deberes más allá, pues el cumplimiento del objeto de los contratos coligados no se limita al cumplimiento de los contratos individualmente considerados.
En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia expresó que en los casos de contratos coligados: “El laborío de los interesados debe dirigirse también a lograr el engranaje de todas las convenciones aunadas, esto es, a la conformación y funcionamiento de un sistema, en el que ellas actúen como un todo”. Con ese fundamento surgen en cabeza de los sujetos vinculados a los contratos coligados, cuando menos, dos obligaciones, a saber: “(…) en los casos de conexidad contractual, las personas vinculadas a la cadena, están obligadas, en primer lugar, a celebrar de forma coordinada la totalidad de los contratos que se requieren para la debida configuración de la red, lo que deben hacer con plena sujeción al proyecto de negocio pretendido; y, en segundo término, a mantener el adecuado funcionamiento del sistema así constituido, por todo el tiempo que corresponda.”48 (énfasis añadido) Tales obligaciones no están estipuladas de forma expresa en los contratos coligados y no hacen parte del objeto contractual propio de ninguno de estos, sino que surgen, por una parte, de la causa superior de los contratos que es la realización de la operación económica perseguida, y, de otra parte, de los deberes secundarios de conducta que se derivan del principio de buena fe contractual49.
De tal manera que no resulta extraño que los contratos coligados impongan el deber de ejecutar obligaciones propias de los contratos individualmente pactados y “adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento.”50 c. Incumplimiento de las obligaciones de los contratos coligados Por razón de su conexidad, el cumplimiento de los contratos coligados implica la satisfacción tanto de las obligaciones derivadas de cada contrato como de las que surgen del conjunto de los mismos, con lo cual el incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratos que haga parte de la operación económica y que comporte la imposibilidad de concreción de la misma, puede dar lugar a la aplicación del régimen de la responsabilidad contractual.
Al respecto indica la jurisprudencia: “De allí que la insatisfacción de unas y otras califique como contractual, pues así como los contratos se integran para actuar como un todo, sin que luego pueda escindírseles, algo parecido pasa con las obligaciones, de modo que no sea factible separarlas para pensar que su desatención da lugar, en ciertos casos, a 48 Ibid. 49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 2 de agosto de 2001, Exp. No. 6146 50 Ibid. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 responsabilidad contractual y, en los restantes, a responsabilidad extracontractual.”51
3. LOS CONTRATOS COLIGADOS DISPUESTOS EN EL “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” A la luz de las consideraciones precedentes, es preciso determinar si los contratos de concesión y suministro, dispuestos en el cuerpo contractual del denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, corresponden a la categoría de contratos coligados, con lo cual, de ser así, se analizará el surgimiento de las obligaciones propias del sistema unitario que aquellos conforman y su debida satisfacción por las partes. a. La existencia de dos o más contratos, en uno o más textos Tal como atrás se advirtió al hacer el análisis de las características de los contratos coligados, para su configuración es necesaria la existencia de dos o más contratos, lo cual se podrá determinar a partir de la aplicación del criterio sustancial respecto de si hay unidad de causa, conforme al cual se examina si es posible diferenciar la causa de cada contrato coligado, de la causa común referida a la operación económica que se pretende realizar.
De igual forma, es preciso reiterar que la circunstancia de que los contratos celebrados se encuentren consignados en un mismo texto no implica per se que estos sean uno solo, sino que su diferenciación debe determinarse mediante un criterio sustancial y no meramente formal. En el presente caso, tal como se mencionó en el acápite correspondiente a la naturaleza de las obligaciones consignadas en el documento titulado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, y con aplicación del artículo 1501 del Código Civil, el Tribunal encontró, en efecto, la existencia de dos contratos, a saber, el contrato de suministro de bienes y el contrato de concesión comercial, dispuestos en un mismo texto. b. Causa común de la coligación de los contratos de suministro y de concesión comercial recogidos en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” En relación con la causa de los contratos, la Corte Suprema de Justicia52 ha expresado que en los contratos bilaterales confluyen dos causas: la que se presume 51Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 15 de noviembre de 2017, Proceso N° 68001- 31-03-001-1998-00181-02. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 legalmente, que se concreta en el deseo de la contraprestación correspondida, y la que surge del propósito que motiva la voluntad de las partes.
Es frente a esta segunda sobre la que se debe predicar la relación de los contratos coligados, pues el nexo de estos surge de la existencia de una causa omnicomprensiva de la operación económica que con ellos se busca, más allá de la sola satisfacción de las prestaciones pactadas en cada uno. Para el Tribunal resulta evidente que los dos contratos pactados en el documento denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, se celebraron en razón de una causa común que los integra, que corresponde a la operación económica de suministro y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en la ESTACIÓN DE SERVICIO, establecimiento de comercio de propiedad de la parte convocada.
Tal causa común no corresponde exclusivamente a la causa del suministro, ni a la causa de la concesión comercial, sino que se constituye e identifica de forma autónoma por la conjugación de las dos anteriores y las trasciende, y consiste en llevar a cabo la referida operación económica, que solo sería posible desarrollar a partir del cumplimiento coordinado de las obligaciones de dos contratos pactados. c. El tratamiento independiente de los contratos celebrados no satisface el interés de las partes al contratar Finalmente, como se mencionó, se hace imperativo que los contratos pactados por las partes no puedan tener un tratamiento absolutamente independiente bajo, por lo menos, uno de los dos criterios referidos por la Corte, a saber: de un lado, por su naturaleza y estructura, o, de otro lado, porque de hacerlo perderían sentido los intereses de las partes para contratar.
Es manifiesto para el Tribunal que en el presente caso el interés de las partes en la celebración de los dos contratos objeto de esta controversia, carecería de sentido si se diera un trato independiente a cada uno de ellos. En efecto, la razón de la inversión comprendida dentro del objeto del contrato de concesión comercial, referida en las consideraciones 5 y 9 y en la Cláusula Tercera del denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, deriva de la necesidad de construcción y adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, escenario bajo el cual se manifiesta el interés del contrato de suministro del combustible, por lo cual carecería de sentido el otorgamiento de la concesión, al igual que los derechos de uso y explotación de la imagen corporativa de BIOMAX, sin la existencia del contrato de suministro.
En igual medida, sería contrario al interés de la parte convocada la adquisición de las obligaciones propias del contrato de suministro, como la compra de 18.000.000 de galones de combustible, sin la existencia del contrato de concesión, del cual deriva la inversión y el derecho de uso y explotación de la imagen corporativa de BIOMAX y 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de octubre siete (7) de mil novecientos treinta y ocho (1938). Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 de la marca “E BÁSICA”. La propia parte convocada ha manifestado que para la ejecución del contrato de suministro resultaba imperativa la realización de la construcción y de las adecuaciones a la ESTACIÓN DE SERVICIO, así como la obtención de todos los permisos, licencias y autorizaciones por parte de las entidades públicas competentes para su puesta en funcionamiento.
Ciertamente, se trataba de actos dispositivos necesarios para la realización de la operación económica que se perseguía con los referidos contratos. Precisa el Tribunal que sin el cumplimiento de la entrega de la inversión para la construcción y adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, comprendida dentro del objeto propio del contrato de concesión comercial, como por la no realización diligente de los trámites necesarios para su puesta en funcionamiento, lo que resultaría inviable es la distribución de combustibles en dicha estación de servicio automotriz, consecuencia que se daría de igual forma sin el cumplimiento de la adquisición del combustible pactada, su entrega y el pago por el mismo.
En otras palabras, frente al incumplimiento de obligaciones que resultaban conexas y complementarias, lo que se vería frustrado finalmente es la operación económica que ambas partes buscaban con la celebración de los dos contratos, y su interés en el cumplimiento de las obligaciones que la harían posible. d. Obligaciones en cabeza de BIOMAX y de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., como consecuencia de la coligación de los contratos de suministro y de concesión comercial que celebraron En este orden de ideas, es dable concluir que los contratos de concesión comercial y de suministro celebrados el 22 de diciembre de 2014, entre BIOMAX y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., contenidos en el documento contractal denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-0000201”, son contratos coligados que tenían una causa común y apuntaban a una sola finalidad perseguida por ambas partes, consistente en un único resultado global referido al suministro y la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en la ESTACIÓN DE SERVICIO, de tal manera que resultaba imprescindible que se diera cumplimiento a las obligaciones que hicieran viable la operación económica compleja pretendida y preservar así el propósito del sistema conformado por dichos contratos coligados, en interés de ambas partes.
4. INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS COLIGADOS CELEBRADOS POR LAS PARTES CON EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO En el encabezamiento del documento contractual que ocupa al Tribunal, las partes manifestaron que su relación de concesión mercantil y de suministro de combustibles Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 líquidos derivados del petróleo, “se regirá por las normas especiales aplicables a los distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles y por las siguientes cláusulas, (…)”53, y a lo largo de su contenido se encuentran varias referencias a dicho régimen, que para ésa época (22 de diciembre de 2014) había sido establecido mediante la Ley 232 de 1995, y los Decretos 4299 de 2005, 1333 de 2007, y 1717 de 2008, normas estas que luego fueron compiladas por el Gobierno en el Decreto 1073 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. En consecuencia, las disposiciones que conforman el régimen especial aplicable a la actividad de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y a los distribuidores mayoristas y minoristas que la llevan a cabo, se entienden incorporadas en los contratos celebrados por las partes que son objeto de examen por parte del Tribunal, conforme a lo expresamente pactado por ellas a ese respecto, en consonancia con el mandato legal consagrado en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 153 de 188754, y se han de tener en cuenta y aplicar en lo que resulte pertinente frente al objeto de la litis.
A dicho régimen especial hace referencia el Tribunal en otros apartes del presente laudo. 5. CONSIDERACIONES Y DECISIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA PARTE CONVOCADA
5.1. EXCEPCIONES DE “NULIDAD DEL CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO, ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA”, Y DE “ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL” El Tribunal abordará, en primer lugar, el análisis de la excepción denominada “NULIDAD DEL CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO, ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA”, por cuanto que, de encontrarla probada, quedaría relevado de estudiar las demás excepciones, las pretensiones y los demás extremos de la litis relativos al incumplimiento de las obligaciones derivadas del “CONTRATO DE CONCESION Y SUMINISTRO No-00000201”, suscrito por BIOMAX y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLAS EDS HNOS QUINDI S.A.S., el 22 de diciembre de 2014.
Así mismo, el Tribunal se ocupará en este acápite de la excepción denominada “ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL”, habida cuenta de su afinidad con la excepción primeramente mencionada. Para analizar dichas excepciones, se tendrá en cuenta el régimen de nulidad contractual en el derecho privado, la naturaleza jurídica y el régimen aplicable a la relación contractual entre las partes, que según atrás quedó visto comprende el 53 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 2. 54 Ley 153 de 1887, art. 38: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. (…)” Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 contrato de concesión mercantil y el contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del pertróleo, negocios jurídicos coligados, así como el régimen especial de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo55, actividad que se encuentra regulada por el Estado, y los hechos relevantes probados dentro del presente trámite. 5.1.1.
Régimen de nulidad contractual en el derecho privado El régimen general de las obligaciones y los contratos en el derecho civil prescribe que: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación.” (art. 1519 C.C.56), y que: “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” (art. 1523 C.C.) A su turno, el artículo 1741 del Código Civil establece que: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” A tono con estas disposiciones, el Código de Comercio consagra en el artículo 899 que: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” 55 Conforme al artículo 4° del Decreto 4299 de 2005, se entiende por combustibles líquidos derivados del petróleo: “(…) todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes, y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diesel extra o de bajo azufre, diesel corriente (ACPM), diesel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diesel fluvial, marine diesel, gas oil, intersol, diesel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleos-fuel oil)”. 56 Artículo 1519 Código Civil: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 5.1.2.
Régimen especial de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo El artículo 212 del Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953) establece que el transporte y la distribución del petróleo y sus derivados constituyen un servicio público, razón por la cual las personas o entidades dedicadas a esa actividad deberán ejercitarla de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno, en guarda de los intereses generales.
El artículo 1º de la Ley 39 de 1987, por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados, reafirmó que la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley, y en los artículos 5º y 8º se le asignaron al Gobierno las facultades para determinar, de un lado, el precio del galón de gasolina motor, al público, y el monto del margen de comercialización, y, de otro lado, las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles, y las sanciones a que haya lugar para los distribuidores que no las observen, respectivamente.
A su vez, en la Ley 26 de 1989, que modificó la Ley 39 de 1987, se dispuso que el Gobierno tiene la facultad de regular los requisitos, obligaciones y régimen sancionatorio de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, determinando: “horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público”57.
Esta ley estableció también el marco sancionatorio que puede aplicar el Ministerio de Minas y Energía a los distribuidores de combustibles que infrinjan las normas sobre el funcionamiento de dicho servicio o las órdenes del Ministerio. De su lado, la Corte Constitucional en su sentencia C-512 de 199758, señaló que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo requiere un conocimiento técnico especializado en la materia por ser una actividad de alto riesgo, por lo cual, si bien se ajusta a la Constitución que sea la ley la que establezca los lineamientos generales sobre este asunto, corresponde al Presidente de la República, a través de la dependencia competente y conocedora del asunto, clasificar y reglamentar en detalle lo pertinente a tal distribución. Con esto se ha dado paso a las reglamentaciones del Gobierno para la organización, el desarrollo y el control de esta actividad económica, entre ellas las contenidas en el Decreto 4299 de 2005 -modificado por los Decretos 1333 de 2007 y 1717 de 2008-, luego compilados por el Gobierno en el Decreto 1073 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, que establecen los requisitos, las obligaciones y el régimen sancionatorio aplicables a los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. 57 Artículo 1º de la Ley 26 de 1989. 58 Corte Constitucional, Sentencia C-512 del 9 de octubre de 1997, Expediente D-1628, M.P. Jorge Arango Mejía. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 De conformidad con el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 (por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006), que modificó el artículo 2º de la Ley 39 de 1987, se tienen como agentes de la cadena de distribución al refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y al gran consumidor.
A su turno, fueron expedidos los Decretos 4130 de 2011 y 381 de 2012, mediante los cuales se modificó la estructura y las funciones del Ministerio de Minas y Energía contenidas en el Decreto 70 de 2001, y se le asignó competencia para expedir los reglamentos propios de esa materia. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 201059, reafirmó que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público, el cual, conforme al artículo 365 de la Constitución Política, debe ser regulado por el Estado por su inherente finalidad social, que según la Corte Constitucional: “(…) refleja la importancia de dichos servicios como instrumentos para asegurar la realización de los fines del Estado Social de Derecho”60. 5.1.3.
Fundamentación de estas excepciones, y consideraciones del Tribunal Aduce la parte convocada, en esencia, que el contrato sub lite contiene acuerdos ilegales, en particular las cláusulas relativas al volumen de combustibles líquidos a adquirir y a la exclusividad en el suministro, que, en su criterio, habrían sido el resultado del ejercicio abusivo de BIOMAX de su posición dominante en la celebración del contrato.
En este sentido, asevera: “que la intención de BIOMAX S.A con dichos contratos, es disfrazar la verdadera relación contractual que es CONTRATO DE SUMINISTRO DE COMBUSTIBLES EN EL CUAL ES PROHIBIDO LAS CLAUSULAS DE PERMANENCIA, EXCLUSIVIDAD, para a través de los contratos amañados, abusando de su posición dominante, obligar al distribuidor minorista, a contratar con el demandante de forma VITALICIA, violando con ello el régimen de libre competencia y el régimen de competencia desleal” (página 16 de la contestación de la demanda reformada, Cuaderno Principal No.1, folio 231).
Por otro lado, la convocada se ha referido a conductas abusivas de BIOMAX, respecto de las cuales, al sustentar la excepción denominada “ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL”61, afirma que: “(…) los actos que fueron realizados por BIOMAX S.A, constituyen prácticas de competencia desleal, por cuanto se ha querido obligar a la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S, a continuar un contrato de suministro, con fundamento en los contratos de mutuo comercial, la inversión, e hipotecas suscritos con anterioridad, a que mi 59 Por la cual se decidió la demanda de nulidad contra el Decreto 4299 de 2005. 60 Corte Constitucional, Sentencia C-076 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 61 Ver página 27 del escrito de contestación de la reforma de la demanda, C. Principal No. 1, folio 242.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 poderdante ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S, tenga que cumplir la compra de dieciocho millones de galones (18.000.000), los cuales carecen de elementos propios de su esencia, contratos con los que, se ha restringido las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial, en procura de afectar la decisión del comprador o consumidor –La sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S,- e impedir que otros mayoristas puedan celebrar contratos con la demandada donde ofrezcan mejores condiciones mercantiles.” Previo a entrar a resolver sobre las dos excepciones de que se viene hablando, es necesario precisar que en el marco de la cláusula compromisoria que habilita a este Tribunal, el análisis y la decisión se limitará a lo relativo a la discutida nulidad por objeto ilícito, por cuanto carece de competencia frente a posibles sanciones administrativas derivadas de la contravención al régimen de la libre competencia. En consecuencia, el análisis del Tribunal por este aspecto se contrae al influjo que tales conductas, de encontrarse probadas, hubiesen tenido en la celebración de los contratos de concesión mercantil y de suministro recogidos en el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 0000201”, suscrito por las partes, para dilucidar si configuran objeto ilícito y afectan en tal caso la validez de dichos contratos, total o parcialmente, y no a determinar la realización y las consecuencias de índole administrativa de esos actos.
En tal sentido, el Tribunal se pronunciará sobre las excepciones en comento en el entendido que se fundamentan en el alegado abuso de la posición dominante por parte BIOMAX, y, más precisamente, se enfocaron al ejercicio censurable de una posición dominante contractual por parte de BIOMAX, habida cuenta que si bien en la sustentación se mencionaron normas del régimen de protección de la libre competencia, el abuso de posición dominante en el mercado y la competencia desleal, la parte convocada no desarrolló esfuerzo probatorio alguno a este respecto, enfatizando en cambio tanto en la contestación de la demanda reformada como en sus alegatos de conclusión, la alegada imposición abusiva por su contraparte negocial de las cláusulas que califica como viciadas.
Por esa línea, el Tribunal examinará si en el presente caso se probaron los presupuestos para la configuración de un abuso de posición de dominio contractual, del que dice la parte pasiva se habría valido BIOMAX para imponer abusivamente las referidas cláusulas contractuales. Un sector de la doctrina caracteriza la posición de dominio contractual así: “Dentro de los negocios jurídicos puede existir la presencia de personas que cuentan con una mayor prevalencia o poder que las otras partes que participan dentro del negocio, éstas segundas son conocidas como la parte débil del contrato.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Dicha situación se encuentra presente en los contratos asimétricos, los cuales nacen de la desigualdad de las partes, que no solo se presentan entre las relaciones entre empresa y consumidor, sino que su raíz nace de la desigualdad que se puede presentar en cualquier clase de relación y de negocio.
He ahí el nacimiento de la posición dominante contractual, la cual se presenta cuando dentro de una relación jurídico-negocial asimétrica existe una parte fuerte en contraposición a la parte débil de la misma. La posición dominante dentro de un contrato asimétrico resulta legal y válida dado que no se reprocha la misma. No es más que el reconocimiento de una realidad económica, y es que dentro de un contrato no siempre existe una igualdad material entre las partes, particularmente en cuanto al poder que tiene cada una dentro de la relación contractual.
Ahora bien, así como no siempre se presenta una igualdad de partes, tampoco se presenta siempre una desigualdad de poderes dentro de la relación contractual. En ese orden de ideas, la posición de dominio puede tener diferentes fuentes para su configuración, pero depende en cada caso del estudio particular que se haga de cada contrato, cualquiera sea este, y definir la existencia de una igualdad o desigualdad de las partes en cuanto a su poder en una relación donde el contrato es ley para las partes.
Pero eso, requisito indispensable para que se presente la posición de dominio contractual, probar la existencia de una parte débil en el negocio, pues de ahí, de ese reconocimiento y de esa realidad, es que nace de inmediato la parte fuerte, es decir, la dominante.”62 En esta perspectiva, la posición de dominio contractual se origina en la desigualdad de las partes contratantes, que puede presentarse en cualquier clase de relación y de negocio, no solamente en las relaciones de consumo o en otros contratos de adhesión, a partir de la cual debe ser posible identificar a la(s) parte(s) que se encuentra(n) en posición de debilidad frente a la(s) otra(s) parte(s) fuerte(s), dando así lugar a una asimetría que favorece a ésta(s) a la hora de negociar los términos, condiciones y cláusulas del contrato.
Y en relación con la posición de dominio contractual en la fase de la negociación del contrato, un tribunal de arbitramento ha señalado que: “En efecto, el concepto de posición dominante contractual implica que una de las partes tiene características o circunstancias que llevan a que, en la negociación del contrato, pueda imponer disposiciones a la otra parte para lograr, al final, el cierre exitoso de la negociación.”63 62 Velandia Mauricio, Abuso de la posición dominante contractual, p. 11, recuperado del link: https://mauriciovelandia.com/docs/pdf/abuso-posicion-dominante.pdf 63 Laudo arbitral del 2 de julio de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento del trámite instaurado por Medios Directos de Comunicación S.A.S. MDC S.A.S., contra COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Árbitros: Fabricio Mantilla Espinosa, Presidente, Adriana Zapata Giraldo y Adriana Polanía Polanía. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Bajo ese marco, se resalta el entendimiento según el cual la existencia de una posición dominante en una relación negocial, originada en la desigualdad entre la parte fuerte y la parte débil, que en la práctica puede obedecer a múltiples factores, en principio resulta lícita y no es reprochable per se, siendo entonces lo censurable el abuso de la posición de dominio contractual, que se configura cuando la parte fuerte la ejerce de manera tal que le impone a la parte débil términos, condiciones o cláusulas que generan un desequilibrio injustificado en la relación negocial, en detrimento de ésta, sin que tenga la posibilidad efectiva de discutirlas o negociarlas, afectando por consiguiente la libertad de contratación de la parte débil y la debida aplicación del postulado de la buena fe.
