• Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO QUALAS.A. vs CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.G., 15 de diciembre de dos mil nueve (2009). Agotadas las actuaciones previstas en el Decreto 1818 de 1998, en lo aplicable, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha de antemano señalada para efectuar la audiencia con tal fin, el Tribunal de Arbitramento procede a proferir el laudo definitivo con el cual se le pone fin • al arbitraje convocado para dirimir, en derecho, las diferencias entre la sociedad QUALA S.A., parte convocante, y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., parte convocada.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES
1. EL PACTO ARBITRAL El día 22 de agosto de 2008, los representantes legales de QUALA S.A. y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. celebraron un contrato de compromiso, con el fin de resolver el conflicto surgido con ocasión de la ocurrencia de los hechos allí narrados acaecidos en el mes de 2 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBI.~ COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. octubre de 2007, respecto de la póliza de seguro de riesgos financieros para entidades no financieras No. 43047478, a través de la designación un Tribunal de Arbitramento integrado por Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo como árbitro único, y el Dr. Santiago Lozano Atuesta, como árbitro suplente para el evento que el primero no aceptase el nombramiento.
En ese mismo documento se convino que el Tribunal de Arbitramento sería de naturaleza institucional, con árbitro único. Las diferencias de las partes se encontraban consignadas en las consideraciones del contrato de compromiso, derivadas de la reclamación presentada al asegurador, la objeción formulada por la aseguradora y todos los motivos de defensa y • excepciones a la referida reclamación del asegurado.
De igual modo, las partes se pusieron de acuerdo en las tarifas del arbitraje, la contribución en los honorarios y gastos, y en la entrega del documento contentivo compromiso al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. •
2. LAS PARTES Y REPRESENTANTES 2.1 PARTE CONVOCANTE OUALA S.A., sociedad comercial legalmente constituida mediante Escritura Pública No 226 otorgada el 24 de enero de 1980 en la Notaría 6 del Círculo de Bogotá D.G., con domicilio principal en Bogotá D.G., representada legalmente por el Dr. JORGE ALBERTO PINZÓN VARGAS. 2.2 PARTE CONVOCADA CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública No 5726, otorgada el 26 de octubre de 1972 en la Notaria 3 del Círculo de Bogotá D.G., con domicilio principal en Bogotá D.G., representada legalmente por el Dr. MANUEL FRANCISCO OBREGÓN TRILLOS. 3 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A.
3. FASE INICIAL DEL TRÁMITE 3.1 La demanda arbitral: El 9 de octubre de 2008, QUALA S.A. solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para solucionar sus diferencias con CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de conformidad con lo previsto en el contrato de compromiso que habia suscrito con ésta, que se • acompañó con tal petición (folios 1 a 4 Cdno. Pruebas). 3.2 Integración del Tribunal: Con comunicación electrónica del 1 O de octubre de 2008, visible a folio 30 del cuaderno principal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá le informó al Sr. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO que había sido designado como árbitro único principal para este proceso.
Informado de su nombramiento, el Sr. JARAMILLO JARAMILLO manifestó oportunamente su aceptación (folio 33 del cuaderno • principal) 3.3 Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 5 de noviembre de 2008 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta N2 1, folios 45 a 47 del cuaderno principal).
En la audiencia fue designado como Secretario el Dr. JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Presidente del Tribunal (Acta Nº 2, folio 50 del cuaderno principal). 3.4 Decisión sobre la competencia del Tribunal y admisión de 4 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. la demanda: Previa convocatoria de las partes, el día 3 de diciembre de 2008 se llevó a cabo la audiencia en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver la controversia surgida entre las partes (auto No. 4 folio 65 del cuaderno principal) En la misma audiencia de instalación, a la que asistieron el apoderado de la parte convocante y el representante legal de la parte convocada, el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado de ella por el término • legal.
Por medio de notificación personal (folio 68 del cuaderno principal) al representante legal de CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. se le comunicó tal decisión y se le entregó copia de la demanda y de sus anexos. 3.5 Contestación de la demanda: El 17 de diciembre de 2008, CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por medio de apoderado, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 69 a 90 del cuaderno • principal). 3.6 Gastos del proceso: En audiencia del 28 de enero de 2009, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Acta 4, folios 95 a 97 del cuaderno principal).
En su oportunidad las partes pagaron las antedichas sumas en la proporción que les correspondía. 3.7 Comunicación a la Procuraduría General de la Nación: 5 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. De conformidad con lo dispuesto en el auto No. 1 del expediente, el 25 de noviembre de 2008 se le comunicó a la Procuraduría General de la Nación, la iniciación del proceso arbitral (folio 52 del cuaderno principal).
Mediante oficio No. 0069 del 27 de enero de 2009, la Procuraduría General de la Nación indicó que "en lo que respecta a los Tribunales de Arbitramento, su intervención -la de la Procuraduría, se anota- sólo es necesaria para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y derechos fundamentales, individuales, colectivos o del medio ambiente", y solo en esos casos estará vigilante en orden a intervenir en • ejercicio de sus competencias (folios 93 y 98 del cuaderno principal) •
4. INTENTO CONCILIATORIO PREVIO Con asistencia de los representantes legales de las partes, el 23 de febrero de 2009 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso que, luego de explorar diversas alternativas, resultó fallida, por lo cual el Tribunal ordenó continuar con el trámite arbitral respectivo (Acta 5, folios 107 a 108 del cuaderno principal). 5.
TRÁMITE Y DILIGENCIAS PARA EL RECAUDO DE PRUEBAS 5.1.- Primera audiencia de trámite: Ese mismo día 23 de febrero de 2009, luego de declararse fallida la etapa de conciliación, se ordenó continuar con el trámite procesal. 6 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. 5.2.- Pruebas decretadas y practicadas: Por medio del auto No. 12 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
(Acta 5, folios 109 a 112 del cuaderno principal). Para el sustento de la decisión que habrá de tomar, se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente. 5.2.1.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 11 a 17 del cuaderno principal, respectivamente, así como los aportados por la parte convocada relacionados al contestar la • demanda a folio 87 a 89 del mismo cuaderno. 5.2.2.- Declaración de parte: En audiencia del 19 de marzo de 2009 se practicó interrogatorio de parte a Edgar lván Arévalo Hernández, representante legal de la parte convocante (Acta Nº 7, folio 147 del cuaderno principal).
La declaración fue grabada y de la transcripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas Nº 1 del expediente. 5.2.3.- Oficio: Por solicitud de la parte convocada, se libró oficio a la • Fiscalía General la Nación, Unidad de Delitos contra el Patrimonio, para que remitiera copia auténtica de la denuncia formulada por Quala S.A. por hechos ocurridos en el mes de octubre de 2007 relacionados con la falsificación de documentos, para que indicara si esa denuncia dio origen a un proceso penal y en qué etapa se encontraba (folios 152 y 153 del cuaderno principal).
Este oficio fue devuelto por la empresa de mensajería porque no lo recibían en la Fiscalía; se remitió con un mensajero de la oficina del Presidente del Tribunal, pero tampoco fue recibido en la Fiscalía, pues según los funcionarios, se requería el número del expediente. Este hecho se puso en conocimiento de las partes, mediante auto No. 13 del 2 de abril de 2009 (folios 158 y 159 del cuaderno principal). 5.2.4.- Ratificación de documentos: Por solicitud de la parte convocada, 7 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. se ordenó la ratificación del contenido de los documentos que a continuación se indican: 5.2.4.1.- Comunicación del 22 de octubre de 2007 de Luis Carlos Martínez García para Jorge Alberto Pinzón. La diligencia se llevó a cabo en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 144 del cuaderno principal). 5.2.4.2.- Comunicación del 23 de octubre de 2007 de Hernando Javier Salazar Ramírez para Jorge Alberto Pinzón. La diligencia se realizó en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 145 del cuaderno • principal). • 5.2.4.3.- Comunicación de Citibank Colombia del 30 de octubre de 2007 dirigida a Quala S.A. La diligencia se llevó a cabo en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 145 del cuaderno principal). 5.2.4.4.- Comunicación suscrita por Jairo Morales Reyes, de BBVA, del 31 de octubre de 2007, dirigida a Quala S.A. La diligencia tuvo lugar en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 145 del cuaderno principal). 5.2.4.5.- Copia de la comunicación del 31 de octubre de 2007, del Mayor (R) Camilo Maldonado Acevedo para Hernando Javier Salazar.
La diligencia se llevó a cabo en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 145 del cuaderno principal). 5.2.4.6.- Comunicación del 13 de noviembre de 2007, suscrita por Jairo Morales Reyes del BBVA, dirigida a Quala S.A. La diligencia se realizó en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 145 del cuaderno principal). 5.2.4.7.- Copia de la comunicación del 15 de enero de 2008, de Miguel Angel Mazariegos W. para Jaime Salazar Ramírez.
El citado no compareció 8 • Tnbunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a la diligencia. Nuevamente citado para llevar a cabo la prueba, se presentó el señor Juan Diego Manjarrés, quien se identificó como apoderado general del Banco BBVA, y manifestó que el señor Mazariegos era empleado del Banco BBVA, que se encontraba domiciliado en Cali, y que, en tal virtud, reconocía el documento que había sido firmado por un funcionario del Banco BBVA (folio 206 del cuaderno principal).
En ese momento, el apoderado de la parte convocada solicitó interrogar al señor Manjarrés, a lo que accedió el Tribunal, versión escrita que se encuentra a folios 251 a 254 del Cuaderno de Pruebas), oportunidad que también se le dio a la parte convocante. 5.2.4.8.- Copia de la comunicación del 16 de enero de 2008, de Jaime Salazar Ramírez, para Jorge Alfredo Pinzón Vargas.
La diligencia tuvo lugar en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 146 del cuaderno principal). 5.2.4.9.- Dictamen grafotécnico del 18 de febrero de 2008, suscrito por Jesús M. Lizcano Sánchez. La diligencia se adelantó en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 146 del cuaderno principal). • 5.2.5.- Testimonios: 5.2.6.1.- Ernesto Sierra Pira.
La diligencia se realizó en audiencia del 17 de marzo de 2009, acta No. 6 (folio 137 del cuaderno principal). La versión escrita se encuentra a folios 217 a 226, vuelto del cuaderno de pruebas. 5.2.6.2.- Luis Javier Jaramillo Montoya. La diligencia tuvo lugar en audiencia del 17 de marzo de 2009, acta No. 6 (folio 138 del cuaderno principal).
La versión escrita se encuentra a folios 170 a 184 del cuaderno de pruebas). 5.2.6.3.- Javier Duque Salazar. La diligencia se llevó a cabo en audiencia del 17 de marzo de 2009, acta No. 6 (folio 138 del cuaderno principal). La versión escrita se encuentra a folios 187 a 198 del cuaderno de pruebas) 9 • • Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. 5.2.6.4.- Jesús M. Lizcano Sánchez.
La diligencia tuvo lugar en audiencia del 19 de marzo de 2009, acta No. 7 (folio 146 del cuaderno principal}. La versión escrita se encuentra a folios 199 a 201 Cdno. Pruebas. 5.2.6.5.- July Magnolia Herrera. La diligencia se efectuó en audiencia del 17 de marzo de 2009, acta No. 6 (folio 206 del cuaderno principal). La versión escrita se encuentra a folios 238 a 248 del cuaderno de pruebas.
6. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES En audiencia del 11 de agosto de 2009, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron con destino al expediente los escritos que los contienen. El escrito del apoderado de la parte convocante se encuentra a folios 218 a 238 del cuaderno principal, mientras que el escrito del apoderado de la parte convocada se halla a folios 239 a 266.
El apoderado de la parte convocante expuso los argumentos que soportan las pretensiones de la demanda, resaltó los que consideró hechos probados en el proceso, esgrimió las razones jurídicas en las cuales soportaba sus peticiones y pidió no atender las excepciones de mérito propuestas por su contraparte. El apoderado de la parte convocada expuso los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las excepciones de mérito y demás defensas propuestas al momento de contestar la demanda y solicitó, en consecuencia, no acoger las pretensiones de la parte convocante.
7. OPORTUNIDAD PARA PROFERIR EL LAUDO. 10 • Tribunal de Arbitralllt'nto QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Mediante auto No. 1 del 5 de noviembre de 2008 (folios 45 a 47 del cuaderno principal) se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento. El dia 3 de diciembre de 2008, el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias de que trata este proceso, de conformidad con lo establecido por las partes en el documento de compromiso (folios 1 a 4 del cuaderno de pruebas).
En un todo de acuerdo con lo previsto por la ley aplicable, en consonancia, además, con las diversas suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo pertinente. 1.- LA DEMANDA 1.1.- Pretensiones CAPITULO SEGUNDO El LITIGIO La sociedad Quala S.A., en su solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, formuló las siguientes pretensiones: "Primera.
Declarar que entre la sociedad CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y la sociedad QUALA S.A., se celebró un contrato de seguro, una de cuyas renovaciones estuvo comprendida entre el 30 de agosto de 2007 y el 30 de agosto de 2008, renovación cuyas condiciones se encuentran en la póliza de riesgos financieros para entidades no financieras No 43047478 (renovación).
"Segunda. Declarar que la sociedad CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. incumplió su obligación de pagar a Quala S.A. la indemnización a que ella tiene derecho, con base en la 11 • • Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Póliza (renovación) No 43047478, como consecuencia de la pérdida que sufrió por razón de haber intentado pagar los días 16 y 18 de octubre de 2007 unas facturas expedidas por su proveedor Gráficas Los Andes, en una cuenta abierta en forma irregular a nombre de ese proveedor en el BBVA Colombia; intento de pago que tuvo lugar como consecuencia de la falsificación de una comunicación por parte de personas desconocidas, comunicación en la que se instruía a Quala S.A. para que los pagos a Gráficas Los Andes se hicieran en esa cuenta irregular.
"Tercera. Como consecuencia de lo anterior, condenar a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. al pago de la obligación indemnizatoria, en cuantía de ochocientos dieciséis millones cuatrocientos setenta y un mil ochocientos noventa y tres pesos con setenta centavos ($816.471.893.70), o en el valor que se pruebe en el proceso, descontando el valor del deducible correspondiente.
"Cuarta. Condenar a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. al pago de los intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, que se han causado sobre la suma a que se refiere la pretensión tercera, desde el momento en que ellos comenzaron a causarse, de acuerdo con la ley, hasta el momento en que se efectúe el pago de la obligación indemnizatoria.
"Quinta. Condenar en costas a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A." 1.2.- Los hechos de la demanda La parte convocante fundó sus pretensiones en los supuestos fácticos que se sintetizan a continuación: 12 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Quala S.A. es una sociedad cuyo objeto social principal constituía la elaboración, procesamiento, comercialización y mercadeo de productos masivos, por lo cual contaba con varios proveedores, entre los que se encontraba la sociedad Gráficas Los Andes S.A., que suministraba el cartón corrugado que se requería para los empaques plegadizos de los productos de Quala.
Para los pagos a los proveedores, Quala gozaba de una plataforma tecnológica -que impedía el conocimiento personal con los funcionarios de los proveedores-, que les permitía a éstos consultar la programación de sus pagos en Internet, mediante un código, y la cancelación de las facturas se llevaba a cabo por transferencia bancaria. El día 5 de octubre de 2007, una persona que se identificó como Gladys y como funcionaria de Gráficas Los Andes, se comunicó telefónicamente con el área de tesorería de Quala, específicamente con July Magnolia Herrera Ramos, con el propósito de solicitar el pago anticipado de facturas pendientes de vencimiento.
Dijo que de llevarse a cabo ese pago anticipado, el proveedor se comprometía a otorgar un descuento del 3% del valor de las facturas pagadas. Esa persona preguntó cuál era el trámite para el cambio de la cuenta a la que se hacían los pagos de dicho proveedor y se le explicó que debía enviar una carta suscrita por el representante legal del proveedor y una certificación del Banco correspondiente, en la que constara el número de la cuenta, el titular y el Nit respectivo.
El 9 de octubre de 2007, la Tesorería de Quala S.A. recibió vía fax la carta con el cambio de cuenta supuestamente firmada por el representante legal de Graficas Los Andes y la certificación bancaria solicitada. El apoderado insistió en que el número del fax desde el cual se enviaron los documentos fue el 924491025, el mismo desde el cual se habían enviado en el pasado documentos por parte de Gráficas Los Andes. 13 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. La certificación bancaria fue expedida por el Banco BBVA Colombia el 5 de octubre de 2007.
Allí quedó constancia que existía una cuenta de ahorros, identificada con el número 382189488, cuyo titular era la sociedad Gráficas Los Andes. La carta con membrete de Graficas Los Andes estaba supuestamente firmada por el representante legal, señor Jaime Salazar Ramírez, y se dirigió a Carolina Botero, Directora de Tesorería de Quala.
