Soluciones Para La Construccion Sas vs. Basf Quimica Colombiana Sa Y Master Builders Solutions Sas

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. BOGOTÁ D.C., TREINTA Y UNO (31) DE OCTUBRE DE 2022 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de 2022 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., de una parte, (en adelante CONSTRUSOL o la Convocante), y BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., de la otra, (en adelante BASF ó BCC y MASTER ó MBS o la Convocada), previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO Con la demanda arbitral, la Convocante aportó copia del “Contrato de distribución no exclusivo” suscrito entre SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S. y BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. el 8 de abril de 20081.

2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula 17.1 del “Contrato de distribución no exclusivo”, está contenida la cláusula compromisoria, cuyo texto es el siguiente: “ 17. Ley y Jurisdicción. Cláusula Compromisoria 17.1. Todas las disputas que surjan relativas a la ejecución ó interpretación de este contrato o de cualquier forma relacionadas con el desarrollo del mismo se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros elegidos por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con las normas vigentes en Colombia sobre la materia.

El Tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá, su fallo será en derecho y los costos del Tribunal serán asumidos en su totalidad por la parte que resulte vencida”. 1 02 Pruebas, Pruebas No. 1, Pruebas virtuales aportadas. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3

3. PARTES PROCESALES 3.1. La Convocante SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S, sociedad constituida mediante escritura pública No. 3626 de la Notaría 7 del círculo de Medellín, inscrita el 25 de septiembre de 2002, bajo el número 9450 del libro 9, con Matrícula No. 21-303822- 12 del 25 de Septiembre de 2002 y Nit. 811035675-4, representada legalmente por MARIA SOLEDAD VELASQUEZ mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 43.412.534, según consta en el certificado de existencia y representación legal quien confirió poder especial al abogado ANDRÉS VELÁSQUEZ GIRALDO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 71.788.554 y Tarjeta Profesional 113.941 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente. 3.2.

La Convocada BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 908 del 30 de junio de 1977, otorgada en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá, inscrita el 22 de julio de 1977, bajo el número 47938 del libro IX, con Matrícula No. 00090462 del 22 de julio de 1977 y Nit. 860.056.150-8, representada legalmente por ALBERTO JOSÉ ZUÑIGA SANCHEZ mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 16.791.745, según consta en el certificado de existencia y representación legal quien confirió poder especial a la abogada PAULA MARCELA VEJARANO RIVERA, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 71.788.554 y Tarjeta Profesional 178.712 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente.

MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S, sociedad constituida por Documento Privado No. SIN NUM del 24 de febrero de 2020 de Accionista Único, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 25 de febrero de 2020, con el No. 02557395 del Libro IX, con Matrícula No. 03225405 del 25 de febrero de 2020 y Nit. 901.370.493-2, representada legalmente por ÁNGELA MARÍA BOTERO MARÍN mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 41.913.874, según consta en el certificado de existencia y representación legal quien confirió poder especial a la abogada ALEJANDRA REINEL PULIDO mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 1.020.732.157 y Tarjeta Profesional 209.379 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4

4. EL TRÁMITE INICIAL 4.1. El 11 de marzo de 2021, la Convocante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.2. Mediante sorteo público realizado el 18 de marzo de 2021, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitros principales del presente trámite arbitral a los doctores GONZALO MÉNDEZ MORALES, HÉCTOR JANUARIO ROMERO DÍAZ y NESTOR RAÚL FAGUA GAUQUE y como suplentes a los doctores JESÚS VALL DE RUTEN RUIZ, IRMA ISABEL RIVERA RAMÍREZ y JOSÉ ELÍAS DEL HIERRO HOYOS.

Los doctores GONZALO MÉNDEZ MORALES y HÉCTOR JANUARIO ROMERO DÍAZ, aceptaron oportunamente y surtieron el deber de información y el doctor NESTOR RAÚL FAGUA GAUQUE, no aceptó la designación. El CAC le comunicó la designación al doctor JESÚS VALL DE RUTEN RUIZ quien aceptó oportunamente y surtió el deber de información. 4.3. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 21 de abril de 2021, en la que se procedió a designar Presidente y Secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes, entre otras decisiones de impulso procesal.

En esa oportunidad también se inadmitió la demanda y se dispuso que la Convocante procediera con su correspondiente subsanación. 4.4. El 24 de abril de 2021, dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de la Convocante subsanó la demanda. 4.5. El 5 de mayo de 2021 se admitió la demanda por parte del Tribunal y el 12 de mayo de 2021 fue interpuesto por la apoderada de BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. 4.6.

El 8 de junio de 2021 el Tribunal confirmó el auto admisorio de la demanda. 4.7. El 9 de julio de 2021, las apoderadas de las Convocadas descorrieron el traslado de la demanda arbitral, presentando escrito de contestación, en el cual formularon excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. Respecto de los cuales, la Convocante no descorrió el traslado. 4.8.

El 28 de julio de 2021, fue fijada fecha y hora para la audiencia de conciliación para el 6 de agosto de 2021, a las 10:00 a.m.. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5 4.9.

El 5 de agosto de 2021, el apoderado de SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S. presentó reforma de la demanda principal, en virtud de lo cual fue aplazada la audiencia de conciliación. 4.10. El 23 de agosto de 2021, el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda presentada por SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S.. 4.11. El 31 de agosto de 2021, el apoderado de SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S. presentó subsanación de la reforma de la demanda. 4.12.

El 3 de septiembre de 2021, el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada por SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S.. 4.13. El 21 de septiembre de 2021 y el 23 de septiembre de 2021, las apoderadas de BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. y de MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., respectivamente, descorrieron el traslado de la reforma de la demanda arbitral, presentando escrito de contestación, en el cual formularon excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 4.14.

El 4 de octubre de 2021, el apoderado de SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S., descorrió el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio propuestos por BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., en las contestaciones de la reforma de la demanda. 4.15. El 7 de octubre de 2021, el Tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 22 de octubre de 2021, a las 10:00 a.m.. 4.16.

La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 22 de octubre de 2021, a las 10:00 a.m. y fue declarada fracasada la etapa conciliatoria y el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal. 4.17. En la respectiva oportunidad procesal y según los honorarios y gastos decretados por el Tribunal mediante Auto 16 del 22 de octubre de 2021, SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., pagó la suma de $68.912.652, pagando lo que le correspondía;

BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. pagó la suma de $65.724.387., efectuó retenciones que no correspondían en los gastos del CAC y de otros gastos, lo que generó un saldo por este concepto correspondiente a la suma de $1.295.120; y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., no realizó ningún pago. En los términos y en la oportunidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. pagó el saldo de $1.295.120.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6 II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA En su demanda reformada SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “ PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL Se declare que no ha operado cesión del contrato de distribución no exclusivo, entre la sociedad BASF QUÍMICA COLOMBIA S.A. como cedente, MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. como cesionaria y SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. como contratante cedido.

Subsidiaria a la primera principal: Se declare que operó cesión del contrato de distribución no exclusivo, entre la sociedad BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. como cedente y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. como cesionaria, sin liberación de responsabilidad de la cedente frente al contratante cedido, SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. Consecuencial de la subsidiaria a la primera principal: Que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.S. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. son solidaria e indivisiblemente responsables contractualmente frente a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. incumplió el contrato de distribución no exclusivo suscrito con SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. tenía la calidad de contratante incumplido al momento de comunicar el preaviso de terminación. Consecuencial: Se declare que el aviso de terminación del contrato no surtió efecto entre las partes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7 PRETENSION CUARTA PRINCIPAL Se ordene la terminación el contrato de distribución no exclusivo. PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL Se declare que la fecha de terminación efectiva del contrato para efectos de la liquidación de las indemnizaciones a que la convocante tiene derecho, es la de emisión del Laudo Arbitral que ordene su terminación. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y en tal caso su cesionaria MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S., si es que se accedió a la pretensión subsidiaria a la primera principal y su consecuencial, adeuda (n) a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. las siguientes sumas de dinero: 6.1.

Por la pérdida del margen de utilidad en los productos que componían los pedidos no despachados, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS ML ($49.528.033), y sus respectivos intereses de mora sobre dicha suma desde el día 1º de junio de 2020 hasta el día 5 de agosto de 2021, inclusive, a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, lo que equivale a la suma de $13.876.357,77, tal como se liquidan en el acápite de juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. 6.2. Por el margen de utilidad dejado de devengar desde la fecha en que la convocada interrumpió la ejecución del contrato, a saber el día catorce (14) de marzo de dos mil veinte (2020), o en subsidio desde que entendió por terminado el contrato, a saber el cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020), hasta que este Tribunal ordene la terminación del contrato, a razón de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ML ($59.638.636) por cada mes transcurrido desde dicha fecha, y sus respectivos intereses de mora sobre capital desde el día cuatro (4) de cada mes, inclusive, hasta el día 5 de agosto de 2021, inclusive, a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, que equivalen a la suma de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 8 $160.530.581,41, tal y como se liquidan en el capítulo de juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. 6.3. Por ventas directas de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.S en el proyecto HIDROITUANGO, a través del Consorcio CCC Ituango, la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ML ($120.000.000), correspondiente al fee del que era acreedora la sociedad convocante por los años 2017, 2018, 2019 y 2020.

Y por el año 2021 y siguientes donde se demuestre que se están realizando ventas al CCC Ituango, a razón de TREINTA MILLONES DE PESOS ML ($30.000.000) por cada año. Y los respectivos intereses de mora sobre dichas sumas desde el día 1º de enero siguiente a la finalización de cada año, inclusive, hasta el día 5 de agosto de 2021, inclusive, a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, que equivalen a la suma $61.893.843, 05, tal y como se liquidan en el capítulo del juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. 6.4. Por margen de utilidad dejado de percibir por la sociedad convocante debido a ventas directas de BASF en proyecto Centro Comercial ARKADIA, de la ciudad de Medellín, la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ML ($360.000.000).

Y los respectivos intereses de mora sobre dichas sumas desde el día 1º de enero del 2019, inclusive, hasta el día 5 de agosto de 2021 -inclusive- a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, lo que equivale a la suma de $229.528.415,07.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. 6.5. Por el auxilio de almacenamiento debidamente facturado y no pagado: 6.5.1. Por la factura 29141, con valor de COP 32.000.000 + IVA (total de $38.080.000), con sus respectivos intereses de mora a la tasa máxima legal moratoria comercial certificada por la Superfinanciera, desde el día 8 de diciembre de 2019 -inclusive- hasta el día 5 de agosto de 2021 - inclusive-, lo que equivale a la suma de $15.142.471,67, según se liquida TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 9 en el acápite de juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. 6.5.2. Por la factura 29142, por valor de COP 32.000.000 + IVA (total de $38.080.000), con sus respectivos intereses de mora a la tasa máxima legal moratoria comercial certificada por la Superfinanciera, desde el día 8 de diciembre de 2019 -inclusive- hasta el día 5 de agosto de 2021 -inclusive-, lo que equivale a la suma de $15.142.471,67, según se liquida en el acápite de juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. PRETENSIÓN SEPTIMA PRINCIPAL Condenar a la parte convocada, a pagar las sumas de dinero que fueron objeto de declaración de la pretensión sexta principal”.

2. LA OPOSICIÓN DE LA CONVOCADA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA En los escritos de contestación de la reforma de la demanda2, la Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. 2.1. Excepciones propuestas por BASF Las excepciones propuestas por BASF fueron las siguientes: “

5.1. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE BASF.

5.2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. CONSTRUSOL PRESENTÓ INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE FACTURAS DESDE EL 16 DE MARZO DE 2020, SITUACIÓN QUE CONLLEVÓ EL BLOQUEO DE CARTERA Y EL NO DESPACHO DE LOS PEDIDOS SOLICITADOS.

5.3. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN SE REALIZÓ CONFORME A LAS FACULTADES Y PROCEDIMIENTO DE TERMINACIÓN UNILATERAL RECONOCIDAS EN EL CLAUSULADO 2 Archivos PDF No. 34 y 35 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 10

5.4. BASF SE ENCONTRABA FACULTADA PARA REALIZAR LA OPERACIÓN DE CESIÓN DEL CONTRATO 5.5. COMPENSACIÓN

5.6. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS 5.7. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 2.2. Excepciones propuestas por MASTER Las excepciones propuestas por MÁSTER fueron las siguientes: “

1. DESCONOCIMIENTO DE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET).

2. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA (NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS) / PRINCIPIO DE BUENA FE.

3. INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA POR PARTE DE CONSTRUSOL.

4. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE CONSTRUSOL.

5. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS.

6. DEBIDA DILIGENCIA Y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE MB.

7. CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE CONSTRUSOL (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRATUS).

8. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA.

9. COBRO DE LO NO DEBIDO

10. EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 11 III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 1º de diciembre de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, (i) las aportadas por SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. con la demanda, la reforma de la demanda arbitral y el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestos por las Convocadas en las contestaciones de la reforma de la demanda.;

(ii) las aportadas por BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. en la contestación de la demanda inicial y en la contestación de la reforma de la demanda; y (iii) las aportadas por MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. en la contestación de la demanda inicial. b. Interrogatorios de parte y testimonios En audiencias celebradas entre el 18 de enero de 2022 y el 7 de febrero de 2022, se recibieron los interrogatorios de parte y testimonios de las personas que se indican a continuación: • El 18 de enero de 2022, se recibieron la declaración e interrogatorio de parte del representante legal de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y el interrogatorio de parte de la representante legal de MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S.. • El 20 de enero de 2022 se recibieron los testimonios de ANDRÉS HUMBERTO URIBE, LUCÍA ELENAPÉREZ, y de LUZ ADRIANA MARTÍNEZ.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 12 • El 25 de enero de 2022 se recibieron los testimonios de JOSÉ FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ, GLADYS HELENA PINEDA y LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES. • El 28 de enero de 2022 se recibieron los testimonios de ALEJANDRA PALAU VANHISSENHOVEN, ALEJANDRO JARAMILLO URIBE, y GUICELA HINCAPIÉ VALDERRAMA. • El 31 de enero de 2022 se recibió el testimonio de JUAN ESTEBAN VILLA. • El 4 de febrero de 2022 se recibió el testimonio de CATALINA ECHEVERRI MARÍN. • El 7 de febrero de 2022 se recibió el testimonio de JORGE FELIPE SINTURA VELÁSQUEZ.

El 18 de enero de 2022, el Tribunal aceptó el desistimiento manifestado por la apoderada de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. de los interrogatorios de parte de los representantes legales de MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. y de SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., y el desistimiento manifestado por la apoderada MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. del interrogatorio de parte del representante legal de SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S.. c. Interrogatorios de peritos El 7 de julio de 2022 se recibieron los interrogatorios de los peritos GERMÁN CAMILO OCHOA PÉREZ, CESAR MAURICIO OCHOA PÉREZ y JORGE ARANGO VELASCO. d. Exhibición de documentos El 4 de febrero de 2022 se practicaron las exhibiciones de documentos ordenadas a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., y a BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A..

El 7 de febrero de 2022 se practicaron las exhibiciones de documentos ordenadas a MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., AMARILO S.A.S., y CONSORCIO CCC ITUANGO. El Tribunal mediante Auto 29 de 6 de abril de 2022 ordenó “Incorporar al expediente los documentos exhibidos por SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., AMARILO S.A.S. y CONSORCIO CCC ITUANGO”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 13 e. Reconocimiento de documento El 25 de enero de 2022, LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES y el 11 de febrero de 2022, TITO JORGE SINTURA ARÉVALO y MARIA SOLEDAD VELÁSQUEZ ZAPATA, respectivamente, bajo la gravedad de juramento, reconocieron como suyo el documento, ubicado en la Carpeta 02 PRUEBAS/ Sub carpeta PRUEBAS No.2 / 04_REFORMA_DEMANDA_20210805/ ARCHIVO 6L del expediente virtual.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia de 8 de agosto de 2022, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos se incorporaron al expediente3. V. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, vigente al momento de la primera de trámite, el término de duración del proceso es de 8 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, si fuere el caso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 1º de diciembre de 2021, por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el 1º de agosto de 2022. Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes: 3 Archivos PDF No. 112, 113 y 114 carpeta 01.

Principal - Principal No. 02 del expediente digital

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 14 Total días hábiles en que el proceso estuvo suspendido: 101. En consecuencia, al sumarle los 101 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 27 de diciembre de 2022.

Por lo anterior, el presente laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplido los presupuestos procesales indispensables para la validez del proceso, por lo cual, jurídicamente, corresponde proferir el laudo que decida las controversias sometidas a su consideración. En efecto, el Tribunal es competente para conocer de los asuntos sometidos a decisión arbitral conforme a la cláusula compromisoria invocada en el proceso, sin que hubiera controversia o alegato alguno al respecto por las partes intervinientes; la demanda reformada cumple con los requisitos dispuestos por las normas procesales que regulan la materia y se ha dirigido en contra de todas las personas cuya presencia se exige para decidir de fondo; las partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas dentro del proceso, quienes actuaron mediante apoderados judiciales y, el trámite del proceso se ajusta a las disposiciones legales previstas para el arbitraje, se respetaron en su totalidad los principios y garantías constitucionales.

Conforme al artículo 132 del Código General de Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad al cierre de la etapa probatoria y de alegatos finales, sin que se haya advertido ninguna causal de nulidad u otra irregularidad que debiera ser saneada so pena de invalidación del proceso. Concurren igualmente, los presupuestos materiales, pues, existe legitimación en la causa por activa y al menos respecto de una de las convocadas, interés para obrar, Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta 30 15/12/21 a 17/1/22 23 Acta 32 8/7/2022 a 5/8/22 20 Acta 33 9/8/22 a 28/10/22 58 Total 101 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 no hubo indebida acumulación de pretensiones, tampoco cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación o desistimiento.

6.2. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA REFORMADA

6.2.1. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CESIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN NO EXCLUSIVO, ENTRE LA SOCIEDAD BASF QUÍMICA COLOMBIA S.A. COMO CEDENTE, MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. COMO CESIONARIA Y SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. COMO CONTRATANTE CEDIDO. La legitimación en la causa, entendida como presupuesto material para la sentencia de fondo estimatoria o, dicho de otra manera, como una de las condiciones sine qua non para el buen suceso de las pretensiones, ha sido concebida de antaño por la H. Corte Suprema de Justicia como: “La correspondencia entre los extremos activo y pasivo del derecho sustancial reclamado, con los extremos activo y pasivo de la relación procesal mediante la cual se pretende su instrumentalización”4 Se estructura, por lo tanto, cuando se presenta una plena coincidencia entre “la titularidad procesal afirmada en la demanda y la sustancial que otorgan las normas jurídicas de ese linaje”5; lo que significa que la legitimación en la causa verdaderamente se identifica con la efectiva titularidad del derecho sustancial.

Esto, por supuesto, toda vez que no es suficiente la simple auto atribución o asignación del derecho por parte del demandante para que la legitimación en la causa se entienda configurada; pues, como igualmente lo tiene averiguado la Sala Civil del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria: “El acceso a la administración de justicia como garantía de orden superior (artículo 229 de la Constitución Política), para su plena realización, requiere que quien reclama la protección de un derecho sea su titular, ya sea que se pida a título personal o por sus representantes, pues, no se trata de una facultad ilimitada.

Ese condicionamiento, precisamente, es el que legitima para accionar y, de faltar, el resultado solo puede ser adverso, sin siquiera analizar a profundidad los puntos en discusión” (CSJ SC14658, 4 CSJ, Sala de Casación civil, Sentencia SC3598 de 28 de septiembre de 2020, rad. 73001-31-03- 006-2011-00139-01 M.P. Luís Alonso Rico Puerta. 5 CSJ, Sala de Casación civil, Sentencia SC3598 de 28 de septiembre de 2020, rad. 73001-31-03- 006-2011-00139-01 M.P. Luís Alonso Rico Puerta.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 16 23 oct. 2015, Rad. 2010-00490-01; en ese mismo sentido: CSJ SC, 1º jul. 2008, Rad. 2001-06291-01). Y añadió: “la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste, motivo por el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria debido a que quien reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo” (CSJ SC, 14 Mar. 2002, Rad. 6139)» (CSJ SC16279-2016, 11 nov.)6.

Dentro de las múltiples clasificaciones que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han elaborado para referirse a este fenómeno, vale la pena mencionar la que atiende al lugar que ocupan, al interior del proceso, las partes o los sujetos vinculados a través de una relación jurídica sustancial; lo que nos remite a los conceptos de “legitimación en la causa por activa” -que es la que corresponde al demandante- y “legitimación en la causa por pasiva” -que corresponde al demandado.

En este orden de ideas, estará legitimado por activa aquel sujeto que, siendo titular de un derecho o una prerrogativa determinada, es el mismo que exige la satisfacción de ese derecho o prerrogativa como demandante en el proceso; a la par que, estará legitimada por pasiva aquella persona que, teniendo en su cabeza un deber o una obligación legal correlativa de dar, hacer o no hacer, es la misma a quien se le exige la satisfacción de ese deber u obligación en calidad de demandada.

Ahora bien, en el presente proceso se tiene que la sociedad SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. (CONSTRUSOL), interpuso una demanda en sede arbitral en contra de la sociedad BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. (BCC, por sus siglas en inglés), pretendiendo, en términos generales: Que se declare que BCC incumplió el denominado “Contrato de Distribución No Exclusivo” suscrito con CONSTRUSOL; que el preaviso de terminación del contrato no surtió efectos entre las partes ya que para la fecha en que BCC comunicó dicha decisión, esta se encontraba en situación de incumplimiento; que se ordene la terminación del “Contrato de Distribución No Exclusivo” y se declare que su fecha de terminación efectiva es la de la emisión del Laudo Arbitral donde se ordene su terminación; que se declare que BCC adeuda a CONSTRUSOL las sumas de dinero especificadas en los distintos numerales de la PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL; y que se la condene al pago de esas sumas así como al de las costas procesales y agencias en derecho. 6 Citadas en CSJ, Sala de Casación civil, Sentencia SC3598 de 28 de septiembre de 2020, rad. 73001-31-03-006-2011-00139-01 M.P. Luís Alonso Rico Puerta.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 17 La demanda igualmente se dirigió en contra de la sociedad MBS, con quien la convocada BCC habría celebrado un acuerdo de cesión de su posición al interior del “Contrato de Distribución No Exclusiva” suscrito con CONSTRUSOL, con la finalidad principal de que se declarara que esa cesión nunca operó entre BCC como cedente, MBS como cesionaria y CONSTRUSOL como cedido.

En subsidio de lo anterior solicitó se declarara que la cesión del contrato operó sin liberación de responsabilidad del cedente, dando lugar a que, en los términos de la demanda, BCC y MBS sean solidaria e indivisiblemente responsables frente a CONSTRUSOL en el plano contractual. En línea con esto último, solicitó que, en caso de que se acogiera dicha determinación, se condenara también a MBS al pago de las sumas de dinero indicadas en los distintos numerales de la PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL, así como al pago de las costas y agencias en derecho.

Así las cosas, de conformidad con lo señalado líneas atrás, para los efectos de determinar si quienes actúan como demandante (CONSTRUSOL) y demandadas (BCC y MBS) en este proceso están, o no, legitimados en la causa por activa y pasiva, respectivamente, debe verificarse, en cada caso, si esas personas coinciden plenamente con aquellas a quienes la ley asigna la titularidad de los derechos reclamados, o bien, el deber u obligación de satisfacer las prestaciones correlativas; de forma tal que, de existir dicha conformidad, sea posible establecer que la demandante efectivamente es la persona a quien la ley habilita para pedir y que las demandadas ciertamente son las personas que en el plan sustancial están llamada a resistir la pretensión. En tratándose de procesos en los que se pretende la declaratoria de incumplimiento de un contrato bilateral, y se disputa sobre la determinación de los extremos temporales del mismo, así como sobre la obligación de resarcir los detrimentos producidos a consecuencia del incumplimiento del convenio, es claro que, en línea de principio, solo estarán legitimados para demandar o ser demandados aquellos sujetos que tengan la condición de partes contratantes al interior del referido contrato -ya fuera porque estos hubieran concurrido a la celebración del negocio o porque, con posterioridad, hubieran adquirido esa condición- y en cuyo favor se haya conferido un derecho o asignado una obligación determinada.

Lo anterior, toda vez que, como lo resalta el profesor Díez-Picazo: “Si el contrato se considera como una manifestación de voluntad privada, tal manifestación de voluntad no puede producir sus efectos más que en relación con las personas que han realizado dicha manifestación. Si el contrato se considera como una manifestación de la autonomía privada, en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque solo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe.

De ahí aquí se ha deducido la idea de que todo contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 18 limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que, en cambio, no produce ningún efecto respecto de terceros.

(…) (…) Este principio se funda, como es lógico, en la conexión misma del contrato como acto o precepto de la autonomía privada. La regla contractual así concebida sólo puede vincular a sus autores. Si vinculara a otras personas, dejaría de ser verdadera regla de autonomía privada y para los vinculados no autores constituiría un precepto heterónomo.

Esta distinción de ámbitos de eficacia del contrato exige deslindar claramente los sujetos que se encuentran en cada uno de ellos. Como partes del contrato han de considerarse lógicamente a las personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los comportamientos constitutivos del negocio y que son además titulares de los intereses reglamentados por él. (…).

En el amplio concepto de partes del contrato han de englobarse asimismo los herederos de los autores, una vez producida la sucesión mortis causa, y los causahabientes a título particular, cuando sean cesionarios del contrato o derechos de origen contractual ”.7 En relación con la sociedad Convocante, siguiendo el criterio recién expuesto, resulta patente que CONSTRUSOL se encuentra habilitado para accionar por el simple hecho de ser quien figura como “Distribuidor” al interior del denominado “Contrato de Distribución No Exclusivo”, cuyo clausulado se estima incumplido en la demanda.

Por lo que no es necesario hacer mayores elucubraciones para determinar que la legitimación en la causa por activa de CONSTRUSOL se encuentra plenamente configurada. Por su parte, en lo que tiene que ver con las sociedades Convocadas, BCC y MBS, es de notar que de parte de la demandante se discute la efectividad de la cesión de la posición contractual efectuada por BCC en favor de MBS o, bien, su alcance y los efectos de esta.

Por lo que, al plantearse un cuestionamiento sobre cuál de estas dos sociedades es la que ocupa el lugar del “Distribuido” al interior del “Contrato de Distribución No Exclusivo” y, en consecuencia, sobre cuál de estas dos personas debería predicar la legitimación para ser demandada sobre la base de los hechos que constituyen la causa petendi, es menester que este Tribunal resuelva, en primer lugar, si operó o no la cesión de la posición contractual que, en principio, se desconoce en la demanda.

Con dicho objetivo en mente, debe empezarse por señalar en qué consiste el negocio jurídico de cesión de la posición contractual. Para dichos efectos, 7 Díez-Picazo, Luís (2007). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Introducción Teoría del Contrato. España: Civitas. Thomson Reuters, págs. 521 a 523. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 19 memórese que, como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, la cesión de posición contractual: “(…) No se trata de una cesión de crédito, acción, pretensión o derecho, sino de toda o parte de la relación jurídica emanada del contrato y, por consiguiente de la posición de contratante, en tanto el cesionario sustituye al cedente en los derechos y obligaciones, adquiere la calidad de acreedor y deudor así sea en el fragmento al cual concierne, distinguiéndose así de la cesión de un crédito, derecho, acción o pretensión y de la asunción de la deuda”.

(…) Por la cesión de contratos bilaterales o de prestaciones periódicas cualquiera de las partes en él involucradas por vía de un negocio jurídico puede ceder su posición contractual en forma íntegra siempre y cuando el contrato no se haya cumplido enteramente, transfiriendo sus relaciones tanto activas como pasivas en frente del otro contratante cedido De ahí, la cesión contractual tiene por efecto “(…) el subingreso, por un solo acto de un nuevo sujeto en la posición jurídica activa y pasiva de uno de los originales contratantes, sin necesidad de acudir a dos actos separados de cesión en la parte activa y de asunción en la posición pasiva.

Como opera una sucesión total en la relación jurídica, la cesión de contrato es un medio técnico de circulación más progresiva que la cesión de crédito y la asunción de deuda”8. Se trata, en consecuencia, de la transmisión a favor de un tercero, el cesionario contractual “(…) de toda la posición contractual de uno de los contratantes originarios (cedente), como complejo de derechos y obligaciones interdependientes que existían en cabeza del contratante (…)”9.

Y no simplemente de la transmisión de un bien, sino de la condición de contratante de una las partes a un tercero, como función económico social, en un contrato bilateral.”10 Al tratarse de una convención a través de la cual se realiza la transmisión, en todo o en parte, de una determinada posición en una relación jurídica (tanto en su aspecto activo como pasivo), es claro que se trata de un negocio jurídico distinto al de la novación, pues: 8 BETTI, Emilio.

Teoría general de las obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. 1970. p. 224-225. Tomo II. 9 Ibídem, p. 225. 10 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia SC9680 de 24 de julio de 2015, rad. 11001-31-03-027- 2004-00469-01, M.P. Luís Armando Tolosa Villabona. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 20 Si bien la declaración de voluntad en cuestión, conlleva liberar al primitivo deudor, la cesión del contrato constituye una figura autónoma, distinta de la novación subjetiva, inclusive de la delegación y de la asunción de deuda (artículo 1694 del Código Civil).

En términos generales, la diferencia estriba, porque estos últimos mecanismos, por sí, implican el pago de la obligación contraída, de ahí que, una vez efectuado, nada habría que transferir; mientras la cesión comporta el tránsito de la prestación de una persona a otra, sin extinguirse. En el mismo sentido, se trata de un contrato distinto al de la “cesión de créditos” o la “asunción de deudas”, en donde lo que se transfiere, respectivamente, es “exclusivamente un crédito, esto es el aspecto activo de la relación obligatoria como derecho a exigir el cumplimiento de la prestación o de la acreencia por parte del deudor”, o bien, “(…) se cede una deuda con acuerdo del acreedor cedido”11.

En palabras de la H. Corte Suprema de Justicia: “(…) No se trata de una cesión de crédito, acción, pretensión o derecho, sino de toda o parte de la relación jurídica emanada del contrato y, por consiguiente, de la posición de contratante, en tanto el cesionario sustituye al cedente en los derechos y obligaciones, adquiere la calidad de acreedor y deudor así sea en el fragmento al cual concierne, distinguiéndose así de la cesión de un crédito, derecho, acción o pretensión y de la asunción de la deuda”.

(…) (Sent. Cas. Civ., 19 de octubre de 2011, Exp.N° 2011 00847 01)”12. Dicho de otra manera, el objeto de la cesión no es propiamente un crédito en particular, sino la exacta posición contractual del cedente al interior del negocio que pudo darle origen a los derechos. La cesión no altera el contenido del pacto original, el cual generalmente se mantiene incólume puesto que solo opera una sustitución de la persona de uno de los contratantes.

De donde se desprende que el cesionario necesariamente se vincula al contrato asumiendo los derechos y las obligaciones del cedente en relación con el cedido, en las idénticas condiciones a aquellas en las que estaba quien cede estaba antes del negocio de cesión. Así lo puntualizó la H. Corte Suprema de Justicia, al decir: 11 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia SC9680 de 24 de julio de 2015, rad. 11001-31-03-027- 2004-00469-01, M.P. Luís Armando Tolosa Villabona. 12 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2012, rad. 110131030261998-21524-01.

M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 21 “Esta Corporación, refiriéndose a dicho aspecto sostuvo que “(…) El tercero cesionario toma el contrato y la relación jurídica en el estado en que se encuentra al instante de la cesión, convirtiéndose a partir de ésta, en parte, titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones en la misma situación existente entonces, sin producirse su alteración, modificación o extinción y, por ende, los derechos ejercidos y las prestaciones ya cumplidas no podrán ejercerse ni exigirse nuevamente, los pendientes se regularán por la ley y el contrato cedido y, las consecuencias nocivas de los incumplimientos tanto respecto del contratante cedente cuanto del contratante cedido proyectan plenos efectos frente al tercero cesionario, quien según el caso, podrá ejercer los derechos, acciones y pretensiones que correspondían al cedente frente al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones de éste en el caso de incumplimiento del cedente, todo sin perjuicio de lo que expresamente acuerden al momento de la cesión, de las reservas pertinentes al de la notificación o aceptación y de la conducta negocial asumida por las partes, incluso, concluyente, ad exemplum, en punto de la condonación de los incumplimientos” (Sent.

Cas. Civ., 19 de octubre de 2011, Exp.N° 2011 00847 01)” (…) En la cesión total, el cesionario adquiere la calidad de parte que correspondía al cedente, y en la parcial, se presenta su desdoblamiento por la unión, adición o agregación ulterior de una nueva “parte” en el segmento específico al que concierne, es decir, el contratante cedente conserva su posición de parte, su calidad de titular, acreedor y deudor, salvo en la relación singular cedida adquirida por el cesionario, quien respecto de esta porción se convierte en parte.

La cesión del contrato envuelve la posición de parte y, por ende, el tercero cesionario podrá ejercer frente al contratante cedido los derechos, acciones y pretensiones correspondientes al contratante cedente, quien podrá oponer las mismas excepciones y ejercer los mismos derechos, acciones y pretensiones que tenía frente al cedente, salvo las inherentes a la calidad o estado personal de las partes o a causas ajenas al contrato”13 En materia civil, este contrato no se encuentra expresamente regulado.

Sin embargo, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, ello no impide que su concertación sea absolutamente viable, “siempre y cuando en el reemplazo del 13 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Rad. 11001-3103-032-2001- 00847-01, M.P. William Namén Vergas. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 22 solvens medie el consentimiento del accipiens”14 como condición para la eficacia - en su sentido genérico- del negocio; ya que, en línea de principio, evidentemente es más riesgoso sustituir a un deudor que a un acreedor15, de manera que es apenas justo que se consulte al acreedor sobre la cesión: “En palabras de la Sala, los “(…) contratos bilaterales en que las partes contraen mutuamente obligaciones y prestaciones, no pueden cederse por ninguna de ellas, salvo que el contratante cedente esté autorizado por pacto expreso de hacerla o que habiéndose solicitado el consentimiento del otro contratante (…) lo hubiera consentido (…).

En la cesión de derechos y obligaciones procedentes de un pacto bilateral, habría no sólo una cesión de derechos sino una sustitución del deudor (Fernando Vélez, Tomo 7, página 336)”16. Como en otra ocasión se señaló, las “(…) obligaciones, y especialmente las que se contraen intuitu personae, no pueden cederse sin el consentimiento de la parte en cuyo favor se contrajeron.

Es la falta de consentimiento de esta parte lo que hace ineficaz la cesión (…)”17 Por esto, al decir de la Corte, la “(…) cesión del contrato es una forma de sustitución contractual atípica en los convenios civiles que presupone el traspaso que, con el consentimiento del otro -a menos, claro está, que exista disposición legal en contrario-, un contratante hace a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente, de los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral (…)”18”19.

En materia comercial, donde, en aras de facilitar la circulación y continuidad de los contratos que se extienden en el tiempo, el contrato de cesión de posición contractual sí está expresamente regulado, esta regla general de la legislación civil se morigera; pues, en principio, la aceptación del contratante solo es requerida cuando se pretende la cesión de un contrato comercial de ejecución instantánea 14 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia SC9680 de 24 de julio de 2015, rad. 11001-31-03-027- 2004-00469-01, M.P. Luís Armando Tolosa Villabona. 15 En efecto, de ordinario, la situación del deudor no sufre mayores afectaciones cuando es sustituido el titular de la acreencia, ya que, en todo caso, aquel seguirá obligado a cancelar la deuda sin que importe a quien le deba pagar; en cambio sí puede afectarse hondamente el acreedor cuando se produce un cambio en el titular de la deuda, máxime si al momento de otorgarle el crédito al solvens inicial, aquel tuvo en cuenta sus circunstancias económicas, reputacionales, de confianza, etc. 16 CSJ.

Civil. Sentencia de 29 de mayo de 1942, LIV-114. 17 CSJ. Sala de Negocios Generales. Sentencia de 15 de junio de 1943, LV-718. 18 Providencia de 22 de mayo de 1995, CCXXXIV-916, primer semestre. 19 Citadas en CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia SC9680 de 24 de julio de 2015, rad. 11001-31- 03-027-2004-00469-01, M.P. Luís Armando Tolosa Villabona.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 23 que aún no haya sido cumplido en todo o en parte20, o de un contrato celebrado intuitu personae21. En cambio, tratándose de contratos de ejecución sucesiva o periódica, la regla general es la contraria: cualquiera de los contratantes puede hacerse sustituir total o parcialmente por un tercero, sin necesidad de aceptación expresa del cedido, siempre que “por (…) ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”.

Todo lo cual se desprende de lo estipulado en el artículo 887 del Código de Comercio, que -con toda claridad- establece que: Artículo 887. Cesión de contratos. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.

En este orden de ideas, tanto en el ámbito de la legislación civil como en la comercial la cesión de la posición contractual, como regla general, está permitida, con diferente alcance en cada una de tales órdenes normativos. En materia civil la cesión de posición contractual está permitida, pero condicionada a la aceptación del contratante cedido, que puede otorgarse en distintos momentos, a saber: al momento mismo de celebrarse el contrato que da origen a las posiciones cesibles; como modificación al mismo; o como pacto accesorio al contrato de cesión, celebrado de forma concomitante con el mismo. 20 Puesto que si las obligaciones del contrato ya fueron cumplidas sustancialmente se entiende que su objeto se ha agotado y que, por lo tanto, la cesión carece de utilidad. 21 Puesto que en este tipo de contratos se entiende que la identidad de la persona contratada es un elemento esencial del negocio, en el sentido de que la contratación se dio precisamente en atención a sus calidades, aptitudes o condiciones.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 24 Por su parte, el legislador mercantil, al diseñar la norma especial que hizo típica la figura en nuestro ordenamiento, dispuso un tratamiento diferencial.

En efecto, el régimen aplicable a los contratos de ejecución instantánea pero diferida y a los contratos celebrados intuitu personae, es exactamente el mismo aplicable a los contratos civiles. Por el contrario, respecto de los contratos de ejecución periódica o sucesiva -en los cuales la figura tiene la mayor utilidad práctica-, el tratamiento se invierte, toda vez que la autorización general para celebrar la cesión se refuerza con la ausencia de necesidad de la autorización del contratante cedido, que solo es necesaria cuando así lo señale -por excepción- la ley, o el propio contrato -que por voluntad de las partes disponga la inaplicación de la regla general, bien prohibiendo de tajo la cesión, o bien haciendo obligatoria la aceptación previa del cedido.

En todos los casos en los cuales, siendo indispensable la aceptación, la cesión se convenga sin haber satisfecho dicho requisito, la posterior manifestación de la anuencia del contratante cedido, purga la omisión, pues habiéndose establecido el requisito en beneficio del cedido, la aceptación tiene el alcance de renuncia a un derecho, lo cual es admisible en los términos del artículo 15 del Código Civil22.

Como quiera que la aceptación no se trata en estricto de una solemnidad, es probable que el tratamiento del asunto no pueda dispensarse desde la perspectiva de lo que dispone el artículo 898 del estatuto mercantil23. Adicionalmente la aceptación producida a posteriori, tiene también el carácter de notificación, de forma que el momento de iniciación de los efectos no puede ser otro que el de la convalidación tardía de la cesión, salvo naturalmente que -como pacto adicional- se disponga otra cosa.

Ahora bien, la regulación mercantil de la figura, ex artículo 894 ídem24 prevé, a través de la exigencia de notificación de la cesión, momentos diferenciales para la producción de los efectos de la misma, entre el cedente y el cesionario -de una 22 Artículo 15. Renunciabilidad de los derechos. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. 23 Artículo 898.

Ratificación expresa e inexistencia. La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. 24 Artículo 894. Fecha desde que la cesión tiene efectos frente al contratante cedido y terceros.

La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 25 parte-, y por la otra, entre el cesionario y el contratante cedido y/o los terceros, cuando sea el caso.

De ahí que, en materia mercantil, pueda establecerse pacíficamente que, para que la cesión de la posición contractual pueda producir el verdadero efecto liberatorio que en el fondo se pretende, en tratándose de contratos de ejecución sucesiva o periódica, no sea necesaria más que la notificación del negocio al cedido, no su aceptación; la cual solo sería exigible cuando la cesión recaiga sobre un contrato de ejecución instantánea de cumplimiento diferido, intuitu personae o, en último término, cuando se haya establecido legal o contractualmente una limitación en tal sentido.

Lo anterior, se desprende de una lectura armónica de lo establecido en el artículo 887 del Código de Comercio en relación con lo señalado en el artículo 894 de la misma codificación; en donde -fuera de aclararse que la aceptación del cedido nunca es requisito para el perfeccionamiento del negocio entre el cedente y el cesionario-, se distinguen claramente dos hipótesis o momentos excluyentes a partir de los cuales puede considerarse que los efectos de la cesión han empezado a operar en relación con el contratante cedido, esto es: (1) cuando se ha dado la debida notificación de la cesión -por no resultar requerida la aceptación previa, o por haberse dado esta con anterioridad la cesión-; o, bien, (2) cuando se ha producido la aceptación de la misma, concomitantes o con posterioridad a la celebración de la cesión. Es obvio que la aceptación concomitante o posterior a la cesión hace innecesaria la notificación. En palabras de la Corte: “La aceptación del sujeto sustituido no es requisito para el perfeccionamiento de la cesión, en virtud de que ésta produce efectos entre el cedente y el cesionario desde su celebración (artículos 887 y 894 ibídem).

No obstante, para que ese traspaso de la posición contractual sea oponible al cedido será necesario notificársela, en razón a que a éste le asiste un legítimo interés en conocer la misma y en particular la identidad de quien asumirá los compromisos adquiridos por la persona con cual negoció; además, tal comunicación apareja la oponibilidad frente a terceros Incluso, en casos excepcionales no es suficiente con el referido acto de enteramiento, pues la ley exige la aprobación de la parte cedida, conforme acontece cuando el negocio ha sido celebrado intuitu personae y en los de ejecución instantánea con prestaciones pendientes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 26 En síntesis, se cede la posición contractual constituida por los créditos y obligaciones, y para que tenga efectos liberatorios respecto del transmitente se requiere la voluntad del estipulante sustituido.

Sobre la validez y los efectos de la cesión, la Sala puntualizó: “De conformidad con el inciso 1º del artículo 887 del Código de Comercio, la validez de la cesión de un contrato mercantil de ejecución periódica o sucesiva, puede predicarse con independencia de la aceptación expresa del contratante cedido, salvo que exista prohibición legal o las partes hayan limitado o proscrito la sustitución. Por supuesto, que una cosa es la aceptación como condición de validez, que no se precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la cesión, pues mientras que éstos se producen entre cedentes y cesionario desde cuando el acto se celebra, tratándose del contratante cedido y de terceros, éstos sólo se producen ‘desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888 …” (Sent.

Cas. Civ., 4 de abril de 2001, Exp.N° 5628).”25 Ahora bien, centrándonos en los efectos del contrato en materia comercial, conviene distinguir los que se producen entre el cedente y el cesionario; entre el cesionario y el cedido y, finalmente, entre el cedente y el cedido. En relación con lo primero, como se ha indicado, la cesión produce efectos entre las partes del acuerdo de cesión (el cedente y el cesionario) desde el momento mismo en que la cesión se celebra, de forma que el cumplimiento de obligaciones efectuadas por el cedido en favor del cedente, habilitan al cesionario a solicitar se le transfiera el objeto de la prestación -de dar- o se le compense el valor del servicio que el cedente hubiera podido recibir.

Además, en su virtud de la cesión el contratante cedente no queda obligado sino a responder frente al cesionario por la existencia y validez del negocio primigenio y de sus garantías, mas no por su cumplimiento por parte del cedido o de los garantes. Lo anterior, salvo que en el contrato de cesión se hubiera establecido lo contrario, caso en el cual, de producirse un incumplimiento por parte del cedido, será carga del cesionario dar aviso al cedente dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de que se exonere al cedente de la “obligación de garantía” establecida en favor del cesionario, de acuerdo con lo establecido en los artículos 890 y 891 del Código de Comercio, según los cuales: 25 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2012, rad. 110131030261998-21524-01.

M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 27 Artículo 890. Responsabilidad del cedente. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.

Artículo 891. Obligación de dar aviso al cedente sobre la mora o el incumplimiento. Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario.

Sobre la mentada “obligación de garantía” a la que alude la norma precitada, el profesor José Alejandro Bonivento ha expresado lo siguiente: “Es un grado de responsabilidad especial, por cuando al comprometerse el cedente al cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido quiere señalar en el tiempo el conocimiento del cedente de ese hecho para la adopción de las medidas pertinentes, ya que sería de una gravedad indubitable si se deja indefinidamente esa manifestación de incumplimiento.

Con todo, creemos que las partes pueden acordar un plazo mayor para el aviso. Y cuando el cedente se obliga a responder, de acuerdo con lo previsto en el artículo 891, crea una obligación subsidiaria de cumplimiento, por cuanto el deudor principal lo seguirá siendo el contratante cedido. De ahí que no se pueda hablar de solidaridad, sino del deudor principal el contratante cedido, y el deudor subsidiario el contratante cedente.”26 Ahora bien, en cuanto a la forma y la prueba del contrato de cesión, es de destacar que el cedente y el cesionario deben ajustar la forma del pacto a la escogida por los contratantes iniciales del contrato cedido, de manera que la cesión podrá ser un negocio consensual cuando el contrato cedido se había convenido de forma oral; y si este se celebró de forma oral o escrita, la cesión deberá cumplir con observar las mismas formalidades.

Nada se opone, sin embargo a que un contrato celebrado mediante expresión oral del consentimiento, sea cedido por escrito, ya que lo que abunda no daña. 26 Bonivento Fernández, José Alejandro. (2008). Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., pág. 375. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 28 Lo anterior, sin perjuicio de que, en tratándose de contratos comerciales elevados a escritura pública, la cesión podrá operar y producir sus efectos entre las partes mediante escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si esta no es auténtica o no se presume como tal; en donde, para que los efectos del contrato puedan predicarse respecto de terceros, será necesario, además, que el escrito contentivo de la cesión sea inscrito en el registro correspondiente, esto es en el protocolo de la Notaría a fin de que inserte la nota de cesión en la escritura respectiva.

Ello, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 888 del Código de Comercio que, en lo pertinente, establece: Artículo 888. Formas para hacer la cesión. La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

Sobre este punto dijo la H. Corte Suprema de Justicia que: “[L]a cesión de la posición contractual es consensual; sin embargo, según lo estatuye el citado artículo 888, esa manifestación de voluntad requiere o no recogerse por escrito, dependiendo de la formalidad que hayan observado las partes al celebrar la convención materia del traspaso.

Nótese, entonces, que el hecho que define la forma como debe celebrarse el pacto en estudio es la acogida en el negocio jurídico original. Así, si el contrato inicial consta por escrito, el de la sustitución de la condición de parte en él debe realizarse también de esa manera para que sea válido, y si, por el contrario, aquel se ajustó verbalmente, la cesión puede pactarse válidamente por cualquier medio.

Por esa razón, tratándose de la cesión de una convención ajustada por escrito, la prueba admisible de su celebración es el documento contentivo de la misma. Ese es el medio de persuasión al que la ley le reconoce idoneidad para acreditar la existencia de esa especie de pacto, sin que con ello esté regulando su grado de convicción, pues el juzgador tiene absoluta libertad para apreciarlo y conferirle el mérito que TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 29 considere, en ejercicio de la facultad inherente a la autonomía que le es propia.

Por supuesto que la aptitud legal de la aludida documental no comporta que goce por sí misma de fuerza demostrativa, porque ésta emerge es de su contenido, cuya ponderación le corresponde efectuar al juzgador, de acuerdo con las reglas de la sana crítica que rigen el sistema de persuasión racional. El legislador consagra una excepción a la mentada regla probatoria, pues establece que la cesión de la posición contractual en los pactos que constan por escritura pública, sea que obedezca a una formalidad sustancial exigida por la ley o establecida por los contratantes ad probationem, no requiere instrumento público, pues basta con documentarla en un escrito privado, conforme lo autoriza el precitado artículo 888, según quedó atrás expuesto.

Por lo demás, el estatuto mercantil excluye de la sujeción a tales formalidades el suministro, toda vez que en su artículo 889 establece que “no obstante lo previsto en el artículo anterior, en los contratos de suministro la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, se entenderá como cesión de contrato”27 De donde se desprende que, si el contrato cedido fue celebrado de forma verbal, la existencia del negocio de cesión podrá acreditarse por cualquier medio idóneo que pueda dar cuenta de su celebración en dichos términos, e incluso por medios escritos (si es que entre el cedente y el cesionario se escogió esa forma pese a que el negocio cedido hubiera sido celebrado de manera verbal); pero en el caso de que el contrato primigenio se hubiera celebrado de manera escrita o se hubiera elevado a escritura pública, la existencia -que no la validez- de la cesión solo podrá ser acreditada a través del escrito en el que se hubiera hecho constar el negocio de sustitución, con la salvedad de que luego de la la aportación del escrito respectivo, todavía podrá el operador judicial valorar el documento a fin de darse o no por convencido de la cesión, en función de su contenido material.

Sin embargo, y en esto existe un asimetría, en caso de que la cesión no se hubiera celebrado de esa forma o bien en el evento en que, existiendo dicho documento, este no se hubiera allegado el proceso, no sería posible tener por acreditada la existencia del contrato. Lo anterior es relevante, puesto que la inexistencia del medio escrito o bien su falta de aportación al proceso comporta que, en aquellos casos en los que al interior de un proceso se discutan asuntos atinentes al contrato cedido, solo estarían legitimados en la causa los contratantes originales y no quienes supuestamente hubieran ocupado sus lugares en condición de cesionarios.

Pues, sin el escrito 27 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2012, rad. 110131030261998-21524-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 30 contentivo de la cesión, no podría predicarse que dicho contrato traslaticio nació a la vida jurídica conforme a lo señalado en el artículo 888 del Código de Comercio.

Lo anterior, se desprende de lo indicado por la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia recientemente citada, en donde, sobre el alcance de la regla contenida en el artículo 888, se dejó expresado lo siguiente: “Conviene memorar que la Corte en la sentencia proferida el 15 de mayo de 2001, dentro del proceso ordinario promovido por Francisco Emilio Ospina López frente a Almacenes Generales de Depósito de Occidente S.A. “Al Occidente” (Exp.

N°5737), concluyó que, como el contrato de depósito simple, objeto del incumplimiento discutido, fue ajustado por escrito, la cesión de la posición contractual del depositante debía haberse efectuado de esa forma, y al no obrar en el plenario prueba de ello era evidente la falta de legitimación del actor que echó de menos el fallo opugnado.

En ese litigio, el actor reclamó que se declarara que la demandada incumplió la susodicha convención suscrita entre ésta y el Fondo Rotatorio de Aduanas de Cartagena, por cuanto la depositaria no le hizo entrega de la mercancía dejada bajo su custodia y cuidado, la cual le enajenó el depositante de la misma, cediéndole supuestamente su posición en la aludida relación contractual.

En la providencia indicada se anotó concretamente que “(…) esa legitimación permanece en cabeza del original depositante, en tanto éste no haya cedido su posición contractual, conforme lo permite el artículo 887 del Código de Comercio, pues de acuerdo con esta norma cada una de las partes de un contrato mercantil puede hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en algunas de las relaciones derivadas del contrato, siempre y cuando se trate de contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, o de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, como lo sería el de depósito sub-examen.

Claro está, que para que esta sustitución pueda nacer a la vida jurídica tiene que realizarse conforme a las pautas indicadas por el artículo 888 del Código de Comercio, es decir, por escrito o verbalmente, ‘según que el contrato conste o no por escrito´. De manera, que como en este caso el contrato de depósito simple se efectuó por escrito (…), la cesión también debió haberse efectuado por escrito, (…) y lo cierto es que en este asunto no existe prueba de la misma, ya que ni el acta (…), ni en el contrato de depósito, ni en ningún otro escrito se hizo alusión alguna al respecto. 10.- Pues bien, el pacto aquí discutido consta por escrito (folios 4 y 5, C.1), motivo por el que la cesión de la calidad de contratante debió recogerse de esa misma forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 888 del estatuto mercantil.

