TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).
Surtidas, como se encuentran, la totalidad de las actuaciones procesales previstas en Ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, no habiendo observado causal alguna que invalide el proceso adelantado, y, siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral seguido de una parte por, DISPENSA YA LTDA., y de la otra, SUPER COFFEE S.A.S., previo los siguientes antecedentes: I.
ANTECEDENTES. 1. Integración del Tribunal. Instalación. Una vez integrado el Tribunal conformado por el árbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo público del día 22 de agosto de 2013, doctora BETTY M. MARTÍNEZ CÁRDENAS, en proveído auto Nº1 del día 27 de septiembre de 2013, se instaló el Tribunal Arbitral y se designó como secretario al doctor JORGE H. DURÁN FORERO.
Además se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede de Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá. En ese mismo acto, el secretario JORGE H. DURÁN FORERO, tomo posesión de su cargo y realizó la entrega del traslado de la demanda al parte convocada, una vez admitida la misma, conforme al auto Nº2 del mismo día 27 de septiembre de 2013. 2.
Traslado de la demanda y las excepciones de fondo. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El día 28 de octubre de 2013, la parte convocada presentó contestación a la demanda con sus respectivos anexos, escrito al cual se corrió traslado a la parte convocante el día 29 de octubre de 2013, quien a su vez descorrió el correspondiente traslado de las excepciones de la convocada el día 6 de noviembre de2013. 3.
Audiencia de conciliación. El día 21 de noviembre de 2013, se realizó a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se declaró fracasada mediante auto Nº 5 del mismo día, razón por la que se procedió a fijar los honorarios de acuerdo con lo señalado el artículo 25 del mismo estatuto arbitral, decisión contra la cual no se ejerció oposición por las partes. 4.
Pacto Arbitral Mediante auto Nº 8 del 10 de febrero de 2014, tras haberse constatado que el pago de los honorarios realizado por las partes se ajustó a lo ordenado por el Tribunal en auto Nº 5, este Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración conforme a la solicitud de convocatoria y su correspondiente contestación, sin que ninguna de las partes ejerciera oposición a la competencia asumida por el árbitro en este trámite. 5.
Trámite arbitral a. Primera audiencia de trámite. El día 10 de febrero de 2014 se realizó la primera audiencia de trámite, diligencia en la que mediante auto Nº 9 se decretaron todos los medios probatorios solicitados por las partes en la demanda y su contestación. Adicionalmente se ordenó de oficio la práctica de dos pruebas, una exhibición de documentos por parte de Andrux de Colombia E.U., en Liquidación, y la declaración de la señora Blanca Martínez. 5.2.
Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Conforme a la demanda, su contestación y a la primera audiencia de trámite, se desplegó la correspondiente actividad probatoria ordenada por este Tribunal, de la cual se recaudó el acervo probatorio que a continuación se enuncia: 5.2.1.
Pruebas documentales. Mediante el mismo auto Nº 9 del día 10 de febrero de 2012, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la solicitud de convocatoria, así como los allegados con la contestación de la demanda arbitral y en sus respectivo traslado, acervo documental que obra en los cuadernos de pruebas Nº 1, Nº 2 y Nº 3, desde el folio 001 hasta el folio 1560, y que son: A) Pruebas documentales aportadas con la demanda.
Los documentos aportados con la demanda, obran a folios 001 al 156 del cuaderno de pruebas Nº 1, y son: 1. Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee. 2. Anexo No. 3 al Contrato de Franquicia de Área 3. Carta Circular enviada por SuperCoffee a Hernán Ortiz. 4. Cláusula adicional al Contrato de Comodato y Uso de Máquinas. 5. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas SuperCoffee.
(“Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1”) 6. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas SuperCoffee. (“Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2”) 7. Propuesta de servicios enviada por Blanca Martinez a Productos Familia S.A. 8. Contrato de Comodato suscrito entre Blanca Martínez y Productos Familia S.A. (Contrato de Comodato Productos Familia 1) 9.
Contrato de Comodato suscrito entre Dispensaya y Productos Familia S.A. (Contrato de Comodato Productos Familia 2) 10. Carta de presentación de la DIAN dirigida a la señora Blanca Martínez. Para verificar obligaciones tributarias. 11. Citación Grupo de Gestión División de Fiscalización dirigida por la DIAN a la señora Blanca Martínez. 12.
Auto de Archivo No. 320632008004227 expedido por la DIAN TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13. Carta Circular Clientes SuperCoffee firmada por Rodrigo Romero representante legal de SuperCoffee. 14.
Correo electrónico enviado por Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee a Dispensaya. 15. Circular enviada por Marco Villalón de SuperCoffee a todos los Franquiciados. 16. Comunicación enviada por el señor Marco Villalón de SuperCoffee a los “Comodatarios” de SuperCoffee. 17. Certificación expedida por SuperCoffee con destino a “Industrias Bisonte” en relación con Dispensaya. 18.
Certificación expedida por SuperCoffee con destino a “Banco Davivienda” en relación con Dispensaya. 19. Correo electrónico de Juan Sebastian Méndez Gerente de SuperCoffee con destino a Hernán Ortiz. 20. Correo electrónico enviado por Juan Sebastián Méndez a Hernán Ortiz. 21. Correo electrónico enviado por Blanca Martinez al señor Juan Sebastián Méndez. 22.
Correo electrónico enviado por Blanca Martínez, representante de Dispensaya a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. 23. Correo electrónico enviado por Julián Chara, de SuperCoffee con destino a Ángela Escovar y con copia a Blanca Martinez de SuperCoffee. 24. Comunicación enviada por el señor Marco Villalón Gerente de SuperCoffee a los Franquiciados de SuperCoffee. 25.
Correos electrónicos cruzados entre Hernán Ortiz de Dispensaya y Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. 26. Correo electrónicos cruzados entre Blanca Martinez de Dispensaya y Julián Chara de SuperCoffee. 27. Correo electrónico enviado por Blanca Martinez de Dispensaya a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. 28. Correo electrónico enviado por Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee a Blanca Martinez de Dispensaya. 29.
Correo electrónico enviado por Blanca Martinez de Dispensaya a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. 30. Correo electrónico enviado por Blanca Martinez de Dispensaya a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 5 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31.
Correos electrónicos cruzados entre Blanca Martínez, representante de Dispensaya y Luis Carlos Sánchez analista de compras de Productos Familia. 32. Correo electrónico enviado por Hernán Ortiz de Dispensaya a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. 33. Correos electrónicos cruzados entre Blanca Martínez, representante de Dispensaya y Luis Carlos Sánchez analista de compras de Productos Familia. 34.
Factura de venta No.024 de 2012 expedida por la sociedad Andrux de Colombia E.U. a nombre Productos Familia S.A. 35. Comunicación enviada por Luis Carlos Sánchez analista de compras de Productos Familia a Blanca Martínez, representante de Dispensaya. 36. Acta final de entrega del Inventario de Máquinas Dispensadoras marca SuperCoffee suscrita cruzados entre Blanca Martínez, representante de Dispensaya y Luis Carlos Sánchez analista de compras de Productos Familia. 37.
Correo electrónico enviado por Blanca Martínez representante de Dispensaya Ltda., a Julián Chara de SuperCoffee. 38. Correo electrónico enviado por Julián Chara de SuperCoffee a Blanca Martínez representante de Dispensaya Ltda. 39. Comunicación de Hernan Ortiz representante de Dispensaya a Marco Villalón Gerente de SuperCoffee. 40. Correo electrónico enviado por Blanca Martínez representante de Dispensaya Ltda., a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee. 41.
Comunicación enviada por Hernán ortiz Representante legal de Dispensaya con destino a Productos Familia. 42. Correo electrónico enviado por Blanca Martínez representante de Dispensaya Ltda., a Juan Sebastián Méndez de SuperCoffee 43. Correo de Blanca Martinez a Marco Villalón y Julián Chara. 44. Material Publicitario de SuperCoffee 45.
Tarjeta de presentación de Banca Martinez. 46. Orden de Publicación expedida por Publicar (Publicación en el Directorio de Bogotá D.C., 47. Material Publicitario de SuperCoffee 48. Propuesta comercial enviada por Blanca Martinez a Servicios Daza Ltda., en relación con los Productos SuperCoffee. 49. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Interbolsa S.A., y Dispensaya. 50.
Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre RTRC Colombia Ltda., y Dispensaya. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 6 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Ramón Pérez y Dispensaya. 52.
Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Recaudos SIT Barranquilla S.A., y Dispensaya. 53. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Princess and Starsy Dispensaya. 54. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Faridet Trujillo, y Dispensaya. 55. Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Rafael Balvin, y Dispensaya. 56.
Contrato de Comodato y Uso de Máquinas suscrito entre Constructora Amarilo S.A., y Dispensaya. 57. Propuesta comercial enviada por Dispensaya a Interbolsa S.A., en relación con los Productos SuperCoffee. 58. Propuesta comercial enviada por Dispensaya a Constructora Amarilo S.A., en relación con los Productos SuperCoffee. 59. Propuesta comercial enviada por Dispensaya a BNP PARIBAS, en relación con los Productos SuperCoffee. 60.
Propuesta comercial enviada por Dispensaya a Productos Familia Sancela Famitiendas, en relación con los Productos SuperCoffee. 61. Comunicación enviada por Hernán ortiz Representante legal de Dispensaya con destino a SuperCoffee. 62. Estudio realizado por un contador en relación con el cálculo de las pretensiones B) Pruebas documentales aportadas con la contestación de la demanda.
Los documentos aportados con la demanda, obran a folios 156 al 150 del cuaderno de pruebas Nº 1, y son: 1. Contrato de COMODATO Y uso DE MAQUINAS SUPERCOFFEE del 21 DE mayo de 2.010. 2. Certificación del Revisor Fiscal de SUPER COFFEEE S.A.S., sobre los pagos realizados por el derecho de franquicia por HERNAN RODRIGO ORTIZ y BLANCA ABIGAIL MARTINEZ, expedida con fecha del 23 de octubre de 2013.
Con sus soportes. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 7 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3. Certificación del Revisor Fiscal de SUPER COFFEE S.AS., sobre los comerciantes que han pagado el derecho de franquicia para hacer uso de la marca SUPER COFFEE, expedida con fecha del 23 de octubre de 2.013 Con sus soportes. 4.
Certificación del Revisor Fiscal de SUPER COFFEE S.AS sobre las ventas de kits realizadas a HERNAN RODRIGO ORTIZ, BLANCA ABIGAIL MARTINEZ y a DISPENSA YA LTDA desde el año 2.001 al 2.013 y sobre el porcentaje de partición en el mercado relevante de SUPER COFFEEE S.A.S., expedida con fecha 23 de octubre de 2.013. Con sus soportes. 5. Certificación del Revisor Fiscal de SUPER COFFEE S.A.S sobre los gastos de publicidad y por el uso de la marca y logos con la Federación Nacional de Cafeteros, por los años 2.008 a 2.013, efectuados por la misma sociedad, expedida con fecha 23 de octubre de 2.013.
Con sus soportes. 6. Certificación del Revisor Fiscal de SUPER COFFEE S.A.S. sobre los precios de los kits cobrados a franquiciados desde el año 2001 al 2012, expedida con fecha 23 de octubre de 2.013. Con sus soportes. 7. Copia de los estados financieros de SUPER COFFEE S.A.S. con corte del 31 de diciembre de 2.012 y 2013, con sus correspondientes notas a los estados financieros. 8.
Copias auténticas de los contratos y actas de liquidación celebrados con la Federación Nacional de Cafeteros desde el año 1999 y en los años 2001, 2.004, 2006 y 2.009. 9. Portafolio con publicidad entregada por SUPER COFFEE S.A. a sus franquiciados y comodatarios. 10. Publicidad en prensa El Tiempo, El País, El Colombiano y la revista Elenco. 11.
Ficha técnica máquinas tradicionales para el suministro de café y multiservicios. 12. Presentación lanzamiento nuevas máquinas multiservicios y características de la nueva franquicia. 13. Declaraciones de importación de las máquinas adquiridas por SUPERCOFEE S.A.S para la preparación de café en los años 2.005, 2007, 2,008 y 2.009. 14.
Impresión de captura de pantalla de la página WEB http://dispensaya.com/ Tomadas el 18 de Octubre de 2.013. 15. Copia de la consignación real del 29 de abril de 2.009 y de su adulteración con soportes relacionados con el hecho. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 8 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16.
Comunicación del 5 de mayo de 2.009 suscrita por el señor Hernán Rodrigo Ortiz Díaz y respuesta de SUPER COFFEE S.A.S. del 8 de mayo de 2.009. 17. Comunicaciones enviadas al señor Hernán Rodrigo Ortiz Díaz por los problemas de cartera reiterativos con SUPER COFFEE S.A.S. 18. Copia autenticada de la tarjeta profesional de contador público número 35553-T, expedida al Señor Boris Santamaría Correa por la Junta Central Contadores.
Certificado digital expedido el 18 de octubre de 2.013 por la misma Junta, sobre la vigencia del registro como contador y la inexistencia de antecedentes disciplinarios en cabeza de la señalada persona. 19. Copia simple de la tarjeta de contadora pública No. 168696-T expedida a la señora Doris Amalia Garzón Carvajal, contadora de SUPER COFFEE S.A.S. C) Pruebas documentales recaudadas en curso de periodo probatorio.
Adicionalmente, tras la práctica de testimonios y declaraciones de parte, se recaudaron las siguientes pruebas documentales, las cuales obran a folios 1561 a: i) Recaudados por conducto de testimonios: Contrato de franquicia SCP-08-0117 entregado el día 22 de febrero de 2014 por el testigo Luis Eduardo palacio, obrante a folios 1561 al 1575del cuaderno de pruebas Nº 4. Comunicaciones cruzadas con Super Coffee, acta de acuerdo de terminación de contrato, contrato de franquicia de fecha 23 de mayo de 2000, acta de entrega de máquinas, orden de pedido, anexo de contrato de franquicia, y facturas expedidas por Super Coffee, todas ellas celebradas y/o intercambiadas por quien los aporta, señor Enrique Vélez Porto, el día 25 de febrero de 2014, obrante a folios 1576 al 1640 del cuaderno de pruebas Nº 4. Comunicaciones cruzadas con Super Coffee, contrato de franquicia de fecha 29 de junio de 2006, y tarjeta de presentación, todas ellas celebradas y/o intercambiadas por quien los aporta, señora Luz Ángela Gutiérrez, el día 26 de febrero de 2014, obrante a folios 1641 al 1654 del cuaderno de pruebas Nº
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 9 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Manual de operaciones de la franquicia Super Coffee con sus anexos, aportados por el señor Juan Sebastián Méndez, el día 26 de febrero de 2014, obrante a folios 1655 al 1788 del cuaderno de pruebas Nº 4. Contrato de franquicia de área Super Coffee del 4 de septiembre de 2000, comunicaciones cruzadas, declaraciones de renta de los del 2010 al 2012, facturas de compraventa, todas ellas celebradas, intercambiadas y/o emitidas por quien los aporta, señor Diego Cárdenas Tamara, el día 13 de marzo de 2014, obrantes a folios 1789 al 1828 del cuaderno de pruebas Nº 4. ii) Recaudados por conducto de interrogatorio de parte a Super Coffe S.A.S.: obrantes a folios 1829 al 1848 del cuaderno de pruebas Nº 4. Balance General a 31 de diciembre de 2012. Factura de compra 1/00443 08.3.00 expedida por Trial S.P.A. y Declaración de importación de máquinas Trial de fecha de abril de 2000. Factura de compra 1/01123 expedida por Trial S.P.A. y Declaración de importación de máquinas Trial de fecha 31 de julio de 2001. Factura de compra 1/00502 expedida por Trial S.P.A. y Declaración de importación de máquinas Trial de fecha 1º de agosto de 2001. Factura de compra 1/00501 expedida por Trial S.P.A. y Declaración de importación de máquinas Trial de fecha 7 de octubre de 2003. Declaraciones de renta de los años 2008 al 2012. iii) Recaudados por conducto de interrogatorio de parte a Dispensa Ya Ltda.: obrantes a folios 1849 al 1870 del cuaderno de pruebas Nº 4. Comunicación de fecha 25 de agosto de 2009 remitida por Super Coffe S.A. a su clientes. Recibo de caja del 7 de noviembre de 2012. Recibo de caja de 11 de enero de 2013.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 10 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Comprobante de consignación del Banco de Bogotá de fecha 26 de noviembre de 2013 en favor de Imagen Virtual WEB. Comunicación de fecha 12 de septiembre de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicaciones de fecha 16 de agosto de 2012, entre Dispensa Ya y Super Coffe. Comunicación de fecha 27 de abril de 2012, remitida a Dispensa Ya Ltda. Comunicación de fecha 09 de julio de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 23 de julio de 2013, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 22 de noviembre de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 16 de agosto de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 22 de noviembre de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 15 de agosto de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 03 de mayo de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 02 de mayo de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 31 de octubre de 2011, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. Comunicación de fecha 03 de mayo de 2012, remitida a Super Coffe por Dispensa Ya. 5.2.2.