En todo caso, tanto la posición de dominio contractual, como su abuso, deben estar probados, como presupuesto necesario para que proceda la declaratoria de este por el juez del contrato. Precisado lo anterior, el Tribunal advierte que, contrario a lo afirmado por la parte convocada, en el presente proceso militan evidencias indicativas de que si bien el cláusulado a la postre vertido en el “CONTRATO DE CONCESION Y SUMINISTRO No-00000201”, que reemplazó la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, fue propuesto por la parte convocante, y ésta podría prima facie ser considerada como la parte fuerte de una relación negocial asimétrica, en tanto distribuidor mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, frente al distribuidor minorista, la sociedad convocada tuvo la oportunidad de revisar ese proyecto y de discutir sus términos, en el marco de la renegociación que se realizó de los términos de la relación comercial, y en efecto lo hizo, dando finalmente su consentimiento al clausulado contractual que por intermedio de su representante legal suscribió. En relación con estos aspectos, el Tribunal trae aquí los siguientes apartes de la declaración de AIVE IDALID LÓPEZ CALVO (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 231 y siguientes), quien como funcionaria de BIOMAX se desempeñó como asesora comercial de la zona de Cundinamarca sur y Cundinamarca occidente, y tuvo contacto directo con la parte convocada y su representante legal, a propósito de la suscripción del referido documento contractual: “Yo en el 2013 entrego la zona, se la entrego al señor Diego Gallego, que es el otro asesor.
No sé si ya en ese entonces, no recuerdo si ya Andrés Torres ya era coordinador y dejó de ser asesor, pero el jefe que había en ese momento era el señor José Gabriel Venguechea, de todos los comerciales. En el 2013 yo ya arranco para otra zona y queda el señor Diego Gallego con todo este proceso, y en el 2014 vuelvo y yo retomo el contrato, pero ya va con unas nuevas condiciones que no sé en qué momento se las cambiaron al señor, porque no estaba yo ahí, pero cuando me las entregan es cuando yo le entrego a él el nuevo contrato para que lo firme.
(…) Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 DR. VARÓN: Me pareció entenderle que usted dijo que usted le entregó al cliente el nuevo contrato para que lo firmara? SRA. LÓPEZ: Él tenía inicialmente unas condiciones, y cuando yo regreso en el 2014, yo tenía un contrato… para que lo firmara, para que revisaran y les hicieran las observaciones, como se hacían con todos los clientes, se hace al contrato de acuerdo a la negociación y ellos lo revisaran y decían mire, no estoy de acuerdo con esto o cómo podemos arreglar esto, de acuerdo a lo que ellos no entendieran se explicaría. En el 2014, por eso les digo, en el 2013 hubo un ajuste y debe haber una acta o debe haber un documento donde le cambiaron las condiciones al señor Walter, no sé si fue por una solicitud de poder entregar como garantía la estación o porque él necesitaba un préstamo o algo, por eso fue que se hizo el cambio.
Debe haber un correo que lo debe tener el señor Andrés Torres con las nuevas condiciones. DR. VARÓN: Pero quisiera si nos puede precisar un poco más cómo fue ese manejo del nuevo contrato, si se le entregó al cliente antes de firmarlo, si hizo observaciones, qué recuerda usted sobre esa parte? SRA. LÓPEZ: Qué recuerdo? Cuando se hace la negociación con los clientes ya uno lo sube a la parte legal, con las condiciones en un formato que tiene preestablecido comercial, entonces se hablaba de las nuevas condiciones y jurídico lo hace y se lo pasa al comercial.
Uno lo lee con respecto a lo que habló con el cliente y se lo pasa luego al cliente para que el cliente lo verifique, obviamente sin firma. debe haber un correo donde el señor Torres debe estar copiado, o al contrario, me copiaron a mí de jurídico donde me entregan el contrato para que haya verificación, y ya al cliente lo lee y si está de acuerdo lo firma o si no, no. Lo verifica el cliente, pero se debió haber mandado por un correo.
(…) DR. LADINO: Con la venia del Tribunal, señor presidente, quisiera que a la testigo se le pusiera de presente un documento que obra en el cuaderno de pruebas y que aparece como el número 20514, email número 1, testigo Torres, que fue agregado recientemente al expediente. DR. VARÓN: Sí, doctora Adriana, podríamos ubicar ese documento y compartirlo en la pantalla, por favor? Doña Idalid, se le va a poner de presente en la pantalla, no sé si lo puede ver en este momento, un documento para que por favor lo revise y sobre eso le van a hacer unas preguntas.
DR. LADINO: Y me gustaría que fuera hasta el final del documento para empezar de atrás para adelante, porque empezaría a hacerle la pregunta desde atrás, desde lo que dicen allí. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SRA. LÓPEZ: Me encanta que haya soportes, me encanta que haya correos porque todo había correos para Andrés que era mi jefe su momento, y siempre se evidenciaba con correos, me parece chévere, no hay ningún problema.
DR. VARÓN: Entonces por favor lo va a revisar con calma para que luego le puedan preguntar. SRA. LOPEZ. Ya lei esa parte. DR. LADINO: Entonces, en relación con esa primera parte quisiera preguntarle si usted recuerda haberle enviado al señor Walter Quintero, como allí se menciona, dice, “Envío contrato de la EDS San Nicolás para su revisión, si usted recuerda habérselo enviado a Walter Quintero.
SRA. LÓPEZ: Sí claro, sí señor, y debe haber el soporte de envío, no solamente el que me enviaron a mí, sino el reenviado al señor Walter, sí señor. DR. LADINO: Entonces ahí aparece el 25 de noviembre, dice, Walter Quintero le escribe a usted y dice, “Idalid adjunto las modificaciones al contrato que me enviara usted el 20 de noviembre.
Muchas gracias por su propia respuesta y quedo a la espera.” Quisiera preguntarle si usted recuerda haber recibido ese correo de don Walter Quintero, primero punto; y segundo, si recuerda también qué modificaciones en concreto fue las que hizo el señor Walter Quintero a ese texto del contrato que usted le envió. SRA. LÓPEZ: Doctor Ladino, pues si él me lo envió, sí, como les dije, uno hacía los contratos y uno lo enviaba a los clientes para las respectivas observaciones que ellos tuvieran y poder hacer las modificaciones, si estaban acorde hacer la modificación. Yo sí se lo envié, debe haber el soporte donde había un reenvío al señor Walter Quintero pidiendo quizás la modificación, pero no sé qué modificación sería, no recuerdo, no sé qué más dirá allí. Debe haber un correo en el cual se le envía el señor Walter también, sí señor, que lo pueden tener allá en la compañía. (…) DR. LADINO: En el correo siguiente que aparece en la parte de abajo después, Adriana Orjuela dice, Idalid de acuerdo a la solicitado le envío los siguientes documentos: contrato de concesión, pagaré, contrato de mutuo, pagaré, carta de autorización del propietario del inmueble.
La totalidad de los documentos anteriores mencionados deben ser firmados autenticados para elaboración, y dice, recuerda dar lectura previa a los documentos para que estos se ajusten a lo acordado inicialmente con el cliente. De igual forma el cliente debe verificar la información confirmada en los mismos. Le pregunto si usted recuerda haber hablado con don Walter después de que se le enviaran todos esos documentos que allí se mencionan, y si hubo alguna solicitud de aclaración o modificación posterior.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SRA. LÓPEZ: Sí señor, así como se le envió a él el correo con los documentos, se llamaba y se le decía, Walter ahí se te envió el contrato, si quieres lo leemos, lo revisamos y vamos mirando a ver cómo te quedó. Entonces él ya lo leía y eso, y él mandaba los comentarios, pero ese documento él lo recibió y se le hacía la lectura respectiva DR. LADINO: Le pregunto entonces si en su opinión don Walter o la sociedad Quindi S.A.S. tuvo oportunidad de leer, revisar, examinar los documentos, proponer modificaciones o si ese contrato fue impuesto a la fuerza por Biomax.
SRA. LÓPEZ: El contrato se le envió a él y él lo debió haber leído y todo, a la fuerza no, él lo leyó, se le envió.” (énfasis añadido) Por su parte, el testigo ANDRÉS TORRES MARTÍNEZ aportó al proceso documentos que dan cuenta de las negociaciones adelantadas entre las partes, los acuerdos alcanzados por ellas, y la revisión que del proyecto de documento contractual hizo la sociedad convocada, los cuales obran en el Cuaderno de Pruebas, a folios 102 al 108, y se resumen así: • Mensaje de correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2014, a las 11:45 am, de Andrés Fernando Torres Martínez para Aive Idalid Lopez Calvo, con copia a Walter Quintero, asunto: “Contrato borrador EDS SAN NICOLAS”, que dice así: “Walter muy buenos días, esto fue tratado y acordado en la reunión que sostuvimos en las oficinas, no entiendo porque hoy le comenta a Idalid que se acordo otra cosa para ello se hizo un acta la cual ustedes estuvieron de acuerdo y se envió. (le adjunto lo que habla de la negociación) Sr. Walter Quintero.
De acuerdo a la reunión sostenida en Torre Biomax el día de Hoy (13 de Diciembre de 2013) se llego al acuerdo con las siguientes condiciones de la renegociación para continuar con el Proyecto Eds SanNicolas. Por parte del Centro Empresarial y Estaciones de Servicio San Nicolas, participó el Sr Walter Quinteroy su Esposa. Por parte de Biomax, Participó Mauricio Ayala, Andrés Torres y Diego Gallego.
Condiciones de Renegociación del Contrato Eds San Nicolas: - Volumen Total contractual: 18.000.000gls. - Volumen Mensual: 75.000 gls. - Descuento: 36% del margen mayorista para amortizar el préstamo. Cabe anotar que se aclaró y explico ampliamente que si el valor de bonificación no alcanza a cubrir el valor de la cuota de crédito, la diferencia faltante debe ser cubierta por el Sr. Quintero con recursos propios.
Una Vez se termine deamortizar el préstamo, el valor de la bonificación se entregará Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 mensualmente al Sr. Quintero de acuerdo a las politicas de buen pago establecidas dentro de las políticas de BIOMAX.” (énfasis añadido) • Mensaje de correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2014, a las 11:14 am, de Aive Idalid Lopez Calvo, que dice así: “Buen día Walter acabo de recibir las observaciones que se tiene del contrato, te cuento que la negociación quedo con bajar del 40% inicial al 36% de margen de bonificación por todo el contrato y no solo cuando hasta cuando se cancelara el préstamo.
Por tal razón no es viable hacer esta modificación en el contrato.” • Mensaje de correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2014, a las 10:59 am, de Walter Quintero, que dice así: “Idalid Buenos dias Adjunto las modificaciones al contrato enviado por usted el dia 20 de noviembre.” • Mensaje de correo electrónico de fecha 20 de noviembre de 2014, a las 11:52:45 am, de Aive Idalid Lopez Calvo, al correo saswalterql@hotmail.com, con el asunto: “Contrato borrador EDS SAN NICOLÁS”, que dice así: “Buen día De acuerdo a conversación sostenida envío contrato de la eds SAN NICOLAS para su revisión.” • Mensaje de correo electrónico de fecha 4 de diciembre de 2014, a las 09:17 am, de Walter Quintero (saswalterql@hotmail.com), dirigido a las direcciones de correo electrónico de varios funcionarios de BIOMAX (a.torres@biocumbustibles.com.co; i.lopez@biomax.co; m.ayala@biomax.co, y d.gallego@biomax.co), que dice así: “Buenos días a todos Por medio del presente quiero aclarar los puntos que se trataron y acuerdo al que se llego el día 13 de diciembre 2013 en reunión sostenida con los señores Andres Torres, Mauricio Ayala, Diego Galleo en instalaciones de Biomax.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 1. Se duplicaba el galonaje de 9.000.000 a 18.000.000 de galones durante el termino de la oferta mercantil No. 0491 de 2010, es decir con un promedio mensual de venta correspondiente a 75.000 galones. 2. Se realizaría un PRESTAMO por $400.000.000, que serían cancelados en 60 cuotas de $10.200.000 aproximadamente. 3.
Se haría un descuento del 4% del margen mayorista, durante el tiempo de dicho préstamo, para ser amortizado a este, una vez cancelado este descuento volvería al distribuidor minorista ynuevamente seria del 40% correspondiente a la oferta mercantil No. 0491 de 2010. 4. El tiempo muerto de la amortización del crédito acordado erade dos meses. 5.
El cliente esquema Brinsk (7 días pago facturas). 6. “Tiempo de abanderamiento”: Este tiempo fue calculado para los18.000.000 de galones, que corresponde aproximadamente a 20 años NOTA: Estos son todos y cada uno de los puntos acordados en esta reunión; el préstamo de los $400.000.000 sería devuelto en un términode 5 años o menos según voluntad de pago; en ningún momento se hablo de hacer devolución de la inversión total, ni de el dinero desembolsado por abanderamiento hecho en la oferta mercantil No. 0491 de 2010, sino única y exclusivamente de los $400.000.000 como préstamo para ser reembolsados en las 60 cuotas que anteriormente se menciona.
Quedo atento a la espera de buenas noticias.” (énfasis añadido) En adición a lo anterior, el Tribunal encuentra también relevante lo acreditado en relación con uno de los elementos centrales de la renegociación que las partes llevaron a cabo, a saber, el mutuo dinerario que la convocada invocó como condicionamiento abusivo del suministro de combustibles, pero que según lo probado en realidad se realizó para suministrarle a ésta los recursos adicionales que manifestó requería para terminar la construcción y adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, y fue consentido por ella, sobre lo cual se traen aquí los siguientes apartes de la declaración de la representante legal de BIOMAX: “DR. ARRUBLA: Le pregunto, por favor, nos ha mencionado usted un par de préstamos o de mutuos, por qué no nos explica, ¿en qué consistieron, para qué era, cuáles fueron las circunstancias, qué tenía que ver con la obligación contractual? SRA. NIVIA: Claro que sí, entonces inicialmente en el 2010 cuando nosotros suscribimos el contrato de suministro se entrega $380 millones para que construya la estación de servicio, para que la ponga en punto, ese dinero no alcanzó, entonces cuando empezamos a renegociar otra vez el contrato nos manifiesta el cliente que necesita más dinero para completar la construcción. Lo que pasa es que en ese momento si nosotros incluíamos esos $400 millones adicionales que nos estaba solicitando el cliente dentro de nuestro Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 modelo económico no nos daba, o sea, el negocio nos daba perdida, entonces la única manera de poder contrarrestar eso era hacerlo a través de un contrato de mutuo, que por eso esos $400 millones tienen la misma, el contrato de mutuo tiene la misma fecha del contrato de suministro porque era la relación, era yo refinancio el contrato de suministro y por eso también se amplía el galonaje, porque por eso estamos dando $400 millones de pesos más, y con esos $400 millones en teoría era para que se terminara la estación de servicio.
Después cuando se hace otra vez la revisión de la inversión en el 2015 y don Walter sabe que los surtidores se revirtieron por lo que no se habían entregado en su momento en la estación de servicio, es que él nos dice que entonces no tiene surtidores y no tiene plata para los surtidores, y le hacemos el segundo mutuo por los $80 millones para que compre los surtidores, esa es la relación. O sea, todo lo que nosotros siempre estuvimos buscando a través de la inversión inicial en la oferta mercantil como en los otros dos mutuos fue colaborar para que se pudiera en punto la estación de servicio, porque nuestro negocio siempre es que la estación se construya, que salga adelante y que entre a operar, entonces lo que nosotros estábamos buscando era pues colaborar dando esa plata, esos dos mutuos y la otra inversión a través del contrato de suministro.”64 (énfasis añadido) En similar sentido, se traen los siguientes apartes del testimonio de ANDRÉS FERNANDO TORRES MARTÍNEZ, testigo pedido por ambas partes, quien como funcionario de BIOMAX participó en las conversaciones y negociaciones adelantadas con la sociedad convocada que dieron lugar a la suscripción del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”: “DR. VARÓN: ¿Y cómo entonces se desenvolvió esa segunda negociación con este cliente? SR. TORRES: En diciembre del 2013 yo ya había pasado a ser coordinador, había unos cambios ahí, estaba un ejecutivo que yo no manejaba, pero que obviamente yo seguía manejando la estación de servicio porque era mi responsabilidad en ese momento.
En las reuniones estuvieron otro coordinador en ese momento, fue también director comercial, que es Mauricio Ayala, y el ejecutivo que lo manejó en ese momento que fue Diego Gallego, pero que estuvo un tiempo muy corto y fue el que nos ayudó simplemente a hacer como la revisión. A esta reunión asistió él con su esposa, definitivamente nos comentó que no tenía los recursos para terminar la estación de servicio y que necesitaba una ayuda de Biomax.
Recuerdo tanto que anteriormente mi jefe en ese momento, Javier Plata, me decía, oiga, dígale cuánta plata necesita, que valore, que vaya un ingeniero y valore si son $100, $200, $300 y a la final él determinó que le faltaban $400 64 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 132 y ss. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 millones de pesos para terminar la estación de servicio y se trató de hacer un acuerdo u otra nueva negociación donde involucrara esos nuevos $400 millones de pesos y que fuera avalado por la compañía. DR. VARÓN: ¿Y qué ocurrió luego? SR. TORRES: Luego el señor, me acuerdo tanto que eso fue a finales de diciembre, a principio de año lo llamé para preguntarle qué pasó, dijo que no, que estaba mirando otras opciones, que ya le iba a salir una plata y se demoró un buen tiempo hasta que retornamos nuevamente aprobaciones de junta y demás, a mediados de septiembre, octubre del 2014.
Ya en noviembre del 2014 sale el nuevo contrato, se le entrega al cliente para su revisión, el cliente envía correos haciendo unas modificaciones, se les modifica. El 10 de diciembre el mismo cliente llama a la abogada que hizo el contrato, a la señorita Adriana Orjuela, está en correo de eso donde Adriana dice que acababa de hablar con el cliente, que le hizo otro cambio al contrato, el cliente termina firmando ese contrato si no estoy mal el 22 de diciembre del 2014, es decir, que tuvo casi un mes para revisarlo y se llegó a un nuevo acuerdo que fueron las dos condiciones en donde él aceptaba que lo anterior se había pagado completamente, estábamos a paz y salvo del anterior contrato.
DR. VARÓN: ¿Cómo eran esas nuevas condiciones del segundo contrato con respecto a las condiciones del primer contrato? SR. TORRES: Las condiciones era un contrato de 18 millones de galones, la misma cantidad de volumen, 75 mil galones, y un descuento del 36% de margen mayorista que con esa plata él cubría un préstamo, el préstamo de los $400 millones que se le iba a dar y si no alcanzaba esa plata él tenía que sacar de sus recursos para pagar.
DR. VARÓN: ¿Y a qué plazo? SR. TORRES: 20 años. DR. VARÓN: O sea, el volumen era el mismo, 75 mil galones, pero el plazo se dobló. SR. TORRES: En millones de galones sí, no en tiempo, pero sí en millones de galones. DR. VARÓN: ¿Y cómo se llegó a determinar que fueran esas condiciones? SR. TORRES: Porque financieramente se les dieron varias alternativas al cliente, me acuerdo una propuesta verbal, menos plata para que me fuera menos volumen, pero él decía que con $400, tenía que ser $400 para acabar la estación de servicio y corriendo modelo financiero porque este Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 es un negocio donde también hay que darle plata a los inversionistas, para que nos diera la rentabilidad necesaria por la compañía, esa era de las compañías que el cliente las vio, las vio viable y así aceptó la negociación.”65 (énfasis añadido) Los elementos probatorios reseñados en precedencia, evidencian que hubo una etapa previa a la suscripción del “CONTRATO DE CONCESION Y SUMINISTRO No- 00000201”, en la cual las partes discutieron y negociaron los nuevos términos de su relación comercial, que reemplazarían los de la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, luego de lo cual BIOMAX le remitió al señor WALTER QUINTERO LARA, representante legal de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S., el proyecto de documento contractual que reflejaba lo negociado y acordado, y éste lo revisó y formuló por escrito sugerencias de modificación, y luego de surtida esta etapa suscribió finalmente ese documento contractual, de manera voluntaria y consciente, sin reserva alguna, hechos estos que llevan al Tribunal a descartar que se hubiera presentado el alegado abuso de posición dominante contractual de la parte convocante para imponerle a la sociedad convocada el clausulado que ambas suscribieron el 22 de diciembre de 2014.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, y de otra parte, el Tribunal tiene las siguientes consideraciones sobre las cláusulas del documento contractual relativas al volumen de combustibles líquidos a adquirir por la parte convocada, y a la exclusividad en el suministro, Respecto de la obligación de adquirir los 18.000.000 de galones de combustibles, observa el Tribunal que las obligaciones que son propias del contrato de suministro, o que por esencia o por naturaleza hacen parte del objeto del mismo, no pueden tenerse per se como pactos ilícitos.
En ese sentido, el artículo 1501 del Código Civil, concordante con los artículos 822 y 864 del Código de Comercio, determina que son elementos de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales no tiene efecto, o deriva en un contrato diferente; y que son elementos de la naturaleza del contrato aquellos que no siendo esenciales en él, se entienden pactados.
Tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, el contrato de suministro tiene como elemento esencial: “Por un lado, la ejecución de prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Y por el otro, el cumplimiento de una contraprestación”66, con lo cual, hace parte de los elementos de la esencia del contrato de suministro la prestación de las cosas o servicios que correspondan al objeto del mismo.
En el presente caso, el denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, suscrito por las partes el 22 de diciembre de 2014, establece en su 65 Ibídem, folios 212 y ss. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 23 de Abril de 1993, MP Héctor Marín Naranjo. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Cláusula Segunda la delimitación del objeto a 18.000.000 de galones de combustible, lo cual en criterio del Tribunal constituye un elemento de su esencia, que determina el objeto material del suministro, a tal punto que aún si no se hubiere fijado la cantidad determinada o las bases para determinarla, esta sería suplida por la ley en los términos del artículo 969, numeral 4, del Código de Comercio, que dice así: “Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 4.
Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.” Tampoco ofrece reparo alguno de licitud el que en los contratos de concesión mercantil, particularmente los que se celebran por el distribuidor mayorista con el distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, se pacte un volumen de compra que el concesionario se obliga a comprar para revender, en contraprestación a la inversión hecha por el concedente para posibilitar la construcción y adecuación de la estación de servicio automotriz, respecto de la cual quien la realiza espera obtener un retorno económico, y por el privilegio que implica la reventa de bienes o servicios de una marca ya acreditada en el mercado.
De manera que por estos aspectos no encuentra procedente el Tribunal la excepción de nulidad por objeto ilícito fundada en haberse pactado en el “CONTRATO DE CONCESION Y SUMINISTRO No. N-0000201”, la obligación a cargo de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., de adquirir de BIOMAX 18.000.000 de galones de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Y en lo tocante con la exclusividad impugnada, se tiene que en la Cláusula Quinta, Parágrafo Primero, del documento contractual, se estipuló lo siguiente: “Parágrafo Primero. EXCLUSIVIDAD. Dando estricto cumplimiento al Decreto 4299 de 2005 modificado por los Decretos 1313 de 2007 y 1717 de 2008, durante el PLAZO DEL CONTRATO, EL CLIENTE se obliga a comprar a BIOMAX exclusivamente toda su necesidad de COMBUSTIBLES.” (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 4 reverso) Al respecto es necesario recordar que este tipo de pactos consiste en la limitación de la libertad contractual de una o de ambas partes para la celebración de determinados actos o contratos que en principio podrían llevar a cabo legítimamente, y que en tal virtud sólo pueden ser realizados con la parte a cuyo favor se establece la exclusividad.
En ese contexto, no debe perderse de vista que, según lo analizado atrás, en el presente caso las partes celebraron un contrato de suministro y un contrato de concesión mercantil para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, uno de cuyos atributos es la subordinación del concesionario a las pautas y restricciones impartidas por el concedente, entre ellas la de exclusividad que suele Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 exigirse como elemento indispensable para la colocación de los productos del concedente, sin que se entienda por ello que se trata de un acuerdo injusto para el concesionario.
Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “La jurisprudencia67 ha visto en esos pactos de exclusividad o de trato preferencial, una característica que suele estar acompañada de otros acuerdos que ´determinan la conducta del distribuidor, quien los soporta como una condición ineludible con miras a conseguir las utilidades derivadas de su labor de intermediación, pues es usual que por tratarse de bienes o servicios respecto de los cuales la marca, el lugar de procedencia, las condiciones de mercadeo, entre muchas otras condiciones, permiten vislumbrar aceptables márgenes de ganancia que hacen tolerables esas imposiciones´” (CSJ SC, 15 Dic 2006, Rad. 1992-09211).
Se reitera aquí que no es extraño a los contratos de concesión mercantil que el concesionario se obligue a adquirir, usualmente con exclusividad, determinada cantidad de bienes o servicios en contraprestación al derecho que se le concede de vender bienes o promover servicios bajo una marca que ya tiene posicionamiento en el mercado, situación que beneficia al concesionario en la medida que no tiene que hacer esfuerzo para acreditar o posicionar la marca sino tan solo para destinar su establecimiento y organización a la venta de los productos o servicios bajo enseñas comerciales conocidas.
Por su parte, el régimen legal del contrato de suministro, en el artículo 978 del Código de Comercio68, remite a las regulaciones especiales del Gobierno cuando la prestación que es objeto del contrato de suministro se encuentra reglamentada, como ocurre en el caso de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. En cuanto se refiere específicamente a la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, y conforme a lo dispuesto en el artículo 978 del Código de Comercio, la validez del pacto de exclusividad que nos ocupa debe analizarse también a la luz de la reglamentación especial contenida en el Decreto 4299 de 2005 –modificado por los Decretos 1333 de 2007 y 1717 de 2008-, aplicable en el presente caso, bajo la cual los distribuidores minoristas deben abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas, como expresamente lo establece el artículo 22, numeral 11, que dice así: “Artículo 22.
Obligaciones de los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio. El distribuidor minorista a través de estaciones de servicio, tiene las siguientes obligaciones, según corresponda: (…) 11. Abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas.” (énfasis añadido) 67 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 30 de septiembre de 2015, MP Ariel Salazar Ramírez.
SC13208-2015. Radicación nº 11001-31-03-014-2004-00027-01. 68 Código de Comercio, art. 978: “Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos.” Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Anota el Tribunal que el “CONTRATO DE CONCESION Y SUMINISTRO No. N- 0000201”, fue suscrito en vigencia y de conformidad con el Decreto 4299 de 2005, y que la génesis del mismo correspondió, en particular, al cumplimiento de la disposición del artículo 15 en cuanto a la obligación del distribuidor mayorista de: “Abstenerse de vender combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuidores minoristas con los cuales no se tenga un contrato de suministro y consecuentemente, no tengan exhibida su marca comercial.” Lo anterior también en concordancia con el artículo 21 de la misma normativa que ordena: “Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) (…) deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, para lo cual deberá presentar los siguientes documentos: A. Estación de servicio automotriz: (…) 8.
Demostrar que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea también distribuidor mayorista.” Adicionalmente, se observa que el numeral 14 del artículo 22 del Decreto 4299 de 2005 dispone que el distribuidor minorista, a través de estaciones de servicio, tiene las obligaciones de: “Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz.
Así mismo, no podrá vender combustibles de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida.” Amén de lo anterior, en lo tocante con las alegadas “condiciones vitalicias”, el Tribunal observa que si bien en este caso la duración de la relación negocial no se sujetó a un plazo determinado, en la cláusula Décima Tercera del documento contractual se estipuló que sería: “[E]l TIEMPO QUE REQUIERA EL CLIENTE para que este compre a BIOMAX un total de DIECIOCHO MILLONES (18.000.000) DE GALONES, contados a partir de la compra del primer galón; sin embargo, se contará como primer galón, aquel que se compre a BIOMAX después de la fecha de suscripción del presente contrato”, y en la Cláusula Segunda se aludió a un volumen estimado mensual de 75.000 galones, elementos estos a partir de los cuales se tendría una duración estimada de 20 años, variable en función del volumen de compra mensual de combustibles líquidos derivados del patróleo, de modo tal que las partes acordaron unas pautas específicas de cantidades que le permitían a ambas, y en especial a la sociedad convocada, estimar la duración de su nexo con la convocante, que no por ser prolongado o de largo plazo puede calificarse como Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 vitalicio, máxime cuando el legislador no ha establecido límites temporales para los contratos de suministro y de concesión mercantil.
En este proceso se estableció que la cantidad de 18.000.000 de galones de combustibles líquidos derivados del petróleo, estipulada en el documento contractual, se determinó en función de la inversión realizada por BIOMAX para desarrollar el proyecto de negocio con la convocada, y de los volúmenes de combustibles requeridos para que la convocante pudiera recuperar dicha inversión con el correspondiente retorno, de acuerdo con su modelo de negocio69, habida cuenta del retraso significativo que la convocada registraba para iniciar la operación de la estación de servicio, Al respecto, además del testimonio de ANDRÉS FERNANDO TORRES MARTÍNEZ, atrás citado, el señor JOSÉ GABRIEL VENGOECHEA JARAMILLO, testigo pedido por ambas partes, declaró lo siguiente: “SR. VENGOECHEA: Sí. En el año 2014 una estación en tiempos normales con los recursos, con los permisos, una estación debe estar listar en noventa días, estos son los tiempos normales de ejecución, en el año 2014 la estación no estaba terminada y adicionalmente sale un requerimiento de auditoría y le pregunta a la compañía, qué pasó con ese recurso que se desembolsó en el 2010 y por qué no ha entrado a producir.
Sé que se sientan a hablar con el señor Walter Quintero y lo hacen, la persona que no está en este momento que era el gerente comercial o el vicepresidente comercial, y el equipo que él tenía en ese momento llegan a que se necesitan unos recursos adicionales para poder entregar la estación. En ese momento se le entregan unos recursos adicionales, tengo entendido que son por el orden de $400 millones y se modifica el contrato, la viabilidad del negocio, el modus operandi del negocio es los recursos todos van a ser amortizados en una vialidad financiera con 69 El modelo de negocio de BIOMAX, fue descrito por el testigo JOSÉ GABRIEL VENGOECHEA JARAMILLO, así: “DR. VARÓN: Muchas gracias, doctor Ladino. Antes de concederle la palabra al doctor Iregui, yo quisiera preguntarle la testigo lo siguiente: ¿usted nos podría, por favor, describir de manera general en qué consiste el modelo de negocio que Biomax tiene o tenía en ese momento cuando estableció la relación con la sociedad demanda, que cómo era el modelo de negocio establecido por Biomax para ese tipo de estaciones de servicios si nos puede contar en qué consistía? SR. VENGOECHEA: Sí, el modelo de negocio, nosotros hacemos una propuesta comercial basados en una viabilidad economía, basados en unos económicos hacemos una viabilidad, esa viabilidad se basa en una estimación de volumen y detrás de los volúmenes obtienen unas erogaciones, unas inversiones de capital, entonces los contratos se hacen basados en proyección de galones en el tiempo e inversiones, ese es el modelo de negocio de la compañía. Hacemos una estimación de volúmenes de acuerdo al área de influencia, de acuerdo a la ubicación, de acuerdo a la vida, se hacen unas estimaciones a esos volúmenes que se estiman se les asignan unos recursos y al interior de la compañía lo que se espera y esperamos unos retornos y unas tasas, y unos valores presentes esperados en el tiempo, ese es el modelo de negocio, una estimación en tiempo y en volumen con un capital y hay un capítulo que son unas inversiones adicionales, que son a cuenta y riesgo de la compañía, que son todos los gastos de señalización, imagen, identificación, avisos y demás.” (énfasis añadido) Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 galones en el tiempo, entonces se modifica el contrato, se le entregan los recursos para que él siga en el proceso de terminación de la estación de servicio y algo importante para la compañía es que le entrega una garantía real porque es la misma estación para respaldar las inversiones que se estaban haciendo, que se habían hecho.”70 (énfasis añadido) Así mismo, el Tribunal considera que la parte convocada, en su calidad de sociedad comercial que pretendía construir, adecuar y operar una estación de servicio automotriz, y en el marco de los deberes generales de todo contratante de obrar de manera prudente y diligente, y de buena fe, tenía la carga de evaluar como un buen hombre de negocios puesto en similares circunstancias lo haría, si estaba o no en capacidad de adquirir y revender el referido volumen de combustibles líquidos derivados del petróleo, que en su defensa glosa como excesivamente alto, antes de proceder a suscribir como lo hizo, sin salvedad, el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
Así las cosas, en cuanto a los pactos de exclusividad en los contratos de concesión, se advirtió que estos no solo son admisibles sino usuales, en función del interés del concedente para una colocación mayor de sus productos o de la prestación de sus servicios, a través de otorgarle al concesionario el derecho a vender productos o promover servicios de una marca acreditada, a integrarse a su red de distribución y a obtener su remuneración por la reventa.
Finalmente, como se analizó, en el marco regulatorio especial propio de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, la exclusividad, contrario a ser sancionada por la ley, es una exigencia expresa de la regulación para los distribuidores minoristas, cuya legalidad fue examinada por el Consejo de Estado que la encontró ajustada a derecho, con lo cual, una estipulación en tal sentido, como la incluida en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”, no surge de la sola voluntad de las partes, o de la imposición de una de ellas, sino que es la manifestación contractual de una prohibición legal para los distribuidores minoristas y en esa medida implica una limitación justificada tanto para estos como para los distribuidores mayoristas.
Por lo expuesto a lo largo de este acápite, no encuentra el Tribunal que los contratos de concesión mercantil y de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, recogidos en el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201” estén afectados de nulidad absoluta por objeto ilícito, y se declarará, por tanto, no probadas las excepciones denominadas “NULIDAD DEL CONTRATO POR OBJETO ILICITO, ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA” y “ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL”, propuestas en la contestación a la reforma de la demanda.
5.2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO 70 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 195. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Procede el Tribunal a estudiar la excepción de contrato no cumplido formulada por la parte convocada. La prosperidad de la excepción de contrato no cumplido supone la concurrencia de varios requisitos.
Por un lado, se exige que el contratante que pretende la resolución o terminación del contrato bilateral en ejercicio de la acción derivada de la condición resolutoria tácita, no hubiere cumplido sus prestaciones ni se hubiere allanado a cumplirlas. Por otro lado, es necesario: “a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado en primer lugar a ejecutar sus obligaciones, de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo”71.
En este sentido, el artículo 1609 del Código Civil señala que: “[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos.” Así, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la excepción de contrato no cumplido procede en aquellos eventos en los cuales: “[e]l demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía”72.
La parte convocada aduce, en esencia, que BIOMAX incumplió sus compromisos contractuales, circunstancia que se traduce en la imposibilidad de esta última de pretender, con vocación de prosperidad, la resolución del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, al tiempo que faculta a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., para invocar como medio exceptivo la excepción de contrato no cumplido.
Particularmente, la convocada alega que BIOMAX incumplió dos obligaciones, a saber: (i) la no entrega del total de la inversión ofrecida en la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, del 3 de mayo de 2010, y; (ii) la no entrega o pago de los surtidores o dispensadores.
A continuación, el Tribunal se pronunciará respecto de cada una de las obligaciones antes señaladas, indicando desde ahora que no se encuentra probado que las mismas hubieren sido incumplidas por parte de BIOMAX. 5.2.1. La no entrega del total de la inversión ofrecida en la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, del 3 de mayo de 2010 La convocada sostiene que BIOMAX incumplió con su obligación de entregar a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., la totalidad de la inversión equivalente a la suma de $380.000.000, en los términos de la oferta 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 11 de octubre de 1977. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de noviembre de 1978. En igual sentido, ver las sentencias SC de 04 de septiembre de 2000, rad. 5420; SC4420 de 2014, rad. 2006-00138, y SC6906 de 2014, rad. 2001-0030701. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, de fecha 03 de mayo de 2010, inversión que fue incorporada por el acuerdo de las partes en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
Observa el Tribunal que en el considerando 5º del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, la parte convocada reconoce que recibió de BIOMAX la totalidad de la inversión, declarando a esta última a paz y salvo en el cumplimiento de esta obligación, en los siguientes términos: “Que BIOMAX S.A. hizo entrega a entera satisfacción de CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S., hoy ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., de la totalidad de la inversión contemplada en la mencionada oferta mercantil, sus documentos anexos, modificatorios y/o complementarios, representada en los bienes y/o equipos correspondientes, y en consecuencia, mediante la suscripción del presente documento, declaran a paz y salvo a BIOMAX en el cumplimiento de esta obligación.” 73 De manera adicional, en la Cláusula Tercera del referido documento contractual se estipuló: “BIOMAX entregó a EL CLIENTE, bajo los términos de la Oferta Mercantil que acá se reemplaza, los bienes y/o equipos relacionados en el Acta de Entrega y/o demás documentos anexos y/o registros contables, que hacen parte integral de la oferta mencionada, y los cuales EL CLIENTE, mediante la suscripción del presente documento, declara haber recibido a entera satisfacción y en consecuencia declara a paz y salvo a BIOMAX en el cumplimiento de esta obligación.”74 Como puede constatarse con el clausulado del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, la convocada reconoce en forma expresa haber recibido de BIOMAX la inversión ofrecida.
Por otro lado, encuentra el Tribunal que en el expediente obran otros elementos probatorios, que junto con el dictamen pericial rendido por el perito Jega Accounting House Ltda (folio 297 y s.s., del C. Pruebas 1), páginas 17 a 20, acreditan que BIOMAX dio cumplimiento a esta obligación en la forma como a continuación se indica: • El 20 de agosto de 2010, BIOMAX realizó un pago por valor de $65.000.000, tal como consta en el comprobante de egreso No. 2444775 y fue confesado por la convocada en la respuesta al hecho 5º de la demanda reformada.
Asimismo, lo manifestó el señor Walter Quintero Lara, representante legal de 73 Cuaderno de Pruebas No 1, Folio 2 reverso 74 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 4. 75 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 117 CD MM Exhibicion documental Biomax”, carpeta denominada “Soportes Inversión”, archivo titulado “Egresos soporte de los desembolsos de inversion EDS San Nicolas Hmanos Quindi.pdf”, página 1.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 la convocada, en comunicación de fecha 27 de junio de 2020 dirigida a Jega Accounting House Ltda76. • El 01 de octubre de 2010, BIOMAX realizó un pago por valor de $30.000.000, tal como consta en el comprobante de egreso No. 2529877 y fue confesado por la convocada en la respuesta al hecho 5º de la demanda reformada.
Además, así lo manifestó el señor Walter Quintero Lara, representante legal de la convocada, en comunicación de fecha 27 de junio de 2020 dirigida a Jega Accounting House Ltda. • El 12 de noviembre de 2010, BIOMAX realizó un pago por valor de $55.000.000 ($56.073.293 sin retenciones), tal como consta en el comprobante de egreso No. 2606278 y fue confesado por la convocada en la respuesta al hecho 5º de la demanda reformada.
Así también lo manifestó el señor Walter Quintero Lara, representante legal de la convocada, en comunicación de fecha 27 de junio de 2020 dirigida a Jega Accounting House Ltda. • El 14 de diciembre de 2010, BIOMAX realizó un pago por valor de $60.000.000 ($61.170.865 sin retenciones), tal como consta en el comprobante de egreso No. 2663179 y fue confesado por la convocada en la respuesta al hecho 5º de la demanda reformada.
Asimismo, así lo manifestó el señor Walter Quintero Lara, representante legal de la convocada, en comunicación de fecha 27 de junio de 2020 remitida a Jega Accounting House Ltda. • El 29 de diciembre de 2010, BIOMAX realizó un pago por valor de $ 1.577.376 ($1.600.000 sin retenciones), para cancelar la factura No. 0336 de 01 de diciembre de 2010, de SUSANA ARIAS Ch.80, por concepto de transporte de dos tanques en fibra de vidrio.
De esta transferencia da cuenta el comprobante de egreso No. 2698981. • El 21 de febrero de 2011, BIOMAX realizó un pago por valor de $30.000.000, tal como consta en el comprobante de egreso No. 2792882, para pagar la factura de venta No. 0003 de CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S.83 Además, la convocada confesó haber recibido este valor en la respuesta al hecho quinto de la demanda reformada. • El 24 de febrero de 2011, BIOMAX realizó un pago por valor de $53.765.920 ($60.320.000 sin retenciones) a la empresa FIBRATANK, correspondiente al pago de la factura No. 2512 del 10 de noviembre de 201084, por concepto de dos tanques en fibra de vidrio.
De esta transferencia da cuenta el comprobante de egreso No. 2801885. Por su parte, la convocada confesó 76 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 329 MM ANEXOS ELECTRONICOS BIOMAX-EDS JULIO 31”, carpeta denominada “ANEXO ELECTRONICO No 4” archivo intitulado “Carta junio 27 (sic) aclaratoria Camara de Comercio firmada”. 77 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 117 CD MM Exhibicion documental Biomax”, carpeta denominada “Soportes Inversión”, archivo titulado “Egresos soporte de los desembolsos de inversion EDS San Nicolas Hmanos Quindi.pdf”, página 4. 78 Ibídem, página 9. 79 Ibídem, página 12. 80 Ibídem, página 16. 81 Ibídem, página 15. 82 Ibídem, página 19. 83 Ibídem, página 20. 84 Ibídem, página 26. 85 Ibídem, página 23.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 haber recibido este valor en la respuesta al hecho quinto de la demanda reformada. • El 24 de febrero de 2011, BIOMAX realizó un pago por valor de $59.969.680 ($67.280.000 sin retenciones) a la empresa FIBRATANK, correspondiente al pago de la factura No. 2549 de 25 de noviembre de 201086, por concepto de tres dispensadores (surtidores) de combustible marca Wayne 3384D, 3387D y 3394D.
De esta transferencia da cuenta el comprobante de egreso No. 2801887. • El 24 de febrero de 2011, BIOMAX realizó un pago por valor de $10.000.000 a la compañía Americana de Eléctricos por instrucciones del señor Walter Quintero Lara, tal como consta en el comprobante de egreso No. 2804288 y en la carta de fecha 1º de febrero de 201189, y fue confesado por la convocada en la respuesta al hecho 5º de la demanda reformada.