En esas condiciones, en este caso en particular y dada la circunstancia ya anotada de que su inicial celebración se redujo a un texto literal, la prueba apta para demostrar la existencia de esa segunda TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 31 convención era el documento contentivo de la misma, motivo por el cual el sentenciador no incurrió en el error de derecho atribuido por la censura al echar de menos ese elemento de juicio y negarle eficacia demostrativa a los elementos de juicio recaudados para acreditar la cesión de la posición contractual de los estipulantes originales a la gestora del litigio y a la empresa accionada.

En efecto, aquel se percató que las partes del negocio jurídico discutido variaron durante su existencia y que los documentos comprensivos de esas mutaciones no fueron traídos al proceso, por lo que no encontró probada la aludida cesión y, por contera, tuvo por no establecida la legitimación tanto por activa como por pasiva, como secuela de la omisión destacada a todo lo largo de la presente providencia. 11.- En conclusión, la cesión de la calidad de contratante en una convención, como lo que ha sido objeto concreto y específico de este escrutinio, no puede acreditarse con cualquier medio de persuasión como adujo la censura, sino con el documento contentivo de la misma, conforme aflora de las prescripciones del ya mencionado artículo 888”.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con los efectos del contrato entre el cesionario y el contratante cedido, como se ha señalado, el efecto principal de la cesión es que el tercero cesionario ingresa a la relación jurídica a ocupar total o parcialmente la misma posición del cedente, convirtiéndose, consecuentemente, en parte propiamente dicha del contrato.

Lo que quiere decir que el cesionario ingresa a la relación jurídica asumiendo las acciones, privilegios y beneficios inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato que le pertenecieran al cedente (salvo las que se funden en causas ajenas al negocio o en la calidad o estado de la persona de los contratantes); exponiéndose a que de parte del cedido se opongan en su contra todas las excepciones que se deriven del contrato, así como las que se funden en otras relaciones con el cedente con respecto a las cuales el cedido hubiera hecho expresa reserva al momento de ser notificado de o al aceptar la cesión. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 895 y 896 del Código de Comercio, donde se postula: “Artículo 895.

Implicación de la cesión. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 32 Artículo 896.

Excepciones del contratante cedido. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. Este efecto, sin embargo, solo se produce plenamente, siendo oponible al cedido, así como a cualquier tercero, desde que se produce la notificación por parte del cedente al cedido –en el caso de los contratos de ejecución sucesiva o periódica-; o bien desde que el cedido autoriza la misma–como en el caso de los contratos de ejecución instantánea pendientes de cumplimiento y en los intuitu personae-.

Es pues, como se ha dicho, con la notificación por parte del cedente al cedido o, según sea el caso, con la aceptación por parte del cedido, cuando se produce el verdadero efecto liberatorio de la cesión contractual. De ahí que en el artículo 892 del Código de Comercio se hubiera establecido que: Artículo 892. Responsabilidades del cedente y cesionario después de notificada la cesión. El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso.

Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido aviso de la cesión o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para el delito de estafa. Finalmente, en lo relacionado con los efectos del contrato entre el cedente y el cedido, el efecto principal de la cesión es que ambos sujetos queden desvinculados entre sí desde el momento en que la misma se haya notificado o haya sido aceptada por el contratante cedido, según corresponda.

Sin embargo, debe mencionarse que la ley habilita al cedido para manifestar la reserva de no liberar al cedente del cumplimiento de las obligaciones por parte del cesionario, en los términos del artículo 893 del Código de Comercio, que dispone: Artículo 893. Reserva de no liberar al cedente. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 33 contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación. La norma transcrita contiene tres reglas que regulan: i. los efectos de la reserva; ii. El momento en el cual la reserva puede ser efectuada; y iii. Los casos en los cuales la reserva no procede. En punto de los efectos de la reserva, el legislador ha dispuesto que la misma permite al contratante cedido “exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla”, a condición de que informe el referido incumplimiento “dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.

Por lo que corresponde a la oportunidad para formularla, dispone la norma que los momentos propicios para tal efecto son el de la aceptación de la cesión y el de la notificación. Finalmente la disposición señala que no resulta admisible la formulación de la reserva en dos casos puntuales, a saber: cuando siendo necesaria la aceptación el cedido ha consentido previamente en la cesión, y en los casos en los cuales “la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación”.

La forma en la cual han sido consagradas las citadas reglas conduce a que su plena comprensión ha de lograrse armonizando lo que ellas disponen con la preceptiva del artículo 887 ídem, que a su vez señala los casos en los cuales se requiere o no la aceptación previa del cedido para dar curso a la cesión de la posición contractual. Tal como fuera antes expuesto, de conformidad con la norma en comento, no requiere aceptación previa la cesión en tratándose de contratos de ejecución periódica o sucesiva, salvo que disponga en contrario alguna norma especial del ordenamiento para el tipo contractual de que se trate, o que exista pacto expreso de las partes para prohibir o limitar la cesión. En el ámbito de aplicación de este tipo de contratos, es de señalar que en la hipótesis básica legal, esto es si no existe norma o convención que dispongan en contrario de la autorización irrestricta para ceder, no procede la formulación de la reserva, toda vez que, como lo indica el inciso segundo “[l]o dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación”.

Podrá formularse, si, la reserva, en aquellos casos en los cuales, aún tratándose de contratos de ejecución periódica o sucesiva, alguna ley especial exija la aceptación TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34 -salvo que esta se hubiere consentido previamente-; o en los casos en los cuales por virtud del contrato mismo, se hubiere dispuesto en contrario de lo postulado en la norma como hipótesis básica, para pactar la exigencia de autorización previa, no obstante el tipo de contrato.

En estos casos la reserva se podrá formular al momento de aceptar la cesión, salvo que ab initio, la reserva en si misma constituya la limitación establecida a la cesión. Si se establece en el contrato una prohibición general a la cesión y eventos excepcionales en los cuales la cesión se autoriza, no será posible en caso de ocurrencia de estos últimos formular reserva, ya que se entiende que en los mismos la transferencia de la posición contractual ha sido consentida previamente.

En los casos de los contratos de ejecución instantánea con cumplimiento pendiente o celebrados en consideración a la persona, la reserva podrá ser formulada al aceptar la cesión, salvo que en el pacto mismo se hubiere esta consentido de antemano. De ahí que, en opinión del Tribunal, la facultad de expresar la mentada reserva solo pueda ser ejercida en aquellos casos en los que se exige que medie la aceptación o notificación previa del cedido como condición de validez del contrato.

Como precisamente no ocurre en los contratos de ejecución sucesiva donde la cesión puede ser celebrada sin el consentimiento del cedido; o en general, cuando contractualmente se establece que dicha autorización no es necesaria. Pues, en esos casos, la cesión puede serle notificada al cedido de forma inclusive posterior a su celebración en la medida en que no es relevante su aceptación previa como contraparte del contrato, o bien, en tanto se entiende que la cesión fue aceptada ab initio.

Sobre la responsabilidad del cedente en caso de haberse obligado a responder del cumplimiento del contrato, o cuando el cedido formula reserva de no liberarlo, ha expresado la doctrina nacional: La importancia de ese texto es evidente: no libera al cedente de las obligaciones contraídas por el solo hecho de la transferencia del contrato, es decir, cuando expresamente la parte contra la cual se cede se reserva ese derecho.

Pero, como en el caso del artículo 891, limita en el tiempo la notificación del incumplimiento para que surta efecto esa obligación. Lo dispuesto en el artículo 893 no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación. También aquí se opera el doble aspecto de responsabilidad en el cumplimiento de las prestaciones, pero, necesariamente, enfocadas en otra dirección: el cedente, que se hace deudor subsidiario y el cesionario que se convierte, en atención al traspaso, en deudor principal.

De suerte que no se podrá sostener, como tampoco es pertinente en la situación del artículo 891, que el cedente se convierta en un garante de una obligación ajena. En absoluto. Mediando esa advertencia, en la sustitución negocial, compromete su responsabilidad en el TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 35 cumplimiento, sin escaparse, in integrum, del vínculo jurídico del contrato.

Sobreviene, pues, ese nexo, pero con la modalidad propia de la cesión, y diversa de la originaria.28 Con apoyo en lo establecido en líneas precedentes, procederá el Tribunal a aplicar los criterios recientemente expuestos al caso concreto puesto a su conocimiento, previa relación de los hechos relevantes probados a lo largo del proceso, según como se pasa a explicar a continuación.

6.2.1.1. LAS PRUEBAS DEL CASO 6.2.1.1.1. Sobre el contrato suscrito entre BCC y CONSTRUSOL. Siguiendo la cronología que puede constatarse en el expediente, en el caso de marras está acreditado que el 8 de abril de 2008, se celebró un contrato de distribución (por supuesto, de ejecución sucesiva), con vigencia indefinida, denominado “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN NO EXCLUSIVO”29 mediante el cual BCC (en calidad de Distribuido), confirió a CONSTRUSOL (en calidad de Distribuidor) el derecho “no exclusivo y no transferible”30 para distribuir en los departamentos de Antioquia y Chocó, los productos “identificados con sus marcas registradas por el Grupo BASF, en su presentación comercial, listos para la venta”- según el Anexo 1 de dicho contrato-31.

Y en lo relevante para el asunto que se viene desarrollando, es de resaltar que entre dichas sociedades se acordó, en el primer inciso de la cláusula 14.2, que: “Los derechos de este Contrato no podrán ser cedidos total o parcialmente por ninguna de las partes sin el consentimiento escrito de la otra, el cual no será irrazonablemente negado en condiciones razonables.” “Sin embargo, BCC tendrá el derecho [a] ceder o transferir el presente contrato en todo o en parte a cualquiera de sus afiliadas o los sucesores de BASF con ocasión de una fusión, o adquisición de los activos del negocio, sin previo consentimiento escrito de EL DISTRIBUIDOR.

Cualquier cesión en todo o en parte del presente contrato realizado por EL DISTRIBUIDOR requerirá el consentimiento escrito” 28 Bonivento Fernández, José Alejandro. (2008). Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., pág. 375. 29 Visto a págs., 1 a 11 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA Excepto 10D”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 1” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial. 30 Clausula 3.1. del Contrato de Distribución No Exclusivo. 31 Esto, según lo indicado en las definiciones de la cláusula 2., del Contrato de Distribución No Exclusivo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 36 6.2.1.1.2. Pruebas relativas a la notificación a CONSTRUSOL sobre la cesión del contrato por parte de BCC a MBS. Por su parte, en lo que tiene que ver con la cesión de la posición contractual que habría sido celebrada entre BCC y la sociedad MBS, está acreditado en el proceso que el día 1º de junio de 2020, mediante correo electrónico con asunto “a partir del 1ro de Julio seremos MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S.”, remitido por la señora Luz Adriana Martínez Charry (Representante técnico y ventas EB) 32, BCC anunció a CONSTRUSOL que a partir del día 1º de julio del mismo año: “los productos químicos para la construcción comercializados bajo la marca Master Builders Solutions, dejar[ía]n de ser parte del grupo BASF a nivel global”; manifestando al efecto que, no obstante ello, “la presencia de Master Builders Solutions continuará en todos los mercados del mundo con toda su calidad, tecnología y servicio técnico, así como también todo el talento humano”.

Asimismo, obra en el expediente una comunicación de la misma fecha del referido correo electrónico (adjunta al mismo), titulada “Adquisición del negocio de Productos Químicos para la Construcción de BASF por LONE STAR–Cesión de Contratos”33 -suscrita por Ángela María Botero (Gerente de Ventas EB) y Luz Adriana Martínez Charry-, en la cual se manifestó que la cesión del contrato de distribución en favor de MBS se realizaría el 1º de julio de 2020 a través de la transferencia del establecimiento de comercio bajo el cual operaba el Negocio de Productos Químicos para la Construcción en Colombia.

Lo anterior, se colige, bajo el presupuesto de que el “Contrato de Distribución No exclusivo” estaba incorporado, como un activo, en tal universalidad. En dicha misiva, se especificó igualmente que la enajenación del establecimiento de comercio a MBS, a través de la cual se instrumentalizaría la cesión de la posición de BCC al interior del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, respondía, a su turno, a que el 21 de diciembre de 2019 se habría acordado la cesión, a nivel global, del Negocio de Productos Químicos para la Construcción de BASF SE a la sociedad LONE STAR.

Por lo que la cesión celebrada entre BCC y MBS se presentó como un acto preparatorio para el cambio de dueño que operaría en algún momento entre julio y septiembre de 2020 (tercer trimestre) sobre el Negocio de Productos Químicos para la Construcción, cuando se obtuvieran las autorizaciones a las que aparentemente 32 Visto a págs., 64 a 65 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA Excepto 10D”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 1” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial. 33 Visto a págs., 66 a 67 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA Excepto 10D”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 1” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 37 estaba sujeta la cesión del Negocio de Productos Químicos para la Construcción a favor de LONE STAR: Según se ha informado ampliamente, el 21 de diciembre de 2019 BASF firmó un contrato de venta de su negocio global de Productos Químicos para la Construcción a Lone Star.

La cesión del negocio de Productos Químicos para la Construcción (el “Negocio”) de BASF SE (“BASF”) a LONE STAR (“ADQUIRENTE”) está sujeta a la aprobación de las autoridades pertinentes y se espera cerrar en el tercer trimestre de 2020. Para preparar el esperado futuro cambio de dueño, BASF Química Colombiana S.A. transferirá el Negocio, el cual está constituido en Colombia como un establecimiento de comercio, a MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S. a partir del 1º de julio de 2020 (“Pre- Cierre”) para garantizar una fluida transición comercial.

Esto incluye la relación comercial actualmente vigente entre su compañía y el Negocio. Por lo tanto, deseamos informarle que, a partir de esa fecha, MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S. cumplirá con las obligaciones derivadas de dicha relación comercial. Toda información adicional con respecto al cierre efectivo de la transacción será comunicada oportunamente.

Por favor, acuse recibo de la presente carta haciendo que un representante autorizado de su compañía la firme y nos la regrese en un plazo de catorce (14) días calendario a partir de la fecha de recepción de la presente. Gracias por su cooperación en esta materia. Ahora bien, tras haber recibido la comunicación adjunta al correo del 1º de junio de 2020, y de forma previa a su pronunciamiento sobre el aviso de la cesión contractual que, según BCC, tendría lugar cuando se llevara a cabo la transferencia del establecimiento de comercio, CONSTRUSOL solicitó a BCC que confirmara si las personas que suscribieron la carta de cesión tenían, o no, facultades de representación legal para efectuar dicha comunicación. Lo anterior, mediante el correo electrónico de 3 de junio de 202034 remitido por la señora Soledad Velásquez, en los siguientes términos: “Previamente a la manifestación que haremos sobre el documento de la referencia, agradezco que se acredite por parte de BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., que quienes suscriben la carta de cesión tienen 34 Visto a págs., 198 del documento PDF denominado “02_Constestacion_MASTER_20210709”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 2” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la contestación de la demanda inicial por parte de MBS.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 38 facultades de representación legal, o que han sido autorizadas por un representante legal para efectuar dicha comunicación.” Dicha solicitud fue atendida, en sentido confirmatorio, por el señor Alberto José Zúñiga Sánchez (Director General de BCC), mediante correo de 11 de junio de 202035, en los siguientes términos: “En mi calidad de representante legal de BASF Química Colombiana S.A., me permito confirmar que las personas que suscribieron la comunicación remitida el pasado 1º de junio sobre la transferencia del negocio de químicos para la construcción a la sociedad MASTER BUILDERS SOLUTION COLOMBIA S.A.S., están autorizadas para comunicar dicha transferencia.” Luego de lo cual, CONSTRUSOL pasó a oponerse a lo manifestado por BCC en la comunicación de 1º de junio, mediante correo de 24 de junio de 202036 -aportado por MBS al contestar la reforma de la demanda- en los siguientes términos: “En atención a las comunicaciones donde se manifiesta la transferencia del negocio de químicos y la cesión del contrato de la referencia, SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S se permite comunicarles: 1.La situación por Ustedes descrita, al menos con base en la información que nos remiten, no se corresponde con los casos de cesión del contrato sin previa autorización del distribuidor (fusión o "adquisición de los activos del negocio"). 2.Como parte Distribuidora, no autorizamos la cesión de nuestro contrato a la sociedad MASTERBUILDERS SOLUTIONS S.A.S., dadas las reclamaciones que están en curso contra BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., y en todo caso, si es que llega a realizarse sin tener en cuenta nuestra oposición y/alguna autoridad llega a reconocer dicha cesión, bajo ninguna circunstancia liberamos a BASF de su responsabilidad, de conformidad con el artículo 893 del Código de Comercio. 3.Y finalmente, en todo caso frente a las reclamaciones por resolver, las sociedades "cedente" y "cesionaria" serán solidariamente responsables. 35 Visto a págs., 198 del documento PDF denominado “02_Constestacion_MASTER_20210709”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 2” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la contestación de la demanda inicial por parte de MBS. 36 Visto a págs., 196 del documento PDF denominado “02_Constestacion_MASTER_20210709”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 2” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la contestación de la demanda inicial por parte de MBS.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 39 6.2.1.1.3. Pruebas relativas a la cesión de posición contractual entre BCC y MBS. De igual manera, también está acreditado que el 1º de julio de 2020 se celebró un contrato entre BCC y MBS, contenido en Escritura Pública No. 560 de esa fecha, en el que dichas sociedades dejaron expuestos los siguientes antecedentes: “

CONSIDERANDO

QUE, LA VENDEDORA y LA COMPRADORA son subsidiarias indirectas de BASF SE Sociedad Domiciliada en Carl-Bosch- Strasse 28, 67056 Ludwigshafen, Alemania, la compañía matriz del grupo BASF.

CONSIDERANDO

QUE, como parte de sus actives comerciales, LA VENDEDORA es la titular y lleva a cabo el Negocio EB (como se define más abajo), el cual es parte integral del “Negocio de Químicos para la Construcción” del grupo BASF.

CONSIDERANDO

QUE, LA VENDEDORA es propietaria del Establecimiento de Comercio ubicado en Siberia, carretera Santa Helena, con matrícula mercantil número 00155419 de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través del cual desarrolla el Negocio EB y desea vender a LA COMPRADORA este Establecimiento de Comercio como unidad de explotación económica, incluyendo todos los Activos y Pasivos del mismo, salvo los Activos y Pasivos que se excluyan expresamente en este instrumento público.

CONSIDERANDO

QUE, las Partes tienen la intención de llevar a cabo la venta del Negocio EB a LA COMPRADORA con efectos legales y económica a partir de la Fecha de Entrada en Vigor (la “Venta de EB”).

CONSIDERANDO

QUE, en el contexto de la Venta de EB y sujeto a los términos y condiciones del presente Contrato, LA VENDEDORA ha acordado vender el Negocio EB a LA COMPRADORA aceptando esta dicha venta”. En donde, la expresión “Negocio EB”, de acuerdo con las definiciones incluidas en el mentado contrato: “[S]ignifica el “Negocio de Químicos para la Construcción” de LA VENDEDORA como se encuentra incluido y como es informado por la división “EB” operativa de BASF, donde dicha división operativa en sí comprende las unidades de negocios estratégicos “Admixture Systems” (“EBA”) y “Construction Systems” (“EBC”) incluyendo los negocios de investigación y desarrollo asociados con la división operativa”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 40 Ahora bien, el contrato de enajenación del Establecimiento de Comercio incluyó algunas previsiones encaminadas a regular la venta, transferencia o cesión de los denominados “Contratos” relacionados con el Establecimiento, los cuales fueron definidos de la siguiente manera: “(…) todos los contratos (excluyendo los laborales) de LA VENDEDORA que se relacionan exclusiva o principalmente con el Negocio EB incluyendo los contratos con los clientes del Negocio EB enumerados en el Anexo B y otros contratos enumerados en el Anexo C”37 Al respecto, vale la pena resaltar que los anexos aludidos en la definición de “Contratos”, no se encuentran acompañados en la escritura pública a la que se viene haciendo referencia, conforme se señala en el párrafo final de la definición de “Activos” contenida en el mismo contrato: “Los anexos citados en esta escritura hacen parte de la negociación, pero no se adjuntaran a esta escritura, sino que los entregará LA VENDEDORA a LA COMPRADORA junto con el balance, dada la confidencialidad de la información en ellos incluida”.

De igual forma, debe mencionarse que dichos anexos no fueron aportados al proceso ni por BCC, ni por MBS. Dejando a un lado lo anterior, y volviendo a la regulación contractual establecida entre BCC y MBS sobre la Cesión de los “Contratos”, se observa en la cláusula 4ª del contrato de enajenación del establecimiento de comercio, lo siguiente: 4.

Venta, compra y transferencia de los Contratos.

41. LA VENDEDORA mediante este documento vende, transfiere y cede a LA COMPRADORA con efecto comercial a partir de la Fecha de Entrada en Vigor38 todos los Contratos y todos los derechos y obligaciones en virtud del mismo documento y LA COMPRADORA acepta dicha venta y cesión. Para los casos en los que la cesión de los Contratos pudiera requerir del consentimiento de la otra parte al interior del respectivo contracto, BCC y MBS, acordaron que: 37 Definición de “Contratos” contenida en el Contrato de Enajenación de Establecimiento comercial. 38 De acuerdo con las definiciones del contrato: ““Fecha de Entrada en Vigor” significa el comienzo del 1º de julio de 2020 (00:00 h)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 4.2. En la medida en que el consentimiento o cualquier otra declaración, incluida una renuncia a los derechos de cambio de control, de la otra parte o partes de dichos Contratos sea necesaria para dicha cesión, las Partes harán sus esfuerzos razonables para obtener dicho consentimiento o declaración, LA VENDEDORA mantendrá el Contrato correspondiente por cuenta de LA COMPRADORA; y LA VENDEDORA y LA COMPRADORA cooperarán en cualquier forma razonable y mutuamente aceptable (en la medida legalmente permitida) para ubicarse económicamente entre sí (incluida una transferencia del riesgo, beneficio y costos asociados a el Contrato pertinente) en la misma posición en la que hubieran estado si se hubiera obtenido dicho consentimiento o declaración, incluida cualquier sublicencia, subarrendamiento o subcontratación a LA COMPRADORA o cualquier exigibilidad por parte de LA VENDEDORA de cualquier derecho en virtud del Contrato correspondiente para el beneficio y por cuenta de LA COMPRADORA.

LA VENDEDORA deberá seguir las instrucciones de LA COMPRADORA con respecto al ejercicio de cualquier derecho en virtud o en relación con dicho Contrato. Lo mismo se aplicará en caso de restricciones legales con respecto a la transferencia de un Contrato. A solicitud de cualquiera de las Partes, las Partes deberán, para tal fin, celebrar acuerdos adecuados (por ejemplo, un acuerdo de subarriendo, sublicencia o subcontratación) para transferir el riesgo, el beneficio y los costos asociados con el Contrato pertinente a LA COMPRADORA.

La cesión igualmente contempló la posibilidad de que, dentro de los contratos cedidos pudieran existir algunos relacionados parcialmente con el referido Negocio EB de forma simultánea con otros negocios de BCC, retenidos por esta en calidad de vendedora; estableciendo, al efecto, que en tales casos la cesión sería parcial, en los siguientes términos: 4.3 En caso de que un contrato pertenezca al Negocio EB y, al mismo tiempo, a cualquier negocio retenido por LA VENDEDORA, dicho Contrato no será transferido ni asumido en su totalidad, sino que se dividirá entre LA VENDEDORA y LA COMPRADORA y se tratará como un Contrato solo en la medida relacionada con el Negocio EB, y por lo tanto quedará excluido de esta transacción; si tal división no es posible, el acuerdo en cuestión se tratará como un Contrato si es principalmente atribuible al Negocio EB, y los beneficios y costos de dicho Contrato se dividirán internamente entre LA VENDEDORA y LA COMPRADORA.

Las partes debatirán y decidirán de buena fe cuándo y cómo se abordarán las otras partes respectivas del correspondiente Contrato compartido. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 6.2.1.1.4.

Otras pruebas relacionadas con la cesión de la posición contractual realizada por BCC en favor de MBS. Además de las pruebas referidas en acápites precedentes, debe indicarse que, al contestar a la demanda inicial, BCC aportó al expediente un documento denominado “CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS, CELEBRADO ENTRE BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. Y MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S” con fecha de 1º de julio de 202039, por medio del cual BCC cedió a MBS una serie de facturas por valor de $282.268.503,70 M/Cte.

También obra en el expediente una comunicación de la misma fecha (1º de julio de 2020), dirigida por BCC a CONSTRUSOL, con asunto: “NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN CELEBRADA ENTRE BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. Y MASTER BUILERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S.”40, la cual no se refiere a la cesión del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, sino a la cesión de créditos celebrada en virtud del documento citado en el párrafo precedente.

Lo anterior es así, si en cuenta se tiene que en su cuerpo únicamente se hizo referencia a la cesión de las facturas por valor total de $282.268.503,70 M/Cte., en los siguientes términos: “(…) por medio del presente escrito manifestamos y les informamos lo siguiente: Que el día 30 del mes de junio del año 2020, BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S, celebraron un contrato de cesión, en virtud del cual BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. cedió a MASTER BUILDER SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S. la obligación a cargo de SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. “CONSTRUSOL S.A.S.” y a favor de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., obligación representada en las facturas que se relacionan a continuación por valor de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRES PESOS CON SETENTA CENTAVOS M/CTE ($282.268.503,70) 39 Documento PDF denominado “20 07 01 contrato de cesión BASF MBS” contenido en la carpeta “03_Contestación_BASF_20210709” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la contestación de BCC a la demanda inicial de CONSTRUSOL. 40 Visto a págs., 69 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA excepto 10D” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial de CONSTRUSOL.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 43 (…) Como consecuencia de la anterior cesión, el único pago válido de las facturas atrás mencionadas será el que se realice a favor de MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S. (…).” De igual forma, se encuentra en el expediente una comunicación de “cobro prejurídico” fechada el día 20 de noviembre de 202041, mediante la cual la sociedad SANCLEMENTE FERNANDEZ ABOGADOS S.A., actuando en nombre y representación de MBS, instó a CONSTRUSOL a proceder al pago de las facturas que fueron cedidas a MBS de conformidad con el contrato de cesión de créditos precitado.

Los hechos anteriormente referidos son relevantes frente al asunto que se viene examinando, puesto que, aunque la comunicación anterior no hizo ninguna alusión a la cesión de la posición contractual al interior del Contrato de Distribución No Exclusivo (ya que la misma se refería a unos títulos valores cedidos en virtud de otro contrato); lo cierto es que, al responder al “cobro prejurídico”, mediante misiva del 26 de noviembre del mismo año42, CONSTRUSOL, nuevamente se manifestó sobre los efectos de la cesión del Contrato de Distribución No Exclusivo, afirmando, de forma coherente con lo explicado en el correo de 24 de junio de 202043, que, en su concepto, la cesión del contrato no podía tener efectos por no haber sido aceptada por CONSTRUSOL.

Con lo cual expresó no reconocer a MBS como como acreedor suyo, en los siguientes términos: “1. Conforme al histórico de comunicaciones cruzadas entre BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y la compañía que represento [CONSTRUSOL], la cesión del contrato de distribución no fue aceptada por nosotros, sin lo cual no puede tener efecto. Al ser negada la cesión, no puede el contratante original mirar hacia el costado y obrar como si la oposición no existiera, y tampoco el supuesto “cesionario” obrar como si el cedido hubiera dado su aprobación; máxime que las dos cabezas visibles de la supuesta “adquirente” 41 Visto a págs., 71 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA excepto 10D” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial de CONSTRUSOL. 42 Visto a págs., 73 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA excepto 10D” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial de CONSTRUSOL. 43 En similar sentido se manifestó CONSTRUSOL en una comunicación fechada el 6 de noviembre de 2020, con asunto “Cobro de cartera” al establecer su representante legal que “les informamos que no tenemos con ustedes ningún vínculo jurídico de débito de sumas de dinero.

De forma clara y expresa se manifestó oportunamente a BASF que no se aceptaba la cesión del contrato ni de ningún instrumento derivado de él, por lo que no reconocemos a MASTERBUILDERS ninguna calidad frente a nuestra compañía” (pág. 1 del Documento del documento PDF denominado “02_Contestación_Master_20210709” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas por MBS al contestar la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 44 son las mismas personas que trataron con SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN cuando laboraban en BASF y conocen el trasfondo de las diferencias entre las partes.

(…) 3. Las facturas a que se hace alusión, si es que están en poder de MASTER BUILDERS SOLUTIONS, es por el hecho de la cesión contractual que BASF dice haber realizado, no por el endoso puro y simple. Por ende, dichas facturas no pueden circular de forma independiente del contrato de distribución, ni son separables de la relación jurídica que aún existe entre BASF y SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN. Una cosa es que hayan pretermitido la autorización nuestra, y otra son los efectos jurídicos que la “cesión” pretendida por BASF y MASTER BUILDERS SOLUTIONS pueda tener frente al distribuidor, asunto que dirimirá en forma definitiva un Tribunal de Arbitramento, según se pactó en el contrato. 4.

Por lo anterior, no reconocemos a su cliente como acreedor, ni reconocemos la existencia de una obligación para con él ni para con BASF QUIMICA COLOMBIA S.A. (…).”

6.2.1.1. ANALISIS DE LAS PRUEBAS Así las cosas, visto que a través del referido contrato de enajenación del Establecimiento de Comercio suscrito entre BCC y MBS se acordó la cesión de distintos vínculos contractuales, dentro de los cuales presuntamente se cuenta el “Contrato de Distribución No Exclusivo” suscrito previamente entre BCC y CONSTRUSOL; para los fines de determinar cuál de las Convocadas está legitimada en la causa para ser demandada, debe este Tribunal empezar por definir si verdaderamente está acreditada en el proceso la existencia de la cesión en los términos de la ley y, de ser así, si la misma se ajusta a lo previsto en el “Contrato de Distribución No Exclusivo” y en la ley para la producción de sus efectos.

Por tratarse de un contrato pactado por medio escrito, como se indicó en precedencia, la prueba de la existencia de la cesión debe constar por el mismo medio, es decir de manera escrita. En el caso puntual, se afirma que la cesión de la posición contractual se encuentra pactada en el marco de la enajenación del Establecimiento de Comercio objeto de la Escritura 560 de 1º de julio de 2020 anteriormente referida; lo cual es absolutamente posible tal como lo ha establecido la doctrina nacional al decir: “La cesión de contrato es negocio común en la vida mercantil y especialmente cuando hace parte de un establecimiento comercial, pues en la misma ley se incluyen los contratos como bienes patrimoniales que entran a formarlo (artículos 515 y 516) y la enajenación del mismo se presume hecha en bloque TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 45 o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran (artículo 525), incluyendo los contratos de arrendamiento y de suministro, por ejemplo”44 Por lo que, al constar la enajenación del Establecimiento de Comercio en un documento elevado a escritura pública (como lo autoriza el artículo 526 del Código de Comercio para la enajenación de esta clase de universalidades), y al haberse establecido en la cláusula 4ª de dicho instrumento que “LA VENDEDORA mediante este documento vende, transfiere y cede a LA COMPRADORA con efecto comercial a partir de la Fecha de Entrada en Vigor45 todos los Contratos y todos los derechos y obligaciones en virtud del mismo documento y LA COMPRADORA acepta dicha venta y cesión”; pareciera claro que la cesión sobre el mismo se encuentra ajustada a la forma de la relación jurídica cedida, según lo establecido en el artículo 888 del Código de Comercio.

Lo anterior, sin perjuicio de señalar que, aunque no obran en el expediente los Anexos B y C del Contrato de enajenación del Establecimiento de Comercio (donde se encuentran enumerados algunos de los contratos que fueron objeto de cesión, según lo indicado en la definición de “Contratos”); y pese a que, en ese sentido, pudiera considerarse que la prueba de la cesión no está completa -al no poderse verificar si el contrato de distribución celebrado entre BCC y CONSTRUSOL se incluyó o no en alguno de tales Anexos-, considera este Tribunal que ello en realidad no impide tener por acreditado que la cesión del contrato verdaderamente se dio a través del documento contenido pen la escritura 560 de 1º de julio de 2020.

Para sustentar lo anterior, repárese en que la definición de “Contratos” establecida por BCC y MBS abarcó “todos los contratos (excluyendo los laborales) de LA VENDEDORA que se relacionan exclusiva o principalmente con el Negocio EB”, dentro de los cuales se incluyeron, como una subcategoría de ese universo contractual, “los contratos con los clientes del Negocio EB enumerados en el Anexo B” así como “otros contratos enumerados en el Anexo C”.

De donde se desprende que los contratos cedidos no se restringieron únicamente a los enumerados en esos anexos. De ahí que, en caso de que de que el “Contrato de Distribución No exclusivo” no estuviera incluido en esos anexos, la ausencia de estos en el expediente no tendría ningún alcance, pues, en todo caso sería absolutamente posible concluir que aquel claramente se enmarca en la categoría de un contrato relacionado principal o exclusivamente con el “Negocio EB” (productos químicos para la construcción), al tener por objeto la distribución de los Productos Químicos para la Construcción 44 Escobar Sanín, Gabriel (1985).

Negocios Civiles y Comerciales, Tomo I, Negocios de Sustitución. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 45 De acuerdo con las definiciones del contrato: ““Fecha de Entrada en Vigor” significa el comienzo del 1º de julio de 2020 (00:00 h)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 46 identificados con las marcas del Grupo BASF, según la definición de “Los productos” contenida en dicho contrato46.

Lo anterior, sin perjuicio de que son muchas las pruebas que dan cuenta de que el negocio de enajenación del Establecimiento de Comercio a favor de MBS tuvo prevista la cesión del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, entre otras: (1) el correo interno de BCC de 14 de mayo de 2020 remitido por Alejandra Palau (Gerente Jurídica BCN, Colombia-Ecuador-Venezuela) mes y medio antes de la celebración de la enajenación del Establecimiento de comercio, manifestando a otros funcionarios de BCC que “[e]s necesario aclarar que, de acuerdo con los términos del contrato este sigue vigente hasta el 4 de noviembre de 2020, fecha en la cual se cumplen los seis meses de preaviso.

Por lo tanto, este contrato hará parte de los contratos a ceder a MBS y cualquier potencial reclamación deberá hacerla Construsol a MBS desde el momento de la cesión”; (2) la notificación de la cesión efectuada por BCC a CONSTRUSOL mediante el correo de 1º de junio de 2020 con asunto “a partir del 1ro de Julio seremos MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S.”, remitido por la señora Luz Adriana Martínez Charry (Representante técnico y ventas EB) 47 así como (3) la comunicación adjunta a dicho correo titulada “Adquisición del negocio de Productos Químicos para la Construcción de BASF por LONE STAR–Cesión de Contratos”48;

(4) el correo de 11 de junio de 202049, donde el representante legal de BCC confirmó a CONSTRUSOL que las personas que suscribieron la comunicación remitida el pasado 1º de junio sobre la transferencia del negocio de químicos para la construcción a la sociedad MASTER BUILDERS SOLUTION COLOMBIA S.A.S., están autorizadas para comunicar dicha transferencia.”;

(5) el documento denominado “CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS, CELEBRADO ENTRE BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. Y MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S” con fecha de 1º de julio de 202050, por medio del cual BCC cedió a MBS una serie de facturas por valor de $282.268.503,70 M/Cte., relacionadas con el Contrato de Distribución No 46 Esto, si en cuenta se tiene que al haberse tenido en cuenta en las consideraciones del “Contrato de Distribución No Exclusivo” que “EL DISTRIBUIDOR es una empresa que posee la infraestructura comercial idónea para comercializar Productos Químicos para la Construcción” y que “BCC como filial ubicada en la República de Colombia perteneciente al Grupo BASF, entre otras actividades, produce y comercializa Productos Químicos para la Construcción”, es evidente que la definición de “los Productos” se refiere a Productos Químicos Para la Construcción. 47 Visto a págs., 64 a 65 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA Excepto 10D”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 1” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial. 48 Visto a págs., 66 a 67 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA Excepto 10D”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 1” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial. 49 Visto a págs., 198 del documento PDF denominado “02_Constestacion_MASTER_20210709”, contenido en la Carpeta “Pruebas No 2” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la contestación de la demanda inicial por parte de MBS. 50 Documento PDF denominado “20 07 01 contrato de cesión BASF MBS” contenido en la carpeta “03_Contestación_BASF_20210709” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la contestación de BCC a la demanda inicial de CONSTRUSOL.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 47 Exclusivo, conforme lo confiesa CONSTRUSOL en su comunicación de 26 de noviembre del mismo año al establecer que las mismas eran inescindibles de la relación jurídica sostenida con BCC51.

Por lo que se considera que se incurriría en un exceso ritual manifiesto si se concluyera que no está acreditada la cesión del “Contrato de Distribución No Exclusiva”, por no obrar en el expediente los anexos referidos previamente, cuando, de un lado, consta en el expediente el contrato de enajenación del Establecimiento de Comercio celebrado por escrito y elevado escritura pública por parte de las dos Convocadas -que satisface la exigencia de prueba solemne-, en el cual claramente se encuentra prevista la cesión de una serie de contratos cuya naturaleza coincide con la del “Contrato de Distribución No Exclusivo”; y, de otro, cuando son tantas las pruebas que refuerzan el entendimiento de que la cesión concertada el 1º de julio de 2020 abarcó el contrato que es objeto de controversia.

Así las cosas, debe verificarse ahora si este contrato produjo, válidamente, sus efectos, de un lado, en lo atinente a las partes propiamente dichas (cedente y cesionario); así como entre el cesionario y el cedido y, consecuentemente, entre el cedido y el cedente. En relación con las partes del contrato de cesión, resulta obvio que, al ajustarse formalmente a lo establecido por el legislador, el contrato contenido en la Escritura Pública 560 de 2020 estuvo plenamente llamado a producir efectos entre el cedente y el cesionario desde el mismo día en que fue celebrado, es esto es, a partir del día 1º de julio de 2020.

Sin que pueda observarse en su clausulado que el cedente se hubiera obligado frente al cesionario a responder por los incumplimientos del contratante cedido; de donde se colige que -por virtud de lo pactado-, frente al cesionario, aquel únicamente quedó sujeto a responder por la existencia y la validez del contrato cedido. Por otro lado, en lo atinente a si el contrato produjo efectos frente al contratante cedido, tanto en relación con el cesionario como con el cedente, debe dilucidarse, en primer término, si la cesión podía efectuarse válidamente; y, de ser así, si la misma era procedente con o sin aceptación del cedido.

Pues, como se explicó, la producción de los efectos de la cesión frente a este y a otros terceros, solo puede establecerse a partir de la fecha en la que la cesión se hubiera notificado -si es que no requería aceptación-; o, bien, desde la data en que se produjera la aceptación de la misma -en caso de que esta fuera necesaria-. Sobre lo primero, resulta claro, desde el punto de vista legal (art. 887 C.Co.), que al tratarse de un contrato de distribución, de naturaleza comercial y de ejecución sucesiva, el “Contrato de Distribución No Exclusivo” suscrito entre BCC y CONSTRUSOL resulta plenamente cedible; máxime si se tiene en cuenta que en 51 Visto a págs., 73 del documento PDF denominado “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA excepto 10D” del expediente digital, correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda inicial de CONSTRUSOL.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 48 su clausulado no se prohibió de tajo su cesión, sino que solo se limitó según lo establecido en la cláusula 14.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Los derechos de este Contrato no podrán ser cedidos total o parcialmente por ninguna de las partes sin el consentimiento escrito de la otra, el cual no será irrazonablemente negado en condiciones razonables.

Sin embargo, BCC tendrá el derecho [a] ceder o transferir el presente contrato en todo o en parte a cualquiera de sus afiliadas o los sucesores de BASF con ocasión de una fusión, o adquisición de los activos del negocio, sin previo consentimiento escrito de EL DISTRIBUIDOR. Cualquier cesión en todo o en parte del presente contrato realizado por EL DISTRIBUIDOR requerirá el consentimiento escrito” Ahora bien, en lo atinente a si la cesión de este contrato estaba sujeta, o no, a la aceptación por parte del cedido, de conformidad con lo establecido en la cláusula precitada, puede concluirse que, convencionalmente, se estableció una limitación a la cesión de posición contractual, que resulta excepcional frente a la regla general establecida en el artículo 887 para la cesión de los contratos de ejecución sucesiva.

Lo anterior, toda vez que expresamente se estipuló que la cesión solo podía tener lugar a condición de que el contratante cedido expresara -previamente- su consentimiento (aceptación) por medios escritos, como de ordinario NO se requiere cuando se realiza la cesión de un contrato de esta naturaleza. No obstante, salta a la vista que se estableció una excepción a dicha limitación -que lógicamente debe interpretarse como una aceptación para los casos que cobija-, exclusivamente en favor de BCC, que la habilitaba para celebra libremente el negocio traslaticio -sin necesidad de la aceptación del cedido (en este caso, del Distribuidor)-, cuando se cumplieran las siguientes condiciones: (1) que se realizara en favor de la categoría personas allí indicadas (afiliadas de BCC o sucesores de BASF); y (2) con motivo de las causas expresamente señaladas en la cláusula precitada (fusión o adquisición de los activos del negocio), siendo un punto por dilucidar si la exigencia última, esto es la que restringe los títulos de adquisición del contrato, predica de ambas categorías de personas o solo de los sucesores.

De cara a lo anterior, se tiene que CONSTRUSOL solicita en su demanda que se declare que “no ha operado la cesión del contrato de distribución no exclusivo entre la sociedad BASF QUÍMICA COLOMBIA S.A. como cedente, [y] MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. como CESIONARIA y SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. como contratante cedido”52 toda vez que, de acuerdo en lo señalado en el hecho TRIGÉSIMO QUINTO: 52 PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 49 “En el presente caso no se presentó “fusión” o “adquisición de los activos del negocio”, porque la realidad es que la supuesta cesionaria es una de las compañías del entramado societario de BASF, como consta en el certificado de registro mercantil de MASTER, donde a página 7 se observa que esta compañía está controlada por BASF CONSTRUCTION CHEMICAL ESPAÑA S.L. y que dicha situación de control se configuró desde el día 24 de febrero de 2020, que es la misma de constitución de MASTER en Colombia. 35.1.

Sin embargo, la situación de control únicamente vino a registrarse en la Cámara de Comercio el día 17 de diciembre de 2020. 35.2.BASF ocultó la información real de la operación a CONSTRUSOL, haciéndola creer que se había dado una transferencia del negocio, cuando en realidad se trató de una operación al interior de su propio grupo empresarial”.

Lo que significa que, para CONSTRUSOL, la cesión de la posición contractual por parte de BCC y en favor de MBS no podía darse sin que ella expresara su aceptación; pues, en su concepto, no estaban reunidas las condiciones establecidas para ello en la Cláusula 14.2 del Contrato. De forma que, al haberse negado a aceptar dicho negocio, de conformidad con lo manifestado en el correo electrónico de 24 de junio de 2020, citado en precedencia, la sociedad BCC nunca dejó de ocupar el lugar del Distribuido frente a CONSTRUSOL.

Oponiéndose a lo solicitado en la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, al contestar a la reforma de la demanda, la sociedad BCC formuló la excepción que denominó “BASF se encontraba facultada para realizar la operación de cesión del CONTRATO”, alegando, precisamente, que con arreglo a lo pactado en la cláusula 14.2 del Contrato, BCC estaba “facultada para ceder o transferir el contrato con ocasión de una fusión o adquisición de activos del negocio, sin que la cesión requiriera el previo consentimiento del distribuidor”.

Pues, tal y como lo afirmó en el numeral 5.4.2 del acápite de excepciones de mérito: “con ocasión de la adquisición del negocio de químicos para la construcción por parte de LONE STAR, nos encontramos frente a uno de los eventos mediante los cuales procedía la cesión del Contrato de Distribución, de conformidad con la cláusula 14.2 del referido negocio jurídico, esto es, la adquisición de los activos del negocio de químicos para la construcción.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 50 Esta misma afirmación, la reiteró BCC en sus alegatos de cierre, indicando además que las condiciones de la cláusula 14.2 se cumplían porque, de un lado, para la fecha del negocio MBS era “afiliada de BASF” y, de otro, porque al adquirir la universalidad representada en el Establecimiento de Comercio se convirtió en sucesora de BASF: “ii) En el caso en concreto, BASF se encontraba facultada para ceder el Contrato de Distribución a MBS sin requerir el consentimiento de Construsol.

Puesto que, se trataba de una operación de adquisición del negocio por parte de una afiliada o sucesora de BASF. (…) (iii) Para la época en que se desarrolló la cesión del Contrato de Distribución, MBS era afiliada de BASF, pues desde su constitución, el único accionista y controlante era la compañía BASF Constructions Chemicals España S.L, tal y como se acredita con el certificado de existencia y representación de MBS y como se probó a través de los testimonios y declaraciones rendidos en el presente proceso.

(iv) MBS compró el establecimiento de comercio de químicos para la construcción, lo que implica que adquirió una universalidad patrimonial y jurídica que en su momento detentaba BASF. Por lo que, MBS también era sucesor de BASF con ocasión de la venta del negocio. En consecuencia, reiteramos, no era necesario contar con el consentimiento de Construsol.

(v) El Contrato de Distribución fue cedido como parte de una operación global de adquisición del negocio de químicos para la construcción. Lo que en Colombia se desarrolló mediante la enajenación del establecimiento de comercio de químicos para la construcción a la sociedad MBS y mediante la Escritura Pública No. 560 otorgada el 1º de julio de 2020 ante la Notaría 11 de Bogotá D.C.” 53 De manera que, al haber anunciado: “[A] todos sus clientes y distribuidores que transferiría su establecimiento de comercio de químicos para la construcción a la sociedad Master Builders Solutions Colombia SAS (…), en preparación a la venta global del negocio de químicos de la construcción a favor de la sociedad extranjera Lone Star, acordada entre BASF SE y Lone Star el 21 de diciembre de 2019, la cual 53 Pág. 28, documento en PDF “113_Alegatos_basf_20220808”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 51 estaría sujeta a diferentes aprobaciones en varias jurisdicciones y sería cerrada en el tercer trimestre del 2020”.54 Y, en particular a CONSTRUSOL “que a partir del 1° de julio de 2020 Master Builders Solutions Colombia SAS cumpliría con las obligaciones derivadas de la relación comercial de distribución”, la cesión habría producido sus efectos en relación con la sociedad Convocante.

En este orden de ideas, BCC negó lo manifestado por CONSTRUSOL en el hecho TRIGÉSIMO QUINTO de la demanda, pues según su dicho, nunca ocultó la realidad del negocio, sino que, al contrario informó que la cesión del Contrato se llevó a cabo en preparación “para el futuro cambio de dueño, pues dentro de la venta global del negocio de químicos para la construcción a la compañía Lone Star, se incluyó la sociedad BASF CONSTRUCTION CHEMICAL ESPAÑA S.L”; sociedad esta última que, para la fecha en la que se registró la situación de control con respecto a MBS (esto es, para el 17 de diciembre de 2020 –y no el 24 de febrero de ese año-), ya era una persona independiente del Grupo BASF.

Lo anterior, habida cuenta de que “desde el 1 de septiembre de 2020, todas las empresas del Grupo BASF asociadas al negocio de químicos para construcción, fueron transferidas a Lone Star, grupo económico que las opera con total independencia de BASF”55. Lo que, a su turno, explica que el día 8 de febrero de 2021 se hubiera aclarado, en el certificado de existencia y representación de MBS, que la sociedad controlante -BASF CONSTRUCTION CHEMICAL ESPAÑA S.L- cambió su razón social a MASTER BUILDERS SOLUTIONS ESPAÑA S.L. Por su parte, la sociedad MBS también se opuso a lo solicitado por CONSTRUSOL en la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, formulando al efecto las excepciones de mérito que denominó “Desconocimiento de sus propios actos (venire contra factum propium non valet)”, “Nadie puede alegar su propia culpa (nemo auditur propiam turpitudinem allegans)/principio de buena fe”, e “Incumplimiento del principio pacta sunt servanda por parte de Construsol”.

Lo anterior, al indicar que CONSTRUSOL ha desplegado una conducta, de mala fe, que contradice su propio accionar y defrauda la expectativa legítima de su contraparte, al pretender desconocer que la cesión celebrada entre BCC y MBS se realizó en estricto cumplimiento de los términos, por ella misma aceptados, señalados en el párrafo segundo de la cláusula 14.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”; disposición según la cual la cesión de la posición contractual de BCC podía realizarse sin aceptación previa de la parte cedida cuando se presentara la adquisición de los activos del negocio, como en efecto ocurrió cuando, “BASF transfirió su negocio en Colombia a la sociedad MB, (…) como parte de la venta a nivel internacional del negocio de químicos para la construcción a la compañía LONE STAR”. 54 Contestación al hecho TRIGÉSIMO QUINTO. 55 Contestación al hecho TRIGÉSIMO QUINTO. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 52 Sobre el particular, en sus alegatos de cierre, aludiendo a otro de los motivos que justifican la cesión sin aceptación del cedido, referidos en la cláusula 14.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, indicó que: “En atención a que MB es la sucesora comercial de BASF en territorio colombiano en el mercado de químicos para la construcción, y que la cesión realizada entre BASF y MB contempló la totalidad de activos del negocio, en este caso, del establecimiento de comercio en su totalidad, tal cual lo explicó la doctora Alejandra Palau en su testimonio;

BASF no necesitaba la autorización que hoy alega CONSTRUSOL para ceder dicho contrato a MB, por lo que tampoco es de recibo que en atención a la falta de autorización y/o de aceptación de CONSTRUSOL, esta cesión no haya tenido efectos legales válidos, por lo que no puede prosperar la pretensión de CONSTRUSOL mediante la cual solicita al Honorable Tribunal tener por no cedido el contrato de cesión que es objeto de controversia”.56 A partir de todo lo expuesto, puede concluirse, de un lado, que para CONSTRUSOL, la cesión celebrada entre BCC y MBS no podía llevarse a cabo sin su aceptación, pues, aunque acepta pacíficamente que para la fecha de la cesión MBS era una sociedad perteneciente a entramado societario del denominado “Grupo BASF”; precisamente por ese hecho, considera que no se presentó una “fusión” ni una “adquisición de los activos del negocio” que habilitara la cesión en los términos del inciso 2º de la cláusula 14.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”.

Lo que equivale a afirmar que, para la Convocante, la cesión se debió realizar en los términos del inciso 1º de dicha disposición convencional. Mientras que para BCC y MBS, la cesión se ajustó plenamente a los criterios del párrafo 2º de la cláusula prenombrada: (1) porque se produjo una adquisición total de los activos del negocio, con ocasión de la operación que realizaron, a nivel internacional las sociedades BASF SE -quien fuera la matriz común de las dos convocadas57-, y LONE STAR; y, (2) porque MBS ostentaba el doble carácter de “afiliada de BASF” –al ser controlada por la sociedad BASF CONTRUCTIÓN CHEMICAL ESPAÑA S.L.-, y de “sucesora de BASF” al haber adquirido la universalidad jurídica representada el Establecimiento de Comercio que fue objeto del contrato contenido en la escritura pública 560 de 1º de julio de 2020.

Así las cosas, visto que sobre una misma disposición contractual existen interpretaciones contradictorias entre los sujetos procesales; para determinar a quién le asiste razón, debe el Tribunal partir de desentrañar el alcance de los términos empleados en el párrafo 2º de la cláusula 14.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, en particular los de “afiliada” y “sucesora de BASF”, a fin de poder 56 Pág. 5, documento en PDF “114_Alegatos_master_20220808”. 57 Según consta en el comunicado de 1º de junio de 2020 remitido por BCC a CONSTRUSOL y en las consideraciones plasmadas en el Contrato de 1º de julio de 2020 celebrado entre BCC y MBS.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 53 verificar si la cesión entre BCC y MBS verdaderamente cumplió con observar tales requisitos. En primer término, como se señaló, debe notarse que para que la cesión estuviera exceptuada del requisito de ser consentida previamente por la contraparte, necesariamente debía recaer sobre la posición de BCC -aspecto que, desde ya, se estima cumplido puesto que evidentemente fue esta sociedad quien cedió a otra su posición al interior del Contrato de Distribución”-.