En esta comunicación se hizo referencia a la conversación telefónica sostenida el 5 de octubre de 2007) en la cual se discutió la posibilidad de obtener un descuento del 3°/o por el pago anticipado de ciertas facturas. Las facturas mencionadas en la carta, fueron las identificadas con los números 210540, 210541, 210551, 210555, 210553, 210577, 210578, 210583, 210584, 210586, 210601, 210602, 210609 y 21061 O. De conformidad con la misma comunicación, el valor de las mismas, menos el 3%, debía ser consignado en la cuenta de ahorros número 382189488, del BBVA.
El día 10 de octubre de 2007, Quala S.A. realizó el pago de las facturas reseñadas en la comunicación, por valor de $678.764.234.oo., no en la cuenta del BBVA, sino en la del Banco de Bogotá, porque hasta ese momento no se había verificado el cambio de registro de cuenta. Así, no se hizo el pago en la cuenta del BBVA sino en la cuenta del Banco de Bogotá en la que hasta ese momento se habían hecho los pagos a Gráficas Los Andes.
El día siguiente, 11 de octubre de 2007, quien dijo llamarse Gladys de Gráficas Los Andes, se comunicó con July Magnolia Herrera para preguntar las razones por las cuales el pago no se había hecho en la cuenta que se había informado en la carta enviada vía fax el 9 de octubre de 2007, a lo que se le expresó que no había hecho todavía el registro de la misma.
El día 12 de octubre de 2007, la misma Gladys vía telefónica pidió el pago anticipado de otras facturas, recordando que el mismo debía hacerse en la cuenta de ahorros del BBVA. Y así se hizo el pago de las facturas, mediante dos transacciones a la cuenta No 382189488 del BBVA, a nombre de 14 • • Tnbunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Gráficas Los Andes.
La primera de las transacciones, que se realizó el 16 de octubre de 2007, ascendió a un valor de $738.858.769.76 y correspondió a las facturas números 210518, 210528, 210517, 210509, 210498, 210513, 210507, 210422, 210426, 210315, 210306, 210312, 210314, 210380, 210412, 210401, 210400 y 210416. La transacción del 18 de octubre de 2007, por valor de $77.613.123.94, respecto de las facturas números 210425, 210388, 210429 y ND 4226.
Díez días más tarde, la señora María Fernanda Valle, funcionaria de Gráficas Los Andes, llamó a Carolina Botero, Directora de Tesorería de Quala, para preguntarle la razón por la cual aparecían en la página de Internet unas facturas como canceladas, cuando en realidad no se había recibido el valor de las mismas en su cuenta del Banco de Bogotá. Se le explicó que el pago había sido efectuado en la cuentas de ahorros del BBVA, según instrucción recibida, a lo cual la empleada de Gráficas Los Andes dijo que esa empresa no tenía cuenta en ese banco.
Posteriormente, el gerente administrativo de Gráficas Los Andes, señor Luis Carlos Martínez, en carta dirigida al señor Gerente Financiero de Quala, le expresó que la transferencia hecha el 16 de octubre, por valor de $738.858.769.75 a una cuenta del BBVA, fue un fraude, pues esa cuenta no pertenecía a la empresa y fue abierta a nombre de esta compañía utilizando firmas y papelería falsas.
Ante tal información, Quala le solicitó al banco BBVA información y documentos de esa cuenta en donde se hicieron los pagos y le pidió que iniciara las investigaciones correspondientes. El BBVA respondió que ese tipo de información, así como los resultados de las investigaciones, sólo podrían ser informados a Gráficas Los Andes. Sin embargo, este banco informó verbalmente a la Directora de Tesorería de Quala, Carolina Botero, que esa cuenta fue abierta el 4 de octubre de 2007 -en una sucursal del BBVA en Facatativá- y que los días 17 y 18 de octubre de 2007 se habían 15 • • Tribunal de Arb11ramenlo QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. realizado dos retiros, en efectivo, por ventanilla, por valores de $380.000.000 y $340.000.000.oo.
Conforme con lo anterior, Gráficas Los Andes pidió al BBVA las explicaciones correspondientes. El día 15 de enero de 2008, el Banco dio respuesta, explicando algunas circunstancias a Gráficas Los Andes y confirmando que se trató de un fraude. De otro lado, entre Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., y Quala S.A., se celebró un contrato de seguro, instrumentado en una póliza "de riesgos financieros para entidades no financieras" que se identifica con el número 43047478, según la cual Quala tiene la condición de asegurado y beneficiario.
Uno de los amparos de la póliza mencionada, el No. 4, corresponde a "Falsificación de cheques y otros documentos', que reza así: "LA COMPAÑÍA SERÁ RESPONSABLE POR PÉRDIDAS DIRECTAS CAUSADAS POR FALSFICACIÓN O ALTERACIÓN DE, SOBRE O EN CUALQUIER CHEQUE, GIRO, PAGARÉ, ACEPTACIÓN BANCARIA O PROMESA SIMILAR ESCRITA, ORDEN O INSTRUCCIÓN DE PAGAR UNA SUMA CIERTA DINERO, HECHA O GIRADA POR, O GIRADA CONTRA EL ASEGURADO, O HECHA O GIRADA POR ALGUIEN QUE ESTÉ ACTUANDO COMO AGENTE DEL ASEGURADO, O QUE PRETENDAN HABER SIDO HECHAS O GIRADAS COMO SE DIJO ARRIBA, INCLUYENDO PARA LOS EFECTOS DE ESTE AMPARO, UN FACSÍMIL REPRODUCIDO MECÁNICAMENTE DE LA FIRMA SE TRATARÁ DE LA MISMA MANERA COMO UNA FIRMA MANUSCRITA " Igualmente, dicha póliza contiene el amparo 9, denominado "TELEFACSÍMILES FALSIFICADOS', que se encuentra dentro de la sección de crimen por computador y cuyo texto es el siguiente: 16 ' Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. "POR RAZÓN DE QUE EL ASEGURADO HABIENDO TRANSFERIDO, PAGADO O ENTREGADO CUALQUIER SUMA O PROPIEDAD, ESTABLECIDO CUALQUIER CRÉDITO DEBITADO CUALQUIER CUENTA O DADO CUALQUIER VALOR CONFIANDO EN INSTRUCCIONES DIRIGIDAS AL ASEGURADO AUTORIZANDO O ACEPTANDO LA TRANSFERENCIA, PAGO, ENTREGA O RECEPCIÓN DE FONDO O PROPIEDAD QUE INSTRUCCIONES COMPROBADAS FUERAN TRANSMITIDAS DIRECTAMENTE AL ASEGURADO Y FRAUDULENTAMENTE PRETENDAN HABER SIDO ENVIADAS POR UN CLIENTE O OTRA INSTITUCIÓN FINANCIERA, PERO CUYAS INSTRUCCIONES COMPROBADAS FUERON ENVIADAS SIN EL CONOCIMIENTO O CONSENTIMIENTO DE DICHA PERSONA Y CONTIENEN UNA FALSIFICACIÓN DE FIRMA." El 24 de octubre de 2007, el representante legal de Quala puso en conocimiento de Chubb y de Delima Marsh, los hechos anteriores;
Chubb de Colombia S.A. nombró como ajustador del siniestro a la sociedad Crawford Colombia Ltda. • El 4 de marzo de 2008, la compañía Chubb de Colombia S.A. acusó recibo de unos documentos remitidos por Quala, y manifiesta que, a pesar de no haber recibido una reclamación formal por parte del asegurado -lo que en su sentir constituiría una solicitud de pago de indemnización acompañada de los soportes que demuestren la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida- se detectaba una circunstancia que permitía objetar el siniestro.
El 25 de marzo de 2008, Quala solicitó una reconsideración de la objeción de 4 de marzo de 2008, solicitud en la que se menciona como sustento, entre otros, la existencia del amparo de falsificación de cheques y otros documentos. El 15 de mayo de 2008, Chubb de Colombia S.A. reiteró su posición inicial, denegatoria del pago solicitado. 17 ' Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. 1.3.- Normatividad esgrimida: El apoderado judicial de Quala S.A., como soporte de sus pretensiones, invocó los artículos 1602, 1618 y siguientes del Código Civil, el artículo 1045 y siguientes del Código de Comercio y las demás normas concordantes y complementarias. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA PARTE CONVOCADA El apoderado de la parte convocada en la contestación de la demanda, a folios 69 a 90 del cuaderno principal, se opuso a las pretensiones de la parte convocante y pidió que Quala S.A. fuera condenada en costas y agencias en derecho, a favor de su poderdante.
Formuló también las siguientes excepciones, y las que resultaran probadas en el proceso: 1) Riesgo no cubierto; 2) Riesgo excluido; 3) Falta de prueba de la pérdida alegada por Quala S.A. • 2.1.- Sobre los supuestos fácticos de la demanda. Respecto de los hechos de la demanda, la parte convocada expresó lo siguiente: Sobre los hechos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11°, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 26º, dijo no constarles y atenerse a lo que resultara probado en el proceso.
Sobre el hecho 5º afirma la parte convocada que, en estrictez, éste " no contiene un hecho, sino apreciaciones personales del apoderado de la parte convocante ". Luego agrega, en todo caso, que a CHUBB DE COLOMBIA no le consta que QUALA no tenga conocimiento personal de los 18 ' Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. funcionarios de sus proveedores.
Advierte además que " el desconocimiento por parte de QUALA S.A. de los funcionarios de Gráficas /os Andes S.A. no es una consecuencia natural y necesaria de la automatización de los pagos a proveedores (...) es más, no parece propio de una empresa de la seriedad y trayectoria de QUALA S.A., que con la simple solicitud telefónica de una persona que supuestamente se identificó a sí misma como funcionaria de una empresa proveedora y sin tener conocimiento de los empleados de dicha empresa, se haya procedido a hacer el pago de unas facturas cambiarias "(folios 70 y 71 del cuaderno principal).
Sobre el hecho 10º, afirmó que su representada desconocía la autenticidad de los documentos declarativos emanados de terceros, razón por la cual la certificación emitida por el BBVA y fechada de octubre 5 de 2007, requiere de ratificación para tenerse como prueba en el proceso. Respecto del hecho 23º no le constaba que el señor Luis Carlos Martínez hubiese confirmado ni a quién le confirmó; desconoció el contenido de los documentos declarativos emanados de terceros que se aportaron con la demanda y dijo no constarle que Quala hubiere efectuado una transferencia • bancaria por $738.858.769,75 a una cuenta del BBVA.
Sobre el hecho 24 º reiteró el desconocimiento del contenido de los documentos declarativos emanados de terceros anexos a la demanda. El hecho 25º fue contestado en forma semejante al hecho 23º. El hecho 27º fue contestado de manera similar al hecho 24º. Admitió como ciertos los hechos 28º, 29º, 32º, 37º, 39º y 40º. 19 ' Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Sobre el hecho 30º, se atuvo al texto íntegro de la póliza de seguro, e insistió en que la reclamación de Quala S.A. no se encontraba cubierta por el amparo No. 4 de la póliza.
Respecto del hecho 31 º aclaró que como anexo de la póliza de seguro No. 43047478 se contrató el anexo "crimen por computador", que buscaba amparar pérdidas sufridas por el asegurado como consecuencia de la manipulación de terceras personas sobre sistemas computarizados del asegurado; admitió la existencia del amparo No. 9 y rechazó la cobertura del siniestro bajo este amparo.
El hecho 33º fue contestado en forma separada: aceptó el nombramiento del ajustador Crawford Colombia Ltda, y respecto de la reunión entre éste y Quala S.A. sostuvo que se realizó hasta el 19 de diciembre de 2007. El hecho 34º también fue contestado en forma separada: No le constaba a su representada que Delima Marsh hubiere puesto la solicitud del ajustador en conocimiento de Quala.
Respecto de la comunicación del 25 de enero de 2008 de Nancy Castillo dirigida a Delima Marsh, se atenía a su texto. • Con relación al hecho 35º, admitió la entrega de documentos de Quala a Crawford y a Chubb por conducto de Delima Marsh, pero negó que se hubiera demostrado la ocurrencia del siniestro cubierto por la póliza No. 43047478.
Respecto del dictamen grafológico desconoció el contenido del mismo. Sobre el hecho 38º, admitió como cierta la objeción anticipada de cualquier reclamación, porque hasta ese momento no se había demostrado la ocurrencia del siniestro y dijo atenerse al texto de la comunicación de Chubb de Colombia a Quala S.A., fechada el 4 de marzo de 2008. 2.2.- Respecto de las defensas y excepciones 20 Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. La parte convocada invocó como defensas, además de las que resultaran acreditas a lo largo del proceso, las siguientes excepciones: 2.2.1.· Riesgo no cubierto: La pérdida cuya indemnización reclama QUALA S.A. no se encuentra cubierta bajo el amparo 4 denominado FALSIFICACIÓN DE CHEQUES Y OTROS DOCUMENTOS, por los siguientes motivos: i) Este amparo sólo cubre la falsificación de los siguientes documentos: cheque, giro pagaré, aceptación bancaria o promesa similar, orden o instrucción de pagar una I suma cierta en dinero; ii) El amparo 4 no cubre instrucciones impartidas verbalmente pretendiendo suplantar al asegurado; iii) La comunicación que recibió Ouala S.A. por fax el 9 de octubre de 2007 "no se compadece con los requisitos establecidos en la póliza para que opere la cobertura pactada, porque no constituye un cheque, giro pagaré, aceptación bancaria o promesa similar, y tampoco contiene una orden o instrucción de pago; iv) La carta enviada por fax no contiene la expresión de una suma cierta de dinero, circunstancia que fue confirmada por el hecho confesado por el apoderado de la convocante en los numerales 18 y 19 de la demanda, en el sentido de que no fue el pago de las facturas mencionadas en la carta recibida por fax • el que generó la supuesta pérdida, sino el pago de unas facturas diferentes cuyo pago se solicitó por vía telefónica por una persona que se identificó como funcionaria de Gráficas Los Andes; v) Las facturas cambiarias de compraventa, las cuales contenían la orden o instrucción girada contra el asegurado de pagar sumas ciertas de dinero, son los documentos que cumplen los requisitos necesarios para activar la cobertura de la póliza, en caso de ser alterados o falsificados, pero éstas no sufrieron alteración o falsificación alguna. 2.2.2.- Riesgo excluido: Los hechos esgrimidos por Quala S.A. tampoco se encuentran cubiertos por la póliza bajo el anexo de crimen por computador: i) Con base en el artículo 21 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIÁ COMPAÑ(t\ DE SEGUROS S.t\. 1.056 del Código de Comercio, Chubb de Colombia S.A. excluyó algunos riesgos del objeto del seguro mediante la formulación de exclusiones, en la cláusula III Exclusiones del anexo por crimen por computador, en particular no cubría las "instrucciones o consejos por voz a través del teléfono" (numeral (3)); ii) El apoderado de la parte convocante en los hechos 18 y 19 de la demanda, confesó que la pérdida sufrida por QUALA fue causada por el pago de unas facturas cambiarías de compraventa creadas por Gráficas Los Andes S.A. que no estaban mencionadas en la comunicación que el asegurado recibió por fax el 9 de octubre de 2007, y para cuyo pago recibió instrucciones por vía telefónica por parte de una persona que se identificó I como funcionaria de Gráficas Los Andes; iii) Por tratarse de una pérdida causada por instrucciones recibidas telefónicamente por el asegurado, se encuadra dentro de la exclusión consagrada en el literal L de la cláusula de exclusiones del anexo de crimen por computador. 2.2.3.- Falta de prueba de la pérdida alegada por QUALA S.A. El apoderado de la parte convocada fundó esta excepción en el hecho que el asegurado no había demostrado la existencia, ni la cuantía de la pérdida supuestamente sufrida como consecuencia de los hechos narrados en la • demanda, en los términos de la póliza de riesgos financieros para entidades no financieras No. 43047478.
CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO. Del compendio de antecedentes efectuado en los capítulos precedentes, se sigue que la relación procesal existente en este caso se constituyó regularmente, y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto o vicio alguno que, por tener la trascendencia requerida por la ley 22 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al art. 145 del C. de P.C..
Corresponde entonces ahora decidir sobre el fondo del litigio sometido a arbitraje, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes: CONSIDERACIONES: 1.- EL CONTRATO DE SEGURO SOBRE EL QUE SE FUNDAMENTA LA I DESAVENENCIA: • Para el Tribunal, delanteramente se expresa, no es motivo de discusión la existencia del negocio jurídico aseguraticio, que fue instrumentado en su oportunidad mediante la póliza No. 43047478 (fls 5 a 30 del cuaderno de pruebas), renovada el 13 de septiembre de 2007 y que, de acuerdo con el hecho 28 de la convocatoria formulada por Quala S.A., Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. aceptó como cierto al pronunciarse en su momento respecto de los hechos alegados por la convocante.