Así también lo manifestó el señor Walter Quintero Lara, representante legal de la convocada, en comunicación de fecha 27 de junio de 2020 dirigida a Jega Accounting House Ltda. • El 24 de marzo de 2011, BIOMAX realizó un pago por valor de $27.000.000, tal como consta en el comprobante de egreso No. 2855590, correspondiente al pago de la factura de venta No. 005 de CENTRO EMPRESARIAL Y ESTACIONES DE SERVICIO SAN NICOLÁS S.A.S.91 Así las cosas, tiene el Tribunal que, para el 22 de diciembre de 2014, fecha de suscripción del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, BIOMAX había entregado por concepto de inversión la suma de $408.444.158, situación que se corresponde con lo dispuesto en la Cláusula Tercera precitada.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, se evidenció que en el año 2015 la convocante solicitó a la empresa FIBRATANK la devolución del dinero correspondiente a la compra de los tres dispensadores de combustible correspondientes a la factura No. 2549 de 2010, debido a que los equipos nunca fueron entregados a la ESTACIÓN DE SERVICIO.
Por lo anterior y con el propósito de completar la inversión, BIOMAX efectuó las siguientes dos operaciones: § El 28 de julio de 2015, por solicitud de los señores Walter Quintero Lara y Luisa Fernanda Quintero Díaz, representantes legales de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., elevada a través de comunicación de fecha 14 de julio de 201592, BIOMAX procedió a cruzar el valor de $30.827.989 al crédito No. E-00000084, a cargo de la convocada. § El 30 de julio de 2015, BIOMAX realizó un pago por valor de COP$8.007.850, previa solicitud de fecha 14 de julio de 2015 presentada por la señora Luisa 86 Ibídem, página 24. 87 Ibídem, página 23. 88 Ibídem, página 27. 89 Ibídem, página 28. 90 Ibídem, página 30. 91 Ibídem, página 32. 92 Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 117 CD MM Exhibicion documental Biomax”, carpeta denominada “Soportes Inversión”, archivo intitulado “Carta aplicacion credito LP”. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Fernanda Quintero Díaz en representación de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S.93 Se observa entonces que BIOMAX canceló en total la suma de $379.999.997 y, por consiguiente, cumplió en lo esencial con la obligación consistente en entregar la inversión ofrecida en la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, de fecha 03 de mayo de 2010, incorporada por el acuerdo de las partes en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
Finalmente, el Tribunal no encuentra acreditado el hecho consistente en que la inversión ofrecida fuera incrementada a la suma de $425.000.000, tal como lo manifestó la parte convocada. 5.2.2. La no entrega de los surtidores o dispensadores de combustible La convocada sostiene que, dentro de la inversión ofrecida por la sociedad convocante, esta última se obligó de manera concreta a la entrega de los surtidores o dispensadores de combustible necesarios para la adecuación y puesta en marcha de la ESTACIÓN DE SERVICIO.
Por lo tanto y atendiendo a que a la fecha no se ha realizado la entrega de los equipos, la convocada no ha procedido, a su turno, con el cumplimiento de sus obligaciones. No advierte el Tribunal que en virtud del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, BIOMAX se hubiere obligado a entregar los surtidores o dispensadores de combustible como parte de la inversión ofrecida.
Incluso, como se indicó anteriormente, ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., declaró a paz y salvo a la convocante por esta última obligación, quien en efecto entregó en dinero la suma de $379.999.997, según lo acreditan las pruebas reseñadas en el acápite precedente. Por lo anterior, resulta improcedente alegar el incumplimiento de la pretendida obligación consistente en hacer entrega de los surtidores o dispensadores de combustible, pues la sociedad BIOMAX no se obligó particularmente a ello, sino a realizar la inversión ofrecida, circunstancia esta última que ha quedado debidamente acreditada.
En consecuencia, encuentra el Tribunal que no se reúnen los requisitos que permitan tener por acreditada la excepción de contrato no cumplido, en la medida que la convocante cumplió con su obligación de entregar la inversión ofrecida. Por otro lado, se observa que las otras obligaciones a cargo de BIOMAX contempladas en la cláusula 20.4 del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, tales como la de realizar el suministro del volumen mínimo de combustibles, identificar a la ESTACIÓN DE SERVICIO con su marca e imagen corporativa y emitir 93 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio “119053 PRUEBAS No 1 FOLIOS 117 CD MM Exhibicion documental Biomax”, carpeta denominada “Soportes Inversión”, archivo titulado “Egresos soporte de los desembolsos de inversion EDS San Nicolas Hmanos Quindi.pdf”, página 37.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 las facturas correspondientes, se encontraban sometidas al cumplimiento previo de ciertas obligaciones a cargo de la sociedad convocada. Se declarará, por tanto, no probada la excepción de contrato no cumplido.
5.3. EXCEPCIÓN DE “INEXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS” La convocada manifiesta que la obligación contenida en la Cláusula Quinta del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, consistente en adquirir el combustible de BIOMAX, no es exigible. Concretamente, señala que esta obligación “depende de una condición, que como quedo pactado, era la construcción de la Estación de Servicio y el cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos para su operación”.
En relación con la naturaleza de la obligación de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., de adquirir de BIOMAX los galones de combustibles convenidos en la cláusula segunda del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, encuentra el Tribunal que no le asiste razón a ésta en cuanto que la misma sea de carácter condicional.
El artículo 1530 del Código Civil dispone que “es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”94. En este sentido, ni la obligación de realizar la construcción y las adecuaciones necesarias en la ESTACIÓN DE SERVICIO para ponerla en funcionamiento (Cláusula Tercera, numeral 3.3.), ni la obligación de adelantar los trámites y gestiones necesarias para la obtención de los permisos, licencias y autorizaciones requeridos para ejercer la actividad de distribución minorista de combustibles (Cláusula Décima Sexta, numeral segundo, viñeta novena), constituyen hechos futuros e inciertos de los cuales dependa la exigibilidad de la obligación de adquirir el combustible.
Ello es así por cuanto, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Para la ciencia del derecho privado, únicamente es obligación condicional la que subordina su existencia o su extinción a un acontecimiento futuro e incierto. Por lo tanto, los elementos constitutivos de la obligación condicional, son: 1º La necesidad de un acontecimiento futuro e incierto; 2º La sujeción de la obligación a este acontecimiento, y 3º El carácter voluntario, o sea convencional, de esta dependencia. Ninguno de estos factores se dan en el presente caso.
En efecto. El acontecimiento futuro e incierto no puede consistir en una obligación sino en un hecho. La sujeción de una obligación a otra no constituye ese acontecimiento fáctico. La 94 Cuaderno Principal No. 1, folios 237. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 dependencia de las dos prestaciones no obedece a la voluntad de las partes sino a la naturaleza de ellas, dado el contrato que las originó”95.
(énfasis añadido) Por consiguiente, para el Tribunal los pretendidos hechos futuros e inciertos en los cuales la convocada fundamenta la presente excepción no son tales, sino verdaderas obligaciones, por demás puras y simples a su vez, por no haberse sometido a plazo o condición, y, por ende, de exigibilidad inmediata, que suponen el despliegue de una serie de actuaciones por parte de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., en forma diligente y oportuna.
Ahora, si bien la adquisición del combustible a BIOMAX por parte de la convocada dependía del cumplimiento previo de las obligaciones contenidas en las precitadas Cláusula Tercera, numeral 3.3., y Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena, del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, lo cierto es que estas últimas obligaciones a cargo de la convocada no fueron atendidas diligentemente, aspecto este que el Tribunal analiza a espacio más adelante al ocuparse de las pretensiones de la demanda reformada.
Así, el incumplimiento imputable de estas obligaciones permite predicar, de igual manera, el incumplimiento culposo de la parte convocada de su obligación de adquirir el combustible a BIOMAX, no siendo dable a la convocada alegar su inexigibilidad precisamente escudándose en su propio incumplimiento. Tampoco encuentra el Tribunal que las obligaciones de la convocada sean inexigibles atendiendo a que: “es el mismo demandante BIOMAX S.A., quien ha incumplido sus obligaciones esenciales, como es la entrega total de la inversión ofrecida y de los equipos”96.
BIOMAX, como se señaló en el acápite correspondiente a la excepción de contrato no cumplido, cumplió en lo esencial con la obligación de entregar la inversión ofrecida en los términos de la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, de fecha 03 de mayo de 2010, luego incorporada por acuerdo de las partes al “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00201”, y no se obligó a entregar a la convocada los equipos que ésta echa de menos. Adicionalmente, señala la convocada que: “la constitución en mora es otra de las condiciones de la cláusula penal, de manera que hasta que la obligación principal no entre en mora no puede exigirse la pena”97, refiriéndose a la inexigibilidad de la cláusula penal y no ya a la de sus propias obligaciones.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 30 de mayo de 1938. M.P. Juan Francisco Mujica. 96 Cuaderno Principal No. 1, folios 237. 97 Ibídem. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituír en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.
De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento éste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil”98 Así las cosas, de manera general, la cláusula penal se torna exigible en el momento en que el deudor incumplido adquiere, al tiempo, la calidad de deudor moroso.
En este sentido, el artículo 1608 del Código Civil dispone que “[e]l deudor está en mora: 1º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2º) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º) En lo demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
En vista de que las obligaciones de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., no se sometieron a condición o a plazo, deviene necesaria la reconvención judicial para que opere la constitución en mora. Por lo tanto y en concordancia con el artículo 94 del Código General de Proceso, según el cual: “[l]a notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin”, es posible afirmar que la sociedad convocada ha sido constituida en mora desde la notificación del auto de fecha 18 de diciembre de 2019, a través del cual el Tribunal resolvió admitir la demanda, a partir del día 10 de enero de 2020.
Por otro lado, no considera el Tribunal que BIOMAX ha debido agotar el procedimiento de que trata el parágrafo de la Cláusula Vigésima Segunda del contrato, que regula una hipótesis distinta a la que aquí se discute, cual es la terminación unilateral y anticipada del contrato por incumplimiento de la convocada. Por lo expuesto, se declarará no probada la excepción denominada “INEXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS”. 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 10 de julio de 1995. Exp. 4540. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
5.4. EXCEPCIÓN DE “MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER Y FUERZA MAYOR” En primer lugar, señala la convocada que, “el suministro objeto de los contratos, dependía del cumplimiento de varias condiciones u obligaciones de hacer, que debían verificarse previamente, para iniciar con el suministro del primer galón, al no haberse verificado el cumplimiento de esa condición u obligaciones de hacer, no entró en vigencia contrato de suministro, puesto que no se ha certificado ni obtenido a la fecha el código SICOM para poder operar la Estación de Servicio”99.
Añade que, por consistir la construcción de la estación de servicio y la realización de los trámites para obtener los permisos necesarios para desempeñarse como distribuidor minorista de combustible, en obligaciones de hacer, BIOMAX únicamente puede pretender alguna de las tres alternativas contempladas en el artículo 1610 del Código Civil, a saber: “1.
Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. No obstante, olvida la parte convocada que el artículo 870 del Código de Comercio habilita al contratante cumplido para solicitar, en ejercicio de la acción derivada de la condición resolutoria tácita, la resolución o la terminación del contrato con la indemnización compensatoria de los perjuicios que hubiere sufrido por causa del incumplimiento.
Así, el referido artículo dispone que “[e]n los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. Por consiguiente, no encuentra el Tribunal que los coligados contratos de suministro y de concesión mercantil celebrados por las partes no hubieran entrado en vigencia, siendo como son negocios jurídicos mercantiles consensuales, y encontrándose acreditados sus elementos de existencia (consentimiento de las partes y objeto), ni que, ante la mora de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., en el cumplimiento de las obligaciones antes relacionadas, BIOMAX “solo pueda pretender cualquiera de las tres cosas que autoriza el artículo 1610 del C.C.”, toda vez que como se señaló, la resolución o terminación del contrato constituye otra de las alternativas disponibles al contratante cumplido.
En segundo lugar, reitera la convocada que el suministro de que trata la cláusula segunda del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00201” dependía del cumplimiento de varias “condiciones u obligaciones de hacer”. En este punto, el Tribunal se remite a lo expuesto en el capítulo correspondiente a la excepción denominada “INEXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS”.
Adicionalmente, aduce la parte convocada que el incumplimiento de BIOMAX en sus obligaciones de entregar la totalidad de la inversión ofrecida y los surtidores, condujo 99 Cuaderno Principal No. 1, folios 238 Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., a una circunstancia de fuerza mayor, impidiéndole finalizar la construcción y adecuación de la estación de servicio y cumplir con los requisitos técnicos que requería para adelantar los trámites para obtener los permisos, licencias y autorizaciones necesarios ante las autoridades competentes.
Sobre el particular, reitera el Tribunal que dentro del proceso se acreditó que BIOMAX cumplió en lo esencial con su compromiso de entregar la inversión ofrecida, y no se obligó a entregar a la convocada los surtidores de combustible que ésta echa de menos, circunstancias por sí solas suficientes para negar la excepción de fuerza mayor que propone la convocada.
La fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, “es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. La jurisprudencia y la doctrina desde antaño han establecido los requisitos que debe reunir un determinado hecho para ser constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.
En este sentido, el hecho constitutivo de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser irresistible, imprevisible y externo al círculo de control del deudor (exterioridad). En relación con el requisito de la exterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha señalado100: “Más recientemente, la Sala, después de historiar la jurisprudencia, ha concluido “que, para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, a más de ser imprevisible e irresistible, “debe obedecer a una causa extraordinaria, ajena al agente, a su persona o a su industria” (Cas.
Civ., sentencia de 3 de marzo de 2004, expediente No. C-7623; se subraya). Como lo dejó definido la Corte en las sentencias al inicio de estas consideraciones memoradas, la referida causa de exoneración de la responsabilidad “no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998)” (…) Y es que, ciertamente, en la comprensión técnica del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, no puede desconocerse el requisito anteriormente mencionado –exterioridad o ajenidad-, aun cuando en ocasiones no se lo mencione expresamente, tal vez por considerarlo obvio, pues dicho elemento estructural de la figura se desprende de la misma consideración del concepto de factor extraño, que por definición implica que 100 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 29 de abril de 2005, MP Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Expediente No. 0829-92. ““(…), un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración…” (se subraya).
De suyo que, como también allí mismo se destacó, “un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable” (Cas.
Civ. Sentencia del 29 de abril de 2005, Expediente No. 0829-92; se subraya”). Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 una causa enteramente ajena a la originada por el presunto responsable interrumpe el proceso ya iniciado, e “impide que desarrolle su propia eficacia causal, sustituyéndola por la suya propia””.
Como se observa, la fuerza mayor o el caso fortuito no puede configurarse en aquellos casos en los cuales la culpa del deudor tenga alguna incidencia causal en el incumplimiento de la obligación a su cargo o la producción del daño. Por lo anterior, estima el Tribunal que los hechos aducidos por la convocada no tienen la virtualidad de configurar una fuerza mayor o caso fortuito.
Primero, porque BIOMAX en efecto entregó la inversión ofrecida, y no se obligó a entregar los equipos que la convocada echa de menos. Segundo, porque la no obtención de la certificación, del código SICOM, del concepto técnico de ubicación, entre otros, no constituyen hechos externos a la convocada, imprevisibles e irresistibles. La gestión de los permisos, licencias y autorizaciones necesarios era imputable a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., quien tenía la obligación de realizar los trámites en forma diligente, en virtud de lo estipulado al respecto en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
Sin embargo, como quedó acreditado, la convocada no desplegó las actuaciones requeridas para dar cumplimiento a las obligaciones contempladas en la Cláusula Tercera, numeral 3.3., y en la cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena, aspecto en el cual se profundiza más adelante. En vista de lo anterior, el Tribunal procederá a declarar no probada la excepción denominada “MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER Y FUERZA MAYOR”.
5.5. LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INCUMPLIMIENTO POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 973 DEL C. CIO Y POR SER DESPROPORCIONADA, INEQUITATIVA E INJUSTA, CLAUSULA PENAL ENORME ART. 1603” Bajo este acápite y con fundamento en los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, la parte convocada pretende que el Tribunal anule o reduzca la que considera una “cláusula penal enorme”, que además considera abusiva y para el efecto advierte: “Como se puede apreciar, la ley permite pedir la reducción de la cláusula penal en los eventos señalados en el artículo transcrito, distinguiendo entre los casos en los que el objeto de la obligación es el pago de una cantidad determinada, caso en el cual el legislador fija el límite aplicable al cual puede pedir el deudor que se reduzca la pena, y los casos en los que la obligación es de valor inapreciable o indeterminado, evento en el cual el legislador le Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 otorga al juez la potestad de reducirla si le parece enorme atendidas las circunstancias”101.
Se refiere la excepcionante al pacto señalado en el capítulo X ESTIMACIÓN DE PERJUICIOS, Cláusula Vigésima Novena, que indica: “Para efectos de indemnizar a BIOMAX por los perjuicios causados con ocasión de no haber adquirido el volumen total de combustibles, EL CLIENTE pagará a BIOMAX el monto que resulte de multiplicar el valor del margen señalado por el Ministerio de Minas o la autoridad competente para el distribuidor mayorista por los volúmenes dejados de adquirir a BIOMAX.
Para el cobro de la indemnización aquí pactada, bastará la sola declaración de BIOMAX, según el caso, sin necesidad de requerimiento alguno para constituir en mora, para lo cual el presente Contrato presta mérito ejecutivo.”102 Complementa la convocada la argumentación de la excepción señalando: “Por lo que se debe desatender ese tenor literal de la estipulación contractual, por lo odioso -al ser como es un contrato bilateral, que permite calificar la misma como una cláusula abusiva, en razón a que esa literalidad generaría un desequilibrio jurídico injustificado en el contrato, contrario al principio de la buena fe contractual.”103 Lo primero que advierte el Tribunal con relación a la cláusula que se analiza, es como las partes omiten en su contrato calificarla expresamente como una cláusula penal, y la misma demandante se cuida de catalogarla de tal manera en sus pretensiones.
Es la parte resistente a la demanda la que le otorga tal calificación en la excepción que propone para pedir su nulidad o que el Tribunal la considere como abusiva a fin de obtener su reducción. Al tenor del artículo 1592 del Código Civil, “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
La lectura atenta de la disposición contractual en estudio permite observar que comienza por señalar que se trata de la fórmula convenida: “Para efectos de indemnizar a BIOMAX por los perjuicios (…)”, es decir, establece una forma para liquidar el valor de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacion de adquirir combustible, en cabeza del distribuidor minorista, ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. A este respecto señala la doctrina104: 101 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 241. 102 Ibidem, folios 9 reverso y ss. 103 Ibídem. 104 GOMEZ CALERO, JUAN.
Contratos Mercantiles con cláusula penal. Civitas, Madrid, 1980. Pág. 29 Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “En unas ocasiones, las partes solamente se proponen concretar la prestación -generalmente de carácter pecuniario- que, a título de indemnización, ha de satisfacerse en caso de incumplimiento del contrato; tratan de prever un resarcimiento, y no una pena.
Con este proceder, los contratantes, además de eliminar litigios (con los consiguientes gastos y cargas probatorias), señalan a la prestación indemnizatoria una naturaleza y una dimensión ciertas, razonables y satisfactorias”. “En otros casos, las partes predeterminan las consecuencias del incumplimiento del contrato, de modo que entrañe además una conminación al cumplimiento.
Para ello señalan una indemnización más onerosa o fijan como quantum indemnizatorio una suma superior a la que el deudor conservaría no cumpliendo sus obligaciones contractuales; de este modo la cláusula, con independencia de configurar previamente la prestación indemnizatoria, presiona sobre el deudor para que cumpla sus obligaciones en lugar de transgredirlas y lo sanciona si no las cumple”.
“En el primer supuesto, se trata de una cláusula indemnizatoria fijada convencionalmente. En el segundo, estamos frente a una cláusula penal propiamente tal”. Amén de la discusión de si se trata de una cláusula indemnizatoria fijada convencionalmente o de una cláusula penal, el Tribunal no encuentra lesividad en la misma, pues no hace otra cosa que establecer la forma de liquidar el perjuicio con fundamento en el volumen de combustible dejado de adquirir por el distribuidor minorista y el margen señalado por la autoridad competente para el distribuidor mayorista.
En este sentido no encuentra que la cláusula sea nula, abusiva o lesiva en su naturaleza intrínseca, ni que, en el supuesto de que se aceptase de que se trata de una cláusula penal resarcitoria de perjuicios, se den los presupuestos para aplicar la reducción de que tratan los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, ante la eventualidad de liquidar el perjuicio conforme a dicha previsión contractual, toda vez que la prestación de adquisición de combustible a cargo de la parte convocada es determinable en una suma cierta de dinero, correspondiente al margen señalado por la autoridad competente para el distribuidor mayorista multiplicado por el volumen de combustible dejado de adquirir, y el valor resultante de aplicar la regla contractual examinada no es superior al monto de aquélla.
En este orden de ideas, la excepción no está llamada a prosperar. 6. CONSIDERACIONES Y DECISIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
6.1. PRETENSIÓN PRIMERA Procede el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda reformada, para lo cual se referirá, en primer lugar, a la pretensión primera mediante la cual BIOMAX S.A., solicita se declare “que entre Biomax y la sociedad Estaciones de Servicio EDS San Nicolás Hnos Quindi S.A.S. se celebró el denominado “contrato de concesión y suministro” No. 00201 de 2014 regulado por las cláusulas pactadas en este y en lo no previsto en estas por la ley”105.
Sobre el particular, observa el Tribunal que la sociedad convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada manifestó no oponerse a esta pretensión. Adicionalmente, en el presente proceso ha quedado plenamente acreditado que el documento contractual fue suscrito por las partes vinculadas al litigio, por intermedio de sus representantes legales.