Y que, consecuentemente, debía realizarse en favor de una de “sus afiliadas” o de un “sucesor de BASF”; en el segundo caso, se entiende, con causa en una “fusión” o con motivo de la “adquisición de los activos del negocio”. Ahora, aunque en el contrato no se definen las expresiones “afiliada” o “sucesora de BASF”, en relación con lo primero (considerando que no existe una definición legal expresa del término “afiliada”), si se atiende al contexto general en que la cláusula fue predispuesta, parece evidente que la misma obedece a un designio común establecido por el grupo de empresas, para todos sus contratos de distribución en los distintos países donde opera, de modo que no es el derecho patrio donde debe buscarse el sentido de la expresión. A ese respecto en el diccionario Diccionario de Inglés Jurídico58; con relación a los términos Affiliate and subsidiary se señala: “Todo aquel que maneje documentos empresariales redactados en inglés se ha encontrado alguna vez (o muchas) con estos términos. Nosotros hemos comprobado que suelen entenderse mal y que generan un montón de dudas.

La mayoría de la gente no sabe diferenciarlos bien y, por tanto, muchas veces se emplean y se traducen de una forma incorrecta. Ambos conceptos tienen que ver con la propiedad del capital de la empresa o con la relación de esta con otras empresas de un mismo grupo, pero verás en seguida que son dos conceptos distintos. Empecemos con affiliate.

Affiliate En muchos diccionarios verás que este término se traduce por filial, empresa filial o empresa afiliada. Ninguna de estas traducciones nos convence y, es más, la de filial puede, incluso, ser incorrecta en muchos casos. La mejor definición la encontramos, una vez más, en el Black’s Law Dictionary, y es esta: 58 https://traduccionjuridica.es/affiliate-subsidiary/ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 54 Affiliate.

A corporation that is related to another corporation by shareholdings or other means of control; a subsidiary, parent, or sibling corporation. (Black’s Law Dictionary, 8ª ed. 2004, pág. 180). El Black’s nos dice que se trata de una empresa accionarialmente relacionada con otra o vinculada a esta otra por alguna otra forma de control. Se trata, por tanto, de una empresa que tiene relación con otra y esa relación puede ser hacia arriba o hacia abajo.

El Black’s apunta que una affiliate puede ser, por lo tanto, una filial (subsidiary), una empresa matriz (parent), o una empresa hermana (sibling corporation), es decir, empresas pertenecientes al mismo grupo. En el título 17 del Code of Federal Regulation (CFR) estadounidense (la codificación de normas y reglamentos federales publicada en el registro federal), nos encontramos con esta otra definición, un poco más engorrosa, pero también bastante clarificadora.

Affiliate. An affiliate of, or person affiliated with, a specified person, is a person that directly, or indirectly through one or more intermediaries, controls or is controlled by, or is under common control with, the person specified. (CFR Title 17, Chapter II, Part 230, Section 230.405). Donde vemos que la affiliate puede controlar a otra, ser controlada por otra o estar bajo el mismo esquema de control que otra (controls or is controlled by, or is under common control with).

En esta definición, person se usa en sentido amplio para referirse tanto a personas físicas como jurídicas. Y esta es la definición que, por otra parte, suele aparecer en muchos contratos y documentos. Por lo tanto, no debes identificar affiliate con filial (que sería subsidiary), salvo que estés totalmente seguro de que es la empresa controlada.

Tampoco se diferencia de la filial por el porcentaje de participación que en ella tenga la matriz, como hemos visto en algún sitio. Por todo ello, nosotros preferimos traducir affiliate por «empresa vinculada» o «empresa relacionada». Lo dicho corresponde además al sentido natural de la palabra y al contexto en el que la misma es usada, de modos que resulta perfectamente claro que con ella se hace referencia a las sociedades pertenecientes al Grupo BASF (por encima, por debajo o en posición colateral en la cadena de control), al cual BCC manifestó TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 55 expresamente pertenecer, particularmente como filial59, en las consideraciones que se plasmaron en el numeral 1º del Contrato de Distribución No Exclusivo”60.

De donde, a su turno, se colige que la expresión “sucesor de BASF” –puesta en oposición al término “afiliada”- claramente habría sido consagrada para cobijar a cualquier otro tercero, no necesariamente afiliado al Grupo BASF, que en un momento dado viniera a sustituir a alguno de los integrantes preexistentes del Grupo BASF -incluida BCC- en una determinada relación jurídica o en la titularidad sobre sus bienes, a consecuencia de una fusión o de la adquisición en bloque de los activos del negocio que incluyan el contrato.

Para el tribunal, el carácter de afiliado, o sucesor -por virtud de los títulos que la cláusula indica- son categorías alternativas de habilitación de la cesión, y no exigencias que deben cumplirse de forma concurrente. Conviene a este respecto manifestar que de acuerdo con una aproximación razonable al texto de la estipulación, no se vería consideración alguna que forzara concluir que la cesión del contrato entre afiliadas se hubiere restringido a las formas de enajenación que esta exige, pues tal tipo de negociaciones parecen orientadas a calificar la situación del tercero sucesor (cuando no es afiliado), predicando del mismo un importante grado de universalidad en la sucesión, de forma que no termine siendo vaciada de contenido la norma general de limitación que exige el párrafo primero de la estipulación. La cesión del contrato entre afiliadas, luce como una decisión de gestión administrativa al interior de grupo que no debería afectar los intereses del cedido, en un contexto general de buena fe.

Lo interpretación razonable de la cláusula, en opinión de este Tribunal, no excluye a los propios sucesores directos de BCC, precisamente cuando la cesión se realice en favor de un tercero que haya adquirido los activos del negocio de productos químicos para la construcción de parte de BCC; evento en el que no parece que se haga nugatoria la regla contenida en el primer inciso de la Cláusula 14.2 que establece la limitación respecto de la cesión simple y singular en favor de un tercero de la mera posición contractual, sin la concurrencia de una adquisición de los activos del negocio.

Lo que se traduce en que la excepción prevista en la Cláusula 14.2 se dirigió exclusivamente a facilitar la circulación de la posición contractual de BCC en relación con las entidades afiliadas al Grupo al que este pertenece o en relación con las personas que sucedieran a la propia BCC, cuando se presentara una fusión entre el cesionario y BCC; o cuando la propia BCC decidiera desprenderse, no solo de su posición al interior del contrato, sino en general de los activos del negocio de 59 En el certificado de existencia y representación de BCC, aportado por esta al contestar la demanda inicial, consta a página 12 que su controlante es la sociedad BASF ESPAÑOLA S.L.U. desde el 21 de enero de 2009. 60 Véase la consideración 1.2. del Contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 56 productos químicos para la construcción en favor de un tercero –afiliado o no al Grupo-. De forma que la cesión solo requeriría aceptación de CONSTRUSOL cuando BCC, sin desprenderse de los activos del negocio, decidiera ceder singularmente su posición en favor de una persona distinta a sus afiliadas o de sus sucesores por virtud de los títulos de enajenación referidos.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en el presente caso existen pruebas que sustentan el dicho de las Convocadas en el sentido de que ambas eran afiliadas del Grupo BASF al momento de la cesión, en calidad de subsidiarias indirectas de la sociedad BASF SE -como lo manifiesta la propia BCC en sus alegatos de conclusión-; y además que en cualquier caso MBS es sucesora de BCC a consecuencia de la transferencia en bloque de los activos del negocio, resulta que la cesión de BCC en favor de MBS, convenida en el marco de la enajenación del Establecimiento de Comercio que hizo la primera en favor de la segunda, efectivamente podía celebrarse válidamente sin necesidad de que CONSTRUSOL lo consintiera o autorizara previamente.

Pues, la situación fáctica descrita claramente alude a los dos casos excepcionales en los cuales la cesión fue previamente autorizada sin necesidad de aceptación previa. Dan cuenta de ello, entre otras, (1) la comunicación de 1º de junio de 2020, en la que se notificó la cesión a CONSTRUSOL, indicando que la misma respondía a la decisión de BASF SE (matriz final) de vender el negocio global de productos químicos para la construcción a LONE STAR (de donde se desprende claramente la injerencia de las decisiones de la matriz sobre sus filiales y subsidiarias);

(2) las consideraciones plasmadas en el contrato contenido en la Escritura Pública 560 de 1º de julio de 2021 donde -para los fines de justificar la enajenación del establecimiento de comercio-, BCC y MBS, en calidad de vendedora y compradora manifestaron ser “subsidiarias indirectas de BASF SE sociedad domiciliada en Carl- Bosch-Strasse (…) Ludwigshafen, Alemania, la compañía matriz final del grupo BASF”;

(3) la denominación común de las controlantes directas e indirectas bajo la marca “BASF” –que, por regla de experiencia, no podrían coexistir salvo que entre las mismas exista una cercana relación- según consta (a) el certificado de existencia y representación de la sociedad MBS, en cuya página 7 consta que la controlante de esta sociedad era la sociedad “BASF CONTRUCTION CHEMICAL ESPAÑA, S.L”61, así como (b) en el certificado de existencia y representación de BCC, en donde se registra que su matriz era la sociedad BASF ESPAÑOLA S.L.U;

(4) el testimonio de Alejandra Palau, quien dio cuenta del sentido y las etapas del negocio celebrado entre la matriz común de ambas convocadas -BASF SE- y LONE STAR, con ocasión de lo cual esta última adquirió a la sociedad directamente controlante de MBS –BASF CONSTRUCTION CHEMICAL ESPAÑA S.L- 61 Que luego pasó a denominarse MASTER BUILDERS SOLUTIONS ESPAÑA S.L tras el cierre de la venta global del negocio de químicos para la construcción. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 57 Pues, sin perjuicio de que no obran en el expediente los respectivos certificados de existencia y representación –o sus equivalentes- de las controlantes de BCC y MBS, esto es de las sociedades BASF ESPAÑOLA S.L.U y, en su momento BASF CONSTRUCTION CHEMICAL ESPAÑA S.L. (hoy MASTER BUILDERS SOLUTION ESPAÑA S.L), de forma que por esa vía pudiera verificarse que para la fecha de la cesión las mismas se encontraban subordinadas a la matriz final BASF SE; lo cierto es que no existe tarifa legal para la demostración de la situación de control –sobre todo cuando el registro de la misma no tiene un carácter constitutivo, sino meramente declarativo-.

Lo que significa que la pertenencia, para la fecha del negocio, de las convocadas al grupo empresarial es susceptible de ser demostrada a través de otros medios de persuasión como los que se acaban de enumerar, todos los cuales dan cuenta de que la voluntad de las subordinadas BCC y MBS se encontraba sometida indirectamente a la de la matriz final BASF SE –quien desde arriba dispuso la enajenación global del negocio de productos químicos para la construcción-; así como de la existencia de una unidad de propósito y dirección, entendida como aquella situación en la que “la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas” (artículo 28, Ley 222 de 1995).

Más aún, dejando a un lado lo anterior, bajo el supuesto de que debiera considerarse que existió precariedad probatoria en punto de la vinculación de ambas convocadas al Grupo BASF; lo cierto es que, al haberse producido una enajenación del Establecimiento de Comercio a través del cual BCC desarrollaba el negocio de productos químicos para la construcción –con todos sus activos- en favor de MBS, lo lógico es concluir que MBS en todo caso sucedió a BCC; y, por lo tanto, que se trató de una cesión contractual en favor de un sucesor de BASF, por uno de los títulos consagrados en la autorización convencional.

No sobra aclarar, que pese a que la cláusula 14.2 del Contrato establezca una excepción exclusivamente en favor de BCC a la exigencia de que la cesión sea aceptada previamente por la contraparte al interior del Contrato; la misma no parece resultar abusiva puesto que, como se vio, todos los supuestos previamente explicados suponen que el cedido continuaría el contrato frente a un cesionario que, o bien haría parte del mismo grupo de empresas, o bien accedería a la posición contractual de BCC con ocasión de una fusión o una adquisición de activos del negocio, de forma que el cesionario asumiría la carga del desarrollo del negocio con los mismos activos y pasivos de su antecesor.

Con arreglo a lo anterior, resulta necesario concluir que, contrario a lo manifestado por CONSTRUSOL, la cesión celebrada entre BCC y MBS el día 1º de julio de 2020 estuvo plenamente ajustada a las previsiones que sobre la materia contenía el TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 58 “Contrato de Distribución No Exclusivo” para que la misma fuera procedente sin necesidad de que el distribuidor la consintiera.

Por lo que, en consecuencia, se denegará lo solicitado en la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, bajo la consideración de que la cesión de la posición contractual sí produjo válidamente efectos, tanto entre BCC y MBS como entre estos y CONSTRUSOL, en este último caso, desde el día en que la misma se celebró (1º de julio de 2020), teniendo en cuenta que el negocio de cesión le fue notificado a CONSTRUSOL con un mes de anterioridad y mediante indicación de la fecha precisa en la cual operaría, según consta en la comunicación del 1º de junio de 2020 en la que BCC informó a la Convocante sobre la futura celebración del contrato de enajenación del establecimiento de comercio que implicaría la cesión del Contrato.

Ahora bien, en subsidio de la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, solicitó la Convocante que: “Subsidiaria a la primera principal: Se declare que operó cesión del contrato de distribución no exclusivo, entre la sociedad BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. como cedente y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. como cesionaria, sin liberación de responsabilidad de la cedente frente al contratante cedido, SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. Consecuencial de la subsidiaria a la primera principal: Que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.S. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. son solidaria e indivisiblemente responsables contractualmente frente a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. Lo anterior, sobre la base de considerar que, aun si eventualmente se llegara a admitir que la cesión era procedente sin su autorización (la cual en todo caso no otorgó mediante el correo de 24 junio de 2020 en respuesta a la notificación del día 1º de junio del mismo año), CONSTRUSOL en todo caso se resguardó de ejercer, en el momento de ser notificado, la reserva de no liberar al cedente, de conformidad con el artículo 893 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “2.

Como parte Distribuidora, no autorizamos la cesión de nuestro contrato a la sociedad MASTERBUILDERS SOLUTIONS S.A.S., dadas las reclamaciones que están en curso contra BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., y en todo caso, si es que llega a realizarse sin tener en cuenta nuestra oposición y/alguna autoridad llega a reconocer dicha cesión, bajo ninguna TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 59 circunstancia liberamos a BASF de su responsabilidad, de conformidad con el artículo 893 del Código de Comercio. 3.

Y finalmente, en todo caso frente a las reclamaciones por resolver, las sociedades "cedente" y "cesionaria" serán solidariamente responsables.”62 Frente a lo cual, BCC se opuso aduciendo, en primer término, que la postura expuesta en el correo de 24 de junio de 2020 no se encuentra probada en el proceso, porque dicha comunicación no se aportó individualmente al expediente, sino que apenas se transcribió su contenido en la demanda; en segundo término, porque en su criterio la facultad de manifestar la reserva de no liberar el cedente no era procedente puesto que la cesión celebrada estaba expresamente exceptuada de la necesidad de aceptación del contratante cedido; y finalmente, porque, en todo caso, la manifestación de la reserva no tiene como efecto que entre el cedente y el cesionario surja ninguna clase de responsabilidad solidaria frente al cedido, sino tan solo una responsabilidad meramente subsidiaria.

En el mismo sentido se manifestó MBS, excepto en relación con la falta de acreditación de la postura asumida por CONSTRUSOL en el correo de 24 de junio de 2020, habida cuenta de que al contestar la demanda no solo confesó estar enterada de la existencia de esa comunicación, sino que además la aportó dentro de su acervo probatorio. De donde se colige que no se corresponde con lo que informa el expediente lo manifestado por BCC en el numeral 5.4.3 del acápite de excepciones de mérito y, posteriormente, en sus alegatos de cierre en el sentido de que: En el hecho trigésimo tercero de la reforma de la demanda, la Convocante manifestó que supuestamente el 24 de junio de 2020 respondió a la notificación de la cesión del Contrato manifestando que no autorizaba la misma por existir reclamaciones en curso y que, en cualquier caso, no liberaba de responsabilidad a BASF del cumplimiento del Contrato.

La supuesta oposición y no liberación de responsabilidad no se encuentra probada en el proceso, por lo que el Tribunal Arbitral deberá negar las pretensiones primera y sus subsidiarias, pues no existe ningún medio de convicción que demuestre que efectivamente, Construsol manifestó su desacuerdo con la cesión. Reiteramos que en el expediente no existe ninguna comunicación del 24 de junio de 2020, la única referencia a ese documento es una transcripción de la supuesta comunicación incorporada en el hecho trigésimo tercero de la reforma de la demanda sin que se haya aportado la prueba de su existencia 62 Correo de 24 de junio de 2020.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 60 y mucho menos, evidencia de que la misma haya sido recibida por BASF y MBS. De modo que, la supuesta oposición y no liberación de responsabilidad nunca existió y nunca se probó por Construsol, por lo que las consecuencias probatorias deberán ser asumidas por la Convocante, pues de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, a Construsol le correspondía demostrar el supuesto de hecho para la aplicación de las consecuencias de la reserva de no liberación del cedente, establecida en el artículo 893 del Código de Comercio.

Pese a lo anterior, considera el Tribunal que le asiste razón a BCC y a MBS al manifestar que en este caso no tiene aplicación la reserva de no liberar al cedente de que trata artículo 893 del Código de Comercio, por tratarse de una cesión expresa y previamente consentida en el contrato. Pues, como quedó expuesto en la parte inicial del presente análisis, esa reserva no es admisible en los casos en los cuales hubiere sido previamente consentida, como es el caso que nos ocupa.

En el presente caso, estamos frente a un contrato de ejecución sucesiva en el que la cesión evidentemente fue limitada, como regla general, en el sentido de exigirse la aceptación del cedido; por lo que en principio, diríase que era procedente la aplicación de la reserva. Sin embargo, nótese que el contrato contempló una excepción a dicha regla en los casos en que la cesión se produjera en favor de las personas y con ocasión de las causas indicadas en el párrafo 2º de la Cláusula 14.2; con respecto al cual el Tribunal ya verificó su cumplimiento en la cesión celebrada entre BCC y MBS.

De manera que es patente que, al operar la situación exceptiva contenida en dicha disposición, esto es, al tratarse de en un evento con respecto al cual el cedente previamente había manifestado –por la vía de la disposición contractual- su consentimiento en la cesión de la posición de BCC, no era dable que CONSTRUSOL pretendiera ejercer la facultad de que trata el artículo 893 del Código de Comercio.

Así las cosas, como corolario de todo lo indicado, el Tribunal también declarará en la parte resolutiva del presente Laudo la improsperidad de la pretensión subsidiaria a la primera principal, así como la de su consecuencial. De lo anterior, se desprende que al haber operado válidamente la cesión en favor de MBS, tanto frente a la sociedad BCC como frente a CONSTRUSOL, sin que fuera procedente el ejercicio de la reserva de no liberar al cedente, la única sociedad con respecto a la cual puede afirmarse la legitimación en la causa por pasiva es MBS por ser la única persona con respecto a la cual puede predicarse la calidad de parte, en tanto “Distribuido”, en el Contrato que es objeto de controversia.

Sin que esté de más señalar al respecto, que tampoco es viable declarar ninguna clase de responsabilidad solidaria entre BCC y MBS frente a CONSTRUSOL por TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 61 la vía de apelar a lo establecido en lo dispuesto en el artículo 528 del Código de Comercio, según el cual: Artículo 528.

Responsabilidad del enajenante y adquirente - responsabilidad solidaria. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.

La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1) Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita; 2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y 3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.

PARÁGRAFO. El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo. No solo porque la solidaridad fundada en esa norma no fue solicitada en las pretensiones de la demanda, en donde, como se vio, la alusión a la responsabilidad solidaria entre las convocadas se sujetó exclusivamente a la prosperidad de la pretensión subsidiaria a la primera principal que se refiere al ejercicio de la reserva de no liberar al cedente –cuyo efecto, no sobra aclararlo, es la responsabilidad subsidiaria-.

Sino porque, de un lado, al establecer las partes en el párrafo segundo de la cláusula 14.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo” que la cesión era procedente sin aceptación del cedido siempre que realizara en favor de un afiliado de BCC o de un sucesor de BASF con ocasión de la adquisición de los activos del negocio, lo que engloba supuestos como el de la enajenación del establecimiento de comercio que pertenecía a BCC; es claro, decimos, que en lo relativo al régimen de responsabilidad del cedente y el cesionario, las partes se acogieron al establecido en las normas que regulan la cesión de la posición contractual, incluso cuando se produjera la enajenación de tal universalidad, y no a las que regulan la enajenación del establecimiento de comercio.

Y de otro, porque en todo caso se considera que lo establecido en el artículo 525 no es aplicable a las obligaciones contenidas en los contratos que resulten cedidos TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 62 con ocasión de la enajenación, salvo que en los mismos se establezca esa solidaridad, toda vez que el régimen de la cesión contractual establecido en los artículos 887 y siguientes, se considera especial y posterior frente a lo indicado en el artículo 525; cuya aplicación queda reservada a las demás obligaciones contraídas hasta el momento de la enajenación del Establecimiento.

No obstante que la formulación literal de las Pretensiones Subsidiaria a la primera principal, Consecuencial de la subsidiaria a la primera principal, y SEXTA PRINCIPAL63 parece indicar que la convocante deprecó el reconocimiento de responsabilidad de MBS en calidad de deudor solidario junto con BCC, siendo lo propio de la solidaridad pasiva la posibilidad de perseguir el pago respecto de cualquiera de los deudores, el Tribunal interpretará lo pedido en el sentido de entender incluída la posibilidad de considerar también la existencia de responsabilidad exclusivamente respecto de MBS, en su calidad de cesionario, a fin de atender la finalidad del procedimiento y como quiera que no es inequívoco que CONSTRUSOL estuviera empecinada en renunciar a lo pretendido, si no se condena igualmente a BCC.

6.2.2. SOBRE LAS PRESUNTAS VIOLACIONES AL DERECHO DE EXCLUSIVIDAD PACTADO EN EL CONTRATO En el presente caso, CONSTRUSOL plantea que BCC vulneró el derecho de distribución que se le transfirió en virtud del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, al haber realizado ventas directas a clientes que debieron ser atendidos exclusivamente por aquél. Con ocasión de lo cual solicitó que se declarara que BCC incumplió el “Contrato de Distribución No Exclusivo”(PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, y que, en consecuencia, se condenara (PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL) a esta o, en su 63 Subsidiaria a la primera principal: Se declare que operó cesión del contrato de distribución no exclusivo, entre la sociedad BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. como cedente y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. como cesionaria, sin liberación de responsabilidad de la cedente frente al contratante cedido, SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. Consecuencial de la subsidiaria a la primera principal: Que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.S. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. son solidaria e indivisiblemente responsables contractualmente frente a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. “PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y en tal caso su cesionaria MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S., si es que se accedió a la pretensión subsidiaria a la primera principal y su consecuencial, adeuda (n) a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. las siguientes sumas de dinero:”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 63 defecto, a la cesionaria MBS a cancelar a CONSTRUSOL los siguientes valores especificados en la PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: “PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y en tal caso su cesionaria MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S., si es que se accedió a la pretensión subsidiaria a la primera principal y su consecuencial, adeuda (n) a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. las siguientes sumas de dinero: (…) 6.3.

Por ventas directas de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.S en el proyecto HIDROITUANGO, a través del Consorcio CCC Ituango, la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ML ($120.000.000), correspondiente al fee del que era acreedora la sociedad convocante por los años 2017, 2018, 2019 y 2020. Y por el año 2021 y siguientes donde se demuestre que se están realizando ventas al CCC Ituango, a razón de TREINTA MILLONES DE PESOS ML ($30.000.000) por cada año. Y los respectivos intereses de mora sobre dichas sumas desde el día 1º de enero siguiente a la finalización de cada año, inclusive, hasta el día 5 de agosto de 2021, inclusive, a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, que equivalen a la suma $61.893.843, 05, tal y como se liquidan en el capítulo del juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. 6.4. Por margen de utilidad dejado de percibir por la sociedad convocante debido a ventas directas de BASF en proyecto Centro Comercial ARKADIA, de la ciudad de Medellín, la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ML ($360.000.000).

Y los respectivos intereses de mora sobre dicha sumas desde el día 1º de enero del 2019, inclusive, hasta el día 5 de agosto de 2021 -inclusive- a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, lo que equivale a la suma de $229.528.415,07.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación.” Lo anterior, en primer lugar, al haber determinado, de forma unilateral, mediante la comunicación de 10 de septiembre de 2018, ampliar el listado de los clientes corporativos que se señalaron en el Anexo 3 del Contrato, supuestamente, en razón de su “estrategia comercial” y de la “naturaleza, relación previa y/o acuerdos TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 64 internacionales con sus casas matrices”; incluyendo en la categoría de Clientes Corporativos a personas que habían sido atendidas, conseguidas o conquistadas por CONSTRUSOL64; e incluso a los consorcios o uniones temporales en que dichas sociedades pudieran llegar a participar.

Lo anterior, sin que BCC hubiera entregado a CONSTRUSOL los documentos contentivos del acuerdo entre las respectivas casas matrices y/o sin que se hubiera indicado si la reclasificación unilateral de esos clientes se hizo por “política comercial” conforme lo exigía la Cláusula 3.3 del Contrato. En segundo lugar, al haber ofertado y vendido de manera directa Productos en el proyecto “Centro Comercial Arkadia” de la sociedad AMARILO -la cual no estaba incluida en el Anexo 3 ni en el listado de clientes comunicado en la misiva de 10 de septiembre de 2018 (referida previamente)-, sin haber tenido en cuenta en cuenta a CONSTRUSOL, quien, en su calidad de distribuidor, debió ser la persona encargada de la venta de los Productos en ese proyecto.

Sin que, al respecto, sea de recibo el argumento de BCC según el cual dicha sociedad estaba facultada para participar por sí sola en el proyecto, sin hacer partícipe a CONSTRUSOL, al tratarse de un contrato de obra que tuvo por objeto “productos instalados” y no simplemente “listos para la venta” -como es el caso de los Productos a los que hace referencia el “Contrato de Distribución No Exclusivo”; lo anterior, toda vez que CONSTRUSOL estaba en plena capacidad de participar en ese proyecto, de la mano de aplicadores como CIELOTEK, con quien en el pasado ya había formado la dupla proveedor/aplicador.

En relación con esto último, CONSTRUSOL también indicó en la demanda que BCC inclusive contrató, valiéndose de engaños, al aplicador de material CIELOTEK, quien prestaba a CONSTRUSOL ese tipo de servicios; lo que habría motivado que de su parte se presentara una reclamación directa a BCC, ante los funcionarios ANGELA BOTERO, JOSÉ FERNANDO GÓMEZ y ANDRÉS URIBE, según se hizo constar en el acta de un reunión de 20 de diciembre de 2018.

En tercer lugar, aunque en la demanda se presenta como un asunto atinente al incumplimiento del denominado “Acuerdo del Mico” –que será objeto de análisis en otro apartado de este Laudo-, aduce CONSTRUSOL que BCC incumplió el contrato al haber ofertado y vendido Productos al Consorcio CCC Ituango, cuando, de forma previa y en ejecución del “Contrato de Distribución No Exclusivo”, CONSTRUSOL fue quien ofertó Productos fabricados por BASF a firmas que laboraban en el proyecto desde el momento en que iniciaron las obras bajo la dirección del denominado “Consorcio Pescadero I” en el año 2010, y posteriormente del “Consorcio Mispe” desde el año 2014. 64 Puntualmente, según el dicho de la Convocante, Ferrovial, Conconcreto S.A., Camargo Correa, SACYR y su filial CAVOSA, Nortunel, Geotunel, Ossa Construcciones Colombia, Dragados y su filial IRIDIUM, Estyma, Strabag y OHL.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 65 Finalmente, por haber designado a la sociedad SOLUTO S.A. (anteriormente denominada “Comercializadora Intools”) como nuevo Distribuidor para la Zona, sin que previamente hubiera finalizado el Contrato establecido entre BCC y CONSTRUSOL y sin que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la Cláusula 3.3 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”.

Lo anterior, con fundamento en una publicación obrante en la página web de SOLUTO desde mayo de 2020, donde dicha sociedad se anunció al público como distribuidora de los productos MASTER BUILDERS DE BASF. Sobre el particular, en sus alegatos de conclusión, CONSTRUSOL llamó la atención, entre otras cosas, sobre la existencia de distintas pruebas en el expediente –no conocidas al momento de interponer la demanda- en virtud de la cuales se demostraba que la relación existente entre BCC y SOLUTO existía desde mucho antes de que esta última sociedad publicara en su página web que era distribuidora de los productos BASF.

A saber: los soportes de 263 operaciones de compraventa celebradas entre BCC y SOLUTO desde inicios del año 2018 (cuando su denominación social era “Comercializadora Intools”), y hasta mediados del año 2020, sobre los mismos Productos a los que se refiere el Contrato de Distribución-; así como el contenido de algunas comunicaciones internas de BCC donde esta sociedad efectivamente reconocía a SOLUTO como distribuidor en épocas muy anteriores a la terminación del Contrato celebrado con la convocante.

De cara a lo pretendido por CONSTRUSOL, la sociedad BCC interpuso la excepción denominada “Ausencia de incumplimiento contractual por parte de BASF” que a su turno subdividió en distintas argumentaciones, siendo pertinente hacer mención de las siguientes: 1. “Ausencia de exclusividad de CONSTRUSOL en el Contrato de Distribución suscrito BASF”, que fundamentó en la circunstancia de que el Contrato, denominado “Contrato de Distribución No Exclusivo”, específicamente excluyó la existencia de cualquier clase de derecho exclusivo en la cláusula 3.1; con arreglo a lo cual debía entenderse que BCC estaba facultada para que “en atención a su estrategia comercial corporativa y a los lineamientos de su estructura de negocio, realice la venta de sus productos de manera directa e incluso pueda nombrar a otros distribuidores que se encarguen de comercializar sus productos en una zona específica, incluso asignada previamente a otro distribuidor, siempre que no exista pacto en contrario en el contrato respectivo”. 2.

“Caso Clientes Corporativos. Teniendo en cuenta que no existe exclusividad pactada en el contrato, BASF se encontraba legitimada para realizar ventas directas como consecuencia de su estrategia y política comercial", con arreglo a la cual manifestó que, al no haberse otorgado ninguna exclusividad a CONSTRUSOL y al tener el listado del Anexo 3 del Contrato un carácter meramente nominativo (no taxativo), era absolutamente viable que BCC, con TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 66 arreglo en los dispuesto en la Cláusula 3.2, pudiera reservarse para sí la atención directa de otros clientes (además de los incluidos en el referido Anexo 3).

Lo que, en su concepto, ocurrió con los clientes enlistados en la comunicación de 10 de septiembre de 2018, cuya atención directa se reservó BCC con motivo en sus políticas comerciales y no por la existencia de un acuerdo comercial entre las casas matrices; razón por la cual, además, nunca estuvo obligada a entregar a CONSTRUSOL la documentación contentiva de ningún acuerdo comercial. 3.

“Caso Centro Comercial Arkadia: No existía impedimento legal ni contractual para que BASF participara como proveedor de productos para este proyecto”. Con respecto a la falta de participación de CONSTRUSOL en el proyecto “Centro Comercial Arkadia”, adujo que no era cierto que BBC hubiera ofertado y vendido productos sin tener en cuenta al Distribuidor.

Pues, aunque es cierto que BCC participó en el proceso de selección de ese proyecto al ser invitado directamente por AMARILO (quién no convocó a CONSTRUSOL), el contrato que finalmente se suscribió con esta empresa el 24 de enero de 2019 tuvo un objeto distinto al del Contrato suscrito con el Distribuidor. Esto, puesto que se trató de un contrato de obra para el suministro e instalación de “producto aplicado” en los sistemas de impermeabilización del proyecto y no de un contrato para el suministro de “producto listo para la venta”; por lo que, en su concepto, al tratarse de prestaciones diferentes a las del Contrato de Distribución No Exclusivo, no era procedente que CONSTRUSOL pretendiera el pago de ningún margen de utilidad relacionado con dicha obra.

A lo que añadió, nuevamente, que el Contrato de Distribución no tenía un carácter exclusivo, ya que le permitía a BCC efectuar ventas directas a cualquier persona en el territorio nacional, de la misma forma en que habilitaba a CONSTRUSOL para distribuir los productos de cualquier otra empresa; por lo que no se presentó un incumplimiento del Contrato de distribución, al no existir ninguna previsión legal o contractual que inhabilitara o impidiera a BCC participar directa o indirectamente en el referido proyecto.

Asimismo, negó haber recibido cualquier reclamación por parte de CONSTRUSOL en relación con el asunto del “Proyecto Arkadia” así como haber contratado al aplicador CIELOTEK que prestaba servicios a CONSTRUSOL, toda vez que, de conformidad con las facultades de subcontratación que le otorgó el contrato suscrito con AMARILO, la ejecución de las labores de impermeabilización recayó en la sociedad Bocanumenth Castaño S.A.S y no en la sociedad anteriormente referida. 4.

En tercer lugar, indicó que aunque no le constaba si CONSTRUSOL ofertó o no Productos en el Proyecto Hidroituango, en cualquier caso BCC estaba facultada para ofertar y vender por su propia cuenta en ese proyecto, ya que TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 67 el Contrato de Distribución no contempló ninguna exclusividad que pudiera impedirle a BCC intervenir directamente en ese tipo de clientes.

Asimismo, con arreglo en lo señalado en el artículo 272 del CGP, desconoció por completo el documento contentivo del denominado “Acuerdo del Mico”, aduciendo que BCC jamás se comprometió con CONSTRUSOL, a través de sus representantes legales, a reconocerle ningún porcentaje sobre el total de ventas directas que BCC realizara en ese proyecto65. 5.

“Acerca de la presunta designación del distribuidor Compañía Soluto SAS sin haberse terminado el contrato con CONSTRUSOL”, en tanto asunto atinente al supuesto incumplimiento por parte de BCC de lo establecido en la Cláusula 3.3 del Contrato de Distribución No Exclusivo, indicó que desde el 1º de julio de 2020 (cuando se cedió la línea de negocios a MBS), BCC cesó cualquier tipo de actividad relacionada con la producción, comercialización y venta de químicos para la construcción. Por lo que no era cierto que BCC hubiera nombrado como distribuidor y/o celebrado un contrato con SOLUTO para la distribución del segmento de productos que distribuía CONSTRUSOL.

Más aún, en el caso de que pudiera estimarse que BCC efectivamente procedió de esa manera, de todas maneras no existiría incumplimiento del “Contrato de Distribución No Exclusivo” en atención a que en el mismo no se consagró ninguna clase de exclusividad en favor de CONSTRUSOL; por lo que debe entenderse que BCC siempre estuvo habilitada, en virtud de la Cláusula 3.1, a contratar a otros distribuidores para la zona.

A lo que añadió que dados los incumplimientos en los pagos de los Productos por parte de CONSTRUSOL, que se presentaron a partir de 16 de marzo de 2020, la eventual determinación de nombrar a otro Distribuidor también habría estado permitida de conformidad con lo indicado en la Cláusula 3.2 del Contrato. Sobre todo lo expuesto, al alegar de conclusión, BCC volvió a referirse al tema de la exclusividad en el Contrato de Distribución, aduciendo que, en su concepto, además de lo que indican la denominación del contrato y el texto de las Cláusulas 65 Lo anterior, de un lado, puesto que la única evidencia de ese acuerdo es una imagen de una hoja de cuaderno que se adjuntó con la demanda, en la que no es posible identificar una fecha, las condiciones jurídicas o comerciales del acuerdo, ni quiénes son las personas que lo suscriben o en qué calidad.

De otro lado, porque en todo caso dicho documento no fue suscrito por ninguna de las personas que ostentaba el carácter de representante legal de la Convocada; de manera que no es posible interpretar que, de existir dicho acuerdo, el mismo hizo parte del Contrato de Distribución No Exclusivo, por expresa previsión de la Cláusula 16 del Contrato, según la cual “Cualquier modificación al presente contrato o cualquier otro acuerdo celebrado por las partes relacionado con este mismo objeto contractual, que haga parte integral de este documento, carece de validez jurídica salvo que las partes de común acuerdo determinen alguna modificación del contrato, en cuyo caso firmarán un OTROSI al mismo”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 68 3.1 y 3.2 del mismo, también la ausencia de causales de terminación del pacto por la realización de ventas directas por parte de BCC o por la distribución de productos de sus competidores por parte de CONSTRUSOL, demostraba a las claras que: de un lado, el contrato nunca incluyó un pacto de exclusividad que le permitiera a CONSTRUSOL ser el único autorizado para comercializar químicos para construcción en Antioquia y Chocó; y de otro, que BCC estaba plenamente habilitado para realizar ventas directas en la zona, sin que eso pudiera ser considerado un incumplimiento contractual.

De ahí que, si se admitiera que BCC no estaba en capacidad de realizar ventas directas en la Zona, no solo se le estaría restando todos sus efectos a lo estipulado en la Cláusula 3.1 del Contrato, sino que además se estaría desconociendo la función económica del mismo; que en opinión de la Convocada era precisamente permitir a BCC realizar ventas por su propia cuenta, a fin de colocar los Productos en el mercado, de una manera efectiva y coordinada con el Distribuidor.

Además de lo anterior, señaló que a pesar de la ausencia total de exclusividad, BCC nunca atendió o afectó la clientela consolidada o conquistada por CONSTRUSOL. Pues, de un lado, los Clientes Corporativos que BCC atendió de forma directa con motivo de sus políticas comerciales (los del Anexo 3 y los que se incluyeron posteriormente), en gran medida eran multinacionales que operaban en todo el territorio y a las cuales BCC vendía a nivel nacional.

Mientras que CONSTRUSOL, en cambio, apenas había entablado algunos contactos preliminares con estas, pero sin consolidar ninguna relación negocial, o en otras palabras, sin consolidarlas como sus clientes. Y de otro lado, porque el propósito de atender a esos Clientes Corporativos era precisamente alcanzar mercados (principalmente en el sector de la infraestructura) que no estaban siendo abastecidos con sus productos.

De igual forma, se reiteró en los demás aspectos de su posición acerca de la ausencia de incumplimiento del Contrato por parte de BCC por haber realizado ventas directas en el proyecto Arkadia así como en el Proyecto Hidroituango. Sin que esté de más mencionar que, en relación con este último proyecto, también agregó -al alegar de conclusión- que incluso si se admitiera que CONSTRUSOL verdaderamente ofertó (y hasta suministró) productos en el marco del Proyecto Hidroituango, ello no bastaría para concluir que BCC estaba en la obligación de reconocerle algún margen de utilidad o de indemnizarla por haber vendido directamente.

Lo anterior, puesto que CONSTRUSOL por sí mismo admitió que tan solo ofertó productos al CONSORCIO PESCADERO I y al CONSORCIO MISPE; sin haber demostrado jamás que le hubiera vendido al CONSORCIO CCC ITUANGO. El cual, por lo demás, estaba integrado por empresas cuya atención directa se reservó BCC, a saber, las sociedades Coninsa Ramón H (enlistada en el Anexo 3 del Contrato), Camargo Correa y Conconcreto (enlistadas en la comunicación de 10 de septiembre de 2018); con respecto a las cuales CONSTRUSOL nunca tuvo ningún tipo de vinculación. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 69 Finalmente, en relación con la supuesta contratación paralela a la sociedad SOLUTO, reiteró que nunca se suscribió con ella un contrato de distribución, ya que dicha sociedad solo prestaba servicios como aplicador de productos.

Por su parte, la sociedad MBS, también se opuso a lo pretendido por CONSTRUSOL como se advierte en el pronunciamiento que hizo para oponerse a las pretensiones SEGUNDA PRINCIPAL; SEXTA PRINCIPAL (en lo pertinente); y SÉPTIMA PRINCIPAL, en el cual anotó: Frente a la pretensión “Segunda Principal”: Esta no es una pretensión relacionada con MB por lo que no puede pronunciarse al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, y en el remoto evento que se llegara a considerar que esta pretensión versa sobre acciones u omisiones de MB, ponemos de presente que se trata de una acusación indefinida, que por lo tanto vulnera el derecho al debido proceso en la modalidad de defensa de las CONVOCADAS, en la medida en que resulta imposible defenderse de “incumplimientos” indeterminados.

(…) Frente a la pretensión “Sexta Principal”: MB se opone a la prosperidad de esta pretensión, como quiera que no debe suma de dinero alguna a CONSTRUSOL. Por el contrario, es de conocimiento de MB que CONSTRUSOL se encontraba en deuda con BASF por producto entregado a CONSTRUSOL y no pagado a su vez por esta a BASF al momento de la cesión, no siendo procedente que CONSTRUSOL reclame el pago de suma de dinero alguna.

(…) Frente a la pretensión “6.3.” Esta no es una pretensión relacionada con MB por lo que no puede pronunciarse al respecto. Se reitera que MB no debe suma de dinero alguna a CONSTRUSOL. Sin perjuicio de lo anterior, es de conocimiento de MB que BASF y CONSTRUSOL no habían acordado algún pago para ese proyecto, en razón a que las ventas realizadas por BASF a ese proyecto eran directamente al Consorcio CCC Ituango por contrato suscrito directamente con ellos.

Frente a la pretensión “6.4.” Esta no es una pretensión relacionada con MB por lo que no puede pronunciarse al respecto. Se reitera que MB no debe suma de dinero alguna a CONSTRUSOL. Sin perjuicio de lo anterior, es de conocimiento de MB que BASF fue invitado a participar en la licitación del proyecto Centro Comercial ARKADIA, y celebró un Contrato de Suministro e Instalación de Productos, no realizó venta directa de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 70 producto, sino el suministro de productos instalados lo cual no es materia del Contrato Distribución, (…)” Sobre lo cual, al contestar los hechos de la demanda, expresó razones análogas a las de BCC para negar la existencia de incumplimientos contractuales surgidos de la ampliación del listado de clientes corporativos; de la realización de ventas en los proyectos Arkadia e Hidroituango y con ocasión de haber sido nombrado un distribuidor adicional.

Asimismo, manifestó no constarle en lo absoluto los hechos relacionados con el denominado “Acuerdo del Mico” y con la participación de CONSTRUSOL en el Proyecto Hidroituango; aclarando, de un lado, que en la actualidad MBS sostiene una relación comercial con el CONSORCIO CCC ITUANGO, que no se relaciona con el contrato suscrito entre BCC y CONSTRUSOL, y de otro, que en su momento únicamente se le reconoció a CONSTRUSOL un “rebate” que se acordaba anualmente (y no para años futuros), de acuerdo a la estrategia de venta y crecimiento del mercado, mas nunca un fee o pago adicional por ese proyecto.

En sus alegatos finales, agregó que no era posible endilgarle responsabilidad a MBS por hechos ocurridos con anterioridad a febrero de 2020, fecha en la que dicha sociedad fue constituida; ni responsabilidad alguna por hechos relacionados con el Contrato de Distribución No Exclusivo, que hubieran acaecido antes de 1º de julio de 2020, puesto que antes de esa fecha MBS no tenía en su cabeza el desarrollo de la línea de productos químicos para la construcción. De lo expuesto, advierte el Tribunal que, en el fondo, lo que discuten las partes se relaciona esencialmente con la existencia de un derecho de exclusividad en el contrato.

En donde, para la demandante, este derecho fue consagrado en su favor, pues, de un lado, se acordó que CONSTRUSOL sería quien atendería a los clientes que BCC no se hubiera reservado válidamente bajo la categoría de Clientes Corporativos; y de otro, porque de igual manera se previeron causales que limitaban la procedencia de la vinculación de terceros distribuidores por parte de BCC.

Al tiempo que, de parte de las demandadas, se niega que una exclusividad de esa naturaleza estuviera contemplada en el Contrato, sobre la base de que, en su texto, se previó expresamente que la gestión del distribuidor no sería exclusiva, en concordancia con la función económica o comercial del contrato, de manera que el Distribuido siempre estuvo facultado para realizar ventas directas a cualquier persona y para contratar a otros Distribuidores.

En razón de ello, a fin de determinar a cuál de las dos partes le asiste razón, procederá el Tribunal, en primer lugar, a examinar el clausulado del Contrato con miras a establecer cuál fue el alcance de lo pactado y qué efectos estaba llamado a producir entre las partes. Con apoyo en ese análisis, en segundo lugar, se pasará a examinar cada una de las circunstancias particulares en las que, según CONSTRUSOL, se habrían materializado las vulneraciones del derecho de exclusividad; con lo que será posible concluir si efectivamente es procedente, o no, TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 71 declarar los incumplimientos deprecados por la demandante y, en consecuencia, proferir condena en su favor.

Sobre este asunto, conviene aclarar que, en caso de que se determine que BCC incumplió el Contrato cuando aún era parte de este, la condena que sea procedente proferir deberá enfilarse contra la sociedad MBS. Lo anterior, puesto que, precisamente por su calidad de cesionaria, dicha sociedad es la única llamada a responder por los incumplimientos del contrato –tanto los suyos como los de su antecesor-, conforme lo ha precisado en oportunidades pasadas la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, y como se hizo constar en las consideraciones vertidas al momento de analizar el asunto atinente a la cesión de la posición contractual de BCC en favor de MBS.

Por lo que, desde ya, se precisa que no se tendrá en cuenta lo indicado por esta última sociedad al establecer que, en virtud de la cesión, no está llamada a responder por los incumplimientos pasados de BCC, puesto que ello equivaldría a desconocer los efectos de la propia cesión que ambas demandadas reconocen que se presentó entre ellas.

En la definición de su objeto, el Contrato que las partes denominaron “Contrato de Distribución No Exclusivo” postuló expresamente que el derecho, otorgado por la sociedad BCC en favor de CONSTRUSOL, para la distribución de los Productos66 en los departamentos de Antioquia y Chocó no tendría un carácter exclusivo, en los siguientes términos: “3.1.

BCC confiere a EL DISTRIBUIDOR según las estipulaciones de este Contrato, el derecho no exclusivo y no transferible para distribuir Los Productos en la Zona”. Sin embargo, pese a ello, y sin perjuicio de la denominación que le dieron al Contrato al incluir en su nombre la expresión “no exclusivo”, es de notar que, en su propio clausulado, se estableció que BCC sólo estaría facultado para contratar con otras personas la distribución de los Productos en la Zona demarcada en el Contrato, en el evento en que se presentara alguna de las circunstancias especificadas en la Cláusula 3.3, a saber: “BCC podrá contratar y/o nombrar otros distribuidores, en el evento que se presente un grave y reiterado incumpliendo (sic) a los presupuestos presentados según la cláusula 567 o por reiteradas reclamaciones de los 66 De acuerdo con la definición 2.2 del Contrato: “aquellos identificados con sus marcas registradas por el grupo BASF, en su presentación comercial, listos para la venta, según el Anexo 1 adjunto al presente”. 67 “5.

Presupuestos e informes.

5.1. EL DISTRIBUIDOR presentará a BCC un plan de compras que contenga una proyección por trimestre en volúmenes y pesos para los meses del presente año así como para el año subsiguiente (Anexo 2). Para los siguientes años 5.2. Con treinta (30) días de anticipación. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 72 clientes, sin que esto implique infracción a las cláusulas y condiciones aquí convenidas, o pago de cualquier remuneración a EL DISTRIBUIDOR.” En donde, la Cláusula 5 a la que remite la anterior disposición, estaba referida a las obligaciones de CONTRUSOL de presentar a BCC presupuestos e informes -y de cumplirlos, efectuando las compras anunciadas-, en los siguientes términos: “5.

Presupuestos e Informes.

5.1. EL DISTRIBUIDOR presentará a BCC un plan de compras que contenga una proyección por trimestre en volúmenes y pesos para los meses del presente año así como para el subsiguiente (Anexo 2). Para los años siguientes el Plan de compras será presentado a más tardar el 1º de Septiembre del año inmediatamente anterior. 5.2. Con treinta (30) días de antelación, EL DISTRIBUIDOR entregará a BCC un presupuesto actualizado que cubrirá el trimestre siguiente, siendo el correspondiente al primer mes siempre de obligatorio cumplimiento.

Lo anterior con el fin de que EL DISTRIBUIDOR garantice un inventario de 60 días.

5.3. EL DISTRIBUIDOR enviará un informe anual a BCC, el cual deberá contener entre otros, datos del mercado de químicos para la construcción, producción, exportación/importación, competidores, principales clientes y su crecimiento, a más tardar el 30 de Abril de cada año. 5.4. BCC reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las bonificaciones por desempeño de ventas de acuerdo con la tabla anexa (Anexo 7).

Todo lo cual, a su turno, debe complementarse con lo señalado en el documento fechado el 8 de abril de 200868 –pocos días después de haber sido suscrito el Contrato de Distribución-, con asunto “Contrato de Distribución. Condiciones Comerciales”, remitido por BCC a CONSTRUSOL en cuyo numeral 5º se estableció que: “5. BASF Construction Chemicals Colombia S.A. no nombrará nuevos Distribuidores en la Zona de Antioquia y Chocó durante el primer año de vigencia del Contrato de Distribución, es decir hasta el 1º de Abril de 2009” Lo que a todas luces sugiere que contractualmente se estipuló que CONSTRUSOL sería el único distribuidor de BCC en la Zona a la que hace referencia el contrato - los departamentos de Antioquia y Chocó-; sin excepciones durante el primer año de 68 Pág. 14 del archivo contentivo de las pruebas de la demanda inicial.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 73 ejecución del convenio y de manera condicionada después de ese término –según lo establecido en la Cláusula 3.3 precitada-.

En relación con la posibilidad de efectuar ventas directas, se estableció que las mismas podrían ser efectuadas en favor de los clientes cuya atención se reservó BCC, esto es, de un lado, los denominados clientes corporativos que se especificaron inicialmente en el Anexo 3 del Contrato denominado “Listado Nominativo o no Taxativo de Clientes Corporativos” (donde se incluyeron, de manera provisional, a las siguientes personas: “Cemex, Argos, Holcim, Otras concreteras (Productoras y Comercializadoras de Concreto), Pisocreto, Coninsa Ramón H., Cusezar, Constructora Colpatria, Panamericana, Homecenter”); y, de otro, los demás clientes que, eventualmente, se considerara que debían ser atendidos directamente por BCC, en tanto productor y comercializador.

Lo cual podría ocurrir cuando así lo determinara esta sociedad (1) con motivo de las políticas comerciales establecidas por BCC y/o (2) con ocasión de la celebración de un acuerdo comercial entre la casa matriz de BCC y la del respectivo cliente corporativo –caso en el cual BCC estaría obligado a remitir a CONSTRUSOL, de manera oportuna, una comunicación en la que debía adjuntarse el respectivo acuerdo internacional o nacional celebrado por las casas matrices-.

Todo ello, según lo estipulado en la Cláusula 3.2 del Contrato, que señaló: “BCC continuará atendiendo los clientes corporativos relacionados en el Anexo 3, y así mismo clientes que por acuerdos comerciales acordados con las casas matrices y/o por políticas comerciales, deban ser atendidos directamente por BCC. Para ello BCC se compromete con EL DISTRIBUIDOR a enviar oportunamente comunicación adjuntando la documentación en la que conste el acuerdo internacional o nacional previamente celebrado entre las casas matrices respectivas.” De forma que, se reitera, parece claro que el “Contrato de Distribución No Exclusivo” sí consagró una suerte de exclusividad limitada en favor de CONSTRUSOL, al haberse establecido que en principio no se designarían otros distribuidores en la zona, salvo que se dieran las condiciones de incumplimiento o reclamo ya anotadas, y que las ventas directas del Distribuido solo serían efectuadas a los clientes corporativos, determinados en la forma que fuera antes expuesta.

Así, entiende el Tribunal que se pactó que CONSTRUSOL sería la única Distribuidora de BCC en Antioquia y Chocó; aunque de forma condicionada a que, por parte de EL DISTRIBUIDOR, no se incumplieran de forma grave y reiterada (es decir, de manera calificada) sus obligaciones atinentes a la presentación de los presupuestos e informes y a la realización de las compras de que trata cláusula 5ª, o bien, a que no se presentaran reiteradas reclamaciones en su contra por parte de los adquirente finales de la línea de productos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 74 Casos en el cuales, se entiende, podría darse la excepcional coexistencia de dos o más distribuidores de los Productos de BCC en la Zona; si es que pudiera considerarse que la existencia de dichos incumplimientos y/o reclamaciones no hubieren dado lugar a la terminación del Contrato por parte de BCC.

Dicha exclusividad condicionada, en lo que hace a las ventas directas, no era, a su vez, óbice para que BCC las realizará en favor de los clientes que se hubiere reservado, los cuales, como se dispuso en el contrato, no se restringían a los indicados inicialmente en el Anexo 3 del Contrato; pues, al tener dicho listado un carácter NO TAXATIVO, es claro que el mismo podía estar sujeto a posteriores modificaciones.