Pruebas testimoniales. El Tribunal decretó practicar los testimonios de los señores JULIAN CHARÁ, LUIS CARLOS SÁNCHEZ, ANDRES ORDÓÑEZ GÓMEZ, ENRIQUE VÉLEZ, DIEGO CÁRDENAS, SEBASTIÁN MÉNDEZ, DAVID BARROS CAPELL, LUZ ÁNGELA GUTIÉRREZ, SERGIO ANGARITA, MARCELO MARTÍNEZ, MERY ORTIZ, NATALIA ANDREA SILVA, RODRIGO ROMERO S., LUIS EDUARDO PALACIO, TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 11 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación LUZ RODRIGUEZ CANO, OMAR CASTRO, NELSON BLANDÓN, BLANCA MARTÍNEZ, REYES ZAMBRANO y JORGE RAUL MUSTAFÁ. De los testimonios decretados, fueron practicados en el siguiente orden: ENRIQUE AUGUSTO VÉLEZ PORTO, quien rindió testimonio el día 20 de febrero de 2014 y declaró, en razón al conocimiento que tiene del negocio desde hace 14 años, a solicitud de la parte convocante. JUAN SEBASTIÁN MÉNDEZALZATE, quien rindió testimonio el día 20 de febrero de 2014 y declaró, en razón a condición del empleado de SuperCoffee y el conocimiento que tiene del negocio, a solicitud de la parte convocante. LUZ ÁNGELA GUTIÉRREZ, quien rindió testimonio el día 20 de febrero de 2014 y declaró, en razón al conocimiento que tiene del negocio desde hace 8 años, a solicitud de la parte convocante. RODRIGO ROMERO SANCLEMENTE, quien rindió testimonio el día 21 de febrero de 2014 y declaró, en razón al conocimiento que tiene del negocio desde su origen, a solicitud de la parte convocada. LUIS EDUARDO PALACIO VASQUEZ, quien rindió testimonio el día 21 de febrero de 2014 y declaró, en razón al conocimiento que tiene del negocio, a solicitud de la parte convocante. LUZ ILDAURA RODRIGUEZ CANO, quien rindió testimonio el día 21 de febrero de 2014 y declaró, en razón al conocimiento que tiene del negocio desde hace 15 años o más, a solicitud de la parte convocante. BLANCA ABIGAIL MARTÍNEZ SALAMANCA, quien rindió testimonio el día 21 de febrero de 2014 y declaró, en razón a su condición de socia de Dispensa Ya limitada y el conocimiento que tiene del negocio, por petición oficiosa del Tribunal Arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 12 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación OMAR ENRIQUE CASTRO FLORES, quien rindió testimonio el día 21 de febrero de 2014, y declaró en razón a condición del empleado de SuperCoffee y el conocimiento que tiene del mantenimiento técnico de las máquinas de SuperCoffee, a solicitud de la parte convocada. JULIAN DAVID CHARÁ TRIANA, quien rindió testimonio el día 27 de febrero de 2014, y declaró en razón a condición de exempleado de Super Coffee y el conocimiento que tiene del mantenimiento técnico de las máquinas de Super Coffee, a solicitud de la parte convocante. LUIS CARLOS SÁNCHEZ VALENCIA, quien rindió testimonio el día 27 de febrero de 2014 y declaró, en razón a condición del exempleado de Productos Familia S.A., y el conocimiento que tiene de la terminación de la relación comercial entre Dispensa Ya Ltda. con Productos Familia S.A. y el inicio de otra con Andrux de Colombia E.U., a solicitud de las partes convocante y convocada. NATALIA ANDREA SILVA TIRADO, quien rindió testimonio el día 27 de febrero de 2014 y declaró, en razón a su condición de ser quien maneja las relaciones comerciales de Andrux de Colombia E.U., a solicitud de la parte convocada. DIEGO CÁRDENAS TAMARA, quien rindió testimonio el día 27 de febrero de 2014 y declaró, en razón al conocimiento que tiene del negocio desde hace 14 años, a solicitud de la parte convocante. ANDRES ORDÓÑEZ GÓMEZ, quien rindió testimonio el día 14 de marzo de 2014 y declaró, en razón a su condición de Representante Legal de Andrux de Colombia E.U., a solicitud de las partes convocante y convocada. REYES ZAMBRANO RIVERA, quien rindió testimonio el día 14 de marzo de 2014 y declaró, en razón a condición del empleado de SuperCoffee y el conocimiento que tiene del mantenimiento técnico de las máquinas de SuperCoffee, por petición oficiosa del Tribunal Arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 13 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Y los siguientes, no fueron practicados por las razones que se señalan a continuación: El señor NELSON BLANDÓN, quien fue citado a audiencia el día 21 de febrero de 2014, pero que no asistió y no comunicó al Tribunal las razones de esta inasistencia. El señor DAVID BARROS CAPELL no concurrió a la fecha y hora señalados por el Tribunal, pese a que fue comunicados a las direcciones informadas por la parte convocante, quien conoció esta situación mediante informe secretarial del 20 de febrero de 20141 y se le concedió un término de ocho días calendario para aportar nuevos datos de contacto para hacer la respectivas citaciones, sin que fueren aportadas. El señor MARCELO MARTÍNEZ no concurrió a la fecha y hora señalados por el Tribunal.
Presentada la excusa pertinente, se le señaló como nueva fecha el día 06 de marzo de 20142. No obstante, la Convocante desistió de esta prueba en audiencia del 21 de febrero de 2014, lo cual fue aceptado por el Tribunal según consta en el Auto No. 11. El señor SERGIO ANGARITA, no concurrió a la fecha y hora señalados por el Tribunal, debido a que la citación fue devuelta por dirección errada informada por la parte convocante, quien conoció esta situación mediante informe secretarial del 27 de febrero de 2014. El testimonio de la señora MERY ORTIZ, no se efectuó en razón al desistimiento que de dicha prueba presentó el convocante y aceptado por el Tribunal mediante auto Nº 16 del 13 de marzo de 20143. El testimonio de señor JORGE RAUL MUSTAFÁ no se realizó por cuanto no fue posible encontrar su ubicación para citarlo y solicitar su comparecencia, razón por la cual se desistió de este testimonio decretado de oficio el día 07 de marzo de 2014 mediante auto Nº 15. 1 Véase acta Nº 7 a folios 252 a 258 del Cuaderno Principal. 2 Véanse acta Nº 7 a folio 252 del Cuaderno Principal. 3 Véase acta Nº 11, folios 364 y 365 del Cuaderno Principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 14 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.2.3. Inspección Judicial con exhibición de documentos. El Tribunal decretó la práctica de la Inspección Judicial con Exhibición de Documentos en Productos Familia S.A., conforme a los puntos pedidos en el literal “E” (a folios 44 y 45 del cuaderno principal) de la demanda arbitral, y la Inspección Judicial con Exhibición de Documentos en SUPER COFFEE S.A.S., conforme a los puntos pedidos en el literal “B” (a folios 182 a 186 del cuaderno principal) del escrito por medio del cual la convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito presentadas por la convocada. 5.2.3.1.
De las dos inspecciones con exhibición de documentos, se realizó la Inspección Judicial con Exhibición de Documentos en SUPER COFFEE S.A.S., el día 10 de junio de 2014, diligencia en la que se exhibieron y aportaron los documentos, obrantes a folios 1871 al 2038 del cuaderno de pruebas Nº 4, y que son: i) Las ofertas o documentos en los cuales se negocian el contrato de franquicia entre Super Coffee y Andrux de Colombia. Formulario de inscripción (2 folios), Certificado de existencia y representación legal y de cuenta bancaria (4 folios), cedula del representante legal de Andrux y RUT de dicha compañía (2 folios). ii) El contrato de franquicia o comodato suscrito entre Super Coffee y Andrux de Colombia UE. Se exhibe contrato original y se entregan copias correspondientes al contrato exhibido (7 folios – 14 páginas). Se exhiben y entregan copias de Actas de entrega Nº 002 del 2 de diciembre de 2013 (1 folios) – Acta 7 y 8 del 28 septiembre de 2012 (2 folios)- acta N 6 del 27 de septiembre de 2012 (1 folio). iii) Toda la correspondencia cruzada entre Super Coffee y Andrux de Colombia UE. Se exhiben y entrega copias de carta de 5 de septiembre de 2012 emitidas por ANA TIRADO (1 folio), poder del 7 de septiembre de 2012 aceptado por Natalia Silva (1 folio)., circular de 28 de enero de 2011 (3 folios) y comunicación de 11 de julio de 2011 (5 folios).
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 15 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación iv) Copias de los contratos de franquicia o de comodato suscrito con los comerciantes descritos a folios 58 y 59 de la contestación de la demanda, los cuales se entregaron el día 12 de marzo de 2014, dentro de término concedido por el Tribunal en la diligencia de inspección judicial, obrantes a folios 2039 al 2525del cuaderno de pruebas Nº 5. v) Formato proforma que debían suscribir los clientes de los franquiciados. Se exhibieron y entregaron copias de modelos de contrato de comodato (2 folios), comodato de máquinas de café (4 folios). vi) Los libros y pales de comercio y toda la contabilidad relacionada con la relación comercial sostenida entre Super Coffee y Andrux de Colombia UE, en especial, los registros y soportes contables de las ventas efectuadas por Andrux de Colombia UE, incluyendo cantidad, precio, nombre y fecha de la venta. Se exhibieron y entregaron cincuenta y dos (52) folios correspondientes a soportes contables, facturas de venta y recibos de caja obrantes sobre la relación comercial con Andrux de Colombia. vii) De los correos electrónicos relacionados por la convocante. Correo de1 y 2 de septiembre de 200 en dos (2) folios. Comunicación de fecha 7 de diciembre de 2011 en tres (3) folios. Copia sin firma de carta de fecha 4 de octubre de 2013 suscrita por Marco Villalón en cuatro (4) folios, se reconoce en diligencia por su autor. Copias de los documentos relación comercial con el señor JORGE RAUL MUSTAFA, a saber: cuadro de relación interna (1 folio), contrato de franquicia (8 folios), facturas y soportes contables (14 folios), correspondencia: fax de Agosto 23 de 2005, (1 foli9), certificación de 5 de septiembre de 2005 (1 folio), carta del 5 de septiembre de 2005 suscrita por Adriana Pinzón (1 folio), cata del 18 de abril de 2005 suscrita por Rodrigo Romero (1 folio), relación de referencia comerciales del señor JORGE RAUL MUSTAFA (3 folios), siete (7) correos electrónicos cruzados entre Super Coffee y Andrés Agnic en once (11) folios.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 16 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De los demás se hizo consulta en la cuenta de correo del remitente en la compañía Super Coffee teniendo como referencia los aportados en la demanda. Sobre el particular el señor JUAN SEBASTIAN MENDEZ manifiesta que el servidor de la compañía tiene capacidad de 250 megas, razón por la cual no poseen a la mano de todas las respuestas solicitadas.
Sobre el particular se concede término de tres (3) días hábiles para consultar los que pueda acceder o remitir certificación técnica sobre la limitación referida, así como de los relacionados con la relación comercial mantenida con el señor JORGE RAUL MUSTAFA. Se reconocieron correos electrónicos aportados como pruebas de la parte convocante número 14, 19, 21 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 37, 38, 40, 42, 43 de la numeración por separadores de la demanda y anexos (Cuaderno de Pruebas Nº1, folios 52 a 97).
También se recaudó la siguiente información: Relación de franquiciados y diagrama de clientes directos y franquiciados (2 folios). Copia del contrato 194 de 2009 de licencia de uso de marca suscrito entre Super Coffee y la Federación Nacional de Cafeteros (9 folios). Otrosi Nº 1 contrato 194 de 2009 de licencia de uso de marca suscrito entre Super Coffee y la Federación Nacional de Cafeteros (4 folios). Otrosi Nº 2 contrato 194 de 2009 de licencia de uso de marca suscrito entre Super Coffee y la Federación Nacional de Cafeteros (3 folios). 5.2.3.2.
De la inspección judicial con exhibición de documentos en Productos Familia S.A., se tiene que ésta se practicó en las instalaciones de dicha sociedad ubicadas en el municipio de Cajicá Cundinamarca, diligencia en la que no se atendió la parte relacionada con la exhibición de documentos contables, papeles del comerciante, correspondencia, en cuanto a que dicha información se encuentra en esas instalaciones, sino en la ciudad de Medellín. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 17 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En la diligencia, el Tribunal recorrió varias bodegas de la planta de producción, ubicando cada una de las máquinas Super Coffee en ese lugar, once máquinas trial en total (acta Nº 11, folio 366 del cuaderno principal, y folio 2682 al 2752 de cuaderno de prueba Nº 6 ).
Así mismo, durante la diligencia la parte convocada hizo entrega de Actas de Entrega de Máquina para su Explotación (COMODATO) a ANDRUX DE COLOMBIA EU (folios 2770 a 2773 de cuaderno de pruebas Nº 6), y entrega de copias inventarios de máquinas que ingresan a bodega, correspondientes a las máquinas que se encontraban en Productos Familia Cajicá S.A.S., sobre las cuales se hizo mantenimiento y fueron posteriormente retiradas por DISPENSA YA (folios 2753 a 2769 del cuaderno de pruebas Nº 6).
Respecto de la exhibición de documentos de Productos Familia S.A., la parte convocante solicitó la exhibición de los siguientes documentos: a. “Documentos que permitan verificar el proceso de vinculación de Andrux EU., como proveedor de Productos Familia S.A. b. Documentos que señalen los criterios de selección de Andrux EU., como proveedor de Productos Familia S.A. c. Órdenes de pedido de los meses de octubre a diciembre de 2012, así como las órdenes de pedido de los años 2013 a 2014. d. Documentos en los que se corrobore la solicitud por parte de Productos Familia S.A a Andrux Colombia EU en relación con el mantenimiento de las máquinas. e. Correspondencia cruzada con ANDRUUX DE COLOMBIA y las funcionarias Andrea Rocío Ochoa Perilla y Andrea Carolina Paz Barrera.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 18 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Mediante comunicación recibida el día 10 de marzo de 20144, Productos Familia S.A. informa que la ubicación de los documentos cuya exhibición se solicitó es en la ciudad de Medellín, razón por la cual el Tribunal ordenó, en auto Nº 18 del 14 de marzo de 2014, que dicha sociedad remitiera copias de los documentos cuya exhibición se solicitó. En orden a lo anterior, Productos Familia S.A., entregó copias de los documentos contables solicitados (folios 3006 al 3077) el día 22 de mayo de 2014.
De los documentos aportados por Productos Familia S.A., la convocante, mediante escrito recibido el 10 de junio de 2014, solicitó requerir a dicha compañía para que aportara la totalidad de los documentos, petición acogida en auto Nº 23 del 11 de junio de 2014. En respuesta, Productos Familia S.A., solicitó se rechazará la practicara de dicha diligencia en escrito radicado el 23 de julio de 2014.
En respuesta a lo anterior, el Tribunal, luego de escuchar a las partes sobre el particular, mediante auto Nº 27 del 14 de agosto de 2014, ordenó la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos para el día 28 d agosto de 2014. Finalmente, la anterior prueba no se practicó en razón a que el Tribunal aceptó el desistimiento que de ésta hizo la parte convocante mediante escrito presentado el día 22 de agosto de 2014 y que resuelto por el Tribunal mediante auto Nº 28 del 22 de agosto del mismo año. 5.2.4.
Prueba pericial. El día 07 de marzo de 2014, tomó posesión en el cargo de perito el señor JULIO ERNESTO MALDONADO, a quien en audiencia se le hizo lectura y explicación de los asuntos a resolver en su dictamen pericial, y se le otorgó un plazo de dos (2) meses para hacer dicho trabajo. Mediante comunicación del día 9 de abril del 2014, el perito consultó al Tribunal sobre la dificultad de realizar el peritaje en razón a que en DISPENSA YA LTDA., “la información contable representada en estados financieros, léase Balance y Estado de Resultados tanto de las personas naturales, como comerciantes como los referidos a la Sociedad, no se encuentran”, debido a que informaron “(…) que se perdió en la inundación por el desbordamiento del río Bogotá en el Municipio de Chía”, y según el perito, no ha podido ser reconstruida, por lo que solicitó al Tribunal concepto “sobre la viabilidad de 4 Folios 352 y 353 del Cuaderno Principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 19 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación calcular una cesantía o cualquier otro cálculo, sobre una secuencia de facturación, recibos soportes y otros documentos, que evidentemente no representan una contabilidad en debida forma y en esas condiciones, no serían prueba para las transacciones de los comerciantes, pues como he señalado no tienen las cualidades de la información contable (Dec 2649/93)”.
En atención a lo anterior, el Tribunal dispuso, mediante auto Nº 19 del 16 de abril de 2014, realizar el dictamen pericial solicitado por la convocante, con base en la información contable y demás libros de comercio de la parte convocada, ello conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio, norma también recogida en el numeral 5º del artículo 264 del Código General del Proceso.
El día 5 de mayo de 2014, el perito JULIO ERNESTO MALDONADO solicitó al Tribunal una prórroga del termino para rendir el dictamen solicitado por la parte convocante hasta el día 24 de junio de 2014, lo cual fue concedido mediante auto Nº 20 del 9 de mayo de 2014 (acta Nº 14), quedando la fecha para su presentación el día 07 de junio de 2014.
En el mismo proveído, el Tribunal ordenó la entrega del dictamen solicitado por la parte convocada dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación, trabajo que fue efectivamente entregado el día 16 de mayo de 2014, tras haberse notificado el auto Nº 20 mediante estado del día 13 de mayo de 2014. Del dictamen solicitado por la parte convocante, el trabajo fue presentado el día 04 de junio de 2014, procediendo entonces el Tribunal a correr traslado de los dos dictámenes mediante auto Nº 21 del 04 de junio de 2014 (acta Nº 15), notificado al día siguiente.