Así, se tiene que el día 22 de diciembre del año 2014, las partes suscribieron el documento denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO NO. N- 00000201”, con el cual dijeron sustituir la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010, del 03 de mayo de 2010, contentivo de un contrato de concesión y un contrato de suministro, coligados por su propósito funcional, tal como se expuso atrás en el capítulo relativo a la CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
En este sentido, el Tribunal acogerá la pretensión primera principal.
6.2. PRETENSIONES SEGUNDA Y TERCERA Las pretensiones segunda y tercera formuladas por la parte convocante se relacionan con la naturaleza de las obligaciones contenidas en la Cláusula Quinta y en el numeral 2, viñeta novena, de la Cláusula Décima Sexta, del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”. En consecuencia, el Tribunal pasará a pronunciarse sobre estas obligaciones, a fin de determinar el momento de su nacimiento y exigibilidad.
En la Cláusula Décima Sexta del referido documento contractual, se pactaron algunas de las obligaciones a cargo de cada una de las partes. Dentro de las obligaciones en cabeza de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., se estipuló en el numeral segundo, viñeta novena, la siguiente: “Adelantará de forma diligente, por su cuenta, riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad la totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia y en general la totalidad de autorizaciones requeridas para ejercer la actividad de Distribución Minorista de COMBUSTIBLES, incluyendo pero sin limitarse los 105 Cuaderno Principal No. 1, folio 182.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 siguientes: concepto de uso, licencia de construcción, permisos ambientales, viales, certificado de conformidad, certificado de carencia y los demás que establezcan el Decreto 4299 de 2.005, Decreto 1333 de 2.007, Decreto 1717 de 2008 y la Ley 232 de 1.995 o las normas que los adicionen, complementen o modifiquen, de igual forma realizará por su cuenta, costo y riesgo las pruebas hidrostáticas o de hermeticidad de todos los tanques y las líneas ubicadas en la(s) ESTACIÓN DE SERVICIO.”106 Así mismo, se tiene que, en la Cláusula Tercera, numeral 3.3., del documento contractual, se estipuló que: “El valor de las obras y adecuaciones que requiera la ESTACIÓN DE SERVICIO para obtener el Certificado de Conformidad, será asumido directamente y en su totalidad por EL CLIENTE, quien mediante la suscripción del presente CONTRATO declara contar con los recursos suficientes para atender esta obligación.”107 Las obligaciones antes señaladas son positivas, de hacer, y no fueron sometidas a plazo o condición alguna, razón por la cual constituyen obligaciones puras y simple, de exigibilidad inmediata, que suponían por parte de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., la realización de una serie de conductas, en forma diligente y oportuna, orientadas a concluir las obras civiles y de adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, y llevar a cabo todos los trámites y gestiones necesarios para la obtención de los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones requeridos para desempeñarse como distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, en la ESTACIÓN DE SERVICIO.
En particular, el Tribunal observa que en el párrafo de encabezamiento del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO NO. N-00000201”, se indicó que este: “se regirá por las normas especiales aplicables a los distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles y por las siguientes cláusulas (…)”108, y que para la época de suscripción de ese documento contractual (22 de diciembre de 2014), el régimen aplicable a la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio automotriz, era el contenido en el Decreto 4299 de 2005, modificado por los Decretos 1333 de 2007 y 1717 de 2008, reglamentación que posteriormente fue recogida en el Decreto 1073 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. El Decreto 4299 de 2005, en su artículo 21, inciso primero y literal A, disponía que: “Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) o como comercializador industrial, deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien éste delegue, para lo cual deberá presentar los siguientes documentos: 106 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 7 reverso. 107 Ibídem, folio 4 reverso. 108 Ibídem, folio 2.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 A. ESTACION DE SERVICIO AUTOMOTRIZ: (…)” Por lo anterior, la sociedad convocada ha debido desplegar las conductas necesarias para dar cumplimiento a la obligación antes indicada de tramitar y gestionar los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones requeridos para ejercer la actividad de distribución minorista de combustibles en la ESTACIÓN DE SERVICIO, de conformidad con la reglamentación aplicable a dicha actividad, inmediatamente después de la suscripción del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”.
Ello es así en la medida que “el deudor tiene que cumplir su obligación cuando esta se hace exigible: si es pura y simple, desde su nacimiento (…)”109. Por su parte, en la Cláusula Quinta del documento contractual, la sociedad convocada asumió la obligación de adquirir el combustible de BIOMAX en los siguientes términos: “EL CLIENTE se obliga a adquirir la totalidad de sus necesidades de combustibles líquidos a BIOMAX, que en todo caso no podrá ser inferior al volumen total de combustibles establecido en la cláusula segunda del presente CONTRATO”110.
Asimismo, en la Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta primera, contrajo la obligación de: “Comprar única y exclusivamente los combustibles a BIOMAX”111. Si bien la obligación de adquirir el combustible de BIOMAX no fue sometida a plazo o condición expresas, observa el Tribunal que, para el cumplimiento de la misma, era necesario que transcurriera un tiempo razonable que permitiera a la sociedad convocada concluir las obras civiles y de adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, y tramitar los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones necesarios para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustible.
Así, entiende el Tribunal que esta obligación se encontraba sometida a un plazo implícito, entendido este como “el indispensable para cumplirlo [la obligación]” de conformidad con el artículo 1551 del Código Civil. Por consiguiente, considera el Tribunal que la obligación consistente en la adquisición del combustible a BIOMAX se encuentra íntimamente ligada con el cumplimiento previo de las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera, numeral 3.3, y en la Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena, del documento contractual, antes reseñadas.
Sin embargo, ello no impide la posibilidad de predicar un incumplimiento imputable en cabeza de la sociedad convocada, toda vez que, como pasará a explicarse, el incumplimiento imputable de estas últimas obligaciones permite predicar, asimismo, el incumplimiento de la obligación contenida en la Cláusula Quinta del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”, consistente en la adquisición del combustible a BIOMAX.
Así las cosas, no estima el Tribunal que la obligación a cargo de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., consistente en adquirir de BIOMAX los volúmenes de combustible estipulados, sea pura y simple y, por lo tanto, 109 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Régimen general de las obligaciones. Temis (2016). Pág. 94. 110 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 4 reverso. 111 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 7 reverso.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “exigible a partir del día siguiente al de la suscripción del contrato”112. Por el contrario, como se afirmó, la obligación se encontraba sometida a un plazo tácito, particularmente, el tiempo que razonablemente requería la convocada para dar cumplimiento a las obligaciones de concluir las obras y adecuaciones que requiriera la ESTACIÓN DE SERVICIO, y tramitar los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones necesarios.
Sobre el particular y teniendo en cuenta que han transcurrido casi seis años desde la suscripción del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, entiende el Tribunal que el plazo tácito en efecto acaeció sin que la convocada desplegara comportamientos orientados a concluir las obras y adecuaciones en la ESTACIÓN DE SERVICIO. y tramitar los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones necesarios, por lo cual la obligación de adquirir el combustible era plenamente exigible al momento de la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral reformada.
Por lo expuesto, el Tribunal procederá a acoger la pretensión segunda y desestimar la pretensión tercera. 6.3. PRETENSIONES CUARTA, QUINTA Y SEXTA Ahora bien, con el propósito de pronunciarse acerca de las pretensiones cuarta, quinta y sexta, el Tribunal abordará, en primera medida, los presupuestos axiológicos de la acción de terminación del contrato por incumplimiento, para luego estudiar si se configuran en el caso sub examine. 6.3.1.
Presupuestos de la acción de terminación del contrato bilateral por incumplimiento De conformidad con el artículo 1546 del Código Civil, “[e]n los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
En el mismo sentido, el artículo 870 del Código de Comercio dispone que: “[e]n los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. Así las cosas, en el evento de un incumplimiento contractual relevante, el contratante cumplido tiene la posibilidad de solicitar la resolución o la terminación del contrato, dependiendo de si es o no posible retrotraer las prestaciones al estadio anterior al de su celebración. En este sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: 112 Reforma de la demanda.
Cuaderno Principal No. 1, folio 183. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “[L]a jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tunc-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir –efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo.
Ha dicho al respecto la Corte que “[p]or la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para el futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos. Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas.
No así la resolución judicial. Por esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento; ( ) se borra; ‘se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada ( ). La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos.
La cesación únicamente produce el primer resultado’ ( )” (Cas. Civ., sentencias del 26 de noviembre de 1935, G.J., T. XLIII, pág. 391 y del 26 de abril de 1955, G.J., T. LXXX, pág. 55)”113. Es preciso señalar que los presupuestos de la acción resolutoria y de la acción de terminación por incumplimiento del contrato son idénticos, a saber: “a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde”114.
Tenemos entonces que para la procedencia de la acción resolutoria o de terminación del contrato, según el caso, debemos encontrarnos, en primer lugar, en presencia de un contrato bilateral o de prestaciones correlativas, esto es, aquel en el cual las partes se obligan recíprocamente115. En segundo término, es necesario que el 113 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 26 de agosto de 2011. Rad. 05001310301620010000701. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 1 de julio de 2009. Exp. 00310. “Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, (…), en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria táci ta, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b)que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y, c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde”.
Corte Surema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 05 de noviembre de 1979. M.P. Alberto Ospina Botero. 115 Código Civil, artículo 1496. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 contratante que invoque la acción haya cumplido con sus obligaciones o se hubiere allanado a cumplirlas, en la medida que la acción “solo corresponde al contratante cumplidor de todas las obligaciones a su cargo o que se haya allanado a cumplirlas, y no al que se halle en mora”116.
Así, la “acción resolutoria está vedada por regla general al contratante incumplido”117. Finalmente, es indispensable que el contratante contra quien se dirige la acción haya incumplido, a su tuno, las obligaciones a su cargo. Debe tratarse, por demás, de un incumplimiento imputable a dolo o culpa del deudor, y ha de afectar realmente la economía del contrato; no puede consistir en un incumplimiento insignificante118. 6.3.2.
Estudio de los presupuestos de la acción de terminación del contrato por incumplimiento en el caso concreto a. Que el contrato sea bilateral Tal como lo analizó detenidamente el Tribunal en el capítulo de CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, el documento contractual suscrito por las partes el día 22 de diciembre de 2014, comprende obligaciones propias de dos contratos diferentes, a saber, el contrato de suministro y el contrato de concesión mercantil, que se encuentran coligados en atención a su función económica.
Es claro, además, que se trata de contratos bilaterales, toda vez que BIOMAX y ESTACIONES DE SERVICIOS EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., se obligaron recíprocamente. Así, en virtud del suministro, BIOMAX, en calidad de proveedor o suministrador, se obligó a suministrar los volúmenes de combustibles consignados en la cláusula segunda del documento contractual a la sociedad convocada, quien a su vez, en calidad de suministrada, contrajo la obligación de adquirirlos y pagar el precio correspondiente (Cláusulas Quinta a Octava y Décima Sexta).
Por su parte, con ocasión de la concesión mercantil, BIOMAX se obligó a otorgar a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., el derecho no exclusivo de uso de la imagen corporativa y las marcas establecidas en el Catálogo de Imagen de BIOMAX, específicamente, la denominada “E BÁSICA”, para la identificación de la ESTACIÓN DE SERVICIO.
La convocada, a su turno, contrajo múltiples obligaciones contenidas en las cláusulas cuarta, décima sexta numeral 2, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda, vigésima cuarta y 116 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. CXLVII, 227. 117 HINESTROZA, FERNANDO. Tratado de las obligaciones II.
De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico. Volumen II. Universidad Externado de Colombia (2015). Pág. 868. 118 “Ese conjunto de factores que permiten la constitución leal del derecho de resolución, sobre la base insustituible de una relación jurídica bilateral de origen contractual – susceptible por esta índole de admitirlo- bien puede reducirse a una fórmula esquemática simple, expresada en los siguientes términos: un incumplimiento de gravedad o entidad suficiente, imputable al contratante demandado, siempre que el actor no haya observado, de una parte, un comportamiento excluyente del derecho de resolución y, además, no se halle en situación de incumplimiento respecto de las obligaciones a su cargo”.
Corte Surema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 15 de marzo de 1990. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 vigésima octava119, para lo cual el Tribunal remite a lo expuesto previamente en el título d. Obligaciones del Concesionario. En consecuencia, se satisface el presente presupuesto de la acción relacionado con la existencia de un contrato bilateral. b. Que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas En la cláusula Décima Sexta, numeral 1, del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, la convocante contrajo las siguientes obligaciones y derechos, a saber: “1.
Derechos y Obligaciones de BIOMAX • Suministrar el VOLUMEN MÍNIMO DE COMBUSTIBLES en los términos y condiciones establecidos en el presente CONTRATO. • Abanderar e identificar con las MARCAS la(s) ESTACIÓN DE SERVICIO, en los términos, plazos y condiciones que indique la ley, en especial el Decreto 4299 de 2005, Decreto 1333 de 2007 y las normas que lo modifiquen, aclaren o adicionen. • Determinar los parámetros para la ejecución del CONTRATO. • Exigir el pago de los COMBUSTIBLES entregados a EL CLIENTE.
BIOMAX no está obligado a despachar combustible mientras existan facturas vencidas que no se hayan pagado en su totalidad a satisfacción de BIOMAX S.A. • Emitir la FACTURA de conformidad con lo establecido en el presente Contrato”120. En relación con las obligaciones y los derechos contenidos en las viñetas primera, tercera, cuarta y quinta anteriores, observa el Tribunal que se encontraban sujetos al cumplimiento previo de algunas de las obligaciones a cargo de la sociedad convocada, concretamente, las siguientes: • Adelantar de forma diligente, por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad, la totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia y en general la totalidad de autorizaciones requeridas para ejercer la actividad de distribución minorista de combustibles, incluyendo pero sin limitarse a los siguientes: concepto de uso, licencia de construcción, permisos ambientales, viales, certificado de conformidad, certificado de carencia y los demás que establezcan el Decreto 4299 de 2005, Decreto 1333 de 2007, Decreto 1717 de 2008 y la Ley 232 de 1995 o las normas que los adicionen, complementen o modifiquen; de igual forma realizar por su cuenta, costo y riesgo las pruebas 119 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 2 y siguientes. 120 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 7 anverso y reverso.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 hidrostáticas o de hermeticidad de todos los tanques y las líneas ubicadas en la estación de servicio (consideración octava y Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena). • Destinar la totalidad de la inversión entregada por BIOMAX para terminar la construcción y lograr el correcto funcionamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO (Cláusula Cuarta). • Dar cumplimiento a todas las normas ambientales expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (Cláusulas Vigésima Cuarta y Vigésima Octava). • Contar con la respectiva licencia de construcción y cumplir con las normas contenidas en la misma para la construcción de la ESTACIÓN DE SERVICIO, en la cual se llevaría a cabo el suministro (Cláusula Vigésima Cuarta). • Adquirir de BIOMAX los volúmenes de combustible estipulados en la cláusula segunda del documento contractual (cláusulas Quinta y Décima Sexta, numeral 2, viñeta primera).
Resulta evidente que en atención a la naturaleza de las obligaciones y los derechos contraídos por BIOMAX en las viñetas primera, tercera, cuarta y quinta del numeral 1 de la Cláusula Décima Sexta del documento contractual, su cumplimiento dependía del cumplimiento previo de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., circunstancia que no ocurrió, tal como se explicará posteriormente.
Así, sin que la sociedad convocada culminara la construcción y adecuación de la estación de servicio, procediera a tramitar y obtener los permisos, licencias y autorizaciones necesarios para desempeñarse como distribuidor minorista de combustible en la ESTACIÓN DE SERVICIO, y adquiriera el combustible de BIOMAX, esta última no podía suministrar el combustible, exigir su pago y proceder con su facturación. En relación con la obligación contenida en la cláusula Décima Sexta, numeral 1, viñeta segunda, consistente en abanderar e identificar la ESTACIÓN DE SERVICIO con la marca e imagen de BIOMAX, considera el Tribunal que es necesario distinguir el abanderamiento, de una parte, de la instalación de la marca e imagen corporativa, de la otra.
En este sentido, entiende el Tribunal que el abanderamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO comprende, de manera general, la existencia de una relación comercial entre BIOMAX, en calidad de distribuidor mayorista de combustibles, y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., en su calidad de distribuidor minorista. A su vez, el abanderamiento comprende la obligación a cargo de BIOMAX de otorgar a la convocada el derecho no exclusivo de usar la imagen corporativa y las marcas establecidas en el Catálogo de Imagen de BIOMAX, específicamente la denominada “E BÁSICA”, para la identificación de la ESTACIÓN DE SERVICO.
El testigo JOSÉ GABRIEL VENGOECHEA, cuya declaración fue solicitada por ambas partes, se pronunció acerca del abanderamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO, quien como funcionario de BIOMAX conoció el modelo de negocio de la empresa, y de su declaración se traen los siguientes apartes: Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “DRA. MEJÍA: Disculpe, usted nos quiere explicar, ¿en qué consiste abanderamiento? SR. VENGOECHEA: Es el todo, el abanderamiento inicia con la negociación, después de la negociación la firma de los contratos y con la firma de los contratos la ejecución del proyecto, nosotros estamos pendientes de que se ejecute el proyecto, que se vaya desarrollando, el abanderamiento es la vigencia del contrato, el abanderamiento termina, la expresión abanderamiento hay una relación contractual, mientras tengamos una relación contractual vigente, firmada, usamos el término abanderamiento.
DRA. MEJÍA: ¿Cuál fue el entendimiento de Biomax para hacer el abanderamiento a la Estación de Servicio San Nicolás, cuál fue el entendimiento, qué le tocaba hacer a Biomax, cuáles eran sus obligaciones y sus compromisos según el contrato para con la Estación de Servicio San Nicolás? SR. VENGOECHEA: El compromiso, primero, es un punto importante, es un punto muy interesante, las estaciones tiene un tema de conveniencia por su ubicación, qué le motiva a la compañía, es el tema de su ubicación y el compromiso es entregar unos recursos, entregar unas inversiones importantes, unas erogaciones de capital para que el cliente ejecute con esos recursos y desarrolle el proyecto, lo construya, eso es una de las responsabilidades, al final cuando la estación de servicio está lista la compañía entra y pone su marca, hace la instalación y la implementación de avisos, señalización y se hace la implementación de marca.
DR. LADINO: Lo que le pregunto es, ¿si era posible obtener las licencias, los permisos, las autorizaciones, construida y ponerla a funcionar efectivamente sin que tuviera la bandera de Biomax? Contesto. SR. VENGOECHEA: No la puede funcionar sin la bandera de Biomax, o sea, para que una estación opere en Colombia tiene que tener un contrato de explotación económica, un contrato de distribución de combustibles en Colombia, era factible que él la construyera y que le hiciera toda la ejecución, era factible y era la responsabilidad de él, construirla y tenerla lista para para que según lo contractual cuando la tuviera lista, cuando tuviéramos, entrabamos identificarla y todo el proceso que sigue de la identificación y puesta en marcha de la estación”121.
Entonces, entiende el Tribunal que el abanderamiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO no se reduce exclusivamente a la identificación de esta última con la imagen corporativa y la marca de BIOMAX, sino que comprende la existencia de una relación contractual y comercial entre BIOMAX y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. Por lo anterior, se explica que en el considerando cuarto del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”, se señaló: “Que BIOMAX S.A., en su calidad de distribuidor mayorista de 121 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 191 y siguientes.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 combustibles líquidos derivados del petróleo dio cumplimiento a su obligación de abanderar la Estación de Servicio, ubicada en la Vereda Chacua Vía Bogotá – Girardot (Hoy KM 1 Vía Bogotá – Girardot Sibaté), del municipio de Sibaté, departamento de Cundinamarca, con su marca comercial”122.
Ahora bien, en relación con la obligación específica a cargo de BIOMAX consistente en identificar la ESTACIÓN DE SERVICIO con la marca e imagen corporativa de la compañía (Cláusula Décima Sexta, numeral 1, viñeta segunda; Cláusula Vigésima y cláusula Vigésima Primera), observa el Tribunal que para ello se requería no solo que la construcción y adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO hubieren culminado, sino también el cumplimiento previo por parte de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NIOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., de los requisitos mínimos de instalación de la imagen corporativa, contemplados en el numeral 20.4 de la Cláusula Vigésima, a saber: “Requisitos de instalación de la IMAGEN CORPORATIVA: EL CLIENTE está obligado a cumplir por su cuenta y riesgo, con los requisitos mínimos para la instalación de la IMAGEN CORPORATIVA, a saber: a) La(s) zapata(s) de la (sic) deben estar construidas por EL CLIENTE por lo menos con un (1) mes de antelación a la instalación del aviso MID. b) Las fachadas de Edificios, Zona de Islas (base de islas y defensas) y Canopy (Fascia, columnas y cielo raso) deben estar pintadas con esmalte blanco mate final (en elementos metálicos con base wash primer pintucoat pintura epoxica), en fachadas kiraza tipo pintuco (Se recomienda no utilizar Cal). c) Acometida eléctrica en base de aviso o “zapata” (conduit eléctrico de 1 de pulgada con circuito independiente a 110 v). d) Mínimo una (1) acometida eléctrica en el Canopy, ubicada claramente en la fascia del mismo para la conexión del aviso panel. e) Todos deben ser circuitos independientes debidamente identificados (…) con totalizador (breaker) en el tablero eléctrico de patios. f) Equipos Dispensadores/Surtidores: Pintura epoxica blanco mate.”123.