En efecto, manifestó la convocante: "28. Entre Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., en adelante Chubb, y Qua/a, se celebró un contrato de seguro, que se encuentra contenido en una póliza denominada "de riesgos financieros para entidades no financieras" que se identifica con el número 43047478. (...)" A su turno, la sociedad convocada, en el escrito de contestación a la convocatoria, textualmente tuvo a bien señalar: "28.
Es cierto que entre CHUBB DE COLOMBIA, como asegurado, y OUALA, como tomadora y asegurada, se celebró un contrato de 23 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. seguros que se instrumentó en la póliza de riesgos financieros para entidades no financieras No. 43047478." Así las cosas, en consonancia con el petitum que formuló Quala S.A. frente a la mencionada compañía de seguros, este Tribunal declarará lo correspondiente en la parte resolutiva de esta providencia. Por consiguiente, siendo así indubitable la relación contractual que existió entre los sujetos procesales que aquí han comparecido y evidenciada así la legitimación en la causa por activa y por pasiva de las partes, será menester adentrarse en los aspectos neurálgicos del negocio jurídico en torno de los cuales gravita I el presente proceso, considerando, en primer lugar, el tipo de seguro del que se trata, para luego analizar los amparos que esgrime Quala S.A. como fundamento cardinal de su pretensión indemnizatoria, todo sin perjuicio de efectuar un somero análisis en torno a la naturaleza de la póliza sub- examine, auscultaciones que el Tribunal estima pertinente realizar, en aras de desatar el litigio sometido a su consideración.. • La póliza de riesgos financieros para entidades no financieras.
Generalidades: Sea lo primero señalar que la póliza de seguros que instrumenta el acuerdo entre la parte convocante y la parte convocada, es una póliza de riesgos financieros para entidades no financieras. Con arreglo a esta modalidad aseguraticia se pretende brindar protección patrimonial de cara a ciertos riesgos derivados de la administración de recursos financieros, cuando esta actividad no es desarrollada, stricto sensu, por un establecimiento financiero.
De este modo, se procura dar respuesta a la problemática de los riesgos inherentes al manejo de recursos del referido tenor, pero en un escenario disímil al que inicial o primigeniamente fue concebido, habida cuenta de que precisamente se centra en amparar dicha actividad material cuando es ejercida en el marco de establecimientos cuyo objeto social no es, de ninguna manera, la intermediación financiera. 24 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. En segundo lugar, se trata de una póliza de seguros que cubre diferentes eventualidades, bajo el hilo conductor del manejo de los dineros y recursos de la empresa.
En esta medida contiene un catálogo o nómina de amparos que, en línea de principio, se relacionan con dicha actividad material, razón por la cual, desde esta perspectiva, se le denomina póliza multirriesgos o multiamparos -que no todo riesgo, como se señalará-. Dentro de los diversos amparos otorgados en este tipo de pólizas sobresalen: 1) Infidelidad de empleados; ii) Hurto de dinero y valores; iii) Hurto calificado de dineros y valores; falsificación de títulos valores y I documentos que respaldan obligaciones dinerarias; iv) Hurto por computador y fraudes en transferencias físicas o electrónicas de fondos; v) Hurto por computador; vi) hurtos en operaciones de transferencias de fondos por voz; vii) Pérdidas de bienes muebles de valor; viii) Pérdidas por terremoto, incendio o anegación; ix) Pérdidas derivadas de extorsión o amenazas; x) Pérdidas por conmoción civil, vandalismo y actos mal intencionados; xi) Pérdidas por moneda falsa, etc.
Ahora bien, cumple anotar la póliza en comento es parte de los denominados seguros de daños. Al respecto, es preciso hacer notar que • resulta trascendental para el norte de este proceso, la pertenencia del contrato de seguro que aquí se discute a la clasificación de seguro de daños, en consonancia con lo que prevén los artículos 1082 y siguientes del Código de Comercio, así como su naturaleza de seguro patrimonial, habida cuenta de que con él " se protege la integridad del patrimonio económico del asegurado, contra las erogaciones eventuales que puedan afectarlo "1• De la esencia del seguro de daños es su carácter indemnizatorio, razón por la cual "(...) el asegurado no puede obtener del contrato de seguro sino la 1 OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro.
El contrato. Op.Cit., p.135. 25 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. reparación del daño que efectivamente ha sufrido y en la medida real de ese daño, sin que pueda pretender enriquecimiento de ninguna clase.2 " Este medular principio indemnizatorio se deriva del artículo 1088 del Código de Comercio, respecto del cual, en el seno de la comisión redactora del mismo (subcomité de seguros), se sostuvo tajantemente que "( ) de acuerdo con el principio de indemnización que rige el contrato de seguros no podía en ningún caso el asegurado derivar ganancias del contrato de ( ) 3., seguros I De lo anterior se deriva, de un lado, la estrictez que respecto de la existencia o no del siniestro deberá observar el Tribunal y, de otro, la óptica con arreglo a la cual de la cual debe partirse para arribar al anterior resultado.
En efecto, para que pueda verificarse la existencia de un siniestro vinculante, resulta fundamental que exista un daño en cabeza del asegurado y que el mismo tenga una relación directa con el amparo que ha sido contratado. Así las cosas, descendiendo al contrato de seguro que, in concreto, otrora celebraron Quala S.A. y Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., • cumple anotar que en las condiciones particulares y en lo que a este proceso interesa, se acordó el aseguramiento de los riesgos relativos a los módulos denominados "Infidelidad y riesgos financieros" y "Crimen por computador", con un límite de valor asegurado individual de un mil quinientos millones de pesos, y una vigencia que iniciaba el 30 de agosto de 2007 a las 00:00 horas, hasta el 30 de agosto de 2008 a las 00:00 horas.
En tal sentido, la parte convocante puso de presente que los hechos narrados y plasmados en la causa petendi se subsumían dentro de los 2 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. El carácter indemnizatorio del seguro de daños. En: Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de ACOLDESE y del trigésimo aniversario del Código de Comercio.
Bogotá D.G., 2001. Pág. 149. 3 Acta No. 92. En: Antecedentes legislativos del derecho de seguros en Colombia - el contrato y la institución -. ACOLDESE y ACOAS. Bogotá D.G., 2002. 26 1 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. siguientes módulos: i) Infidelidad y riesgos financieros en lo concerniente a falsificación de cheques y otros documentos y ii) crimen por computador, respecto del amparo atinente a telefacsímiles falsificados.
Concretamente, la parte convocante sustentó el incumplimiento de su cocontratante con fundamento en lo previsto por el amparo número 4 (módulo de infidelidad y riesgos financieros) y por el amparo número 9 (módulo de crimen por computador). El primero de ellos, textualmente, establece lo siguiente: "AMPARO 4: FALSIFICACION DE CHEQUES Y OTROS DOCUMENTOS "4.
La compañía será responsable por pérdidas directas causadas por falsificación o alteración de, sobre o en cualquier cheque, giro, pagaré, aceptación bancaria o promesa similar escrita, orden o instrucción de pagar una suma cierta en dinero, hecha o girada por, o girada contra el asegurado, o hecha o girada por alguien que esté actuando como agente del asegurado, o que pretendan haber sido hechas o giradas como se dijo arriba, incluyendo: "(A) Cualquier cheque o giro hecho o girado a nombre del asegurado, pagadero a un beneficiario ficticio y endosado a nombre de dicho beneficiario ficticio;
"(8) Cualquier cheque o giro obtenido en una transacción cara a cara con el asegurado o con alguien que esté actuando como agente del asegurado por cualquier persona que se esté haciendo pasar por otra, y hecho o girado pagadero a dicha persona suplantada y endosado por alguien más diferente de la persona suplantada; y "(C) Cualquier cheque de nómina, giro de nómina u orden de pago de nómina hecho o girado por el asegurado, pagadero al portador al 27 1 • Tribunal de Arb1lrarnento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. igual que al beneficiario nombrado, y endosado por alguien diferente del beneficiario sin autorización de dicho beneficiario.
"Para los efectos de este amparo, un facsímil reproducido mecánicamente de la firma se tratará de la misma manera como una firma manuscrita. "Si el asegurado, o el banco donde el asegurado realiza regularmente sus depósitos, a solicitud del asegurado, rehúsa el pago de cualquiera de los anteriores instrumentos hechos o girados como se estableció arriba, alegando que tales instrumentos son falsificados o alterados y la compañía tuviera que dar su consentimiento escrito para la defensa del pleito, entonces cualquier suma de honorarios razonables de abogados, costos judiciales o gastos legales similares en que se hubiere incurrido y hayan sido pagados por el asegurado o el banco en la defensa, serán considerados como una pérdida bajo este amparo, y la responsabilidad de la compañía para tal pérdida estará en adición sobre cualquier otra responsabilidad cubierta bajo este amparo.
"Si a solicitud del asegurado, la compañía renuncia a cualquier derecho que ella pudiera tener en contra del banco sobre el cual se giró el instrumento, el asegurado y el banco deberán asignar a la compañía todos los demás derechos en contra de cualquier otra persona, firma o corporación." (folio 7 Vto. cuaderno de pruebas) A su turno, el amparo 9 dice que: "TELEFACSIMILES FALSIFICADOS: "Por razón de que el asegurado habiendo transferido, pagado o entregado cualquier suma o propiedad, establecido cualquier crédito debitado cualquier cuenta o dad (sic) cualquier valor confiando en instrucciones dirigidas al asegurado autorizando o aceptando la 28 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. transferencia, pago, entrega o recepción de fondos o propiedad que instrucciones comprobadas fueran transmitidas directamente al asegurado y fraudulentamente pretendan haber sido enviadas por un cliente o otra institución financiera, pero cuyas instrucciones comprobadas fueron enviadas sin el conocimiento o consentimiento de dicha persona y contienen una falsificación de firma." (folio 14 vto cuaderno de pruebas) Ahora bien, examinado el supraindicado texto contractual y con el inequívoco fin de fijar el alcance o la interpretación en torno a los amparos I precedentemente invocados, aflora con meridiana claridad que la referida es una póliza de riesgos nombrados, en la que las partes, ab initio, determinaron los amparos pertinentes, en la medida en que definieron los módulos y las coberturas de cada uno de ellos (folios 5 y 6 del cuaderno de pruebas), razón por la cual se impone la necesidad de verificar, con precisión, cuáles fueron exactamente los riesgos asumidos por el asegurador, a la par que las exclusiones contenidas en la póliza y, partiendo de ello, evaluar si los hechos acontecidos (factum), efectivamente configuran un arquetípico siniestro a la luz negocia!, en una suerte de juicio de adecuación entre éstos y aquellos. • Ello es así, por cuanto la póliza de riesgos nombrados, bien se sabe, se caracteriza porque en ella, tanto el asegurador como tomador, definen y, por ende, pactan expresamente cuáles serán las contingencias amparadas por el contrato, de manera tal que las pérdidas o detrimentos sufridos por fuera de dichos amparos taxativamente señalados, se considerarán como no cubiertos y, en consecuencia, no configurarán siniestro alguno, propiamente dicho, no dando lugar al nacimiento o floración de la obligación de indemnización a cargo del asegurador4 • 4 En los términos expuestos por el profesor Hernán Fabio López, en tratándose de una póliza de riesgos nombrados, la obligación aseguraticia a cargo del asegurador, solamente surge cuando se realiza el riesgo asegurado descrito en la póliza, " habida cuenta de que en la póliza de riesgos nombrados el asegurador solamente se obliga con los amparos taxativa y específicamente señalados en el texto contractual ".
LÓPEZ 29 Tribunal de Arb11ramcn10 QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. En este orden de cosas, la póliza de riesgos nombrados se caracteriza por ser más restrictiva, a fuer que exigente, en la delimitación del riesgo, respecto a la apellidada póliza de todo riesgo, de conformidad con el estudio técnico hecho por el asegurador y de acuerdo con las condiciones de modo, tiempo y lugar que estime oportunas, como quiera que en ella no solamente se señalarán las exclusiones a que haya lugar, sino que, adicionalmente, se precisarán cuáles son los riesgos que, ad libitum, asume el asegurador, debiendo analizarse cada situación fáctica en particular a la luz de tales riesgos y de aquellas exclusiones, con el propósito de determinar si, en • efecto, ha surgido obligación alguna a cargo del asegurador. • En contrapartida a la póliza de riesgos nombrados, existe entonces otra modalidad de póliza denominada 'póliza de todo riesgo', la cual " puede considerarse como una variedad de las pólizas generales, con la advertencia de que dice más bien relación a conjunto de peligros ( ) BLANCO, Hernán Fabio.
Comentarios al contrato de seguro. 2• Edición. Dupré Editores. Bogotá. 2004. p.136. 5 Sobre este particular, el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal que dirimió la disputa surgida entre Amocar y Aboco! frente a Aseguradora Grancolombiana S.A., hizo unas precisiones muy pertinentes, a saber: " sabido es que en términos de técnica aseguradora, se distinguen /as pólizas de seguro que amparan riesgos específicamente determinados en la respectiva póliza (pólizas de riesgos nombrados, como /as llama el apoderado de las sociedades demandantes), de las pólizas todo riesgo traducción literal y por tanto imperfecta de la denominación inglesa (al/ risk), en las cuales se ampara un conjunto amplio de peligros a que puede verse expuesto el interés del asegurado sobre un grupo de bienes u objetos, bienes de su propiedad, ora de propiedad de terceros pero en relación con /os cuales el asegurado pueda, en un momento dado, llegar a ser jurídicamente responsable a cualquier título legal o contractual (...) Aunque no se encuentran en el derecho positivo colombiano disposiciones que aludan, ni mucho menos, regulen las llamadas pólizas de seguro de todo riesgo. lo cierto es que tampoco ellas se encuentran prohibidas.
Aún más, cabe precisar que a raíz de la expedición de la Ley 45 de 1990, la determinación de las condiciones de /as pólizas y de las tarifas se rigen por el principio de la libertad de concurrencia en el mercado asegurador, a condición de que se respeten los requisitos de aquéllas y de éstas. prescritos, en su respectivo orden, por los artículos 44 y 45 de la misma ley, según lo dispone su artículo 77.
Quiere ello decir, pues, que en virtud de la mencionada Ley 45, se revitalizó el principio ya ínsito en el artículo 1056 del Código de Comercio a cuyo tenor el asegurador puede, a su arbitrio y a condición de que se respeten las restricciones expresamente determinadas por la ley, 'asumir todos o algunos de los riesgos' a que se encontraren expuestos los intereses o las cosas aseguradas. así como el patrimonio o la persona misma del Asegurado ".
Laudos Arbitrales en Materia de Seguros, Ed. Cámara de Comercio de Bogotá y ACOLDESE, Bogotá, 2004, Tomo 1, págs. 500-501. 30 Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. significa la prestación, mediante un solo documento, de todas las variedades posibles de seguros '6; así, en lo medular, se trata de un contrato de seguro cuya nota característica consiste en que a través de éste, el asegurador asume la generalidad de riesgos a que haya lugar, exonerándose, en línea de princípio rector, solamente respecto de los que hubieren sido expresamente excluidos en la póliza.
Nótese, entonces, que el esquema o metodología aseguraticia es inverso al tradicional, en la medida en que no se hace una lista precisa (numerus clausus) de riesgos amparados, en el entendido de que lo que no esté allí no tiene cobertura, sino que lo que se consagra, en forma explícita, son las exclusiones a que • haya lugar y, por contera, se entenderá amparado, inicialmente, aquello que no se subsuma en tales exclusiones. • En tal sentido, cuando la litis tiene estribo en una póliza del tipo en comento, el análisis del juzgador debe seguir una metodología un tanto disímil en relación con aquella que se debe observar en el caso de las pólizas de riesgos nombrados, en la medida en que para que no nazca la obligación a cargo del asegurador, el hecho que se alega y acredita como constitutivo del siniestro, deberá encuadrar en alguna de las exclusiones pactadas en el negocio jurídico.
Por el contrario, cuando la discusión gira en torno de una póliza de riesgos nombrados, como justamente sucede en el caso sub-lite, el sentenciador no solamente habrá de considerar las exclusiones pactadas en el contrato de seguro, sino que deberá examinar primigeniamente los amparos que figuran en el mismo, con el objeto de recrear, en forma precisa y exacta, cuáles fueron los riesgos asumidos por el asegurador y cotejar el resultado de tal análisis con la situación fáctica objeto de la litis, de tal manera que pueda concluir si, en efecto, se materializó el riesgo amparado -es decir, si 6 OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro.