Con lo que era posible que, en cualquier momento, el mismo se redujera o ampliara; en este último caso, cuando BCC determinara incluir nuevos clientes corporativos (1) en virtud de sus políticas comerciales o (2) en virtud de la celebración de acuerdos comerciales entre las casas matrices del Distribuido y del comprador de los productos.

Así las cosas, el establecimiento de condiciones para designar distribuidores alternos, así como un sistema de listas de Clientes que serían atendidos exclusivamente por BCC, da a entender que la expresión “no exclusivo” que se incluyó en la denominación del contrato y en la cláusula 3.1, no se refería a que BCC estuviera facultada para designar ad libitum otros distribuidores o para vender de forma directa sin adicionar el LISTADO de clientes corporativos; pues de otra forma la cláusula 3.3 quedaría sin efecto o dejaría sin efecto la 3.1.

En síntesis, el contrato celebrado entre las partes originales fue denominado no exclusivo, en el entendido de que el mismo habilitaba al Distribuido para designar otros distribuidores, así como para efectuar ventas directas, pero no de manera irrestricta sino en las condiciones exceptivas allí previstas. En este orden de ideas, es claro que BCC limitó, en favor del Distribuidor, su propia capacidad de atender clientes en los departamentos de Antioquia y Chocó, al establecer un listado no taxativo de los clientes cuya atención realizaría de forma directa.

De forma que la atención de todos los demás clientes -no corporativos- debía realizarla CONSTRUSOL, por lo menos hasta el momento en que BCC, de forma expresa, estableciera que un determinado cliente debiera ser catalogado como Cliente Corporativo, con arreglo a lo señalado en la Cláusula 3.2 del Contrato. Con respecto a dicha facultad, no está de más aclarar que, aunque la cláusula 3.2 solo establece la obligación, en cabeza de BCC, de remitir al Distribuidor una comunicación mediante la cual se extendiera la documentación referente al acuerdo comercial celebrado entre las casas matrices -cuando este fuera el motivo por el cual se debiera clasificar a un determinado cliente como “Cliente Corporativo”-; ello no puede interpretarse en el sentido de que BCC no estuviera obligada, por lo menos, a dar aviso al Distribuidor de la inclusión de algún nuevo comprador directo en ese listado de “Clientes Corporativos” en aquellos eventos en los que su TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 75 vinculación atendiera a las políticas comerciales de BCC, pues esto constituye un desprendimiento natural del deber secundario de información. Pues es que, de otra forma, no tendría ningún sentido que entre las partes se hubiera acordado la existencia de esa lista de clientes con un carácter meramente nominativo y no taxativo, pues claramente la misma está llamada a cumplir la función de dejar en claro cuáles son los clientes cuya atención directa se reserva el fabricante, de acuerdo con cada momento histórico en el que la misma se fuera modificando.

Esta hermenéutica también encuentra apoyo en lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio, según el cual “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Lo cual resulta obvio, puesto que, si el fabricante se reservó para sí la potestad de ampliar el listado de Clientes que atendería de manera directa, bajo una hipótesis tan amplia como la que se postula en la Cláusula 3.2 al hacer referencia a las políticas comerciales de BCC -que por lo mismo pueden variar en cualquier momento- lo coherente es que el Distribuidor pueda y deba ser informado en cada caso de las determinaciones que se tomen en ese sentido.

Ahora bien, a todo lo anterior, solo restaría añadir que la exclusividad condicional consagrada en el Contrato, únicamente puede predicarse en favor de CONSTRUSOL; pues no se observa en el texto del mismo que se hubiera establecido alguna exclusividad en favor de BCC, ya que de ninguna manera se limitaron las actividades del distribuidor de forma que pudiera entenderse que este no estaba habilitado para distribuir los productos de otras empresas en la Zona de influencia del Contrato.

Con arreglo en lo expuesto y teniendo en cuenta las pruebas del expediente, resulta manifiesto, en primer término, que no le asiste razón a CONSTRUSOL cuando afirma que BCC incumplió el Contrato al haber ampliado unilateralmente el listado de Clientes Corporativos contenido en su Anexo 3, sin haber entregado a CONSTRUSOL los documentos contentivos del acuerdo entre las respectivas casas matrices y/o por no haber indicado si la reclasificación unilateral de esos clientes se hizo por “política comercial” conforme lo exigía la Cláusula 3.3 del Contrato.

Pues, si se observan detenidamente las distintas piezas documentales recabadas con relación a este asunto, salta a la vista que BCC, en ejercicio legítimo de la prerrogativa establecida en la Cláusula 3.2 del Contrato, informó a CONSTRUSOL su decisión de reservarse la atención de una serie de Clientes; pero no en razón de que entre sus respectivas casas matrices y la suya se hubiera suscrito un acuerdo comercial, sino con motivo de su estrategia comercial corporativa; de donde se desprende que BCC nunca estuvo en la obligación de allegar a CONSTRUSOL TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 76 ningún tipo de documentación relativa a algún acuerdo suscrito entre casas matrices.

Así, lo hizo constar la Convocada en la comunicación de 10 de septiembre de 2018, al establecer que las empresas que se referirían a continuación bajo la categoría de Clientes Corporativos habían sido determinadas en consideración a la estrategia comercial corporativa de BCC; manifestando incluso que tal señalamiento se hacía sin perjuicio de las relaciones comerciales actuales de CONSTRUSOL con sus clientes, al decir: “En virtud de la relación comercial entre CONSTRUSOL y BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., y para mejor entendimiento entre las partes, la unidad de negocios de QUÍMICOS PARA LA CONSTRUCCIÓN pone en su conocimiento que, como parte de la estrategia comercial corporativa de BASF, la atención, facturación, gestión de cartera y demás actividades inherentes a una relación comercial, para con aquellos clientes que por su naturaleza, relación previa y/o acuerdos internacionales de sus casas matrices, se continuará realizando en forma directa, como se viene, por parte de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. Lo anterior sin perjuicio de la actual relación comercial entre BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y CONSTRUSOL SAS como distribuidor o de los acuerdos vigentes entre CONSTRUSOL y sus clientes.

Igualmente, sin perjuicio de la atención técnica definida en la relación contractual entre BASF QUÍMICA COLOMBIANA y CONSTRUSOL SAS. Dentro de la categoría considerada en la estrategia comercial corporativa de BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., se tienen como clientes corporativos aquellos incluidos en el siguiente listado y aquellos consorcios, filiales y uniones temporales en los cuales estas empresas tengan participación. 1.

Cementos ARGOS Colombia 2. Concretos ARGOS Colombia 3. CEMEX Colombia 4. HOLCIM Colombia 5. Ferrovial España 6. Colpatria Colombia 7. Conconcreto S.A. Colombia 8. Camargo Correa Brasil 9. SACYR y su filial CAVOSA España 10. Nortunel España 11. Geotunel España 12.

Ossa construcciones Colombia España 13. Dragados y su filial IRIDIUM España 14. Estyma Colombia TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 77 15.

Strabag Austria 16. OHL España” Pues, aunque en el texto de la comunicación se señala que se BCC se estaba reservando la atención de clientes “que por su naturaleza, relación previa y/o acuerdos internacionales de sus casas matrices” debían ser atendidos por BCC, a partir de ello no es viable concluir que la inclusión de esos clientes se debió precisamente a la circunstancia de haberse suscrito, de manera reciente, un acuerdo internacional entre las casas de matrices respectivas en virtud del cual debiera entenderse que BCC habría de ejercer la atención directa de los clientes.

La fórmula “y/o” que emplea BCC no permite concluir que ello hubiera sido así; como, en cambio, si es viable concluir que el motivo por el cual BCC se estaba reservando la atención de esos clientes estaba fundado en su “estrategia comercial corporativa”. Lo que de igual forma aclaró posteriormente al responder a la comunicación de CONSTRUSOL de 24 de septiembre de 2018 –mediante la cual esta se opuso a la reclasificación que le fuera informada por BCC-, manifestando que los clientes que categorizaba como corporativos eran clientes que además de no estar siendo atendidos por CONSTRUSOL o a los que este no les distribuía productos de BCC; eran clientes que ya venían siendo atendidos desde antes a nivel nacional por BCC, o bien, que operaban en el sector de la infraestructura, de forma que por la dimensión de los proyectos era conveniente que estos fueran atendidos de forma directa por el productor.

Lo dicho, en los siguientes términos: “Conforme a lo establecido en la Cláusula 3.1 del Contrato, BASF otorgó a Construsol un derecho no exclusivo, al llevar a cabo la distribución de sus productos para la zona de Antioquia y Chocó. De igual manera, BASF se reservó el derecho de atender clientes de manera directa, en virtud de acuerdos de su casa matriz y/o por políticas comerciales.

Como bien lo anota en su comunicación, un sano entendimiento del criterio de atención de clientes permite concluir que BASF no se está reservando la atención directa de clientes que son atendidos por Construsol. Lo que BASF sí entiende de este criterio, es que aquellos clientes que Construsol no atiende, concentrados en el segmento de la Infraestructura, puedan ser abastecidos por BASF.

De esta manera, conforme a la cláusula citada, Construsol no tiene un derecho exclusivo de distribución y por ello mismo, BASF puede diseñar la política comercial para aquel mercado que no está siendo abastecido con nuestros productos en el segmento identificado. De tal manera, los clientes mencionados en nuestra comunicación son clientes que: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 78 1.

No son atendidos por Construsol. 2. Son atendidos por Construsol, pero no con productos de BASF. 3. Son atendidos a nivel nacional por BASF o, 4. Son clientes del mercado de infraestructura que, por las dimensiones de los proyectos, requieren ser atendidos de manera directa por los proveedores de los productos.” De donde resulta patente que, al haberse ejercido la facultad establecida en la Cláusula 3.2, sobre la base de que aquellos clientes debían ser atendidos directamente por BCC con arreglo a su política comercial, no puede entenderse que esta hubiera incumplido el Contrato.

Pues, como se señaló, dada la causal a través de la cual se encauso el ejercicio de dicha prerrogativa, BCC únicamente estaba en la obligación de informar a CONSTRUSOL sobre la ampliación del listado de Clientes Corporativos; mas no en el deber de remitir la comunicación que refiere la Cláusula 3.2 – la cual solo es requerida cuando la modificación del listado de clientes atiende a la existencia de un acuerdo internacional, sobre el cual ninguna noticia dan las comunicaciones previamente referidas-.

El Tribunal encuentra razonable que por política comercial, como prevé la estipulación contractual en comento y lo ratifica la misiva que acaba de ser transcrita, respecto de clientes que acometen obras de gran dimensión y que en consecuencia consumen cantidades muy importantes de productos, por razones de competencia, en la venta se suprima el margen de intermediación del distribuidor, toda vez que de no hacerse así, puede el cliente ser captado por empresas productoras competidoras, que estén en capacidad de ofrecer mejores precios.

Ahora bien, no desconoce el Tribunal que CONSTRUSOL también alegó el incumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula 3.2 por la vía de considerar que BCC se reservó la atención de clientes que fueron conquistados o consolidados por él mismo; lo anterior, conforme fue comunicado en la carta de 20 de septiembre de 2018 (o 24 de septiembre de 2018, según lo referido por la Demandante), en los siguientes términos: “El sano entendimiento del texto del contrato, así como de su naturaleza y función económica, impide concluir que BASF pueda reclasificar clientes que hayan sido atendidos, conseguidos o conquistados por CONSTRUSOL; ello significaría nada más y nada menos que BASF en cualquier momento podría expedir o implementar una política comercial para agrupar como propios clientes de CONSTRUSOL, quitándole en la práctica el derecho de distribución. Cuando la cláusula 3.2. del contrato exige a BASF que acredite ante CONSTRUSOL la celebración del acuerdo internacional o nacional previamente celebrado entre las casas matrices respectivas, no deja duda de que se hace referencia a clientes nuevos.

No puede perderse de vista que TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 79 en el contrato de distribución los clientes se entienden como del distribuidor; carecería de toda proporción y lógica que CONSTRUSOL siga construyendo mercado para BASF y consiguiendo clientes nuevos, y a cada uno de ellos pueda etiquetársele como corporativo con posterioridad al establecimiento del contacto (entiéndase por ello el ofrecimiento de los productos BASF).

Es por ello que nos sorprendió, y no de grata manera precisamente, la carta a que hacemos referencia, en la que se listan una serie de empresas y aún más allá, se quieren catalogar como corporativos incluso los consorcios y las uniones temporales en que dichas empresas participen (¡?). Analizando cada caso particular de las que no están incluidas en el Anexo 3, se tiene: 1.1.

Ferrovial: no se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.2. Conconcreto S.A: Ya se ofrecieron por nuestra parte aditivos, acelerante para lanzado, aparte de productos nuestros, y están analizando propuestas.

Además el día 21 de agosto de 2018 se le ofrecieron a Industrial Conconcreto desencofrantes, aditivos para prefabricados, ente otros; incluso se bosquejaron unos términos para acuerdos de precios a seis meses y un año. Esta empresa tiene pleno conocimiento que BASF está representado por CONSTRUSOL. No se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.3.

Camargo Correa: Desde el año 2010 CONSTRUSOL le ha vendido productos para las vías de acceso a Hidroituango. Si bien BASF le vendió directamente acelerantes para concretos lanzados, en el tema de vías, CONSTRUSOL fue quien tomó la iniciativa en todo el tema de productos para reparaciones y relleno en rocas, y sin embargo BASF lo siguió haciendo por sí misma.

En múltiples ocasiones hemos manifestado nuestra inconformidad al respecto de esta irregularidad. No se aportó el documento contentivo del de (sic) acuerdo con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.4. SACYR y su filial CAVOSA: Proyectos Ruta de cacao y segundo túnel de occidente.

Antes de recibir la comunicación en cuestión, ya se había establecido contacto con el Jefe de Laboratorio y el Director de obra, ofreciendo el portafolio de CONSTRUSOL, dentro del cual obviamente están los productos BASF. No se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 80 1.5. Nortunel: Desde inicios de 2018 CONSTRUSOL entabló contacto con el cliente, para el proyecto Pacífico 1. Entre BASF y CONSTRUSOL se acordó expresamente que la atención estaba a cargo de esta última. 1.6.

Geotunel: Se atiende por parte de CONSTRUSOL hace 2 años, y se le han cotizado productos BASF. No se aportó el documento contentivo del de (sic) acuerdo con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.7. Ossa Construcciones Colombia: Se ha atendido por CONSTRUSOL, se le cotizó para el proyecto Sinifaná, por ejemplo, enviando propuestas y realizando acercamiento comercial principalmente para acelerantes y aditivos.

No se aportó el documento contentivo del de (sic) acuerdo con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.8. Dragados y su filial IRIDIUM: No se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.9.

Estyma: Hace 10 años es cliente de CONSTRUSOL y desde el inicio conoce su calidad de distribuidor BASF, a lo largo de este tiempo siempre se le ha ofrecido producto BASF, por ejemplo para el proyecto Túnel del Toyo. No se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.9.

Strabag: No se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”. 1.10. OHL: Ya habían sido atendidos por CONSTRUSOL en el proyecto “Parques del Río”, obra a la cual se vendió una importante cantidad de producto BASF.

En el año 2017 se les ofertó nuevamente, entre otros para proyectos Autopista Rio Magdalena 2 y Vegachi; recientemente se planeó programación de pruebas pero a la fecha no se ha realizado. No se aportó el documento contentivo del de acuerdo (sic) con la casa matriz, que es la alemana -suponemos-, ni se indicó si la reclasificación unilateral se hizo por “política comercial”.

Como se aprecia, no es claro ni leal el proceder de BASF, porque no solo vulnera lo pactado si no que causa de forma directa un grave desequilibrio económico del contrato, pues lo que ha hecho es utilizar toda la información de (sic) CONSTRUSOL le ha entregado en materia de proyectos de infraestructura vigente, en especial Vías 4G, para extraer un listado de empresas que están presentes en esos proyectos y a continuación seleccionarlas como “clientes corporativos”.

El impacto económico que sufre TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 81 CONSTRUSOL, de persistir la conducta denunciada, debe ser indemnizado por BASF.” Sin embargo, como puede apreciarse a partir de una simple lectura de la comunicación, en relación con algunos de los clientes CONSTRUSOL apenas refirió la existencia de algunos acercamientos preliminares (diálogos, oferta de productos, cotizaciones, etc.), sobre los cuales cabe advertir que no solo no existe ninguna prueba en el expediente, sino que en todo caso no implicaron la consolidación de una relación de clientela ni el establecimiento de alguna relación contractual previa relacionada con la distribución de productos BASF -como en el caso de los clientes Sacyr y su filial CAVOSA, Nortunel, Conconcreto y Ossa Construcciones Colombia69-.

Asimismo, se refirió a otros clientes con los que supuestamente ya se habría consolidado una relación negocial –las sociedades Camargo Correa, Geotunel y OHL-, sin que se hubiera arrimado al expediente ninguna prueba sobre dichas relaciones, de manera que es imposible afirmar su existencia o, en último término, su extensión. Finalmente, porque con respecto a otros clientes ni siquiera especificó cuál era la naturaleza de la supuesta relación preexistente –como en el caso de Ferrovial, Dragados y su filial IRIDIUM y Strabag-, por lo que, al no existir ninguna prueba en el expediente que pueda arrojar luces sobre el asunto, al igual que en los casos anteriores, lo lógico es considerar que BCC, en cualquier caso, ningún perjuicio irrogó a la convocante al incluir a estos clientes en el listado comunicado en la carta de 10 de septiembre de 2018.

Ahora bien, sin perjuicio de lo previamente señalado, advierte el Tribunal la existencia de algunas facturas, emitidas antes y después del 10 de septiembre de 2018, relacionadas con ventas de CONSTRUSOL al CONSORCIO CCC ITUANGO (del que hicieron parte las sociedades CAMARGO CORREA, CONCONCRETO y CONINSA RAMÓN H.), y a la sociedad ESTYMA.

Por lo que, para los efectos de determinar si se podría haber incumplido el contrato al incluir a las sociedades 69 En el expediente, por ejemplo, en relación con estos dos últimos clientes, solamente obran 6 facturas de venta, relacionadas con las sociedades OSSA CONSTRUCCIONES COLOMBIA y CONCONCRETO, aportadas con el dictamen pericial allegado por la propia demandante; de las cuales no es viable concluir que CONSTRUSOL hubiera atendido a esos clientes con productos BASF antes de la comunicación de 10 de septiembre de 2018, por lo que nada dicen sobre alguna relación sostenida en el pasado entre CONSTRUSOL y esos Clientes.

Así, por ejemplo, a nombre de “Ossa Colombia S.A.” únicamente es posible observar la factura No. 25419 de 17 de julio de 2017, en donde no se relaciona ningún producto de la marca BASF. Por su parte, en relación con CONCONCRETO, pueden consultarse las facturas Nos 27394 de 10 de octubre de 2018, 27473 y 27474 de 25 de octubre de 2018 (las cuales se relacionan con una obra denominada “Zanetti Apartamentos”), 27516 de 1 de noviembre de 2018 y la factura 28930 de septiembre de 2019, la cuales, en todo caso, como se dijo, fueron emitidas en fechas posteriores a la de la comunicación de BCC (septiembre de 2018).

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 82 integrantes de ese consorcio o a la sociedad ESTYMA, deberá el Tribunal hacer una breve referencia al contenido de las mismas.

En relación con las ventas efectuadas al CONSORCIO CCC ITUANGO, obran en el expediente un total de veintisiete facturas emitidas entre 30 de enero de 2017 y 24 de octubre de 2019; de las cuales las primeras catorce se emitieron en fechas anteriores a la comunicación de 10 de septiembre de 2018: 1. Factura 24722 de 30 de enero de 2017 2.

Factura 24796 de 15 de febrero de 2017 3. Factura 24802 de 17 de febrero de 2017 4. Factura 24887 de 7 de marzo de 2017 5. Factura 25100 28 de abril de 2017 6. Factura 25221 de 26 de mayo de 2017 7. Factura 25375 de 5 de julio de 2017 8. Factura 25549 de 19de agosto de 2017 9. Factura 25761 de 9 de octubre de 2017 10. Factura 26019 de 27 de noviembre de 2017 11.

Factura 26473 de 26 de marzo de 2018 12. Factura 26542 de 16 de abril de 2018. 13. Factura 26784 de 6 junio de 2018 14. Factura 27051 de 4 de agosto de 2018 15. Factura 27278 de 13 de septiembre de 2018 16. Factura 247393 de 10 de octubre de 2018 17. Factura 27602 de 19 de noviembre de 2018 18. Factura 27732 de 14 de diciembre de 2018 19.

Factura 28006 de 27 de febrero de 2019 20. Factura 28137 de 26 de marzo de 2019 21. Factura 28418 de 23 de mayo de 2019 22. Factura 28664 de 22 de julio de 2019 23. Factura 28792 de 22 de agosto de 2019 24. Factura 28886 de 10de septiembre de 2019 25. Factura 28948 de 26 de septiembre de 2019 26. Factura 29010 de 11 de octubre 2019 27.

Factura 29084 de 24 de octubre de 2019 En donde la única factura que relaciona productos de la línea MASTER (anteriormente pertenecientes a la marca BASF) es la factura No. 24772 de 30 de enero de 2017 –en la que se venden productos con el nombre MASTERSEAL y MASTERTOP-; mientras que todas las demás facturas se refieren a la venta de “fibra metálica”, que al parecer nada tienen que ver con la línea de productos químicos para la construcción, toda vez que las fibras que se comercializan bajo TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 83 esta línea son polímeros, como se indica en la página web de MBS70, información que por su acceso irrestricto puede considerarse un hecho notorio.

Por su parte, en relación con la sociedad ESTYMA, obran en el expediente un total de veintiséis facturas emitidas entre el 23 de febrero de 2017 y el 23 de septiembre de 2019, de la cuales las primeras dieciocho se generaron antes de la comunicación de 10 de septiembre de 2018. 1. Factura 24825 de 23 de febrero de 2017. 2. Factura 25504 de 10 de agosto de 2017. 3.

Factura 25620 de 5 de septiembre de 2017. 4. Factura 25658 de 13 de septiembre de 2017. 5. Factura 25676 de 18 de septiembre de 2017. 6. Factura 25788 de 12 de octubre de 2017. 7. Factura 25819 de 19 de octubre de 2017. 8. Factura 25959 de 16 de noviembre de 2017. 9. Factura 26012 de 24 de noviembre de 2017. 10. Factura 26060 de 5 de diciembre de 2017. 11.

Factura 26172 de 12 de enero de 2018. 12. Factura 26515 de 9 de abril de 2018. 13. Factura 26682 de 15 de mayo de 2018. 14. Factura 26809 de 12 de junio de 2018. 15. Factura 26930 de 10 de julio de 2018. 16. Factura 27064 de 8 de agosto de 2018. 17. Factura 27092 de 14 de agosto de 2018. 18. Factura 27093 de 14 de agosto de 2018. 19.

Factura 27655 de 3 de diciembre de 2018. 20. Factura 28026 de 4 de marzo de 2019. 21. Factura 28027 de 4 de marzo de 2019. 22. Factura 28534 de 19 de junio de 2019. 23. Factura 28712 de 1 de agosto de 2019. 24. Factura 28794 de 22 de agosto de 2019. 25. Factura 28811 de 23 de agosto de 2019. 26. Factura 28930 de 23 de septiembre de 2019 De tales facturas las únicas que se relacionan con la venta de productos de la línea MASTER son la No. 24825 de 23 de febrero de 2017 (donde se vende un producto denominado MasterRoc) y la No. 25676 de 18 de septiembre de 2017 (que se refiere a un producto denominado Masterlife).

Todas las demás facturas se refieren a la venta de fibras metálicas o a la venta de tubos identificados con las siglas “KIMEX”, que tampoco aparecen en el listado de los Productos a los que se refiere el Contrato de Distribución No Exclusivo, como es visible en la página web antes referida. 70 https://www.master-builders-solutions.com/es-co/products/masterfiber TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 84 Lo que, permite concluir que tampoco se presentó un incumplimiento por parte de BCC al haber incluido a las sociedades integrantes del CONSORCIO CCC ITUANGO (CAMARGO CORREA y CONCONCRETO) o en último término al consorcio mismo, así como a la sociedad ESTYMA en el listado de clientes corporativos que se comunicó en la carta de 10 de septiembre de 2018.

Pues, en relación con lo primero, fuera de que no existen otros documentos o facturas en el expediente que demuestren la realización de ventas particulares a los integrantes del Consorcio; las que sí pueden consultarse, solo permiten concluir que, antes de recibir la comunicación de 10 de septiembre de 2018, CONSTRUSOL apenas había realizado, aisladamente, una operación de venta al Consorcio relativa a los productos MASTER (o BASF, en su momento); restringiendo, en lo demás, su relación con el Consorcio a la venta de otros productos que no se relacionan con el Contrato de Distribución. Por lo que ninguna afectación pudo sufrir el Distribuidor con la determinación de BCC, si se tiene en cuenta que incluso después de haber recibido la noticia de su contraparte, en nada cambio su relación prestablecida con el Consorcio, ya que hasta octubre de 2019 siguió vendiéndole las fibras metálicas a las que se hizo alusión anteriormente.

Todo lo cual es aplicable a la sociedad ESTYMA, con respecto a la cual, como se dijo, solamente se realizaron dos operaciones de compraventa de productos MASTER (o BASF), mucho antes de que BCC decidiera reservarse su atención directa. En donde tampoco puede decirse que se hayan lesionado los derechos del Distribuidor en tanto este, de todas maneras, siguió realizando ventas a ESTYMA hasta finales de 2019.

Así las cosas, no se accederá a lo solicitado en la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL de la demanda, por la senda de entender que BCC incumplió el Contrato de Distribución No Exclusivo al ampliar el listado de clientes corporativos. Pues, fuera de que dicha determinación se comunicó oportunamente en los términos de la Cláusula 3.2 del Contrato, en todo caso, se reitera, en ningún momento se extendió dicha reserva hacia clientes que pudieran considerarse consolidados por CONSTRUSOL o con respecto a los cuales este hubiera realizado significativas actividades de distribución de los Productos que fueron objeto del Contrato de Distribución no Exclusivo, de forma que pudiera entenderse que por la habitualidad de la intermediación se hubiere constituido una relación de clientela en torno a los productos químicos para la construcción de la marca Basf.

Descartado lo anterior, resta por establecer si con ocasión del denominado “Acuerdo del Mico” las partes convinieron, como pacto accesorio al contrato de distribución, causar alguna remuneración periódica a favor del Distribuidor, asunto que será tratado en otro acápite del presente Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 85 Ahora bien, en lo que tiene que ver con el incumplimiento del Contrato que alega CONSTRUSOL al decir que BCC participó en el proyecto ARKADIA, al ser convocada por AMARILO, ofertando productos y realizando ventas directas sin tener en cuenta que, por disposición contractual la atención de dicho cliente debió estar a cargo de la Convocante, considera el Tribunal que en este aspecto sí le asiste razón a CONSTRUSOL.

Lo anterior, precisamente porque, a diferencia de los clientes anteriormente referidos -con respecto a los cuales BCC se reservó de forma expresa el derecho de atenderlos directamente-, en lo que tiene que ver con la sociedad AMARILO, no se evidencia en el expediente que la Convocada le hubiera manifestado en ningún momento a CONSTRUSOL su decisión de reservarse la atención directa del mismo, mediante la inclusión en el listado respectivo.

Lo cual, según el criterio anteriormente expuesto, era lo procedente conforme lo señalado en la Cláusula 3.2 del “Contrato de Distribución No Exclusivo”. Esto, máxime cuando de parte de las Convocadas se alega, entre otras cosas, que la atención directa estaba justificada porque así lo exigía AMARILO, quien, supuestamente, solo quería entenderse con los respectivos fabricantes o proveedores de los productos71.

Lo que claramente hubiera permitido justificar la reserva del Cliente bajo razones análogas a las expresadas en la misiva de 10 de septiembre de 2018; pues, como se ha dicho, habría resultado perfectamente razonable que BCC, por razones de competencia, hubiera deseado suprimir el margen de intermediación del distribuidor, a fin de evitar que se frustrara la adjudicación del contrato al interior del proceso de selección que adelantó AMARILO, con ocasión de que este fuera captado por otras empresas productoras competidoras, que pudieran estar en capacidad de ofrecer mejores precios.

Al respecto, debe aclararse que no se considera de recibo el argumento de las Convocadas según el cual, tomando en consideración que en este caso no se habría presentado una venta directa de los productos a los que hace referencia el 71 Aspecto que parece ser cierto si se tiene en cuenta que en los términos de referencia del proceso de selección, al hacer mención de los “Aspectos Técnicos” que debían ser tenidos en cuenta por los oferentes, se especificó que: “Cada uno de los OFERENTES basados en la especificación recomendada, deberá presentar su oferta con los productos equivalentes en la marca que representa.

Con la Oferta se tendrán que entregar las fichas técnicas de los productos incluidos en la oferta y en cada uno de los APU presentados se debe poder verificar la incidencia de cada uno de estos. (…)”; por lo que, al ser BCC el representante de la marca BASF en Colombia, es dable entender que, en efecto, la invitación se le extendió únicamente a ella y no a CONSTRUSOL, quien pese a ser el distribuidor para la Zona, no ejercía de ninguna forma la representación de BCC o de la marca BASF, como, por demás, se desprende de lo establecido en la Cláusula 15.1 del Contrato, donde se estableció que “en todo momento durante el plazo de este acuerdo, EL DISTRIBUIDOR, actuará como contratista independiente y ni con la ejecución de este contrato, ni de cualquiera de sus cláusulas, se considerará como un agente o representante legal de BCC ni del Grupo BASF, ni se estimará que este contrato establece un negocio común (“joint venture”) ni una sociedad, ni dará este acuerdo a EL DISTRIBUIDOR la autoridad a concluir cualquier contrato o tomar decisiones en representación o en nombre de BCC”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 86 “Contrato de Distribución No Exclusivo” -toda vez que el objeto del Contrato suscrito con AMARILO era el suministro, aplicación y prueba de los sistemas de impermeabilización del Proyecto Arkadia-, lo anterior implicaba que el contrato recaía sobre “producto aplicado” y no sobre “producto listo para la venta”, con lo cual no resultaba en concurrencia con el objeto propio del contrato de distribución. Pues, aunque el objeto del contrato que suscribió BCC con AMARILO ciertamente tiene, en su expresión formal, un alcance o un objeto distinto al del “Contrato de Distribución No Exclusivo” (al involucrar prestaciones de hacer), no puede pasar por alto este Tribunal que, en todo caso, en el fondo igualmente suponía la enajenación o suministro de los productos químicos para la construcción cuya comercialización correspondía efectuar a CONSTRUSOL en el departamento de Antioquia, en virtud del Contrato de Distribución No Exclusivo, precisamente en lo relativo a todos aquellos clientes cuya atención directa no se hubiera reservado BCC; y que, en el fondo, CONSTRUSOL también ejercía su labor de distribución incluyendo el servicio de aplicación con el apoyo de terceros subcontratistas vinculados al efecto.

Lo anterior, puede corroborarse al examinar el contenido del contrato suscrito entre BCC y AMARILO el día 24 de enero de 2019 (en conjunto con los anexos del mismo donde se especifican los productos que serían aplicados en el proyecto Arkadia), cuyo valor inicial fue de MIL QUINIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.507.751.733), pero que posteriormente fue modificado mediante el Otrosí No. 2 del día 17 de septiembre de 2019 a MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.349.287.366).

Así, en primer lugar debe dirigirse la vista a las expresiones usadas en el contrato de obra para definir su objeto, partiendo de lo indicado en el cuadro resumen que figura al inicio del mismo, donde se especifica que el tipo de contrato era “todo costo”; lo que significa que el mismo incluía tanto el suministro de los Productos, como la posterior instalación: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 87 Así como la Cláusula SEGUNDA72, que a su turno remite al Anexo 3 del Contrato, consistente en el cronograma de las obras, donde nuevamente se especifica que el objeto del contrato, en último término, era el “suministro, aplicación y prueba de los sistemas de impermeabilización del proyecto Arkadia Centro Comercial”.

Por su parte, la Cláusula OCTAVA aclara que la expresión “suministro” estaba referida, entre otras cosas, a los Productos que serían instalados en las distintas ubicaciones de la obra, al establecerse como obligaciones de BCC, entre otras, las siguientes: OCTAVA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) 2. Ejecutar los trabajos con sus propios medios y herramientas, para lo cual deberá suministrar y contar con todos los insumos, equipos, 72 “SEGUNDA.- OBJETO Y ALCANCE DE LOS TRABAJOS.

En virtud del presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar los trabajos en favor de EL CONTRATANTE, para efectos del desarrollo y construcción del Proyecto. Los trabajos comprenden todas las obras y labores que conlleve la ejecución a cabalidad y de manera integral de los mismos, en atención a como se regulan bajo el presente Contrato y en cumplimiento del cronograma de trabajos previstos como Anexo 3 del mismo (…).

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 88 instalaciones y demás elementos necesarios para la ejecución de las actividades propias del objeto del presente Contrato.

(…) 11. De ser necesario o a solicitud de EL CONTRATANTE, entregar los ensayos y pruebas de laboratorio para comprobar la calidad de los materiales ofrecidos en la Propuesta y/o a ser utilizados en la ejecución de los Trabajos. (…) Finalmente, el “Anexo 2 del Contrato. Especificaciones Técnicas”, donde se relacionaron los materiales que serían instalados en las distintas ubicaciones de la obra, da cuenta de que el contrato recaía sobre productos de la Línea MASTER, que son los mismos productos a los que se refiere el Contrato de Distribución No Exclusivo.

Para la muestra, téngase como ejemplo de ello lo indicado en relación con los siguientes ítems: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 89 (…) Por lo que, al haberse ofertado y, en último término, vendido Productos a AMARILO dentro del marco del contrato de obra, se estima que la limitación que BCC estableció en el contrato frente a su propia capacidad para ofertar productos y realizar ventas directas sin tener en cuenta al distribuidor, estaba llamada a operar frente al proceso de selección que convocó AMARILO.

Lo anterior, se itera, precisamente porque BCC no le informó oportunamente a CONSTRUSOL que se reservaría la atención directa del Cliente; como lo hizo días antes de recibir la invitación a participar en el proceso de selección por parte de AMARILO el día 1 de octubre de 201873, esto es, cuando informó a CONSTRUSOL que se reservaría la atención de los clientes relacionados en la carta de 10 de septiembre de 2018.

Para lo cual, como es obvio, hubiera bastado que le remitiera otra comunicación dándole mayor alcance a la recién remitida. 73 Correo electrónico denominado “Invitación a licitar”, contenido en la carpeta “Correos” contenida en la carpeta relacionada con la exhibición de documentos por parte de AMARILO que a su turno está contenida en la Carpeta de Pruebas No. 4 del expediente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 90 Por los motivos anteriores, se accederá a declarar el incumplimiento de BCC en este aspecto. Ahora bien, como se indicó anteriormente, a consecuencia de dicho incumplimiento, CONSTRUSOL solicitó que le fuera reconocida la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($360.000.000) por concepto de margen de utilidad dejado de percibir con ocasión de las ventas directas realizadas por BCC en el proyecto ARKADIA, más los respectivos intereses de mora sobre esa suma desde el día 1 de enero de 2019, inclusive, hasta el día 5 de agosto de 2021 a la máxima tasa legal moratoria comercial (1.5 IBC) por valor de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MOL CUATROCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($229.528.415), para un total de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS ($589.528.415), más los intereses que se causaran desde el día 6 de agosto de 2021 hasta cuando se realizara el pago completo de la obligación. Lo anterior, sobre la base de considerar que en el proyecto ARKADIA, la sociedad BCC realizó ventas directas por un valor aproximado de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500.000.000), con respecto a los cuales el margen de utilidad debía ser del 24%, según lo manifestado en el acápite de la cuantía y el juramento estimatorio de la reforma de la demanda subsanada.

Por lo que, al haberse limitado lo pretendido a las sumas previamente señaladas, que además se reprodujeron en el juramento estimatorio, debe establecerse desde ya que, por razones de congruencia, la condena que se disponga como consecuencia del mentado incumplimiento, no podrá exceder el valor especificado por CONSTRUSOL en la formulación de la respectiva pretensión. La anterior precisión se deja expuesta atendiendo a que, al interior de este proceso, CONSTRUSOL intentó probar el daño que se le habría ocasionado con el incumplimiento, así como la cuantía del mismo, a través de un dictamen pericial en el que el resultado final de los cálculos de las “utilidades frustradas” de CONSTRUSOL arrojó un valor superior al referido en la pretensión 6.4 principal, al establecerse en la experticia el supuesto monto del daño ascendía a CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCEINTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($420.474.383).

Lo anterior, con arreglo al procedimiento que se resume a continuación. En primer lugar, señaló que a, fin de determinar las utilidades frustradas de CONSTRUSOL, era necesario obtener el “Margen de Contribución Anual” de las operaciones realizadas entre BCC y CONSTRUSOL, para los años 2017, 2018 y 2019, por separado, a fin de extraer posteriormente el “Margen de Contribución Promedio” que se aplicaría a las ventas del proyecto ARKADIA.

Para lo cual, partió de explicar que “la utilidad marginal resulta de la diferencia entre los ingresos operacionales netos totales (ventas menos las devoluciones) y los TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 91 costos y gastos variables incurridos para dichas actividades; la utilidad marginal sobre el total de las “ventas” da como resultado el Margen de Contribución que obtiene Construsol al desarrollar su actividad”.

Así las cosas, con apoyo en las facturas de venta y notas de crédito (devoluciones) que reposan en los archivos y la contabilidad de CONSTRUSOL para los años 2017 a 2019, obtuvo un resumen por mes y año de tales cifras, con lo que determinó que los ingresos netos (ventas menos devoluciones) de CONSTRUSOL por ventas de productos BASF fueron los siguientes: Luego, refiriéndose a la cuenta del inventario de CONSTRUSOL, obtuvo el Costo de la Mercancía Vendida de los artículos enajenados pertenecientes a BCC, identificando por el producto y número de las facturas el costo por el sistema de inventario permanente.

Con lo que obtuvo el siguiente resumen de Costo de la Mercancía Vendida Neta (costo variable): TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 92 Con apoyo en dicha información, calculó los márgenes brutos de las ventas de productos de BASF realizadas por CONSTRUSOL para los años 2017 a 2019, así: Tras haber obtenido los valores correspondientes a la “utilidad bruta” y a los “márgenes de contribución brutos”, se refirió a los costos y gastos variables totales de CONSTRUSOL que pudo identificar en los libros auxiliares de Contabilidad de la Convocante, en relación con las diferentes líneas de comercialización de productos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 93 Con lo cual, procedió a calcular la proporción de los costos y gastos variables antes identificados, sobre el volumen de ventas o ingresos recibidos por la compañía: Para, posteriormente, aplicar dichas proporciones de costo variable a las ventas exclusivas de productos BASF, de forma que pudiera hallarse el Costo Variable aplicable a los productos BASF vendidos por CONSTRUSOL (que posteriormente habría de ser restado a la “utilidad bruta” previamente obtenida): TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 94 Así, una vez establecidos los ingresos por ventas de productos BASF, la utilidad bruta y los costos variables aplicables a las ventas de los referidos productos, estructuró el siguiente “Estado de Costos de Propósito Especial”, que a su vez le permitió definir los márgenes de contribución históricos para los años 2017 a 2019: Con lo que, finalmente, calculó -como un promedio aritmético- el Margen de Contribución Promedio que podría usarse como dato histórico estadístico para los fines de determinar la “utilidad frustrada” por las ventas de BCC en el proyecto Arkadia, obteniendo un valor equivalente al 16.63%: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 95 Una vez obtenido ese porcentaje, se refirió a las facturas obrantes en el expediente, emitidas por la sociedad BCC a AMARILO para la construcción del centro comercial Arkadia, teniendo en cuenta tanto las que exhibió directamente BCC como las que exhibió AMARILO.

Luego de lo cual, las relacionó en una misma tabla, indicando su valor antes de IVA, al cual procedió a aplicarles el “Margen de Distribución Promedio” del 16.63%; obteniendo como resultado la suma anteriormente referida de CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCEINTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($420.474.383): Sin embargo, de cara a los resultados obtenidos por el Dictamen de CONSTRUSOL, la sociedad BCC aportó un dictamen de contradicción en el que se resaltaron las siguientes falencias sobre los cálculos efectuados en el peritaje de la contraparte, con arreglo a los cuales se obtuvo el “Margen de Contribución Promedio” que se empleó para obtener el valor recién mencionado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 96 En dicha experticia, de un lado, se llamó la atención sobre el hecho de que el “Margen de Contribución Promedio” que calculó el perito de CONSTRUSOL, se obtuvo de forma equivocada; pues, para llegar a ese valor de 16.6% el perito realizó un promedio simple y no un promedio ponderado.

Con lo que –aun dejando a un lado el tema de la omisión de los costos fijos-, el “Margen de Contribución Promedio” ya estaba sobreestimado, toda vez que omitió la consideración de los ingresos anuales sobre el margen; tal y como si para los años 2017 a 2019 Soluciones para la construcción S.A.S. hubiera mantenido siempre el mismo nivel de ingresos por venta de productos BASF, cuando en realidad ello no fue así, como puede verse al comparar los ingresos de CONSTRUSOL por venta de productos BASF para los años 2017 a 2019: Por lo que, para calcular correctamente el “Margen Operacional Promedio” de la compañía, teniendo en cuenta la disminución de las ventas año a año, señaló que lo procedente debió ser sumar los ingresos generados en los tres años (2017 a 2019), “al igual que todos los egresos operacionales de los mismos periodos, para posteriormente calcular el resultado operacional de los dos años en conjunto y finalmente el margen operacional de la compañía de acuerdo con su información histórica”.

Procedimiento que, de haber sido realizado, habría arrojado un “Margen de Contribución Promedio” equivalente a 15.93%, como se puede ver en la siguiente tabla: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 97 De otro lado, indicó que el Margen de Contribución Promedio calculado por el perito (16,63%) no consideró los costos y gastos fijos en los que incurría CONSTRUSOL al desarrollar la venta de productos BASF (alquileres, de personal, servicios públicos, entre otros); con lo que incurrió en un error en “la asignación de una normal estructura de costos y gastos, dada la representatividad de BASF en el portafolio”, que resumió en el siguiente cuadro: Pues aunque la participación en las ventas de los productos BASF viniera disminuyéndose entre 2017 y 2019, en todo caso la misma era relevante puesto que representaba más de la tercera parte de las ventas; lo que en su criterio justificaba que el cálculo del margen por venta de esos productos debiera incluir toda la estructura de costos y gastos (tanto variables como fijos).

Lo anterior, puesto que la omisión de dichas asignaciones solo podía resultar procedente cuando el rubro que se pretenda analizar no revistiera importancia para la compañía. De forma que, al haberse omitido dichos costos, el dictamen aportado por CONSTRUSOL, en el entendido del perito de contradicción, sobreestimó el “margen de contribución promedio” al establecer que esta era de 16.63% -promedio simple, cuando en realidad debió ser de 6,14% -según promedio ponderado-, como lo expuso en la siguiente tabla, teniendo en cuenta información contable de CONSTRUSOL obtenida de la empresa EMIS: Ahora bien, aplicando este margen a las ventas del proyecto Arkadia, tal y como lo hizo el perito de CONSTRUSOL, determinó la experticia de BCC que la utilidad frustrada de CONTRUSOL, calculada correctamente, debía ser de CIENTO TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 98 CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL CIENTO SEIS PESOS ($155.312.106), así: De donde, finalmente, concluyó que “[a]l calcular las supuestas utilidades frustradas en la construcción del Centro Comercial Arkadia con el margen de contribución expuesto en el dictamen, el Perito en Contradicción sobreestima el perjuicio en un 63,06% (Valor proyectado por el Perito en Contradicción COP 420 Millones Vs. COP 155 Millones proyectados ajustados por margen operacional)”.

Con respecto a lo anterior, una vez vistos los fundamentos de los dictámenes allegados por ambas partes, el Tribunal debe manifestar que encuentra razonables las observaciones expuestas en el dictamen de contradicción allegado por BCC, por lo que coincide con el perito en que los cálculos del dictamen de CONSTRUSOL sobreestimaron el monto del lucro cesante deprecado por la Convocante.

Lo anterior, de un lado, al omitir el dictamen presentado por la convocante, considerar los gastos fijos en el cálculo del “margen de contribución promedio”, los cuales debieron ser tenidos en cuenta dada la importante participación en las ventas de los productos BASF; y de otro lado, al haber omitido en el cálculo, considerar el impacto de la variación en las ventas de CONSTRUSOL que se venían presentado en los periodos que se tuvieron en cuenta para determinar el “margen de contribución promedio” (años 2017 a 2019).

Por lo que se acoge a las TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 99 consideraciones y correcciones que realiza el perito Jorge Arango Velásquez sobre los cálculos del dictamen aportado por CONSTRUSOL para cuantificar el perjuicio.

No escapa, sin embargo, al conocimiento del tribunal que los valores incluidos en las facturas emitidas por BASF con relación al proyecto ARKADIA, incorporan un monto correspondiente al servicio de instalación, que se calcula en un promedio del 42.14%, atendiendo a las proporciones entre suministro y otros rubros incorporados en los análisis de precios unitarios (APU), que fueron exhibidos por AMARILO, según se detalla en el siguiente cuadro: Ítem Valor del ítem Valor del suministro Porcentaje que representa el suministro CUBIERTAS Y TERRAZAS CON MASTERTRAFIC- 2010 T.P $ 94.451 $ 61.028 64,61% TANQUE DE AGUA GRIS CON MEMBRANA BICOMPONENTE $ 79.392 $ 49.476 62,32% TANQUE DE AGUA POTABLE CON RECUBRIMIENTO ACRILICO $ 72.073 $ 46.042 63,88% TANQUE DE AGUA RCI CON RECUBRIMIENTO ACRILICO $ 72.073 $ 46.042 63,88% TANQUE AGUA RESIDUAL CON MEMBRANA BICOMPONENTE $ 79.392 $ 49.476 62,32% TANQUE AGUA FREATICA CON MEMBRANA BICOMPONENTE $ 79.392 $ 49.476 62,32% PTAR CON MEMBRANA BICOMPONENTE $ 79.392 $ 49.476 62,32% TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 100 FOSO CON RECUBRIMIENTO ACRILICO $ 87.894 $ 57.930 65,90% CAÑUELA CON RECUBRIMIENTO ACRILICO $ 72.073 $ 46.042 63,88% CAÑUELA CON RECUBRIMIENTO ACRILICO $ 42.350 $ 21.255 50,18% CARCAMOS CON RECUBRIMIENTO ACRILICO $ 72.073 $ 46.042 63,88% MATERAS CON MASTERSEAL HLM 5000 RG $ 63.534 $ 33.259 52,34% AREAS HUMEDAS CON RECUBRIMIENTO CEMENTICIO $ 36.752 $ 10.428 28,37% FACHADAS EN PORCELANATO CON POLIURETANO $ 70.437 $ 33.162 47,08% FACHADAS MURO VERDE CON POLIURETANO $ 70.437 $ 33.162 47,08% FACHADAS EN MAMPOSTERIA CON HIDROFUGO $ 50.950 $ 12.675 24,87% FACHADAS BLOQUE DE CONCRETO CON POLIURETANO $ 70.437 $ 33.162 47,08% FACHADAS EN PARED DE AGUA CON POLIURETANO $ 70.437 $ 33.162 47,08% FACHADAS EN PIEDRA VOLCANICA CON POLIURETANO $ 70.437 $ 33.162 47,08% TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 101 RAMPA Y AREAS CON MANEJO DE ACPM CON MASTERTRAFIC- 2010 T.V. $ 130.801 $ 93.207 71,25% FACHADAS EN CINEMAS CON POLIURETANO $ 70.437 $ 33.162 47,08% AREAS CON MANEJO DE ACPM CON MASTERTRAFIC- 2010 T.V. $ 130.801 $ 93.207 71,25% TOTAL $ 1.666.015 $ 964.033 57,86% La condena entonces será dispuesta por el referido porcentaje aplicado al valor resultante del cálculo incluido en el dictamen de contracción. En consecuencia, al estar acreditado que existió un incumplimiento del Contrato suscrito entre las partes, y al haber realizado BCC ventas directas en el proyecto Arkadia, sin haber manifestado a CONSTRUSOL su previa determinación de reservase la atención directa del cliente; y en consecuencia, al haberse frustrado el derecho del Distribuidor a percibir el margen de utilidad equivalente al 6.14% del valor de las ventas -en lo que corresponde a suministro- que, de otra manera, le hubiera correspondido, accederá el Tribunal a declarar la prosperidad de la pretensión 6.4 y la prosperidad parcial de la pretensión SÉPTIMA PRINCIPAL.

Lo anterior, bajo el entendido de que la condena en contra de la cesionaria MBS se limitará al monto de OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($89.863.584,50), correspondiente al 57,86% del valor establecido a partir en el dictamen pericial aportado por la Convocada BCC; y no por el valor expresado por CONSTRUSOL en las mentadas pretensiones o en el juramento estimatorio.

De igual manera, se precisa que no se condenará al pago de intereses de mora sobre la suma anteriormente referida, por no considerarse procedente en atención a que el monto de la misma no había sido antes definido, y en consecuencia no puede considerarse que exista mora sobre el pago de una deuda cuyo valor se desconoce, como ha señalado reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia74.

Sin embargo, se aplicará la correspondiente corrección monetaria sobre el monto total a partir del vencimiento de la última de las facturas, considerando el plazo para 74 Sentencias de 29 de septiembre de 1984 y de 10 de junio de 1995. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 102 el pago establecido en el mismo contrato celebrado entre BCC y AMARILO, que en el numeral 1º de su Cláusula NOVENA, establece: “NOVENA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE.

Con ocasión de la suscripción del presente Contrato y en desarrollo del mismo, además de las previstas en otros apartes de este Contrato, EL CONTRATANTE adquiere las siguiente obligaciones: 1. Pagar a EL CONTRATISTA el valor de las Actas de Avance dentro de los (30) días calendario siguientes a la presentación de la respectiva factura a ser emitida por EL CONTRATISTA, de acuerdo con el cronograma de pagos de EL CONTRATANTE y según lo establecido en la cláusula SEXTA de este Contrato”.

El cálculo de la corrección, hasta septiembre de 2022, arroja el monto de CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS M/L ($ 104.982.103).75 La aplicación oficiosa de la corrección monetaria por parte de los operadores judiciales, encuentra respaldo en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia76, que el efecto ha señalado: “6.- Pese a que en el libelo no fue solicitado de manera expresa el reconocimiento de la corrección monetaria, respecto de la cuantía del daño resarcible, se entiende pedida en forma implícita, porque contrario a como se había sostenido, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda no aplica como una especie del perjuicio, sino que obedece a la variación externa de una misma obligación, debido al envilecimiento periódico de las economías afectadas por el fenómeno de la inflación. 6.1.- En palabras de la Corte, la “(…) pérdida del poder adquisitivo del dinero no calificaba como un arquetípico daño, como quiera que, de un lado, se trataba de un fenómeno que obedecía más a las circunstancias económicas -específicamente monetarias- que se presentaban en una sociedad en un determinado tiempo, que a una consecuencia vinculada a la infracción del deber de prestación por parte del deudor; y de la otra, porque su reconocimiento incidía en la determinación real de la cuantía de los perjuicios a indemnizar, pero no en el aspecto cualitativo de los mismos, dado que no había allí, en puridad, ningún bien jurídico del patrimonio del acreedor que hubiere sufrido lesión por causa de la conducta dañina del deudor”.

Si la actualización del signo monetario tiene su fundamento, al decir de la Sala, en principios “(…) como el de la inequidad, el de la plenitud del pago o 75 Índice inicial Julio de 2020 (104.97). Índice final (septiembre de 2022) 122.63. Fuente Dane https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc 76 CSJ, Sala de Casación Civil Sentencia SC 5366 de 5 de mayo de 2014, M.P Luis Armando Tolosa.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 103 el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales”, la indemnización del perjuicio no quedaría cabalmente cumplida cuando se hace en dinero histórico.

De ahí que su reconocimiento no implica introducir de oficio una pretensión al demandante, sino que se encuentra ínsita o implícita en la súplica resarcitoria, en sí misma considerada, debido a que se le fulmina actualizada y evita con ello que el pago nominal enriquezca injustamente a una de las partes de la relación sustancial en perjuicio de la otra.