No obra prueba en el proceso de que estos requisitos mínimos de instalación hubieren sido cumplidos a satisfacción por parte de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. Por otro lado, la sociedad convocada adujo que BIOMAX incumplió con dos obligaciones: (i) con la entrega del total de la inversión ofrecida en la oferta mercantil de venta (suministro y abanderamiento) de combustibles líquidos derivados del petróleo No. 0491/2010 del 3 de mayo de 2010 por valor de $380.000.000 y;
(ii) con la entrega o pago de los surtidores o dispensadores. 122 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 2 reverso. 123 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 8 reverso. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 En relación con el cumplimiento de las obligaciones antes señaladas por parte de BIOMAX, el Tribunal ya se pronunció al resolver la EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
Sobre la primera de estas obligaciones, reitera el Tribunal que en el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, la convocada declaró haber recibido a entera satisfacción la totalidad de la inversión, declarando a BIOMAX a paz y salvo por esta obligación en la Cláusula Tercera del documento contractual124. Por otro lado, en el expediente obran otros elementos probatorios que junto con el dictamen pericial rendido por el perito Jega Accounting House Ltda (folios 297 y ss del C. Pruebas 1), acreditan que BIOMAX dio cumplimiento a esta obligación como se indica en la siguiente tabla incluida en el dictamen pericial: En cuanto a la entrega o pago de los surtidores o dispensadores de combustibles, se indica nuevamente que no advierte el Tribunal que en virtud del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, BIOMAX se hubiere obligado a entregar dichos equipos como parte de la inversión ofrecida.
Por lo expuesto, para el Tribunal es claro que, de una parte, BIOMAX cumplió, en lo esencial, con la obligación de entregar la inversión ofrecida y, de otra, que el cumplimiento de las otras obligaciones a su cargo de conformidad con el documento contractual, suponía necesariamente el cumplimiento previo de ciertas obligaciones a cargo de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., quien como se expondrá a continuación no cumplió sus obligaciones en el momento y forma debidos, ni se allanó a hacerlo.
En consecuencia, encuentra el Tribunal que se satisface el segundo presupuesto de la acción de terminación del contrato por incumplimiento, cual es el cumplimiento del accionante. 124 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 4 reverso. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 c. Que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden En este punto, procede el Tribunal a estudiar si ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., cumplió con las obligaciones cuyo incumplimiento se le endilga, en los términos del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”.
En primer lugar, el Tribunal se pronunciará sobre el cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena125, conforme con la cual la sociedad convocada se obligó a adelantar en forma diligente, por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad, la totalidad de los trámites y gestiones que fueran necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia y en general la totalidad de autorizaciones requeridas para ejercer la actividad de distribución minorista de combustible en la ESTACIÓN DE SERVICIO.
En relación con esta obligación, sea lo primero recordar que se trata de una obligación pura y simple, por no haberse sometido a un plazo o condición y, por consiguiente, de exigibilidad inmediata. Lo anterior supone que la convocada ha debido comenzar a desplegar, inmediatamente después de la celebración del contrato, aquellas actuaciones necesarias dirigidas, como se señaló, a la obtención de las autorizaciones, certificados y permisos necesarios para desempeñarse como distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Encuentra el Tribunal que la convocada incumplió la referida obligación, toda vez que omitió adelantar “los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia”, con excepción de la licencia de construcción de la ESTACIÓN DE SERVICIO que obra a folios 253 del del C. Pruebas 1 en medio magnéticos.
Así, en el expediente obran suficientes elementos probatorios que permiten predicar el incumplimiento de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., de la obligación consignada en la Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena, a saber: En la respuesta al hecho 11 de la demanda reformada, la sociedad convocada manifestó que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., cuenta con licencia de construcción y permiso de ocupación de vías, “faltando la certificación del organismo certificador y el código sicom, los cuales no han podido ser tramitados, por la falta de los equipos SURTIDORES que BIOMAX S.A se obligó a entregar y que despues de facturados y pagados, dio orden de no entregarlos”126.
Por su parte, en la respuesta al hecho 12 de la demanda reformada, señaló la convocada que: “como la ESTACIÓN DE SERVICIO no se terminó de construir, no se certificó, no se obtuvo el código SICOM y no se compró el primer galón, se infiere que nunca entró en vigencia el contrato”. Adicionalmente, en el escrito de 125 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 7 reverso. 126 Cuaderno Principal No. 1, folio 223.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 contestación a la demanda reformada, la convocada indicó que: “la no entrega de los surtidores y la no entrega del total de la inversión por parte de BIOMAX S.A. conforme las obligaciones adquiridas, impidieron que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLAS HNOS QUINDI S.A.S. terminaran la construcción de la Estación de Servicio y sobre todo cumpliera con todos los requisitos técnicos y legales para obtener la certificación y el código SICOM, ante el organismo certificador y el Ministerio de Minas, así como el concepto técnico de ubicación del instituto Nacional de Vías (Invías) o de la Agencia Nacional de Infraestructura, según se trate de vías no concesionadas o concesionadas, respectivamente, en caso de que la estación de servicio se ubique en carreteras a cargo de la Nación, reglamento ambiental”127.
En relación con estas afirmaciones, estima el Tribunal que es necesario realizar las siguientes consideraciones: Primero, se precisa nuevamente que las obligaciones a cargo de BIOMAX bajo el “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, no comprendían la entrega de los surtidores o dispensadores de combustible a la sociedad convocada.
Segundo, siendo ello así y en atención a la naturaleza pura y simple de la obligación de que se viene hablando, no se acreditó justificación del por qué la parte convocada omitió, de un lado, adelantar las gestiones y trámites necesarios para obtener los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones requeridos, y, de otro lado, finalizar la construcción y adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, máxime cuando recibió de BIOMAX los recursos que las partes convinieron serían destinados a ello, y en el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, se convino que: “El valor de las obras y adecuaciones que requiera la ESTACIÓN DE SERVICIO para obtener el Certificado de Conformidad, será asumido directamente y en su totalidad por EL CLIENTE, quien mediante la suscripción del presente CONTRATO, declara contar con los recursos suficientes para atender esta obligación.”128.
Además, observa el Tribunal que no obra prueba en el expediente que permita concluir que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., “ha iniciado todas las actuaciones administrativas ante curaduría, Invias, organismos de certificación, Ministerior de Minas, sin que se hayan expedido los actos administrativos, para que entre en funcionamiento la Estación de Servicio”129, como lo aseveró en la respuesta al hecho 10 de la demanda reformada.
Inclusive, llama la atención que dichos trámites no se hubieren iniciado, especialmente teniendo en cuenta que la ESTACIÓN DE SERVICIO ya cuenta con los surtidores o dispensadores de combustible, de cuya alegada ausencia se ha valido la convocada para justificar su omisión. Sobre el particular, en el interrogatorio de parte del representante legal de la convocada, el SR. WALTER QUINTERO LARA manifestó: 127 Ibídem. 128 Cuaderno de Pruebas No.1, folio 4 reverso. 129 Cuaderno Principal No. 1, folio 222.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “DR. LADINO: Pregunta No. 16. Okey. Preguntado, ¿la Estación de Servicio San Nicolás ya tiene instalado los surtidores necesarios para la venta decombustible? Contesto. SR. QUINTERO: Con recursos propios, con recursos míos me tocó ir aconseguir surtidores de segunda, mandarlos a re-manufacturar, incluso ustedes mandaron hace más o menos, en noviembre, no, como en diciembre, enero mandaron, que me dio hasta risa también porque yo ni siquiera estaba, allá llegó una, ya que usted me hace esa pregunta, llegó una señorita en una camioneta con varia gente allá y, entonces, que necesitaban la estación mía para hacer una película con Tom Cruise y con el señor Antonio Banderas, pero que necesitaba que le destaparan los surtidores, entonces dije, de pronto van a poner Antonio Banderas y Tom Cruise a vender gasolina en la estación mía, ahí 7 mil u 8 mil estaciones en Colombia y no necesitaba, sino la mía, pero con los surtidores destapados.
Sí señor, yo tengo surtidores, pero unos surtidores que yo compré de segunda, tengo la factura, se la compramos a un señor, Álvaro Ariza, de un pueblo que se llama Puerto Araujo, debido a que su empresa, discúlpeme, a la que usted representa nunca me cumplió a mí con la entrega de esos surtidores.” (…) “DR. ARRUBLA: Bueno. Una segunda pregunta, usted dijo que con recursos propios consiguió unos surtidores de segunda y que se mandaron a reconfeccionar, ¿ellos se instalaron o en qué está el tema de los surtidores en la estación? SR. QUINTERO: Instalados ya, hace mucho rato, digo mucho rato cerca de 8 meses, un año, por ahí unos 8-10 meses”130 Por otro lado, se destaca que, con excepción de la licencia de construcción, ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., no exhibió ninguno de los demás documentos que el Tribunal solicitó a través del auto de fecha 05 de mayo de 2020, en los siguientes términos: “Se decreta la exhibición de documentos solicitada en la reforma de la demanda, y por tanto se ordena a la convocada exhibir la siguiente documentación: “(i) licencia de construcción de la estación de servicio San Nicolás, sus modificaciones;
(ii) permisos y autorizaciones ambientales concedidos para la construcción de la misma estación; (iii) certificados de calibración de las unidades de medida para la entrega de combustible en la referida estación; (iv) certificado de conformidad de la estación de servicio San Nicolás; (v) autorización del Ministerio de Transporte, del Invías, del Inco, o quien haga 130 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 147 y 152.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 sus veces, para la construcción de la Estación en la vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté; (vi) el código SYCOM; y, (vi) (sic) la autorización del Ministerio de Minas y Energía concedida a la demandada para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combusibles líquidos derivados del petróleo”131.
Sobre este punto, en la diligencia de exhibición de documentos realizada el 2 de junio de 2020, la sociedad convocada, a través de su representante legal, el Sr. Walter Quintero Lara, señaló lo siguiente ante algunas preguntas del Tribunal: “DR. VARÓN: Don Walter, excúseme, dónde están los permisos y autorizaciones ambientales para la construcción de la estación? SR. QUINTERO: No se necesita de permiso ambiental, puesto que hay que hacer un pozo séptico y no me lo exige la CAR.
DR. VARÓN: Entonces entiendo de su respuesta que esos documentos no están y su planteamiento es que no se necesitan, ese ya es otro tema que miraremos en otro momento distinto. SR. QUINTERO: Correcto. DR. VARÓN: Qué pasa, don Walter, con los certificados de calibración de las unidades de medida para la entrega de combustible en la estación? SR. QUINTERO: Tampoco se necesitan antes de las certificaciones.
DR. VARÓN: Deduzco de su respuesta, don Walter, que esos documentos tampoco están dentro de lo que se remitieron y su planteamiento es que no se necesitan. SR. QUINTERO: Hasta que no se certifiquen, no se necesitan. DR. VARÓN: Qué pasa don Walter con el certificado de conformidad de la estación de servicio San Nicolás? SR. QUINTERO: De la misma manera.
DR. VARÓN: O sea, no están y usted sostiene que no se necesitan. SR. QUINTERO: Cuando haya los surtidores y lo del aviso, ya se pueden necesitar, antes no, porque DR. VARÓN: Don Walter, y qué nos dice de la autorización del Ministerio de Transporte, del Invías, del INCO o quien haga sus veces, para construir la estación en la vía Bogotá – Girardot, municipio de Sibaté? 131 Cuaderno Principal No. 1, folio 298.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SR. QUINTERO: Aquí en el folio 18 como fecha 25 de febrero del 2011, la doctora Silvia Urbina Restrepo dice lo siguiente: “Acusamos recibo del comunicado del asunto, por lo tanto nos permitimos notificar, una vez realizada la verificación de la información enviada a esta concesión, y realiza una visita técnica con funcionarios de la interventoría Concord B y C, y la concesión autopista Bogotá – Girardot, vemos que la estación de servicio San Nicolás cumple con lo estipulado en la resolución 5624 del 17 de noviembre del 2009, donde el Ministerio de Transporte ha definido los parámetros para otorgar autorizaciones para quienes construyan, modifiquen y amplíen estaciones de servicios ubicadas en carreteras a cargo de la Nación.” Y después dice, eso es largo, donde dice cómo debo hacer los carriles, qué longitud debe tener, cuál es el ancho, y unas recomendaciones técnicas, son varias hojas, doctor Varón, pero ahí está en esencia lo que acabo de decirle con respecto a la pregunta.
(…) DR. VARÓN: Sigo entonces, don Walter, la siguiente pregunta es ésta, dígale al Tribunal si dentro de la información remitida por ustedes se encuentra el código SICOM para la estación de servicio San Nicolás. SR. QUINTERO: El código de SICOM lo expide el Ministerio de Transportes una vez haya certificado de conformidad, y el certificado de conformidad pues no lo dan hasta que no entregue los surtidores, avisos, es decir, que esté completamente lista la estación para operar.
DR. VARÓN: Entiendo de su respuesta, don Walter, que el código SICOM entonces no se encuentra dentro de la documentación remitida. SR. QUINTERO: Perfecto. DR. VARÓN: Finalmente, don Walter, dígale al Tribunal si dentro de esa información remitida por ustedes se encuentra la autorización del Ministerio de Minas y Energía concedida a la sociedad que usted representa en este proceso, para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo.
SR. QUINTERO: Ahí tampoco aplica, es decir, el Ministerio de Transporte no da certificación alguna, sino el código SICOM, pero usted debe llevar el certificado de conformidad, mientras tanto no expiden absolutamente nada traiga el certificado de conformidad y le damos un curso, y el curso de tres días le damos el código SICOM y una certificación del código para poder solicitar el combustible, nada más. DR. VARÓN: Correcto, entonces entendemos igualmente la posición y que el documento no está dentro de lo que fue exhibido.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SR. QUINTERO: No puede estar, doctor”132. Así las cosas, encuentra el Tribunal que de los documentos cuya exhibición fue ordenada, la sociedad convocada únicamente aportó la licencia de construcción de la ESTACIÓN DE SERVICIO.
En relación con la autorización del Ministerio de Transporte, del Invías, del INCO o quien haga sus veces para construir la estación en la vía Bogotá – Girardot, que la convocada dijo aportar a través de la comunicación de fecha 25 de febrero de 2011 remitida por la señora Ana Milena Medina Carrero a la señora Silvia Urbina Restrepo (folios 253 del del C. Pruebas 1, medios magnéticos), observa el Tribunal que este documento no constituye la autorización referida.
Por el contrario, se trata de un concepto favorable emitido por la concesión autopista Bogotá – Girardot para el otorgamiento del permiso correspondiente, el cual no fue allegado por la convocada. Por otro lado, no son de recibo las afirmaciones de la convocada según las cuales las licencias y/o autorizaciones no son necesarias hasta tanto la ESTACIÓN DE SERVICIO se encuentre culminada y lista para operar, toda vez que su trámite y gestión recaen exclusivamente en la órbita de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. La ausencia de los documentos cuya exhibición fue decretada, concretamente, los permisos y autorizaciones ambientales, el certificado de calibración de las unidades de medida para la entrega de combustible, el certificado de conformidad, la autorización para la construcción de la estación, el código SICOM y la autorización emitida por el Ministerio de Minas y Energía, dan cuenta de que la sociedad convocada no adelantó prácticamente ninguno de los trámites y gestiones para obtener los permisos, licencias y autorizaciones necesarios para ejercer en la ESTACIÓN DE SERVICIO la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Finalmente, destaca el Tribunal que, en la respuesta brindada por el Ministerio de Minas y Energía al oficio remitido, esta entidad señaló lo siguiente: “En atención a su solicitud presentada mediante documentos del asunto para que se informe “…Si ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., sociedad legalmente constituida, con domicilio principal en Sibaté, Cundinamarca, NIT. 900.787.051-4 solicitó autorización de ese Ministerio para ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustible líquidos derivados del petróleo en la estación de servicio San Nicolás, ubicada en la vereda Chacua, vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté…” nos permitimos informarle lo siguiente: “No se encontró registro de solicitud para asignación de Código SICOM a la ESTACIÓN DE SERVICIO HNOS QUINDO SA.S.; se procedió a verificar en el Sistema de Información de agentes de la cadena de distribuidores de combustibles derivados del petróleo SICOM si se registraba asignación de Código a la referida EDS, pero tampoco aparece registrada la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. como distribuidora de combustibles líquidos derivados del petróleo a traves de 132 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 288 y ss.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 la denominada EDS SAN NICOLÁS, en la Vereda Chacua, via Bogotá- Girardot, Municipio de Sibate, Cundinamarca”133. Por lo expuesto, resulta claro para el Tribunal que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., omitió adelantar, en forma diligente y oportuna, los trámites necesarios para la obtención de los permisos, autorizaciones y licencias necesarios para ejercer en la estación de servicio la actividad de distribuidor minorista de combustible.
Por consiguiente y teniendo en cuenta que han transcurrido casi seis años desde la suscripción del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, considera el Tribunal que la sociedad demandada incumplió con la obligación contenida en la Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena134. Seguidamente, el Tribunal se pronunciará acerca del cumplimiento de la obligación contenida en la Cláusula Quinta, concordante con la Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta primera, conforme con la cual la convocada se obligó a: “adquirir la totalidad de sus necesidades de combustibles líquidos a BIOMAX, que en todo caso no podrá ser inferior al volumen total de combustibles establecido en la cláusula segunda de este CONTRATO”135.
Sea lo primero señalar que, en la contestación a la reforma a la demanda, la sociedad convocada manifestó en forma reiterada no haber adquirido un solo galón de combustible de BIOMAX por tratarse, según sostiene, de una obligación condicional. Concretamente, en la respuesta al hecho 12 de la demanda reformada sobre el incumplimiento de la obligación de adquirir los volúmenes de combustible, señaló: “Es cierto, no se han cumplido las condiciones para que se inicie el contrato de suministro.
Son varias condiciones que se requerian verificar, para la exigibilidad de esta obligación, conocidas y aceptadas por el demandante, como lo son: la construcción de la estación de servicio, la entrega de todos los equipo, imagen, canopy surtidores por parte de BIOMAX, la certificación por parte del organimos de certificación, el cumplimiento de todos los requsitos tecnicos y legales, obtener el código SICOM y sobre todo y más importante la compra del primer galón, lo cual no se logra sin haberse agotado lo anteriormente dicho, todo conforme expresamente se pacto en la cláusula DECIMA TERCERA del contrato.
Siendo así las cosas, como la ESTACION DE SERVICIO no se terminó de construir, no se certificó, no se obtuvo el código SICOM y no se compró el primer galón, se infiere que nunca entró en vigencia el contrato. Es mas, en el numeral 8 de las consideraciones del contrato de conseción y suministro, se dejó plasmado la obligación, de adelantar de forma diligente, la 133 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 277. 134 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 7 reverso. 135 Ibídem.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarios para obtener permisos, licencias o modificaciones de licencia y en general la totalidad de autorizaciones para ejercer la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petroleo y la obtención del código SICOM, sin que se hubiera fijado plazo o condición para el cumplimiento de esta obligación”136.
En relación con la naturaleza de la obligación a cargo de la convocada de adquirir el combustible de BIOMAX, el Tribunal ya ha señalado que no es de carácter condicional, pues los pretendidos hechos futuros e inciertos no son tales, sino verdaderas obligaciones, por demás puras y simples, en cabeza de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. En este sentido, se reitera que, si bien la adquisición del combustible a BIOMAX dependía del cumplimiento previo de otras obligaciones a cargo de la convocada, encontrándose sometida de esta manera a un plazo implícito, lo cierto es que estas últimas no fueron atendidas oportuna y diligentemente por la convocada.
Por consiguiente, el incumplimiento imputable de las obligaciones relativas a la finalización de la construcción y la adecuación de la ESTACIÓN DE SERVICIO, y la realización de los trámites y gestiones necesarios para la obtención de los permisos, licencias, autorizaciones y certificaciones requeridos, permite predicar, de igual manera, el incumplimiento de la obligación de adquirir el combustible.
No puede la convocada alegar la inexigibilidad de su obligación escudándose, precisamente, en su propio incumplimiento. Por lo expuesto, considera el Tribunal que se satisface el tercer presupuesto de la acción de terminación por incumplimiento contractual, toda vez que el incumplimiento culposo de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., ha quedado acreditado.
Además, se trata de un incumplimiento grave o trascendental, que afecta las obligaciones esenciales del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, frustrando la operación económica diseñada por las partes y que se debía concretar a partir de la celebración y ejecución de los coligados contratos de concesión mercantil y de suministro.
Por lo anterior, conforme al artículo 973 del Código de Comercio, el incumplimiento de la sociedad convocada habilita a BIOMAX, en calidad de contratante cumplido, a solicitar la terminación del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios. En consecuencia, el Tribunal despachará favorablemente las pretensiones cuarta, quinta y sexta formuladas por BIOMAX en el escrito de reforma a la demanda.
Teniendo por acreditado el incumplimiento culposo de la obligación, el Tribunal pasará a pronunciarse acerca de las pretensiones consecuenciales indemnizatorias. 136 Cuaderno Principal No. 1, folio 223. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
6.4. PRETENSIONES SÉPTIMA Y OCTAVA 6.4.1. Consideraciones preliminares La ley prevé las consecuencias del incumplimiento contractual en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. La ley mercantil agrega la expresión “terminación” dando espacio para los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida que quedan por fuera de la redacción de la norma civil.