El contrato. Temis. Bogotá. 1994. p.253. 31 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. acaeció el siniestro-, dando origen, conforme las circunstancias, a la obligación aseguraticia. Así las cosas, circunscribiendo el análisis al caso concreto, aflora del entramado negocia!, en particular de la póliza de seguro suscrita entre la parte convocante y la parte convocada, que ésta se trata, sin duda, de una póliza de riesgos nombrados, lo cual se deduce de su propia arquitectura, caracterizada por la enunciación puntual de los amparos objeto de la misma.
Efectivamente, cuando se aprecia la descripción de los diferentes amparos, se concluye que el contrato de seguro no se refirió o contempló • una cobertura global o universal respecto de las contingencias referidas a operaciones financieras, como tampoco consagró el aseguramiento genérico o sustancialmente amplio en punto tocante con las actividades delictivas.
Desde el anterior punto de vista, por el contrario, previó algunas concretas hipótesis como pérdidas derivadas de: i) infidelidad y falsificación de dinero, títulos valores y otras propiedades por empleados; ii) Hurto de dinero y títulos valores en predios; iii) Hurto de dinero o títulos valores en tránsito; iv) falsificación de cheques, giros, pagarés, aceptaciones bancarias, promesas • similares escritas, órdenes o instrucciones de pagar sumas de dinero; v) Hurto por computador; vi) Ingreso fraudulento en datos electrónicos; vii) Instrucciones electrónicas por computador; viii) Pérdida de datos electrónicos por destrucción de los equipos; ix) Fraude en comunicaciones y transmisiones electrónicas; x) Fraude sobre títulos valores electrónicos; xi) Fraude mediante telefacsímiles falsificados; xii) Fraude en transferencias iniciadas por voz.
Así mismo, los amparos otorgados por la compañía aseguradora, ab origine, fueron objeto de otra delimitación, no ya la derivada de su definición o estructuración directa (recta via), sino aquella emergente de las exclusiones contempladas para cada uno de los dos módulos, tal y como se observa a folios 7 vuelto a 8 vuelto y a 15 a 16 del cuaderno de pruebas. 32 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Tratándose entonces de una póliza de riesgos nombrados, la suscrita en su oportunidad, procederá este Tribunal a evaluar si los hechos comprobados en este proceso -y descritos en el numeral 3º del presente Laudo-, configuraron efectivamente un siniestro que diera lugar al surgimiento de una obligación indemnizatoria a cargo de Chubb de Colombia, a la luz de los amparos 4º y 9º, habida cuenta de que ellos fueron los expresamente invocados por la parte convocante y, en consecuencia, sobre ellos debe versar el análisis pertinente, en un todo de acuerdo con el principio procesal de la congruencia. 2.- LA RECLAMACIÓN Y SU OBJECIÓN. Quala S.A., de conformidad con los términos del contrato de seguro y con sujeción a los amparos anteriormente descritos, mediante comunicación del 24 de octubre de 2007, le solicitó a la compañía aseguradora la indemnización del siniestro. con ocasión de la alegada pérdida, fruto de las maquinaciones de terceros relatadas en la demanda, de las cuales fueron víctimas Quala S.A. y Gráficas Los Andes S.A. Por su parte, como quedó consignado, CHUBB DE COLOMBIA S.A., en su momento, el 4 de marzo de 2008 respondió la solicitud de pago de la indemnización, indicando que no sólo no se había presentado formalmente la reclamación en los términos de ley, sino también objetando la petición, fundada, según ella, en ausencia de cobertura porque "CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. como aseguradora, no asumió como riesgos el amparo de falsificación de documentos que no tuvieran las características de ser representativos de sumas de dinero y referirse a una suma cierta del mismo.
Ello significa, que dentro de los riesgos asumidos por la aseguradora, no se incluyen las pérdidas que pueda sufrir QUALA S.A., provenientes de falsificación de documentos que no sean representativos de una suma de dinero y que no contengan una promesa, 33 Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑiA DE SEGUROS S.A. orden o instrucción de pagar dicha suma." (folios 132 a 138 del cuaderno de pruebas) 3.- DE LOS HECHOS COMPROBADOS EN EL PROCESO.
Antes de proceder al estudio global de cobertura y en concreto de las excepciones propuestas y, en general, al análisis de fondo referente a la controversia que dio origen a la constitución de este Tribunal, es menester, sucintamente, memorar las pruebas que obran en el presente proceso • arbitral y con base en las cuales se fundamentarán las consideraciones que sea pertinente efectuar.
Así entonces, se puede decir que existió una operación delictiva de terceras personas desconocidas en autos, dirigida a apropiarse de unos dineros de Quala S.A., con los cuales ésta cancelaba las facturas de sus proveedores mediante un sistema administrativo-financiero, que involucraba una fase final de transferencia electrónica de fondos, tal y como dan fe los diversos testimonios incorporados al plenario, entre otras probanzas y evidencias. • Para los pagos a sus proveedores, Quala S.A. tenía un sistema administrativo interno, por el cual aquellos podían consultar la programación de sus pagos en Internet.
Además, tal y como se acreditó en autos, el pago de las facturas de los proveedores se efectuaba luego de una verificación previa: "Bueno, existe una página de proveedores en la compañía que está en intranet donde los proveedores tienen acceso y consultan las facturas que han sido radicadas en la compañía y si están canceladas o no, para eso se les facilita una clave tan pronto se la da pide autorización cuando la persona ingresa por primera vez. 34 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. ",, "Básicamente /as facturas llegan a un punto radicador se llama así PURF, se llama el punto único radicador de facturas, allá llegan las facturas, llega la orden de compra y llega la remisión firmada por el colaborador de Qua/a que recibió la mercancía o que recibió el servicio el cual están prestando a la empresa, esas facturas son revisadas en contabilidad, son contabilizadas y de acuerdo a la negociación tienen unos términos corrientes de cartera en los cuales Qua/a cancela la deuda, pero existe la alternativa que el proveedor se comunique con nosotros y negocie un pronto pago por un pago antes de la fecha de vencimiento." (Testimonio de Luis Javier Jaramillo, Director de Auditoría y control interno de Quala, folio 171 y 172 del cuaderno de pruebas).
El pago de las facturas de sus proveedores era realizado por Quala S.A. mediante una transferencia financiera a una cuenta bancaria inscrita previamente por el cliente. Para este registro de cuenta, la sociedad convocante exigía una carta del representante legal, acompañada de una certificación bancaria, en donde constara el número de cuenta, el nombre • del beneficiario y el NIT.
En la denuncia formulada por el señor Luis Javier Jaramillo Montoya, por ese entonces Jefe de Auditoría de Quala, ante la Fiscalía General de la Nación -reconocida en la versión testimonial (folio 176) - afirmó que: "Es importante precisar que Qua/a S.A. tiene una página de Internet dispuesta para atender a sus proveedores, en la que cada uno de elfos tiene un código que le permite consultar la programación del pago de sus facturas, por lo cual no hay realmente un conocimiento personal con los proveedores.
Así mismo, los pagos que realiza Qua/a S.A. están totalmente sistematizados a través de una 35 • Tribunal de Arbilramenlo QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. plataforma integrada con el sistema de CITIBANK, desde la que se realizan todos los pagos mediante transferencias bancarias." " " "Atendiendo la pregunta de la empleada de Gráficas Los Andes se le explicó el procedimiento establecido por Qua/a S.A. para modificar las cuentas registradas de un proveedor, el cual consiste en el envío de una carta suscrita por el Representante Legal de la Compañía y una certificación del Banco correspondiente en la que se le haga constar el número de la cuenta, el titular y el NIT respectivo " (folios 98 y 99 del cuaderno de pruebas) En estricta consonancia con lo aseverado, y en lo que a la competencia de este Tribunal respecta, se da cuenta de la existencia de una operación delictiva, que se consumó mediante la realización de varias actividades, a saber: En primer lugar, se efectuó una llamada telefónica por parte de un supuesto funcionario de Quala S.A. a Gráficas Los Andes S.A., para que informara el • estado de su cartera:.. básicamente en la información que recibimos de Gráficas Los Andes en algún momento ellos recibieron una llamada solicitándole las facturas que estaban vencidas en Qua/a aparentemente para una conciliación de eso, consta un correo electrónico que nos adjuntó Gráficas Los Andes, creemos de esa forma fue que obtuvieron la información para llamar a Qua/a y solicitar una negociación y un cambio de cuenta bancaria".
(Testimonio Luis Javier Jaramillo, folio 155 del cuaderno de pruebas) Como consecuencia de la anterior llamada y en segundo lugar, Gráficas Los Andes dio respuesta por correo electrónico al supuesto funcionario de Quala 36 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. S.A., en el que le informan el estado de la cartera (ibídem folio 155 del Cuaderno de Pruebas).
Además, en el interrogatorio de parte el representante de Quala afirmó: "Bueno suceden varios eventos, un primer evento todo nace de una llamada que recibe Graficas los andes de un supuesto funcionario de Qua/a S.A., pidieron un estado de la cartera de Qua/a S.AS y el funcionario de Gráficas Los Andes a través de un correo electrónico suministra al supuesto funcionario de Qua/a el estado de cuenta de las cuentas por cobrar a Qua/a, es como la primera parte de las secciones" (folio 204 del Cuaderno de Pruebas) En tercer lugar, se aludió a la llamada telefónica de una persona supuestamente denominada Gladys de Gráficas Los Andes pidiendo información sobre cómo se podía lograr la consignación de los pagos de las facturas en otra cuenta bancaria: "Qua/a S.A. recibe una llamada el 5 de octubre solicitando información de cómo debe realizarse el proceso para efectuar el cambio de cuenta de nuestro sistema de información, nosotros a través de la auxiliar que recibió la llamada le informamos cual es el procedimiento regular en Qua/a para realizar el cambio de la cuenta." Se obtiene, en este instante, la respuesta de la auxiliar de tesorería de Quala S.A., indicando la necesidad de aportar una certificación bancaria informando la nueva cuenta y una carta del representante legal: "Se le informa a esta persona que deben enviar una carta firmada por el representante legal de la compañía informando el cambio de la cuenta, dando las especificaciones de la cuenta y anexando una 37 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. certificación bancaria donde conste que la cuenta pertenece al mismo proveedor y que corresponde al mismo NIT básicamente." (Interrogatorio de parte al representante de Quala S.A., folio 204 del Cuaderno de Pruebas) Sucesivamente y en cuarto lugar, se evidencia la apertura de la cuenta de ahorros No. 382-18948-8 en la sucursal del Banco BBVA de Facatativá, supuestamente en favor de Gráficas Los Andes S.A (folio 63 y siguientes, 112 y 113 del Cuaderno de Pruebas); • A continuación, en quinto lugar, se efectúa la remisión de la carta del 8 de octubre, supuestamente suscrita por el representante legal de Gráficas Los Andes S.A. pidiendo que las facturas Nos. 210540, 210541, 210551, 210555, 210553, 210577, 210578, 210583, 210584, 210586, 210601, 210602, 210609 y 210610 se pagaran mediante consignación en la nueva cuenta de ahorros del BBVA, que se acompañó de la certificación del BBVA respecto de la existencia de la cuenta de ahorros de Gráficas Los Andes S.A. (folio 104 y 204 del Cuaderno de Pruebas);
Esta carta fue remitida vía fax a Ouala S.A y recibida en Quala el 9 de • octubre de 2007, según afirmó la auxiliar de tesorería July Magnolia Herrera Ramos, cuando dijo, "Eso se hizo, ella envió vía fax esos dos documentos " (folios 32 y 240 del Cuaderno de Pruebas) Además, el representante legal de Ouala S.A. manifestó que: "Días posteriores, con posterioridad a esa llamada se reciben los documentos en Qua/a S.A. se recibe la carta firmada por el representante supuestamente el representante legal de Gráficas Los Andes y se recibe la certificación bancaria indicando que se había abierto una cuenta en el banco BBVA a nombre de Gráficas Los Andes cuyo NIT también corresponde al que tenemos registrado en 38 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. nuestro sistema de información." (folio 204 del Cuaderno de Pruebas) De acuerdo con el dictamen grafológico llevado a cabo por el señor Jesús M. Lizcano (folios 121 a 129 del cuaderno de pruebas), ratificado por él mismo en diligencia llevada a cabo el 19 de marzo de 2009, con alta probabilidad, la susodicha carta no fue firmada de puño y letra del señor Jaime Salazar Ramirez, como también allí se destacó la variación del membrete de Gráficas Los Andes. • Al momento de rendir su testimonio, el señor Lizcano ratificó que esa carta del 8 de octubre de 2007 de Gráficas Los Andes fue la que examinó en su estudio grafológico, y reiteró su resultado.
Frente a una pregunta del Presidente del Tribunal respecto de qué significaba "alta probabilidad", quiere decir "más del 90% de certeza que el documento es expúreo (sic) en cuanto a su firma", pues la certeza absoluta se puede afirmar respecto de los documentos originales y éste era una copia (folios 199 a 201 del cuaderno de pruebas). • El representante legal suplente de Gráficas Los Andes S.A., en carta del 23 de octubre de 2007 (folio 56 del cuaderno de pruebas), reconocida por él mismo en el expediente (folio 145 del cuaderno principal), manifestó que el representante legal principal de esa empresa, Jaime Salazar Ramírez, para la fecha de la carta del 8 de octubre de 2007, se encontraba fuera del país, y que ellos no recibían transacciones por medio del Banco BBVA.
De los testimonios de la señora Herrera Ramos y del interrogatorio de parte de Quala S.A, se desprende que las facturas citadas en la comunicación falsificada fueron canceladas por Quala S.A., mediante el abono de dinero en la cuenta bancaria inicialmente inscrita por Gráficas Los Andes S.A., y no en la cuenta de ahorros del BBVA No. 382189488. 39 )\) Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. En efecto, el representante legal de Quala S.A. afirmó "Un par de días después se recibe una nueva llamada de la misma persona que se había identificado antes de Graficas Los Andes diciendo, solicitando información acerca de el pago que se había hablado hace unos días, se le informa que el pago se realizó y que se realizó en determinadas facturas que estaban en ese momento.
Ellos dicen que no han recibido la información y que van a verificar" (folios 204 y 205 del cuaderno de pruebas). • La testigo July Magnolia Herrera manifestó • "Eso se hizo, ella envió vía fax esos dos documentos, se pagaron unas facturas, esas facturas no se cancelaron en la cuenta que ella había dicho, a la cuenta del BBVA, al cambio de cuenta, no se cancelaron porque en Qua/a hay un trámite, hay unas horas para hacer efectivo el cambio de la cuenta, ella llamó el jueves, el viernes que por favor le hiciéramos eso, mandó los documentos, el pago fue el lunes, se le pagó a la cuenta en la que se le venía pagando a Gráficas Los Andes" (folio 240 del cuaderno de pruebas).
En sexto lugar, el 11 de octubre de 2007 y luego de haberse recibido el facsímil que resultó falso, se produce la llamada telefónica de la supuesta Gladys, recriminando a Quala el hecho de no haber consignado ese dinero en el BBVA y pidiendo que las futuras facturas se pagaran en la nueva cuenta (folios 204, 205 del cuaderno de pruebas).
En efecto, el representante legal de Quala S.A. manifestó: "Un par de días después se recibe una nueva llamada de la misma persona que se había identificado antes de Gráficas Los Andes diciendo, solicitando información acerca del pago que se había hablado hace unos días, se le informa que el pago se realizó y que 40 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. se realizó en determinadas facturas que estaban en ese momento.
Ellos dicen que no han recibido la información y que van a verificar. "El 11 de octubre hay una nueva llamada donde solicitan negociar unas nuevas facturas, se hace la negociación, se procede al pago y posteriormente el día 22 recibimos una nueva llamada de funcionarios de Gráficas Los Andes que han verificado por nuestra página de Internet y aparecen pagadas unas facturas cuyos fondos no han recibido ellos en sus cuentas, entonces indagan que sucedió, nosotros les informamos que recibimos la carta donde se notificaba el cambio de cuenta y que habíamos procedido al pago de esas facturas a esa nueva cuenta.
"Ellos nos informan que esa cuenta no les pertenece que nunca han abierto una cuenta, que no tienen esa cuenta registrada dentro de sus documentos que no trabajan con esa cuenta y pues hay se inicia todo el proceso de investigación y eso fue todo lo que sucedió, básicamente ese es como el resumen de las actividades que ocurren en relación con el fraude".