La indexación, por lo tanto, se impone inclusive de oficio, porque como tiene sentado la Corte, esa “(…) condena en términos reales, en principio no significa acceder inconsultamente a una pretensión ajena a los lindes de la demanda, sino que (…) representa juzgar un factor inherente a la pretensión”, de ahí que así el demandante no la hubiere pedido, el “juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”.

Como quiera que la demandada BCC propuso la excepción de compensación, que respaldó mediante la presentación del correspondiente juramento estimatorio, el cual no fuera objetado dentro del término del traslado de las excepciones de mérito por la convocante, en principio, el Tribunal habría de tener por establecido el monto aducido en el citado juramento, de conformidad con la preceptiva que establece el inciso 1º del artículo 206 del CGP.

Sin embargo, advierte el Tribunal dos circunstancias que resultan relevantes a los efectos de dar al traste con la excepción referida. En primer lugar es claro que BCC cedió su posición contractual el 1º de julio de 2020 -por escritura pública 560 de la Notaría 47 de Bogotá-; y que en la misma fecha -mediante documento denominado “CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS CELEBRADO ENTRE BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. Y MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S.”-, cedió las mismas facturas que fueron listadas en el juramento estimatorio.

Adicionalmente, al haber estimado el Tribunal que la referida cesión de posición contractual, liberó a BCC de responsabilidad con respecto a las obligaciones emanadas del contrato, la condena a que se hizo referencia no se dictará en contra de esta compañía. Como quiera que la compensación judicial aprecia la existencia recíproca de deudas líquidas al momento de la sentencia -el laudo en este caso-, no existe obligación alguna a cargo de BCC que pudiera dar lugar a este modo particular de extinción de las obligaciones, pues a la fecha de la presente providencia, la convocada referida no es ni deudor ni acreedor de la convocante.

No está por demás resaltar que MBS no propuso la excepción de compensación, y que el artículo 282 ídem inciso 1º, no permite la declaración oficiosa. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 104 Pasando a otro aspecto, también debe señalar el Tribunal que accederá a declarar el incumplimiento, por parte de BCC, de lo establecido en la Cláusula 3.3 del Contrato de Distribución No Exclusivo, con arreglo a la cual no era viable que el Distribuido contratara a otro Distribuidor mientras que de parte de CONSTRUSOL no se presentara un grave y reiterado incumplimiento de las obligaciones atinentes a la presentación de informes y presupuestos de que trata la cláusula 5ª del Contrato, o bien, reiteradas quejas por parte de los clientes.

Lo anterior, precisamente porque está acreditado que, por lo menos desde febrero del año 2018 BCC estableció una relación comercial con la actualmente denominada COMPAÑÍA SOLUTO S.A.S. (anteriormente, COMERCIALIZADORA INTOOLS, según consta en su certificado de existencia y representación77), a quien le vendía directamente los Productos Químicos para la Construcción cuya distribución había sido encomendada a CONSTRUSOL.

Lo anterior, de un lado, con fundamento en las pruebas aportadas por la sociedad BCC en su exhibición de documentos, donde, de un lado, se acompañó un archivo en formato EXCEL denominado “BASE CONSTRUCCIÓN” en el que se relacionó un extenso listado de facturas de venta (más de 290 entradas) que datan desde el día 2 de febrero de 2018 –cuando SOLUTO actuaba bajo la denominación COMERCIALIZADORA INTOOLS- hasta el día 24 de junio de 2020; de las cuales, es posible evidenciar la presencia en el expediente de las siguientes 141 facturas de venta: CLIENTE FECHA DOCUMENTO REFERENCIA COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 7/02/2018 3030276699 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 9/03/2018 3030277905 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 27/03/2018 3030278571 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 27/03/2018 3030278570 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 27/03/2018 3030278569 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 27/03/2018 3030278568 77 Documento “PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA Excepto 10D”, contenida en la Carpeta de PRUEBAS 1, correspondiente a las pruebas aportadas en la demanda inicial por la sociedad Convocante, donde a pág. 81 consta “QUE LA PERSONA JURÍDICA HA TENIDO LOS SIGUIENTES NOMBRES O RAZONES SOCIALES (…) 2) COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S. Actual.) COMPAÑIA SOLUTO S.A.S.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 105 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 12/04/2018 3030279112 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 16/04/2018 3030279195 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 24/04/2018 3030279567 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 16/05/2018 3030280485 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 16/05/2018 3030280484 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 16/05/2018 3030280483 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 17/05/2018 3030280591 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 29/05/2018 3030281116 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 25/06/2018 3030282180 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 29/06/2018 3030282366 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 5/07/2018 3030282510 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 13/07/2018 3030282822 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 13/07/2018 3030282821 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 8/08/2018 3030283692 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 15/08/2018 3030283922 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 15/08/2018 3030283921 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 15/08/2018 3030283920 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 29/08/2018 3030284462 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 29/08/2018 3030284461 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 29/08/2018 3030284460 COMPAÑÍA SOLUTO 26/12/2018 3030401544 COMPAÑÍA SOLUTO 26/12/2018 3030401543 COMPAÑÍA SOLUTO 27/12/2018 3030401570 COMPAÑÍA SOLUTO 27/12/2018 3030401569 COMPAÑÍA SOLUTO 16/01/2019 3030402040 COMPAÑÍA SOLUTO 17/01/2019 3030402078 COMPAÑÍA SOLUTO 22/01/2019 3030402185 COMPAÑÍA SOLUTO 11/02/2019 3030402926 COMPAÑÍA SOLUTO 11/02/2019 3030402925 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 106 COMPAÑÍA SOLUTO 14/03/2019 3030404294 COMPAÑÍA SOLUTO 14/03/2019 3030404293 COMPAÑÍA SOLUTO 14/03/2019 3030404267 COMPAÑÍA SOLUTO 14/03/2019 3030404266 COMPAÑÍA SOLUTO 15/03/2019 3030404366 COMPAÑÍA SOLUTO 15/03/2019 3030404365 COMPAÑÍA SOLUTO 27/03/2019 3030404732 COMPAÑÍA SOLUTO 27/03/2019 3030404731 COMPAÑÍA SOLUTO 27/03/2019 3030404730 COMPAÑÍA SOLUTO 4/04/2019 3030405088 COMPAÑÍA SOLUTO 4/04/2019 3030405086 COMPAÑÍA SOLUTO 9/04/2019 3030405219 COMPAÑÍA SOLUTO 9/04/2019 3030405208 COMPAÑÍA SOLUTO 9/04/2019 3030405207 COMPAÑÍA SOLUTO 9/04/2019 3030405206 COMPAÑÍA SOLUTO 15/04/2019 3030405562 COMPAÑÍA SOLUTO 15/04/2019 3030405561 COMPAÑÍA SOLUTO 3/05/2019 3030406132 COMPAÑÍA SOLUTO 3/05/2019 3030406131 COMPAÑÍA SOLUTO 8/05/2019 3030406309 COMPAÑÍA SOLUTO 8/05/2019 3030406308 COMPAÑÍA SOLUTO 17/05/2019 3030406741 COMPAÑÍA SOLUTO 17/05/2019 3030406739 COMPAÑÍA SOLUTO 24/05/2019 3030407046 COMPAÑÍA SOLUTO 11/06/2019 3030407669 COMPAÑÍA SOLUTO 14/06/2019 3030407818 COMPAÑÍA SOLUTO 14/06/2019 3030407816 COMPAÑÍA SOLUTO 14/06/2019 3030407815 COMPAÑÍA SOLUTO 14/06/2019 3030407814 COMPAÑÍA SOLUTO 14/06/2019 3030407813 COMPAÑÍA SOLUTO 20/06/2019 3030408009 COMPAÑÍA SOLUTO 20/06/2019 3030408008 COMPAÑÍA SOLUTO 20/06/2019 3030408007 COMPAÑÍA SOLUTO 20/06/2019 3030408006 COMPAÑÍA SOLUTO 20/06/2019 3030408005 COMPAÑÍA SOLUTO 20/06/2019 3030408004 COMPAÑÍA SOLUTO 26/06/2019 3030408224 COMPAÑÍA SOLUTO 26/06/2019 3030408223 COMPAÑÍA SOLUTO 5/07/2019 3030408573 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 107 COMPAÑÍA SOLUTO 5/07/2019 3030408572 COMPAÑÍA SOLUTO 5/07/2019 3030408571 COMPAÑÍA SOLUTO 5/07/2019 3030408570 COMPAÑÍA SOLUTO 12/07/2019 3030408846 COMPAÑÍA SOLUTO 12/07/2019 3030408845 COMPAÑÍA SOLUTO 8/08/2019 3030410047 COMPAÑÍA SOLUTO 8/08/2019 3030410046 COMPAÑÍA SOLUTO 8/08/2019 3030410017 COMPAÑÍA SOLUTO 8/08/2019 3030410016 COMPAÑÍA SOLUTO 8/08/2019 3030410015 COMPAÑÍA SOLUTO 8/08/2019 3030410014 COMPAÑÍA SOLUTO 15/08/2019 3030410345 COMPAÑÍA SOLUTO 15/08/2019 3030410344 COMPAÑÍA SOLUTO 15/08/2019 3030410343 COMPAÑÍA SOLUTO 27/08/2019 3030410743 COMPAÑÍA SOLUTO 4/09/2019 3030411078 COMPAÑÍA SOLUTO 4/09/2019 3030411077 COMPAÑÍA SOLUTO 4/09/2019 3030411076 COMPAÑÍA SOLUTO 4/09/2019 3030411075 COMPAÑÍA SOLUTO 4/09/2019 3030411074 COMPAÑÍA SOLUTO 9/09/2019 3030411322 COMPAÑÍA SOLUTO 9/09/2019 3030411321 COMPAÑÍA SOLUTO 16/09/2019 3030411588 COMPAÑÍA SOLUTO 18/09/2019 3030411688 COMPAÑÍA SOLUTO 18/09/2019 3030411686 COMPAÑÍA SOLUTO 18/09/2019 3030411674 COMPAÑÍA SOLUTO 18/09/2019 3030411673 COMPAÑÍA SOLUTO 30/09/2019 3030412206 COMPAÑÍA SOLUTO 3/10/2019 3030412381 COMPAÑÍA SOLUTO 3/10/2019 3030412380 COMPAÑÍA SOLUTO 3/10/2019 3030412379 COMPAÑÍA SOLUTO 10/10/2019 3030412680 COMPAÑÍA SOLUTO 15/10/2019 3030412754 COMPAÑÍA SOLUTO 15/10/2019 3030412753 COMPAÑÍA SOLUTO 15/10/2019 3030412752 COMPAÑÍA SOLUTO 23/10/2019 3030413179 COMPAÑÍA SOLUTO 23/10/2019 3030413178 COMPAÑÍA SOLUTO 25/10/2019 3030413321 COMPAÑÍA SOLUTO 31/10/2019 3030413581 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 108 COMPAÑÍA SOLUTO 31/10/2019 3030413580 COMPAÑÍA SOLUTO 31/10/2019 3030413579 COMPAÑÍA SOLUTO 6/11/2019 3030413799 COMPAÑÍA SOLUTO 6/11/2019 3030413798 COMPAÑÍA SOLUTO 8/11/2019 3030413919 COMPAÑÍA SOLUTO 14/11/2019 3030414126 COMPAÑÍA SOLUTO 14/11/2019 3030414125 COMPAÑÍA SOLUTO 14/11/2019 3030414124 COMPAÑÍA SOLUTO 14/11/2019 3030414123 COMPAÑÍA SOLUTO 19/11/2019 3030414340 COMPAÑÍA SOLUTO 25/11/2019 3030414568 COMPAÑÍA SOLUTO 29/11/2019 3030414809 COMPAÑÍA SOLUTO 29/11/2019 3030414808 COMPAÑÍA SOLUTO 29/11/2019 3030414807 COMPAÑÍA SOLUTO 13/01/2020 441572 COMPAÑÍA SOLUTO 13/01/2020 441571 COMPAÑÍA SOLUTO 30/01/2020 442310 COMPAÑÍA SOLUTO 7/02/2020 442686 COMPAÑÍA SOLUTO 7/02/2020 442685 COMPAÑÍA SOLUTO 7/02/2020 442684 COMPAÑÍA SOLUTO 14/02/2020 443067 COMPAÑÍA SOLUTO 18/02/2020 443250 COMPAÑÍA SOLUTO 25/02/2020 443511 COMPAÑÍA SOLUTO 25/02/2020 443502 COMPAÑÍA SOLUTO 18/03/2020 444616 COMPAÑÍA SOLUTO 18/03/2020 444615 COMPAÑÍA SOLUTO 18/03/2020 444614 COMPAÑÍA SOLUTO 4/06/2020 447194 Así como distintos documentos que dan cuenta de algunos despachos de los productos relacionados en aquellas, con destino a la COMERCIALIZADORA INTOOLS o COMPAÑÍA SOLUTO en los municipios de Envigado y Sabaneta (Antioquia): CLIENTE FECHA DOCUMENTO REFERENCIA COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 5/03/2018 7661221715 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 109 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 16/03/2018 7661222349 COMERCIALIZADORA INTOOLS S.A.S 6/09/2018 7661229370 COMPAÑÍA SOLUTO 29/01/2019 7661234926 COMPAÑÍA SOLUTO 29/01/2019 7661234965 COMPAÑÍA SOLUTO 30/01/2019 7661235005 COMPAÑÍA SOLUTO 30/01/2019 7661235016 COMPAÑÍA SOLUTO 5/02/2019 7661235214 COMPAÑÍA SOLUTO 5/02/2019 7661235191 COMPAÑÍA SOLUTO 25/02/2019 7661236145 COMPAÑÍA SOLUTO 25/02/2019 7661236146 COMPAÑÍA SOLUTO 25/02/2019 7661236147 COMPAÑÍA SOLUTO 26/02/2019 7661236167 COMPAÑÍA SOLUTO 26/02/2019 7661236171 COMPAÑÍA SOLUTO 13/03/2019 7661236935 COMPAÑÍA SOLUTO 13/03/2019 7661236966 COMPAÑÍA SOLUTO 22/03/2019 7661237341 COMPAÑÍA SOLUTO 10/04/2019 7661238187 COMPAÑÍA SOLUTO 16/04/2019 7661238503 COMPAÑÍA SOLUTO 16/04/2019 7661238504 COMPAÑÍA SOLUTO 16/04/2019 7661238517 COMPAÑÍA SOLUTO 24/04/2019 7661238780 COMPAÑÍA SOLUTO 24/04/2019 7661238781 COMPAÑÍA SOLUTO 24/04/2019 7661238783 COMPAÑÍA SOLUTO 7/06/2019 7661240745 COMPAÑÍA SOLUTO 7/06/2019 7661240760 COMPAÑÍA SOLUTO 17/07/2019 7661242510 COMPAÑÍA SOLUTO 17/07/2019 7661242511 COMPAÑÍA SOLUTO 17/07/2019 7661242512 COMPAÑÍA SOLUTO 17/07/2019 7661242513 COMPAÑÍA SOLUTO 21/08/2019 7661244291 COMPAÑÍA SOLUTO 21/08/2019 7661244274 Documentos en los que reiteradamente se relacionaron productos que hoy en día son comercializados por la Cesionaria MBS, como puede verificarse en su página web, identificados en las facturas y/o despachos como “Ucrete”, “MSeal”, “MTop”, MKure”, “MFlow”, MEmaco”, MGlenium”, M”Protect”, “MBrace”, “MInject”, “MFinish” (siendo así que muchos de estos productos son referidos en facturas y correos electrónicos cruzados entre BCC y CONSTRUSOL); y por lo tanto, precisamente TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 110 aquellos cuya comercialización estaba encomendada a CONSTRUSOL a lo largo de todos los periodos anteriormente referidos.

Lo que desvirtúa la afirmación de la demandante en el sentido que de que la compañía SOLUTO tan solo prestaba servicios como aplicador de los productos, cuando lo cierto es que de manera reiterada este adquiría directamente de parte de BCC Productos Químicos para la Construcción que, de otra manera, hubieran tenido que serle vendidos por CONSTRUSOL.

De otro lado, también obran en el expediente distintas manifestaciones de los funcionarios de BCC, en vigencia del Contrato de Distribución No Exclusivo, que con toda claridad permiten evidenciar que la compra de esos productos por parte de SOLUTO estaba referida a su labor como distribuidor de la Convocada78, de manera paralela a la ejecución del Contrato por parte de la Convocante.

Así, por ejemplo, se desprende de los siguientes extractos de algunas cadenas de correos electrónicos que aportó la sociedad MBS al contestar la demanda de CONSTRUSOL79. 78 Lo cual no riñe con la actividad principal desarrollada por esta empresa, conforme puede apreciarse en su Certificado de Existencia y Representación, donde consta: “ACTIVIDAD PRINCIPAL: G4663 - COMERCIO AL POR MAYOR DE MATERIALES DE CONSTRUCCION, ARTICULOS DE FERRETERIA, PINTURAS, PRODUCTOS DE VIDRIO, EQUIPO Y MATERIALES DE FONTANERIA Y CALEFACCION”.

Y como puede extraerse de la definición de su objeto social: “LA SOCIEDAD TENDRÁ COMO OBJETO PRINCIPAL LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES: COMERCIO AL POR MAYOR DE OTROS TIPOS DE MAQUINARIA Y EQUIPO N.C.P. Y EL COMERCIO AL POR MAYOR DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, PINTURAS, PRODUCTOS DE VIDRIO, EQUIPO Y MATERIALES DE FONTANERÍA CALEFACCIÓN. LA DISTRIBUCIÓN DE ARTÍCULOS DE ESTA NATURALEZA.

LA IMPORTACIÓN O EXPORTACIÓN DE MERCANCÍAS O MATERIAS PRIMAS DE LA MISMA NATURALEZA, PRODUCIDAS POR CASAS NACIONALES O EXTRANJERAS. LA MANUFACTURA, TRANSFORMACIÓN PRODUCCIÓN DE PRODUCTOS QUÍMICOS PARA PRODUCTOS DESTINADOS A LA INDUSTRIA Y CONSTRUCCIÓN. LA PRESTACIÓN DE TODA CLASE DE SERVICIOS TÉCNICOS Y PROFESIONALES Y OTRAS ACTIVIDADES ESPECIALIZADAS PARA LA CONSTRUCCIÓN, RESTAURACIÓN, REMODELACIÓN Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL Y DE EDIFICIOS Y OBRAS DE INGENIERÍA CIVIL.

PARA LA REALIZACIÓN DE SU OBJETO SOCIAL PODRÁ REPRESENTAR FÁBRICAS, PRODUCTORES O DISTRIBUIDORES DE MERCANCÍAS Y MATERIAS PRIMAS DE PROCEDENCIA NACIONAL O EXTRANJERA. EN GENERAL EMPRENDER, DESARROLLAR Y LLEVAR A CABO CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD COMERCIAL, QUE DE CUALQUIER FORMA ESTÉN RELACIONADAS CON LAS LABORES COMERCIALES Y SERVICIOS ARRIBA DESCRITOS, MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN ESPECIALIZADO DE MAQUINARIA Y EQUIPO;

MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN DE OTROS TIPOS DE EQUIPOS Y SUS COMPONENTES N.C.P.; OTRAS ACTIVIDADES ESPECIALIZADAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS Y OBRAS DE INGENIERÍA CIVIL; COMERCIO AL POR MAYOR DE OTROS PRODUCTOS N.C.P.; COMERCIO AL POR MENOR DE ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, PINTURAS Y PRODUCTOS DE VIDRIO EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS.” 79 Las cuales pueden consultarse, en su orden, a partir de la página 188 y hasta la página 195 del Documento denominado “02_Contestacion_MASTER_20210709” que obra en la carpeta Pruebas No.

2. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 111 Siguiendo el orden en el que aparecen en el expediente, se tiene el correo de 10 de mayo de 2021, remitido por Catalina Arias Peralta (analista de administración y ventas de MBS), dirigido a Lucía Elena Pérez, con asunto “Creación & Listas de precios SOLUTO 2018-2019”, donde se dejó dicho: “Adjunto evidencia de la[s] diferente[s] listas de precios que ha tenido Soluto desde que fue creado como cliente. 1.

La creación de Soluto como cliente, fue en enero de 2018, para ese momento su razón social era Comercializadora Intools. Fue creado con lista de aplicador. 2. En agosto de 2018, Soluto pasó a tener lista de precios como Distribuidor Regional, dado su crecimiento en ventas. 3. Hasta en julio de 2019, Soluto pasó a tener lista de precios de Distribuidor Master”.

Luego, el correo de 22 de abril de 2019, dirigido por Catalina Arias Peralta (que para ese entonces desempeñaba el cargo de Analista Administrativa de BCC) a Luz Adriana Martínez y otros, con asunto “Segmentación Clientes EBC 2019*** Importancia Alta”, donde se indicó: “Les comparto la segmentación de clientes actualizada, por favor tener en cuenta que conforme a esta segmentación, se cargarán las listas de precios, por favor revísenla y si requieren algún cambio o reasignación de Categoría, por favor consultarlo con Ángela y Juan y mantenerme al tanto para cargar la lista que corresponda”.

En el cual, posteriormente, se dejó expuesta una tabla donde se discriminan los clientes que recibían precios de “Distribuidores Master” –como CONSTRUSOL-, “Distribuidores Regionales” y “Aplicadores”; en la que consta que en vigencia del Contrato de Distribución No Exclusivo, para julio de 2019, SOLUTO estaba incluido en la lista de “Distribuidores Regionales”, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 112 Posteriormente, puede apreciarse el correo de 12 de julio de 2019, remitido por Luz Adriana Martínez (Representante Técnico EB Colombia Químicos para la Construcción) en el que le comunica a Catalina Arias Peralta que de parte Ángela María Botero (Gerente de Ventas EB), ya se había autorizado (mediante correo del mismo día) cambiar a SOLUTO a la lista de Distribuidores Master.

Lo anterior, luego de que Luz Adriana Martínez le hubiera manifestado a esta última lo siguiente, mediante correo de 11 de julio de 2020, con asunto “Precios Soluto”: “Hola Ángela como estas? De acuerdo a los resultados obtenidos con soluto y para ser más competitivos en el mercado, es posible cambiarle la lista a precios Master. Ya el cliente adquirió bodega grande y fuerza de venta.

Buen día y en espera de tus comentarios”. Y finalmente la cadena correos de 31 de julio de 2018 a 14 de agosto de 2018, que da cuenta del momento en que se determinó cambiar los precios que se le ofrecían a SOLUTO –en ese entonces denominada COMERCIALIZADORA INTOOLS-, como “Aplicador”, a “Distribuidor Regional”; en donde expresamente se afirmó que eso se hacía a partir de lo conversado en otro momento, cuando se habría determinado que CONSTRUSOL ya no tendría exclusividad en la zona.

Lo que despeja cualquier duda en torno a que la relación que se gestó entre SOLUTO y BCC fue como Distribuidor y Distribuido de los mismos productos que comercializaba CONSTRUSOL en la zona definida en el Contrato. Así, en el correo de 31 de julio de 2018, remitido por Luz Adriana Martínez a Juan Guillermo Sierra Rodríguez y Ángela María Botero, expresamente se dejó expuesta la siguiente solicitud (que posteriormente sería aprobada por los dos destinarios antes mencionados, respectivamente, en correos de 13 y 14 de agosto de 2018): TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 113 “Solicito Autorización para cambiarle al cliente Comercializadora Intools los precios de aplicador a distribuidor Regional de acuerdo a lo conversado (ya la zona no va a ser exclusiva de Construsol) y teniendo en cuenta el crecimiento y los resultados que ha mostrado en la zona en tan corto tiempo.

Comparándolo con las compras de los otros distribuidores regionales, tiene actualmente un promedio superior de compra”. Correo al que, al parecer, se acompañó un “Formulario de Vinculación y/o Actualización de Clientes”, que aunque parece estar incompleto, permite apreciar, de un lado, que en el mismo se respondió el siguiente interrogante, dirigido únicamente para el “Distribuidor y/o Agente Comercial”: Y, en segundo lugar, que el mismo fue suscrito el día 24 de enero de 2018 por “Andrés F. Vásquez”, identificado con cédula 8.163.202, en calidad de “Representante Legal” de INTOOLS: Persona que, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación de SOLUTO, era su representante legal principal, como puede apreciarse en este extracto: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 114 De manera pues que se encuentra suficientemente establecido, que existió un Distribuidor paralelo a CONSTRUSOL en épocas anteriores a la terminación del Contrato de Distribución No Exclusivo, puesto que a lo largo de todo el 2018, 2019 y, en lo que puede apreciarse, en adelante del 2020, SOLUTO también adquirió y revendió los productos de BCC y no solo tuvo tratamiento sino que además actúo como distribuidor en la Zona designada en el Contrato para el ejercicio de las labores de distribución de la Convocante.

Lo anterior, tras haber sido evaluado por su fuerza de ventas, por la capacidad de sus bodegas, por su crecimiento y resultado en ventas, etc., que son aspectos que claramente resultan relevantes en el marco de un contrato de larga duración como el de distribución. Sin que sea de recibo el argumento de ambas Convocadas según el cual la contratación de otro Distribuidor siempre estuvo amparada por la Cláusula 3.1 del Contrato –donde se estableció que el derecho del Distribuidor no sería exclusivo-, por las razones expuestas al analizar el Clausulado del Contrato, y en donde se concluyó que entre las partes evidentemente se determinó, aunque condicionadamente, que CONSTRUSOL sería el único distribuidor en la Zona, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.3 del Contrato de Distribución No Exclusivo.

Y asimismo, sin que pueda aceptarse que la designación de SOLUTO en cualquier caso era factible en tiempos del Contrato, con ocasión de la supuesta mora en la que incurrió CONSTRUSOL frente al pago de ciertos pedidos (excepción de contrato no cumplido) que, por el mismo motivo, no le fueron despachados posteriormente en tiempos de pandemia –aspecto que se analiza en otro apartado de este Laudo-.

Lo anterior, puesto que, de un lado, aun de haberse presentado ese incumplimiento, el mismo evidentemente fue muy posterior a la vinculación de SOLUTO como distribuidor. Y de otro, toda vez que los únicos motivos que habilitaban a BCC para contratar con terceros Distribuidores, eran los especificados en la Cláusula 3.3, esto es: un grave y reiterado incumplimiento de las obligaciones de presentar los informes y presupuestos de que trata la Cláusula 5ª y/o la existencia de reiteradas quejas por parte de los Clientes; causales cuya ocurrencia no fue demostrada de ninguna forma en el presente proceso.

Por lo que, como se indicó, se accederá a declarar la prosperidad de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL de la demanda, en el sentido de que TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 115 efectivamente BCC incumplió el Contrato de Distribución No Exclusivo.

Sin que sea procedente ninguna condena por este motivo, habida cuenta de que la misma no fue solicitada en las pretensiones del libelo.

6.2.3. SOBRE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO En orden a establecer las peticiones de la demanda integrada, así como la contestación a la misma y los medios de defensa propuestos por las partes convocadas, en cuanto tienen relación con la terminación o no del contrato de distribución, resulta necesario, en primer término, traer a colación tales aspectos.

SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., -CONSTRUSOL interpuso demanda arbitral contra las sociedades BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. En relación con la terminación del contrato, la Convocante pretende: En la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: “Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., era contratante incumplido cuando comunicó el preaviso de terminación, en consecuencia, se declare que dicho aviso no surtió efecto entre las partes”.

(pág.41 de la demanda). En la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: “Se ordene la terminación del contrato de distribución no exclusivo” (pág.41 de la demanda). En la PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: “Se declare que la fecha de terminación efectiva del contrato para efectos de la liquidación de las indemnizaciones a que la convocante tiene derecho, es la de emisión del Laudo Arbitral que ordene su terminación” (pág.41 de la demanda reformada).

Como hechos fundamento de sus pretensiones la convocante, en compendio, dijo: Que el 4 de mayo BASF remitió comunicación a CONSTRUSOL, donde le informaba que de conformidad con la cláusula 12.1 del contrato, preavisaba la terminación del contrato, con antelación de 180 días. Que el 12 de mayo de 2020, CONSTRUSOL respondió, la comunicación anterior en la cual le dijo que no daba efectos al preaviso porque BASF tenía TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 116 y tiene obligaciones en mora, para con CONSTRUSOL y que el contratante incumplido no puede dar fin al contrato, pues, sería contrario al equilibrio contractual y a la autonomía de la voluntad en los contratos conmutativos.

Que mientras BASF, no esté al día, CONSTRUSOL no está obligada a iniciar el conteo del término del preaviso. Que de acuerdo con el contrato cuando se haga el preaviso es “regla de ley” que BASF efectúe los despachos correspondientes a los pedidos de CONSTRUSOL hasta antes de la expiración del contrato, que cumpla todos los deberes y obligaciones para que CONSTRUSOL pueda prestar un servicio postventa en relación con los pedidos; que se respete la exclusividad de CONSTRUSOL y que se abstenga de incurrir en conducta violatoria de la ley 256 de 1996, como la presentación de nuevos distribuidores a los clientes antes de que expire el contrato, visitas a obras atendidas por CONSTRUSOL, no capacitar a nuevos vendedores o agentes mientras no finalice el contrato.

El 1 de junio de 2020, CONSTRUSOL, complementó la comunicación anterior en la cual puso de presente que los pedidos que no han sido despachados por bloqueo de cartera causan perjuicios por lucro cesante y deja de percibir $49.528.033; que la ruptura de facto del contrato legitima para obtener indemnización por lucro cesante que asciende a $357.951.819; perjuicios en el inventario sin rotación por $43.674.700; que reclama daños relacionados en dicha comunicación por $1.148.354.552.

En su alegato de conclusión reiteró los hechos de la demanda, dijo que el contrato sólo terminaría cuando así lo decrete el Tribunal. Agrega que las reflexiones hechas estructuran la excepción de contrato no cumplido. BASF, como Convocada, descorrió el traslado de la demanda, en cuanto a la terminación del contrato, así: Se opuso expresamente a las pretensiones tercera principal y su consecuencial, así como a la pretensión cuarta.

Para sustentar su oposición dice que nunca incumplió el contrato de distribución, en consecuencia, se encontraba facultada para hacer el preaviso de terminación; que el aviso de terminación se hizo con base en la cláusula 12.1, con 180 días de antelación, sin que por ello se causara indemnización alguna, ni tuviera que invocar motivo para terminarlo; que el contrato de distribución terminó el 6 de noviembre de 2020, de acuerdo con el preaviso de 22 de abril, recibido por CONSTRUSOL el 4 de mayo de 2020; que CONSTRUSOL nunca tuvo un derecho exclusivo de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 117 distribución, como se pactó en el contrato; que BASF no fue informada del inicio de un trámite de conciliación, pero que en todo caso ello no impedía la terminación del contrato; que la no entrega de los pedidos a los que se refiere la Convocante se debió a la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19; rechazó los perjuicios y responsabilidades atribuidos por CONSTRUSOL, debido a que el bloqueo de cartera sólo era imputable a la demandante por mora en el pago de facturas; que la responsabilidad por pérdida de utilidades y daños derivados de la comercialización de los productos era gestión y labor autónoma del distribuidor, y, que conforme a la cláusula 7.5 del contrato BASF no es responsable de los perjuicios que pudiera sufrir CONSTRUSOL, como consecuencia de la comercialización de los productos; reiteró que la Convocada BASF, no había incumplido sus obligaciones y solicita a CONSTRUSOL que pague las facturas pendientes.

La convocada BASF en sus alegatos de conclusión, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. La convocada MASTER BUILDERS puntualizó en la contestación de la demanda, en cuanto a la terminación del contrato, en compendio, en los siguientes términos: En primer lugar, se opone a las pretensiones. En cuanto a la pretensión tercera principal dijo que se trata de una acusación indefinida que vulnera el derecho del debido proceso, pues resulta imposible defenderse de incumplimientos indeterminados; que el incumplimiento del contrato no impide su terminación, pues esta, no libera de honrar sus obligaciones e indemnizar los perjuicios que se hubieren ocasionado, por lo que no tiene efecto el alegato de CONSTRUSOL al pretender restarle efectos al aviso de terminación; que el contrato terminó el 6 de noviembre de 2020, de acuerdo con el preaviso enviado por BASF a CONSTRUSOL, con base en la cláusula 12.1 del contrato por lo que no puede pedirse la terminación de un contrato que ya se terminó; que no era necesario invocar causal alguna en el preaviso, conforme a lo acordado por las partes; que CONSTRUSOL nunca tuvo derecho exclusivo de distribuidor, como lo indica el contrato.

MASTER BUILDERS propuso como excepciones las que llamó: “DESCONOCIMIENTO DE SUS PROPIOS ACTOS”, la que sustenta diciendo que CONSTRUSOL ha contravenido la regla del desconocimiento de sus propios actos, pues, suscribió el contrato que contiene la cláusula de terminación anticipada sin justa causa y sin derecho de indemnización y, ahora pretende una justificación adicional a la terminación anticipada.

Explica luego, que esta teoría consiste en que hay una doble conducta anterior que se contradice con una posterior. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 118 Como segunda excepción, propone, la de que “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA…PRINCIPIO DE BUENA FE” y para sustentarla asevera que la demandante suscribió el contrato sin revisar si los términos del mismo servían a sus intereses económicos o no, y cuando se dio cuenta de la terminación, en los términos del contrato, pretendió desconocerlo y buscar la manera de restarle validez.

Como tercer medio exceptivo propuso el “INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA POR PARTE DE CONSTRUSOL”, el que sustenta así: […] “CONSTRUSOL pretende desconocer lo acordado en el Contrato de Distribución, junto con la correspondiente cesión del crédito, términos que, de acuerdo con el Contrato de Distribución, fueron acordados conjuntamente por las partes, entre otras, en las cláusulas 12 y 14”.

Como cuarta excepción propuso la que denominó: “VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE CONSTRUSOL”, la cual sustentó diciendo: “Violación que se configura al haber contravenido, entre otros, el principio según el cual el contrato es ley para las partes, la teoría de los actos propios y alegar su propia culpa; en detrimento de los intereses económicos y reputacionales de las CONVOCADAS”. […] Como sexta pretensión propuso la que llamo: “DEBIDA DILIGENCIA Y CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE MB”, la que sustenta diciendo que CONSTRUSOL desconoce el texto del contrato de distribución, por lo que demanda a BASF por haber terminado de manera anticipada el Contrato de Distribución, lo cual no solo no constituye un incumplimiento contractual por parte de BASF, sino que demuestra la mala fe contractual con la que ha actuado CONSTRUSOL, desconociendo sus propios actos, alegando su propia culpa e ignorando que el Contrato de Distribución es ley para las partes.

Propuso como excepción: “CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE CONSTRUSOL”, con la siguiente sustentación: Que CONSTRUSOL adeudaba facturas a BASF, anteriores al incumplimiento alegado por CONSTRUSOL, luego incumplió el contrato antes del alegado TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 119 incumplimiento por parte de BASF, precisamente, por esto BASF le detuvo el despacho de productos.

Por lo anterior, es de forzosa conclusión “que, por su especial condición de incumplido el demandante carece de acción para demandar cualquier pretensión relacionada con el contrato de distribución y para pedir que se declare el incumplimiento del mismo, por parte de BASF y/o MB”.

6.2.3.1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Se ocupa el Tribunal en este acápite en resolver si la terminación unilateral del contrato hecha por la Convocada surtió efectos y, por tanto, el negocio jurídico se extinguió o, si por el contrario, como lo asevera la Convocante, Construsol, la mencionada comunicación no tuvo efectos, por ende, el contrato no ha terminado y debe, consecuentemente, el Tribunal declarar su terminación y, que “la fecha de terminación efectiva del contrato para efectos de la liquidación de las indemnizaciones a que la convocante tiene derecho, es la de emisión del Laudo Arbitral” (pág.41 de la demanda reformada).

Antes de que el Tribunal se involucre en el tema de si el contrato de distribución origen de este litigio terminó o no, y en el primer caso, es decir, si terminó, cuándo ocurrió su finalización, es necesario precisar que, para llegar a una conclusión conforme a derecho, se analizarán las normas sustanciales, así como la doctrina y la jurisprudencia, que regulan la temática tanto en materia Civil, como en Comercial y, desde luego, los alegatos de las partes, con base en el acervo probatorio recaudado, decretado y practicado regular y oportunamente, como lo impera el artículo 164 del CGP, elementos todos indispensables para una decisión ajustada a la juridicidad.

Por lo que la base de la conclusión a que se arribe en todo cuanto se relaciona con la culminación o no del contrato estará fundamentada, desde el punto de vista probatorio, entre otros medios demostrativos, en las declaraciones de parte, los testimonios, la prueba documental, peritaje, así como los indicios, apreciado todo en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 176 CGP).

Un contrato, a la luz de la legislación, puede terminar por el consentimiento mutuo de las partes que lo celebraron o por otras formas legales (artículo 1602 C.C.). El postulado del mutuo disenso o distracto contractual tiene fundamento en el principio de la autonomía privada. A su vez, el artículo 1625 de la misma codificación enuncia algunos otros modos de extinguir las obligaciones.

No obstante, a las anteriores formas o modos de poner fin a una relación negocial algunas legislaciones, así como la doctrina y la jurisprudencia han dado cabida a otros modos de terminar los contratos legalmente celebrados, como es el caso de que puedan finalizar por la voluntad de solo una de las partes, porque así lo hayan acordado los contratantes en el momento de celebrar el contrato o en algún acto TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 120 mutuo posterior, o porque el propio legislador así lo consagre, como ocurre en el contrato de suministro, cuando este es indefinido (art. 977 C de Co.). 6.2.3.1.1.

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN CAUSA JUSTA Diversas son las posiciones que tanto doctrina como jurisprudencia han señalado sobre tan trascendental tema, básicamente, sobre si los contratantes pueden o no pactar que solo uno de los contratantes pueda poner fin al negocio jurídico que se ha celebrado, sin que exista un motivo o causa determinada, o cuando ocurra alguna, como podría ser, el incumplimiento de su contraparte.

La tesis de quienes están por la posición de que se puede terminar unilateralmente se sustenta en que, por tratarse de asuntos entre particulares, mientras no choque con normas de orden público, en virtud de su autonomía privada, pueden celebrar toda clase de pactos, entre otros, el de la terminación unilateral. Por otra parte, quienes sostienen que no puede pactarse un acuerdo mediante el cual se deje a libre voluntad de una sola de las partes terminar el contrato, se fundamentan, de un lado, en los artículos 1600 y 1625, que permite la extinción de las obligaciones en cuanto al tema objeto de estudio por el mutuo acuerdo de los contratantes y, por otro, que un acuerdo en el sentido de la terminación unilateral podría convertirse en una cláusula abusiva.

Cabe advertir que, en el derecho colombiano, tanto en materia Civil, como en comercial, se ha acogido la teoría de la factibilidad de pactar válidamente que el contrato lo pueda terminar solo una de las partes, si así lo convinieron en su celebración, no solo porque con dicho pacto no se contraría ninguna norma superior, sino en aplicación del postulado propio del Derecho Privado según el cual, en este, se puede hacer “todo cuanto no esté prohibido”.

Desde luego los efectos de la terminación serán ex nunc, es decir, no son retroactivos. La anterior forma de terminación unilateral es aceptada, en gran medida, tanto en legislaciones foráneas como en la patria, en los contratos a término indefinido. “Así el artículo 5.1.8 de los Principios de Unidroit. De manera similar, los artículos 6:109 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), y el artículo III-1:109(2) del DCFR: El texto del artículo 6:109 PECL establece: ´Un contrato de duración indeterminada puede finalizar mediante notificación realizada por cualquiera de las partes con un preaviso razonable´.

El numeral 2 del artículo III-1:109 DCFR establece: ´Cuando, en un caso que supone el cumplimiento continuo o periódico de una obligación contractual, los términos del contrato no establezcan cuándo se extinguirá la relación contractual o digan que no lo hará nunca, cualquiera de las partes podrá extinguirla previa notificación con TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 121 una antelación razonable.

Para evaluar si la notificación se ha realizado con una antelación razonable, deberá tenerse en cuenta el intervalo entre prestaciones o contraprestaciones´. La versión en español del DFCR consultada corresponde a CARMEN JEREZ-DELGADO, coord., Principios, definiciones y reglas de un Derecho Civil europeo: el Marco Común de Referencia (DCFR) (BOE, Madrid, 2015).

La cláusula de terminación unilateral del contrato en el Derecho privado colombiano, conforme a la cual se pacta entre los contratantes que cualquiera de ellos puede dar por terminado el contrato sin necesidad de alegar una justa causa. (Cf. OVIEDO- ALBÁN, JORGE, La cláusula de terminación unilateral del contrato,138 Vniversitas (2019). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj138.ctuc jorge.oviedo@unisabana.edu.co) En suma, bien sea por pacto entre las partes o por expresa y excepcional facultad legal, los contratantes pueden ponerle fin al contrato, de manera unilateral.

En otras palabras, la terminación unilateral de un contrato ha sido admitida en el derecho privado colombiano, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Un importante aspecto que tiene que ver con la terminación unilateral, es el de la necesidad de que en esta modalidad se haga un requerimiento o notificación con ciertos días de antelación. […] el “preaviso” es un requisito que debe cumplir la cláusula de terminación unilateral, salvo que se trate de circunstancias que lo autoricen de otra forma.

(HINESTROSA, FERNANDO, La terminación unilateral del contrato, en Responsabilidad civil, 429-462, 459, en colaboración en obras colectivas (AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, Dir., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007). La jurisprudencia colombiana, de vieja data, ha dado cabida a la figura de la terminación unilateral del contrato por cualquiera de las partes.

“Así lo señaló la Corte Suprema en un fallo de 1941, a propósito de un contrato en el que se le permitía a una compañía terminar el contrato si no se encontraba petróleo. (OVIEDO- ALBÁN, JORGE, ob.cit.) “En esta decisión, la Corte precisó que esta cláusula no corresponde a la prohibición establecida en el artículo 1535 del Código Civil, conforme al cual “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”, sino más bien a lo establecido en inciso segundo de la misma norma, según el cual “Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.

(OVIEDO-ALBÁN, JORGE, ob.cit.). La tesis que admite la terminación unilateral del contrato fue acogida por la Corte Suprema, en los siguientes términos TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 122 “[…] la terminación unilateral del contrato está admitida en casos específicos en la ley y de todas formas, las partes la habían pactado (C. S. J., Cas.

Civ. 14 de diciembre de 2001 y 30 de agosto de 2011). En otra ocasión dijo la misma Corporación: […] El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, (Cas.

Civ. sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro […] la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas. (Se resalta). Es preciso no perder de vista que la enumeración que hace el artículo 1625 C.C., tiene apenas carácter enunciativo, esto es, no comprende todos los modos, no es taxativo.

La misma Corte enuncia diversos casos en los cuales nuestra legislación admite casos de terminación unilateral: […] la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir solo a los estatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo terminación (artículo 870, C. de Co), dar por terminado el contrato (art. 973, C. de Co), justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial (art. 1325, C. de Co) (Cas.

Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp.6230. Se Resalta). […] El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes (Cas. Civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243) (Resaltado fuera de texto).

Más recientemente, acerca de la viabilidad de la terminación unilateral del contrato, la Corte Suprema, con ponencia del magistrado William Namén Vargas, Sala de Casación Civil – Sentencia del 30 de agosto de 2011, radicado 11001310301219990195701, M.P. Willian Namén, enfatizó: […] TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 123 La terminación unilateral del contrato por cláusula resolutoria expresa, estructura declaración dispositiva recepticia, análoga al preaviso para terminar los contratos de duración indefinida […] Al ejercerse la facultad de terminación unilateral termina el contrato ipso jure sin intervención judicial.

No obstante, existiendo disputa, las partes pueden acudir a la jurisdicción, lo que descarta tomar justicia por mano propia. Pertinente dejar sentado que la posibilidad reconocida por el orden jurídico a las partes para disponer la terminación unilateral del contrato por las causas y modalidades legales o contractuales (retracto, revocación, renuncia, denuncia de contrato a término indefinido, desistimiento unilateral, cláusulas resolutorias expresas o de terminación unilateral, o in continenti, etc.), no conceden derecho alguno ni equivalen a tomar justicia por mano propia, menos excluyen el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción para decidir toda diferencia en torno a su eficacia, y ejercicio sin descarrío ni abusos. […] La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co) […] deben “entenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo.

(cas. civ. sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp. 11001-3103-027-2005- 00590-01). […] En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii).

La Sala concluye a este propósito, la singular previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica negocial, de la terminación unilateral del contrato, la ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la autoridad o legitimación de las partes en ejercicio de la libertad contractual para acordarla […] TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 124 […] En los contratos de indefinida duración, la terminación unilateral, es elemento del contrato por ley, uso, costumbre o estipulación contractual […] […] Incluso, la misma normatividad civil y comercial han incorporado disposiciones que facultan a una de las partes para dar por concluido el negocio de manera unilateral, vr. gr., el mandato (art. 2189 y 2190); y, el comodato (art. 2219).

Luego, no son determinaciones ajenas a ciertos eventos negociales. También ha señalado el Consejo de Estado sobre la juridicidad de la terminación unilateral del contrato: […] la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos, sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones.

(Se resalta) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, 2 de mayo de 2016, consejero ponente Ramiro Pazos- Guerrero, Radicación 11001-03-26-000-2014-00063-00 (51113). Lo anterior, se reitera, no es más que la aplicación del postulado propio del Derecho Privado, según el cual a “los particulares les está permitido hacer todo cuanto la ley no les prohíba”.

Se infiere de lo anterior que el pacto celebrado entre CONSTRUSOL y BASF, en la cláusula 12.1 acerca de la terminación unilateral del contrato, sin causa alguna, más que la simple voluntad del contratante que quisiera hacer uso de ella para poner fin al contrato, tiene plena validez y juridicidad, como habrá de declararlo el Tribunal. Es preciso dejar sentado que no le asiste razón a CONSTRUSOL cuando en respuesta dada a BASF, asevera que no podía terminar el contrato por cuanto BASF tenía obligaciones en mora a favor de CONSTRUSOL.

Y, no le asiste razón, por cuanto en el eventual caso de que existieren obligaciones pendientes, ello no sería óbice para que pudiera terminar el contrato por el simple aviso, con antelación de los 180 días. En el hipotético caso de que existiesen obligaciones, estas seguirían pendientes y habrían de pagarse, sin importar que el contrato terminara o no, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la terminación del contrato no ocurría coetáneamente, con el preaviso, esto es, el 4 de mayo de 2020, sino que la finalización del negocio TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 125 jurídico, tendría lugar transcurridos los 180 días comunes (art. 829, parágrafo primero del C. de Co), o sea, el 20 de noviembre de 2020.

El artículo 871 del Código de Comercio establece que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y que obligan “a lo pactado” y a cuanto corresponda a su naturaleza. Precisamente, dicho precepto consagra como obligación de las partes acatar y cumplir lo pactado. Luego, no cabe duda, se repite, que cuando la Convocada BASF dio aviso de la terminación unilateral, obró en uso de lo pactado en la aludida cláusula contractual 12.1.

Lo que sí resulta reprochable es el comportamiento de CONSTRUSOL al pretender desconocer que, en el contrato, libremente celebrado, en uso de la autonomía privada, se convino esta forma de terminación. Por ende, en razón de haber obrado en uso del derecho consagrado en la mencionada cláusula, nada debe BASF a Construsol, en virtud de la terminación unilateral.

Por lo demás, carece de coherencia CONSTRUSOL al afirmar que “La cláusula 12.2. literal (i) nunca fue invocada ni utilizada”, cuando la misma Convocante en el hecho vigésimo octavo de su demanda dice que “el 04 de mayo BASF remitió comunicación a CONSTRUSOL, donde le informaba que de conformidad a la cláusula 12.1 del contrato procedía a preavisar la terminación del vínculo contractual con la antelación debida de 180 días”.

Coherentemente, el contrato bajo litigio, sin ninguna duda, terminó el 6 de noviembre de 2020, lo que, a su vez, lleva a la indubitable conclusión de que no se puede, como lo pretende la Convocante acceder a la petición de que el contrato solamente termina a la fecha en que se dicte en este laudo. Recalca el Tribunal que la estipulación que consagró la posibilidad para EL DISTRIBUIDO de disponer la terminación unilateral del contrato, fue prevista para ser ejercida ad nutum, esto es, con la sola condición de estar precedida de un preaviso de seis (6) meses.

La estipulación respectiva, con fundamento en la cual la convocada dio por terminado el contrato, no tiene el perfil de ser lo que la jurisprudencia denomina una “cláusula resolutoria expresa por incumplimiento”, modalidad esta cuya utilización se ha entendido por la jurisprudencia de la Corte Suprema reservada a “la parte cumplida o presta a cumplir”.

El aparte de la jurisprudencia que ilustra el contexto restringido para el cual la exigencia fuera establecida es el que se transcribe a continuación: “Al lado de la condición resolutoria tácita, las partes pueden estipular expressis verbis la condición resolutoria expresa. Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato.

Las más usuales conciernen al incumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 126 de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica.

Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento. El pacto comisorio (Lex Commissoria), es modalidad concreta de condición resolutoria expresa. Específicamente, el artículo 1937 del Código Civil regula el pacto comisorio calificado, por el cual, “se estipula que por no pagarse el precio convenido se resuelve ipso facto el contrato de venta”, pero el “comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio lo más tarde en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda” (art. 406, C. de P.C.), hipótesis singular de condición resolutoria expresa circunscrita al incumplimiento del comprador en el pago del precio, a diferencia de la tácita por el de cualquier parte, obligación y contrato de prestaciones correlativas, así como de la expresa por la inobservancia de una o ambas partes a alguna de las obligaciones distintas especificadas.

Tratándose de pacto comisorio calificado la resolución no opera ipso iure o de pleno derecho y exige declaración judicial. Otro tanto, acontece en presencia de condición resolutoria tácita. Sin embargo, el pacto comisorio calificado confiere a la parte respectiva la posibilidad de cumplir en el término legal evitando la resolución del contrato, y de no purgar la mora, la ventaja de generarla sin necesidad de analizar la gravedad e injusticia del incumplimiento.

Aun cuando el pacto comisorio calificado está previsto en la ley para el contrato de compraventa, ninguna norma excluye o prohíbe pactarlo en otros contratos de prestaciones correlativas, ni ello quebranta el orden público o las buenas costumbres. La condición resolutoria resuelve el contrato y, en línea de principio requiere declaración judicial.

Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante. En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo, independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo.

De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia, oportunidad u otras razones legítimas, bien por las causas TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 127 disciplinadas en la ley o el contrato (terminación unilateral por causa justa del contrato de agencia), bien excepcionalmente ad nutum (revocación del seguro, arras penitenciales, retro-venta, retro-compra, contrato individual de trabajo con período de prueba, receso en contratos de consumo, etc.), sea después de preaviso (arrendamiento, suministro -artículo 973, párrafo segundo, C. de Co), sea en forma automática o in continenti (mandato, depósito, mutuo).

La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.

La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.

No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción. Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.

De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 128 tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho.

Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito. La terminación unilateral del contrato por cláusula resolutoria expresa, estructura declaración dispositiva recepticia, análoga al preaviso para terminar los contratos de duración indefinida o enervar las prórrogas automáticas pactadas en los de duración definida, por cuanto debe comunicarse a la otra parte, quien podrá protestar la causa invocada, el ejercicio abusivo o contrario a los dictados de la buena fe, por infundada intempestiva o ilegitima, e incluso su improcedencia por la tolerancia, purga o condonación, o también reconocer la falta.

A consecuencia de lo expuesto, resulta intrascendente para los efectos de que la terminación unilateral dispuesta por BASF produzca un resultado extintivo inmediato respecto del contrato, si la convocada se encontraba o no en estado de incumplimiento el día en que remitió la comunicación mediante la cual informó sobre su decisión de poner término a la relación negocial.

En punto ya de efectuar el examen sobre el contexto de buena o mala fe en el cual la facultad revocatoria fue ejercida, el Tribunal estima que el término del preaviso pactado fue razonable, y que no existe prueba en el expediente que demuestre que la prerrogativa contractual hubiere sido ejercida con ánimo torticero, o con el único y deliberado fin de infligir un daño a la convocante.