Puesto en conocimiento de las partes los dictámenes periciales rendidos por el señor JULIO ERNESTO MALDONADO, el apoderado de la convocante, doctor Santiago Jaramillo, radico el día 10 de junio de 2014, escrito de formulación de aclaraciones y complementaciones a los dos dictámenes periciales rendidos por el perito Maldonado5. En la misma fecha, el apoderado de la convocada, doctor Guillermo García, presentó solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen6 presentado por el perito el día 04 de junio de 2014.
Aceptadas las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes respecto del dictamen solicitado por DISPENSA YA LTDA., el Tribunal, en auto Nº 23 del 11 de 5 Folios 519 a 536 del Cuaderno Principal. 6 Folios 516 a 518 del Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 20 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación junio de (según numeración corregida en auto Nº 24 del 08 de julio de 2014 – acta Nº 17)7, concedió el término de dieciséis (16) día hábiles a fin de que el perito JULIO ERNESTO MALDONADO realizara las aclaraciones y complementaciones pedidas por las partes, las cuales le fueron comunicadas al perito, de forma verbal y con entrega de los respectivos escritos de las partes, en la audiencia del mismo 11 de junio de 2014 (acta Nº 16) a la cual se hizo presente.
En orden de lo dispuesto en el auto Nº 23 referido, el perito entregó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes el día 04 de julio de 2014, trabajo del cual se corrió traslado a las partes, y quienes oportunamente se pronunciaron respecto de trabajo pericial, así: La parte convocada, solicitó valorar el dictamen rendido al momento de preferir el laudo conforme a sus alegaciones8.
La parte convocante, solicitó al tribunal apartarse de las conclusiones de dicho dictamen y aportó un dictamen rendido por el señor CARLOS JOSÉ ESPINOSA, conforme lo permite el artículo 31 de la ley 1563 de 20129. Del dictamen aportado por DISPENSA YA LTDA. – realizado por el señor Espinosa – se corrió traslado a la convocada10, sin que se pronunciara sobre éste.
Luego, en audiencia de que trata el artículo 31 de la Ley 563 de 2012 celebrada el día 4 de septiembre de 201411, el Tribunal, de oficio, ordenó complementar la experticia del señor CARLOS JOSÉ ESPINOSA, perito quien respondió las preguntas ordenada por el Tribunal el 16 de septiembre de 2014.12 6. Término del proceso. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563, no habiendo las partes señalado término para adelantar el trámite arbitral, la duración del proceso es de seis meses, los cuales empezaron a contarse el día 10 de febrero de 2014, día en que se realizó la primera audiencia de trámite y concluían el día 10 de agosto de 2014.
Posteriormente el Tribunal, a través de auto Nº 21 del día 11 de junio de 2014, concedió una primera prórroga del término por el lapso de tres meses (3) meses contados a 7 Véanse folios 545, 568 y 569 del Cuaderno Principal. 8 Folio 571 del Cuaderno Principal. 9 Véanse folios 576 a 588 del Cuaderno Principal, y 3114 a 3164 del Cuaderno de Pruebas Nº 6. 10 Véase auto Nº 25 del 28 de julio de 2014, acta Nº 18, folios589 a 591 del Cuaderno Principal. 11 Folios 605 a 608 del Cuaderno Principal. 12Folios 31993208 del Cuaderno de Pruebas Nº
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 21 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación partir del día 10 de agosto de 2014, esto es, hasta el día 10 de noviembre de 2014, fecha inclusive, quedando entonces el plazo en nueve (9) meses.
El día 02 de octubre de 2014, procediendo conforme lo consagrado en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal suspendió el tramite arbitral por el término de un (01) mes contado a partir del día 03 de octubre de 2014, esto es, hasta el día 03 de noviembre de 2014, fecha inclusive, periodo de tiempo que se adicionó al término del proceso, sumando ya entonces, diez meses, cuyo vencimiento sería el día 10 de diciembre de 2014.
Por último, mediante auto Nº 34 del 14 de noviembre de 2014, concedió una segunda prórroga del término por el lapso de dos meses (2) meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, los cuales se contaron teniendo en cuenta la suspensión realizada mediante Auto Nº 32 del 02 de octubre de 2014, quedando entonces el día 10 de febrero de 2015, fecha inclusive, como día en que culmina el término del presente arbitramento.
Así pues, se encuentra el Tribunal en término para proferir el laudo correspondiente. 7. Apoderados Actúan como apoderados de las partes en el presente trámite arbitral, los siguientes abogados: Por parte de la convocante, el doctor SANTIAGO JARAMILLO VILLAMIZAR, conforme a poder obrante a folio 47 del cuaderno principal, abogado quien sustituyó el poder conferido el día 30 de octubre de 2013 al abogado JUAN CAMILO VARÓN ALZATE13, para dar contestación al traslado de las excepciones de fondo propuestas por la parte convocada, y reasumió el poder el día 21 de noviembre de 2014 al momento de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 del estatuto arbitral.
De nuevo, el día 13 de marzo de 2014 el apoderado de la convocante sustituyó el poder conferido, esta vez a la abogada CRISTINA ROBAYO HERRERA14, quien actúo en la diligencia de inspección judicial en las instalaciones de productos Familia en el municipio de Cajicá decretada mediante auto Nº 9 del 10 de febrero de 2014. Dicha sustitución feneció el día 14 de marzo de 2014, día en que el apoderado Jaramillo resumió el poder. 13 Folio 190 del Cuaderno Principal. 14 Folio 368 del Cuaderno Principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 22 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Por última vez, el apoderado de la convocante sustituyó el poder el día 02 de octubre de 2014, siendo nuevamente la abogada CRISTINA ROBAYO HERRERA quien actuara, esta vez en la diligencia que dio cierre al periodo probatorio, poder que fue reasumido el día 14 de noviembre de 2014 en la audiencia de alegatos de conclusión. Por la parte convocada, el doctor GUILLERMO ALBERTO GARCÍA CADENA, fue quien realizó todas las actuaciones, conforme a poder obrante a folio 156 de cuaderno principal, y no realizó sustituciones en alguna de la etapas de este trámite arbitral. 8.
Presupuestos procesales. La totalidad de los “presupuestos procesales” concurren en este proceso: 8.1. Demanda en forma. Si bien es cierto la demanda en forma ya no es considerada como presupuesto procesal por no tener la vocación de que las eventuales fallas formales en la elaboración de la misma tengan aptitud de generar nulidad del proceso, se advierte que la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su reforma se ajustan a la plenitud de las exigencias normativas. 8.2.
Competencia. El Tribunal, según lo analizó de manera detenida en la providencia proferida el 10 de febrero de 2014, como consta en el acta Nº 5, auto No. 8, es competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta la demanda y la correspondiente contestación, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor del artículo 116 de la Constitución Política, los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia), y la Ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias.
Por otra parte, la justicia arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 23 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor dice: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Para terminar, habiéndose agotado toda la parte instructiva del trámite, se concluye que el Tribunal no hallo hechos no develó circunstancias que afectaran la competencia asumida, encontrándose plenamente facultado para emitir el presente Laudo en derecho. 1.3.
Capacidad de parte y capacidad procesal. Las partes, DISPENSA YA LTDA. y SUPER COFFEE S.A.S. son sujetos de derecho plenamente capaces, y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, han actuado con capacidad para ser parte y con capacidad procesal o para comparecer a proceso.
II. CONTROVERSIA SOMETIDA AL TRIBUNAL 1. En la demanda, las pretensiones formuladas por Dispensa Ya son: A. PRINCIPALES En cuanto a la unidad y naturaleza de la Relación Subjudice. 1. Que se declare que el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee celebrado entre el señor Hernán Rodrigo Ortiz Días y SuperCoffee, el 7 de mayo de 2000, y el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 suscrito entre el señor Hernán Rodrigo Ortiz Días y SuperCoffee, el 3 de noviembre de 2009, y el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, suscrito entre Dispensaya y SuperCoffee el 21 mayo de mayo de 2010, obedecen y conforman una misma relación contractual.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 24 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2. Que se declare que la Relación Sub Judice es una relación de agencia mercantil. En cuanto al incumplimiento contractual en el que incurrió SuperCoffee. 1.
Que se declare que SuperCoffee incumplió el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 al haber incumplido la obligación consagrada en la Cláusula 2.815, consistente en “respetar y hacer respetar los Clientes”. 2. Que se declare que SuperCoffee incumplió el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 al haberlo ejecutado de mala fe. 3.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el incumplimiento del el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 4. Que se declare que la terminación del Contrato de Comodato Productos Familia es imputable a SuperCoffee por haber incumplido la Cláusula 2.8. del el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 consistente en respetar y hacer respetar los Clientes.
En cuanto a la terminación de la Relación Sub Judice y la cesantía comercial. 5. Que se declare terminado el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente la Relación Sub Judice, desde la fecha de terminación del Contrato de Comodato Productos Familia o desde la fecha que el Tribunal considere. 6. Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya, la compensación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, también denominada por la doctrina cesantía comercial. 7.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya la indemnización equitativa de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio como consecuencia 15 La Cláusula 2.8. es idéntica en el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee y en el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 y
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 25 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, con justa causa imputable a SuperCoffee. 8.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre la suma que resulte de la pretensión anterior, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, hasta el momento en que se verifique el pago. (i) Primera Pretensión subsidiaria de la 8ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo.
(ii) Segunda Pretensión subsidiaria de la 8ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(iii) Tercera Pretensión subsidiaria de la 8ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo.
En cuanto a la propiedad de las Máquinas: 9. Que se declare que desde la fecha de terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, Dispensaya es el propietario de las TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 26 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Máquinas, conforme lo indicado en la cláusula 13.216, del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2.
Nulidad de algunas cláusulas del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2. 10. Que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, total o parcial, la invalidez o la ineficacia, total o parcial, de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre Dispensaya y SuperCoffee, y que se encuentran contenida en el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, cual es el último documento suscrito entre Dispensaya y SuperCoffee.
Las siguientes son las cláusulas que deben anularse total o parcialmente, declararse inválidas o ineficaces total o parcialmente, según sea el caso, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de ésta, de conformidad con lo solicitado. 10.1. Anularse total o parcialmente, declararse inválidas o ineficaces total o parcialmente: “11.1 Este contrato se celebra entre dos comerciantes, que asumen en forma independiente sus obligaciones.
Por lo tanto, el presente contrato en ninguna forma dará lugar a la constitución de una sociedad, agencia comercial, corretaje, asociación, o cualquier otra figura similar en cuantos a los efectos de dependencia.” 17 “11.2. Las partes dejan expresa constancia de que el contrato contenido en el presente documento es un contrato de comodato y uso comercial y excluye cualquier tipificación que eventualmente pueda hacerse respecto a la agencia comercial.
EL COMODATORIO por consiguiente expresamente renuncia a cualquier beneficio que pudiera recibir en relación con una errónea tipificación del contrato, contenidos en el art. 1324 del Código de Comercio, así como cualquier otro beneficio similar existente en el futuro en la República de Colombia.”18 16 La Cláusula 2.8. es idéntica en el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee y en el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 y 2. 17 Transcripción de la Cláusula 11.1. de los Contratos de Comodato y Uso de Máquinas 1 y 2. 18 Transcripción de la Cláusula 11.2. del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 27 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “15.3. Además de lo anterior, EL COMODATARIO se obliga para con EL COMODANTE a no vender directa o indirectamente servicios idénticos o similares a los que comprenden la franquicia, que de alguna forma involucre las técnicas, Know How, entrenamiento y demás elementos que conforman EL SISTEMA SUPERCOFFEE, a igualmente se compromete a no revelar a terceros los secretos técnicos, el Know How y demás elementos contenidos en el presente contrato para la preparación de café.”19 10.2.
Anularse parcialmente, declararse inválida o ineficacaz parcialmente en cuanto al contenido que se encuentra subrayado en el texto de la cláusula: “13.2. En el evento de incumplimiento o terminación sin justa causa por parte de EL COMODANTE de las obligaciones originadas en el presente contrato, se causará a favor de EL COMODATARIO, y a título de pena, sin necesidad de requerimiento previo, privado o judicial el derecho a la propiedad de las máquinas que haya recibido el COMODANTE y colocado en comodato a terceros (CLIENTES).
Esta pena compensará el monto total de los perjuicios que el incumplimiento de EL COMODANTE pudiera haberle causado a EL COMODATARIO, por tanto, este último no podrá reclamar sumas adicionales por este concepto, ni directamente, ni a través de requerimiento judicial.” B. DE CONDENA. 11. Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la compensación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 12.
Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la compensación de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. 13. Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el incumplimiento del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, celebrado por las partes, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 19 Transcripción de la Cláusula 15.3. del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 28 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14. Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado como consecuencia de la terminación del Contrato de Comodato Productos Familia, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 15.
Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice y hasta el momento en que se verifique el pago. (i) Primera Pretensión subsidiaria de la 15ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice y hasta el momento en que se verifique el pago.
(ii) Segunda Pretensión subsidiaria de la 15ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las sumas que resulten de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(iii) Tercera Pretensión subsidiaria de la 15ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las sumas que resulten de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. 16.
Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya las inversiones efectuadas para explotar o promover el Sistema SuperCoffee durante la ejecución de la Relación Sub Judice y que no fueron recuperadas por el agente debido al incumplimiento del del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 por parte de SuperCoffee. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 29 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17.
Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya el monto de los perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la violación al principio de la buena fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 18. Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Tribunal considere, hasta la fecha de su pago efectivo.
(i) Primera Pretensión subsidiaria de la 18ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el señor Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.
(ii) Segunda Pretensión subsidiaria de la 18ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las condenas que se le impongan, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(iii) Tercera Pretensión subsidiaria de la 18ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las condenas que se le impongan, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. 19.
Que se condene a SuperCoffee a pagar las costas del proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 30 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación C. SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS En cuanto a la naturaleza de la relación comercial 1.
Que se declare que entre SuperCoffee como agenciado y Dispensaya como agente, existió una agencia comercial de hecho, cuyo objeto era la promoción, comercialización y venta, por parte de Dispensaya, de los Productos SuperCoffee. En cuanto al incumplimiento contractual en el que incurrió SuperCoffee 2. Que se declare que SuperCoffee incumplió el agenciamiento comercial de hecho que existió entre las partes. 3.
Que se declare que SuperCoffee incumplió el agenciamiento comercial de hecho que existió entre las partes al no respetar o hacer respetar los Clientes conseguidos por Dispensaya. 4. Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el incumplimiento del agenciamiento comercial de hecho que existió entre las partes, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.
En cuanto a la terminación de la agencia comercial de hecho y la cesantía comercial 5. Que se declare la terminación de la agencia comercial de hecho, desde la fecha en que se verifique el incumplimiento del Contrato por causa atribuible a SuperCoffee o desde la fecha que el Tribunal considere. 6. Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya, la compensación de que trata el inciso primero y segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, denominadas por la doctrina como cesantía comercial e indemnización equitativa, respectivamente. 7.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre la suma que resulte de la pretensión anterior, desde el momento de la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 31 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice y hasta el momento en que se verifique el pago.
(i) Primera Pretensión subsidiaria de la 7: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. (ii) Segunda Pretensión subsidiaria de la 7: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(iii) Tercera Pretensión subsidiaria de la 7: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. 2.
Las excepciones de mérito opuestas por Supercoffee son: Excepción primera. “Naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes. Se estructuró y ejecutó un contrato de Franquicia” Excepción segunda. “Ausencia de algunos elementos neurálgicos propios del contrato de agencia mercantil y presencia de otros que la desestiman, en la relación contractual surtida entre las partes.” Excepción tercera.
“Validez de las estipulaciones contractuales sobre los efectos económicos que se generan, así se llegue a considerar en este asunto que se trata de un negocio jurídico de agencia mercantil o que coexiste con otro de naturaleza distinta” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 32 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Excepción cuarta.
“Exceptio Non Adimpleti Contractus, por los graves incumplimientos y la mala fe exteriorizada por Dispensaya en la ejecución del Contrato”. Excepción quinta. “Cumplimiento estricto de las obligaciones asumidas por Super Coffee S.A.S. en el contrato, en especial la ateniente con respetar y hacer respetar los clientes que el franquiciado o el comodatario manejen” RESUMEN DE LAS POSICIONES EXPUESTAS POR LAS PARTES A. POR LA DEMANDANTE Que la relación comercial que une a los socios de la sociedad Dispensa Ya y a ésta misma con SuperCoffee desde el 7 de mayo de 2000 es una misma y, pese a denominarse el contrato como de Franquicia, se trata de una Agencia comercial, contrato que fue incumplido de mala fe por SuperCoffee por no haber éste respetado ni por haber hecho respetar los clientes de Dispensa Ya, en particular, Productos Familia S.A., al haber concertado un “montaje” con un tercero (Andrux) con el fin de asegurar el retiro de Dispensa Ya como franquiciado y lograr el suministro de café a los clientes de ésta de manera directa; razón por la cual SuperCoffee estaría obligada a pagar a Dispena Ya la indemnización plena de los perjuicios, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.
Así mismo, entiende la Convocante que la mala fe de SuperCoffee fue la causante de la terminación del contrato de Comodato y Uso de Máquinas de Dispensa ya con Productos Familia, que SuperCoffee le debe la pagar la compensación y la indemnización equitativa de que trata el artículo 1324 del Código de comercio, con el reconocimiento de los intereses moratorios correspondientes, y que, finalmente, Dispensa Ya es la propietaria de las máquinas, y que la cláusula 13.2. es nula.