En caso de terminación del contrato por incumplimiento hay lugar a reclamar los llamados perjuicios compensatorios. En el caso que examina el Tribunal, las partes previeron en el inciso primero de la Cláusula Vigésima Novena del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, las consecuencias del incumplimiento de la obligación de adquirir el volumen de combustibles pactado, de la siguiente forma: “CLAUSULA VIGESIMA NOVENA: Para efectos de indemnizar a BIOMAX por los perjuicios causados con ocasión de no haber adquirido el volumen total de combustibles, EL CLIENTE, pagará a BIOMAX el monto que resulte de multiplicar el valor del margen señalado por el Ministerio de Minas o la autoridad competente para el distribuidor mayorista por los volúmenes dejados de adquirir a BIOMAX.
Para el cobro de la indemnización aquí pactada, bastará la sola declaración de BIOMAX, según el caso, sin necesidad de requerimiento alguno para constituir en mora, para lo cual el presente Contrato presta mérito ejecutivo.”137 Independientemente de su naturaleza, se trata indudablemente de una cláusula válida, tal como se analizó anteriormente cuando se estudiaron las excepciones propuestas por la parte demandada, tendiente a establecer la manera de liquidar el valor del perjuicio causado a BIOMAX por el incumplimiento de la obligación de adquirir el volumen de combustibles pactado por las partes.
En todo caso, el artículo 1600 del Código Civil, en forma clara y diáfana establece que: “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Debe por tanto establecerse a ciencia cierta si el contratante cumplido, demandante en este proceso arbitral, optó por cobrar una pena prevista en el contrato o por pedir la indemnización de perjuicios; arbitrio que le corresponde al tenor de la norma transcrita, con las consecuencias de escoger lo uno o lo otro.
En caso de optar por la previsión contractual, en el supuesto de que se aceptase de que se trata de una cláusula penal resarcitoria de perjuicios, estaría relevado de acreditarlos y su reconocimiento no podría ser distinto a lo previsto en la cláusula; sin embargo, si opta por reclamar los perjuicios debe probarlos a fin de que el Tribunal pueda decretar consecuencialmente su pago y su reconocimiento no puede ser diferente al debidamente acreditado.
Está claro para el Tribunal que lo que no le está dado al 137 Cuaderno de Pruebas No 1, folios 9 reverso y ss. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 reclamante es acumular las dos cosas, pedir a la vez la cláusula penal y la indemnización de perjuicios.
Para poder establecer por cuál de las dos opciones que permite la ley optó la parte provocante de este Tribunal, hay que ceñirse estrictamente a los términos de la demanda reformada y a las pretensiones contenidas en ella, que dicen así: “SÉPTIMA: Que, en consecuencia, de las declaraciones anteriores, se condene a la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S a pagar a BIOMAX a título de indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero: c) Por daño emergente, la suma de $ 380 millones correspondiente a la inversión hecha por mi mandante en la estación de servicio. d) Por lucro cesante la suma de cuatro mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones doscientos setenta y seis mil ochocientos pesos ($ 4459276800) que resulta de aplicar la formula prevista en la cláusula vigésima novena del contrato, o, en subsidio, la que se demuestre en el curso del proceso.
“OCTAVA: Que la condena por daño emergente se haga teniendo en cuenta la corrección monetaria desde la fechas en que se realizaron la correspondientes inversiones y hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral. “NOVENA: Que sobre las condenas que se impongan en el laudo se condene a la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S a pagar los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley desde la fecha en que se dicte del laudo y hasta que se produzca el pago.”138 Para el Tribunal es claro que ninguna de las pretensiones trascritas está encaminada al cobro de cláusula penal alguna y, por el contrario, lo que expresamente pretende la convocante es el reconocimiento de la indemnización de perjuicios según la pretensión séptima, por daño emergente y lucro cesante.
La alusión que se hace a la Cláusula Vigésima Novena del documento contractual es simplemente para aplicar la fórmula allí prevista, a efectos de determinar de esa manera el monto del lucro cesante, e incluso acepta que, en subsidio, sea otra que se demuestre en el proceso. Así las cosas, no puede el Tribunal hacer cosa distinta que respetar la opción tomada por el reclamante de pedir la indemnización de perjuicios, con su inexorable consecuencia que es la debida acreditación de su ocurrencia y valor, cuya carga le corresponde a la convocante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167, inciso primero, del Código General del Proceso, a cuyas voces: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”, teniendo en cuenta, además, que, según lo ha establecido la jurisprudencia: “Todo daño, para que sea indemnizable, “debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” (CSJ, SC del 27 de 138 Cuaderno Principal No. 1, folio 184 y ss.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 marzo de 2003, Rad. n.° 6879; se subraya).”139. Bajo estos presupuestos, se procederá al análisis y la liquidación correspondientes. 6.4.2. Indemnización de perjuicios en el caso concreto De conformidad con el artículo 1615 del Código Civil, “[s]e debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
En similar sentido el artículo 1610 del Código Civil dispone que, si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor puede solicitar “que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. En relación con la mora de la parte convocada, ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., es posible afirmar que la misma acaeció con la notificación del auto admisorio de la demanda140, en atención a lo dispuesto en el artículo 1608, numeral 3º, del Código Civil, y el artículo 94, inciso segundo, del Código General del Proceso, conforme al cual: “La notificación del auto admisorio de la demanda (…) produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, (…), si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.”. En este sentido, BIOMAX se encuentra legitimado para solicitar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, de fecha 22 de diciembre de 2014, la cual según el artículo 1613 del Código Civil, “comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. a. Daño emergente El daño emergente se define como el “perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” (artículo 1614, Código Civil).
La sociedad convocante, en la pretensión séptima del escrito de reforma a la demanda, solicitó al Tribunal condenar a la convocada: “Por daño emergente, la suma de $380 millones correspondiente a la inversión hecha por mi mandante en la estación de servicio”141. Para el caso sub examine, resulta evidente que la inversión entregada por BIOMAX a la sociedad convocada con destino a la ESTACIÓN DE SERVICIO constituye un 139 Corte Suprema de Justicia, sentencia SC18146-2016, del 15 de diciembre de 2016, Radicación n.° 11001-31- 03-032-2009-00282-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 140 Cuaderno Principal No. 1, folio 121. 141 Cuaderno Principal No. 1, folio 184.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 daño emergente que se explica en la inejecución culpable de las obligaciones a cargo de ESTACIONES DE SERVICIOS EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. De los elementos probatorios que obran en el expediente, junto con el dictamen pericial rendido por el perito Jega Accounting House Ltda (folios 297 y ss del C. Pruebas 1), se tiene que el monto total de la inversión realizada por BIOMAX fue de $379.999.997, así: En consecuencia, el Tribunal accederá a la pretensión séptima, literal a), en atención a que el perjuicio es imputable al incumplimiento de la parte convocada, ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., indicando en todo caso que según lo probado en el proceso el valor total de la inversión es la suma de $379.999.997.
Así mismo, se acogerá la pretensión octava, y con el propósito de realizar la actualización monetaria del total de la inversión realizada, hasta el 2 de diciembre de 2020, se tomará la fórmula indicada por el perito en el dictamen pericial, página 21 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 317), a saber: VA = M + (M x (IPC Final / IPC Inicial)-1) Donde: VA= Valor actualizado M = Monto Inicial (valor histórico) IPC= Índice de precios al consumidor IPC Final = IPC vigente en la fecha del laudo arbitral, 2 de diciembre de 2020 IPC Inicial = IPC vigente en la fecha de cada pago.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 En la tabla que se transcribe a continuación, se da aplicación a la fórmula antes señalada, presentando los valores históricos y los valores actualizados de la inversión con el IPC, hasta el 2 de diciembre de 2020: Así las cosas, se tiene que el valor de la inversión realizada por BIOMAX por $379.999.997, actualizado aplicando la variación del índice de precios al consumidor (IPC), hasta el 2 de diciembre de 2020, es la suma de $537.110.598, que resulta del valor histórico ($379.999.997) más el valor de la actualización (corrección monetaria) que es de $157.110.601. b. Lucro cesante El lucro cesante se define como: “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (artículo 1614, Código Civil).
En la pretensión séptima del escrito de reforma a la demanda, se solicitó al Tribunal condenar a la convocada: “Por lucro cesante la suma de cuatro mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones doscientos setenta y seis mil ochocientos pesos ($ 4459276800) que resulta de aplicar la formula prevista en la cláusula vigésima novena del contrato, o, en subsidio, la que se demuestre en el curso del proceso.” En la demanda reformada, página 21, en el acápite denominado “ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA” (Cuaderno Principal No 1, folio 191), la parte convocante manifestó lo siguiente: “En caso de que la demandada no adquiriera el volumen total de combustible pactado se obligó a pagar a Biomax a título de indemnización de perjuicios “el monto que resulte de multiplicar el valor del margen señalado por el Ministerio de Minas…para el distribuidor mayorista por los volúmenes dejados de adquirir”, formula que de igual modo sirve para cuantificar los perjuicios derivados de la inejecución de la otra obligación por parte de la demandada.” En su resumen escrito de los alegatos de conclusión, página 62 y 63 (Cuaderno Principal 2, folios 69 y ss), dijo la parte convocante: A B C D E F G Clase de Inversión Fecha del pago Valor histórico IPC vigente en la fecha del pago IPC vigente en noviembre 30 de 2020 (Nota 1) Factor de actualización (D/C)-1 Valor de la actualización (corrección monetaria) (BxE) Valor actualizado a diciembre 2 de 2020 (B+F) PAGO EN EFECTIVO 20/08/10 65.000.000 72,92 105,23 0,443088316 28.800.741 93.800.741 PAGO EN EFECTIVO 1/10/10 30.000.000 72,90 105,23 0,443484225 13.304.527 43.304.527 PAGO EN EFECTIVO 12/11/10 56.073.293 72,84 105,23 0,444673256 24.934.294 81.007.587 PAGO EN EFECTIVO 14/12/10 61.170.865 72,98 105,23 0,441901891 27.031.521 88.202.386 TRANSPORTE 2 TANQUES 12.000 GALONES 29/12/10 1.600.000 72,98 105,23 0,441901891 707.043 2.307.043 PAGO EN EFECTIVO 18/02/11 30.000.000 74,12 105,23 0,419724771 12.591.743 42.591.743 PAGO 2 TANQUES EN FIBRA DE VIDRIO 12.000 GL 24/02/11 60.320.000 74,12 105,23 0,419724771 25.317.798 85.637.798 PAGO EN EFECTIVO 24/02/11 10.000.000 74,12 105,23 0,419724771 4.197.248 14.197.248 PAGO EN EFECTIVO 24/03/11 27.000.000 74,57 105,23 0,411157302 11.101.247 38.101.247 CRUCE CRÉDITO LARGO PLAZO 28/07/15 30.827.989 85,21 105,23 0,234948950 7.243.004 38.070.993 PAGO EN EFECTIVO 30/07/15 8.007.850 85,21 105,23 0,234948950 1.881.436 9.889.286 TOTAL 379.999.997 157.110.601 537.110.598 Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “El lucro cesante por no haber obtenido la demandada la autorización para distribución, cercenó las expectativas legítimas que tenía mi representada de suministrar combustible a la EDS y obtener la ganancia por la venta del mismo, que el perito determinó en la suma de $ 7 384 680 000 (fl. 324) - con prescindencia de la aplicación de la cláusula 29- monto que constituye el perjuicio real y cierto sufrido por Biomax por ese concepto.
Observo que el perito estimó (fl. 323) que no consideraba razonable aplicar la formula para cobrar la ganancia por el tiempo que no ha transcurrido, aspecto claramente jurídico que no ofrece dificultad por cuanto se ha pedido la terminación del negocio jurídico y la condena al pago de todos los perjuicios causados dentro de los cuales, claro está, se encuentra la totalidad de la ganancia que hubiere obtenido Biomax de haberse cumplido con la adquisición total de combustible que se obligó a adquirir la demandada.” Frente a lo anterior, el Tribunal tendrá por acreditado el lucro cesante pasado y consolidado hasta la fecha del presente laudo, de conformidad con la fórmula que a continuación se indica, aplicando el descuento del 36% que corresponde al distribuidor de acuerdo con la Cláusula Décima Segunda del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”142: Donde: Rh: renta histórica Ra: renta actualizada N: periodo indemnizable en meses I: 0,004867 (mensual) IPC: índice de precios al consumidor143 En la tabla que se transcribe a continuación, se da aplicación a la fórmula antes señalada, así: 142 En el resumen escrito de sus alegatos de conclusión, página 62 (Cuaderno Principal 2, folio 67), la parte convocante señaló lo siguiente: “Hay que decir, (…) que en el cálculo correspondiente que se hizo en la demanda, Biomax aplicó el porcentaje de descuento consagrado en la cláusula 12 del contrato 201.” 143 el IPC final en diciembre 2 de 2020 es el IPC a noviembre 30 de 2020 certificado por el DANE.
Debido a la fecha del laudo, se toma el IPC a octubre 31 de 2020. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Así las cosas, el lucro cesante pasado y consolidado de BIOMAX desde el 10 de enero de 2020, fecha en la cual se constituyó en mora a la sociedad convocada, hasta el 2 de diciembre de 2020, fecha del presente laudo, con el descuento del 36% del margen mayorista, asciende a la suma de $215.584.626, y el Tribunal condenará por este aspecto del lucro cesante por la cuantía y el período señalados.
En cuanto al perjuicio futuro por lucro cesante que se cause a partir de la fecha de expedición del presente laudo una vez terminada la relación contractual entre las partes, el Tribunal considera que a la fecha del laudo la parte actora no ha podido devengar la utilidad total que le hubiera deparado la ejecución del contrato de suministro de combustibles durante toda su vigencia, habida cuenta de lo cual, a diferencia de lo aseverado por ella, no se encuentra acreditada su ocurrencia en el momento presente.
Hasta la hora de ahora, dicho perjuicio es incierto, no ha sucedido aún el detrimento y no se sabe qué consecuencias puede tener el incumplimiento declarado en este laudo y la consiguiente terminación de la relación contractual, sobre las ventas de combustibles de la actora (p. ej., si a futuro podrá o no vender total o parcialmente el volumen de combustibles que esperaba suministrar a la sociedad convocada, a otros distribuidores minoristas de su red de distribución), o la acción que la demandante vaya a desplegar posteriormente; consideración que no impide que se pueda reclamar en el futuro cuando se reúnan los presupuestos necesarios para predicar su causación real y efectiva.
En este sentido, el Tribunal considera que la sola fórmula de liquidación de la indemnización de perjuicios establecida por las partes en la Cláusula Vigésima Novena del documento contractual, no constituye prueba del lucro cesante futuro, máxime cuando en la demanda no se pidió el pago de cláusula penal con función de estimación anticipada de perjuicio, que releva al acreedor de probar los perjuicios que reclama en sede jurisdiccional, y su valor.
Por tanto, no habrá condena por este concepto. Mes del año 2020 No de días Cantidad de galones por mes Valor Margen de Distribuidor (DM) de cada galón CON descuento del 36% Valor histórico que hubiera recibido BIOMAX IPC inicial IPC final en diciembre 2 de 2020 (Nota 1) factor de actualización Valor de la actualización Valor actualizado a diciembre 2 de 2020 (Ra) No de días No de meses (n) Tasa de interés nominal mensual (i) Lucro cesante pasado.
Aplicación de la fórmula S=Ra(1+i)^n Desde hasta Del 10 al 31 de enero 22 55.000 255,29 14.041.038 103,80 105,23 0,013776493 193.436 14.234.474 1/02/20 2/12/20 306 10,1 0,004868 14.947.094 Febrero 29 75.000 255,29 19.146.870 104,24 105,23 0,009497314 181.844 19.328.714 1/03/20 2/12/20 277 9,1 0,004868 20.202.620 Marzo 31 75.000 255,29 19.146.870 104,94 105,23 0,002763484 52.912 19.199.782 1/04/20 2/12/20 246 8,1 0,004868 19.968.791 Abril 30 75.000 255,29 19.146.870 105,53 105,23 -0,002842794 (54.431) 19.092.439 1/05/20 2/12/20 216 7,1 0,004868 19.762.275 Mayo 31 75.000 255,29 19.146.870 105,70 105,23 -0,004446547 (85.137) 19.061.733 1/06/20 2/12/20 185 6,1 0,004868 19.633.090 Junio 30 75.000 262,57 19.692.642 105,36 105,23 -0,001233865 (24.298) 19.668.344 1/07/20 2/12/20 155 5,1 0,004868 20.161.095 Julio 31 75.000 262,57 19.692.642 104,97 105,23 0,002476898 48.777 19.741.419 1/08/20 2/12/20 124 4,1 0,004868 20.136.103 Agosto 31 75.000 262,57 19.692.642 104,97 105,23 0,002476898 48.777 19.741.419 1/09/20 2/12/20 93 3,1 0,004868 20.036.698 Septiembre 30 75.000 262,57 19.692.642 104,96 105,23 0,002572409 50.658 19.743.300 1/10/20 2/12/20 63 2,1 0,004868 19.942.868 Octubre 31 75.000 262,57 19.692.642 105,29 105,23 -0,000569855 (11.222) 19.681.420 1/11/20 2/12/20 32 1,1 0,004868 19.782.220 Noviembre 30 75.000 262,57 19.692.642 105,23 105,23 0 - 19.692.642 1/12/20 2/12/20 2 0,1 0,004868 19.698.930 Del 1 al 2 de Diciembre 2 5.000 262,57 1.312.843 105,23 105,23 0 - 1.312.843 3/12/20 3/12/20 0 0,0 0,004868 1.312.843 TOTAL 328 810.000 210.097.214 210.498.530 215.584.626 Período ACTUALIZACIÓN CON EL IPC DATOS INICIALES DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE PASADO PARA BIOMAX DEL 10 DE ENERO AL 2 DE DICIEMBRE DE 2020 CON DESCUENTO DEL 36% LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE PASADO DEL 10 DE ENERO AL 2 DE DICIEMBRE DE 2020 Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
6.5. PRETENSIÓN NOVENA En la pretensión novena de la demanda reformada, se pidió: “Que sobre las condenas que se impongan en el laudo se condene a la sociedad ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S a pagar los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley desde la fecha en que se dicte del laudo y hasta que se produzca el pago.” El Tribunal encuentra procedente esta pretensión y la acogerá, en la medida en que las condenas impuestas en el presente laudo arbitral originan obligaciones dinerarias a cargo de la parte convocada, que, dada su naturaleza, en el evento de no ser pagadas una vez se hagan exigibles, a partir de la ejecutoria del laudo, dan lugar al reconocimiento y pago de intereses de mora, liquidados sobre el valor de las obligaciones insolutas a la tasa más alta permitida por la ley.
No obstante, por el aspecto de temporalidad, el Tribunal precisa que la causación de los intereses moratorios no procede desde la fecha en que se dicte el laudo, como se pidió, sino a partir del día siguiente al de la ejecutoria del laudo y hasta que se produzca el pago correspondiente. En consecuencia, el Tribunal condenará a la parte convocada a pagar a la parte convocante intereses de mora sobre el valor de las condenas de dinero establecidas en el presente laudo, liquidados a la tasa más alta permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria de este laudo y hasta que se produzca el pago correspondiente.
7. JURAMENTO ESTIMATORIO Con respecto al juramento estimatorio presentado por la parte convocante, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si procede o no dar aplicación a las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13, que dispone: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO.
Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Tal como se advierte del artículo anteriormente transcrito, el legislador reguló la figura del juramento estimatorio procurando que las partes evitaran la presentación de demandas con pretensiones desproporcionadas relativas al reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras, carentes de fundamento.
Dichas sanciones, consagradas en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo 206, deben ser analizadas por el juez teniendo en cuenta la conducta de las partes y, según lo señalado en la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013144, podrán imponerse en el evento en que el juez encuentre debidamente acreditado que “la causa de la falta de demostración de los perjuicios es imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Bajo el anterior marco jurídico, y toda vez que en el presente caso prosperaron en su mayoría las pretensiones de la demanda, el Tribunal considera que no es aplicable la sanción establecida en el parágrafo de la norma previamente mencionada. En lo que respecta al inciso cuarto de dicha norma, no se observan elementos de juicio que lleven a predicar de forma alguna que la conducta de BIOMAX en la estimación de 144 Corte Constitucional.
Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 los perjuicios que reclamó haya sido negligente o temeraria, por el contrario, el Tribunal considera que, habida cuenta de la complejidad del asunto sometido a su conocimiento, la estimación realizada corresponde a un análisis jurídico fundamentado pero que no fue acogido en su totalidad en el laudo arbitral.
Por lo anterior, el Tribunal no impondrá ninguna de las sanciones señaladas en el artículo 206 antes citado.
8. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En observancia de lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. La parte convocante en su alegato de conclusión, página 64 (Cuaderno Principal No. 2, folio 69), manifestó lo siguiente: “Solicito, muy respetuosamente, que el Tribunal aprecie en forma severa la conducta procesal adoptada por la entidad demandada en este proceso.
Su representante legal mintió en su declaración bajo juramento, al declarar hechos que fueron controvertidos con la prueba documental y testimonial recaudada; no colaboró en la práctica del dictamen pericial pues no entregó los comprobantes y libros auxiliares de contabilidad que fueron pedidos por el perito en correo el 7 de julio de 2020 (fls 305 y 308), y apenas suministró una información parcial y acomodada a su estrategia defensiva.” Al respecto, observa el Tribunal que el precepto procesal citado dispone: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.”, de lo cual se sigue que de la calificación que haga el juzgador pueden eventualmente desprenderse, entre otras, consecuencias probatorias para las partes, por la vía de los indicios que el fallador pueda deducir; en el presente caso, sin embargo, el Tribunal considera que no hay lugar a aplicar dicha consecuencia probatoria, en la medida en que se acreditó suficientemente el incumplimiento contractual de la parte convocada, como atrás quedó expuesto en el acápite relativo a las pretensiones de la demanda reformada.