(ibídem folio 204 y 205) • Además, conforme lo asevera Quala S.A. en el escrito de convocatoria, mediante esta llamada que ocurrió el 11 de octubre de 2007, la supuesta Gladys solicitó el pago anticipado de otras facturas diferentes a las indicadas en el facsímil enviado el 9 de octubre de 2007, esto es, las descritas en los hechos 18 y 19 de la convocatoria (números 210518, 210528, 210517, 210509, 210498, 210513, 210507, 210422, 210426, 210315, 210306, 210312, 210314, 210380, 210412, 210401, 210400, 210416, 210425, 210388, 210429 y ND4226).
Estas facturas, a diferencia de las que fueron individualizadas en el referido facsímil, fueron pagadas a los llamados delincuentes a través de la respectiva transferencia que se efectuó a la cuenta del Banco BBVA, conforme se señala a continuación. 41 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Consta, así mismo, desde el punto de vista material, sin consideraciones de carácter probatorio, el registro de la cuenta de ahorros del BBVA para abonar los pagos de las facturas (folios 174 y 242 del cuaderno de pruebas), la transferencia de dineros del CITIBANK del 16 de octubre de 2007 a la cuenta de ahorros No. 382.18948-8 del BBVA por valor de $738.858.769,76 (folio 62 del cuaderno de pruebas) y la transferencia de dineros del CITIBANK del 18 de octubre de 2007 a la cuenta de ahorros No. 382.18948-8 del BBVA por valor de $77.613.123,94 (folio 97 del cuaderno de pruebas) Finalmente, en autos se halla la certificación del Banco BBVA, en la cual se afirma que la cuenta de ahorros No. 389-189488 figura a nombre de Gráficas Los Andes S.A. con NIT 890.302.897-5 (folio 33 del cuaderno de pruebas), y carta del mismo Banco enviada a Gráficas Los Andes (folio 112 del cuaderno de pruebas) -reconocida como documento del BBVA por el apoderado general del Banco-, informando cómo se llevó a cabo la apertura de la susodicha cuenta (folio 206 del cuaderno principal). 4.- LA EXISTENCIA DEL SINIESTRO QUE LA CONVOCANTE • PRETENDE SEA DECLARADO, A LA LUZ DEL SEGURO DE DAÑOS CONTRATADO.
Verificados, como están, los presupuestos procesales y escrutado el acervo probatorio allegado al expediente, cumple ahora examinar, como asunto sustancial, el objeto concreto que es materia de controversia entre la parte convocante y la parte convocada, el cual, rectamente entendido, estriba en determinar si las transferencias de dinero realizadas por Quala S.A., con ocasión de las solicitudes que se le hicieron, suplantando a Gráficas Los Andes, se encuentran efectivamente cobijadas por la póliza de riesgos financieros para entidades no financieras, instrumentada entre Quala S.A y Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. En efecto, una lectura in globo de las pretensiones esgrimidas por la parte convocante, así como de 42 Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. los medios de defensa interpuestos por la parte convocada, hace palmario que el objeto de litigio o discusión que motivó la integración del presente Tribunal, no es otro distinto que la existencia o no de cobertura aseguraticia frente a la anunciada transferencia de recursos realizada por Quala S.A. - como consecuencia de las operaciones delictivas de las que aparentemente fue victima- y el consecuencia! nacimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de Chubb de Colombia, en virtud de su condición de asegurador.
Nótese, en fin, que se trata de una discusión que, in abstracto, tiene su manantial en la delimitación del riesgo asegurado mediante la póliza • suscrita por Chubb de Colombia S.A., y en particular en la hermenéutica del contrato de seguro celebrado, como quiera que, en puridad, se trata de establecer si en el marco de los riesgos delimitados a través de la supraindicada póliza, tienen o no cabida las circunstancias fácticas descritas en numerales precedentes.
Así las cosas, junto al estudio de las pretensiones y argumentos esgrimidos por Quala S.A., a la par que de las excepciones de mérito propuestas por Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., en el escrito de convocatoria, procederá este Tribunal a abordar la antedicha temática • objeto de discusión que, a la sazón, condujo a su integración. Lo anterior, por supuesto, a la luz de la anunciada interpretación contractual, toda vez que la controversia, por la materia sobre la cual versa y por su íntima relación con la precitada delimitación del riesgo, exige de la hermenéutica de los amparos establecidos en el contrato de seguro en comento, máxime si se tiene presente que en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia, con potísima razón, ha recogido aquella doctrina expresada en el brocardo latino 'in claris non fit interpretatio', para abrir paso a una nueva tendencia de la communis opinio, en virtud de la cual se hace necesaria la interpretación negocia! a pesar de la claridad de las estipulaciones respectivas, habida cuenta de que solamente a través de dicha interpretación, independientemente de la claridad o no del entramado 43 • • Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. contractual, se logra elucidar el sentido de la disposición, en un todo de acuerdo, en lo pertinente, con el querer de las partes y, en general, con la integralidad del corpus contractus 7• En ese orden ideas, este Tribunal, para desatar la litis que se somete a su consideración y que, se itera, estriba delanteramente en determinar si existe o no cobertura para la transferencia de recursos realizada por Quala S.A., procederá entonces examinar este asunto, desde la señalada óptica de la hermenéutica contractual, para concluir si, en efecto, existía la cobertura - 7 Sobre este particular es preciso acotar que la Corte Suprema de Justicia, de antiguo, abrigaba la doctrina que abogaba -y aboga- por la preservación inalterada de la exigencia de la falta de claridad para que, de plano, se pudiera acudir a la interpretación, o sea dándole absoluta e irrestricta cabida al brocardo ya referido en líneas anteriores: in ctaris, non fit intepretatio, sin matización o moderación algunas.
Sin embargo, tal y como se indicó, la señalada jurisprudencia fue modificada -o replanteada- en la presente centuria, a fin de precisar que la interpretación negocia! también tenía lugar de cara a estipulaciones que, en efecto, lucieran claras e indubitables. Así, acotó recientemente que la aplicación del artículo 1618 del Código Civil, relativo a la prevalencia de la intención claramente conocida de los contratantes, "no se supedita a aquellos casos en que tas palabras usadas por tos contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente.l.fil1 conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal.
No es por consiguiente de recibo pleno el brocardo "in claris non fit interpretatio': que sugiere que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de tos contratantes por la incierta del intérprete; pero a no dudarlo es un presupuesto de secutar aceptación del cual ha de partirse dado que 'cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se toma inocuo cualquier intento de interpretación· (Sentencia del 5 de julio de 1983).
Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella la que prevalece sobre el tenor literal del contrato. Es menester precisar, además, que ese "sentido claro" de las palabras, como regla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano (a semejanza de lo que se prevé en materia de interpretación de la ley en el artículo 28 del Código Civil y se precisa en el artículo 823 del Código de Comercio), sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel.
En fin, no ha de limitarse siempre el exegeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.".
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 º de agosto de 2002. Exp.6907. 44 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. y, en consecuencia, si deben prosperar las pretensiones de la parte convocante- o, por el contrario, el riesgo trasladado por Quala no se hallaba efectivamente cubierto, debiendo entonces abrirse paso las excepciones propuestas por la parte convocada.
Para ello, es menester, en un primer momento, realizar algunas consideraciones teóricas en punto tocante con la consabida y centenaria figura de la delimitación del riesgo en el derecho de seguros, de ineuctable y medular importancia en el campo aseguraticio, habida cuenta de que en ella descansa, como es natural, la viabilidad técnica, financiera y jurídica del • mismo.
Teniendo como norte tales consideraciones preliminares, procederá entonces luego el Tribunal a evaluar si, en tal virtud, la transferencia de recursos realizada por Quala S.A., con fundamento en las actuaciones fraudulentas de las que fue objeto, se hallaban amparadas por la póliza suscrita por Chubb de Colombia S.A., al tenor de los amparos 4º y 9º, esgrimidos por la parte convocante y, por consiguiente, si hay o no lugar a obligación indemnizatoria de parte de ésta última. • 4.1 La delimitación del riesgo en el contrato de seguro.
Su trascendencia en la esfera aseguraticia: Sobre este particular, sea lo primero anotar que, como bien es sabido, la posibilidad de delimitar el riesgo en el contrato de seguro, traza, in potentia, el cauce de la obligación indemnizatoria del asegurador, como quiera que, en puridad, esta última se encuentra justamente condicionada a la realización del riesgo asegurado -o los riesgos asegurados- y, en consecuencia, mientras dicha condición no se cumpla en la praxis contractual, el correspondiente deber de prestación no surgirá a la vida jurídicaª; ello obedece, en sana lógica, a la posibilidad con que cuenta el 8 Desde el ángulo inmediatamente señalado, como bien lo anota el profesor Abel B. Veiga Copo, " pueden definirse las cláusulas delimitadoras como aquellas que sirven para definir y concretar el objeto del contrato del seguro de que se trate, de manera que todo acontecimiento o evento acaecido fuera de aquella delimitación, o que constituya una circunstancia de exclusión de cobertura, no tendrá la consideración de siniestro cubierto 45 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. asegurador de delimitar el estado del riesgo, institución estructural del de ta relación aseguraticia y una de tas figuras en tas que descansa el seguro considerado in globo, esto es, desde una perspectiva técnica, financiera y jurídica, habida cuenta de que, en principio, per se, naturalmente con excepciones, " ningún asegurador estará dispuesto a asegurar todos los riesgos que puedan afectar a nuestras cosas o a nuestro patrimonio,s. Así, si se parte de ta base de que" la prestación del asegurador( ) va a depender de la producción del evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, es decir, de un hecho futuro e incierto, al menos en una forma relativa, en el • sentido de que puede tratarse de un evento que se sabe que se va a producir pero no cuándo (...) y de que el riesgo es objeto de la cobertura dentro de los límites pactados, de manera que es el riesgo que se encuentra dentro de los límites y de las modalidades establecidas en el contrato, el que, como riesgo asegurado, condiciona la obligación del asegurador "70, resulta palmario que " la posibilidad de limitación de los riesgos es • por la póliza ".
Condiciones en el contrato de seguro, Editorial Comares, Granada, 2005, p.278. 9 GARRIGUES, Joaquín. Contrato de Seguro Terrestre. Ed. Aguirre. Madrid. 1982. p.144; a lo anterior, el profesor Garrigues agrega, con diáfana claridad, que " al cerrar el contrato, las partes han de estar, pues, de acuerdo sobre los hechos amenazadores, cuya realización engendrará la acción de resarcimiento frente al asegurador.
Y es el tomador del seguro quien ha de describir las circunstancias del riesgo, no el asegurador (de aquí la carga de la exacta declaración previa al contrato). Una vez conocidas las circunstancias que sirvan para individualizar el riesgo, su apreciación o estimación incumbe exclusivamente al asegurador, quien, como resultado de este juicio, podrá determinar el grado de probabilidad del siniestro de ese juicio, podrá determinar el grado de probabilidad del siniestro y decidirá si acepta o no reparar sus consecuencias ( ) Pero en cada contrato es inexcusable concretar las circunstancias que permitirán decidir si un determinado hecho dañoso entra dentro del riesgo o riesgos previstos en el contrato.
Este principio, llamado "principio individualización del riesgo", no significa, sin embargo, que cada contrato de seguro haya de referirse a un riesgo único ''. Ibídem, pp.144-145. 10 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50 de 1980, de 8 de octubre y sus modificaciones. Aranzadi Editorial. Navarra. 1999. p.33; a lo que el profesor Sánchez Calero agrega que en el seguro se " ha de individua/izar el riesgo que se quiere asegurar, que depende de fa naturaleza del evento que se pretende asegurar y del interés sobre el cual debe verificarse el evento, debiendo producirse en el contrato una delimitación de ese riesgo, con precisión de las causas del evento, el tiempo y el espacio en que debe verificarse ( ) las cláusulas establecidas en el contrato no limitan 'los derechos del asegurado, sino que delimitan el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende', lo que constituye un límite objetivo nacido de la voluntad pactada de las partes ".
Ibídem, p.33. 46 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. indispensable para el asegurador (...) teniendo presente que sólo se llega a definir cada riesgo y a limitarlo con precisión, si puede medirse y apreciarse su valor para fijar la suma asegurada, la prima y la indemnización o el beneficio: sólo se puede agruparlos en mutualidad y realizar su compensación, si es posible efectuar una clasificación exacta de los riesgos,,11 Ello, en línea de principio rector, resulta a todas luces admisible, si se tiene presente que, en tratándose de un contrato aleatorio (art.1036 C. de Co.), la viabilidad técnico-económica de la actividad desarrollada por el asegurador • estribará en su pericia para evaluar los riesgos ex ante y, a renglón seguido, en la posibilidad de delimitar cuáles de tales riesgos asume, conforme con el examen realizado, fijando la prima que, equilibradamente, sirva como compensación por la asunción de tales riesgos 12. • 11 HALPERIN, Isaac.
Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1972. p.342. 12 El profesor Agostino Gambino, en punto tocante con el papel del riesgo y su delimitación en el marco del contrato de seguro, anota que " A partir de la descripción contenida en el artículo 1882 C.C., resulta que en todas las ramas de los seguros hay un elemento común, constituido por un riesgo extracontractual, es decir, por la posibilidad, preexistente al contrato de seguros, de que haya un evento incierto.
Con la asunción por parte del asegurador de la obligación de pagar una suma de dinero en caso de presentarse el evento, se puede decir que, en el plano económico, dicho riesgo extracontractual es trasferido, en la medida convenida en el contrato, del asegurado al asegurador, o que es asumido por parte de éste último o que, finalmente, con la repartición que el asegurador hace de él en una pluralidad de economías a través de un procedimiento técnico de seguros, éste es fraccionado y se dispersa y, por lo tanto, es neutralizado por parte del asegurador.
De aquí la importancia que tradicionalmente se le da el riesgo en el campo de los seguros, en donde se ha considerado la realización de una suceptio periculi, y del papel relevante que aún hoy en día se atribuye al riesgo en el análisis jurídico del contrato de seguros, tanto desde el punto de vista de la justificación económico-social del contrato (... ) así como desde el punto de vista de la estructura contractual, teniéndose a configurar en la misma trasferencia del riesgo o en su asunción por parte de éste último "; posteriormente, el profesor Gambino agrega en su estudio que " desde el punto de vista de la estructura iurídica, el riesao extracontractual del aseaurado. aue representa el oresuouesto para el contrato de seguros. no puede constituir ni el obieto de la transferencia autónoma iurídica no es asumido iurídicamente oor el aseaurador.
La seguridad o garantía que se deriva para el asegurado por la conclusión de un contrato de seguros, surge más bien de la asunción por parte del asegurador de un riesgo diferente o de una incertidumbre contractual, es decir, que surge del contrato, que es el de tener que pagar una suma de dinero, en caso de presentarse el evento incierto ".
GAMBINO, Agostino. El contrato de seguro en la legislación italiana: aspectos generales. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Núm.7. Octubre 1995. Pontificia Universidad Javeriana. Santa Fe de Bogotá. pp.15-16. (El subrayado es ajeno el texto) 47 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Es precisamente por eso que el artículo 1056 del Código de Comercio, en un todo de acuerdo con la importancia de permitirle al asegurador delimitar los riesgos por los que condicionalmente se responsabiliza, dispone que "con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio. asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado"(se subraya).
Nótese que el tenor literal de la norma no solamente es claro en cuanto a la potestad del asegurador en punto tocante con la delimitación del riesgo, sino que dispone, además, que dicha potestad será ejercitada al arbitrio de su titular, siempre y cuando, claro está, se mantenga en los cauces legales; • cumple resaltar que esta disposición hace hincapié en " la libertad que tiene el asegurador para asumir algunos riesgos y rechazar otros "13 o, como otrora se dijera respecto del propósito de la expresión 'a su arbitrio' contenida en el precitado artículo 1056, la que procura " dejar bien en claro. aue era a voluntad del aseaurador la escoaencia de los riesaos asumidos. oara evitar interpretaciones iurisorudenciales contradictorias en los litiaios a aue diera oriaen el contrato de seauro "(se subraya) 14.
Por consiguiente, el consabido artículo 1056 reconoce " la más amplia libertad del asegurador de delimitar, a su arbitrio, así en sus causas como • en sus efectos, los riesgos a su cargo ( con lo que) reitera, a lo menos en lo que atañe a la extensión del seguro, el principio de la autonomía de la voluntad, que gobierna el derecho privado de las obligaciones "15.
Este mismo criterio es también compartido por la jurisprudencia patria, la cual, a su turno, ha puesto de presente que " en vista de que el riesgo asegurable ha de ser concreto y no abstracto, en forma unánime la doctrina universal tiene por establecido que uno de los principios que lo rigen es el 13 Acta 154-155. Subcomité Asesor de Seguros.