En subsidio, que si no existió un contrato de Agencia comercial, sí hubo una agencia de hecho, cuyo objeto era la promoción, comercialización y venta, por parte de Dispensa ya, de los productos de SuperCoffee. B. POR LA DEMANDADA Que el contrato celebrado era de Franquicia, que el incumplimiento que se le imputa a SuperCoffee no deriva de actos, hechos u omisiones de ella, sino de la culpa propia, de la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 33 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación negligencia e incuria de Dispensa Ya en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas para con sus clientes, en particular Productos Familia S.A. y que, en consecuencia, no habría lugar a ningún tipo de indemnización, ni tampoco a la compensación prevista en el artículo 1324 del Código de comercio.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal presenta las siguientes consideraciones, en las que se apoyan las resoluciones que se dan en la parte correspondiente a esta providencia, según el orden de las pretensiones de la Convocante: I. En cuanto a la unidad y naturaleza de la relación contractual. Comienza la Convocante su demanda solicitando: “1.
Que se declare que el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee celebrado entre el señor Hernán Rodrigo Ortiz Días y SuperCoffee, el 7 de mayo de 2000, y el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 suscrito entre el señor Hernán Rodrigo Ortiz Días y SuperCoffee, el 3 de noviembre de 2009, y el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, suscrito entre Dispensaya y SuperCoffee el 21 mayo de mayo de 2010, obedecen y conforman una misma relación contractual”.
Este punto no fue controvertido en el proceso, toda vez que la Convocada así lo aceptó en su contestación20, razón por la cual el Tribunal considera que desde el año 2000 hasta la fecha de renovación del último contrato, entre Dispensa Ya y SuperCoffee ha existido una sola relación comercial. En consecuencia, el Tribunal estima que esta pretensión prosperará. Continúa la Convocante con la solicitud siguiente: “2.
Que se declare que la Relación Sub Judice es una relación de agencia mercantil.” Comienza el Tribunal el análisis de esta pretensión a partir del artículo 1317 del Código de Comercio, conforme al cual “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar los 20 Respuesta a esta pretensión, folio 144 del Cuaderno Principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 34 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo….
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”. Según alega la Convocante, la naturaleza del contrato sub judice es de agencia por las siguientes razones: primero, porque Dispensa Ya desarrolló de manera independiente y estable el encargo de promocionar o explotar los negocios de SuperCoffee; segundo, porque obró por cuenta y riesgo de SuperCoffee; tercero, porque fue remunerado por ello; cuarto, porque representó a SuperCofee y; quinto, porque la fabricación, el suministro o la distribución de productos del empresario no eran objeto del encargo sino medios aptos para su cumplimiento.
La Convocada, por su parte, se opone a esta calificación del contrato e insiste en que pese al cambio de nombre, de franquicia a comodato o uso de máquinas, el contrato consiste realmente en una franquicia. Ahora bien, el contrato presentado en el proceso y que obra a folios 2 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, aparece intitulado como “Contrato de Franquicia de Área”, y en él a las partes se les denomina por Franquiciador a SuperCoffee y por Franquiciado a Dispensa Ya.
Pero, además de las ya señaladas, la Convocante insiste en que el contrato sub judice no es una franquicia, en particular, por no haber sido conocida la marca SuperCoffee con anterioridad al desarrollo del negocio, lo cual, a su juicio, fue demostrado a través de la declaración del Sr. Rodrigo Romero Sanclemente (a folios 379 a 391 del Cuaderno Principal No. 1); así como por no haber habido, en su sentir, transferencia del Know How, si haber tenido capacitación y seguimiento de su actividad por parte del franquiciador.
Sin embargo, sobre este punto en particular, estima el Tribunal que, primero, en esta misma declaración el Sr. Romero Sanclemente se informó al Tribual que si bien SuperCoffee como tal no era conocida como marca en Colombia antes del año 2000, las máquinas utilizadas por esta empresa, de marca Trial, ya habían sido comercializadas con éxito a través del sistema de franquicias en España en 1998, y que él había adquirido el derecho de TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 35 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación importación exclusivo para Colombia21.
Pero, aún más, existen en el mercado varios tipos de franquicias, entre ellas, las que explotan el uso de marcas aún no reconocidas. En efecto, según el director de Colfranquicias en Colombia, consiste en ser éste uno de los beneficios de este tipo de contrato, ya que con él se pueden penetrar nuevos mercados22. Luego, el no haber sido una marca reconocida en el mercado, incluso por no haber siquiera sido registrada para la fecha del contrato, tal como quedó demostrado en autos23, fue el modelo de negocio el que se transfirió a los franquiciados, permitiéndole a SuperCoffee obtener, gracias a la labor de estos últimos, un importante posicionamiento en el mercado24.
Por ello, a juicio del Tribunal, la falta de reconocimiento de la marca al principio del contrato no es un argumento suficiente para desnaturalizarlo. En segundo lugar, en relación con la falta de seguimiento de la labor de los franquiciados, se trata éste de uno de los riesgos morales inherentes al contrato de franquicia y que, según algunos autores, consiste en que el franquiciador “provea un nivel de servicios inferior al prometido, es decir que se desarrolle de modo ineficaz su obligación formar y prestar asistencia al franquiciado”25, pero aún así, para el Tribunal es claro que este tipo de riesgos no se presentan en un contrato de agencia mercantil, por lo que tampoco es este argumento fundamental para determinar la naturaleza del contrato.
Contrato atípico, sin embargo, la franquicia ha sido enormemente utilizada en el mundo como un sistema de distribución integrada. En efecto, en cuanto a su finalidad, “la franquicia permite al franquiciador expandir su negocio sin arriesgar el capital necesario para acometer de manera directa esa expansión a través de sucursales o filiales, sometiendo al franquiciado, en el posterior desarrollo de su actividad, al cumplimiento de las directrices impuestas en el clausulado del contrato”26.
Así, encuentra el Tribunal que en cuanto a su finalidad, los contratos de agencia mercantil y franquicia son realmente distintos, toda vez que en el primero, el comerciante arriesga su propio patrimonio en la distribución de sus productos a través del agente, quien 21 Véase folio 379 (reverso) de la Declaración del Sr. Rodrigo Sanclemente, obrante a folios 379 a 291 del Cuaderno Principal. 22 Entrevista al Sr. Luis Felipe Jaramillo, director de Colfranquicias.
Artículo de El Tiempo, publicado el 15 de septiembre de 2014, disponible en http://www.eltiempo.com/economia/empresas/nuevas-franquicias-que- llegan-a-colombia/14539116 23 Véase escrito de alegatos de conclusión de Dispensa Ya, pp. 84 y s. 24 Véase la declaración del señor Luis Carlos Sánchez Valencia, qu obra a folios 432 a 440 del Cuaderno Principal, ver en particular folio 436. 25 SÁNCHEZ-GÓMEZ, Roberto, SUÁREZ-GONZÁLEZ, Isabel y VÁSQUEZ-SUÁREZ, Luis, El diseño contractual de la relación de franquicia. EN: Universia Business Review, Tercer Trimestre, 2008, p. 69. 26 TORRUBIA CHALMETA, Blanca, Blanca. 2010.
"EL CONTRATO DE FRANQUICIA. (Spanish)." Cuadernos De Derecho Y Comercio no. 54: 297-335, p. 304. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 36 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación recibe el encargo, en tanto que en la franquicia ocurre lo contrario.
Y encuentra también que, dentro de los distintos tipos de franquicia27, el del proceso se trataría de una franquicia de distribución en la que el franquiciador actúa como distribuidor o revendedor de productos, en el caso concreto, de café liofilizado fabricado por la Federación Nacional de Cafeteros, y que, en realidad, el SuperCoffee no actúa que como una central de compras, ya que la verdadera distribución ha tenido lugar a través de una red de franquiciados.
Por estas razones, el Tribunal considera que más allá de los argumentos expuestos de las partes en sus alegatos de conclusión, el análisis de la determinación de la naturaleza del contrato que une a Dispensa Ya con SuperCoffee debe centrarse sobre dos criterios fundamentales: la causa (A), y la asunción de los riesgos del negocio (B). A. La causa Bien definida por el artículo 1524 del Código Civil, aplicable a los contratos mercantiles por mandato del artículo 822 del Código de Comercio, la causa es el motivo que llevó a las partes a contratar.
Como tal, no sólo es una de las condiciones para la formación del contrato (art. 1502 del Código Civil), sino también un elemento fundamental para su interpretación (art. 1603 del Código Civil). Esta causa, en los contratos bilaterales corresponde a la contraprestación28. Así, de una parte, si para un agente, la contraprestación es su remuneración, conocida también como comisión, para un franquiciado la contraprestación es “un porcentaje sobre la venta de producto o la prestación de servicios”29 usando para ello el modelo de negocio, las marcas y distintivos del productor.
Por otra parte, la contraprestación para un agenciado, consiste en el precio que se pagó por los compradores de su producto, en tanto que para el franquiciador esta remuneración corresponde a un derecho de entrada (franchise fee), una regalía (royalty) y un derecho de publicidad30. 27 Hay varios tipos de franquicia. Además de la de distribución, también son conocidas la de producción, la de servicios, la corner, la industrial, la Máster o principal, etc.
Al respecto, véase TORRUBIA CHALMETA, Op. cit. p. 309. 28 ROCHA ALVIRA, Antonio & MARTÍNEZ CÁRDENAS, Betty, Lecciones sobre derecho civil obligaciones / Antonio Rocha Alvira; revisado, actualizado y completado por Betty Mercedes Martínez Cárdenas, Colección Memoria Viva, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 81. 29 TORRUBIA CHALMETA, Blanca, Op. cit. p.304 30 Según explica la Convocante en sus alegatos de conclusión, p.77.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 37 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Aclarados los anteriores aspectos, es pertinente confrontarlos con los hechos materia de este litigio, según se aprecia de las pruebas practicadas que obran en el expediente, así como de las manifestaciones de las partes y de los apoderados: En el contrato suscrito en el año 2000 por el Señor Rodrigo Romero S., en su calidad de representante legal de SuperCofee S.A., franquiciador, y el Señor Hernán Rodrigo Ortíz Díaz, franquiciado, quien actuaba como persona natural, pero que después se sustituyó en la Sra. Blanca Martínez (año 2005) y finalmente en la Sociedad Dispensa Ya (año 2006)31, y que, en conjunto, ambas partes concuerdan en que se trataba de una misma relación contractual, se afirma que: “1.6 EL FRANQUICIADO DE AREA pagará por anticipado al EL FRANQUICIADOR, como contraprestación por el otorgamiento de la licencia citada anteriormente, durante la vigencia del presente contrato de 5 años, de conformidad con la cláusula 12.1, la suma de DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE MONEDA CORRIENTE pagadera de la siguiente forma (…)32”.
Posteriormente, en la sección sexta del contrato, se estableció que: “……………………..EL FRANQUICIADO DE AREA se compromete a comprar exclusivamente a EL FRANQUICIADOR…., los suministros necesarios para la explotación de la FRANQUICIA DE AREA y contratos de COMODATO… El precio de los suministros Kit Café – Azúcar es el siguiente TREINTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE $35.000,00… Los precios citados podrán ser modificados por el FRANQUICIADOR de acuerdo a las condiciones del mercado. … Los precios a los cuales el FRANQUICIADO DE AREA venderá los suministros a los CLIENTES serán de SESENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE.
($65.000, oo) por kit.”33 Estas dos cláusulas son, a juicio del Tribunal, las contentivas de las prestaciones que se sirven recíprocamente de causa para los contratantes. Así, es por el pago inicial de doce millones de pesos que SuperCoffee otorga los derechos de uso sobre unas máquinas de café a Dispensa Ya. Y es, por la utilidad que obtendrá posteriormente de la comercialización de 31 Véase interrogatorio de parte del Sr. Hernán Rodrigo Ortíz Díaz, respuesta pregunta No. 4, obrante a folio 494 (reverso) del Cuaderno Principal del Expediente. 32 A folios 2 y 3 del Cuaderno de Pruebas No. 1 33 A folio 4 del mismo Cuaderno. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 38 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación los “Kits” de café, que Dispensa Ya se compromete a comprarlos a SuperCoffee para revenderlos a terceros.
Así las cosas, afirma el apoderado de Dispensa Ya que la utilidad de la reventa de los “Kits”, con precio controlado por el Franquiciador, esconde lo que él denomina la “remuneración del agente”34. No obstante, el Tribunal deduce de la lectura del contrato que para poder comercializar los “Kits”, Dispensa Ya tuvo que pagar un franchise fee, lo cual, de un lado, riñe con la lógica y la esencia del contrato de agencia mercantil, y, del otro, confirma la lógica y la esencia del contrato de franquicia. En suma, para el Tribunal es ilógico que un agente pague una suma de dinero para que le encarguen la comercialización de un producto, toda vez que el interés de dicha comercialización no se encuentra directamente en su patrimonio.
Es justamente la hipótesis contraria la que genera la agencia mercantil: un productor que paga porque un agente se encargue de comercializar su producto y abrirle así mercados nuevos. Por lo demás, si la causa del contrato es diferente a la de un contrato de agencia mercantil, los riesgos económicos del negocio también, como ser verá a continuación. B. Los riesgos económicos de la actividad comercial Bien lo recuerda el apoderado de Dispensa Ya: “Los riesgos de la actividad comercial y de la existencia de los productos siguen o se mantienen en cabeza del agenciado, pues éstos en ningún momento se trasladan al agente”35.
Para Dispensa Ya los riesgos de la actividad comercial consistían en no “poder tener injerencia o decisión en los asuntos propios del negocio Sistema SuperCoffee, como lo son la estructuración y gerenciamiento del Sistema, o la imposición de precios”36. Y para tratar de fundar esta hipótesis, se señalan dos comunicaciones en las que SuperCoffee explica las razones por las cuales no trasladará las alzan en el café y el azúcar ni a los franquiciados, ni a los clientes37. 34 Ver alegato de conclusión de Dispensa Ya, p. 30. 35 Véase escrito de alegato de conclusión de Dispensa Ya, p. 27. 36 Véase escrito de alegato de conclusión de Dispensa Ya, pp. 58 y 59. 37 Ibídem, véanse cartas de SuperCoffee a sus franquiciados del 28 de enero de 2011, folios 53 a 55 del Cuaderno de Pruebas No. 1; y del 7 de diciembre de 2011, que obra a folios 69 a 71 del mismo Cuaderno del Expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 39 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin embargo, de la lectura de las cláusulas antes transcritas y de la apreciación en conjunto de las pruebas que obran en el proceso, el Tribunal llega a la conclusión contraria: los riesgos de la actividad comercial y de la existencia de los productos fueron trasladados constantemente al franquiciado.
En efecto, la actividad comercial de Dispensa Ya consistía en revender los “Kits” de café a terceros. Y, contrario a lo que hizo la Convocante, para determinar cuál es el riesgo que se asume en esta actividad, la pregunta natural y obvia que bebe ser planteada es la de saber qué ocurría si Dispensa Ya no lograba vender dichos “Kits”, ¿quién asumía la pérdida? En un caso de agencia comercial, las consecuencias de que el agente no pudiera comercializar un producto repercutirán directamente en el patrimonio del agenciado, pero en el caso de autos las prueban evidencian claramente que las pérdidas repercutían directamente en el patrimonio del franquiciado, esto es, de Dispensa Ya.
En este sentido, los testimonios son particularmente relevantes, analizados en conjunto con los dictámenes periciales. Así, en cuanto a los testimonios, los franquiciados declararon tener certeza de que al comercializar productos SuperCoffee estaban desarrollando “su propio negocio”38, tanto así que la gran mayoría entendía que los clientes le pertenecían al franquiciado y que en esta creencia, sin duda errónea, se justificaba el incumplimiento del deber de informar sobre el lugar en el que ubicaban las máquinas y el ingreso de nuevos clientes en el sistema39.
Pero aún más, del interrogatorio de parte del representante legal de Dispensa Ya y de los estados financieros de esta sociedad se deduce claramente que quien sufrió la pérdida de no poder vender los “Kits” de café a Productos Familia, y a otros clientes como Interbolsa, la asumió ella misma40. Así si en la actualidad, la situación financiera de Dispensa Ya es extremadamente grave, es porque no pudo realizar su propio negocio, pero con ello no perjudicó el patrimonio de SuperCoffee41.
Lo cual lleva al Tribunal a concluir que la relación comercial que une a Dispensa Ya con SuperCoffee es de franquicia, por lo que esta pretensión no está llamada a prosperar. 38 Véanse por ejemplo las declaraciones de los señores: Luis Eduardo Palacio Vásquez, folios 393 y 394 del (reverso) del Cuaderno Principal; Luz Ildaura Rodríguez Cano, folios 403 a 405 del Cuaderno Principal, Natalia Andrea Silva Tirado, folio 444 del Cuaderno Principal. 39 Véanse declaraciones de los Señores Luz Angela Gutiérrez, Folio 339 del Cuaderno Principal;
Diego Cárdenas Tamara, folio 455 del Cuaderno Principal. 40 Véase interrogatorio de parte del Sr. Hernán Ortíz Díaz, a folio 498 (reverso) del Cuaderno Principal del Expediente. 41 Véase la declaración del Sr. Rodrigo Romero Sanclemente, obrante a folios 382 del Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 40 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, cierto es que el contrato ha cambiado en una ocasión su denominación, de contrato de franquicia, en el año 2000 y 2005, a contrato de Comodato y Uso de Máquinas en el año 2010.