Es de resaltar que la demandada MBS formuló las excepciones denominadas “Desconocimiento de sus propios actos”, “Nadie puede alegar su propia culpa y principio de buena fe”, “Incumplimiento del principio pacta sunt servanda por parte de Construsol” “violación al principio de buena fe contractual por parte de Construsol”, y “debida diligencia y cumplimiento de obligaciones contractuales por parte de MB”; las cuales, por su simple denominación, pudieran llevar a equívocos, y en ese sentido, dar a entender que estaban encaminadas a enervar la totalidad de las pretensiones elevadas por CONSTRUSOL, sobre la base de que BCC no incumplió ninguna obligación del contrato.

Sin embargo, si se atiende a la fundamentación particular de cada una de ellas, se advierte que, en realidad, tales excepciones únicamente estuvieron encaminadas a oponerse al desconocimiento, por parte de CONSTRUSOL, de las facultades establecidas en el contrato para terminarlo de manera anticipada, mediante preaviso, y/o para cederlo a MBS.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 129 Por lo que, al haber determinado el Tribunal que estuvo ajustada a derecho la terminación del contrato y su cesión, y, en ese orden de ideas, al haberse establecido que BCC no incumplió el contrato al cederlo y terminarlo, se accederá a declarar la prosperidad de las mentadas excepciones.

Pero, se itera, sin que ello implique desconocer que la sociedad BCC efectivamente sí incurrió en incumplimientos contractuales, cuyas consecuencias, hoy en día, debe asumir MBS dada su calidad de cesionaria de la posición contractual de aquella.

6.2.4. SOBRE EL “EL ACUERDO DEL MICO” La Convocante, en este acuerdo formuló algunas peticiones, las que fueron contestadas por las Convocadas, como aparece a continuación: Pidió la Convocante, en cuanto al llamado “Acuerdo del Mico”, en la pretensión 6.3, que BASF debe a la Convocante la suma de $120.000.000 por concepto de ventas directas que hizo la primera al proyecto HIDROITUANGO, a través del Consorcio CCC Ituango correspondiente al fee del que era acreedora la convocante por los años 2017, 2018, 2019 y 2020.

Y por el 2021 y siguientes en los que se demuestre que se están realizando ventas por $30.000.000 cada año, más intereses de mora desde el 1 de enero siguiente a la finalización de cada año, hasta el 5 de agosto de 2021, a la tasa máxima legal moratoria comercial, que equivale a la suma de $61.893.843. Y desde el día 6 de agosto de 2021, hasta que se pague completamente la obligación. COMO HECHOS PARA FUNDAMENTAR LA ANTERIOR PRETENSIÓN, DIJO LA ACTORA (PAG. 24 y 25 DE LA DEMANDA): Que cuando se constituyó el consorcio CCC Ituango, BASF envió personal suyo a la obra para ofrecer ventas directas, ante lo cual CONSTRUSOL reclamó; que fruto de las reclamaciones entre CONSTRUSOL y BASF se celebró un acuerdo, que se denominó “Acuerdo del Mico” porque así se llamaba el sitio donde se reunieron; que el acuerdo consistió en que BASF reconocería a CONSTRUSOL $30.000.000 anuales, mientras estuviera realizando ventas directas a CCC Ituango; que el documento fue suscrito por el entonces Representante de BASF Leonardo Gómez; que CONSTRUSOL adquirió el derecho a recibir un fee de 2.6% sobre las ventas que BASF realizara al proyecto de CCC Ituango, fijado en la suma de $30.000.000 para los años 2015 y 2016; que BASF cumplió para los años 2015 y 2016 y están pendiente 2017,2018, 2019 y 2020; que actualmente BASF o MASTER, siguen vendiendo al consorcio CCC Ituango.

En los Alegatos de Conclusión de CONSTRUSOL, en cuanto al “Acuerdo del Mico” (pág. 37) reitera las peticiones y hechos de la demanda, que el acuerdo fue celebrado por quien tenía la capacidad de hacerlo en nombre de BASF; que la TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 130 compensación a CONSTRUSOL se causa por no permitírsele suministrar directamente a las compañías vinculadas a dicho proyecto.

La Convocada BASF descorrió el traslado de la demanda, en cuanto al “Acuerdo del Mico”, (pag. 11 y 12 de la contestación de la demanda) así: Que no le consta que CONSTRUSOL haya reclamado a BASF por los hechos señalados, que de lo que sí hay prueba documental es que CONSTRUSOL pidió reconocimiento de un valor adicional al “rebate” de 2015, pero que no fue una modificación al Contrato de Distribución, como erróneamente lo quiere hacer creer la Demandante; que corresponde a acuerdos ocasionales, temporales, que fueron denominados “rebates” y cobijaban períodos específicos de la ejecución del Contrato, nunca de manera general o futura; que desconoce totalmente la celebración de algún “acuerdo del mico”; que desconoce el documento que obra como prueba documental, denominado por la Convocante como “Documento” correspondiente a fotografía del “Acuerdo del Mico”, por ser un documento poco legible, en el que no se identifican los intervinientes, no se establecen las condiciones comerciales o jurídicas del supuesto acuerdo, ni las prestaciones de las partes, ni la fecha de celebración por lo que no es vinculante para las partes; que no es cierto que Leonardo Gómez tuviera la capacidad de obligar a BASF; que no es verdad que dicho acuerdo se haya cumplido en los años 2015 y 2016 pues desconoce la existencia del denominado “Acuerdo del Mico”; que el pago al que hace referencia el Demandante corresponde a los “rebates” y no a ningún “acuerdo del mico”.

BASF, en la contestación de la demanda, frente a los hechos relacionados con el “Acuerdo del Mico”, (pág. 29 y 30 de la contestación de la demanda) manifestó que desconocía el documento llamado “Acuerdo del Mico” y que somete su valoración al trámite del Artículo 272 de CGP; que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de BASF el señor Leonardo Gómez, trabajó con BASF, pero jamás ejerció cargo de representante legal de la compañía ni estuvo investido de facultades para representarla; que en el contrato se pactó (cláusula 16) que cualquier modificación al convenio o cualquier otro acuerdo carece de validez jurídica salvo que las partes de común acuerdo determinen alguna modificación del contrato; que la alusión de la Convocante corresponde a algunos acuerdos comerciales que se pactaron ocasionalmente y fueron denominados “rebates”, los cuales cobijaban períodos específicos, nunca se establecieron de manera general o futura, que se pactaban de manera temporal y ocasional como incentivo para que el distribuidor aumentara las ventas, no para que hicieran parte integral del contrato.

BASF propuso la excepción de: “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE BASF”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 131 Para sustentarla. en cuanto al llamado “Acuerdo del Mico”, expresa que desconoce que CONSTRUSOL haya reclamado a BASF, con fundamento en que al momento de constituirse el consorcio CCC Ituango, haya enviado personal a la obra para ofrecer ventas directas y que como resultado de dicha reclamación hayan celebrado el “Acuerdo del Mico”; reitera que desconoce la existencia de dicho acuerdo y que somete su valoración al artículo 272 del CGP y que el señor Leonardo Gómez, jamás ejerció representación legal de la compañía. BASF, en sus alegatos de conclusión, al referirse al “acuerdo del mico”, planteó que no hubo incumplimiento del contrato por ventas hechas por esta Empresa, así: Que si bien es cierto quedó probada la autoría del documento llamado “Acuerdo del Mico” de quiénes lo elaboraron y firmaron, lo que no puede dejarse de lado es que dicho documento no es oponible a BASF, ni mucho menos pueden derivarse efectos jurídicos del mismo, por cuanto no está suscrito por ninguno de los representantes o apoderados de BASF, para la supuesta época en que se produjo dicha prueba documental; que el mismo señor Leonardo Gómez, en audiencia del 25 de enero de 2022, ratificó que no contaba con la facultad para contratar en nombre y representación de BASF; en la misma audiencia el señor Leonardo Fabio Gómez volvió a confirmar “que el supuesto ´Acuerdo del Mico´ garantizaba un pago de $30.000.000 para los años 2015 y 2016”: “Dr. Romero: Que alcance le atribuyó o se le atribuyó por ustedes en su momento a este documento.

Sr. Gómez: Realmente este no es un documento, esto no es como un contrato, porque pues yo no tengo la facultad de contratar. Esto es un acuerdo, como tanto los acuerdos que se hacían con los distribuidores de forma anual. Este fue firmado, este fue firmado en las oficinas de construsol y básicamente lo que trataba de traducir era cómo se iba a atender el proyecto Ituango.

(Subrayado y resaltado por fuera del texto original)”. MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S, contestó la demanda en la cual en relación con las ventas que se dice hizo directamente BASF al proyecto Hidroituango a través del consorcio CCC Ituango correspondiente al fee, por los años 2017,2018, 2019, 2020, y por el año 2021 donde se demuestre que se están realizando ventas al CCC Ituango, manifestó que no es una pretensión relacionada con MB, por lo que no puede referirse al respecto; que no debe suma alguna a CONSTRUSOL; que sin perjuicio de lo anterior, es de conocimiento de MB, que BASF y CONSTRUSOL, no había acordado pago alguno por ese proyecto, en razón de que las ventas realizadas por BASF eran directamente al consorcio CCC Ituango, por contrato suscrito directamente por ellos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 132 En su alegato de conclusión MB, (página 12 de los alegatos de conclusión), además de reiterar los planteamientos hechos en la contestación, agrega, que frente a los supuestos incumplimientos de BASF, por beneficios de rebate, el “Acuerdo del Mico”, nunca fue una modificación al contrato por cuanto no contó con las formalidades para tal fin y se demostró que quien llegó a dicho acuerdo de parte de BASF tenía una relación personal cercana con CONSTRUSOL, ya que salió de BASF por incumplimiento de normas y procedimientos de la compañía, como lo mencionaron el señor Alberto José Zúñiga – Representante Legal BASF y las señoras Alejandra Palau y Gladys Pineda, gerente y abogada senior de BASF para la época de los hechos.

6.2.4.1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Se ocupa el Tribunal en este acápite en resolver si fue válido o no el llamado “Acuerdo del Mico”, y en caso positivo qué años cobijaba o comprendía. El documento fue allegado al proceso en una hoja de cuaderno, manuscrito y con algunas firmas que fueron reconocidas por sus autores. Se analizará su origen, la firmas que aparecen en él y, si fuere necesario, su contenido, alcance y efectos, para ver si tiene o no fuerza vinculante, básicamente, de conformidad con los artículos 1602 del C.C. y 864 del Código de Comercio, y, desde luego, con las demás normas, la jurisprudencia y la doctrina que se ocupan de los negocios jurídicos, su interpretación y ejecución, fundamentalmente, en cuanto a la legitimación y capacidad para contratar de los representantes legales y de terceros, en relación con las personas jurídicas.

Concretamente, el valor que tuvo la firma puesta en dicho documento por el señor Leonardo Gómez, empleado, para la época en que lo suscribió, de la empresa convocada, BASF. Para deducir lo que corresponda en derecho se tendrá en cuenta el escrito mencionado, así como los demás medios demostrativos recaudados legal y oportunamente durante el trámite procesal, como, declaraciones de parte y de terceros; primordialmente, si el suscriptor de dicha hoja, señor GÓMEZ tenía o no facultades para obligar a la Convocada BASF, ya porque fuera Representante legal de ella o porque se le hubiere otorgado mandato para celebrar el acuerdo a que supuestamente se refiere el nombrado documento, conforme a los alegatos, a las explicaciones de sus suscriptores, quienes reconocieron sus firmas y, así como por las declaraciones de terceros, de acuerdo con respuestas a las preguntas realizadas tanto por los Árbitros como por los apoderados de las partes.

El Código Civil, siguiendo a Pothier, señala las reglas que guían al juzgador cuando deba interpretar un contrato (artículos 1618 a 1624), a estos preceptos ha de acudir el juez, cualquiera que sea, cuando se le presenten dudas en relación con el origen y sentido verdadero de un acuerdo negocial. La jurisprudencia tiene sentado, al respecto: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 133 Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discute judicialmente la naturaleza del contrato, y, por ende, las obligaciones que por emanar de él han de asegurarse en su cumplimiento, corresponde al juzgador, a fin de determinar el alcance de las prestaciones debidas, interpretar el contrato, o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídico”, [para el caso, el “Acuerdo el Mico”].

“[…] Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar o desnaturalizar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales […] (CSJ, Cas.

Civil, Sent. 5 de julio de 1983)”. Es necesario precisar, por remisión expresa del artículo 2 del Código de Comercio, que en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse por las disposiciones de la ley comercial o por analogía de la misma, se aplicaran las disposiciones de la Legislación Civil. El artículo 822 del Estatuto Mercantil preceptúa que los principios que gobiernan los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, salvo que la ley establezca otra cosa.

El mismo precepto establece que la prueba en el derecho comercial se regirá por las reglas del Procedimiento Civil, salvo norma especial. No obstante, estas reglas y principios de interpretación se han consagrado sobre la base de que el contrato cuya intención se quiere descubrir haya sido suscrito por quienes tenían legitimación, capacidad y facultad para obligarse a nombre propio o de un tercero, por imperio de la ley o por mandato general o especial otorgado por un mandante.

En el anterior orden de ideas, el aspecto central de que aquí debe ocuparse el Tribunal es si el señor Leonardo Gómez tenía facultad para suscribir el nombrado acuerdo con efectos de existencia y eficacia que ataran a BASF con la Convocante Construsol. Solo si la respuesta a esta importante inquietud es positiva deberá el Tribunal adentrarse en la labor hermenéutica para desentrañar la verdadera intención de las partes en la suscripción del citado documento y, desde luego, se impondría declarar a qué parte le asiste razón en los aspectos objeto de divergencia que se han suscitado a lo largo del proceso, en cuanto cuál fue el sentido que se quiso atribuir a lo consignado, según las explicaciones dadas al Tribunal, a dicho escrito.

Como es sabido, está vedado al juzgador, al abrigo de la labor hermenéutica a que está obligado, tergiversar el sentido de las expresiones de las partes para atribuirles un significado que no corresponde a la verdadera intención de los contratantes TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 134 (artículo 1618 C.C.).

La misión del intérprete consiste en descubrir o desentrañar el querer común de los contratantes, fruto del pacto celebrado en uso de su autonomía privada y libertad contractual, esto es, unir la cuestión interpretativa de derecho a la de hecho: establecer qué se dijo, qué se hizo y el sentido de lo que se dijo y/o se hizo. Habida cuenta de las anteriores consideraciones se ocupa el Tribunal del análisis del documento suscrito por el señor Leonardo Gómez y, específicamente, si este tenía o no facultades para celebrar pactos que obligaran a BASF, empresa de la cual, se dijo, era empleado.

El mencionado documento, conocido como “Acuerdo del Mico” obra en la reforma de la demanda cuaderno de pruebas 2, carpeta 02, es el siguiente: En este documento aparece la firma del señor Leonardo, conforme a reconocimiento que de ella hizo el señor Gómez, en diligencia de 25 de enero de 2022 en la cual dijo: “DR. ROMERO: ingeniero, sírvase por favor decir si en este documento aparece su firma? TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 135 SR. GÓMEZ: No sólo aparece mi firma…,sino que ese fue escrito con mi puño y letra.

Esa es mi letra, ese número 30 es mi letra es (sic) de 2.6 es mi letra, es decir, este documento es verídico. Esa es mi firma y esa es mi letra. DR. ROMERO: Quiere decir entonces que es un documento de su autoría? SR. GÓMEZ: Es correcto DR. ROMERO: Qué alcance se le atribuyó usted [en] su momento a este documento? SR. GÓMEZ: Realmente este no es un documento… esto no es como un contrato, PORQUE NO TENGO LA FACULTAD DE CONTRATAR esto es un acuerdo, como tantos los acuerdos que se hacían con los distribuidores de forma anual.

Este fue firmado en las oficinas de CONSTRUSOL y básicamente lo que trataba de traducir era como se iba a atender el proyecto Ituango. Nosotros a este documento en su momento le llamamos el documento del acuerdo del mico. Se llamaba el mico, porque viajando a Ituango había una zona donde los paramilitares paraban a los ingenieros, antes de que el proyecto estuviera abierto y se llamaba EL MICO.

Y AHÍ EN ALGÚN MOMENTO íbamos bajando nosotros con mi ingeniero y encontramos al ingeniero Jorge Cintura y llegamos a un acuerdo con el de cómo atender el proyecto Ituango, debido a que los márgenes realmente no estaban y no daban para que ellos pudieran seguir atendiendo el proyecto. Entonces se pactó que le íbamos a dar un valor de 30 millones de pesos como valor base para pagarles y teníamos un porcentaje de las ventas.

Esto que ustedes ven en la parte de abajo donde dice como una G como GRA ahí es donde tiene el doctor el cursor. Es básicamente lo que traduce. Es garantizado por el año 2015 y 2016. Lo que sí le puedo dar fe al comité es que este valor se fue, se canceló y esto lo liquidaba directamente la controler de nosotros anualmente y se le cancela al distribuidor dar y efectivamente recibieron este dinero o no, no lo recuerdo, pero sí sé que se hizo la liquidación. Las otras dos firmas que aparecen ahí son la mía para conjuntamente con la mía está la del señor Jorge Cintura y la de la señora Soledad Velásquez.

Esas son las tres firmas que aparecen ahí. […] DR. VELÁSQUEZ: Muchas gracias. Ingeniero vamos por favor parte por parte, cuando ustedes expresaron acá en este acuerdo base 30 millones que significaba esa expresión? SR. GÓMEZ: Que le dábamos un incentivo anual de 30 millones de pesos y que se le daban un porcentaje sobre las ventas.

Que no tenía piso, que quiere TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 136 decir que, si le vendíamos a la señora de Ituango un millón o le vendíamos mil millones de pesos, tenía ese valor de porcentaje.

Eso es lo que yo recuerdo. Yo de todas maneras le pido al Tribunal algo y es que esto fue un documento que yo firmé por allá, cercano al año dos finales del 2014, el comienzo de 2015 realmente no lo recuerdo exactamente la fecha y entonces que estoy tratando de recordar realmente la situación, pero a es más o menos esa es la traducción. Cómo podrían ustedes verificar efectivamente, con las liquidaciones que se le hacían al que se le hacían informes anualmente se le enviaba un correo copia de los cuales no tengo y se liquidan estos incentivos.

DR. VELÁSQUEZ: Frente. Cuando le dijo al señor presidente de la expresión garantizada 2015 2016 que se hable en este momento sobre sobre esos dos años. Por qué, digamos, esa garantía se dio por esos dos años? SR. GÓMEZ: No es que se diera por esos dos años he apreciado abogado el Tribunal lo que pasaba era que como ustedes saben y es de público conocimiento y Ituango es un proyecto que ha tenido múltiples aplazamientos para ese momento y Ituango se debía acabar en el año 2017 y estar inaugurado y en el año 2015 2016 se iban a ejecutar las obras principales y que estamos en el año 2022 Hidroituango todavía se está ejecutando.

Entonces, pues lo que se quería decir en ese momento era que iba a ser para las obras principales y llega el año 2015 y 2016, como efectivamente así se tenía planeado. […] DR. VELÁSQUEZ: Esa liquidación que usted hace referencia ya algo que no sabe si el pago efectivo por la liquidación fue objetado en algún momento o fue desautorizado por alguno de sus superiores al interior de Basf Química? SR. GÓMEZ: No, ellos no tenían resorte con esto.

De hecho, nosotros nos movíamos dentro de un contrato que tenía unos incentivos y que ese contrato da una distribución exclusiva, entonces obviamente nosotros te dábamos estos estos incentivos a construcción, pero este no es el único incentivo. O sea, este fue uno firmado por mí en el año 2015 anterior a este puede haber tres o cuatro más. O sea, el normalmente siempre se llegaba a este acuerdo comienzo de año antes de que efectivamente se realizaran las ventas y al final se hacía si había objeciones, a veces desde el punto de vista de liquidación por parte del distribuidor, el distribuidor decía me falta algo.

Y entonces mandaba una nueva liquidación y el controlador de nosotros, que en ese momento era Lucía Pérez, pues lo revisaba y al final ser ratificada era un tema administrativo, pero que se hiciera algún tipo de autorización o algo, no esto era parte de la dinámica normal del negocio. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 137 […] DR. VELÁSQUEZ: Cuando usted pactó esto con construsol qué ventaja buscó usted para Basf química colombiana? DR. ÁVILA: Que nosotros qué pena, señor Leonardo, presidente, yo quisiera objetar la pregunta principalmente porque le está pidiendo un concepto financiero al señor Leonardo y es financieramente el acuerdo le fue beneficioso a Basf.

Hasta donde tengo entendido, el señor Leonardo es ingeniero civil, no tiene conocimientos financieros, no tiene conocimientos contables, por lo que solicito que se rechace la pregunta, toda vez que no le está solicitando un concepto al testigo que no está en la calidad para, para, para otorgar. Muchas gracias. DR. ROMERO: Gracias, ingeniero.

Quisiera preguntarle usted entiende la pregunta que se le formula y estaría en condiciones de responderla? SR. GÓMEZ: Sí, claro que estoy en condiciones de responder. Le aclaro al tribunal que yo era el gerente senior. Yo tenía que ver con el resultado de la compañía”. Por lo demás, en el cuaderno de pruebas 2 del libro 02, de contestación de reforma de la demanda, aparece el certificado de Existencia y Representación Legal, de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 20 de septiembre de 2021, en el cual aparece que la sociedad se constituyó el 30 de junio de 1977, que se reformó el 12 de febrero de 1998.

A folio 05 del certificado aparece que: “La representación legal de la Sociedad será ejercida por el director general, por los Gerentes a los que la Junta Directiva les asigne esta función y la Junta Directiva reglamentada (sic) las cuantías”. En el mismo folio aparece que el Representante Legal, tiene la función de representar a la Sociedad ante […] terceros, y agrega (folio 6) que para obligar a la Sociedad en actos o contratos será necesaria la intervención del director general y, de un Gerente con Representación Legal y que para que otros empleados, en ejercicio de sus funciones puedan comprometer a la Sociedad en actos o contratos, necesitaran determinación de la Junta Directiva.

La Sociedad ha tenido los siguientes Representantes Legales, según Acta de 2015: Alberto José Zúñiga Sánchez. Según Acta de 2016, la Junta Directiva designó como Representante Legal a Luis Fernando Martínez García. En 2019, nombró a Lucas Carranca Bailao. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 138 Como se infiere de los anteriores certificados, jamás ha sido Representante de la Sociedad BASF, el señor Leonardo Gómez, ni obra en el expediente prueba alguna de que se le haya conferido poder o encargo para celebrar el llamado “Acuerdo del Mico”.

Tampoco se hallaba el señor Gómez dentro de las personas a que alude el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 del Código Comercio, según el cual tienen la calidad de administradores de una sociedad: […] “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

Así las cosas, es necesario reiterar que para que un contrato surta efectos jurídicos quien se obliga debe ser su Representante Legal y, si se trata de una persona jurídica tal representación se probará mediante certificado de la Cámara de Comercio. También se podrá actuar en la celebración de un contrato mediante mandatario, con o sin representación, o mediante agente oficioso.

Si ninguna de las circunstancias dichas aparece probada, la actuación resulta ineficaz o, cuando menos, es inoponible frente a quien se pretendió vincular. Desde luego que podría darse una posterior ratificación de quien tenga facultad para ello, circunstancia que en el caso bajo litigio no sólo no se dio, sino que la carencia de facultades de señor Leonardo Gómez, fue afirmada por Basf y reconocida por el mismo señor Gómez en su declaración dentro de este proceso, como quedó dicho y probado arriba.

Sobre el particular ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “La inoponibilidad… es la ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurídico valido entre las partes o de su declaración de invalidez. Es decir, que la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que en un negocio del que no hicieron parte no se cumplió con el requisito de publicidad; de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido.

La inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de buena fe que se presentan objetivamente como válidamente celebrados. En términos generales, terceros, son todos…que no han concurrido con su voluntariedad a su generación. Toda persona que no es parte, es tercero (Raúl Diez Duarte, La simulación de contrato en el Código Civil Chileno, Santiago de Chile, 1957, p,64) (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 3251- 2020, Rad. 20001-31-03-005-2013-000-83-01).

En igual sentido, la misma alta Corporación de Justicia, en Sala Civil de 24 de agosto de 1938 dijo: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 139 “Lo que una persona ejecuta en nombre de otra no teniendo poder de ella ni de la ley para representarla, carece de efectos contra el representado, para desarrollar el criterio de que el acto jurídico que se ha creado sin conocimiento ni intervención, relativo a mis bienes, es para mí como si no existiera; no es un acto nulo de nulidad absoluta, sino un acto que nadie me puede oponer para que yo lo cumpla”.

(Cita en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 3251-2020, Rad. 20001-31-03-005-2013-000-83-01). En el anterior orden de ideas, se infiere, sin ninguna duda, que el llamado “Acuerdo del Mico”, no tiene fuerza alguna vinculante para BASF, además de lo dicho, por las siguientes razones: No es cierto como lo asevera CONSTRUSOL que el escrito denominado “Acuerdo del Mico”, haya sido celebrado “estando ambas compañías representadas por personas con capacidad para comprometerlas”, debido, se reitera, a que el señor Leonardo Gómez, carecía de facultad para representar a Basf.

Coherentemente, carece de efecto el llamado “acuerdo del Mico”, según el cual esta Convocada, debería reconocer a CONSTRUSOL $30.000.000 anuales, mientras estuviera realizando ventas directas en el proyecto de Hidrointuango, y recibir un fee de 2.6 %, en cuanto a los años 2017 y siguientes, no así los años 2015 y 2016 los que como lo reconocen las partes fueron pagados y no como consecuencia del “Acuerdo del Mico”, sino de otro pacto.

En cualquier caso, si en gracia de discusión fuera de ser considerada la figura de la “representación aparente” consagrada en el artículo 842 del estatuto mercantil80, cuyos perfiles no fueron demostrados de forma concluyente, en cualquier caso habría de considerarse que conforme el propio dicho del señor Leonardo Gómez, funcionario de BASF, era claro que sus atribuciones no le permitían modificar o adicionar el contrato con carácter permanente, y que el pacto al cual hizo referencia habría sido concertado en el entendido de que el proyecto a cargo de Consorcio CCC, habría de ser concluido entre los años 2015 y 2016, mismos para los cuales se pagó la cifra en disputa.

En ese contexto el valor que se dice pactado, a razón de $30.000.000 anuales por dos años, estaba pensado para compensar al Distribuidor hasta el fin del proyecto.

6.2.5. SOBRE EL DESPACHO DE PEDIDOS A CONSTRUSOL Con el fin de establecer si existió o no incumplimiento de los envíos 1A de 13 de marzo de 2020, 1A-MOD y 2A-MOD, del 17 de marzo de 2020 por parte de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., resulta necesario, en primer término, traer a colación 80 “Artículo 842. Representación aparente: Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 140 la pretensión sexta, numeral 6.1, así como la contestación a la misma y los demás medios de defensa propuestos por las partes Convocadas.

En la pretensión nombrada SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., - CONSTRUSOL demandó a las sociedades BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., para que se declarará que hubo incumplimiento, en los siguientes términos: PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL Se declare que BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., y en tal caso su cesionaria MASTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S., si es que se accedió a la pretensión subsidiaria a la primera principal y su consecuencial, adeuda (n) a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. las siguientes sumas de dinero: 6.6.

Por la pérdida del margen de utilidad en los productos que componían los pedidos no despachados, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS ML ($49.528.033), y sus respectivos intereses de mora sobre dicha suma desde el día 1º de junio de 2020 hasta el día 5 de agosto de 2021, inclusive, a la tasa máxima legal moratoria comercial, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, lo que equivale a la suma de $13.876.357,77, tal como se liquidan en el acápite de juramento estimatorio.

Y desde el día 6 de agosto de 2021, inclusive, en adelante hasta que se pague completamente la obligación. […] Para fundamentar la anterior petición, la Convocante expuso, en compendio, los siguientes hechos: Que BASF incumplió con el envío del pedido 1A de marzo 13 de 2020, el cual nunca fue despachado, al Igual que los pedidos 1A-MOD y 2A-MOD, del 17 de marzo de 2020.

EL valor total de los pedidos realizados el 13 y 17 de marzo es de $206.366.804. Que BASF en un primer momento dio respuesta ante el reclamo de CONSTRUSOL, afirmando que no había efectuado los despachos por restricciones en razón a la pandemia COVID-19. Sin embargo, posteriormente alegó que se debió a “bloqueo de cartera”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 141 Que la falta de despachos le causó a CONSTRUSOL perjuicio a título de lucro cesante, al perder el margen de utilidad que usualmente percibía en la operación. La Actora, en su alegato de conclusión, reiteró los hechos de la demanda, y dijo que no le asiste razón a BASF al decir que no había podido “transportar” el producto por fuerza mayor; entiéndase entonces que el producto estaba empacado y montado en los vehículos de transporte, como se desprende de los correos internos que al respecto aportó MASTER BUILDERS al proceso, donde en varios de ellos se refiere a camiones en “stand by”; que BASF nunca aportó constancia alguna de que hubiere cerrado la planta, o de que hubiere suspendido labores; que para BASF nunca existió fuerza mayor; que conforme a las actividades de BASF nunca fueron objeto de restricción de movilidad y que, por el contrario, las actividades de BASF se encontraban exentas en todos los decretos que restringieron la movilidad u ordenaron el confinamiento obligatorio.

Agrega CONSTRUSOL, que conforme al Decreto Nacional 420 del 18 de marzo de 2020, en su artículo 4, numerales 4.1 y 4.2., no existía restricción alguna para BASF, pues, mientras el Gobierno nacional no lo dispusiera, los entes territoriales citados no podían impedir el transporte de carga, ni establecer restricciones en las vías de orden nacional; que el Decreto Distrital 090 de 2020, no imponía restricción alguna, porque el literal V) del artículo segundo, hace referencia a ´La demás excepciones contempladas en el artículo 4 del Decreto 420 de 2020´, no tocó el transporte de carga por ser un servicio público esencial.

Que no es cierto que BASF debiera pasar por Bogotá, pues existían rutas alternas; que el Decreto 153 de marzo de 2020 del Departamento de Cundinamarca, consagró en las excepciones a la restricción de movilidad, en el parágrafo del artículo 1: f) actividades relacionadas con la entrega de productos o bienes de domicilio, g) servicios logísticos, postales y de transporte de mercancía; que “el Decreto 157 de marzo 2020 del mismo Departamento, no deja duda de que nunca existió fuerza mayor para el transporte de carga, pues brindó oportunidades adicionales a la regla general, para claridad del público, en cuanto a este tipo de transporte”.

Que BASF tuvo toda la madrugada del lunes 23 de marzo y toda la noche del 24, para despachar sus vehículos, pero tampoco lo hizo, en evidente falencia organizacional y logística; “que el Decreto Presidencial 457 de 2020, aplicable desde las cero horas del 25 de marzo de 2020, excepcionó: ´La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural´.

Sabiendo que CONSTRUSOL atendía obras de infraestructura, la causal aplicaba perfectamente, bastaba con pedirle una certificación”; que nunca existió restricción para el transporte de carga, ni a nivel departamental en el lugar donde debía originarse el despacho, ni a nivel nacional; que la alegación de fuerza mayor para incumplir con los despachos carece de cualquier seriedad y solidez.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 142 Expuso la Convocante, en el mismo alegato, que hay “Ausencia de los requisitos de ser imprevisible e irresistible”.

Aduce que si bien es claro que nunca existió restricción ni limitación para la suministrante, porque ya se había decretado la pandemia por la OMS, la emergencia sanitaria por el Ministerio de Salud de Colombia y la alerta amarilla en el Departamento de Cundinamarca (el 12 de marzo de 2020 según Decreto Departamental 137), de modo que eventuales restricciones debían ser contempladas por un empresario medianamente diligente, con la debida preparación de mecanismos de contingencia. Que no era insuperable, porque aún si sobre BASF hubiere pesado restricción, tenía a su disposición todos los servicios externos de transporte de carga, que pudiere haber contratado para hacer los envíos, incluso por vía aérea si fuese necesario.

También alegó que conforme al artículo 973 C. Co., no era transparente que si el sector de la construcción seguía laborando normalmente, se produjera una excusa que no estaba justificada y que denotaba la poca capacidad de reacción y organización de BASF ante una circunstancia como la pandemia, que si bien podía hacer más complejas las entregas, no las hacía imposibles.

Que BASF dejó de aplicar la cláusula 4.5. del contrato según la cual; “Ante circunstancias imprevistas que impidan a BCC, cumplir con las fechas de entrega, las partes de común acuerdo, buscarán y convendrán una solución satisfactoria que considere las necesidades y los intereses de EL DISTRIBUIDOR, así como las posibilidades y capacidad de BCC” Que BASF debería haber hecho los despachos incluso hasta el día 5 de mayo de 2020 (día anterior al que alegó el “bloqueo de cartera”), pero evidentemente no fue así. La Convocada BASF, descorrió el traslado de la demanda, y se opuso a la pretensión Sexta Principal numeral 6.1, concretamente, así: CONSTRUSOL no tiene derecho legal ni contractual a reclamar a BASF el margen de utilidad de los pedidos no despachados, debido a que éstos no fueron remitidos, como consecuencia de las restricciones de movilidad que fueron decretadas por las autoridades distritales de Bogotá D.C. y del municipio de La Calera.

En este se encontraba ubicada la planta de producción de BASF, para la fecha en que debían realizarse el despacho de los pedidos, esto es, el 13 de marzo de 2020. Agrego que no es cierto que BASF incumpliera deliberadamente con los pedidos señalados, pues se debió a restricción de la movilidad decretadas dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional como consecuencia de la pandemia de Covid-19; que se presentaron circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito que impidieron realizar los despachos en las fechas establecidas; que los vehículos e infraestructura necesaria para cumplir con esta obligación se encontraban imposibilitados para movilizarse, situación que justificó el TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 143 retraso y que, vale la pena aclarar, está prevista en el Contrato de Distribución y en la ley como una situación de fuerza mayor y caso fortuito; que no se despacharon los pedidos porque CONSTRUSOL entró en mora desde el 16 de marzo de 2020.

Reitera, que la falta de despacho de productos obedeció única y exclusivamente al incumplimiento de CONSTRUSOL en el pago de las facturas asociadas a sus obligaciones principales en el Contrato de Distribución; que para la fecha en que no se realizaron los pedidos CONSTRUSOL adeudaba a BASF la suma de $50.087.695, incorporada en la factura No. 1800120175 del 17 de diciembre de 2019 con fecha de vencimiento 16 de marzo de 2020; que a la fecha de reapertura de la planta de BASF y la posibilidad de movilizar nuevamente sus vehículos, con ocasión del levantamiento de las restricciones de movilidad decretadas a nivel nacional, la mora en el pago de los pedidos previos a este incidente justificó de sobra la decisión de no realizar más despachos hasta cuando CONSTRUSOL se pusiera al día con la cartera vencida.

La Convocada BASF QUÍMICA COLOMBIANA propuso las siguientes EXCEPCIONES: 1. “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE BASF”. La sustenta diciendo que cumplió cabalmente con todas sus obligaciones relacionadas con el Contrato de Distribución y que actuó durante la relación comercial con CONSTRUSOL bajo los más altos estándares de probidad, lealtad y buena fe, dando cabal cumplimiento a sus obligaciones contractuales; que estos pedidos no pudieron ser despachados con ocasión a las restricciones de movilidad que fueron decretadas en el territorio nacional por cuenta de la pandemia Covid-19, tal y como lo manifiesta CONSTRUSOL en el hecho vigésimo sexto de la demanda. […] Que bajo el entendimiento de los numerales (i) y (iii) de la cláusula 13.1 del Contrato de Distribución, BASF se encontraba perfectamente amparada para no cumplir con el despacho de los pedidos solicitados el 17 de marzo de 2020 por las siguientes razones: i) El 17 de marzo de 2020 la Presidencia de la República expidió el Decreto 417 de 2020, por el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término inicial de 30 días calendario.

(ii) El 16 de marzo de 2020 la Alcaldía Mayor de Bogotá expidió el Decreto 087 de 2020, en virtud del cual se declaró la calamidad pública con ocasión de la situación epidemiológica causada por el Covid-19 en Bogotá D.C. (iii) El 19 de marzo de 2020 la Alcaldía Mayor de Bogotá expidió el Decreto 090 de 2020 en virtud del cual se adoptaron medidas transitorias para garantizar el orden público en el Distrito Capital con ocasión de la declaratoria de calamidad decretada mediante el Decreto 087 de 2020.

El artículo 1 del Decreto 090 de 2020 reza en su tenor literal: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 144 “ARTÍCULO 1.- LIMITAR totalmente la libre circulación de vehículos y personas en el territorio del Distrito Capital de Bogotá entre el día jueves 19 de marzo de 2020 a las 23:59 horas hasta el lunes 23 de marzo de 2020 a las 23:59 horas, exceptuando las personas y vehículos indispensables para la realización de las siguientes actividades: Abastecimiento y adquisición de alimentos, productos farmacéuticos, de salud, y de primera necesidad.

Para su adquisición podrá desplazarse exclusivamente una sola persona por núcleo familiar. Prestación de los servicios administrativos, operativos o profesionales de los servicios públicos y privados de salud. Cuidado institucional o domiciliario de mayores, personas menores de 18 años, dependientes, enfermos, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, y de animales.

Orden público, seguridad general y atención sanitaria. Atender asuntos de fuerza mayor o de extrema necesidad, circunstancias que deberán ser acreditadas en caso que la autoridad así lo requiera. (…)” Que conforme a las restricciones de movilidad, no era posible que los vehículos de BASF cumplieran con el despacho de pedidos entre el 19 y el 23 de marzo de 2020, pues el no despacho de producto para estas fechas en específico se enmarcaban en las causales de fuerza mayor señaladas en El numeral (iii) de la cláusula 13 del Contrato de Distribución, esto es, cualquier ley, orden o requerimiento del gobierno que imposibilite la ejecución de las obligaciones del contrato.

Que igualmente, el Contrato de Distribución prevé en el numeral (i) de la cláusula 13 que otra situación de fuerza mayor es aquella relacionada con “deficiencia o falta parcial o total de los servicios de transporte, epidemia”; en consecuencia, la epidemia que para ese momento era el Covid- 19 configuraba una causal de fuerza mayor que justificaba el incumplimiento en la ejecución del contrato, e igualmente lo era la deficiencia o falta total de los servicios de transporte, relacionada íntimamente con los decretos anteriormente referidos, que BASF estaba totalmente amparada por las causales de fuerza mayor contempladas en el Contrato de Distribución para no cumplir con el despacho de los pedidos 1A de marzo 13 de 2020, 1A-MOD Y 2A-MOD del 17 de marzo de 2020, tal y como lo notificó oportunamente a CONSTRUSOL. 2.

“EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO CONSTRUSOL PRESENTÓ INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE FACTURAS DESDE EL 16 DE MARZO DE 2020, SITUACIÓN QUE CONLLEVÓ EL BLOQUEO DE CARTERA Y EL NO DESPACHO DE LOS PEDIDOS SOLICITADOS”. La anterior excepción se sustentó así: […] TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 145 Sin perjuicio de la situación de fuerza mayor, y de que BASF se encontraba amparada contractualmente para no ejecutar estas prestaciones, la Demandante carece de legitimación para reclamar el margen de utilidad pedido, debido a que incumplió el pago de la factura 1800120175 expedida el 17 de diciembre de 2019 y con fecha de vencimiento neto 16 de marzo de 2020, así como las facturas de venta 1800121425 y 1800121426 expedidas el 29 de enero de 2020 y con fecha de vencimiento 28 de abril de 2020.

Agrega, que la Demandante incumplió gravemente las obligaciones a su cargo y especialmente, la obligación esencial y básica de cualquier contrato de distribución, consistente en pagar las facturas de venta al productor de manera previa a la fecha de vencimiento señalada en cada título. Oportunamente, BASF QUÍMICA presentó ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, en los cuales reafirmó lo dicho en la contestación de la demanda y en las excepciones, y puntualizó: Que hubo grave incumplimiento por parte de CONSTRUSOL de sus obligaciones.

Que la obligación esencial, básica y principal del distribuidor consiste en pagar al fabricante los productos adquiridos para realizar la posterior comercialización y colocación en el territorio contractualmente establecido. Que en el proceso está probado el incumplimiento de CONSTRUSOL del pago de facturas emitidas por BASF, como aparece en la contabilidad de CONSTRUSOL, en la cual consta que la Convocante adeuda la suma de $282.268.504.

Que lo anterior es concordante con los valores reclamados por los abogados de MBS a Construsol en el que se hizo el cobro pre – jurídico de las facturas vencidas y no pagadas por la Convocante. Y en el cuadro que anexa aparece que hay facturas vencidas, entre otras fechas, una, de 16 de marzo de 2020, y dos de 28 de abril de 2020. Que tal y como consta en los documentos aportados con la demanda inicial, los pedidos mencionados fueron realizados el 13 y 17 de marzo de 2020; es decir, días antes de que se impusieran las restricciones a la movilidad y a la libre circulación en el territorio colombiano como consecuencia de la pandemia de Covid-19.

Que por lo tanto, la falta de despacho de los pedidos mencionados no se debió al mero capricho de BASF de no querer cumplir con sus obligaciones. Lo realmente cierto, es que los pedidos no pudieron efectuarse debido a circunstancias irresistibles e imprevisibles que escapan del control de las Partes, por lo que no existe ningún tipo de incumplimiento contractual que deba ser indemnizado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 146 Que en relación con el sector de la construcción, al que evidentemente pertenecía la unidad de negocio de químicos para la construcción, el numeral 31 del Decreto 457 del 22 de marzo de 2022 solo estableció lo siguiente: La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural.

(Subrayado y resaltado por fuera del texto original) Que ninguna de las excepciones consagradas en la normativa expedida durante los primeros meses de la pandemia permitía la realización de actividades de producción, fabricación, transporte y suministro de insumos para la construcción. No cabe duda de que BASF se enfrentó a un claro evento de fuerza mayor y caso fortuito y en consecuencia no estaba en la obligación despachar los pedidos realizados por CONSTRUSOL, pues no podía desconocer y pasar por alto las órdenes impartidas por el Gobierno Nacional.

Igualmente, durante los primeros meses de pandemia era imposible movilizarse sin estar dentro de las excepciones consagradas. BASF simplemente no estaba obligada a lo imposible y menos a desconocer normas de orden público para despachar un pedido solicitado por CONSTRUSOL. En conclusión, solicita al Tribunal Arbitral negar las pretensiones de la reforma de la demanda encaminadas a declarar la existencia de un incumplimiento contractual por el no despacho de los pedidos solicitados por CONSTRUSOL.

Que la mora en el pago de las obligaciones dinerarias impedía el despacho de nuevos pedidos. BASF no solo se vio imposibilitado a realizar el despacho de los pedidos por circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, sino que también se debió a la falta de pago de las facturas relacionadas con la entrega de los químicos para la construcción. Que CONSTRUSOL incumplió la obligación esencial y principal de pagar el suministro de los productos químicos para la construcción; por lo que BASF no tuvo otro remedio que cesar la entrega de pedidos.

Que igualmente, es un principio general del derecho contractual colombiano que en los contratos bilaterales el contratante cumplido no está obligado a lo pactado hasta que su contraparte cumpla sus respectivas obligaciones. Que la anterior situación fue puesta en conocimiento de CONSTRUSOL en comunicación del 26 de junio de 2020, mediante la cual BASF le manifestó a TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 147 CONSTRUSOL que rechazaba los perjuicios y responsabilidades que le atribuía la Convocante y aclaró que la no remisión de pedidos se debía al bloqueo de cartera imputable únicamente al Distribuidor.

Que en la comunicación, BASF manifestó: Es necesario destacar que el bloqueo de cartera es una situación única y exclusivamente imputable a Construsol, debido a la mora en el pago de las facturas a favor de BQC. Por su parte, la convocada Master Builders en la CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, en cuanto a la pretensión Sexta Principal, numeral 6.1, puntualizó: Además de oponerse a la pretensión, dijo: Que no debe suma de dinero alguna a CONSTRUSOL; que esta se encontraba en deuda con BASF por productos entregados y no pagados.

Que CONSTRUSOL se encontraba en mora con BASF, al no pagar las facturas correspondientes a los productos efectivamente entregados por BASF, facturas que fueron cedidas por BASF a MB y que a la fecha siguen pendientes de pago. Que está es la razón para que BASF, y en su momento MB, dejaran de despacharle producto. Master Builders propuso las siguientes EXCEPCIONES: 1.

“VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE CONSTRUSOL”. Para sustentarla dice que dicha violación se ha configurado al haber contravenido, entre otros, el principio según el cual el contrato es ley para las partes, la teoría de los actos propios y alegar su propia culpa. 2. “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”. En sustento de esta asevera que en el expediente no obra prueba alguna que permita identificar la ocurrencia de un daño real que le haya ocasionado perjuicios materiales a la Demandante; que el supuesto daño es inexistente. 3.

“EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE CONSTRUSOL”, En sustento de este medio exceptivo expresa que CONSTRUSOL adeudaba facturas a BASF, anteriores al incumplimiento alegado por CONSTRUSOL, luego incumplió el contrato antes del alegado incumplimiento por parte de BASF, precisamente, por esto BASF le detuvo el despacho de productos.

Por lo anterior, es de forzosa conclusión “que, por su especial condición de incumplido el demandante carece de acción para demandar cualquier pretensión relacionada con el contrato de distribución y para pedir que se declare el incumplimiento del mismo, por parte de BASF y/o MB”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 148 4.

“ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”. Como sustento de esta dice que conforme a lo normado en el Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, las pretensiones se enmarcan en el principio general de derecho denominado enriquecimiento sin justa causa, de conformidad con el cual la parte demandante no puede tener derecho a que legal o judicialmente se le hagan reconocimientos sin causa que los justifique, pues el cobro de los supuestos perjuicios e indemnizaciones a MB carece de justificación jurídica y fáctica.

En su ALEGATO DE CONCLUSIÓN, Master Builders ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda y en las excepciones y, puntualizó: Que CONSTRUSOL ha evitado mencionar que la fecha de su primer encargo fue obstruida por la emergencia nacional decretada con ocasión del COVID 19 y que el segundo fue bloqueado por el sistema de BASF en atención a la mora que presentaba CONSTRUSOL, por lo que, al estar en incumplimiento previo, mal podía o puede, requerir cumplimiento de su contratante.

Así las cosas, se demostró dentro del proceso que hubo dos razones por las cuales los despachos realizados no llegaron a CONSTRUSOL, (i) la imposibilidad de transitar por territorio nacional en razón a la emergencia decretada gracias al COVID-19 y (ii) la mora que presentaba CONSTRUSOL con BASF que se mantiene a la fecha con MB. Que la deuda en mora que justificó la negativa de despacho de producto, se mantiene, en consecuencia, no estaría facultado legalmente para exigir cumplimento alguno de parte de BASF en su momento, hoy en día de MB.

6.2.5.1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como es de conocimiento jurídico, cuando una de las partes en un contrato no cumple con la prestación o prestaciones oportunamente, a pesar de lo cual demanda a su contraparte para que este sí le cumpla, el demandado está facultado para negarse al cumplimiento pedido y, precisamente, como medio de defensa puede proponer contra la demanda la excepción de contrato no cumplido, conocida por la doctrina moderna también con el nombre de excepción de inejecución. El Código Civil Colombiano consagra este instituto jurídico en el artículo 1609, así: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

En otros términos, para que una de las partes de un contrato pueda demandar con éxito el cumplimiento o la resolución (artículo 1546 del C.C. y 870 del C. de Co), es indispensable que el demandante haya cumplido con las prestaciones principales a TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 149 que estaba obligada, si lo anterior no ha ocurrido, el demandado tiene la facultad de proponer la excepción de contrato no cumplido.

Sobre tan importante tema tiene dicho la doctrina que: “[…] en los contratos bilaterales las obligaciones de las partes se sirven recíprocamente de causa. Esto significa que cada una de ellas es el apoyo de la otra, y viceversa. […] Uno de los resultados de la causa es que las obligaciones de las partes deben ejecutarse dando y dando, en los contratos bilaterales.

De allí que, si una no ha cumplido o allanándose a cumplir la suya, la otra parte puede abstenerse de hacerlo, sin incurrir en mora (art. 1609, C.C.). […] Puesto que el demandante exige del juez condenar al demandado a ejecutar su obligación o solicita la extinción de las obligaciones nacidas del contrato o la resolución de la transferencia de derechos reales como consecuencia del mismo, esta acción implica de modo necesario la imputación de incumplimiento al demandado; quedándole a éste el camino de objetar la acción, oponiéndose a ella con fundamento en que el demandante no ha cumplido oportunamente su obligación o no ha estado listo a cumplirla.

De allí que la exceptio non adimpleti contractus sólo sea procedente en los contratos bilaterales. […] Corresponde al demandante acreditar la existencia de la obligación cuya ejecución pide o cuya extinción solicita, debe el excepcionante demostrar que las mutuas obligaciones debían cumplirse dando y dando y que, de consiguiente, mientras que dicho demandante no haya cumplido o allanádose a cumplir la suya el demandado no está en mora de cumplir la que tiene a su cargo”.

(PÉREZ VIVES, ALVARO, Teoría General de las Obligaciones, 2da edición, Vol.III, Universidad Nacional de Colombia, 1957, Pág. 278 y 279). Sobre el particular el tratadista chileno, Luis Claro Solar, tiene dicho: “La excepción non adimpleti contractus, es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato puede hacer valer para rehusar la prestación TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 150 debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumbe a la otra parte” (Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Tomo XI, No.1728, pág. 786) Además de cuanto se deja expuesto, la Corte Suprema de Justicia sobre la institución en comento, tiene sentado: […] la figura de la "Exceptio non adimpleti contractus" es connatural a ellos [los contratos bilaterales], en virtud de lo consagrado por el artículo 1609 del Código Civil, según el cual, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla con su parte.

Lo anterior, con el fin de impedir que una de las partes quiera prevalerse del contrato y exigir a la otra su cumplimiento, mientras ella misma no cumpla o no esté dispuesta a cumplir las obligaciones que le incumben. Trazadas las anteriores líneas de pensamiento, se ocupa el Tribunal en analizar y resolver si el demandante CONSTRUSOL cumplió con la obligación de pagar oportunamente los pedidos hechos a BASF y, por consiguiente se encuentra legitimado para demandar la pérdida del margen de utilidad en los productos pedidos y no despachados, más intereses de mora, como lo hace en la pretensión sexta principal, numeral 6.1., que aquí se estudia, o si por el contrario, carece de legitimación en virtud de que no cumplió con la obligación de haber pagado previamente o, si, por el contrario, procede declarar próspera la excepción de contrato no cumplido propuesta por las Convocadas, en virtud de que el despacho de los productos pedidos por CONSTRUSOL no se hizo debido a que esta se encontraba en mora de pagar desde el 16 de marzo de 2020.

Para el Tribunal es claro y se halla plenamente probado que la demandante CONSTRUSOL, incurrió en mora en el pago para que procediera el despacho de los pedidos que en la demanda dice que no se le hicieron lo cual, agrega; derivó en los perjuicios que pide en la nombrada pretensión. A la conclusión anterior se llega como resultado de las normas, doctrina y jurisprudencia, tanto en materia civil como comercial y, desde luego, con base en el acervo probatorio recaudado, decretado y practicado regular y oportunamente, como lo impera el artículo 164 del CGP, elementos todos indispensables para una decisión ajustada a la juridicidad.

Por lo que la base de la conclusión a la que se arriba en relación con el alegado incumplimiento en la entrega de los pedidos solicitados por CONSTRUSOL, está fundada, desde el punto de vista probatorio, entre otros medios demostrativos, en las declaraciones de parte, los testimonios, la prueba documental, peritajes, así como los indicios, apreciado todo en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 176 CGP).

Ninguna duda existe en relación con que BASF se negó a entregar los pedidos solicitados por CONSTRUSOL el 13 y el 17 de marzo de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 151 No obstante, está probado plenamente en el proceso que la razón fundamental para no haber hecho entrega de dichos pedidos, requeridos por la Convocante, fue la de que la Actora se encontraba bloqueada como cliente de BASF, debido a que no había pagado las facturas a que se hizo alusión en los antecedentes de este laudo.

En el proceso, como aparece en declaración que adelante se cita, que la expresión bloqueada consiste en la suspensión de los despachos como una medida de prevención orientada a evitar el crecimiento del riesgo y, por ende, del daño causado por el incumplimiento. En efecto, las declaraciones testimoniales dan fe del no cumplimiento de la obligación esencial del contrato de distribución por parte de CONSTRUSOL, concretamente del no pago de los productos suministrados a la actora para su distribución y comercialización por esta.