En: Antecedentes legislativos del derecho de seguros en Colombia. El contrato y la institución. Acoldese y Acoas. Bogotá. 2002. p.131. ' 4 Ibídem, p.132. 15 OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Op.Cit., pp.99-100. 48 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. de su individualización, el cual permite establecer no sólo la extensión de la cobertura, sino también las causas que determinan, limitan y excluyen la responsabilidad del asegurador "16, y, refiriéndose, in concreto al artículo 1056 del Código de Comercio, ha sostenido la Corte que este último " otorga al asegurador facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado, agregando que es en virtud de este amplísimo princioio aue el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume. sea circunscribiéndolo oor circunstancias de modo tiempo v luaar, aue de no • cumolirse imoiden aue se configure el siniestro: ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos aue. suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo. quedan sin embargo excluidos de la protección aue se promete por el contrato "17 (se subraya).
En este mismo sentido, el profesor Antígono Donati agrega, en párrafo que brilla por su claridad, que " la individualización y la delimitación constituyen dos etapas de un solo proceso lógico: la determinación del riesgo asegurado. Esta se remite a la autonomía de las partes, sin otra limitación que la licitud jurídica del riesgo "18, a la par que el reputado • doctrinante Isaac Halperin reafirma que " para el asegurador resulta indiferente (las) circunstancias que están fuera de las limitaciones objetivas 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de abril de 1997. G.J. CXVII 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de enero de 1998. Exp. 4894. En sentencia del 19 de noviembre de 2001, la Corte Suprema reiteró que " del cabal discernimiento del artículo 1056 del Código de Comercio puede inferirse que la cobertura de riesgos estipulados, orincioio en virtud del cual la aseguradora tan sólo asume aauellos aue específicamente se indiquen en la póliza pertinente es ta reata aeneral en materia de seauros " (se subraya) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de noviembre de 2001. Exp. 5978. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de 1985. G.J. CLVIII, p.176. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1988. Sin publicar. 18 DONATI, Antígono. Los seguros privados. Manual de derecho. Librería Bosch.
Barcelona. 1960. pp.208-209. 49 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. del estado del riesgo, cuando se hallan fuera del riesgo efectivamente asumido "(paréntesis ajenos al texto original) 19. Desde esta misma perspectiva, tienen también plena razón los conocidos profesores franceses M. Picard y A. Besson, al señalar que, " cuando un contrato de seguro ha sido celebrado, depende de las partes fijar el riesgo cubierto: el asegurador determina libremente la cobertura que ofrece al asegurado.
En desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, las partes delimitan, libremente, el objeto mismo del contrato: ellas fijan, como lo entendieron, el riesgo a cubrir y el alcance de la cobertura '120 • Así las cosas, es meridiana pues la importancia que legal, jurisprudencia! y doctrinalmente se le ha dado a la posibilidad de delimitar el riesgo en el contrato de seguro, toda vez que en tal delimitación estriba, en rigor, una buena parte de la arquitectura del negocio aseguraticio, tanto desde una perspectiva técnica, como económica y jurídica21 • Es por eso que este Tribunal, para el análisis individual de la controversia que se somete a su consideración, y teniendo en cuenta que el núcleo de la litis consiste en determinar si, en efecto, la transferencia de recursos realizada por Quala S.A. se hallaba o no amparada por la póliza suscrita con Chubb de • Colombia S.A., tendrá en cuenta la delimitación del riesgo que se realizó mediante las condiciones generales de contratación, vertidas en la respectiva póliza de seguro, examinando si, a la luz de los riesgos efectivamente delimitados a través de los amparos y las exclusiones, 19 HALPERIN, Isaac.
Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418. Ob.Cit., p.343. 20 Lex assurances terrestres, Le Contra! d'Assurance. LG.D.J., París, 1982, pp.106-107. 21 El profesor Antigono Donati en torno a la delimitación del riesgo, memora que " un contrato de seguro no puede cubrir todos los riesgos que recaen sobre la esfera económica de una persona, sino solamente uno o más riesgos determinados.
De ahí la necesidad de concretar los elementos para la individualización del riesgo que se quiere asegurar, es decir, la naturaleza del evento y el interés sobre que recae, esto es, cualquiera que sea la causa, en cualquier parte y en cualquier tiempo que ocurra: es necesario proceder a la delimitación -más o menos estricta- causal, temporal y espacial ".
DONATI, Antigono. Los seguros privados. Manual de derecho. Op.Cit., pp.208-209. 50 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. respectivos, los hechos probados en el proceso dan lugar a entender materializada la obligación indemnizatoria a cargo del asegurador. De otra parte, es oportuno acotar que el descrito ejercicio de delimitación del riesgo, inherente a la mecánica que escolta el proceso de formación del contrato, implica su correspondiente individualización en la póliza de seguro22, con arreglo a diversas dimensiones: causal, objetiva, local y temporal.
En punto tocante con la vinculación causal, de especial interés en la litis sub • examine, ésta "... significa que el asegurador asume el riesgo en cuanto vinculado a una o varias causas debidamente individualizadas,e3_ Así el riesgo se realiza con motivo u ocasión de una causa diferente a aquella por la cual se comprometió a responder el asegurador o, puesto en otros términos, si aparece como consecuencia de un hecho distinto al • 22 El profesor Ossa Gómez lo reitera con elocuente claridad; a su juicio " Ni técnica ni jurídicamente el asegurador puede obligarse a responder, in genere, de todas las pérdidas que eventualmente sufra el asegurado sea cual fuere su origen, sea cual fuere el objeto sobre que recaigan, el lugar donde se produzcan o el momento en que sobrevengan.
Ni tampoco, para mencionar el riesgo de muerte, de la prestación asegurada a favor de los beneficiarios, no importa quién sea el asegurado (objeto de interés), ni cuál la causa inmediata del siniestro, ni cuál el día de su ocurrencia. Así concebido, el seguro carece de viabilidad técnica, legal, comercial y financiera. Por eso se hace necesaria la individualización del riesgo, si se aspira a encararlo como contenido de una relación contractual determinada ".
OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Op.Cit., p.99. 230SSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Op.Cit., p.99; el profesor Donati se refiere también al tema de la delimitación causal del riesgo, respecto de la cual sostiene que " todo evento es efecto de un evento antecedente y causa de eventos sucesivos.
La posibilidad de algunos eventos puede ser tomada como riesgo o bien como causa de riesgo (por ejemplo, la guerra). Muchas veces el riesgo se cubre sin delimitación de causa (por ejemplo, la muerte); otras veces, en cambio, queda delimitado por la causa. Es necesario examinar cuáles son las causas comprendidas y cuáles las excluidas y cuando pude decirse que el evento es efecto de una causa comprendida o excluida " DONA TI, Antígeno. Los seguros privados.
Manual de derecho. Traducción y notas por Arturo Vida! Solá. Op.Cit., p.210. Posteriormente agrega que " el problema de la relación de causalidad (nexo etiológico) se presenta tanto entre causa y evento, como entre evento y daño. Se trata de un problema complejo, porque además de hipótesis simples pueden ocurrir hipótesis bastante complicadas " afirmando que, con todo, lo que debe estudiarse primigeniamente es que efectivamente la causa detonante del riesgo se corresponda, en efecto, con la causa delimitada en la póliza; afirma, sobre este particular, que " causa es el antecedente que, además de haber resultado necesario en el caso concreto, en abstracto parece idóneo para producir por sí solo el evento, fundándose en la experiencia del pasado ".
Ibídem, p.215. 51 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. expresamente pactado en la póliza, no estará obligado dicho asegurador a responder por la materialización de tal riesgo,, pues como bien lo anota el profesor Juan Carlos Félix Morandi, " si el evento previsto (en la póliza de seguro) se realiza, ello es suficiente para sostener que se ha verificado para el interesado el 'riesgo'.
Para afirmar, en cambio, que se ha producido el 'riesgo asegurado', es necesario pero no suficiente que tenga lugar el evento abstractamente previsto; será necesario además que las circunstancias en las cuales este último se ha concretado (circunstancias del evento) coincidan exactamente con aquellas abstractamente previstas en la ley y en la póliza como riesgos asumidos (límites positivos del riesgo • asegurado) o bien no coincidan con aquellas calificadas como riesgos excluidos (límites negativos del riesgo asegurado).
Afirmar o negar que ha verificado el 'riesgo' es generalmente el resultado de una directa y mera constatación de hecho. Afirmar o negar que se ha verificado el 'riesgo asegurado' es siempre el resultado de un juicio cuyas premisas son, por una parte, la abstracta indicación hecha por la ley y la póliza de los límites del riesgo asegurado, y por otra, el examen de las circunstancias especiales en las cuales el evento se ha producido (circunstancias del evento),e4.
En ese orden de ideas, además de analizar los hechos del caso a la luz de • los riesgos delimitados por el asegurador a través del condicionado general de la póliza en comento -habida cuenta de que ésta constituye una arquetípica controversia en la que se discute la cobertura de un determinado suceso a la luz de los riesgos delimitados en una póliza de seguro-, este Tribunal evaluará, en estricto rigor, si a la luz de la delimitación causal del riesgo plasmada en los amparos 4º y 9º -esto es, los amparos esgrimidos por la parte convocante como fundamento de sus pretensiones- efectivamente surgió la obligación indemnizatoria a cargo de Chubb de Colombia S.A..
Puesto en otros términos, se examinará si la transferencia de recursos realizada por Quala S.A. obedeció a las causas que expresamente señalan los precitados amparos, como quiera que, si no 24 FÉLIX MORANDI, Juan Carlos. Estudios de derecho de seguros. Ediciones Pannedille. Buenos Aires. 1971. p.218. 52 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. fue así, no puede decirse que tales transferencias hayan ocasionado siniestro alguno, habida cuenta de que no encuadrarían, recta via, en la delimitación causal de los amparos, es decir, corresponderían a una causa ajena o diferente a aquella por la cual se comprometió a responder el asegurador.
Por lo tanto, para adentrarse en el análisis previamente esbozado, procederá el Tribunal a considerar la excepción de riesgo no cubierto, como quiera que este mecanismo de defensa interpuesto por la parte convocada, se traduce en el escenario idóneo para adelantar el examen jurídico • antedicho, teniendo presente que se trata de una excepción que, debidamente entendida, aborda justamente el problema de la cobertura a luz de los riesgos delimitados.
Dicho de otro modo, dada la inescindible relación material existente entre lo pretendido por el actor y lo argumentado por demandado, tal análisis se impone. Al fin y al cabo, tanto la pretensión de la convocante, así como la primera excepción formulada por la convocada, hunden sus raíces en el amparo otorgado, concretamente en la lectura e interpretación que cada una de ellas le confirió: la primera para entender que hay amparo y, por ende, que hay lugar la indemnización peticionada y, la segunda, que no lo hay y que, por ello, no se obliga la • responsabilidad del asegurador. 4.2 La excepción "Riesgo no cubierto".
Consideraciones a la luz de la delimitación causal del riesgo. Cumple anotar primigeniamente que, para el examen de la presente excepción de mérito, para el Tribunal es claro que las coberturas que se dijeron afectadas por los hechos, según la parte convocante, fueron el amparo 4 "Falsificación de cheques y otros documentos" y el amparo 9 "Telefacsímiles falsificados" de la póliza de seguro No. 43047478 de Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. 53 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. En tal sentido, el Tribunal se concretará a efectuar el análisis anunciado, de cara a los amparos 4 y 9, anteriormente mencionados.
Ello con fundamento en el principio procesal de la congruencia, imperante en procesos como el que en este momento nos ocupa. 4.2.1 Amparo 4: Falsificación de cheques y otros documentos. El tenor literal de la póliza, en lo que tiene que ver con la causa petendi, indica lo siguiente, respecto del amparo 4 denominado "Falsificación de cheques y otros documentos''.
"LA COMPAÑÍA SERÁ RESPONSABLE POR PÉRDIDAS DIRECTAS CAUSADAS POR FALSIFICACIÓN O ALTERACIÓN DE, SOBRE O EN CUALQUIER CHEQUE,, GIRO, PAGARÉ, ACEPTACIÓN BANCARIA O PROMESA SIMILAR ESCRITA, ORDEN O INSTRUCCIÓN DE PAGAR UNA SUMA CIERTA DINERO, HECHA O GIRADA POR, O GIRADA CONTRA EL ASEGURADO, O HECHA O GIRADA POR ALGUIEN QUE ESTÉ ACTUANDO COMO AGENTE DEL ASEGURADO, O QUE PRETENDAN HABER SIDO HECHAS O GIRADAS COMO SE DIJO ARRIBA, INCLUYENDO "PARA LOS EFECTOS DE ESTE AMPARO, UN FACSÍMIL REPRODUCIDO MECÁNICAMENTE DE LA FIRMA SE TRATARÁ DE LA MISMA MANERA COMO UNA FIRMA MANUSCRITA " Primeramente, es menester destacar los siguientes elementos que, de este amparo, el Tribunal considera fundamentales: La falsificación o alteración: La falsificación, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, deviene de la acción de falsificar, y este verbo consiste en "Falsear o adulterar algo, o fabricar algo falso o falto de ley".
En el Código Penal no se define expresamente esta acción, aun cuando varios tipos penales hacen relación a la falsificación y a la falsedad. 54 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Para que exista falsificación, se requiere, entonces, lato sensu, de una maquinación llevada a cabo por una o varias personas, que modifique los términos de un documento, con el fin, en este caso, de producir una apropiación de dineros.
Esta modificación implica una acción de alteración o apariencia sobre el documento mismo y/o sus elementos, que pueden consistir en la imposición de una firma falsificada, la incorporación de instrucciones ajenas a la realidad, alteraciones de la cifras, de la forma de pago, etc. • El documento: De la relación de documentos en el amparo 4 º del contrato de seguro celebrado entre las partes, se deduce que todos ellos se refieren a instrumentos financieros, en sentido amplio, por medio de los cuales se logra la transferencia de dineros de un banco a otro, de una cuenta a otra cuenta, o de una cuenta a un beneficiario.
En todo caso, resulta importante para el Tribunal tener claro el concepto de documento, respecto del cual, como se ha especificado, recae el amparo 4º. De esta manera, el profesor JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ define el documento invocando a múltiples especialistas sobre la materia, de la • siguiente manera25: 25 RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando.
La Prueba Documental, Teoría General. Séptima Edición. Señal Editora, Medellin, 2000. p.45. El profesor Juan Montero Aroca realiza una explicación in extenso sobre las tres concepciones predominantes que en la actualidad existen sobre el documento; al respecto afirma que " la concepción más amplia es la que hace coincidir documento con cosa mueble, y así documento es todo "objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez''.
Se distingue, por tanto, entre documento, igual a cosa mueble, y monumento, o cosa que pudiendo tener utilidad probatoria no puede ser trasladada ante el juez. Para Guasp de esta manera en el documento no importa el carácter representativo, sino simplemente que se trate de una cosa mueble. La más estricta es la que exige para que pueda hablarse de documento la escritura, de modo que por documento se entiende la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales, independientemente de la materia o soporte en que estén extendidos los signos escritos.
La concepción intermedia considera como documento "todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso·: representación que puede obtenerse, bien mediante la escritura, bien por todos los demás medios representativos (fotografía, fonografía, cinematografía, planos, disquetes etc) siendo lo importante no la gráfica sino la representación " MONTERO AROCA, Juan.
La prueba en el proceso civil. s• Edición. Thomson Civitas. Pamplona. 2007. pp.288-289. El profesor Devis Echandía, por su parte, entiende por documento " toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los 55 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. "Documento es toda cosa que tiene algo escrito con sentido inteligible, dice Eduardo Pallares en su Diccionario de derecho procesal civil.
Schonke entiende por documento "la materialización de un pensamiento mediante signos escritos corrientes o convenidos". Leo Rosemberg dice que es ''toda materialización del pensamiento". Carnelutti define el documento como todo lo que encierra una representación del pensamiento aunque no sea por escrito, y aun más, una representación cualquiera.
Según Chiovenda, documento en sentido amplio es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento." Además de la definición doctrinal del documento, el doctor RAMÍREZ GÓMEZ trae a colación una definición legal de éste, según la cual y con base en el artículo 251 del C. de P.C., puede afirmarse lo siguiente26: "Como puede observarse la legislación colombiana tiene un concepto unitario de documento, donde se entiende por tal todo objeto que teniendo origen en la actividad del hombre puede ser llevado materialmente al proceso con el fin de probar el hecho que representa (... ).