Sin embargo, toda vez que fue probado durante el proceso que este cambio se debió a una solicitud expresa de los franquiciados en el orden a no ser gravados por la DIAN como contribuyentes del régimen común en lugar de seguir en su régimen simplificado42, dicho cambio, a juicio del Tribunal, no cambia la real intención de las partes, por lo que el Tribunal corrobora que la naturaleza del contrato sub judice sigue siendo de franquicia, por lo que la pretensión en el sentido de considerarlo como de agencia comercial tampoco está llamada a prosperar por este argumento.
Finalmente, en relación con el régimen aplicable a los perjuicios derivados del incumplimiento de alguna de las obligaciones de este contrato de franquicia, toda vez que carecen de regulación en nuestro sistema jurídico, la doctrina de otros países, como España, en que sí ha sido regulado, ha aceptado aplicar por analogía el régimen de indemnización previsto para la Agencia mercantil, en particular “cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”43.
Por esta razón el Tribunal analizará cuidadosamente las pretensiones indemnizatorias en relación con la solicitud de declaración de incumplimiento del contrato por parte de SuperCoffee. II. “En cuanto al incumplimiento contractual en el que incurrió SuperCoffee”. En esta sección de la demanda, la Convocante formuló cuatro pretensiones principales, que son las siguientes: 20.
“Que se declare que SuperCoffee incumplió el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 al haber incumplido la obligación consagrada en la Cláusula 2.844, consistente en ‘respetar y hacer respetar los Clientes'.” 21. Que se declare que SuperCoffee incumplió el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 al haberlo ejecutado de mala fe. 22.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el 42 Declaración del Sr. Rodrigo Sanclemente, obrante a folios 379 a 291 del Cuaderno Principal. 43 TORRUBIA CHALMETA, Blanca, Op. cit. p. 323. 44 La Cláusula 2.8. es idéntica en el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee y en el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 y
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 41 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación incumplimiento del el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 23. Que se declare que la terminación del Contrato de Comodato Productos Familia es imputable a SuperCoffee por haber incumplido la Cláusula 2.8. del el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 consistente en respetar y hacer respetar los Clientes.” Pero, en el escrito de alegatos de conclusión, la Convocante confunde estas cuatro pretensiones en una sola: “Terminación del contrato por incumplimiento de la obligación de respetar y hacer respetar los clientes”; lo cual es completamente antitécnico.
Por esta razón, el Tribunal examinará una a una las pretensiones formuladas, primero para determinar en qué consiste el incumplimiento de esta obligación contenida en la cláusula 2.8 del contrato de franquicia (1), luego examinará si esta obligación fue o no incumplida por parte de SuperCoffee (2), a continuación, si el incumplimiento puede ser imputado a la mala fe de esta compañía, implicando con ello la indemnización “plena” del perjuicio (3) y, finalmente, si este incumplimiento amerita la declaración de terminación del contrato sub judice (4). 1.
El incumplimiento de la obligación de la cláusula 2.8 del contrato de franquicia. De los varios incumplimientos que podrían haberse generado con ocasión del riesgo moral asumido por el franquiciado, consistente en que el franquiciador haya proveído un nivel de servicios inferior al prometido, el único que se pide examinar en este proceso es el relativo a la obligación contenida en la cláusula 2.8 del contrato de franquicia. En consecuencia, el Tribunal dirigirá su análisis para resolver estrictamente lo que se la ha pedido.
De acuerdo con el tenor de la cláusula 2.8 del contrato, SuperCoffee se obligó a “respetar y hacer respetar los clientes que el Franquiciado de área maneje”45. 45 Ver Contrato original entre Dispensaya y SuperCoffee, que obra a folio 3 del Cuaderno de pruebas No. 1 del expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 42 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Para determinar la naturaleza de esta obligación, es necesario no solo comprender su texto, sino la manera como se integra con los demás elementos del contrato (objeto, causa, etc), así como también de todo aquello que la precedió; y a todo aquello que se le adiciona, los anexos, modificaciones, suspensiones, renovaciones o revocaciones46.
Así, se entiende que el texto de la cláusula 2.8 del contrato se trata de una obligación, toda vez que se encuentra en la sección segunda del contrato, intitulada “Obligaciones del Franquiciador”. Por su redacción, se deduce que se trata de una obligación de hacer, cuyos efectos, en caso de incumplimiento, se encuentran en el precioso artículo 1610 del Código Civil.
Ahora bien, debido a la ausencia de exclusividad para que los franquiciados comercializaran el sistema SuperCoffee47, esta cláusula, propia además de un contrato de franquicia, tiene por finalidad la de aligerar el riesgo moral que se asume con este tipo de contrato, consistente, según algunos autores, en que “el franquiciador abra nuevos puntos de venta propios o conceda más franquicias en el área dentro de la cual el franquiciado goza d exclusividad, lo cual canibalizaría sus ventas”48.
Determinado así el contenido de la obligación, el Tribunal pasará a examinar si esta obligación fue incumplida por SuperCoffee. 2. Incumplimiento por parte de SuperCoffee La obligación contenida en la cláusula 2.8 del contrato es completamente natural al contrato de Franquicia, y para que SuperCoffee tuviera que haber hecho “respetar” los clientes de Dispensa Ya, tenía que haber ocurrido una circunstancia fáctica que así lo requiriera, en otras palabras, que haya ocurrido un evento de “canibalismo” entre sus franquiciados, o entre franquiciador y franquiciados.
SuperCoffee afirma no haber intervenido cuando por carta del 10 de enero de 2013 Dispensa Ya le informó que otro franquiciado, en el caso Andrux E.U., se había hecho distribuidor del Sistema SuperCoffee para Productos Familia49, quien era el cliente más 46 CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1988, Proceso Ordinario de Aristelia del Sacramento de Mora contra Colpatria-Compañía de Seguros de Vida S.A. 47 Véase cláusula 1.1 del Contrato de franquicia, obrante a folio No. 2 (reverso) del Cuaderno de Pruebas No. 1. 48 SÁNCHEZ-GÓMEZ, Roberto, SUÁREZ-GONZÁLEZ, Isabel y VÁSQUEZ-SUÁREZ, Luis, Op. cit., p. 69. 49 Véase carta a folios 91 a 93 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 43 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación importante para Dispensa Ya, por representarle el 65% de sus ventas50. Y justificó su falta de intervención en que Dispensa Ya no había cumplido su obligación de informar, dentro de los tres días siguientes a la celebración de un contrato de comodato con un cliente, el lugar de ubicación de las máquinas de aquélla51.
Justificación a la que da por nombre “exceptio non adimpleti contractus”. Sin embargo, obran en el expediente la pruebas de que Dispensa Ya si había informado previamente a SuperCoffee la ubicación de las máquinas y de sus clientes52, lo cual permite deducir al Tribunal que SuperCoffee tenía conocimiento de que Productos Familia era un cliente de Dispensa Ya, antes de que interviniera Andrux E.U, lo cual deja sin fundamento la exceptio non adimpleti contractus opuesta por la Convocada.
Pero en el expediente también obran otras pruebas que permiten establecer que la hipótesis de hecho necesaria para exigir a SuperCoffee su intervención para dirimir las diferencias entre sus franquiciados no se cumplieron. En efecto, de las declaraciones de los señores Luis Carlos Sánchez Valencia, responsable del área de compras de la planta de Productos Familia en Cajicá (obrante a folios 432 a 440 del Cuaderno Principal), y de la Señorita Natalia Andrea Silva Tirado, responsable del manejo de las relaciones comerciales con Andrux E.U. (obrante a folios 441 a 451 del Cuaderno Principal), se deduce que fue el cliente, esto es, Productos Familia, quien decidió unilateralmente cambiar de franquiciado en Septiembre de 2012.
De igual forma, de la declaración de la Señorita Silva Tirado y del Representante legal de Andrux E.U., señor Andrés Ordóñez (obrante a folios 550 a 562 del Cuaderno Principal) se tiene que cuando iniciaron su labor de acercamiento a SuperCoffee para convertirse en uno de sus franquiciados, no le comunicaron a esta última que su finalidad era venderle el Sistema SuperCoffee a uno de los clientes de otro franquiciado.
Incluso, es claro en estas declaraciones que Andrux tampoco sabía de la existencia previa de otro franquiciado53, sino que lo único que conocían era la solicitud expresa que les hizo Productos Familia de venderles café del Sistema SuperCoffee. 50 Véase dictamen pericial del Sr. Carlos José Espinosa López, folio 3207 y 3208 del Cuaderno de Pruebas No. 6. 51 Véase alegato de conclusión de SuperCoffee, p. 64. 52 Véase correo del 12 de septiembre de 2011 de la señora Blanca Martínez al Sr. Juan Sebastián Méndez Andrés Agnic al Señor Marco Villalón, obrante a folios 66 y 67 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 53 Folios 553 y 554.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 44 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación A juicio del Tribunal, esta evidencia indica que más que una falta de respeto a los clientes de uno de los franquiciados, lo que en realidad ocurrió fue que el cliente, Productos Familia, decidió unilateralmente cambiar de franquiciado.
Las razones de este cambio de proveedor, también fueron probadas durante el proceso y consistieron fundamentalmente en un reiterado incumplimiento de los despachos del café por parte de Dispensa Ya, en particular durante los años 2011 y 2012, y un rechazo, casi personal, al Sr. Hernán Ortíz Díaz, representante legal de esta empresa, quien en audiencia constan en la declaración del Sr. Luis Carlos Sánchez Valencia, que expresó lo siguiente: “DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe y recuerda hubo alguna razón por la cual Productos Familia dejara de consumir productos Super Coffee? SR. SÁNCHEZ: No, ellos no dejaron de consumir productos Super Coffee, se hizo un cambio de proveedor por incumplimiento del anterior proveedor.
DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe y recuerda incumplimiento de qué, a qué incumplimiento se refiere? SR. SÁNCHEZ: Cuando empezamos a trabajar con ellos la relación comercial y en cuanto a entrega de pedidos fue perfecta, el compromiso con ellos era que nos tenían que suministrar los kits y mantenimiento de las máquinas, los primeros años excelente, no hubo queja, pero ya últimamente nos empezaron a incumplir con los pedidos, nosotros les pedíamos por decir algo 40 kits y nos llevaban 20, a los 4 días nos llevaban 5, después otros 5, nos empezaron a incumplir con los pedidos, y en cuanto al mantenimiento de las máquinas se solicitaba y en el compromiso que habíamos quedado con doña Blanca era que máximo en 24 horas nos tenían que hacer el mantenimiento y eso no se cumplió en el último tiempo, estamos hablando de un año o año y medio atrás. DR. JARAMILLO: Por lo que usted recuerda cómo era el suministro de los kits, de quién recibían los kits, cómo se le despachaban a Productos Familia? SR. SÁNCHEZ: Repito, al comienzo directamente los llevaba doña Blanca con el esposo, al comienzo, después empezaron a enviarlos por transportadoras, Envía, Servientrega, eso también causaba muchos retrasos en la entrega del pedido porque la empresa recibía pedidos hasta las 4 de la tarde y llegaban después o simplemente no pasaba la ruta por ahí empezaron a verse esos pequeños inconvenientes.
DR. JARAMILLO: Y por lo que usted recuerda quién era el despachador de esos kits? SR. SÁNCHEZ: De Dispensa Ya. DR. JARAMILLO: Le preciso la pregunta, según lo que le ha informado al Tribunal los despachos fueron hechos a través de empresas transportadoras. SR. SÁNCHEZ: Pero ya últimamente, al comienzo ellos mismos los llevaban directamente, al comienzo.
DR. JARAMILLO: Puede precisar en tiempo a qué época se refiere en el momento en el cual cambiaron el procedimiento de despacho de suministros? SR. SÁNCHEZ: Ellos empezaron a fallar a finales, como en el 2011 empezaron a fallar, mientras doña Blanca estuvo pendiente, yo hice contacto directamente con doña Blanca Martínez creo que es el apellido, hice negocio con ella, hasta que ella estuvo pendiente del TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 45 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación negocio perfecto, después el esposo, creo que era el esposo, Hernán, se hizo cargo de la cuenta, pero ahí empezaron los problemas.
DR. JARAMILLO: Por lo que sabe o recuerda los problemas, según le ha dicho al Tribunal, radican en el suministro y en el mantenimiento. SR. SÁNCHEZ: Sí señor, en la no entrega completa de los pedidos y en el mantenimiento oportuno de las máquinas. DR. JARAMILLO: Le estoy preguntando en relación con el despacho de los kits, cómo se despachaban, y si el mecanismo era diferente en el tiempo por favor precise cuál era cada uno de los procedimientos y se refiere a las épocas en las cuales se empelaba? SR. SÁNCHEZ: Yo generaba una orden de compra por 39 kits, se la hacía llegar por correo electrónico a Dispensa Ya, el compromiso era que en 24 horas tenían que hacer entrega del producto, Dispensa Ya despachaba el producto directamente, con factura de Dispensa Ya, se entregaba en el almacén, el almacén hacía la recepción, en el almacén si llegaba el producto y no llegaba la factura no se recibía la mercancía, vuelvo y repito, al principio eso fue perfecto, ya últimamente empezó a generarse esos problemas, que me llegaba la factura por 39 kits y en realidad me llegaban 20 entonces de devolvía la mercancía porque no llegaba completo el producto, en el documento decía una cosa y físico había otra, eso empezó a generar demoras.”54.
Profundizando más en este análisis, de esta declaración se deduce que Dispensa Ya no había presentado ningún evento de incumplimiento en tanto que quien manejaba el negocio era la Sra. Blanca Martínez, esto es, hasta el año 2011, y que las irregularidades en el envío de los despachos ocurrieron justo después de este año, cuando el Sr. Hernán Ortíz Díaz se puso al frente del mismo.
Posteriormente, el testigo insiste en este punto: “DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe o le consta cómo se puso de presente a Dispensa Ya o a Super Coffee el incumplimiento de sus obligaciones de suministro y mantenimiento? SR. SÁNCHEZ: A ellos se les empezaron a enviar una serie de correos donde se les explicaba el motivo de la insatisfacción que sentíamos por el mal servicio, duramos como unos seis meses llamándoles la atención pero no mejoraban.
DR. JARAMILLO: Esos llamados de atención por lo que sabe y le consta entonces se hacían mediante correos? SR. SÁNCHEZ: Mediante correos. DR. JARAMILLO: Quién era el remitente de esos correos? SR. SÁNCHEZ: Yo. DR. JARAMILLO: Qué determinación adopta Productos Familia ante esa circunstancia? 54 Declaración que obra a folios 432 a 440 del Cuaderno Principal, ver en particular folio 435, pp. 13 y 14 declaración. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 46 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SR. SÁNCHEZ: En vista de que no hubo cambio optamos por conseguir otro proveedor de la misma marca, a toda la parte administrativa le gustaba mucho la marca SuperCoffee entonces optamos por buscar otro distribuidor de ese producto.
DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe y le consta a quién seleccionaron? SR. SÁNCHEZ: Una empresa que actualmente se llama Andrux. DR. JARAMILLO: Puede ilustrar al Tribunal cuáles fueron los criterios de selección de Andrux? SR. SÁNCHEZ: Nosotros en ese tiempo estábamos trabajando con la empresa Andrux con el suministro de productos de aseo, traperos, escobas, todos los productos de aseo, la vendedora en ese tiempo era Natalia Silva, se le preguntó que si ellos suministraban productos de cafetería o si conocía a alguien que nos pudiera asesorar para que nos suministrara los productos y ellos se ofrecieron para suministrarnos el producto Super Coffee.
Entonces háganos un favor, tráiganos una muestra, un kit para comprobar si es el mismo producto, en el lapso de 20 días, un mes más o menos, nos llevaron una muestra y efectivamente era el mismo producto, probamos con ellos y nos fue bien, más o menos a finales de año, septiembre, optamos por cambiar de proveedor avisándole a Dispensa Ya un mes antes de la decisión tomada.
DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe y le consta las máquinas que el proveyó, entregó e instaló Andrux era la misma clase de máquinas que las instaladas por Dispensa Ya? SR. SÁNCHEZ: Sí señor. DR. JARAMILLO: Y por lo que usted sabe y recuerda los insumos eran los mismos. SR. SÁNCHEZ: Sí señor. DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe y recuerda había una diferencia de precios entre los que le ofertó Andrux y a los que le vendía Dispensa Ya? SR. SÁNCHEZ: No, en su momento eran los mismos precios, no estoy seguro pero la decisión se tomó sobre todo por la calidad del producto y porque gustaba mucho, pero no estoy seguro de los precios.
DR. JARAMILLO: De manera que la decisión por lo que usted sabe o recuerda la decisión se basaba en el conocimiento del producto SuperCoffee? SR. SÁNCHEZ: Sí señor”55. Además de esta declaración, obra en el expediente un informe pericial relativo a la inexistencia de libros contables de Disipensa Ya en razón a un siniestro sufrido por esta sociedad con ocasión de la ola invernal del año 201156.