Por lo demás, el Tribunal considera que los apoderados de las partes actuaron de manera diligente y profesional durante el curso del trámite arbitral, y todas las actuaciones procesales se adelantaron de manera respetuosa y oportuna, la participación en las audiencias fue siempre puntual y adecuada, incluso, a pesar de las dificultades presentadas por las circunstancias de aislamiento decretadas por el Gobierno Nacional a raíz de la pandemia del Covid-19.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 9. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal debe condenar en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Para la liquidación de las costas, el artículo 366 del estatuto procesal señala: “Artículo 366.
Liquidación. (…) 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
En el presente trámite arbitral ha resultado vencida la parte convocada, al no haberse encontrado probadas las excepciones formuladas y al haber prosperado en su mayoría las pretensiones de la demanda reformada. Por tanto, el Tribunal condenará a la parte convocada a pagar el cien por ciento (100%) de las costas del proceso que se encuentran debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se toma el valor decretado como honorarios y gastos del Tribunal, equivalente a doscientos noventa y tres millones de pesos ($293.000.000), más el valor de los honorarios del perito contable y financiero, que asciende a la suma de diecisiete millones de pesos ($17.000.000), ambos valores sin tener en cuenta el impacto de los impuestos correspondientes.
En total, se condenará a la parte convocada a pagar a la parte convocante la suma de trescientos diez millones de pesos ($310.000.000) por este concepto. Teniendo en cuenta que la demanda prosperó parcialmente, en lo relativo a la condena en agencias en derecho, el Tribunal, en aplicación del numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, condenará a la parte convocada a pagar a la convocante a la suma de setenta millones de pesos ($70.000.000).
III. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., como parte convocante, y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., se celebró un contrato de concesión mercantil y un contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, coligados por su propósito funcional, contenidos en el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”, de fecha 22 de diciembre de 2014, según lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar no probadas todas las excepciones propuestas por ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., en la contestación de la demanda reformada, por las razones indicadas en la parte motiva.
TERCERO: Declarar que la obligación a cargo de ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., establecida en la Cláusula Décima Sexta, numeral 2, viñeta novena, de adelantar de forma diligente, por su cuenta, riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad la totalidad de los trámites y gestiones que sean necesarias para obtener los permisos, licencias o modificaciones de licencia y, en general, la totalidad de autorizaciones requeridas para ejercer la actividad de Distribución Minorista de Combustibles en la estación de servicio automotriz denominada “ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S.”, ubicada en la vereda Chacua, vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté, es pura y simple y exigible a partir del día siguiente al de la suscripción del documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N- 00000201”, del 22 de diciembre de 2014, según lo indicado en la parte motiva.
CUARTO: Denegar la pretensión tercera de la demanda reformada, por las razonas indicadas en la parte motiva.
QUINTO: Declarar que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., incumplió el contrato de concesión mercantil celebrado con BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., por no haber adelantado de forma diligente, por su cuenta, riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad, los trámites y gestiones necesarios para obtener los permisos, licencias y autorizaciones requeridos para ejercer la actividad de Distribución Minorista de Combustibles en la estación de servicio automotriz denominada “ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S.”, ubicada en la vereda Chacua, vía Bogotá-Girardot, municipio de Sibaté, según lo indicado en la parte motiva.
SEXTO: Declarar que ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., incumplió el contrato de suministro celebrado con BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., al abstenerse de adquirir combustible a partir del momento en que tal obligación se hizo exigible, según lo indicado en la parte motiva. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SÉPTIMO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, declarar terminados los contratos de concesión mercantil y de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo, celebrados entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., contenidos en el documento contractual denominado “CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUMINISTRO No. N-00000201”, de fecha 22 de diciembre de 2014, según lo indicado en la parte motiva.
OCTAVO: Condenar a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., a título de indemnización de perjuicios, las siguientes sumas de dinero: 1. Por daño emergente, la suma de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL ($537.110.598), correspondiente al valor de la inversión hecha por BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., según lo probado en el proceso, actualizado por inflación conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.
Por lucro cesante pasado y consolidado liquidado hasta la fecha de este laudo, la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS MONEDA LEGAL ($215.584.626), conforme a lo indicado en la parte motiva. Por las razones expuestas en la parte motiva, no se accede a condenar por otros conceptos del lucro cesante.
NOVENO: Condenar a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., intereses de mora sobre el valor de las condenas de dinero establecidas en el presente laudo, liquidados a la tasa más alta permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria de este laudo y hasta que se produzca el pago correspondiente, según lo indicado en la parte motiva.
DÉCIMO: Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO PRIMERO: Condenar por los conceptos de costas y agencias en derecho a ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., a favor de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., de conformidad con lo indicado en la parte motiva, así: 1. Por el concepto de costas, la suma de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($310.000.000). 2.
Por el concepto de agencias en derecho, la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($70.000.000).
DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los árbitros y de la secretaria, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las deducciones correspondientes, realizará el pago, y librará las comunicaciones respectivas. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 DÉCIMO TERCERO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. Se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
DÉCIMO CUARTO: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos del proceso, y que se proceda a la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DÉCIMO QUINTO: Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo arbitral con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
DÉCIMO SEXTO: Ordenar que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del presente laudo arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo arbitral se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos, y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.
JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO Presidente CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ Árbitro (Con salvamento parcial de voto) JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 CONSTANCIA DE AUTENTICIDAD La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., como parte convocante y ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S., como parte convocada, hace constar que la presente es fiel copia del laudo arbitral proferido por el Tribunal el 2 de diciembre de 2020, la cual presta mérito ejecutivo.
La presente constancia se da en Bogotá D.C., el 2 de diciembre de 2020. ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Carmenza Mejía Martínez Con todo respeto me aparto de las consideraciones y la decisión adoptadas por la mayoría de los miembros del Tribunal, con relación a la condena al lucro cesante a favor del demandante.
Fundamento mi disenso en las siguientes consideraciones: Declarada como ha quedado en el Laudo la terminación del contrato de CONCESIÓN Y SUMINISTRO N-000201, por razón del incumplimiento de las obligaciones de la parte convocada, la condena a cargo de esta última ha debido ser por la totalidad de los perjuicios sufridos por BIOMAX, en particular, los correspondientes al lucro cesante futuro derivado de la inejecución del contrato de suministro, concepto que fue desestimado por el Tribunal.
Conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” (Resaltado no es del texto) Sin embargo, el reconocimiento y condena por lucro cesante en el presente caso resulta solo parcial, y sin duda insuficiente, en tanto comprende únicamente el lucro cesante consolidado a la fecha del laudo, no así el lucro cesante futuro, consideración a la cual -lo digo con respeto- no le encuentro razonabilidad ni sustento jurídico.
En efecto, el Tribunal tuvo por acreditada la utilidad dejada de percibir por BIOMAX, equivalente al margen del distribuidor mayorista, con aplicación del descuento del 36% según la Cláusula Décima Segunda del Contrato y la propia demanda, pero solo la liquidó desde el 10 de enero de 2020, fecha del auto admisorio de la demanda, hasta la fecha del laudo, bajo las siguientes consideraciones: Anota el Tribunal que el demandante no optó por reclamar la pena prevista en la cláusula Vigésima Novena del Contrato, lo cual le habría exonerado de probar los perjuicios que reclama, sino que acudió a solicitar el reconocimiento de la indemnización por daño emergente y lucro cesante y por tal razón debía probarlos cabalmente, al margen de la fórmula acordada por las partes para su liquidación. Ello a pesar de la propia aseveración del Tribunal acerca de que Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 “Independientemente de su naturaleza, se trata indudablemente de una cláusula válida ….tendiente a establecer la manera de liquidar el valor del perjuicio causado a BIOMAX por el incumplimiento de la obligación de adquirir el volumen de combustibles pactado por las partes.” Y la afirmación adicional según la cual “La alusión que se hace a la Cláusula Vigésima Novena del documento contractual es simplemente para aplicar la fórmula allí prevista, a efectos de determinar de esa manera el monto del lucro cesante…” Conforme a los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, el incumplimiento de un contrato bilateral faculta al acreedor insatisfecho a pedir su resolución o terminación, con indemnización de los perjuicios compensatorios, o a hacer efectiva la obligación con indemnización de los perjuicios moratorios, en caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado.
En igual sentido el artículo 1610 del Código Civil expresa que, si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor puede solicitar “que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. A su turno, el artículo 1613 del Código Civil dispone que la indemnización de perjuicios “comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento” y según el artículo 1614 el lucro cesante se define como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
En la opinión mayoritaria, una vez terminada la relación contractual entre las partes, el lucro cesante que se cause es un perjuicio incierto. Según se anota, a la fecha del laudo la parte actora no puede devengar la “utilidad total que le hubiera deparado la ejecución del contrato de suministro de combustibles durante toda su vigencia”, razón por la cual no encuentra acreditada su ocurrencia en el momento presente.
Bajo el entendimiento del Tribunal, “no ha sucedido aún el detrimento” porque no se sabe qué consecuencias puede tener la terminación de la relación contractual en relación con las ventas de combustible de la actora, pues ésta bien podría, a futuro, vender a otros distribuidores minoristas el volumen de combustibles que esperaba suministrar a la sociedad convocada, eventos éstos que sí son hechos futuros inciertos y especulativos.
En otras palabras, para la mayoría de los miembros del Tribunal ningún perjuicio futuro puede reclamar BIOMAX, puesto que la utilidad dejada de percibir por el incumplimiento de la ESTACIÓN DE SERVICIO SAN NICOLÁS EDS HNOS QUINDI SAS de adquirir el Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 volumen de combustible pactado, la podría recuperar a partir de la terminación del contrato, vendiéndolo ahora a un nuevo distribuidor minorista de su red de distribución. Una reflexión en tal sentido parecería más próxima a la estimación de una pretensión que BIOMAX no hizo, relativa a la perdida de la oportunidad de vender el combustible a otro distribuidor, situación que nada tiene que ver con su derecho a la indemnización para resarcirse del perjuicio causado por la parte incumplida.
A mi juicio, si fuera procedente una aseveración así, no habría lugar a ordenar en ningún caso la reparación por el daño futuro. Desde otra perspectiva, los argumentos de la mayoría del Tribunal implican, a mi juicio, confundir las consecuencias de la terminación de un contrato de ejecución sucesiva, en cuanto cesan sus efectos para el futuro, con el reconocimiento de los perjuicios, actuales y futuros, ciertos y directos, derivados del incumplimiento de las obligaciones efectivamente adquiridas145.
Aduce también el Tribunal que el lucro cesante futuro de BIOMAX es incierto porque se desconocen las consecuencias de la terminación del contrato en relación con “la acción que la demandante vaya a desplegar posteriormente; consideración que no impide que se pueda reclamar en el futuro cuando se reúnan los presupuestos necesarios para predicar su causación real y efectiva.” ¿Querrá esto decir que BIOMAX tendría la posibilidad de intentar de nuevo una acción para que le sean indemnizados los perjuicios causados por ESTACION DE SERVICIO SAN NICOLAS EDS HNOS QUINDI SAS, en la medida en que se vayan consolidando y hacerlo sucesivamente por el tiempo que transcurra hasta entonces?, ¿y que tales perjuicios consistirían en la utilidad que deje de obtener BIOMAX, si no logra colocar el volumen de combustible que esperaba vender al demandado bajo el contrato que terminó? Según el razonamiento de la mayoría, la “causación” de los perjuicios indemnizables no puede predicarse sino de los daños actuales, no así de los futuros.
De esta manera se desconoce que el juzgador debe pronunciarse sobre el porvenir “en la medida en que es postulado necesariamente por el presente, donde se hunden, por decirlo así, sus raíces. 145Así para el contrato de arrendamiento dispone el Artículo 2003 del Código Civil: Responsabilidad del arrendatario en la finalización del contrato: Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Podrá, con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente. Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Decidir lo contrario, eliminar del debate toda consideración de futuro, sería obligar al acreedor a renovar su acción en intervalos próximos para exigir una indemnización correspondiente al tiempo transcurrido: solución injusta y absurda” (Cita de JOSSERAND, Louis, en HENAO, Juan Carlos, El Daño. Análisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, págs.136 y 137) Respecto de esta misma circunstancia, la más reputada doctrina ha expresado: “Sería contrario a la economía jurídica que el juez solamente pudiera hacer la evaluación de este perjuicio (el actual), actualizada hasta el momento de la demanda o el de proferir su fallo condenatorio, y que los damnificados se vieran en la necesidad de instaurar en el futuro nuevas acciones sucesivas o periódicas para lograr la indemnización del daño que ya desde aquel entonces se sabía que habría de afectarlos.
Por ello, como quedó dicho, la doctrina es unánime en afirmar que el incumplimiento del deudor genera a su cargo la obligación actual de indemnizarle al acreedor todos los perjuicios que tengan por causa dicho incumplimiento, aunque todavía no se hayan realizado, pero con dos condiciones, a saber: que sean ciertos y que su cuantía pueda ser fijada de antemano”.
(Josserand, Louis, Derecho civil, T.II, y Henri y Leon Mazeaud, Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil, Mexico, pag.111, citados por Ospina Fernández Guillermo, Régimen General de la Obligaciones, 3ª edición, Editorial Temis, 1980) En cuanto a los requisitos para la estimación del perjuicio futuro, se debe tener en cuenta que todo daño indemnizable debe ser cierto y no solamente hipotético o eventual.
Esto no ofrece mayor dificultad tratándose de perjuicios actuales, o sea los que ya se han configurado al momento del fallo y que hayan quedado establecidos en el proceso. Tratándose de perjuicios futuros, en cambio, es necesario determinar si habrán de ocasionarse con certeza, esto es, que no se trate de una mera probabilidad de que se produzcan, para efectos de condenar al deudor a compensarlos anticipadamente.
Se debe verificar si son perjuicios que aun cuando no se han producido todavía, deben reconocerse en tanto se trate de perjuicios ciertos, porque sean consecuencia directa y necesaria del incumplimiento de la obligación y no que se trate de simples conjeturas o eventos puramente hipotéticos y especulativos. En el presente caso, es evidente que las consecuencias del incumplimiento de la obligación de la convocada de adquirir de BIOMAX el volumen total de combustible de 18 millones de galones no solo se presentan de manera actual en la órbita patrimonial del acreedor, verificable a la fecha del laudo, sino que se proyectan hacia el futuro, y se traducen en la pérdida de utilidad que ineludiblemente le habría reportado el contrato, de no haber mediado la inejecución del deudor.
Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Establece el artículo 1616 del Código Civil que procede la indemnización de todos los perjuicios que fueron consecuencia o efecto directo de no haberse cumplido la obligación y establece igualmente que el deudor debe responder “de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”.
En efecto, las partes previeron en la cláusula Vigésima Novena del Contrato de CONCESION Y SUMINISTRO N-000201, la manera de establecer el perjuicio que sufriría BIOMAX en caso de incumplimiento146, estipulación que también encuentra su fundamento en el postulado de la buena fe en la ejecución de los actos jurídicos “cuyo quebranto no admite indulgencia”.
(PLANIOL Y RIPERT Traite élémentaire de Droit Civil, 12ª edición, T.II, pag 101; COLIN Y CAPITANT T.II pág 98) La indemnización a BIOMAX debió comprender, en mi opinión, no solo el lucro cesante a la fecha del laudo sino también los perjuicios aún no consolidados para este momento, los cuales debieron ser reconocidos por el Tribunal haciendo su proyección temporal, en atención a que se trata –sin duda alguna- de perjuicios ciertos que surgen como consecuencia directa de haber incumplido, por culpa, la obligación a la que estaba inexorablemente vinculado el demandado.
Ahora bien, bajo el argumento de que el demandante no solicitó la pena sino la indemnización de perjuicios y por esa razón debía probarlos, la mayoría del Tribunal considera que la sola fórmula de liquidación, estipulada por las partes en la cláusula vigésima novena del Contrato, no es prueba del lucro cesante futuro. Sobre este aspecto la razón de mi disenso radica en que de conformidad con el art. 1616 del Código Civil, así como los contratantes pueden modificar las reglas relativas a la responsabilidad del deudor por incumplimiento, haciéndola más gravosa o por el contrario atenuando su imputabilidad, las partes pueden hacer válidamente la estimación anticipada de los perjuicios en caso de incumplimiento.
“La estimación convencional de los perjuicios, y la que el deudor hace en un acto unipersonal obligatorio, tienen prevalencia respecto de la estimación judicial y aún de la legal, las que así revisten carácter subsidiario frente a aquella” (OSPINA FERNANDEZ, GUILLERMO. Teoría General de los actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, 1980) 146 “CLAUSULA VIGESIMA NOVENA: Para efectos de indemnizar a BIOMAX por los perjuicios causados con ocasión de no haber adquirido el volumen total de combustibles, EL CLIENTE, pagará a BIOMAX el monto que resulte de multiplicar el valor del margen señalado por el Ministerio de Minas o la autoridad competente para el distribuidor mayorista por los volúmenes dejados de adquirir a BIOMAX.
Para el cobro de la indemnización aquí pactada, bastará la sola declaración de BIOMAX, según el caso, sin necesidad de requerimiento alguno para constituir en mora, para lo cual el presente Contrato presta mérito ejecutivo.” Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 Esto es así porque, al margen de su naturaleza de sanción o pena y de que el demandante no la haya solicitado a ese título, en la cláusula Vigésima Novena las partes acordaron la estimación antelada de perjuicios, más exactamente de la forma de liquidar el lucro cesante, por la pérdida de utilidad de BIOMAX ante la no adquisición del volumen de combustible por parte del demandado, estipulación que no debió ser desconocida por el Tribunal.
La eficacia normativa de una disposición contractual válidamente celebrada “se impone a los jueces, porque es en los particulares en quienes el legislador delega la potestad de regular mediante dichos actos sus propias relaciones, y no en los jueces, cuya misión es la de “juzgar según la ley” propiamente dicha, o según la “ley contractual” dictada por quienes están autorizados para ello.
Frente a un acto jurídico que respete la ley imperativa y el orden público, la labor judicial se limita a averiguar la real intención de los agentes para hacerla prevalecer sobre su declaración ambigua, y a integrarla mediante la aplicación de las normas legales supletivas cuando sea deficiente.” (OSPINA FERNANDEZ, GUILLERMO. Teoría General de los actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, 1980, pág.573) En todo caso, la postura del Tribunal en este aspecto, al desconocer el acuerdo de las partes como prueba del lucro cesante futuro y la forma de liquidarlo, no resulta consecuente con la condena impuesta en relación con el lucro cesante consolidado, puesto que para su liquidación tuvo por demostrado que la utilidad dejada de percibir por BIOMAX era el margen de mayorista multiplicado por el número de galones dejados de adquirir, solo que lo hizo hasta la fecha del laudo.
Es decir, en opinión de los restantes miembros del Tribunal, sí quedó demostrada la utilidad dejada de percibir por BIOMAX, pero únicamente la reconoce hasta la fecha del laudo. Eso es tanto como compensar únicamente el perjuicio que habría representado para BIOMAX que la demandada hubiera dejado de adquirir solamente 810.000 galones147 de combustible, de los 18 millones a los que se había obligado, y solo por el período equivalente a 10,9 meses de los 20 años de vigencia del Contrato.
En cualquier caso, los perjuicios por lucro cesante futuro habrían quedado demostrados de la única manera en que podrían acreditarse tratándose de daños proyectados al futuro, 147 NÚMERO TOTAL DE AÑOS SEGÚN CONTRATO 20 CANTIDAD TOTAL DE GALONES 18.000.000 CANTIDAD DE GALONES POR AÑO 900.000 CANTIDAD DE GALONES POR MES 75.000 CANTIDAD DE GALONES POR DÍA 2.500 PERIODO DEL CÁLCULO REALIZADO DEL 1/10/2020 AL 12/2/2020 TOTAL NÚMERO DE MESES 10,9 Tribunal Arbitral BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ESTACIONES DE SERVICIO EDS SAN NICOLÁS HNOS QUINDI S.A.S. 119053 como en efecto se hizo en el dictamen pericial, respecto del volumen total de combustible dejado de adquirir por el convocado.
Finalmente, para efectos de la condena al pago de la cifra así establecida a título de lucro cesante futuro, el Tribunal habría debido establecer su valor actual aplicando la fórmula que ha sido empleada consuetudinariamente por la jurisprudencia civil (Sentencia Corte Suprema de Justicia, SC- 18146-2016148), para traer a valor presente las sumas periódicas que representan la cuantía del lucro cesante proyectado por el período de vigencia del contrato.
De esta manera se habría dado la reparación integral de los perjuicios sufridos por la convocante, con inclusión del daño futuro a favor de BIOMAX, que la mayoría dejó de reconocer. Es por las anteriores consideraciones que me aparto de la posición adoptada por los restantes miembros del Tribunal, y dejo expresado en estos términos los motivos de mi discrepancia en relación con la decisión en el Laudo sobre este aspecto del litigio.
CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ 148 Reitera Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 27 de marzo de 2003; 9 de septiembre de 2010 y 06 de mayo de 2016. La fórmula es la siguiente: VA = Ra (1+i)n – 1 / i(1+i)n. VA: Valor Actualizado; Ra: Renta Actual; i: tasa de interés de descuento.