En otros términos, está acreditado en el expediente que le asistió razón a BASF para frenar el despacho a CONSTRUSOL de los nombrados productos y que ello se debió al no pago de las facturas aludidas, conducta atribuible al incumplimiento de la Convocante, quien, al no pagarlas, liberó a BASF de seguir cumpliendo con la obligación de enviarle los nombrados pedidos.

Evidentemente, se allegó al expediente la prueba, que no fue desconocida, ni tachada, ni redargüida de falsa, de las facturas no pagadas por CONSTRUSOL. Sin asomo de duda, como con acierto lo sostiene BASF en su alegato de conclusión, en la contabilidad de CONSTRUSOL, allegada al proceso, aparece una obligación dineraria a favor de BASF por cuantía de $282.268.504, suma dentro de la cual se relacionan obligaciones impagadas, entre otras, una de 16 de marzo y dos de 28 de abril de 2020.

Corrobora el incumplimiento de Construsol al no pagar las facturas adeudas, entre otros elementos demostrativos, las siguientes declaraciones recibida en audiencia por el Tribunal, con el lleno de los requisitos legales: DRA. REINEL: [00:48:48] En su calidad de controladora, sabe si Basf tenía alguna política o instrucción para negar despacho de producto a clientes? SRA. PÉREZ: [00:48:59] el único requisito para que no se liberaran pedidos era que los clientes estuvieran teniendo cartera.

O sea, si estaban adeudando dineros a Basf, pues los pedidos no se liberan a menos de que existiera algún compromiso o alguna garantía de que el cliente fuera a pagar.” (se resalta). […] TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 152 DRA. REINEL [00:54:40] Estas deudas que impiden, de acuerdo con la política de Basf de generar un despacho, tienen algún valor mínimo, es decir, si me deben una, dos o tres facturas por valor de X y o Z precio o simplemente se me adeuda en un peso, ¿queda bloqueada la persona? SRA. PÉREZ: [00:55:02] Con que te adeuden un peso queda bloqueado y de acuerdo con los días de vencimiento que te dan, ya después de un día ya se bloquea el cliente.

DR. ROMERO: [00:55:15] Qué quiere decir, perdóneme, que queda bloqueado? SRA. PÉREZ: [00:55:27] Que no se puede generar el despacho, ni siquiera permite por controles del sistema generar una entrega a ese cliente. Generar un documento entrega. Entonces se bloquean, no se permite. […] DRA. REINEL: [00:57:21] ¿Usted sabe si para cuando mudó el negocio de químicos para la construcción de Basf a Master Builders, esta deuda permanecía? SRA. PÉREZ: Sí claro.

DRA. REINEL: ¿Hoy Master Builders registra alguna deuda de parte de Construsol? SRA. PÉREZ: [00:57:41] Sí, Construsol la cartera que pasó de Basf a Master Builders, pues no se pagó. La señora LUCIA ELENA PEREZ, Contadora Pública, Exgerente financiero del negocio de Químicos para la Construcción de BASF, luego Gerente Administrativa y Financiera de Máster Builders Solutions, también declaró sobre el tema del incumplimiento de Construsol, así: - Sobre la negativa a despachar productos, afirma, Y después, cuando ya digamos que se reactivó el tema, pues ya había era un vencimiento de cartera y por eso no se autorizó los despachos.” (Se resalta) - Interrogada en su calidad de Controller de la Compañía sobre si existía alguna política o instrucción en BASF para negar el despacho de productos, precisó: “(…) el único requisito para que no se liberaran pedidos era que los clientes estuvieran teniendo cartera.

O sea, si estaban adeudando dineros a BASF, los pedidos no se liberarán a menos de que existiera algún compromiso o alguna garantía de que cliente fuera a pagar (Resaltado fuera de texto). - Interrogada sobre los lineamientos de BASF en materia de cartera, expuso: “Con que te adeuden un peso queda bloqueado y de acuerdo con los días de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 153 vencimiento que te dan, ya después de un día ya se bloquea el cliente.” Para explicar el término “bloqueado”, agrega: significa: “Que no se puede generar el despacho, ni siquiera permite por controles del sistema generar una entrega a ese cliente.

Generar un documento entrega. Entonces se bloquean, no, no se permite.” Y adiciona ante la pregunta del Presidente del Tribunal, “Pero si el cliente se encuentra en mora. Pues no, no se permite generar entregas a ese cliente.” (Resalado fuera de texto). - Sobre el conocimiento que CONSTRUSOL tuviera de esa política de BASF, respondió: “Sí, entiendo que sí, porque igual así se manejan todos los clientes en Basf Química”. - La apoderada de MASTER pregunta a la testigo: ¿Usted sabe si para cuando mudo el negocio de químicos para la construcción de Basf a Master Builders, esta deuda permanecía?, fue enfática en su respuesta: “Sí claro.” Y agrega, “Sí, Construsol la cartera que pasó de Basf a Master Builders, pues no se pagó.” Y respecto al valor de dicha deuda, afirma: “Son alrededor de doscientos ochenta y dos millones.” Y sobre la causación de dicha obligación responde: “Pues hay facturas desde diciembre de 2019, que se debieron cancelar en marzo de 2020 y hay facturas emitidas hasta marzo de 2020.

(Se resalta) - Sobre la justificación del no pago de la obligación causada, expone: “De que CONSTRUSOL no le pague a MASTER BUILDERS (…), porque nosotros hicimos un cobro jurídico y fue que no nos reconocía como acreedores a MASTER BUILDERS SOLUTIONS para hacer la precisión, (…) no es su proveedor”. GLADYS HELENA PINEDA, Abogada pensionada, Ex funcionaria de Basf Química Colombiana, hizo las siguientes declaraciones sobre el tema: - Interrogada sobre la deuda de CONSTRUSOL para con BASF a la terminación del contrato, aseguro: “CONSTRUSOL a BASF sí varias facturas.” Y agrega: “Esa deuda fue cedida a Master Builders Solutions.” Pero en cuanto a su valor afirmo: “No, pues no era una suma despreciable, pero no, no la suma yo ya llevo bastante tiempo y a mi memoria en estos temas me desvincule y no la tengo presente.

(Resaltado fuera de texto). ALEJANDRA PALAU VAN HISSENHOVEN, abogada, Gerente Jurídica de Basf Química Colombiana, interrogada sobre el tema de los despachos de pedidos a CONSTRUSOL, declaró: - En el transcurso de este tiempo, entre las primeras decisiones de confinamiento y ya la posibilidad de reactivar la planta y reactivar el negocio, CONSTRUSOL, entró en mora en varias facturas, si no recuerdo mal, eran más de 20 o algo así y eso generaba un incumplimiento de parte de CONSTRUSOL y un riesgo de cartera grande para BASF Química Colombiana.

Nosotros en el contrato y en todos los contratos tenemos esta disposición contractual de que obviamente, la mora en las facturas nos permite bloquear nuevos pedidos y nos permite suspender TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 154 los despachos hasta tanto el distribuidor se ponga al día. Por esa razón, esos pedidos después no se entregaron” (Se resalta). - Interrogada sobre si a la terminación del contrato aún estaban pendientes las deudas existentes a la fecha de la cesión a MASTER, manifestó: “Esa cartera permanecía abierta y, de hecho, digamos que para la fecha de la transferencia tomamos especial cuidado, porque esas cuentas por cobrar eran parte de los activos que se estaban transfiriendo.

Y en la medida en que eran unas cuentas por cobrar que pasaban a Master Builders Solutions, preparamos en el área jurídica un documento para la sesión de estas facturas. También un poco viendo la reticencia de CONSTRUSOL, a entender toda la operación y la cesión de facturas, no requiere ninguna autorización del deudor, se hace el endoso y ya está, pero documentamos esa sesión de facturas para garantizar que estas pudieran pasar a MBS y en adelante MBS pudiera seguir la gestión de cobro de las mismas.” Sobre el monto de las obligaciones vencidas expuso: “No podría decir el valor exacto, pero estaba sobre los 200 millones de pesos.” El análisis de las pruebas relacionadas, valoradas sistemáticamente, en conjunto, a la luz de la sana crítica o persuasión racional llevan al Tribunal a la certeza y convicción, como quedó probado, que la Convocante Construsol incumplió con el pago de las facturas adeudas y relacionadas, situación que tiene fundamental y trascendental incidencia en la decisión y, que sin duda, deslegitima a la Convocante en este proceso para reclamar, como lo hace en la pretensión que aquí se analiza, para pedir perjuicios derivados de no haber recibido de Basf los pedidos también enunciados, y, ello, por la potísima razón de haber incumplido con los pagos adeudados, también relacionados en esta providencia. La deuda de Construsol fue debidamente probada, no solo con las declaraciones recibidas sino, incluso con el dictamen allegado por la misma convocante, peritaje al que el tribunal le confiere plenos efectos, pues, no existe motivo alguno que afecte su credibilidad, el perito no fue objeto de recusación alguna ni se observa motivo o conducta parcializada.

A su vez los testimonios fueron decretados y practicados cumpliendo el lleno de los requisitos de las normas procesales que los regulan (art. 221 CGP). Ninguno de los declarantes relacionados y citados en este acápite fue objeto de tacha, sus respuestas fueron claras y precisas, así mismo, expusieron la razón de la ciencia de su dicho, las partes tuvieron la oportunidad de interrogar y contrainterrogar y las respuestas son convincentes en relación con sus declaraciones, por lo que el Tribunal les atribuye pleno valor.

Como corolario de las consideraciones expuestas el Tribunal negará la pretensión Sexta, numeral 6.1., y, declarará probada la excepción de contrato no cumplido, propuesta por las convocadas. En razón de encontrar probada esta excepción, que TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 155 conduce a negar la pretensión Sexta, numeral 6.1, el tribunal se abstendrá de examinar los restantes medios exceptivos propuestos en relación con dicha pretensión, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 282, inciso tres del CGP.

6.2.6. AUXILIO DE ALMACENAMIENTO En la reforma de la demanda, CONSTRUSOL solicita que se declare que BCC, o en su defecto, la sociedad MBS, debe ser condenada a pagar los valores especificados en las facturas 29141 y 29142, por concepto de auxilio de almacenamiento debidamente facturado y no pagado, correspondiente al año 2018, en los siguientes términos: “PRETENSIÓN SEXTA.

Se declare que BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A. y en tal caso su cesionaria MÁSTER BUILDERS SOLUTIONS COLOMBIA S.A.S., si es que se accedió a la pretensión Subsidiaria a la primera principal y su consecuencial, adeuda (n) a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCION S.A.S. las siguientes sumas de dinero: 6.5. Por el auxilio de almacenamiento debidamente facturado y no pagado: 6.5.1.

Por la factura 29141, con valor de COP 32.000.000 + IVA (total de $38.080.000), con sus respectivos intereses de mora a la tasa máxima legal moratoria comercial certificada por la Superfinanciera, desde el día 8 de diciembre de 2019 -inclusive- hasta el día de pago de la obligación. 6.5.2. Por la factura 29142, por valor de COP 32.000.000 + IVA (total de $38.080.000), con sus respectivos intereses de mora a la tasa máxima legal moratoria comercial certificada por la Superfinanciera, desde el día 8 de diciembre de 2019 -inclusive- hasta el día de pago de la obligación.” Manifestaciones en torno a lo pretendido en las alegaciones finales de las partes: En sus alegatos finales, afirmó CONSTRUSOL que BCC incumplió en el pago del Auxilio de Almacenamiento correspondiente al año 2018, por cuanto, según sus palabras, “… existió un acuerdo, por excelencia consensual pero plasmado en documentos escritos, que adquirió firmeza y produjo en ambas partes la conciencia de su obligatoriedad”.

Concreta la demandante el acuerdo logrado en los siguientes eventos: (1) La reunión del 13 de marzo de 2018 sobre la que afirma: “Se acuerda el valor mensual, de $8.000.000. a través de notas crédito y que CONSTRUSOL se hace cargo del inventario. Lo que quedó pendiente fue: acordar los plazos TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 156 de pago de los pedidos y elaborar la lista de inventario de productos a pedir, pero el valor del auxilio ya estaba pactado”.

(2) La reunión del 26 de junio de 2018, en la que en lo referente a la Bodega Medellín, se acordó que se haría un pedido inicial (o de llenado)de productos por valor de $ 250.000.000 de pesos, para comercializar en 120 días, con lo cual se consolidaba la carga y se atenderían en mejor forma los pedidos demandados, a partir de julio de 2018.

Sobre los puntos tratados en esta última reunión afirma CONSTRUSOL que se elaboró un Acta remitida a BASF el 29 de junio de 2018, que fue ajustada por la señora ANGELA BOTERO, mediante comunicación fechada el 3 de julio de 2018 en la cual BCC “… únicamente adiciona los comentarios de que los carros deben salir con un mínimo de despacho y que el primer pedido sea la primera semana de julio”.

Advierte CONSTRUSOL que, con esta respuesta, “ya está más que construido y celebrado el acuerdo. Enfatiza al Tribunal que el aspecto esencial era la consolidación de carga, aunada por supuesto necesariamente a una optimización en la forma de hacer los pedidos y en fin, de los asuntos logísticos que permitieran bajar el costo de transporte a BASF”.

Señala CONSTRUSOL que los mentados acuerdos fueron ratificados y desconocidos alternativamente, por parte de BCC, de la siguiente manera: Menciona como primera reconfirmación del acuerdo, la comunicación de BCC a CONSTRUSOL fechada el día 9 de agosto de 2018, luego de haber dado aviso sobre la realización del pedido de llenado por los $250.000.000 antes mencionados, de la que transcribe la siguiente manifestación de uno de los agentes de su contraparte frente a la solicitud de que se procediera al primer pago del auxilio: “… Efectivamente estamos alineados con el pago del arrendamiento de la bodega de acuerdo al acta del mes de marzo; sin embargo, el valor acordado es de $8.000.000, como lo quedó expresado en el acta enviada por Construsol”.

En donde, en su opinión, la expresión “estamos alineados con el pago”, en sus palabras, “no puede tener una interpretación contraria a la reconfirmación o ratificación de lo pactado. Aquí no queda duda de que existió un negocio jurídico, de que las partes conocían sus elementos y de que estaba dada la condición para que se activara el derecho a devengo y pago del auxilio de almacenamiento (el llamado pedido de llenado)”.

Afirma CONSTRUSOL que “Las alegaciones de empleados de BASF que pretendieron desconocer el acuerdo son muy posteriores a su celebración; se presentan, por tanto, en una fase posterior a la concreción del negocio jurídico y no tienen la facultad ni de modificarlo, revocarlo o rescindirlo.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 157 Refiere, asimismo, que hay un correo de fecha 27 de agosto de 2018 mediante el cual JOSE FERNANDO GOMEZ de BCC pretendió introducir dos elementos nuevos: (1) Que el pago tiene que ser por un descuento comercial y (2) Que para poder otorgar tal descuento, el auxilio debía estar soportado en un “objetivo en ventas”; condiciones que, en su parecer, no hicieron parte del acuerdo consumado.

Además refiere un Acta fechada el 20 de diciembre de 2018, donde consta que efectivamente hubo un incremento de sus ventas y la asignación a CONSTRUSOL de un rebate del 5.6% “dado el crecimiento mayor a 20%”. Menciona también que allí mismo se reconoció la disposición de la bodega y que aún no se había hecho ningún pago, respecto a lo acordado el 13 de marzo de 2018.

Agrega “Obsérvese que el tema es “el pago”, no las “condiciones”, lo “acordado”, lo “hablado”, no, es el cumplimiento de las obligaciones, nunca la reelaboración o modificación del acuerdo sellado.” Y que en la reunión surtida el 14 de enero de 2019, “… se habla es del “pago”, de la “deuda” por auxilio de almacenamiento, no de nuevas condiciones.

Incluso consta que se harán “tres pagos en los meses de febrero, marzo y mayo”, pero ello no ocurrió así.” Como segunda confirmación del acuerdo menciona la comunicación fechada el 21 de febrero de 2019 del señor JOSE FERNANDO GOMEZ de BCC, remitida a CONSTRUSOL en la que se expresa: “Auxilio de Bodega Año 2019” sería causado en el período de enero a junio de 2019, por monto de COP$ 8.000.000 mensuales, con el fin de que Construsol aumente el manejo de pedidos consolidados a BASF y mantenga inventario en la zona”.

Deduce de dicha comunicación unas conclusiones que califica de interesantes, a saber: (1) “Que el auxilio dependía del buen manejo de los pedidos consolidados y del mantenimiento de inventario, y no del incremento en las compras”. Y, (2) “Que entendido el hecho de que en el segundo semestre del año 2018 se había dado cumplimiento a la consolidación de los pedidos y se había tenido inventario suficiente -tanto así que en el año 2018 las ventas aumentaron un 26%, CONSTRUSOL no tenía lugar a duda de que con mayor razón se le pagaría el auxilio del año 2018”.

Dicho lo anterior, plantea CONSTRUSOL que BCC pretendió nuevamente desconocer el acuerdo, fundándose en unas manifestaciones de BCC del día 8 de octubre de 2019, en la que la señora LUCÍA PÉREZ comunica a SOLEDAD VELÁSQUEZ de CONSTRUSOL que no se había tramitado el pago de la factura porque no se evidenciaba el cumplimiento de los objetivos del auxilio; refiriéndose, con ello, de un lado, a las condiciones plasmadas en un correo de 26 de abril de 2018 donde se habría indicado que para la procedencia del pago era menester acreditar el incremento de los inventarios y la optimización de costos.

De otro lado, se refiere a una comunicación de febrero de 2019 donde se enfatizaron los objetivos de aumento de pedidos a BCC y mantenimiento de inventarios en la zona, en donde TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 158 se indicó que, de acuerdo con los análisis realizados, las cantidades despachadas a la sede Medellín de CONSTRUSOL no se habían incrementado y que los fletes habían aumentado.

De donde colige BCC que los objetivos propuestos solo se cumplieron para el período enero-junio 2019, pero no para el año 2018. No obstante, lo anterior, manifiesta CONSTRUSOL que lo “… fundamental es repasar qué ocurrió entre el 21 de febrero y el 7 de octubre de 2019, para encontrar que todas las comunicaciones cruzadas no son sino confirmatorias de la existencia de la obligación de pago del auxilio por los meses de junio a diciembre de 2018.” Así las cosas, menciona, en primer término, la comunicación fechada el 23 de agosto de 2019 de BASF a CONSTRUSOL referente al cobro de las tres facturas (dos de ellas correspondientes al año 2018 y una al 2019), que fue copiado a ANGELA BOTERO de BASF y en donde se encargó al área de contabilidad la tramitación de este asunto.

Luego, hace referencia a la comunicación fechada el 2 de septiembre de 2019, de la que destaca expresamente los siguientes puntos: (1) “Le indican a CONSTRUSOL que proceda a facturar la primera cuota del auxilio de bodega: Esta cuota correspondería obviamente a la primera etapa del auxilio, que son los primeros 4 meses, equivalentes a 32.000.000, a saber, junio, julio, agosto y septiembre del año 2018.” (2) “Le afirman (prometen) a CONSTRUSOL que la “orden de compra de la segunda cuota se suministrará a finales de Septiembre” de donde deduce que “No hay duda (…) de que el segundo pago era un hecho y nadie lo estaba discutiendo dentro de BASF (en el correo están copiados la señora Lucía Elena Pérez y la señora Angela Botero)” y, finalmente, que (3) “Le afirman (prometen) a CONSTRUSOL que la “Para la tercera cuota, la orden de compra se suministrará a finales de Octubre (en ambos casos antes del cierre de recepción de facturas de cada mes)”, de donde igualmente colige que “No hay duda (…) de que el tercer pago era un hecho y nadie lo estaba discutiendo dentro de BASF”.

Sobre el alcance de esta comunicación, deduce CONSTRUSOL que “En resumen, hasta el 2 de septiembre de 2019, el acuerdo estaba celebrado y BASF tenía la conciencia de su obligatoriedad, disponiendo los mecanismos internos para darle cumplimiento. Es más, CONSTRUSOL respetó los plazos indicados por la señora Arias Peralta, pues emitió las facturas una vez expirado el mes de octubre de 2019” Luego de realizar el anterior recuento, volvió a referirse a la comunicación del 8 de octubre de 2019, contra la cual expuso los siguientes argumentos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 159 (1) “Primero, es absolutamente incoherente como comportamiento contractual, a más de extemporánea e ineficaz para derribar el acuerdo y la orden de facturación;” (2) “segundo, se funda en razones sofísticas, pues la meta del auxilio de almacenamiento era la consolidación de carga, sin miramientos al lugar de entrega;” (3) “tercero, se refiere a un análisis de costos realizado de forma subjetiva, bajo la mirada de BASF, que no le es oponible a CONSTRUSOL, quien ni siquiera fue consultada al respecto (téngase en cuenta además que dicho “análisis” no obra como prueba dentro de este arbitraje).” (4) “Cuarto, es absolutamente contradictorio que se pretendan reprochar los despachos del año 2019, cuando ya el auxilio por ese año había sido inequívocamente reconocido.” A lo anterior, agregó “Ahora bien, posteriormente BASF pagó esa factura, la número 000028857, correspondiente como bien lo dice su cuerpo, a la primera cuota de auxilio de bodega, aunque de manera unilateral quiera hacerla imputar al auxilio del año 2019.

Esta imputación, conforme al inciso segundo del artículo 881 del Código de Comercio, implica el reconocimiento de la existencia de diferentes deudas exigibles”. Finalmente, haciendo mención de un correo de 6 de diciembre de 2019, a través del cual BCC le remitió la comunicación de 25 de noviembre de 2019, se refirió CONSTRUSOL a lo que denominó un “Tercer intento de desconocer el acuerdo”, toda vez que, en dicha comunicación, BCC nuevamente le manifestó a CONSTRUSOL la improcedencia del pago del auxilio por los periodos correspondientes al año 2018, sobre la base de que este no cumplió las metas de despachos a sus bodegas de productos BASF.

Sobre este particular expresó CONSTRUSOL que: (1) “Se trata de un texto francamente contrario a la lealtad, corrección, probidad y buena fe con que deben obrar los comerciantes, que trata de acomodar, ex post, todos los hechos a favor de BASF para afirmar prácticamente que no hubo acuerdo alguno”. (2) “Es una manifestación incoherente desde el punto de vista contractual, que contraría el propio comportamiento previo de la parte y pretende desconocer de manera unilateral -con el único argumento de la “autoridad” el acuerdo logrado, y por lo tanto ningún efecto puede tener frente a CONSTRUSOL”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 160 (3) “Se itera que el destino o lugar de entrega de los materiales, no era un factor determinante para la causación del auxilio, ¡¡pues sería tanto como castigar a CONSTRUSOL por hacer ventas tan importantes que merecían ser entregadas directamente en el sitio de obra!!, sobre lo que advierte que el contrato de distribución en su cláusula 4.6., prevé la entrega de productos al Distribuidor en sus instalaciones, salvo que superen las 4 toneladas, caso en el cual los pueden entregar en las instalaciones de los clientes en forma directa.

Afirma CONSTRUSOL: “De modo que la entrega en instalaciones de clientes finales no era nada extraño al contrato, es más, estaba previsto desde su iniciación. Incluso en la citada comunicación, se reconoce que se buscaba optimizar los costos derivados del transporte de producto entre la planta La Calera y la región de influencia de Construsol en Antioquia.

Nunca se refirió a las “bodegas de Medellín”. (4) “Llega al extremo del descaro esta comunicación, que afirma en su numeral 4º que para el año 2018 “no se cumplió el objetivo fundamental de crecimiento en ventas en la zona de influencia de Construsol”, cuando renglones antes le recordó que las ventas habían aumentado en un 26,6 por ciento.

Las cosas en derecho deshacen como se hacen, y la señora Angela Botero no puede de un brochazo venir a borrar lo pactado y ejecutado. Finalmente valga resaltar que quedó demostrado que las facturas fueron aceptadas, ya que no se reclamó en contra de su contenido dentro del término señalado en el artículo 773 del Código de Comercio”. BASF QUIMICA COLOMBIANA S.A., por su parte, a través de su Apoderada, expuso en su alegación final las siguientes conclusiones: Según BASF, CONSTRUSOL le atribuyó a las Convocadas entre otros, el supuesto incumplimiento en el pago del denominado “auxilio de almacenamiento”.

De acuerdo con la Convocante, BASF debía reconocer incondicionalmente la suma de COP$8.000.000 mensuales para que CONSTRUSOL arrendara una nueva bodega de almacenamiento de productos, lo cual resultaría en una optimización de los costos de distribución de los productos suministrados por BASF, resultado de lo cual, la Convocante reclamó el pago de las facturas No. 29141 y 29142 por medio de las cuales CONSTRUSOL exigió el pago del supuesto auxilio de almacenamiento del año 2018.

De acuerdo con el acta de reunión del 13 de marzo de 2018, BASF y CONSTRUSOL discutieron la posibilidad de que se le reconociera al Distribuidor, mediante notas crédito, un valor de COP $8.000.000 mensuales por el arrendamiento de una bodega que permitiera contar con los productos en el territorio de distribución. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 161 Igualmente, las Partes discutieron que los costos administrativos y el inventario correría por cuenta de CONSTRUSOL.

Efectivamente, en el correo electrónico del 26 de abril de 2018, ANGELA MARÍA BOTERO resumió de qué se trataba el auxilio de almacenamiento conforme a lo sucedido en la reunión del 13 de marzo de 2018, donde se acordó “la revisión por parte de BASF de la posibilidad de contar con una Bodega adicional para el almacenamiento de productos en la ciudad de Medellín. La anterior solicitud bajo el siguiente alcance: BASF pagaría el valor de arriendo de la Bodega mediante la emisión de Nota Crédito de forma trimestral hasta por un valor de $8.000.000 mensuales y Construsol SAS corre con los costos de funcionamiento y administrativos de la bodega, así como de su inventario.

Las motivaciones para esta inversión se exponen así: • Incrementar el inventario de productos disponibles para la zona de Antioquía previo análisis de un plan de Ventas tanto para los segmentos de EBC y EBA(UGC Incluido). • Optimización de los costos derivados por el transporte de productos entre nuestra planta en La Calera y la región de influencia de Construsol en Antioquía. • Mayor oportunidad de consolidación de carga efectiva a ser despachada.

(Subrayado y resaltado por fuera del texto original) Igualmente, en el correo electrónico del 26 de abril de 2018, ANGELA MARÍA BOTERO señaló con claridad a CONSTRUSOL cuáles eran las condiciones y requisitos para que procediera el cobro del auxilio de almacenamiento, como quedo expuesto. BASF recalca que las condiciones antedichas supeditaban el reconocimiento del auxilio de almacenamiento al cumplimiento de las condiciones condensadas en dicha comunicación y para corroborarlo transcribe varios de los testimonios recibidos en el proceso.

De acuerdo con las pruebas documentales y testimonios mencionadas, es claro que auxilio de almacenamiento no era una prestación de causación incondicional a cargo de BASF, pues evidentemente el pago de tal concepto estaba supeditado a que la Convocante demostrara y/o BASF verificara que había existido un incremento en el porcentaje de ventas por parte del Distribuidor, lo cual, no sucedió en relación con la totalidad de los periodos bajo los que Construsol solicitó su reconocimiento.

Construsol incumplió las condiciones para el pago del auxilio de almacenamiento TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 162 Para que BASF reconociera y pagara el auxilio de almacenamiento, Construsol debía cumplir con las condiciones señaladas en el correo del 26 de abril de 2018, las cuales serían verificadas trimestralmente por BASF y, únicamente cuando se comprobara el crecimiento en ventas por parte del Distribuidor, sería procedente el pago de tal concepto.

En ese orden de ideas, mediante comunicación del 21 de febrero de 2019, suscrita por JOSÉ FERNANDO GÓMEZ y quien para ese entonces actuaba como Gerente de la Unidad de Negocios de Químicos para la Construcción, BASF indicó a Construsol que el auxilio de almacenamiento sería causado para el primer semestre de 2019 con el objetivo de que se aumentaran los pedidos e inventario en la zona, y transcribe la comunicación respectiva.

Nótese que, en la comunicación citada, BASF precisó con claridad que el objetivo del reconocimiento del auxilio de almacenamiento era el aumento de pedidos y mantener inventarios en la zona, lo que significaba que, de no lograrse tal objetivo, no sería procedente el pago de tal concepto. A pesar de que BASF instruyó a Construsol para que facturara el auxilio de almacenamiento, ésta realizó nuevamente una revisión de las condiciones para el reconocimiento de este concepto y se concluyó que Construsol no había cumplido con los requisitos acordados y que el objetivo buscado con el arrendamiento de la nueva bodega no se había alcanzado.

Por lo anterior, mediante correo electrónico del 8 de octubre de 2019, LUCIA ELENA PEREZ de BASF informó que, según las condiciones de procedencia del auxilio de almacenamiento, se logró evidenciar que las cantidades de producto despachadas a Construsol no se habían incrementado, sino que por el contrario habían disminuido, y transcribe dicha comunicación. Mediante comunicación del 25 de noviembre de 2019, BASF indicó a CONSTRUSOL que pagaría la factura No. 28857, correspondiente al auxilio para el primer semestre de 2019, pero que no pagaría las facturas No. 29141 y 29142 (correspondientes a los dos semestres del 2018) ya que Construsol no había cumplido con los objetivos y requisitos para la procedencia de este pago.

Haciendo un recuento de las diferentes declaraciones de los testigos en el proceso, concluye que “En consecuencia, la decisión de BASF de no pagar las facturas correspondientes al auxilio de almacenamiento para los dos semestres del año 2018 fue totalmente legítima, pues dichas facturas no contenían obligaciones exigibles a cargo de mi representada, toda vez que la revisión de las cifras correspondientes al Contrato de Distribución había arrojado como resultado que únicamente procedía reconocer el auxilio de almacenamiento para el primer semestre de 2019, el cual fue efectivamente pagado por BASF (…).” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 163 MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., por su parte, relaciona en su Alegato Final sus conclusiones sobre el reconocimiento del auxilio de almacenamiento, así: Se demostró dentro del proceso que BASF cumplió a cabalidad sus obligaciones dentro del contrato de distribución no exclusiva.

En lo que tiene que ver con no pagar facturas por concepto de auxilio de bodegaje Se demostró en el proceso que constituía requisito fundamental para otorgar un auxilio de bodegaje, el volumen de ventas que tuviera el distribuidor en la zona de Antioquia, que fuera despachado directamente desde esa bodega, cuyo auxilio de arrendamiento se solicitaba, en atención a que era justo ese bodegaje el que permitía optimizar los costos de logística, objetivo que no se cumplía si el despacho de mercancía para esa zona de Antioquia se realizaba directamente desde la Calera en el departamento de Cundinamarca.

Haciendo referencia al alcance de testimonios que obran en el expediente, encuentra que se demostró dentro del proceso que el cobro de auxilio de bodegaje que realizó CONSTRUSOL a BASF, no tenía soportes contables en razón a que CONSTRUSOL no había cumplido los requisitos acordados para hacerse beneficiaria de este auxilio. De igual manera, CONSTRUSOL no demostró dentro del proceso que estas condiciones se hubieran cumplido, simplemente se dedicó a cobrar rubros de los que no tenía soporte contractual o contable.

Frente a los incumplimientos que CONSTRUSOL solicita declarar, vale la pena tener en cuenta que en el proceso se demostró que CONSTRUSOL distribuía químicos para la construcción de marcas que competían con BASF, por lo que resulta, aparte de equivocado, deshonroso pretender que se cumpla una exclusividad a su favor, pero que entre otras cosas esta sea en una sola vía, en la medida en que CONSTRUSOL esperaba ser el único que vendiera productos BASF en el departamento de Antioquia, incluso por encima de BASF, pero quería darse el lujo de vender al mejor postor cualquier producto de la línea de químicos para la construcción, aunque fuera de la competencia de BASF, sin importarle incluso perder clientes en ese sentido.

6.2.6.1. ANÁLISIS PROBATORIO Vistas las pruebas que obran en el expediente, aportadas por la demandante en el libelo y en su versión reformada, así como las incorporadas por las Convocadas al contestar la demanda y su reforma; y escuchados los alegatos finales de las partes, realizará el Tribunal un recuento cronológico de la comunicaciones que fueron cruzadas entre el Convocante y la sociedad BCC sobre el tema del auxilio de almacenamiento; posteriormente, se hará una referencia a las declaraciones de las TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 164 partes y demás pruebas testimoniales, con apoyo en todo lo cual se determinará si es procedente, o no, el reclamo de CONSTRUSOL.

Como se indicó previamente, el día 13 de marzo de 2018 se celebró una reunión entre agentes de CONSTRUSOL y los señores Jorge Antillón y Angela Botero, agentes de BASF, en la cual, según CONSTRUSOL, se acordó que se pagaría a la Distribuidora un auxilio de almacenamiento por valor de $ 8’000.000 mensuales, bajo la única condición de que CONSTRUSOL hiciera “pedidos por determinada cantidad de dinero”.

Lo anterior, luego de, supuestamente, haberse discutido una propuesta proveniente de CONSTRUSOL, que, de acuerdo con la prueba 8Q (“Presentación estratégica”) de la reforma de la demanda, tuvo los siguientes contornos: Se propuso un orden del día en el que se desarrollarían distintos puntos con arreglo al siguiente objetivo general: “definir acuerdos y reglas de juego claras para poder trabajar juntos de manera óptima”, en donde CONSTRUSOL señaló “para nosotros, las bases intangibles sobre las cuales se debe basar nuestra relación son (…): El primer punto se refirió a la “importancia de la relación comercial” sostenida entre las partes (que se calificó de simbiótica), en donde se llamó la atención sobre la calidad de los productos de BCC y su respaldo multinacional de talla mundial (Innovación y respaldo); sobre la existencia de una relación contractual durante más de 15 años gracias a la cual CONSTRUSOL habría obtenido provecho negocial y reputacional; y a la posición de CONSTRUSOL como un actor importante en el sector de la infraestructura.

El segundo punto se refirió a la estrategia de mercado, en donde se hizo alusión a distintos aspectos como el “tamaño del mercado”, la “situación infraestructura UGC” y la “situación de infraestructura urbano EBC”, en donde se plantearon los siguientes interrogantes: “¿Cuáles son las reglas de juego en la línea urbano? ¿Cuál es la expectativa de venta de BASF para Construsol?”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 165 El tercer punto se destinó a tratar la “estrategia Disponibilidad y entrega oportuna”, en punto de su situación actual y sus posibilidades de mejora.

En relación con lo primero, se proyectó lo siguiente: Frente a lo cual se habría propuesto la siguiente solución: Esta propuesta, en detalle, se expuso en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 166 Con lo cual, se afirmó que se obtendrían una serie de “Ventajas”, que igualmente se enfrentaron a una serie de posibles amenazas: Sin embargo, contrario a lo manifestado por la Convocante, tanto para MBS como para BCC, en dicha reunión no se alcanzó ningún acuerdo sobre la materia; sino que apenas se formularon algunas propuestas en torno a ello; estableciéndose la posibilidad, eventual, de contar con esa bodega adicional en Medellín, sin que de ninguna forma se hubieran definido completamente las condiciones para ello.

Sobre el particular, señaló BCC que el referido auxilio se trató de un “incentivo comercial de carácter temporal”, que no constituía un acuerdo permanente o modificatorio del negocio de distribución objeto del contrato. Lo anterior, de conformidad con el aparte correspondiente del Acta de 13 de marzo de 2018 – aportada por BCC al contestar la reforma de la demanda, donde se observa que incipientemente hubo un acuerdo, no definitivo, puesto que no se acordaron plazos de pago o una figura que garantizara mayor inventario, ni se estableció el inventario mismo, así como los volúmenes a consolidar en carga: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 167 Como sustento de la afirmación de las Convocadas según la cual en la reunión de 13 de marzo no se alcanzó ningún acuerdo, se refirieron ambas al correo de 26 de abril de 2018, mediante el cual Ángela Botero comunicó a CONSTRUSOL, una serie de condiciones que debían ser tenidas en cuenta para que procediera el pago del auxilio que, en fechas anteriores, apenas se había empezado a proponer y según el cual “BASF pagaría el valor de arriendo de la bodega mediante la emisión de Nota de Crédito de forma trimestral hasta por un valor de $8.000.000 mensuales y Construsol S.A.S. corre con los costos de funcionamiento y administrativos de la Bodega así como de su inventario”; así como las motivaciones que se tuvieron en cuenta para realizar dicho acuerdo: En donde, se resalta, se especificó que la bodega, además de reducir costos de transporte y el logro de mayores oportunidades de “consolidación de carga efectiva a ser despachada”, cumpliría una función de optimización de los inventarios para los segmentos denominados “EBC” y “EBA/UGC”, “previo análisis de un plan de ventas” frente a dichos segmentos.

Asimismo, se resalta que en la referida comunicación, BCC indicó que evaluaría trimestralmente el cumplimiento de metas en ventas para monitorear el desempeño del proyecto y definir la continuidad del mismo, sin que sea del todo claro si ello significó que el pago del auxilio –que remuneraba una especie de arriendo de la bodega- solo procedería a condición de que se alcanzaran las metas definidas en el plan de ventas: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 168 En ese correo, no sobra resaltarlo, se indicó que BCC quedaba atento a la aceptación de CONSTRUSOL para dar inicio al proyecto y a la espera de la propuesta de fechas para su implementación. Lo que a todas luces permite avizorar que, en efecto, es cierto que en las conversaciones sostenidas en la reunión de 13 de marzo de 2018 las partes no alcanzaron, de ninguna forma, un acuerdo definitivo en torno al reconocimiento del auxilio de almacenamiento.

Se resalta, al respecto, que no obra en el expediente ninguna respuesta explicita de CONSTRUSOL frente a la comunicación anteriormente referida. CONSTRUSOL, a su turno, menciona que posteriormente se habría realizado una reunión el día 16 de mayo de 2018, en la que supuestamente se habría acordado la realización de una “proyección de inventario” para dar inicio al auxilio, aclarando que no se trataría de una bodega exclusiva para productos de BCC, sino solo de un mayor espacio para los mismos.

Frente a esto, BCC manifestó en la demanda, lacónicamente, no constarle la realización de la reunión de esa fecha. Ahora bien, no obstante la negativa inicial de BCC para reconocer la existencia de la reunión prenombrada, debe hacerse ver que algunas comunicaciones obrantes en el expediente dan cuenta de que esa reunión sí se llevó a cabo; lo anterior, sin perjuicio de indicar que, al parecer, en la misma se habría hablado, no de una proyección de inventario, sino más precisamente de la presentación de una proyección de ventas –con la que a su turno, se entiende, se estableciera el correspondiente inventario-.

Lo que parecería aludir al “plan de ventas” para los segmentos EBC y EBA/UCG incluido, del que se habló en el correo de 26 de abril de 2018, cuyo análisis previo se estableció para los fines de definir “el incremento de inventario de productos disponibles para la Zona de Antioquia”. Aspecto que igualmente apunta a demostrar que todavía no se había acordado nada definitivo en torno al reconocimiento del auxilio de bodega.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 169 En este sentido se tiene la cadena de correos, aportada por la Convocante al reformar la demanda (prueba 8P documental), que inicia con la comunicación de 17 de mayo de 2018 remitida por Luz Adriana Martínez (de BCC) a María Cristina Moreno y Soledad Velásquez (de CONSTRUSOL), y en la que aquella habría adjuntado un borrador de un “plan de ventas” –que no se acompaña- a fin de que CONSTRUSOL lo complementara.

Se desconoce si CONSTRUSOL lo complementó y si finalmente se aprobó el referido plan de ventas. Posteriormente, el día 25 de junio de 2018, Soledad Velásquez remitió un correo a Ángela María Botero, donde manifestó: De lo anterior, se desprende que, al parecer, en la mentada reunión de 16 de mayo, en torno al auxilio de bodega, CONSTRUSOL se habría obligado simplemente a realizar compras de un cierto nivel de los productos de BCC, y que esta condición se habría cumplido en el mes de mayo, no obstante estar pendiente de cumplirse para el día 25 de junio de 2018.

El párrafo final de este correo, puede interpretarse en dos sentidos, y en este orden de ideas, indicar que, o bien CONSTRUSOL empezó a ejecutar un acuerdo que no se había terminado de consolidar –aspecto por el que hasta el momento se inclina el Tribunal-; o bien, que las partes ya habían logrado un acuerdo, y este se empezó a ejecutar, estado pendiente solamente su formalización a través de otrosí. Sin embargo, como se verá, dicho otro sí, finalmente, no se suscribió ya que las partes siguieron discutiendo las condiciones del auxilio de la bodega.

Como prueba de los hechos posteriores a esta comunicación, que dan fe de que, ciertamente, el tema de las condiciones del auxilio no estaba cerrado, obran en el expediente dos correos electrónicos cruzados entre las partes, de 29 de junio – remitido por CONSTRUSOL- y de 3 de julio de 2018 –remitido por BCC-, y aportados por la demandante al reformar la demanda, que dan cuenta de la celebración de otra reunión sostenida entre las partes el día 26 de junio y de la cual se elaboró un “acta” que CONSTRUSOL remitió a BCC para que este la complementara con sus comentarios.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 170 Dicha acta, con las revisiones de BCC, fue igualmente aportada por la Convocada, y en ella consta que, entre las partes, se definió la realización de un primer pedido por parte de CONSTRUSOL de $250.000.000, entre otras condiciones, conforme se desprende de las revisiones efectuadas por BBC (se entiende que lo que está en azul son los comentarios de BCC): Se resalta, de lo anterior, que solo hasta después de haberse discutido los aspectos de la reunión de 26 de junio de 2020, es que figura la primera manifestación de parte de BCC, con la que al parecer, se habría dado luz verde al inicio de la ejecución del tema del auxilio de almacenamiento.

Así mismo, se pone de presente que, hasta esta fecha, nada se dice –de parte de CONSTRUSOL- sobre el tema de la condición anteriormente propuesta por BCC en el correo de 26 de abril, en el sentido de que, para los efectos de monitorear el proyecto y definir su continuidad, se realizaría una evaluación del cumplimiento trimestral de las metas en ventas.

Luego de lo anterior, se tiene el correo de 10 de julio de 2018, remitido por Jorge Sintura a Ángela María Botero, en respuesta al correo de 3 julio de 2018, en donde aquel se refirió a los comentarios plasmados por esta frente al recuento de los resultados de la reunión de 26 de junio de 2018, así: Lo que, de nuevo, permite aseverar que solo a partir de esta fecha es que, de común acuerdo, se dio inicio al proyecto relacionado con el auxilio de bodega.

Asimismo, nótese que nada se menciona sobre la condición propuesta previamente por BCC en el sentido de que la continuidad del proyecto estaría sometida a una evaluación del desempeño en ventas de CONSTRUSOL. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 171 Luego de esto, afirmando precisamente haber cumplido con la condición de pedidos mínimos establecidos para que procediera el reconocimiento del auxilio, se tiene que, a través de Soledad Velásquez, CONSTRUSOL remitió un correo el día 30 de julio de 2018 a la señora Ángela Botero de BCC, en donde además remitió una propuesta de otro sí, en los siguientes términos: “Dando alcance a uno de los puntos tratados con Basf en reuniones de Marzo 13, Mayo 16 y Junio 26; teniendo en cuenta que Construsol cumplió con los requerimientos de consecución de bodega y pedido por valor de $250.000.000; estamos solicitando la cancelación por parte de Basf del primer mes de auxilio de almacenamiento correspondiente a Julio de 2018 por valor de $8.000.000/mes más IVA.

Adjunto un borrador de Otro Sí elaborado por nuestro departamento jurídico con base en los comentarios hechos en las diferentes reuniones sostenidas entre nuestras empresas. Quedo atenta que nos indiquen como realizar el cobro de dicho auxilio.” El cual a su turno fue contestado por la Ángela Botero el día 9 de agosto del mismo año, en el sentido de que BCC efectivamente reconocía el acuerdo en torno al auxilio de la bodega en los siguientes términos: Soledad Buenos días Reciba un cordial saludo Efectivamente estamos alineados con el pago del arrendamiento de la bodega de acuerdo al acta del mes de marzo; sin embargo el valor acordado es de $8.000.000, como lo quedó expresado en el acta enviada por Construsol.

En donde, la manifestación “de acuerdo al acta del mes de marzo” claramente no implica que BCC estuviera aceptando que las condiciones del auxilio fueran las establecidas exclusivamente en dicha acta de 13 de marzo de 2018; pues, como se vio, es patente que allí no se definieron en su totalidad las condiciones del auxilio y que para ello se tuvieron en cuenta los resultados de otras tantas reuniones en las que, a su turno, se discutieron asuntos que no tocaron la condición establecida en el correo de 26 de abril referida a la evaluación trimestral por parte de BCC de los resultados en ventas de CONSTRUSOL.

De forma posterior a esto, se observa en el expediente una cadena de correos aportada por CONSTRUSOL al reformar su demanda, en donde es posible evidenciar que, no obstante haberse definido la iniciación de la ejecución del acuerdo, las partes aun no alcanzaban un consenso sobre la formalización del auxilio de almacenamiento, a través del otro sí propuesto por CONSTRUSOL en el correo de 30 de julio de 2018; lo anterior, con ocasión de existir entendimientos distintos sobre el alcance del convenio.

Momento en el que puede observarse que CONSTRUSOL pretendió vincular dichas condiciones especialmente a lo “definido” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 172 en la reunión de 13 de marzo de 2018, a la par que BCC empezó a indicar que el pago del auxilio solo procedía a condición de que se alcanzaran ciertas metas sobre las ventas realizadas por CONSTRUSOL.

Así, en primer lugar, mediante correo de 17 de agosto de 2018, Ángela María Botero, le comunicó a Soledad Velásquez que “El otro sí correspondiente al contrato está en proceso de revisión por el área legal quién es la responsable de dar viabilidad al documento”; a lo que Soledad Velásquez contestó, el día 18 de agosto que: Comunicación que, a su turno, fue respondida por BCC el día 21 de agosto, en donde, al parecer, se remitió como anexo un nuevo texto de otro-sí relacionado con el tema del auxilio de almacenamiento –el cual, no obstante, no obra en el expediente-.

Sobre el particular, puede apreciarse, en el correo de 27 de agosto de 2018, que CONSTRUSOL manifestó lo siguiente: Recibimos el documento con la observaciones de Basf, y creemos que sigue existiendo una confusión en la relación comercial que media entre las partes; el alcance de este otro si simplemente se enmarca en un auxilio para almacenamiento acordado con el señor Jorge Antillon y la señora Angela Botero de Basf en la reunión de marzo, sin embargo en el documento enviado por Basf punto ii CONSIDERACIONES, aparece como si pretendiéramos modificar el contrato de distribución y las obligaciones principales de la partes, en especial lo dicho por Basf en los puntos d. y f. que no hacen parte de lo tratado en las reuniones acerca de auxilio de almacenamiento.

El auxilio de almacenamiento fue una idea planteada por Construsol para mejorar la atención de los clientes de Medellin y su área de influencia, para tratar de agilizar los despachos desde nuestro lugar geográfico. Demostramos en dicha reunión que aún sin el apoyo de Basf y con toda TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 173 la problemática de logística existente, ya hemos crecido en ventas con respecto al año 2017 y queremos crecer aun más en 2018 y 2019, para lo cual sería de gran ayuda tener una mayor área de almacenamiento; los números y el planteamiento ya fueron aceptados por ustedes en su momento (punto e. de las consideraciones ya fue expuesto a Basf).

Con respecto a lo expresado en el documento en el punto c, se hicieron pedidos en mayo y junio de 2018 por valor de 350 millones a la bodega Construsol. Después de la reunión de junio 26 con José Fernando Gómez quedamos que para la primera semana de julio deberíamos pedir 250 millones más en productos EBC y como pueden apreciar en las correcciones del acta de reunión de junio 26, la gerencia de ventas le dio visto bueno al pedido de llenado de la bodega; sobre este pedido se acordó que podríamos pagar las facturas a 120 dias (las facturas llegaron con 90 dias para pago y a la fecha la gerencia de ventas no nos ha legalizado el pago a 120 dias); lo dicho por Basf en este punto acerca de una compra inicial por 400 millones no es cierta.

Construsol hizo el deber de mandar el borrador de otro sí y como respuesta nos envían un documento desdibujando completamente esta figura. Seguimos considerando que existe incumplimiento de Basf a los acuerdos de la reunión de marzo Correo frente al cual BCC, a través del señor JOSE FERNANDO GOMEZ se pronunció en los siguientes términos, estableciendo que, no obstante reconocerse el acuerdo en torno al auxilio, por motivos operacionales el mismo solo podía otorgarse como un descuento comercial que tuviera como sostén el cumplimiento de objetivos y crecimientos de ventas, y no como un arrendamiento –por estar esto, aparentemente, prohibido-.

De cara a lo comunicado por la misma BCC en el correo de 26 de abril de 2018, esta manifestación no resultaría coherente, pues como se indicó anteriormente, al hacer mencionar, por así llamarla, la contrapropuesta de BCC plasmada en ese correo de abril de 2018, como respuesta a la propuesta formulada en la reunión de 13 de marzo, BCC expresamente se refirió a sus obligaciones al interior de ese acuerdo en los siguientes términos: “BASF pagaría el valor de arriendo de la bodega mediante la emisión de Nota de Crédito de forma trimestral hasta por TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 174 un valor de $8.000.000 mensuales y Construsol S.A.S. corre con los costos de funcionamiento y administrativos de la Bodega así como de su inventario”.

Sin que, como se indicó también, se estableciera con claridad que el pago solo precedería a consecuencia de que la evaluación trimestral sobre las ventas fuera favorable, ya que allí solo se dice que esa evaluación tendría por finalidad monitorear el proyecto y definir su continuidad. No se evidencia en el expediente respuesta de parte de CONSTRUSOL al anterior correo electrónico; ni es posible determinar qué otro evento o intercambio epistolar pudo haber ocurrido entre la fecha de la anterior comunicación y la del documento a que se hará referencia a continuación, fechado el día 14 de enero de 2019, aportado con la demanda inicial.

Se trata de un acta de esa fecha, que no viene suscrita por ninguna de las dos partes, que daría cuenta de una reunión sostenida entre Jorge Sintura, Soledad Velásquez, Ángela María Botero, Andrés Uribe y José Fernando Gómez, en donde, fuera de discutir aspectos relacionados con el “rebate base y metas de crecimiento” y el caso de los “clientes corporativos”, también se habría dialogado sobre el auxilio de almacenamiento, sobre el cual se plasmó únicamente lo siguiente en el acta: De la realización de esa reunión y de sus conclusiones da cuenta también la comunicación de 21 de febrero de 2019 remitida por la misma BCC a CONSTRUSOL, en donde aquella manifestó que el auxilio de bodega consistía en un incentivo comercial que se causaría en el periodo de enero a junio de 2019, por un monto de $8.000.000 de pesos mensuales, “con el fin de que Construsol aumente el número de pedidos consolidados a BASF y mantenga inventario en la zona”, y en donde se indicó, además, que el incentivo sería facturado a partir de febrero de 2019, esto es, mes vencido: (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 175 No se menciona en la anterior comunicación ningún condicionamiento adicional para el pago del auxilio de almacenamiento.

Sin embargo el reconocimiento se condiciona en su causación al primer semestre de 2019. Pasados 5 meses desde la anterior comunicación, plazo en el que no se evidencian nuevas comunicaciones sobre el asunto, se tiene que el 24 de julio de 2019, la señora Sara Pino, de CONSTRUSOL, remitió un correo a Constanza Peña y otros agentes de BCC, indicando que al haberse acordado la suma de $48.000.000 millones de pesos por concepto del pago de auxilio de bodega –se entiende, semestrales-, CONSTRUSOL descontaría el valor de $40.000.000 millones (correspondientes, se comprende, a los meses de febrero a julio de 2019, cada uno por valor de $8.000.000 de pesos), quedando a la espera de que, de parte de BCC se generara la nota de crédito correspondiente por el valor total del auxilio, equivalente a $48.000.000 millones de pesos.