De igual forma, durante el proceso se determinó que Dispensa Ya acudía frecuentemente a una línea de crédito con el franquiciador en orden a poder cumplir la obligación de proveerse de los “Kits” de café que debía posteriormente vender a los clientes57. 55 Ibídem, folios 436 y 437. 56 Véase dictamen pericial de Julio Ernesto Maldonado, folios 2997 a 2999 del Cuaderno de Pruebas No. 3; informe secretarial del día 16 de abril de 2014, resuelto en auto No. 19. 57 Véase declaración del Sr. Hernán Ortíz Díaz, a folios 494 a 506 del Cuaderno Principal y los correos electrónicos, obrantes a folios 64, 66, 72, 73, 76, 77 y 78 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 47 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Así las cosas, del análisis de las pruebas en conjunto, para el Tribunal resulta probado que la razón por la cual Dispensa Ya no cumplió oportunamente las órdenes de compra expedidas por Productos Familia correspondía a un problema de liquidez en su patrimonio.
Esto, unido a las particularidades del cliente, de cuyas políticas estrictas sobre visitas hechas a sus instalaciones tuvo oportunidad el Tribunal de comprobar en la inspección judicial realizada en la planta de Productos Familia de Cajicá58, redundó en el rechazo de sus servicios por parte del responsable del departamento de compras de Productos Familia, quien prefirió buscar otro “proveedor” del mismo café que habían estado consumiendo después de varios años.
Y es esto lo que explica la aparición de Andrux E.U. como nuevo franquiciado de SuperCoffee, ya que el Sr. Sánchez Valencia conocía y apreciaba los servicios de la Sta. Natalia Silva Tirado, quien les proveía productos de aseo en esa época. Ahora bien, por ser un tercero, la cláusula 2.8 del contrato de franquicia no le es oponible a Productos Familia (artículo 1602 del Código civil), de allí que para ella fueran indiferentes las consecuencias de este cambio de “proveedor” en relación con el contrato de franquicia suscrito entre Dispensa Ya y SuperCoffe.
En consecuencia, el Tribunal encuentra que no hubo “canibalismo” en este caso. Es decir, no se trató de la incursión de un nuevo franquiciado que quisiera hacerse a la clientela de un franquiciado anterior, como tampoco de un evento en el que el franquiciador haya querido desplazar al franquiciado para distribuir el producto directamente.
Por esta razón, a juicio del Tribunal, la hipótesis de hecho necesaria para exigir de SuperCoffee una intervención en el sentido de la cláusula 2.8 del contrato de franquicia no tuvo lugar, todo lo cual lleva al Tribunal a concluir que no hubo incumplimiento del franquiciador a la obligación contenida en dicha cláusula. 3. Imputación de mala fe a la ejecución del contrato por parte de SuperCoffee.
La integración de la manera como debe cumplirse una obligación contractual, para algunos, suele dejársele a la determinación por las partes de si se trata la obligación de una de medios o de resultado59, en la que, la doctrina mayoritaria entendería que por ser una 58 Acta No. 11, del 13 de marzo de 2014, folios 364 a 367 del Cuaderno Principal. 59 Véase al respecto: TAPIAS ROCHA, Hernando, La acción de responsabilidad contractual.
EN: Los contratos en el derecho privado / Antonio Aljure Salame [et al.]; Fabricio Mantilla Espinosa, Francisco Ternera Barrios, directores Académicos. Editorial Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, pp. 237 y s. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 48 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación obligación de hacer, ésta consiste también en una obligación de medios60.
No obstante, la calificación como obligación de medios sigue siendo insuficiente, ya que justamente es sobre las obligaciones de hacer que subsiste el problema de determinar si éstas son de medios o de resultado, lo que ha llevado tanto a la Corte de Casación francesa como a la Corte Suprema de Justicia a soluciones confusas y contradictorias, y así, una parte de la doctrina colombiana ha propuesto el abandono de esta distinción para acoger los criterios originales del Código civil colombiano61.
En efecto, recuérdese que dos características distinguen el sistema colombiano del sistema francés en relación a la manera de establecer el debido cuidado en la ejecución de las obligaciones contractuales: por un lado este sistema, el colombiano, consagra expresamente la teoría de la graduación de la culpa 62, y del otro distingue claramente entre culpa y dolo, asimilado éste con la mala fe63.
En este caso, dado que el contrato reportaba utilidad para ambos contratantes, según lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, el grado de diligencia al que las partes debían someterse en el cumplimiento de sus obligaciones era el leve. Y, como, no hay cláusula alguna del contrato que agrave o aligere este tipo de diligencia, el Tribunal entiende que no cualquier negligencia compromete la responsabilidad del deudor en este contrato.
En consecuencia, ante la hipótesis de una inejecución de una obligación contractual el problema que se plantea es entonces el de saber cuál es el grado de cuidado que debió aplicarse cuando ejecutó la obligación, lo que constituiría no haber actuado de buena fe; o, por el contrario, si en la inejecución hubo alguna intención de dañar el interés del acreedor, lo que correspondería a la mala fe.
De lo anterior se tiene que no actuar de buena fe es muy distinto a obrar de mala fe. En efecto, la buena fe es el criterio que reservó el legislador colombiano para cumplir de manera armónica las reglas de todo contrato. De allí que ésta sea establecida no sólo por el artículo 1603 del Código Civil, sino también por el artículo 871 del Código de Comercio. 60 Véase TERRÉ, François, SIMLER, Philippe y LEQUETTE, Yves, Les Obligations.
Précis Dalloz, 10e édition. Paris, 2009, No. 588, pp. 594 y 595. 61 Véase MARTINEZ CÁRDENAS, Betty, La adaptación de la teoría de las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado en el derecho colombiano. EN: EN: Los contratos en el derecho privado / Antonio Aljure Salame [et al.]; Fabricio Mantilla Espinosa, Francisco Ternera Barrios, directores Académicos.
Editorial Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, pp. 899 y s. 62 Artículo 63 del Código Civil. Véase sobre este punto: MARTÍNEZ CÁRDENAS, Betty: La adaptación de la teoría de las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado en el derecho colombiano. Op. cit. p. 906. 63 Véase en este punto: MARTÍNEZ CÁRDENAS, Betty: La faute y la culpa.
EN: Estudios de derecho privado en homenaje al profesor Christian Larroument / Frabricio Mantilla Espinosa y Carlos Pizarro Wilson, coordinadores. Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pp. 275 y s. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 49 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En la actualidad, las doctrinas francesa, alemana e italiana son unánimes al considerar que la exigencia de la buena fe en la ejecución del contrato es claramente una regla que abandona por completo la diferencia romana entre los contratos de derecho estricto y contratos de buena fe, significando con ello que todos los contratos deben ejecutarse de buena fe64, con lo cual se previó un instrumento de interpretación “integral” del contrato durante su ejecución, con el fin de determinar el contenido obligatorio del mismo y la manera de cumplirlo65.
De esta manera, la buena fe es una herramienta de interpretación que sirve para dotar al contrato de coherencia, o de equilibrio66 durante la ejecución de las obligaciones que de él nacen67. Se parte para ello de una noción objetiva del contrato, según la cual, de éste no nacen únicamente obligaciones que aprovechen a las partes, sino las que también aprovechan o perjudican en su ejecución al conjunto de un sistema jurídico determinado y en consecuencia, el desarrollo de la vida en sociedad68.
Hay quienes incluso fundan en esta buena fe un principio general de civismo en las relaciones entre contratantes destinada a que el contrato pueda cumplir con una finalidad social69. La Corte ha sostenido que la buena fe es “un criterio flexible de interpretación de contrato por el Juez”70, o bien que se trata de un principio que “presupone que las partes se comporten de manera honesta, propia, honorable, transparente, diligente, responsable y sin ambigüedad se asimila entonces, latu sensu, la buena fe a la confianza, a una creencia legítima, a la lealtad, la corrección y, para determinar si alguno de los contratantes no ha actuado de buena fe es imperativo mirar su comportamiento integral, desde el origen hasta el final de la relación contractual, ya que cualquier cambio intempestivo pudiera conducir a la ruptura de dicha buena fe”71. 64 TERRE François, SIMLER Philippe et LEQUETTE Yves. « Droit Civil - Les Obligations », 9e édition, Collection Précis Dalloz – Droit Privé, Paris, 2005, No. 439, p. 442. 65 Ibídem, p. 443;
LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo I, versión española de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 118, BETTI, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, traducción y notas de Derecho Español de José Luis de los Mozos, Madrid, 1969, p. 99 y ss; MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 352 y ss. 66 L’idée d’ « équilibre » renvoie aussi au terme « équation », celui-ci signifiant « formule d’égalité ou formule rendant deux quantités égales »: Le Robert Micro, op. cit.
P. 487 67 BERNAL FANDIÑO, Mariana, « El solidarismo contractual –especial referencia al Derecho Francés” En: Universitas Bogotá, No. 114, julio-diciembre 2007, pp. 15-30; 68 La doctrina dota de un carácter objetivo a esta buena fe, fundada sobre todo sobre un rol social que sobre la sanción de una intención, por oposición a la buena fe subjetiva que ha sido tomada en cuenta por el código civil para la usucapión. Al respecto véase B. Steinmetz,¨De la présomtion de bonne foi: essai critique sur la preuve de la bonne et de la mauvaise foi¨, p 10. 69 V. PH.
STOFFEL-MUNK, L’abus dans le contrat, préf. Roger Bout, Bibliothèque de droit privé, tome 337, LGDJ 2000, cité par Mme M. FAURE ABBAD, op. cit. p. 19. Ver también NICOD, Marc y GRYNBAUM, (ed) Luc, Le solidarisme contractuel, collection Études Juridiques No. 18, Economica, Paris, 2004 70 Corte Suprema de Justicia, casación civil del 9 de marzo de 2001 71 Corte Suprema de Justicia, casación civil del 2 de agosto de 2001.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 50 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Estas ideas de la Corte Suprema de Justicia encuentran su origen en la tendencia de objetivación de la buena fe en Europa y tiene como consecuencia fundar sobre la ausencia de buena fe una acción de reparación del daño72.
Bien es conocida la regla según la cual los perjuicios que se derivan de la inejecución de una obligación de buena fe consisten en el daño emergente y lucro cesante, artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil Colombiano y más aún en Colombia sería posible demandar incluso la reparación de los perjuicios imprevisibles en caso de ser probada la mala fe en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, inciso primero del artículo 1616 del Código Civil73.
No se trata acá de la reparación de un daño extracontractual, toda vez que lo que trata la acción de reparación es de restablecer las previsiones del otro contratante al momento de la celebración del contrato, esto es de restablecer el equilibrio contractual. Sin embargo, el artículo 1616 del Código Civil es claro: la mala fe, como el dolo, deben ser probados.
Así, sobre la primera hipótesis, el Tribunal encuentra probado que la terminación del contrato de comodato que unía a Dispensa Ya con Productos Familia no provino de una culpa imputable a SuperCofee, sino de una decisión libre y espontánea de Productos Familia directamente. En consecuencia, era imposible para SuperCoffee hacer “respetar” el cliente frente a un tercero que interviniera para ser un nuevo franquiciado.
Por ello, las pretensiones relativas a la declaración de incumplimiento del contrato por negligencia de SuperCoffee en el cumplimiento de la obligación contenida en la cláusula 2.8 del contrato no están llamadas a prosperar. Excluida la culpa en el incumplimiento de esta obligación, esto es, probado que la obligación no se incumplió por negligencia de SuperCoffee, debe el Tribunal ahora examinar si, en cambio, este incumplimiento proviene de una violación intencional de un deber de buena fe, esto es, de haber actuado de mala fe en su inejecución. Al respecto, alega la Convocante que pese a haber informado a SuperCoffee que otro franquiciado, esto es, Andrux, había intervenido con el fin de proveer de café a Productos Familia, uno de los clientes más importantes de Dispensa Ya, el franquiciador “no realizó 72 Al respecto véase: MARTINEZ CARDENAS, Betty, Buena fe en la interpretación del contrato de seguro.
EN: Realidades y Tendencias del Drecho en el Siglo XXI, Derecho Privado, Tomo IV, Vol. 1., Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2010, pp. 671 y s. 73 Reglas todas estas aplicables a los comerciantes, según previsión del Artículo 822 del Código de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 51 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación actuación alguna para atender el problema planteado”74, razón por la cual la Convocada incumplió de mala fe la cláusula transcrita.
La base del razonamiento de la Convocante para tratar de demostrar la mala fe de SuperCoffee en el incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula 2.8 del contrato se constriye a partir de dos argumentos: Primero, la existencia de una “política general de vincular a los Clientes finales de manera directa al sistema, sin importar si con ello incumplían la obligación de respetar y hacer respetar los clientes” (a) 75 y, segundo, la realización de un “montaje”76 a través del cual SuperCoffee habría concertado con un tercero, Andrux, el traslado de Productos Familia a aquélla (b).
El Tribunal se referirá a estos dos argumentos a continuación. a. La política de SuperCoffeee de desplazamiento de los franquiciados Sobre el primer argumento, no le asiste duda alguna al Tribunal: todas las pruebas demuestran que SuperCoffe tenía y tiene una política clara de abrirse un mercado a través de sus franquiciados para poder, luego, vender el producto de manera directa.
Ahora bien, esta política, contrario a lo que entiende la Convocante, no era extraña a los franquiciados, por no decir que era perfectamente previsible para las partes desde la etapa preparatoria del contrato. Así, primero, en todos los contratos de franquicia o Comodato y Uso de máquinas aportadas al proceso se advierte una vigencia determinada de los mismos, en periodos que oscilan entre 2.5 y 5 años77.
Segundo, en la cláusula 1.1. del contrato se establece que: “1.1. Por medio del presente contrato EL FRANQUICIADOR concede una licencia no exclusiva a EL FRANQUICIADO DE AREA para la explotación del SISTEMA SUPERCOFFEE, dentro de los límites del Contrato, el cual le permite entregar en nombre de EL FRANQUICIADOR a terceros denominados CLIENTES, máquinas para preparar café, a título de comodato, para su instalación en un determinado local u oficina, las cuales se utilizarán exclusivamente para la preparación de café con los suministros que EL FRANQUICIADO DE AREA le proveerá, los cuales a su vez 74 Alegado de conclusión de la Convocante, p. 113. 75 Ibídem. 76 Expresión utilizada por el apoderado de la Convocante en la audiencia de alegatos de conclusión. 77 Véanse contratos obrantes a folios 2039 al 2525 del Cuaderno de Pruebas No.
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 52 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación este último adquirirá de forma exclusiva de parte de EL FRANQUICIADOR, todo bajo las fórmulas, técnicas y procedimientos estipulados en el presente contrato.”78, Lo anterior, a juicio del Tribunal, implica que la distribución de los “Kits” no era una labor “exclusiva” de los franquiciados y que SuperCoffee podía hacerlo también directamente; tercero, en la cláusula 3.11 del contrato se estableció claramente una obligación de información a cargo de Dispensa Ya, consistente en enviar periódicamente a SuperCoffee una lista de los consumidores finales de los “Kits” y del lugar de ubicación de las máquinas, esta obligación dejaba entender que el franquiciante necesitaba saber estos datos de manera directa79.
Finalmente, de los testimonios de los señores Diego Cárdenas, Luz Ángela Gutiérrez80. Se deduce el temor en el cumplimiento de esta obligación de información, toda vez que revelar la información solicitada implicaría para ellos la evidente terminación de la relación comercial con SuperCoffee. Ahora bien, el “canibalismo” es otro aspecto del riesgo moral asumido por el franquiciado, y, sin duda, una cláusula como la transcrita podría contribuir a la concreción de este riesgo.
Es por ello que algunos autores recomiendan la repartición exclusiva de distribución de los productos en áreas predeterminadas en el contrato81. No obstante, en el contrato sub judice este riesgo se previno a través de la Cláusula 2.8, que le impone al mismo franquiciador respetar los clientes de sus franquiciados. Ahora bien, el respeto a sus franquiciados pudo ser comprobado en la inspección judicial practicada en las instalaciones de SuperCoffee, en la cual se demostró que a pesar de la falta de exclusividad en la distribución de los “Kits” de café, SuperCoffee en la actualidad realiza el 64% de sus ventas a través del sistema de franquicia82.
En consecuencia, el Tribunal encuentra que la política del franquiciador de abrirse mercado directamente, o a través de los franquiciados al término del contrato, no es indicio 78 Véase contrato original entre Dispensaya y Supercoffee, a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del Expediente. 79 La cláusula 3.11 establece que el Franquiciado de Area “…deberá informar por escrito al FRANQUICIADOR la ubicación de las máquinas o equipos que reciba en custodia para ser entregados en comodato a terceros en virtud del presente contrato y para el desarrollo de la FRANQUICIA, así como la ubicación de las máquinas que entregue a nombre de EL FRANQUICIADOR en comodato a terceros dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la(s) máquina(s) por parte del FRANQUICIADO DE AREA o contados desde la celebración del contrato de comodato.”: obrante a folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del Expediente. 80 Véanse declaraciones de los Señores Luz Ángela Gutiérrez, Folio 339 del Cuaderno Principal;
Diego Cárdenas Tamara, folio 455 del Cuaderno Principal. 81 SÁNCHEZ-GÓMEZ, Roberto, SUÁREZ-GONZÁLEZ, Isabel y VÁSQUEZ-SUÁREZ, Luis, El diseño contractual de la relación de franquicia, Op. cit. p. 69. 82 Véase folio 2021 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 53 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación alguno de mala fe, sino que se trata de un aspecto normal y perfectamente previsible del negocio de franquicia, siempre que haya respeto de su parte.