" De acuerdo con el amparo 4º, dos de los documentos citados, por lo menos, son títulos valores, tales como el cheque y el pagaré, mientras que los demás, sin poseer esa especial característica de instrumento negociable - con alcance general-, son en todo caso utilizados para llevar a cabo transacciones financieras tales como giros, aceptaciones bancarias o promesas similares escritas y órdenes o instrucciones de pagar una suma cierta de dinero. sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera " DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Tomo 11. 5• Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1995. p.486. 26 Ibídem, p.47. 56 Tnbunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Así entonces, dentro de estas especies de documentos a los que se refiere el amparo 4º, lo cierto es que, a la luz del mismo, para que nazca la obligación indemnizatoria a cargo de la compañía de seguros, se requiere que se esté en presencia de un elemento material que se obra o producto de alguna actividad humana y que, como tal, sea susceptible de ser llevado a un proceso.
Este elemento material, a su vez, debe haber sido objeto de una modificación, cambio o adulteración de la realidad (factum genuino), con miras a obtener el pago de una suma de dinero. En tal sentido, el debate litigioso se ha situado sobre la especie denominada • en la póliza como "órdenes o instrucciones de pagar una suma cierta en dinero", y se ha referido respecto de la expresión incorporada en la carta del 8 de octubre de 2007 que fuera dirigida a Quala S.A. mediante facsímil.
Tal facsímil en particular, indudablemente un documento a la luz de lo expuesto anteriormente, haría que, para el caso en concreto y a simple vista (lectura formal), naciera la obligación indemnizatoria a cargo de Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., pues, con base en el mismo - siendo éste falso y, por ende, ajeno a la realidad fáctica - se generó el pago de una suma de dinero por parte del asegurado. • Ahora bien, ¿cómo se debe interpretar la comunicación del 8 de octubre de 2007? ¿Como una solicitud concreta y específica para efectuar el pago de esas facturas en la cuenta indicada?, o ¿como un trámite de cambio de cuenta inscrita en Quala? Para el señor apoderado de Quala S.A., el facsímil del 8 de octubre de 2007 es una orden de pago relativa a unas facturas específicas, mientras que para el señor apoderado de Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. es una instrucción de un cambio de cuenta.
En consecuencia, el Tribunal se pregunta: ¿acaso esa comunicación incluyó una orden o instrucción de pagar una suma de dinero falsificada, que condujo a que Quala S.A. realizara las transferencias financieras a la cuenta de ahorros del BBVA? 57 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Para responder la inquietud, considera necesario el tallador examinar los términos de la comunicación del 8 de octubre de 2007, que fuera remitida supuestamente por Gráficas Los Andes S.A., y recibida facsimilarmente por Quala S.A. En esa carta, quien suplantó al representante legal de Gráficas Los Andes S.A., le comunicó a Quala S.A. que: i) Desean negociar un pronto pago, con descuento del tres por ciento, respecto de las facturas No. 210540, 210541, 210551, 210555, 210553, 210577, 210578, 210583, 210584, 210586, 210601, 210602, 210609 y 21061 O; ii) El pago de estas facturas debía • efectuarse en la cuenta de ahorros No. 382189488 del Banco BBVA a nombre de Gráficas Los Andes S.A. Resulta suficientemente probado en este proceso el hecho de que sí hubo un escrito falsificado que solicitaba el pago de las facturas alli relacionadas, y pedía un cambio de cuenta -para tal efecto se remitieron los documentos exigidos por Quala-, para que se hicieran los pagos correspondientes a esas facturas.
Pero, definitivamente, no se trató de un escrito por medio del cual se dijera a Quala S.A. que debía pagar una suma cierta de dinero, como lo exige el amparo 4, sino que se pidió el pago por anticipado de las • referidas facturas, según el ofrecimiento de descuento del 3%, sobre el valor de las mismas, y que, además, se hiciera el depósito de dinero en una nueva cuenta de ahorros del BBVA.
En este sentido, el Tribunal considera que la causa del pago ocasionado por el facsímil fue la existencia de las facturas cambiarías aceptadas por Quala S.A., cuyo valor correspondía al importe de las mismas, el cual no figuraba en la referida comunicación. Igualmente, la carta no incluyó una orden de pago, en estrictez, sino la indicación de la forma en que éste debía realizarse, esto es, mediante la transferencia de dinero sobre una nueva cuenta bancaria. 58 • Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Además de que el facsímil carecía de una orden de pagar una suma cierta de dinero (requisito sine qua non para la existencia del siniestro bajo el amparo 4º), stricto sensu, también es cierto que del mencionado documento que resultó siendo falso, en sí mismo considerado, ningún daño tuvieron, ni Quala S.A., de un lado, ni Gráficas Los Andes S.A., de otro, pues, como se mencionó, por el procedimiento interno que el cambio de cuenta para la realización de pagos de proveedores implicaba, Quala pagó válidamente las facturas mencionadas en el facsímil falsificado, no a los delincuentes, sino a Gráficas Los Andes S.A., de conformidad con los títulos que ésta, válidamente, había girado.
Respecto del segundo pago y del cual se indica que Quala S.A. sufrió un daño patrimonial, el facsímil que a juicio de la parte convocante constituye una orden de pago, tampoco generó, por sí solo, esto es de manera autonómica, la pérdida de contenido económico, como quiera que, aisladamente considerado, no tenía vocación siniestra!, tal y como se analizará en un acápite posterior.
De tal manera, en consonancia con las definiciones esbozadas al principio de este acápite y de cara a la conclusión que es menester efectuar respecto • de la procedencia del amparo 4, el Tribunal considera que la llamada telefónica, per se, no es un documento, pues la misma no corresponde a un elemento que material y autónomamente pueda ser aportado como una prueba de un hecho en un proceso, razón por la cual, desde esta óptica, los hechos que se invocan como fundamento del siniestro, no se subsumen dentro del amparo 4 de la póliza que aquí se controvierte, en estricto rigor.
De igual modo, a idéntica conclusión se arribaría, si se tiene en cuenta el preciso contenido del amparo, fruto de la delimitación causal del riesgo, tal y como ya se mencionó, habida cuenta que está circunscrito, única y exclusivamente, a la responsabilidad "por pérdidas directas causadas por falsificación o alteración " (el destacado es ajeno al texto original).
Por consiguiente, es diáfano que las únicas pérdidas objeto inequívoco de 59 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. cobertura son aquellas que encuadran dentro de la acepción de pérdidas directas, de lo que se sigue que, a contrario sensu, las indirectas no forman parte alguna del supuesto indemnizatorio, toda vez que desbordarían el contenido del amparo, en esta materia absolutamente paladino. No en vano, expressis verbis, el riesgo en referencia sólo se circunscribió a los daños directos, no así, se itera, a los indirectos, como tales, por completo ajenos a la obligación aseguraticia. En efecto, si de la estipulación contractual y del entramado negocia!, aflora, en forma nítida, que ha sido la voluntad de las partes el amparar única y • exclusivamente las pérdidas directas, manifestándolo así en la póliza de seguro, no es dable entonces ver también en la estipulación a las pérdidas indirectas.
Una hermenéutica de dicho tenor constituiría una interpretación obsequiosa, a fuer de violatoria de la voluntad negocia! y del pacta sunt servanda, a todas luces reprochable a luz de los principios rectores que se insuflan en el derecho contractual en general, y en el campo asegurativo en particular. Así como sucede en la interpretación jurídica en general, en el ámbito del análisis contractual campea también la hermenéutica a contrario sensu, la • cual, aplicada a una póliza de riesgos nombrados, enseña que si el asegurador se obligó a amparar unos riesgos determinados, contrariamente, no se obligó con los demás; puesto en otros términos, la expresa inclusión de uno implica la táctica exclusión de otro -inc/usio unius, exclusio alterius-.
En ese orden de ideas, si el asegurador se responsabilizó por las pérdidas directas, a contrario sensu, no se responsabilizó por las indirectas; la expresa inclusión de las pérdidas directas, entonces, implica la tácita exclusión de las indirectas. Cumple agregar que, a emulación de lo acaecido en el marco de la responsabilidad civil, en la que se tiene establecido, por regla general, que los daños indirectos no constituyen fuente de obligación indemnizatoria 60 Tribunal de Atbitramcnto QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. alguna27, en la estipulación contractual sub-examine, las partes han esbozado una norma convencional que, mutatis mutandis, en lo aplicable, refleja el mismo principio que campea en materia de responsabilidad civil, toda vez que compromete la responsabilidad del asegurador única y exclusivamente por las pérdidas directas, como también sucede en el antedicho campo de la responsabilidad.
Pues bien, vistas así las cosas, aún si se admitiera que, en gracia de discusión efectivamente se impartió a Quala S.A. una orden de pagar una suma cierta de dinero, tampoco se materializaría el siniestro previsto en el • amparo 4º, como quiera que, como en su oportunidad se demostrará, dicha orden, por sí sola o insularmente considerada, no tenía vocación siniestra!, razón por la cual debió acompañarse de otras actuaciones materiales - como la llamada, por vía de ejemplo- para consumar el resultado.
Así, no podría entonces calificarse a la supuesta orden de pagar una suma cierta de dinero como causa directa de la pérdida, habida cuenta de que requirió de la mediación de otra serie de actuaciones para llegar al objetivo final. Esta razón funge como un insoslayable valladar que, en todo caso, impediría una conclusión diversa. • En compendio son dos pues las razones fundamentales que sobresalen en pro de la tesis restrictiva encaminada a entender que el amparo incorporado en el numeral 4 º de la Póliza sub-examine no resulta predicable de los hechos sometidos a consideración del Tribunal, pues, de una parte, no medió documento alguno contentivo de una orden de pagar una suma cierta de dinero, y, de la otra, aún en la remota hipótesis de que lo anterior no se admitiera, tampoco resultaría aplicable el amparo a la situación fáctica sub- 27 El profesor Alberto Tamayo Lombana, por su parte, sostiene que " el perjuicio debe ser directo (... ) debe presentarse como una consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación. La obligación quebrantada puede haber sido una obligación contractual, o bien, una obligación extracontractual " T AMA YO LOMBANA, Alberto.
La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley. 2005. p.55. Vid. MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Señal editora. Medellín. 1983. p.116;; PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Temis. Bogotá. 1981. pp-576-578. 61 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. lite, como quiera que, en puridad, el documento no sería la causa directa del perjuicio padecido.
Lo anterior, dicho sea de paso, se acompasa con una interpretación restrictiva y limitada de los amparos contenidos en la póliza suscrita entre la parte convocante y la parte convocada, en un todo de acuerdo con el acerado principio de interpretación restrictiva que se insufla, de antaño, en el derecho de seguros, como se tendrá oportunidad de explicar en líneas posteriores. • Así, es entonces claro para el Tribunal que, desde el punto de vista del amparo 4, las pretensiones no están llamadas a prosperar y deberá abrirse paso la excepción propuesta. • No obstante lo anterior, a continuación, procede el juzgador a efectuar el análisis correspondiente al amparo 9º de la póliza, sobre el cual Quala S.A. fundó también sus pretensiones, y sobre el cual la convocada igualmente se pronunció. 4.2.2 Amparo 9: Telefacsímiles falsificados.
En el amparo 9º de crimen por computador de la póliza bajo examen, se contiene el denominado "TELEFACSÍMILES FALSIFICADOS", cuyo texto es el siguiente: "POR RAZÓN DE QUE EL ASEGURADO HABIENDO TRANSFERIDO, PAGADO O ENTREGADO CUALQUIER SUMA O PROPIEDAD, ESTABLECIDO CUALQUIER CRÉDITO DEBITADO CUALQUIER CUENTA O DADO CUALQUIER VALOR CONFIANDO EN INSTRUCCIONES DIRIGIDAS AL ASEGURADO AUTORIZANDO O ACEPTANDO LA TRANSFERENCIA, PAGO, ENTREGA O RECEPCIÓN DE FONDO O PROPIEDAD QUE INSTRUCCIONES COMPROBADAS FUERAN TRANSMITIDAS DIRECTAMENTE AL 62 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. ASEGURADO Y FRAUDULENTAMENTE PRETENDAN HABER SIDO ENVIADAS POR UN CLIENTE O OTRA INSTITUCIÓN FINANCIERA, PERO CUYAS INSTRUCCIONES COMPROBADAS FUERON ENVIADAS SIN EL CONOCIMIENTO O CONSENTIMIENTO DE DICHA PERSONA Y CONTIENEN UNA FALSIFICACIÓN DE FIRMA." El amparo señalado se encuentra dentro de la cláusula Crimen por Computador LSW 238 que se refiere a múltiples hipótesis, en las que el computador o medio electrónico es malversado o manipulado para despojar • de bienes o dinero al asegurado, pero también se hace referencia a la utilización de transmisiones facsimilares, esto es, a aquellas realizadas mediante aparatos denominados "fax" -como abreviatura de facsímil-, que permiten transmitir documentos escritos, manuscritos o gráficos, por medio de una línea telefónica, llamados también telecopia28.
Salvo en el título de ''Telefacsímiles falsificados", en el texto del amparo no se mencionó el medio de transmisión; en éste apenas se habla de "instrucciones". Sin embargo, sí debe considerarse que el vehículo por el que se transmiten las instrucciones, según el texto allí previsto, es un medio • facsimilar, pues es ese el único instrumento de transmisión mencionado o contemplado, con todo lo que ello entraña jurídicamente.
Realizada esta precisión, el Tribunal se referirá a tal modalidad, precisamente porque fue aquella en la que la parte convocante fundó su pretensión. 28 Sobre este particular, afirma el profesor Narváez Bonnet que el amparo de telefacsímiles falsificados solo cobija las " pérdidas que sufra el asegurado por haber transferido, pagado o entregado cualesquiera fondos o bienes, otorgado crédito, debitado alguna cuenta o entregado cualquier valor confiando en instrucciones con claves dirigidas al asegurado, autorizando o reconociendo o acusando recibo de la transferencia, pago, entrega o recibo de fondos o bienes; instrucciones con clave que hayan sido transmitidas por telefacsímil directamente al Asegurado y que fraudulentamente aparezcan enviadas por un cliente, una oficina del asegurado u otra institución financiera, pero tales instrucciones con clave hayan sido enviadas sin el conocimiento ni el consentimiento de dicha persona, y porten una firma falsificada ".
NARVÁEZ BONNET, Jorge. El contrato de seguro en el sector financiero. Ediciones Librería del profesional. Bogotá. 2002. pp.352-353. 63 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Esta cobertura, entonces, no implica que se hubiere dado una orden escrita de pagar una suma de dinero, sino que se transmitiesen facsimilarmente unas instrucciones, de las cuales el asegurado se hubiere confiado para transferir, pagar o entregar una suma de dinero.
Además, la cobertura exige como otra de las condiciones, que tales instrucciones hubieren sido enviadas "sin el conocimiento o consentimiento de dicha persona". Así pues, el amparo 9º requiere que se realice un pago o la entrega de dinero o propiedades, habiendo confiado en instrucciones transmitidas facsimilarmente directamente al asegurado, sin el conocimiento del cliente.
En el caso concreto, además de la transmisión del documento vía fax, para verificar si existió la realización del riesgo debe comprobarse si el origen real de la transferencia de la suma de dinero, de la propiedad o del pago fue o no el escrito facsimilar. En otras palabras, si las instrucciones transmitidas vía fax directamente al asegurado fueron la causa de la transferencia o del pago del dinero.
En este sentido, debe existir una relación indispensable de causa a efecto entre la transmisión facsimilar de las instrucciones al asegurado y la transferencia de dinero. • De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, en el caso de autos, efectivamente sí hubo una transmisión de documentos vía facsimilar, como fueron la carta falsificada del 8 de octubre de 2007 y la certificación del BBVA respecto de la cuenta de ahorros No. 382189488, recibidos por la parte convocante, con base en los cuales se le hizo creer a Quala S.A. que el proveedor había cambiado de cuenta bancaria para recibir el pago de las facturas.
Sin embargo, el documento facsimilar contiene unas instrucciones específicas con el fin de lograr la transferencia de dinero como pago de las facturas allí señaladas, buscando que se hiciera· efectivo en la cuenta de ahorros del Banco BBVA, inclusive con un descuento de pronto pago. Lo que se pretendía, y se deduce del tenor literal de la carta, era que el valor 64 Tribunal de Arbnrarnenlo QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. correspondiente a las facturas Nos. 210540, 210541, 210551, 210555, 210553, 210577, 210578, 210583, 210584, 210586, 210601, 210602, 210609 y 210610 se consignara en la cuenta de ahorros del BBVA.