Se recuerda al efecto, que la emisión de notas de crédito fue el mecanismo propuesto por BCC para reconocer el valor del auxilio desde el correo de 26 de abril de 2018. Dice el correo de 24 de julio lo siguiente: Lo anterior, lo reiteró la misma persona en el correo de 26 de julio de 2019, remitido igualmente a Constanza Peña con copia a Ángela Botero, indicando además que, fuera de la nota de crédito solicitada previamente, también se estaba a la espera de que se generara otra nota de crédito por valor de $48.000.000 millones de pesos (que, por lógica, debía estar referido al segundo semestre del año 2018, momento en el que, de acuerdo a lo relatado, ya había iniciado la ejecución del acuerdo sobre el auxilio de bodega): Con motivo de lo anterior, al interior de BCC se suscitó un cruce de correos, tendientes a determinar si la solicitud de CONSTRUSOL era atendible.

Así, por TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 176 ejemplo, en el correo de 13 de agosto de 2019 Constanza Peña de BCC elevó la siguiente pregunta a Ángela Botero: De acuerdo con el correo del viernes 23 de agosto de 2019, remitido a las 9:04 de la mañana por parte de Lucia Pérez a Sara Pino, dicha situación habría sido resuelta internamente por BCC y en relación con CONSTRUSOL, al acordar BCC con Soledad Velásquez, que el pago no se realizaría a través de Notas de Crédito sino que, para tales efectos, CONSTRUSOL emitiría sendas facturas para que se procediera al mismo: Frente a la anterior comunicación, la señora Sara Pino, mediante correo del mismo día, remitido a las 10:01 de la mañana, manifestó que, en consecuencia, procedería a realizar dos facturas a nombre de BCC, por valor de $48.000.000 de pesos cada una, quedando pendiente del lugar donde las mismas debían ser radicadas: De cara a esta manifestación, y en el mismo día (23 de agosto de 2019) Lucia Pérez comunicó a Sara Ospino, mediante correo con asunto “Pago de facturas Construsol 18 julio 2019-REBATE y Auxilio de bodega 2018-2019”, que para la emisión de facturas era necesario que, de parte de Catalina Arias, encargada de ese tema, se profiriera, en primer lugar, una orden de compra; pero que, para ello, habría que esperar hasta el lunes siguiente, toda vez que la mentada persona se encontraba fuera de la oficina atendiendo otros asuntos de su cargo.

Asimismo puntualizó que, de acuerdo a lo dialogado con CONSTRUSOL (a través de Soledad Velásquez), el cobro debía ser realizado, no a través de dos facturas, TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 177 sino de tres, por valor cada una de $32.000.000 millones de pesos (para un total de $96 millones de pesos, por el segundo semestre de 2018 y el primero de 2019).

Como respuesta a lo anterior, también el mismo viernes 23 de agosto, expresó Sara Pino a Lucía Pérez, con copia a otros agentes de BCC y de CONSTRUSOL, lo siguiente. Atendiendo a que, al parecer, el día lunes BCC no emitió las órdenes de compra que anunció en los correos anteriores, el martes 27 de agosto, la señora Sara Pino reiteró a Lucía Pérez que CONSTRUSOL estaba pendiente de recibir las órdenes de pago: A consecuencia de lo cual, nuevamente al interior de BCC, pero esta vez con la presencia de la persona encargada, a saber, la señora Catalina Arias, se produjo un nuevo cruce de correos internos del día 27 de agosto de 2019, mediante los cuales Catalina Arias solicitó a Lucia Pérez que le remitiera el “soporte del acuerdo comercial o el acta para anexarla a orden de compra”, entre otras solicitudes de información: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 178 Se evidencia en la respuesta de ese mismo día al anterior correo que los agentes de BCC solo tenían el soporte del pago del auxilio correspondiente al periodo corrido de 2019 –que debía ser precisamente la carta de 21 de febrero de 2019, antes citada-, pero que no contaban con el soporte para los $48.000.000 correspondientes al auxilio de bodega del segundo semestre del año 2018: Ante la demora de BCC en la emisión de las órdenes de compra, el día 30 de agosto de 2019, Sara Pino nuevamente reiteró a Lucía Pérez, Angela Botero y Catalina Arias la solicitud en los siguientes términos: El día 2 de septiembre de 2019 Catalina Arias remitió el siguiente correo a Sara Pino, dando las siguientes instrucciones para la facturación de la primera de las facturas por $32.000.000, por concepto de la primera cuota del auxilio de bodega.

Además de lo anterior, manifestó que “la orden de compra de la segunda factura se suministrará a finales de septiembre. Para la tercera cuota, la orden de compra se suministrará a finales de Octubre”: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 179 Luego de que, al parecer, se hubiera allegado la orden de compra y emitido la factura No. 28857 por concepto de primera cuota de auxilio de almacenamiento por valor de $32.000.000 de pesos, el día 8 de octubre de 2019, la señora Lucía Pérez de BCC remitió un correo a Soledad Velásquez informándole que dicha factura no había sido procesada al no evidenciarse el cumplimiento de objetivos para los cuales se acordó el modelo.

Lo que, a su turno, sustentó en el contenido del correo de 26 de abril de 2018 y de la carta de 21 de febrero de 2019, en las que, en sus términos, se estableció como condición para el pago demostrar un incremento en los inventarios de productos disponibles en Antioquia (aumento de pedidos a BCC) así como la optimización de costos. Aspectos que, de acuerdo a los análisis de BCC no se presentaron, por los motivos que se indican a continuación: Correo al que, a su vez, contestó CONSTRUSOL el día 17 de octubre de ese año que las condiciones para el pago sí estaban acreditadas, con arreglo a los siguientes argumentos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 180 Posteriormente, CONSTRUSOL allegó una comunicación, con fecha de 8 de noviembre de 2019, mediante la cual radicó las tres facturas, por valor total de $96.000.000 correspondientes a cada cuota del auxilio de almacenamiento; que a su turno, como se vio, se referían al pago del auxilio por el segundo semestre de 2018 y el primero de 2019, a saber: o La Factura 28857 por 32.00.000 (Antes de IVA) de 6 de septiembre de 2019, con fecha de vencimiento de 6 de octubre de 2019, por concepto de “primera cuota auxilio de bodega”; o La Factura 29141 por 32.00.000 (Antes de IVA) de 7 de noviembre de 2019, con fecha de vencimiento de 7 de diciembre de 2019, por concepto de “segunda cuota auxilio de bodega”; y, o La Factura 29142 por 32.00.000 (Antes de IVA) de 7 de noviembre de 2019, con fecha de vencimiento de 7 de diciembre de 2019, por concepto de “tercera cuota auxilio de bodega”.

Recapitulando el sentido de las conversaciones sostenidas desde el 23 de agosto con los agentes de BCC, pero llevando el origen del acuerdo a lo dialogado en la reunión de 13 de marzo de 2018, señaló en la referida comunicación de 8 de noviembre de 2019, lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 181 Comunicación que, a su turno, se acompañó con la copia del acta de 13 de marzo así con las copias de los correos a los que se hace alusión en la misiva.

Pese a que no se evidencia que, tras la radicación de las referidas facturas, BCC las hubiera devuelto o rechazado, debe hacerse notar que las convocadas manifiestan en sus contestaciones que las obligaciones contenidas en las mismas, y particularmente las que constan en las facturas Nos. 29141 y 29142, no eran exigibles, por no cumplir las condiciones contenidas en el correo del 8 de octubre de 2019; es decir, por no estar acompañadas de los soportes correspondientes.

Lo anterior, de conformidad con lo comunicado en la carta de 25 de noviembre de 2019 –remitida a través de un correo de 6 de diciembre de 2019-; donde, no obstante, se evidencia que sí se accedió a reconocer y pagar la factura No. 28857; más un valor adicional de $16.000.000 de pesos, sobre el cual CONSTRUSOL debería remitir otra factura, correspondiente al periodo revisado, para un total de $48.000.000 millones de pesos.

Esto, teniendo en cuenta precisamente la carta de 21 de febrero de 2019, anteriormente referida. Es decir que, en último término, accedió a reconocer y pagar el valor de la mitad de la deuda alegada por CONSTRUSOL por valor total de $96.000.000, TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 182 correspondiente al primer semestre de 2019, sobre el cual, los funcionarios de BCC, en las comunicaciones internas referidas anteriormente, encontraron como único soporte la carta de 21 de febrero de 2019.

Se resalta al respecto, que, para reconocer esos valores, no se exigió –ni se presentó- soporte adicional alguno por parte de CONSTRUSOL tendiente a demostrar los aumentos en inventarios y la optimización de costos que se echó de menos en el correo de 8 de octubre de 2019 precisamente para no acceder al pago de la factura antes nombrada.

Con respecto al pago de los $48.000.000 de pesos restantes, que corresponderían al valor del auxilio por el segundo semestre de 2018, representado en las demás facturas radicadas (de las cuales, en principio, debería descontarse $16.000.000 debido que, como se indicó, se impuso a CONSTRUSOL que su pago se debía tramitar mediante una factura adicional), alegó BCC los siguientes motivos para negar la improcedencia de su pago, en la mencionada misiva de 25 de noviembre de 2019: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 183 Con ocasión de lo anterior, al interior de BCC se contabilizó la factura No. 28857 (véase el corro de 18 de diciembre de 2019) y el día 23 de diciembre de 2019 se procedió a su pago.

Después de realizado el pago referido, CONSTRUSOL solicitó a BCC (correo de 21 de febrero de 2020) que le comunicara el saldo de la cuenta por pagar a CONSTRUSOL a corte de 31 de diciembre de 2019; a lo que BCC, a través de Catalina Arias, respondió el día 9 de marzo que existía un valor de $16.000.000 de pesos pendientes por facturar.

No obstante el reconocimiento por parte de BCC de que era procedente el pago total del periodo correspondiente al primer semestre de 2019, lo cierto es que CONSTRUSOL no radicó la factura por los $16.000.000 de pesos que estaban pendientes de pago, sino que, antes bien, siguió discutiendo el pago de las facturas 29141 y 29142. El correo de 16 de abril de 2020, entre Alejandra Palau, del área jurídica de BCC, y Jorge Antillón, da cuenta de que la discusión en torno al reconocimiento de esas facturas, seguía vigente entre las partes y que, de hecho, desde el área jurídica se recomendó proceder a su pago, para evitar inconvenientes futuros ante la perspectiva de que en los meses siguientes se realizaría la venta del establecimiento de comercio, con la subsiguiente cesión de la posición contractual a MBS.

Se señaló en esa oportunidad: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 184 Frente a las anteriores observaciones, mediante correo del mismo 16 de abril el señor Jorge Antillón contestó a la señora Alejandra Palau, que el tema del apoyo a la bodega sería revisado en conjunto con Ángela Botero.

No obstante, finalmente BCC no modificó su postura y se mantuvo en la determinación de no reconocer el valor del auxilio para el año 2018. Lo anterior, puede evidenciarse en la cadena de correos de los días 13 y 14 de mayo donde puede apreciase que finalmente se le comunicó a la persona del área jurídica que desde el 21 de abril de 2020 se decidió no reconocer el valor del auxilio del año 2018.

Lo anterior, con ocasión de la consideración de una propuesta elevada por CONSTRUSOL ante BCC81 -que finalmente no se aceptó- en el sentido de cruzar el valor de las facturas 29141 y 29142 con los valores de los pedidos que estaban pendientes de pago82 (que, como se indica en otro punto, generó el bloqueo de la cartera que impidió el despacho de nuevos productos), a fin de liberar la cartera y continuar con las ventas.

Así, en el correo de 13 de mayo de 2020, se hizo constar: 81 Veánse los correos de 6 a 82 Los Pedidos 1A de marzo 13 por valor de $20.047.200; 1A MOD de marzo 17 por valor de $173.377.640. y el Pedido 2A MOD de marzo 17 poe $12.981.964. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 185 Luego de lo cual, en el correo de 14 de mayo de 2020, dirigido por Ángela María Botero a Alejandra Palau se especificó: Y de forma paralela en el correo de 14 de mayo de 2020, remitido por Jorge Ántillon de MBS Alejandra Palau y Ángela Botero: A los que, finalmente contestó la señora Alejandra Palau, lo siguiente, el día 14 de mayo de 2020: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 186 De conformidad con las pruebas documentales, en síntesis, se establece que BCC solamente reconoció el pago de $48.000.000 de pesos por concepto de auxilio de almacenamiento, teniendo como sustento para ello la carta de 21 de febrero de 2019 –mas no los incrementos en resultados de CONSTRUSOL-; de los cuales solo se pagaron efectivamente $32.000.000 de pesos, quedando pendiente un saldo de $16.000.000, cuya factura nunca remitió CONSTRUSOL, por considerar que BCC debía proceder a pago de las dos facturas No. 29141 y 29142 que radicó en conjunto con la No. 28857.

Se resalta igualmente que, con respecto al pago de los restantes $48.000.000 de pesos, correspondientes al segundo semestre del año 2018, BCC determinó tajantemente no proceder a su pago. De igual manera, se resalta que únicamente en relación con esos valores, exigió que CONSTRUSOL acreditara resultados particulares en su desempeño, al haber decidido internamente honrar el sentido de la comunicación remitida por el señor José Gómez con respecto al primer semestre de 2019.

Obran en el expediente otros correos entre los días 6 de mayo de 2020 hasta finales de mayo del mismo año, en los que al interior de BCC se siguió discutiendo la propuesta de CONSTRUSOL de cruzar los valores de otras facturas, sin que, al efecto se hubiera alcanzado otra conclusión. Por ese motivo, prescindirá el Tribunal de referirse a las mismas.

Ahora bien, en punto de lo indicado por las partes y los testigos que rindieron declaraciones al interior del proceso, y a fin de conocer y tener cuenta la visión de las partes intervinientes en el proceso sobre los hechos anteriores, el Tribunal procede a examinar los testimonios solicitados formalmente por las partes mediante los escritos allegados en su oportunidad al proceso, en lo que tiene que ver con el TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 187 tema puntual del auxilio de almacenamiento, destacando especialmente las siguientes exposiciones: LUCIA ELENA PEREZ, Contadora Pública, Exgerente financiera del negocio de Químicos para la Construcción de Basf, luego Gerente Administrativa y Financiera de Máster Builders Solutions.

Según los hechos antes expuestos, ella fue la persona que evaluó la procedencia de los pagos a CONSTRUSOL de acuerdo con los resultados de despacho de producto BASF a sus bodegas en Medellín. En ejercicio de su cargo de Controller de BASF le correspondía controlar los costos y gastos del negocio, así como revisar el otorgamiento de rebates de acuerdo con el desempeño de las ventas.

Se resalta de su declaración, lo siguiente: - Su contacto con CONSTRUSOL se limitó a verificar los soportes del reconocimiento de rebates de acuerdo con su desempeño comercial. - En desarrollo de su labor le correspondía presentar reportes de ventas al gerente de la Unidad de Negocio, así como a los directivos de la Compañía en Brasil y México. - Se le remitió a un correo suyo de fecha 23 de agosto de 2019, dirigido a SARA PINO de CONSTRUSOL, en el cual afirmó que: “Para emisión de facturas en base es necesario que emitan primero una orden de compra en este momento, Catalina Arias Peralta, quien nos ayuda en este proceso, está en un entrenamiento fuera de la oficina y hasta el lunes podrá revisarlo una vez ella indique la orden de compra.

Las facturas deben ser enviadas vía correo electrónico al correo con tal vía que ya les indiqué. Sin embargo, de acuerdo con lo conversado con Soledad se realizarán el cobro de tres facturas. Te agradezco aclararlo con ella. Una vez más realiza el pago. Las mismas debe radicarse en la calle 99 No. 69C Bogotá.” - Interrogada sobre su intervención en este asunto, responde “Este auxilio al igual que los rebates, primero, yo tengo que realizar los cálculos y revisar si procede y una vez procedan, entonces se acumula autorización para que se realicen esos pagos.

La primera autorización, porque la siguiente, la simple del gerente negocio.” - Interrogada sobre las órdenes de compra emitidas por BASF que habrían de servir de soporte de los pagos del auxilio, respondió “Esas órdenes de compra. Recuerdo que solo se emitió una. Una orden de compra, porque cuando yo realicé la verificación para proceder a realizar las órdenes de compra y verificar qué soportes teníamos para realizar esa orden de compra, pues me encuentro con que realmente no se cumplió las condiciones para realizar ese pago que la señora estaba reclamando.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 188 - Interrogada sobre el trabajo de verificación que ella realizaba para ver la procedencia de los pagos del auxilio, respondió: ““Con Ángela Botero, porque esto surge de una reunión del 2018, donde Soledad, perdón, donde Construsol, está indicando como hacer una propuesta.

Haciendo una propuesta del tema de tener una bodega en Medellín, entiendo que eso fue, o sea, estaba en esa acta como la propuesta y se decía en esa acta que se iba a revisar cuáles iban a ser las condiciones y si se aceptaba uno por parte de Basf de esa bodega. Esa era la información que yo tenía del acta. Luego estaba, cuando procedía generar las órdenes de compra.

Tuve que buscar cuáles eran las condiciones en ese momento y ahí encontré el email de Ángela Botero, donde indica cuáles eran las condiciones acordadas para esa bodega. Cuando realicé la verificación que la realicé y pues primero hice un análisis financiero de todas las ventas que se habían hecho a Construsol en ese periodo de tiempo entre 2018 y 2019 y verifiqué los despachos y las direcciones de entrega en el sistema que maneja Basf Química Colombiana, pues están los despachos a los clientes y él lo que llamamos nosotros.

El chip tuvo la dirección de entrega del producto. Yo verifiqué cuáles eran los despachos a las diferentes direcciones de entrega. Y cuando hice esa verificación es cuando encuentro que en los despachos a la dirección de entrega como tal de bodega nueva que se había propuesto, pues eran muy bajitos. No daba para realmente cumplir como las condiciones que se indicaron en él, en el acuerdo que tenía o que la información que tenía Ángela Botero enviada a Construsol en su momento.” - Interrogada sobre las facturas radicadas por CONSTRUSOL, afirmó “Se hizo, fue una carta donde se indicaba que las facturas no eran aceptadas.” - La Apoderada de BASF le interrogó sobre las condiciones que ella debía verificar y contestó: “Entiendo que me está preguntando que cuáles eran las condiciones para el pago de ese auxilio.

Disculpen que no me la sé al pie de la letra, pero se refiere a mantener cierto nivel de inventario dentro de la bodega y a que se hicieran unos inventarios periódicos donde teníamos como las personas de BASF hacer como la verificación de que se mantuviera ese inventario, porque el tema era incrementar ventas a través de ese almacenamiento.” - Respecto al pago que se hizo por concepto de auxilio de almacenaje, responde al Presidente del Tribunal: ““Porque en 2019 José Gómez dejó un escrito.

Él era el gerente del negocio antes de quedar encargado. Donde él indica que reconocerá un auxilio de bodegaje, pero no le puso condiciones, entonces entró como en ese aspecto de que ya en esa TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 189 carta, pues él había especificado que se reconocería bodegaje sin las condiciones que ya estaban previamente en 2018.” - Sobre lo anterior complementa: “Hubo incumplimiento porque las condiciones que eran previas a esa carta, que eran de 2018, no se cumplieron.

Pero como había una carta donde se estaba cuadrando que José Gómez dejó específico que reconocería bodegaje por seis meses. Entonces se hizo el pago cumpliendo o digamos, honrando la carta que José Gómez colocó, donde no tenía esas condiciones. Pero las condiciones son previas a esa carta. Entonces, por el periodo anterior a esa carta, que es parte de lo que Construsol reclamaba, no se reconoció ningún pago y por el periodo que indicó José Gómez se reconoció el pago.” - La Apoderada de MASTER le interrogó sobre el tema de las bodegas que requería BASF en su proceso comercial, afirmo: “Basf como tal, tenía bodegas en varias zonas del país. Nosotros dentro del negocio.

Cuando estaba en el negocio de químicos para la construcción, dentro de Basf teníamos dos bodegas, una o manejábamos dos bodegas, una en Cartagena y la otra en Cali”. Luego agregó: “De acuerdo a los clientes que se tuvieran en la zona y es un tema de ahorro de costos, pues porque al consolidarse la carga o reúnes carga que complete un carro, entregas en la bodega y de la bodega haces entregas más pequeñas a los clientes de la zona y eso te da un beneficio por ahorro en costos de flete”.

JOSE FERNANDO GÓMEZ GUTIERREZ, quien de acuerdo con las afirmaciones de la señora LUCIA ELENA PEREZ, fue quien ordenó el pago del auxilio de almacenamiento hecho por BASF. El señor GÓMEZ GUTIERREZ fue Gerente Senior de Materiales de Construcción de BASF y en su declaración hizo las siguientes manifestaciones: - Interrogado sobre el auxilio de almacenamiento respondió: “Ese es un tema que estaba pactado, como es el tema que se pacta con todos los distribuidores porque son líquidos y transportarlos es muy costoso.

Por lo tanto, con varios de nuestros clientes se tenía la misma condición.” - Ante la pregunta del Presidente del Tribunal sobre que era el auxilio de almacenamiento, contestó: “Señor Héctor Romero, pues para poder atender el mercado de manera rápida y eficiente, almacenaban con los distribuidores productos por si se presentaba una oportunidad de negocio, se pudiera atender de manera más expedita al cliente.

Por lo tanto, era una práctica que se tenía con diferentes distribuidores en el país. Y fuera de él, en Ecuador es una práctica comercial normal.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 190 - Interrogado por el Apoderado de CONSTRUSOL sobre los supuestos que exigía el auxilio de almacenamiento, responde: “Ventas.

Objetivos de ventas. Eso es la base. Nosotros trabajábamos en aras de poder vender rentablemente para la organización a través de distribuidores aliados y esto era una herramienta que nos permitía llegar al mercado de manera más efectiva y rápida, ayudando de por sí a que el distribuidor y los distribuidores pudieran crecer. Entonces, que se hacía un compromiso entre las partes con ventas mensuales, normal, un acuerdo comercial con cualquier otro distribuidor.” - El Árbitro VALL DE RUTEN interrogó al testigo sobre si se exigía que esas ventas incrementales necesariamente pasaran por la bodega o si eso era superfluo, a lo que respondió: “No recuerdo exactamente, pero sí teníamos metas y no solamente esto, sino todos los auxilios o acuerdos que teníamos se veían sujetos al cumplimiento de objetivos.

Y esto era todo verificado por el tema de Compliance, porque tenía que ser contratos o acuerdos comerciales, no contratos, acuerdos comerciales que fueran verificables y cumplibles para poder proceder al pago de esos acuerdos a los cuales nos comprometimos”. - Formulada la pregunta puntual sobre las condiciones del reconocimiento afirmo: “Sí, señor.

Incremento en las ventas, pues de lo que me acuerdo en este momento.” ANDRES HUMBERTO URIBE GOMEZ, quien trabajó en BASF y ahora se desempeña como Especificador de Proyectos Especiales y Marketing Técnico de MASTER, sobre el tema del auxilio de almacenamiento, hizo las siguientes precisiones: - “Fecha 13 de marzo 2018. Yo estuve presente en una reunión en la cual, por solicitud o por sugerencia de Construsol propusieron que, a manera de incentivo, como para hacer crecer el segmento enfocado a construcción, me refiero a todos aquellos clientes diferentes a los clientes de infraestructura, o sea, básicamente los clientes de la ciudad, Construcción de vivienda, industria, pisos industriales, no, lo que yo atendía directamente, que era infraestructura y aditivos, para concreto tratar de hacer crecer ese segmento y la forma de hacer crecer ese segmento.

Como cualquier estrategia comercial, es tener suficiente stock en la zona para hacer crecer, digamos esa parte del mercado que de pronto tenía un potencial de crecimiento, se exploró como una idea y como una solicitud del cliente. Como consta. Tengo entendido que hay un acta de ese día, pero no sé aceptó o no se oficializó nada en esa reunión. Solamente se exploró como una alternativa, una sugerencia de parte de Construsol.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 191 - Interrogado sobre la definición de condiciones para otorgar el auxilio de almacenamiento, expuso: ““Todos los años se hacía una especie de forecast o de presupuesto de ventas del cliente, en este caso cliente constructor como se hacía o como se hace con todos nuestros clientes.

Se hace una especie de presupuesto de potencial de venta de un año. Como Construsol venía con una relación con mucha anterioridad con nosotros, teníamos, digamos, como base de crecimiento la venta del año anterior básicamente indiscriminada en diferentes en los diferentes segmentos se venía presentando un crecimiento bastante importante en el área, en el segmento este que yo atendía de aditivos y productos de infraestructura, pero no se evidenciaba el mismo crecimiento en la otra parte.

Por eso fue que se planteó la idea por parte de Construsol de tener un almacenamiento adicional para tener más productos en la zona. Entonces, dicho lo anterior, lo que se buscaba era hacer crecer ese segmento precisamente al final del ejercicio del año 2018, que es el que estamos hablando. Efectivamente, se evidenció un crecimiento en la venta total.

De Construsol, o más bien dicho, en la compra de Construsol de productos a Basf se evidencia un crecimiento, pero el crecimiento como se venía comportando en años anteriores, este se vio apalancado por la venta de productos al segmento de infraestructura, aditivos para concreto que no tenía ningún tipo de almacenamiento en su gran mayoría en bodegas de Construsol.

Tengo que decirlo, el aditivo que nos compraba Construsol a nosotros para un cliente en particular, llámese Mincivil, Mina El Roble o cualquiera que ella. Que Construsol determinara era entregado directamente e insisto en su gran mayoría directamente desde nuestra planta en La Calera Cundinamarca al sitio, el proyecto no pasaba por bodegas de Construsol cuando se hizo ese ejercicio a final de año, el segmento que se supone íbamos a hacer crecer concreción con el aumento del almacenamiento en la región de Medellín. Al contrario de crecer decreció. Ese fue el ejercicio final del año 2018, qué acuerdo de pago, no de esa bodega no, no son de mi resorte, no eran de mi manejo.

Entonces no tengo nada en particular que decir al respecto”. GLADYS HELENA PINEDA, Abogada Ex funcionaria de BASF, quien sobre el tema del auxilio de almacenamiento expuso lo siguiente. - Interrogada sobre en qué consistía el auxilio de bodegaje, afirmo: “Bueno, los antecedentes del tema, pues llegaron a mis manos en el año dos mil diecinueve a finales.

Aunque entiendo que esto era algo que había pactado el negocio con Construsol como en el año 2018, pero eso nunca había pasado por consulta ni para formalización de un documento ni nada de eso. Nunca pasó por el área jurídica. Lo conocí a finales de 2019, cuando ya ellos empezaron a tener un poquito de conflicto. Por eso, por ese tema y porque, evidentemente, ya con la certeza de la venta del negocio, pues TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 192 evidentemente habría que estas personas del área poner en claro muchas situaciones, entonces.

Hasta donde me acuerdo, el tema de haber hecho fue un acuerdo en el que Basf llevaba sus productos químicos para la construcción a las bodegas de CONSTRUSOL, entre otras, porque BASF en esa área no tenía bodegas de almacenamiento. Entonces era mucho más práctico hacer unos despachos un poquito más voluminosos. Y no tan frecuentes. Y así, de esta manera, también se buscaba qué CONSTRUSOL incrementará las ventas del producto.

Entonces era como una especie de gana - gana y yo obviamente, pues en algún momento se debió plantear el tema de que puede haber un reconocimiento y lo que yo entiendo es que ese reconocimiento por almacenamiento de ese auxilio se pagaba siempre y cuando CONSTRUSOL incrementará las ventas. Cuando el tema llegó a mí estaba la discusión entre ellos era que CONSTRUSOL alegaba que había almacenado y que por ende se le debía el almacenamiento del año 2018 y del primer semestre del 2019 y la posición de la unidad de negocio era que no se había cumplido la expectativa en el incremento de ventas por parte de CONSTRUSOL durante el 2018 y por eso no había lugar al pago de esas sumas que ellos reclamaban y había un visto bueno del gerente de la unidad de negocio.

Que él estaba en 2019 al comienzo, donde aprobaba que se pagara el primer semestre de 2019. Entonces, con base en eso y con un acta que no recuerdo en detalle. Era un acta donde se decía justamente eso que se discutió el tema a comienzos de 2018, pero no era un acuerdo expreso en el sentido de decir aquí mediante esta acta se reconoce así y así. Creo que posteriormente, la persona que quedó encargada de la gerencia porque el gerente de José Fernando Gómez se retiró, ella mediante un correo que envió a Construsol les dijo Mire.

Con base en este visto bueno, les vamos a pagar el primer semestre y como que de alguna manera se quiso arreglar el asunto, pero pues siguió en discusión todo lo que tenía que ver con el 2018. Hicimos una carta donde les explicábamos que el hecho de discutir un tema no quería decir que se aprobara. Y que, si le reconocíamos el pago de lo que correspondía al primer semestre del 2019, pero que de 2018 no había lugar al pago por quien no se había cumplido con la meta de incrementar ventas como se había acordado en algún momento.

Obviamente ellos no aceptaron eso y entiendo hoy que siguió la discusión. En su momento, porque obviamente las facturas que habían presentado no se podían tramitar ni nada de eso, entonces entiendo yo que el negocio les pidió que las volvieran a presentar y ya con los valores correctos etcétera. De ahí en adelante”. El señor LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES, Ingeniero civil, ex funcionario de BASF como Gerente Senior de la Unidad de Negocio de Construcción, fue interrogado sobre el tema del auxilio de almacenamiento, y las siguientes fueron sus manifestaciones.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 193 - Al ser interrogado sobre si había estado en las bodegas de CONSTRUSOL en Antioquia, y qué productos observó allí, respondió: “Muchísimas veces, muchísimas veces” y agregó “: No lo puedo recordar ni podría afirmarlo, pero sí puedo decir que si veíamos productos normalmente eran productos que no eran, eran complementarios o que nosotros no distribuimos por alguna razón. Pero no recuerdo a partir de qué año o cuánto, qué cantidad.

Pero sí había productos de otras marcas”. ALEJANDRA PALAU VAN HISSEHOVEN, Gerente Jurídica de BASF y responsable del Compliance en la Compañía, al ser interrogada sobre el auxilio de almacenamiento, afirmo lo siguiente: “Ese, ese es un tema que manejó Gladys más directamente porque ella ayudó a elaborar una carta de respuesta a Construsol.

Tengo algunas generalidades, pero lo que sé es que era un reconocimiento, un auxilio que haría Basf Química Colombiana, según se cumplieran unas metas de compra para que Construsol, pudiera almacenar sus productos. Y esto al final, lo que resultó es que una parte de esa meta se había cumplido para unos periodos que, si no recuerdo mal, era tal vez el primer semestre de 2019, sí se habían cumplido las metas, pero no había sucedido lo mismo en el segundo semestre de 2018.

Basf, pago una de las facturas, pero era necesario que otras se dividieran en dos porque estaba facturando un período que comprendía ambos semestres y el primer semestre no tenía un reconocimiento. Entonces, al final Basf, pagó una factura y otras dos no fueron pagadas, justamente porque incluían valores por conceptos de un incumplimiento o no se había cumplido con el concepto por el cual se estaba facturando, porque no se había cumplido la meta”.

GUICELA HINCAPIE VALDERRAMA, Ingeniera civil, ex funcionaria de CONSTRUSOL, respecto al tema del auxilio de almacenamiento, hizo las siguientes manifestaciones: - Respecto a los productos que CONSTRUSOL vendía en Antioquia, responde la pregunta de la Apoderada de MASTER en la que afirmo: “BASF y GSP.” - El Árbitro VALL DE RUTEN pregunto a la testigo: “¿Qué porcentaje de las ventas que realizaba la compañía se despachaban desde las bodegas de Construsol, y qué porcentaje se despachaba directamente desde la fábrica hasta el cliente? ¿Desde la fábrica de propiedad de BASF hasta las instalaciones o el sitio de la obra de los distintos clientes?”, a lo que respondió: “Desconozco esa información. Mi alcance en términos del despacho correspondía en verificar que se hubieran realizado las entregas dentro de los tiempos pactados con el cliente, pero esa TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 194 información no la manejo.” Y agrega que tal verificación la hacía “Con un reporte que me pasaban de despachos en términos de cuáles eran los pedidos, las fechas esperadas de recepción y las fechas esperadas de entrega”. - Sobre si tuvo conocimiento de la contratación de una nueva bodega por parte de CONSTRUSOL para productos de BASF, respondió “La bodega que correspondía al primer piso de donde se encuentran las oficinas de Construsol, pues en su momento, en este momento no sé cómo estará, pero para el momento en que yo estuve en la empresa había una oficina en la 80, y el primer nivel de esas oficinas era el área de bodegas y estaban con productos de BASF” y luego puntualizó “Sí se hicieron adecuaciones, o sea, sí se buscaron unas nuevas bodegas, pero no tengo claro cuál era la finalidad en términos de porcentajes de productos o algo así”.

JORGE FELIPE SINTURA VELASQUEZ, Administrador de Empresas, Director del Área Administrativa y Financiera del Área de Operaciones y Logística de CONSTRUSOL, respondió varias preguntas sobre el tema del auxilio de almacenamiento: - Interrogado sobre su relación con el tema de bodegaje de productos BASF, expuso: “(…) yo en ese entonces fui el encargado de presentar que el auxilio de bodegaje como tal nace de una reunión que tuvimos en la cual yo como les dije, empezamos el tema, se estaba dando esta consultoría de Trayectoria Mega con la Cámara de Comercio de Medellín y nosotros empezamos a notar muchas cosas en la empresa, donde se pudiese optimizar, donde pudiésemos crecer.

Entonces (…) nos sentamos con el gerente de Basf en ese entonces de México, Jorge Antillón y yo fui el que presenté en ese entonces lo del auxilio de almacenamiento, que básicamente en qué consistía, según nuestra información Basf estaba pagando alrededor de 250 pesos por kilogramo transportado de Bogotá a Medellín, eso pues claramente era mucho, entonces lo que se manifestó y se expresó ahí fue que se consolidara producto, que dejáramos de enviar producto en pequeños carros y lo consolidamos en grandes carros, producto que se vendía al interior de Antioquia, incluso ahí en la presentación estaba especificado qué productos se trataba.

Y eso nos da como una diferencia por esa optimización que lo que se propuso en ese entonces fue crecemos la venta y optimizamos este tema y esta diferencia, que si no estoy mal, era como de 14 millones de pesos nosotros solicitamos 8 millones de pesos para almacenamiento, cierto, eso fue lo que se pactó, digamos que se llevó a cabo, se llevó a cabo porque Construsol estuvo pues consolidando producto durante todo el 2018, incluso el 2019.

Sí, básicamente se llevó a cabo esa consolidación, mal recuerdo, pues digamos que no lo tengo muy claro que digamos, pues que los pagos como tal si fueron como, TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 195 bastante difícil, incluso en repetidas ocasiones también en las reuniones hablábamos de que eso ya se había pactado un año anterior nosotros habíamos incurrido en el gasto del almacenamiento como tal y pues eso, digamos que desde mi gestión, pues incurría en que Construsol está poniendo una caja de más que no estaba percibiendo por Basf, la cual ya había dicho, digamos, la parte Basf ya había dicho que iba a reconocer, en ese año se incrementaron las ventas si no estoy mal en un 20 %.

Y digamos que en ese entonces lo que se pactó fue como que yo entiendo que era como el jefe mayor en toda Latinoamérica, pero luego llegó otro gerente que corroboró esta información la corroboró en el segundo semestre del 2018 y en enero de 2019, digamos que con este personaje que les hablo que es José Fernando, pues hubo una transición, cierto, las reuniones pues no eran fáciles sin embargo, ante el resultado de ese año, del 2018 en ventas, en enero del 2019 pues hubo como un cambio de perspectiva y de trato hacia Construsol dadas las ventas y en ese entonces se acuerda el terminar de pagar el auxilio que ya se había pactado como tal y unas nuevas condiciones de rebate para ese año 2019”. - Interrogado sobre la necesidad de una nueva bodega de CONSTRUSOL, respondió: “Sí, pues primero era el incremento en las ventas en la región, segundo, y me acuerdo que en esa presentación también lo decíamos más de la mitad de los pedidos que se les hacía a Basf llegaba incompleto entonces eso no nos permitía a nosotros, digamos, como programarnos para tener el producto de nuestro cliente acá en Medellín, en Antioquia, en el momento óptimo entonces lo que se les dijo es venga dejemos de estar pidiendo lo de cada semana, pidamos y almacenemos lo de un mes, un mes y medio igual son productos que rotaban, pues digamos de manera rápida y con eso nos ahorramos el delta pues claramente del transporte como tal, pues de transportarlo en pequeños carros a empezarlo a transportar en mulas, pero básicamente era eso, más de la mitad de los de los pedidos que se les hacía a Basf llegaban incompletos por temas de producción o demás u otras cosas”. - Interrogado sobre el concepto de “delta” que mencionó, explico: “Es la diferencia de cómo se transportaba de Bogotá a Medellín antes del acuerdo y después del acuerdo, cierto, entonces, antes del acuerdo, se transportaba en carros de capacidad de 4.5 toneladas y después del acuerdo empezamos a transportar en carros de capacidades de 30 toneladas, cierto, eso claramente suscitó un ahorro porque está trayendo más volumen entonces el delta es eso.

El delta es lo que le costaba a la fecha Basf, que era alrededor de 240 pesos por kilogramo transportado a Medellín y lo que le siguió costando después con la consolidación y con el almacenamiento, y creo que no es solo importante el delta, sino también el que este acuerdo se dio TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 196 también para nosotros tener producto para nuestro cliente, si porque si más de la mitad de los pedidos que se hacían llegaban incompletos o no había material para despachar, pues a nosotros nos interesaba tener el producto de un mes para poder cumplir, pues como las obligaciones de nuestros clientes”. - Pregunta el Apoderado de CONSTRUSOL sobre la cuota que habría de cumplirse para tener acceso al auxilio de almacenamiento, y respondió: “Pues todo depende porque había una venta muy grande que se daba en Construsol que era pues la infraestructura y otra que era la de urbano, así es como lo llamamos nosotros al interior de Construsol sé que Basf maneja otros nombres que la verdad no recuerdo como son, básicamente infraestructura son obras viales, 4G, minería, básicamente obras que por lo general se dan por fuera de la ciudad y urbano que son como obras, digamos que dentro de la ciudad, bodegas, pisos industriales y demás. Como se puede ver en la presentación que se hizo en ese entonces los productos de los cuales se hablan para el auxilio de almacenamiento como tal o bodegaje eran productos que se manejaban internamente en la ciudad, o sea que correspondían a urbano y hay una listica en la cual aparecen los productos estrella que eran los de más rotación, que eran básicamente pisos industriales, el lucrete, el master top y algunos aditivos, pero en tambor eso era lo que englobaba como tal la consolidación como tal, porque la venta en infraestructura digamos que como es un mayor volumen y pues claramente los márgenes son un poco más ajustados de esa venta, que digamos que también sumaba al rebate esa venta hacía entrega directa de Basf al cliente o a la obra como tal”. - Interrogado sobre la llegada de la mercancía a las instalaciones de CONSTRUSOL como requisito para el reconocimiento del auxilio, respondió: “No, en ningún momento, en ningún momento incluso, pues, haber, entendamos que esto nace de una falla o digamos de una oportunidad logística de la empresa, entrar a decir que Basf iba a empezar a controlar hacia donde se hacían despachos era incurrir prácticamente en otro proceso que digamos que no, digamos que en las reuniones se hablaba de manejar las cosas de manera simple cierto por eso se habla de ventas, de pedidos para urbano y de ventas globales que también incluían la venta de infraestructura como tal, pero no, en ningún momento se habló y consideró pues que hubiese sido un acto bastante burocrático, pues el hacer digamos un seguimiento a eso”. - Continuando con este tema, se interroga al testigo si era necesario que el producto BASF pasara por las bodegas de CONSTRUSOL, a lo que respondió: “O sea, digamos que el producto de infraestructura se entregaba directamente en la obra, básicamente porque además TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 197 logísticamente eran digamos, una cantidad que era mejor entregar allá, pues no tenía por qué pasar por acá entonces estaríamos incurriendo en otro sobre costo logístico, en el tema de Urbano no debía ser así, a menos de que nosotros lo pactaron era muy rara la vez que nosotros pactábamos que se entregara producto directamente a un cliente de urbano sí, y tenía que ser obras lo suficientemente grandes como para que se pudiese consolidar en un carro todo un despacho para esta cliente.

Pero no, no es el deber ser ni debería ser así, incluso se presentaron algunas irregularidades que nosotros en el momento se las presentamos a Basf porque están llegando carros que descargaban una parte ponerle el 20% del producto que traía el carro, se descargaba ya en Construsol y el otro 80% no sabíamos para dónde iba y digamos que nosotros hacíamos las averiguaciones con nuestros clientes grandes, digamos, de industria Antioqueña y demás y ese producto no iba para allá, entonces digamos que en ese entonces se le elevó la solicitud de Basf porque están llegando carros consolidados que no se descargan en las bodegas de Construsol y/o en los clientes de Construsol como tal”. - Respecto al concepto mencionado por el testigo de “pedido inicial”, explicó: “(…) yo estaba a cargo y digamos que en lo que se pactó en la reunión, pues se hablaba que para dar inicio al auxilió como tal, pues se tenía que dar un llenado de inventario en bodega o en las instalaciones de Construsol entonces creo que era hacer un pedido por no recuerdo muy bien, creo que eran 200, 250 millones de pesos, que era un valor promedio de lo que Construsol pagaba a Basf mensualmente, pagaba no, digamos que le compraba, sino que lo estoy recordando es como salidas del flujo de caja, pero básicamente era eso, como si le vamos a dar inicio a esto se da inicio es cuando consolidamos el primer carro que traerá un pedido de 250 millones, 200 millones de pesos”. - El Árbitro VALL DE RUTEN pregunta al testigo sobre la composición porcentual de los pedidos a BASF entre producto de infraestructura y producto urbano, y responde: “(…) si no estoy mal en 2018 nosotros vendimos alrededor de 12, 13 mil millones y pongamos 9 mil eran infraestructura, puedo estar tocando los años, pero era un comportamiento algo similar, digamos que a partir del 2019 lo que es la UEN, la Unidad Estratégica de Negocio de urbano como tal si se vino pues como a menos por todos los temas que estamos hablando acá, que vienen entonces distribuidores de Bogotá y también de Medellín y demás y digamos que nosotros tuvimos un crecimiento mayor con el tema de infraestructura”. - Interrogado el testigo sobre si hubo un acuerdo para la destinación exclusiva de la bodega para productos de BASF, respondió claramente que no, a lo que agregó lo siguiente: “O sea es que el aliado comercial de OAS en TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 198 Antioquia tenía 3 bodegas y digamos que el valor de los bodegas es de las 3 bodegas, era mucho más que los 8 millones que se están pagando, no estamos hablando que puntualmente son unos metros cuadrados en los cuales yo voy a poner producto, no, ¿por qué’, porque estamos hablando de optimización logística entonces yo no puedo entrar a decir que sólo vamos a meterlo en estos 4 metros cuadrados si eso suscita que no haya una optimización logística, sí”. - Interrogado sobre los productos que se almacenaban en la bodega de CONSTRUSOL, y mencionándole otras marcas, el testigo afirma: “En las 3 bodegas, claro.

En las 3 bodegas de CONSTRUSOL se almacenaban todos los productos de construcción”. - Interrogado sobre el beneficio económico para las partes de disponer de la bodega objeto del auxilio de almacenamiento, afirmo: “El primero, que es muy difícil de tangibilizar por decirlo así, es que no quede la sensación con el cliente de que el 50% de las órdenes llegan incompletas, ese es el primero y más importante y creería que es el que nos ayuda a posicionarnos durante estos años, porque hasta la fecha era como rezar para que si llegara el pedido completo o estar pues como muy ahí al pendiente y que no dependiera de nosotros, entonces por ese lado, pues Basf claramente dejaba de tener esa sensación en el mercado de que no hay, de que no hay en Antioquia o de que lleguen completo y empieza pues a pesar un tema comercial de que hay producto y de que entregamos completo, cierto eso como primero y más importante creería. Lo segundo era el Delta, pues el Delta, si mal no recuerdo, en ese entonces sí era de aproximadamente 14 millones de pesos de los cuales Construsol solicitaba los 8 entonces, digamos que hay también se da como un beneficio para BASF supongo de organizar su optimización logística”.

De todo lo expuesto colige el Tribunal que en torno al denominado auxilio de almacenamiento las partes no lograron concertar un acuerdo definitivo que suscitara en ambas la percepción de convergencia conceptual que es propia de la emisión de un consentimiento generador de obligaciones. Las partes contractuales ciertamente definieron el aspecto dinerario del proyectado auxilio, esto es su monto mensual, pero permanentemente discreparon sobre el entendimiento recíproco de sus conversaciones y misivas en lo que hace a las condiciones que darían lugar a la causación del estipendio, pues mientras los trabajadores de BCC entendieron que el surgimiento del derecho estaba atado a la utilidad funcional del acuerdo, los servidores o directores de la convocante guardaban la sensación o si se quiere el convencimiento de que el asunto era más simple y que podría estar a lo sumo atado al incremento de ventas, sin especiales miramientos a la efectiva obtención de economías en la logística del transporte.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 199 Tan ello es así que a pesar de haberse propuesto verter en un otrosí el acuerdo a que se llegara, no obstante el intercambio de versiones, no les fue posible concertar un texto que recogiera el acuerdo logrado, situación esta que evidencia la falta de formación de un verdadero consentimiento, derivado de un proyecto acabado de convención y de sendas aceptaciones incondicionales.

En ese contexto, concluye el Tribunal que no existen probanzas que permitan dar por establecida la existencia de un acuerdo de contornos plenamente definidos, e incluso determinables -que pudiera resultar vinculante-, y que la decisión adoptada por BCC de autorizar el pago de la suma de cuarenta y ocho millones de pesos ($48.000.000) -de los cuales se pagaron $32.000.000 y no el resto ante la negativa de CONSTRUSOL de presentar la factura respectiva, incluso habiendo recibido la respectiva orden de compra-, tuvo su causa más que en la existencia de una convención definitiva, en el deseo de honrar la promesa unilateral de pago efectuada por el señor José Gómez en la comunicación varias veces referenciada.

En consecuencia el Tribunal no accederá a la pretensión, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente Laudo.

6.3. LA TACHA PROPUESTA CONTRA EL TESTIMONIO DE LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES La declaración del señor LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES fue objeto de tacha fundamentalmente, por cuanto fue trabajador de Basf, el mismo declarante dijo que fue informado de que, según el Representante legal de Basf, su retiro de dicha Empresa fue por una justa causa.

Agregó que, actualmente cursa una demanda en el Juzgado Tercero Laboral de Bogotá y que la demanda laboral no tiene que ver con Construsol, que no ha tenido ninguna relación comercial ni personal con los equipos de Construsol, que hubo una terminación unilateral del contrato. En razón de lo sucintamente dicho, BASF formuló tacha en relación con el testimonio del señor LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES, por lo que corresponde al Tribunal resolver, en este laudo, lo que corresponda sobre dicha tacha, conforme al artículo 211 [2] del CGP.

Como por sabido se tiene, la tacha de sospecha de los testigos no significa que, de por sí, la declaración o declaraciones deban desestimarse, pues, como lo tiene sentado la jurisprudencia, los testimonios tachados de sospechosos no pueden dejar de valorarse por esa sola circunstancia sino que deben ser sometidos a estricto análisis crítico, teniendo en cuenta las diversas circunstancias, a lo cual se precede.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 200 Ninguna duda existe frente a que el señor LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES fue trabajador de Basf, incluso fue él mismo quien suscribió y reconoció su firma en la hoja que dieron en llamar “Acuerdo del Mico”.

También declaró que en este momento tiene un proceso laboral contra BASF. No obstante, analizada la declaración del señor GÓMEZ, conforme a los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, es claro para el Tribunal que no aparece ni siquiera un indicio de que su declaración haya sido parcializada, por el contrario fue objetiva, clara, expresa, dio la razón de la ciencia de sus dichos en relación con cuanto se le interrogó, por demás, explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin que aparezca demostración alguna de que faltó a la verdad, razón por la cual el Tribunal le dio credibilidad.

Basta lo dicho para concluir que no prospera la tacha formulada contra el declarante LEONARDO FABIO GOMEZ CASELLES. VII. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso dispone: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. (…) “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 201 Conforme a lo expuesto por el Tribunal en las consideraciones y dado que la condena solicitada en la pretensión 6.4. prosperó, no tiene aplicación la sanción concebida en el mencionado artículo 206 del Código General del Proceso.

VIII. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES Dispone el artículo 280 del Código General del Proceso: …“El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. El Tribunal considera que durante el presente tramite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso.

Por lo que no se deducirán indicios en contra de ninguna de ellas. IX. COSTAS Establece el artículo 365 del Código General del Proceso, en el numeral 5º “ En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. En virtud de lo previsto en la norma transcrita, teniendo en cuenta que sólo prosperan algunas de las pretensiones formuladas en la demanda reformada, así́ como parcialmente algunas de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones presentadas, y observando que la actuación de las partes y de sus apoderados en este proceso no fue temeraria, infundada, dilatoria, desleal o con abuso del derecho, y se ajustó a los principios de transparencia y lealtad procesal, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.

X. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S., de una parte, y BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 202

RESUELVE

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones 5.2, 5.3, 5.4 y 5.6 formuladas por BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., según las consideraciones del presente Laudo.

SEGUNDO: Declarar parcialmente no probada la excepción 5.1, y no probadas las excepciones 5.5 y 5.7 formuladas todas por BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. según las consideraciones del presente Laudo.

TERCERO: Declarar probadas las excepciones formuladas por MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. denominadas “Desconocimiento de sus propios actos”, “Nadie puede alegar su propia culpa y principio de buena fe”, “Incumplimiento del principio pacta sunt servanda por parte de Construsol”, “violación al principio de buena fe contractual por parte de Construsol “, “debida diligencia y cumplimiento de obligaciones contractuales por parte de MB”, “contrato no cumplido por parte de Construsol” y “cobro de lo no debido”, según las consideraciones del presente Laudo.

CUARTO: Declarar parcialmente no probada la excepción “inexistencia de perjuicios” y no probada la excepción denominada “enriquecimiento sin causa”, según las consideraciones del presente Laudo.

QUINTO: DENEGAR las pretensiones PRIMERA PRINCIPAL, SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL y la CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL, según las consideraciones del presente Laudo.

SEXTO: DECLARAR la prosperidad parcial de la pretensión SEGUNDA PRINCIPAL, según las consideraciones del presente Laudo.

SÉPTIMO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión TERCERA PRINCIPAL y DENEGAR la pretensión CONSECUENCIAL.

OCTAVO: DENEGAR la pretensión CUARTA PRINCIPAL.

NOVENO: DENEGAR la pretensión QUINTA PRINCIPAL.

DÉCIMO: DECLARAR la prosperidad parcial de la pretensión SEXTA PRINCIPAL, según las consideraciones del presente Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 203 DÉCIMO PRIMERO: DENEGAR las pretensiones 6.1, 6.2, 6.3, 6.5, 6.5.1 y 6.5.2, según las consideraciones del presente Laudo.

DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad parcial de la pretensión 6.4. según las consideraciones del presente Laudo.

DÉCIMO TERCERO: DECLARAR la prosperidad parcial de la pretensión SÉPTIMA PRINCIPAL, y en consecuencia CONDENAR a MASTER BUILDERS SOLUTION S.A.S. a pagar a SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS M/L ($ 104.982.103), por concepto del valor actualizado del margen de utilidad dejado de percibir por la sociedad convocante debido a las ventas directas de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. en el Proyecto Centro Comercial Arkadia, según las consideraciones del presente Laudo.

No acceder a la condena en intereses moratorios.

DÉCIMO CUARTO: Sin costas a cargo a ninguna de las partes, según las consideraciones del presente Laudo.

DÉCIMO QUINTO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente a los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo correspondiente. Las Partes entregarán en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y la Secretaria, los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios, en caso de haberse efectuado.

DÉCIMO SEXTO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral especial a cargo de los Árbitros y la Secretaria.

DÉCIMO SÉPTIMO: Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Presidente a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devolver los saldos, según corresponda.

DÉCIMO OCTAVO: Disponer que por Secretaría se expidan, con destino a cada una de las partes, las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.

TRIBUNAL ARBITRAL DE SOLUCIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y MASTER BUILDERS SOLUTIONS S.A.S. TRÁMITE 129215 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 204 Esta providencia queda notificada en estrados. HÉCTOR JANUARIO ROMERO DÍAZ Presidente JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Árbitro GONZALO MÉNDEZ MORALES Árbitro MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Secretaria