El Tribunal pasará ahora a analizar el segundo hecho indicador, según el cual SuperCoffee hizo, en palabras del apoderado de la Convocante, un “montaje” con Adrux E.U. en liquidación. b. El “montaje” de SuperCoffee y Andurx E.U. en liquidación para el desplazamiento de Dispensaya como Franquiciado de Area El siguiente argumento en relación con el incumplimiento de la cláusula 2.8 de mala fe por parte de SuperCoffee consistente en la existencia de un “montaje” entre ésta y Andrux, con el fin de sacar de la relación comercial a Dispensa Ya y permitir que, al final, fuera SuperCoffe quien se hiciera directamente a la distribución del café a Productos Familia., Este argumento es explicado por el apoderado de Dispensa Ya en sus alegatos de conclusión, como sigue: “SuperCoffee permitió la vinculación de Productos Familia por medio de Andrux de Colombia EU, empresa que entró en liquidación, porque una vez esta se liquidara y se terminara el Contrato de Franquicia, de acuerdo con las cláusulas del mismo, Andrux le hiciera entrega de ese Cliente a SuperCoffee, y de esa manera dicho Cliente sería tomado por el canal de ventas directo de SuperCoffee.83” Agrega el apoderado que esta “estrategia se vio truncada por la interposición de esta demanda”.
Y que “Lo dicho hasta aquí permite concluir que, SuperCoffee y Andrux tenían conocimiento previo sobre el desarrollo de la relación comercial entre Dispensaya y Productos Familia efectuando todos los actos preparatorios para apropiarse del cliente. Así, una vez adquirido el Cliente la sociedad Andrux entró en estado de liquidación el 11 de marzo de 2013, conforme al Certificado de Existencia y Registro de la Cámara de Comercio, que consta a folio (53 y54) [sic].” Sobre este punto debe el Tribunal observar lo siguiente: 83Vése escrito de alegatos de conclusión de Dispensa Ya, pp. 116 y s. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 54 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Primero, en el certificado de existencia y representación de Andrux, aportado por la Convocante dentro de los anexos de su demanda, obrante a folios 53 y siguientes del cuaderno Principal del Expediente, se establece que: “…LA SOCIEDAD SE HALLA DISUELTA POR VENCIMIENTO DEL TERMINO DE DURACIÓN, Y EN CONSECUENCIA, SE ENCUENTRA EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN A PARTIR DEL 11 DE MARZO DE 2013”.
Segundo, en el testimonio del Sr. Andrés Ordoñez, representante legal de Andrux E.U., sobre la liquidación de esta empresa, se explica lo siguiente: “DR. JARAMILLO: Cuál es el estado actual de Andrux de Colombia en términos societarios, es una compañía en qué estado se encuentra? SR. ORDOÑEZ: Lamentablemente aparece en liquidación, mi contador tiene los papeles para poder actualizar porque eso sí es un error que tuvimos, tengo que aceptarlo, que yo no estuve pendiente de que el contador hiciera eso por lo que estoy fuera del país, entonces aparece en liquidación pero nunca se han entregado documentos o alguna carta que diga que la empresa está en liquidación, simplemente que en la Cámara de Comercio como no se actualizó aparece así. DR. JARAMILLO: No se actualizó qué? SR. ORDOÑEZ: No sé cómo se llama el documento, la cámara mercantil.
DR. JARAMILLO: Se refiere a la matricula mercantil? SR. ORDOÑEZ: Lo que tiene que presentar cada año. DR. JARAMILLO: Está usted inscrito en la Cámara de Comercio como liquidador de Andrux de Colombia? SR. ORDOÑEZ: Cómo liquidador, cómo así? DR. JARAMILLO: Le pregunto al Secretario si nos permite en el expediente el certificado de Cámara de Comercio de Andrux de Colombia que obra en el expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 55 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DR. DURÁN: Folio 53 a 54 del cuaderno principal. DR. JARAMILLO: Tengo en mis manos el certificado de Cámara de Comercio expedido el 13 de agosto/13 de Andrux de Colombia E.U. en liquidación, gerente Andrés Ordoñez.
SR. ORDOÑEZ: Es una empresa unipersonal, lo que le digo, lo raro es que yo sí actualicé y aumenté la función de la empresa, que pueden ver ahí también en el folio, se ve que amplié porque me iba a salir otro cliente entonces también amplié las funciones de la empresa, eso fue el año pasado entonces me extraña que aparezca en liquidación cuando yo estoy actualizando las funciones de la empresa, tiene que concordar pero bueno.”84 Tercero, los documentos aportados por el Sr. Ordóñez con el fin de ilustrar al Tribunal sobre el estado de las órdenes de compra de los productos de SuperCoffee, los que demuestran que Andrux sigue siendo franquiciada y que es a través de ella que se le provee café a Productos Familia, documentos que obran a folios 2785 a 2888 del Cuaderno de Pruebas No. 6, y del 2900 al 2993 del mismo Cuaderno. En consecuencia, del Certificado de existencia y representación de Andrux aportado al expediente y de las declaraciones anteriores, a juicio del Tribunal, se deduce que esta sociedad estuvo inmersa en una causa de liquidación por vencimiento del término de existencia originalmente previsto en sus estatutos, pero que la sociedad jamás se liquidó, toda vez que esta situación fue actualizada por su representante legal y que en la actualidad la sociedad se encuentra activa y que, hasta el momento de recibir la declaración del Sr. Ordóñez, era Andrux quien proveía de café a Productos Familia.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye, que los hechos que supuestamente indicarían la existencia de un “montaje” alegados por la parte Convocante, no fueron probados. Así, este segundo argumento tampoco constituye un indicio de mala fe por parte de SuperCoffee en el incumplimiento de la cláusula 2.8 del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas (franquicia). 84 Véase declaración a folios 554 y 555 del Cuaderno Principal del Expediente, o página 10 de la declaración respectiva.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 56 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin prueba de la mala fe, las pretensiones principales relativas a la mala fe de SuperCoffre no están llamadas a prosperar. 4. La terminación de la relación sub judice y la cesantía comercial De acuerdo con los alegatos de conclusión de la Convocante, la terminación del contrato sub judice se pide por incumplimiento.
En el punto anterior, el Tribunal se pronunció sobre la ausencia incumplimiento por parte de SuperCoffee, dado a que los supuestos fácticos para exigir su intervención para hacer respetar el cliente de Dispensa Ya no tuvieron lugar. Ahora bien, toda vez que la noción de incumplimiento en derecho colombiano es una noción objetiva, esto es, independiente del comportamiento del deudor, en esta sección el Tribunal examinará si, aún en caso de que pudiera decirse lo contrario, la inejecución de la obligación contenida en la cláusula 2.8 del contrato es suficiente como para que se declare la terminación del contrato de franquicia que une en la actualidad a Dispensa Ya con SuperCoffee.
La regla del pago, que por supuesto, no se encuentra en el Código de Comercio, sino en el Código Civil; y según la cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”; y que, según agrega el artículo1627-1 del mismo Código “…se hará bajo todos respectos conforme al tenor de la obligación", contiene la noción misma de cumplimiento.
Cumplir es pagar. Su opuesto, el incumplimiento, se encuentra definido en el artículo 1613 del mismo Código: no ejecutar la prestación, ejecutarla imperfectamente o ejecutarla tardíamente. Ahora bien, siendo el contrato de franquicia un contrato bilateral, además de la indemnización de perjuicios, por el incumplimiento se puede solicitar, como lo hace la Convocante, la terminación o, más técnicamente, resolución del contrato, ya que, dicho incumplimiento puede dejar desprovisto de causa al otro contratante, esto es, al contratante de cumplió o que se allanó a cumplir85.
Sin embargo, el artículo 1546 del Código Civil es muy claro: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. La resolución podrá así pedirse sólo en 85 En efecto, es la ausencia de causa en los contratos bilaterales lo que justifica la resolución del contrato.
Al respecto véase: ROCHA ALVIRA, Antonio & MARTÍNEZ CÁRDENAS, Betty, Op. cit. pp. 173 y s. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 57 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación esta hipótesis, es decir, cuando el incumplimiento es grave –Inciso primero, art. 973 del C. de Co.-86 Por esta razón el Código Civil contiene un conjunto de disposiciones que impiden, de hecho, que el acreedor de por terminado el contrato por una inejecución menor87.
Así, primero, el acreedor no podrá obtener la resolución si no prueba su falta de motivación en mantenerse en el contrato (artículo 1524 del Código Civil); segundo, si la ejecución es imperfecta, la resolución dependerá del grado de gravedad de la culpa, porque las negligencias ligeras si no comprometen la responsabilidad del deudor, tampoco afectan la solidez del vínculo contractual (artículo 1604 del Código Civil); tercero, si la inejecución concierne una obligación secundaria, esto es, que proviene de un elemento accidental del contrato, tampoco afecta la esencia del mismo y, por ende, la resolución no tendría tampoco lugar (artículo 1501 del Código Civil).
Una tendencia, por demás, acorde con los desarrollos doctrinales alemanes88, y del derecho positivo francés89. Ahora bien, en el caso sub judice, la terminación (resolución) del contrato se solicita por el incumplimiento de la cláusula 2.8 del contrato de franquicia, según la cual, el franquiciador estaba obligado a respetar y a hacer respetar los clientes de los franquiciados.
Sin embargo, el Tribunal nota, primero, que junto con esta pretensión, la Convocante solicita también que, a título de indemnización, se le atribuya la propiedad de las máquinas de SuperCoffee, con las cuales se puede preparar el café según el sistema creado por esta última. Para el Tribunal, este conjunto de pretensiones muestra que la motivación de Dispensa Ya en mantener la explotación del sistema SuperCoffee se mantiene, y que el incumplimiento de la cláusula 2.8 del contrato no ha sido determinante para que pierda su interés en este sistema.
En segundo lugar, el Tribunal encontró demostrada la imposibilidad por parte de SuperCoffee de cumplir esta obligación, debido a que la decisión de cambiar de franquiciado provino directamente del cliente. Finalmente, es muy claro para el Tribunal que la cláusula 2.8 del contrato no contiene una obligación esencial para el contrato, por lo que su incumplimiento, 86 Véase MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco, La Resolución, EN: Los contratos en el derecho privado / Antonio Aljure Salame [et al.];
Fabricio Mantilla Espinosa, Francisco Ternera Barrios, directores Académicos. Editorial Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2007, pp.pp. 253 y ss. 87 CSJ, Cas. Civ. 11/09/1984. M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 137; citada también por los profesores MANTILLA ESPINOSA y TERNERA BARRIOS, Op. Cit. P. 253. 88 Véanse parágrafos 323-5 y 241 del Nuevo BGB. 89 Ver arrêt Tocqueville: Civ. 1re, 13 oct. 1998.
D. 1999, Jurisp., p. 197, note Ch. Jamin, JCP 1999, II, n 10133, note D. Rzepecki, Defrénois 1999, p. 379, obs. D. Mazeaud; RTDC 1999, p. 394, obs. J. Mestre et B. Fages. En el mismo sentido, ver: POPINEAU-DEHAULLON, Catherine. Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat, étude comparative. Préface Marie GORÉ. Bibliothèque de droit privé, tome 498.
L.G.D.J., Paris, 2008, pp. 294 y s. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 58 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación incluso si proviniera de una culpa, no es determinante para la resolución del contrato mismo. En consecuencia, la pretensión de terminación del contrato tampoco está llamada a prosperar.
“En cuanto a la terminación de la Relación Sub Judice y la cesantía comercial. En esta sección, la Convocante formula las siguientes pretensiones: 24. “Que se declare terminado el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente la Relación Sub Judice, desde la fecha de terminación del Contrato de Comodato Productos Familia o desde la fecha que el Tribunal considere. 25.
“Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya, la compensación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, también denominada por la doctrina cesantía comercial. 26. “Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya la indemnización equitativa de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio como consecuencia de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, con justa causa imputable a SuperCoffee. 27.
“Que se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre la suma que resulte de la pretensión anterior, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, hasta el momento en que se verifique el pago. (iv) Primera Pretensión subsidiaria de la 8ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo.
(v) Segunda Pretensión subsidiaria de la 8ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 59 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(vi) Tercera Pretensión subsidiaria de la 8ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo.” Toda vez que no la cláusula 2.8 del Contrato no fue incumplida, y menos aún que pueda imputársele a culpa o mala fe de SuperCoffee este incumplimiento, conforme al estudio que el Tribunal hizo en la sección anterior, estas pretensiones principales y subsidiarias no están llamadas a prosperar.
“En cuanto a la propiedad de las Máquinas” En este aparte de la demanda, la Convocante solicita que: 27.2. “Que se declare que desde la fecha de terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, Dispensaya es el propietario de las Máquinas, conforme lo indicado en la cláusula 13.2 90, del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2.
“ La cláusula 13.2 del contrato establece que “En el evento de incumplimiento o terminación sin justa causa por parte de EL FRANQUICIADOR de las obligaciones originadas en el presente contrato, se causará a favor del EL FRANQUICIADO DE AREA, y a título de pena, sin necesidad de requerimiento previo, privado o judicial el derecho a l al propiedad de las máquinas que haya recibido del FRANQUICIADOR y colocado en comodato a terceros (CLIENTES).
Esta pena compensará el monto total de los perjuicios que el incumplimiento de EL FRANQUICIADOR pudiera haberle causado a EL 90 La Cláusula 2.8. es idéntica en el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee y en el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 y
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 60 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación FRANQUIDICADO DE AREA, por tanto, éste último no podrá reclamar sumas adicionales por este concepto, ni directamente a través de requerimiento judicial”.
Ahora bien, toda vez que el Tribunal considera que le incumplimiento a la cláusula 2.8 del contrato obedeció a una justa causa, toda vez que el cambio de franquiciado provino directamente de la decisión del cliente, y que SuperCoffee no ha terminado unilateralmente el contrato de franquicia, esta pretensión no está llamada a prosperar.
“Nulidad de algunas cláusulas del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2. En esta sección la Convocante solicita: “Que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, total o parcial, la invalidez o la ineficacia, total o parcial, de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre Dispensaya y SuperCoffee, y que se encuentran contenida en el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, cual es el último documento suscrito entre Dispensaya y SuperCoffee.
“Las siguientes son las cláusulas que deben anularse total o parcialmente, declararse inválidas o ineficaces total o parcialmente, según sea el caso, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de ésta, de conformidad con lo solicitado. 27.3. “Anularse total o parcialmente, declararse inválidas o ineficaces total o parcialmente: “11.1 Este contrato se celebra entre dos comerciantes, que asumen en forma independiente sus obligaciones.
Por lo tanto, el presente contrato en ninguna forma dará lugar a la constitución de una sociedad, agencia comercial, corretaje, asociación, o cualquier otra figura similar en cuantos a los efectos de dependencia.” 91 91 Transcripción de la Cláusula 11.1. de los Contratos de Comodato y Uso de Máquinas 1 y
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 61 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “11.2. Las partes dejan expresa constancia de que el contrato contenido en el presente documento es un contrato de comodato y uso comercial y excluye cualquier tipificación que eventualmente pueda hacerse respecto a la agencia comercial.
EL COMODATORIO por consiguiente expresamente renuncia a cualquier beneficio que pudiera recibir en relación con una errónea tipificación del contrato, contenidos en el art. 1324 del Código de Comercio, así como cualquier otro beneficio similar existente en el futuro en la República de Colombia.”92 “15.3. Además de lo anterior, EL COMODATARIO se obliga para con EL COMODANTE a no vender directa o indirectamente servicios idénticos o similares a los que comprenden la franquicia, que de alguna forma involucre las técnicas, Know How, entrenamiento y demás elementos que conforman EL SISTEMA SUPERCOFFEE, a igualmente se compromete a no revelar a terceros los secretos técnicos, el Know How y demás elementos contenidos en el presente contrato para la preparación de café.”93 27.4.
Anularse parcialmente, declararse inválida o ineficacaz parcialmente en cuanto al contenido que se encuentra subrayado en el texto de la cláusula: “13.2. En el evento de incumplimiento o terminación sin justa causa por parte de EL COMODANTE de las obligaciones originadas en el presente contrato, se causará a favor de EL COMODATARIO, y a título de pena, sin necesidad de requerimiento previo, privado o judicial el derecho a la propiedad de las máquinas que haya recibido el COMODANTE y colocado en comodato a terceros (CLIENTES).
Esta pena compensará el monto total de los perjuicios que el incumplimiento de EL COMODANTE pudiera haberle causado a EL COMODATARIO, por tanto, este último no podrá reclamar sumas adicionales por este concepto, ni directamente, ni a través de requerimiento judicial.” La sanción de tener por no escrita una cláusula se remonta a una larga tradición en nuestro derecho civil relacionada con hipótesis en las que las partes acuerden cláusulas que 92 Transcripción de la Cláusula 11.2. del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2. 93 Transcripción de la Cláusula 15.3. del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 62 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación burlen los intereses de un contratante o que simplemente no guarden una cierta razonabilidad con lo que debería entenderse como objeto del contrato.
Estas características coinciden completamente con lo que en la actualidad se ha considerado ser parte de la naturaleza de las cláusulas abusivas, esto es, que configuran “una atribución exorbitante, irrazonable e injustificada”94. Las demás características que la doctrina y jurisprudencia han descubierto en este tipo de cláusulas parten de dos criterios.
El primero de ellos es que dicha cláusula haya sido impuesta por una de las partes y el segundo es que el efecto de la cláusula conlleve a una posición de desequilibrio de los derechos y las obligaciones del contratante que adhirió a la misma en provecho único de quien la extendió95 El origen de esta tesis viene de la buena fe objetiva, una buena fe creadora de obligaciones, y que fue sostenida por la Corte Suprema de Justicia desde 193696, en una conferencia desde 197097 y 199498.
La solución propuesta tuvo por finalidad la conciliación de los imperativos de libertad contractual con el de seguridad jurídica a través de la interpretación de buena fe del contrato. La buena fe, en sentido objetivo, significa que las partes sean activas para informarse a sí mismas, y que si ellas no son capaces de informarse sobre el contenido de la cláusula, porque corresponde a una información que solamente puede descubrir aquel que la extendió, es esta persona, la que la extendió, la que está obligada a informar las consecuencias de esa cláusula.
Este criterio se encuentra consagrado en el artículo 1624 del Código civil colombiano (1566 del chileno) y, a partir de esta interpretación, se desarrolló en la jurisprudencia la existencia de un nuevo mecanismo de protección contractual: las “cláusulas abusivas”. Así, un defecto de información en ello haría que el contrato fuera, entonces, automáticamente interpretado en favor de aquel que adhirió al mismo.
De allí que estos fallos 94 RODRÍGUEZ YONG, Camilo. Una aproximación a las cláusulas abusivas. Legis. Universidad del Rosario. Colección Precedentes. Abril de 2013, Bogotá, p. 28. 95 Véase: MARTÍNEZ CÁRDENAS, Betty. Protección del consentimiento y reglas especiales del consumo: la lucha interminable contra las cláusulas abusivas. EN: Cuadernos de Análisis Jurídico.
Universidad Diego Portales, Santiago, diciembre de 2014. Próximo a aparecer. 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de Diciembre de 1936. En: Gaceta Judicial No. 1921. Pp. 676 – 677. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Zuleta Angel. 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de Diciembre de 1970.
Magistrado Ponente Dr. Guillermo Ospina Fernández. (Ob.cit) p. 190. 98 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - 2005/05/03 Exp. 1999-04421; Casación del 19 de Octubre de 1994; Sentencia Oct.19.1994 - Exp. 3972 TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 63 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Corte Suprema de Justicia apliquen el artículo 1603, 1618 y 1624 del Código Civil, eso era lo que había en materia jurisprudencial de la corte suprema de justicia99.
Para otra parte de la doctrina, la teoría del abuso del derecho fue determinante en la calificación de una cláusula como abusiva. La primera forma en que esta tendencia comenzó a manifestarse fue a través de la concepción de servicio público. Así, si el Estado contrata con un particular la prestación de un servicio público, que es además, un servicio de carácter masivo, dicha contratación implica, primero, que se realice a través de cláusulas predispuestas por una entidad estatal, y, en segundo lugar, una posición realmente dominante, si no el monopolio del servicio prestado por la compañía estatal.
Fue esto lo que llevó a la expedición en Colombia de la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 133 estableció el primer catálogo de cláusulas abusivas en el país para la protección del usuario de servicios públicos. Posteriormente, la Ley 1328 de 2009 estableció el segundo catálogo de cláusulas abusivas, en esta ocasión, sobre la protección del consumidor financiero.
Finalmente, el carácter abusivo de la cláusula ha estado relacionado directamente con la teoría del abuso del derecho en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la protección general del consumidor, como ha sucedido con las cláusulas predispuestas en los contratos de medicina prepagada en Colombia100. Es a partir de este desarrollo jurisprudencial que la doctrina entiende que la fuerza o violencia con que fue impuesta la cláusula, la hace abusiva: “se descarta la negociación individual del contenido del contrato, para que sea solo una de las partes la que fije libremente sus condiciones, limitándose la libertad de la otra a aceptarlas o rechazarlas”101 En consecuencia, antes de ser expedida la Ley 1480 de 2011, actual Estatuto de Protección al Consumidor en Colombia, el país ya conocía catálogos de cláusulas abusivas en ciertas materias especiales y, de manera general, los jueces ya aplicaban criterios tales como la buena fe objetiva, el abuso del derecho y la fuerza para determinar las características de esta cláusulas.
Ahora bien, la Ley 1480 de 2011 sólo es aplicable a los contratos celebrados con consumidores, y por ende, los comerciantes, esto es, profesionales del comercio, no están, en principio, cobijados por ella. No obstante, una posición de la doctrina, en particular la 99CSJ, Cas. Civ. 2005/05/03 Exp. 1999-04421; Casación del 19 de Octubre de 1994;
Sentencia Oct.19.1994 - Exp. 3972. 100 Ver en relación con el desequilibrio contractual en los contratos de Medicina Prepagada: Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-065 de 2004, T-290 de 1996, T-307 de 1997 y SU-039 de 1998; sobre la relación de desigualdad y la prohibición de venire contra factumproprium ver de la misma Corte, sentencias T-295 de 1999;
T-083 de 2003 yT-321 2004. 101 RODRIGUEZ YONG, Camilo. Op. cit. p.
24. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 64 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación doctrina francesa, considera que es posible “calcar” esta protección para los profesionales, cuando ciertas cláusulas en un contrato son estructuralmente abusivas102.
En consecuencia, el Tribunal examinará si las cláusulas en cuestión son “estructuralmente” abusivas. Así, la cláusula 11.1, sobre la naturaleza del contrato, establece que: “Este contrato se celebra entre dos comerciantes, que asumen en forma independiente sus obligaciones. Por tanto, el presente contrato en ninguna forma dará lugar a la constitución de una sociedad, agencia comercial, corretaje, asociación, o cualquier otra figura similar en cuanto a los efectos de dependencia.” Toda vez que el Tribunal considera que el contrato que celebraron las partes es de franquicia y que era necesario distinguirlo no sólo de la agencia comercial, sino del de sociedad, corretaje, asociación, y aún, lo cual está en la cláusula siguiente, del contrato de trabajo, esta cláusula no es abusiva.
En segundo lugar, la cláusula, también sobre la naturaleza del contrato, 11.2 dispone que: “Las partes dejan expresa constancia de que el contrato contenido en el presente documento es un contrato de franquicia comercial y que excluye cualquier tipificación que eventualmente pueda hacerse respecto a la agencia comercial. EL FRANQUICIADO DE AREA por consiguiente expresamente renuncia a cualquier beneficio que pudiera recibir en relación con una errónea tipificación del contrato, contenidos en el art. 1324 del Código de Comercio, así como cualquier otro beneficio similar existente en el futuro en la República de Colombia.” Al respecto, quedó claro del estudio hecho por el Tribunal en relación con las pretensiones declarativas, que la naturaleza del contrato sub judice es de franquicia, y que aún así se le podrían aplicar a sus efectos indemnizatorios, por analogía, los efectos del contrato de agencia mercantil.
Ahora bien, por no ser la denominada “cesantía mercantil” un 102 MAZEAUD, Denis, La protection par le droit commun. In: Les clauses abusives entre professionnels. Sous la direction de Christophe JAMIN et Denis MAZEAUD. Collection études juridiques. Economica, Paris, 1998, p.
35. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 65 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación elemento esencial al contrato del franquicia, es perfectamente válido que el franquiciado consienta en renunciar a ella, conforme al tenor del artículo 15 del Código civil.
Finalmente, la cláusula 15.3, relativa a los efectos de la terminación del contrato, prevé: “Además de lo anterior, EL FRANQUICIADO DE AREA se obliga para con EL FRANQUICIADOR a no vender directa o indirectamente servicios idénticos o similares a los que comprendieron la franquicia, que de alguna forma involucre las técnicas, Know How, entrenamiento y demás elementos que conforman EL SISTEMA SUPERCOFFEE, e igualmente se compromete a no revelar a terceros los secretos técnicos, el Know How y demás elementos contenidos en el presente contrato para la preparación del café.” A juicio del Tribunal, la cláusula transcrita es fundamental para mantener el sistema de franquicias desarrollado por un franquiciador, y por tal, completamente natural a este tipo de contrato.
En efecto, este tipo de cláusula está dirigidas a impedir que el know how y la asistencia técnica beneficien a los competidores103, por lo que el Tribunal considera que no es abusiva. “Nulidad parcial de la cláusula 13.2” Para este análisis, se vuelve a transcribir la cláusula penal citada: “En el evento de incumplimiento o terminación sin justa causa por parte de EL FRANQUICIADOR de las obligaciones originadas en el presente contrato, se causará a favor del EL FRANQUICIADO DE AREA, y a título de pena, sin necesidad de requerimiento previo, privado o judicial el derecho a l al propiedad de las máquinas que haya recibido del FRANQUICIADOR y colocado en comodato a terceros (CLIENTES).
Esta pena compensará el monto total de los perjuicios que el incumplimiento de EL FRANQUICIADOR pudiera haberle causado a EL FRANQUIDICADO DE AREA, por tanto, éste último no podrá reclamar sumas adicionales por este concepto, ni directamente a través de requerimiento judicial” 103 TORRUBIA CHALMETA, Blanca, Op. cit, p.308. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 66 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Como cláusula penal, la 13.2 contiene una tasación anticipada del perjuicio en caso de incumplimiento injustificado por parte del franquiciador.
La tasación anticipada del perjuicio es perfectamente válida, en razón de la libertad contractual de los contratantes (artículo 1602 del Código civil) y a las previsiones que sobre la manera de ejecutar la prestación se han hecho desde la celebración del contrato (artículo 1604 del Código civil), razón por la cual sólo pueden ser invalidadas en caso de dolo o mala fe en el incumplimiento del franquiciador.
Toda vez que no fue demostrado dolo ni mala fe por parte del franquiciador en este contrato, a juicio del Tribunal, esta cláusula es válida y debe mantenerse en el contrato. A continuación, el Tribunal se pronunciará sobre las pretensiones de condena. B. “DE CONDENA. 28. “Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la compensación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 29.
“Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la compensación de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. 30. “Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el incumplimiento del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice, celebrado por las partes, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 31.
“Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado como consecuencia de la terminación del Contrato de Comodato Productos Familia, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 32. “Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice y hasta el momento en que se verifique el pago.
TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 67 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (iv) Primera Pretensión subsidiaria de la 15ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice y hasta el momento en que se verifique el pago.
(v) Segunda Pretensión subsidiaria de la 15ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las sumas que resulten de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(vi) Tercera Pretensión subsidiaria de la 15ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las sumas que resulten de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. 33.
“Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya las inversiones efectuadas para explotar o promover el Sistema SuperCoffee durante la ejecución de la Relación Sub Judice y que no fueron recuperadas por el agente debido al incumplimiento del del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 por parte de SuperCoffee. 34. “Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya el monto de los perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la violación al principio de la buena fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. 35.
“Que se condene a SuperCoffee a pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Tribunal considere, hasta la fecha de su pago efectivo. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 68 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (iv) Primera Pretensión subsidiaria de la 18ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el señor Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.
(v) Segunda Pretensión subsidiaria de la 18ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las condenas que se le impongan, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(vi) Tercera Pretensión subsidiaria de la 18ª: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a SuperCoffee a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre las condenas que se le impongan, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. 36.
“Que se condene a SuperCoffee a pagar las costas del proceso. Por falta de acogimiento de las declarativas, las pretensiones de condena tampoco están llamadas a prosperar. Por último, en relación con las costas del proceso, habida cuenta de que una sola de las pretensiones declarativas prosperó y a que ninguna de las pretensiones de condena fue acogida, el Tribunal no condenará en costas a la parte Convocada.
Ahora, el Tribunal analizará las pretensiones subsidiarias a las declarativas. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 69 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS “En cuanto a la naturaleza de la relación comercial 8.
Que se declare que entre SuperCoffee como agenciado y Dispensaya como agente, existió una agencia comercial de hecho, cuyo objeto era la promoción, comercialización y venta, por parte de Dispensaya, de los Productos SuperCoffee. Toda vez el Tribunal determinó que la naturaleza del contrato sub judice era de Franquicia, por las razones ya explicadas, tampoco se acoge la pretensión de que existiera una agencia de hecho entre las partes.
“En cuanto al incumplimiento contractual en el que incurrió SuperCoffee 9. Que se declare que SuperCoffee incumplió el agenciamiento comercial de hecho que existió entre las partes. 10. Que se declare que SuperCoffee incumplió el agenciamiento comercial de hecho que existió entre las partes al no respetar o hacer respetar los Clientes conseguidos por Dispensaya. 11.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el incumplimiento del agenciamiento comercial de hecho que existió entre las partes, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Toda vez que se determinó que no hubo agencia de hecho entre las partes, estas pretensiones subsidiarias tampoco están llamadas a prosperar.
“En cuanto a la terminación de la agencia comercial de hecho y la cesantía comercial 12. Que se declare la terminación de la agencia comercial de hecho, desde la fecha en que se verifique el incumplimiento del Contrato por causa atribuible a SuperCoffee o desde la fecha que el Tribunal considere. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 70 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13.
Que se declare que SuperCoffee está obligada a pagar a Dispensaya, la compensación de que trata el inciso primero y segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, denominadas por la doctrina como cesantía comercial e indemnización equitativa, respectivamente. 14. Que se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses moratorios sobre la suma que resulte de la pretensión anterior, desde el momento de la terminación del Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2 y por consiguiente de la Relación Sub Judice y hasta el momento en que se verifique el pago.
(iv) Primera Pretensión subsidiaria de la 7: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya intereses comerciales sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo. (v) Segunda Pretensión subsidiaria de la 7: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación, hasta la presentación de la demanda y, sobre la anterior suma, calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo.
(vi) Tercera Pretensión subsidiaria de la 7: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que SuperCoffee está obligada a reconocer y pagar a Dispensaya la actualización monetaria sobre la suma que resulte de las pretensiones anteriores, utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor IPC o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, desde la fecha en que se generó la obligación y hasta la fecha de su pago efectivo.
En cuanto que no existió agencia comercial de hecho entre las partes, estas pretensiones tampoco están llamadas a prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 71 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación IV. DICTÁMENES PERICIALES Y FIJACIÓN DE HONORARIOS El Tribunal estima que los trabajos periciales realizados tanto por el perito Julio Ernesto Maldonado, como por el perito Carlos José Espinosa, brindaron al trámite información útil que fue debidamente estudiada, razón por la cual ambos trabajos gozan de pleno valor probatorio, al margen de si fueron estimados o no, para el sentido de la decisión, y por ello, los honorarios fijados a los peritos están justificados en el monto y proporción que se estableció mediante Autos Nos. 31 y 33.
V. COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN De conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1º y 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, y el ordinal 3º del artículo 393 del mismo Código, y atendiendo al hecho de que no prosperó sino una de las pretensiones declarativas, pero ninguna de las de condena de la demanda presentada a este Tribunal, se condenará a la parte Convocante a reembolsar el 100% de las costas en las que incurrió la parte Convocada, y señala como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7’000.000.oo) y trescientos mil pesos ($300.000,oo) por concepto de gastos.
En consecuencia se tendrá en cuenta para en la parte resolutiva, la liquidación que a renglón seguido se efectúa: • Gastos de presentación de la demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá: $683.820.oo • Gastos de los honorarios del árbitro: $ 3.567.055.oo • Gastos de los honorarios del Secretario: $ 1.783.527.oo • Gastos administrativos Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá: $1.783.527.oo • IVA sobre los Gastos administrativos Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 285.364.oo • Partida de gastos: $ 596.591.oo (50% de los fijados más $300.000.oo de gastos adicionales). • Honorario del perito Julio Ernesto Maldonado: $1.000.000.oo • Gastos del perito Julio Ernesto Maldonado: $250.000.oo • Honorarios del perito Carlos José Espinosa: $1.000.000.oo • Gastos del perito Carlos José Espinosa: $75.000.oo TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 72 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Agencias en derecho: $7.000.000.oo En mérito de lo expuesto, el Tribunal arbitral convocado por Dispensa Ya Ltda. contra SuperCoffee S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que el Contrato de Franquicia de Área SuperCoffee celebrado entre el señor Hernán Rodrigo Ortiz Días y SuperCoffee, el 7 de mayo de 2000, y el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 1 suscrito entre el señor Hernán Rodrigo Ortiz Días y SuperCoffee, el 3 de noviembre de 2009, y el Contrato de Comodato y Uso de Máquinas 2, suscrito entre Dispensaya y SuperCoffee el 21 mayo de mayo de 2010, obedecen y conforman una misma relación contractual.
SEGUNDO: Declarar no prósperas todas las demás pretensiones formuladas por la parte Convocante en su demanda, sean principales declarativas y de condena, sean subsidiarias a las declarativas y de condena principales.
TERCERO: Condenar, en consecuencia, a la parte Convocante al pago de las costas del proceso, según liquidación expuesta en la parte motiva de este laudo, por un total de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($17.979.412).
CUARTO: Declarar causado el 50% restante de los honorarios del árbitro y del secretario y disponer su pago, una vez en firma la decisión.
QUINTO: Disponer que, en firme este laudo, se entregue el expediente del presente proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de conformidad con el Reglamento del citado Centro. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISPENSA YA LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON SUPER COFFEE S.A.S. 73 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SEXTO: Por la Señora Árbitro, ríndanse las cuentas de rigor y procédase a la restitución a las partes de las sumas a que hubiere lugar, conforme a lo establecido por artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.
SÉPTIMO: Por secretaría expídase copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley. Para constancia, se firma por quienes asistieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El laudo queda notificado en estrados. BETTY M. MARTÍNEZ CÁRDENAS Árbitro único JORGE H. DURAN FORERO Secretario EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES PRIMERA COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE. JORGE HELÍ DURÁN FORERO Secretario