Ni más, ni menos, señala el Tribunal. Pero, ¿qué sucedió luego?. Por razones internas relativas al trámite o inscripción de la nueva cuenta bancaria de "Gráficas Los Andes S.A.", según lo explicó la testigo July Magnolia Herrera, la tesorería de Quala S.A. realizó la transferencia relativa al pago de las facturas descritas en la carta del 8 de octubre de 2007 a la cuenta bancaria que Gráficas Los Andes tenía • inscrita, esto es, la del Banco de Bogotá. Así las cosas, Quala transfirió el depósito del valor de las facturas No. 210540, 210541, 210551, 210555, 210553, 210577, 210578, 210583, 210584, 210586, 210601, 210602, 210609 y 210610 a la cuenta hasta ese momento inscrita (Banco de Bogotá), y no a la que se pretendía por los supuestos delincuentes (Cuenta de ahorros del BBVA).
En este sentido, Gráficas Los Andes S.A. sí recibió el pago de las facturas señaladas en la carta apócrifa, por razón de los trámites administrativos internos de Quala. Estos trámites impidieron que el valor correspondiente al • pago, en efecto, se depositara en la cuenta abierta en el Banco BBVA. Se reitera, una circunstancia interna en la administración de Quala S.A. impidió que la intención de los antisociales en referencia, como era hacerse al dinero correspondiente al pago de tales facturas, se hiciese realidad.
El pago, en tal virtud, se hizo entonces en la cuenta genuina de Gráficas Los Andes S.A., frustrándose de este modo el designio crimina/is de aquellos. Así las cosas, las instrucciones recibidas vía fax de pagar las facturas señaladas en la carta del 8 de octubre de 2007 no fueron eficaces, ni suficientes o idóneas, para esos propósitos, pues la consignación del valor de las mismas no se efectuó en la cuenta de ahorros del BBVA, como era lo pretendido por ellos. 65 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Las transferencias de dinero realizadas posteriormente a la cuenta de ahorros No. 382189488 del BBVA, corresponden entonces a otras facturas, muy diferentes de las descritas en el documento facsimilar que, según lo expuso el experto grafólogo, resultó no ser emanado, realmente, de Gráficas Los Andes S.A. En suma, si bien no se puede desconocer que desde la perspectiva penal el referido ilícito estuvo precedido por diversos actos o eslabones que integran la cadena delictiva en comento, hasta el punto que emplearon diversas estratagemas para su consumación (algunas estériles), tampoco es menos • cierto que desde el prisma aseguraticio la reclamada pérdida, en sí, y por sí, causalmente no afloró de la comunicación anteriormente referida, sino de actuaciones ulteriores que, en puridad, no están cobijados por el amparo contratado, muy preciso en este sentido, así la mencionada actuación posterior, no instrumentada a través de un documento con firma falsificada -como es menester- tenga desde el punto de vista penal, que no aseguraticio, algún vaso comunicante con la llamada telefónica, aspecto enteramente diverso a la problemática que se menciona.
En consecuencia, la conclusión que fluye es que no existe relación • adecuada de causa a efecto entre las instrucciones del documento facsimilar y la transferencia de fondos, realizada por Quala S.A. los días 16 y 18 de octubre de 2007, y, por esa razón, la excepción interpuesta por la parte convocada, también encuentra asidero desde el punto de vista del amparo 9 de la Póliza. 4.2.3 La delimitación causal del riesgo como fundamento medular para declarar próspera la excepción: Como corolario de lo anterior, cumple reiterar que el análisis precedentemente expuesto por el Tribunal, no es más que una lógica consecuencia de la evaluación de los hechos del caso a la luz del riesgo delimitado por la aseguradora en la póliza contentiva de los amparos 66 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. pactados.
Efectivamente, la excepción de riesgo no cubierto está llamada a prosperar en el caso sub-judice, debido a que una somera consideración de la delimitación del riesgo que en su oportunidad realizó Chubb de Colombia en la póliza objeto de examen, muestra que los precitados hechos no se hallan amparados en ninguna de las coberturas que en este proceso fueron alegadas por Quala S.A. En efecto, nótese, en primer lugar, que la póliza objeto de examen contiene una arquetípica delimitación del riesgo asumido por Chubb de Colombia, quien se comprometió, en legítimo ejercicio de la potestad que le confiere el • artículo 1056 del Código de Comercio, única y exclusivamente a responder por ciertos perjuicios sufridos por el asegurado.
En línea de incontestable principio, esta delimitación del riesgo debe ser respetada por el Tribunal y por las partes, como quiera que no encuadra en ninguna restricción legal, razón por la cual se analizó a la luz de los hechos del caso, para determinar si éstos se adecuaban a la disposición contractual. De otra parte, una de las características de los amparos 4º y 9º, alegados como fundamento de las pretensiones de la parte convocante, es que justamente se hallan delimitados causalmente, por manera que el riesgo • solamente puede considerarse realizado si la pérdida o perjuicio a que hacen referencia los precitados amparos, proviene realmente de la situación causal que, expressis verbis, se consagró en el contrato.
Así, aun cuando la pérdida materialmente se produjere, en gracia de discusión, si ésta se origina en una situación diferente a la prevista por el amparo, dicha pérdida no podrá dar lugar a obligación indemnizatoria alguna a cargo del asegurador, toda vez que no correspondería exactamente con el riesgo por él asumido y, en consecuencia, no podría considerarse como un riesgo asegurado, tal y como se señaló espacio en apartes que anteceden. 67 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Pues bien, eso es precisamente lo que sucedió en el caso sub-examine, en el que los hechos probados acreditan que la pérdida patrimonial a la que se alude en la demanda respectiva, no se corresponde realmente con las causas que en forma estricta y exacta señala la póliza para que haya lugar a obligación indemnizatoria, lo que conduce, en tal virtud, a la prosperidad de la excepción de riesgo no cubierto.
En efecto, en la póliza de seguro No. 43047478 de Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A., y a la luz de los amparos invocados por el asegurado, se reitera, la compañía aseguradora convocada no asumió • como riesgo o no amparó todas las formas delictivas dentro de la cobertura. En ella apenas se señalaron eventos específicos derivados de infidelidad y riesgos financieros y crimen por computador, y referidos a pérdidas de dinero o de títulos valores u otras propiedades, por medios diferentes a aquellos utilizados en la presente operación fraudulenta.
En lo que tiene que ver con la falsificación de documentos, se itera por su importancia, que la póliza es clara en que la " pérdida directa "debe ser causada por la falsificación de cheques u otros documentos que contengan instrucciones de pagar sumas de dinero, pero quedaron por fuera otros • eventos causales, como lo es la pérdida de dinero o valores derivados de llamadas telefónicas, e incluso aquellos en los cuales existió una cadena de actividades ilícitas, en las cuales se involucró la obtención de información mediante correo electrónico para la incorporación de nuevas cuentas bancarias.
Lo mismo sucede en el caso del amparo 9º, en el cual el tenor literal delimita ampliamente el evento causal de la transferencia de recursos a que hace referencia la póliza, razón por la cual, lo que no se identifique o adecúe cabal y estrictamente a dicha delimitación, no podrá ser considerado como fuente de obligación alguna para el asegurador; y es claro que lo ocurrido en el presente caso, donde la transferencia de dinero a quienes suplantaron a Gráficas Los Andes se hizo a través de medios ajenos al 68 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. documento y al facsímil, propiamente dicho, no encaja dentro de los amparos que invocó Quala para sustentar la pretensión indemnizatoria.
Así las cosas, por razón de restricciones de los amparos otorgados en el caso concreto, que fueron restringidos frente a la amplitud o multiplicidad de conductas criminales, debe afirmarse que las condiciones en que se produjo la denunciada pérdida no encuadran en ninguno de los dos amparos aducidos y respecto de los cuales se pronuncia el Tribunal en esta oportunidad. • Adicionalmente, se insiste en ello, es de ver que con la demora en el registro de la cuenta bancaria del BBVA se frustró objetivamente la intención criminal derivada del facsímil recibido, la cual, en caso contrario, hubiera podido encontrar hipotéticamente otra respuesta asegurativa de cara al amparo efectivamente otorgado, se anota marginalmente.
Los delincuentes tuvieron que realizar una llamada telefónica ulterior, aquella efectuada por la supuesta Señora Gladys, realizada el martes siguiente, en la cual ella, en forma enfurecida, recriminó a la funcionaria de Quala S.A. el hecho de no haber depositado el dinero del pago de las facturas en la cuenta de ahorros, abandonando la metodología criminis del fax o facsímil, • y convirtiéndola en llamada telefónica, instrumento muy diverso al señalado en el mencionado amparo.
Puesto en otros términos, el telefacsímil falsificado, insular o aisladamente considerado, no tuvo vocación siniestra!, como quiera que, en estrictez, conforme se anticipó, no pudo conducir, por sí solo, a que se desembolsara el dinero requerido por los delincuentes. No: muy por el contrario, el precitado facsímil debió acompañarse de otra serie de actos, particularmente de la llamada telefónica, para la consumación del resultado delincuencia!, habida cuenta de que por sí mismo, se itera, no era suficiente para el perfeccionamiento del ilícito.
Así las cosas, al no tener vocación siniestra!, no es dable afirmar que dicho facsímil falsificado fue la causa de la supuesta pérdida que alega Quala S.A. y, en ese orden de ideas, la 69 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. situación sub-examine no se adecúa, desde un punto de vista estrictamente causal, con el riesgo delimitado en el amparo 9º.
En síntesis, ni documento alguno de los mencionados por el amparo 4º, ni el facsímil a que se refiere el amparo 9º, fueron, por sí solos y autónomamente, la causa adecuada del pago efectuado a los supuestos delincuentes29; por lo tanto, conforme con lo expuesto, debe abrirse paso la procedencia de la excepción de mérito propuesta por Chubb de Colombia compañía de seguros S.A., la cual saldrá avante al haberse verificado su pertinencia para enervar la pretensión indemnizatoria formulada por Quala • S.A. No obstante lo anterior, suficiente para efectos de entender que no prospera la demanda arbitral, importa manifestar sólo por vía hipotética, esto es, en gracia de discusión y como ejercicio meramente dialéctico para refrendar el juicio hermenéutico adelantado por el Tribunal, que de examinarse el contenido de la exclusión a cuyo tenor se dispone que la póliza sub- examine "no cubre: Pérdida resultante directa o indirectamente de ( ) (3) instrucciones o consejos por voz a través de teléfono •; se arribaría a análoga conclusión, como quiera que meridianamente confirma que las • llamadas telefónicas, insular y aisladamente consideradas, se tornan inanes o insuficientes para efectos de obligar la responsabilidad del asegurador, en la inteligencia de que la cobertura no puede ensancharse para entender que las pérdidas así originadas o las que tienen como manantial la referida llamada, aun cuando ésta sea incluso indirecta, no pueden encontrar abrigo en la cobertura aseguraticia. 29 Sobre la causalidad adecuada en el marco del contrato de seguro, afirma el profesor Garrigues que " la individualización del riesgo, atendiendo a su causa, encierra un problema delicado, pues un mismo acontecimiento puede ser provocado por varias condiciones complejas, y entonces surge el problema de determinar cuál de esas condiciones, por su importancia, deba considerarse causa, con el fin de puntualizar si la causa está o no incluida entre los riesgos previstos en el contrato.
La teoría más difundida es la de la 'causación adecuada', que toma en consideración la idoneidad abstracta de las consideraciones, estableciendo una comparación general con los casos similares, sin tener en cuenta el significado de esas condiciones en el caso concreto "GARRIGUES, Joaquín. Contrato de Seguro Terrestre. Op.Cit., p.146. 70 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Puesto en otros términos, nótese que la propia póliza se ocupó de excluir expresamente de la cobertura, las pérdidas originadas, directa o indirectamente, en órdenes impartidas por voz a través de teléfono, lo cual una vez más corrobora que las llamadas telefónicas, per se, no son susceptibles de generar ninguna responsabilidad para el asegurador.
Elocuente, en grado sumo, resulta la ratificación de que ni las pérdidas indirectas, cuando tengan como fuente una llamada telefónica, conducirán al nacimiento de la obligación indemnizatoria a cargo del asegurador, denotando así una clara intención de excluir del supuesto indemnizatorio • cualquier perjuicio o lesión patrimonial naciente de una "instrucción o consejo por voz a través de teléfono". • Así las cosas, cumple entonces resaltar que el escrutinio del texto de la exclusión en comento, como soporte y refrendación del razonamiento del Tribunal, sirve para esclarecer o fijar el contenido de la integralidad del corpus contractual, a la par que del entramado negocia!, en un todo de acuerdo con lo estatuido por el artículo 1622, con arreglo al cual "las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dando a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad ". 4.3 La interpretación de los amparos: Ahora bien, con ocasión del alegato de conclusión, el distinguido apoderado de Quala S.A., a través de un muy bien estructurado argumento, sostenía, con pleno acierto, que era necesario hacer una interpretación contextual de los amparos contenidos en la póliza en referencia, habida cuenta de que una lectura aislada y un entendimiento a rajatabla de los términos empleados en la susodicha póliza, conducía simplemente a ignorar riesgos que sí estaban amparados, pero que no aparecían a las claras por la complejidad del íter criminis que rodeaba su realización. Puesto en otros términos, alegaba la parte convocante que no podía exigirse que un fraude de una magnitud tal, como del que fue víctima Quala S.A., se desarrollara 71 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. solamente a través de un facsímil, en la medida en que una conducta como la mencionada, suponía toda una serie de actos que, sumados, lograban el resultado deleznable esperado por los autores.
En ese sentido, dice el señor apoderado que la póliza debía leerse contextualmente y que, en virtud de ello, no era dable exigir que el riesgo amparado se originara única y exclusivamente en un facsímil o en un documento contentivo de una orden de pago, por cuanto, se reitera, concurrirán otra serie de acciones o incluso omisiones que hacen parte del consabido iter criminis, y que procuran la consumación del resultado -ad • exemplum, la llamada-, sin que por ello deba entenderse que el riesgo no está cubierto.
Pues bien, sobre este tema en particular, que introduce este asunto en el amplio universo de la interpretación del contrato de seguro, cree el Tribunal oportuno hacer varias precisiones. En efecto, hoy en día las modalidades de preparación y ejecución del crimen organizado, desventuradamente, son múltiples y muy bien estructuradas, máxime en tratándose de delitos de repercusiones sociales o • económicas importantes.
En los llamados delitos de mayor importancia, peligrosidad o impacto, se acentúa, la denominada 'inteligencia para el mal', la planeación del ilícito y la pormenorización de los detalles y estrategias perversas. Esta ineluctable realidad, sin embargo, no implica, ni puede implicar jamás que el ordenamiento jurídico se aparte de otros principios cardinales que se insuflan en el derecho de seguros, como es precisamente la restrictividad en la interpretación de los amparos y los riesgos, cuyo cometido es justamente guardar la viabilidad técnica y jurídica del negocio asegurativo, tal y como quedó visto en su oportunidad, amén que respetar reglas de suma valía, escoltadas por la lógica y la corrección, como son el pacta sunt servanda, bien entendido este principio, y la buena fe30. 30 Sobre este particular, expresa el profesor Sánchez Calero que en el contrato de seguro quieren " excluirse extensiones analógicas, al decir la STS de 14 de mayo de 1999 (RJ 72 • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. Ahora bien, con ello no se quiere desconocer, ni mucho menos soslayar, la tendencia pro consumatore que en la actualidad campea, desde la jurisprudencia, en el derecho contractual y comparado y, sin duda, en el derecho de seguros, en donde se han engastado múltiples axiomas y reglas, en aras de un mayor proteccionismo y favorecimiento, llegando incluso a proponer el ensanchamiento del alcance de ciertas reglas de interpretación, como la regla contra proferentem, la cual, en principio, se ha entendido de aplicación subsidiaria a la luz del artículo 1624 del Código Civil.
Tal tendencia, dicho sea de paso, resulta de interés porque como bien lo indica la providencia del 4 de noviembre de 2009 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, las dinámicas de contratación masiva y, dentro de ellas, los contratos de adhesión, implican ciertas potestades para el empresario, quien, " amparándose en la inflexibilidad de las cláusulas, en el escaso o nulo espacio para la negociación, podrá, así mismo, mejorar injustificadamente su posición contractual, ya sea desplazando cargas, riesgos y obligaciones hacia los clientes o arrogándose derechos y facultades irritantes; en fin, tratando de maximizar sus beneficios • en detrimento del adherente.
Tan preocupante es esta situación que no es de extrañar, como acontece en el contrato de seguro, que sea menester la intervención de la autoridad administrativa correspondiente, encaminada a poner coto a las atribuciones del proponente 'ª1, por manera que se hace necesaria una racional, pero equilibrada protección al consumidor, que proporcione una tutela efectiva al tomador de la póliza y al asegurado. 1999, 3474): 'no se le olvide que el artículo 1 de la LCS es categórico al respecto: "el asegurador se obliga para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los límites pactados".
Los limites los marcan los acontecimientos previstos (y no otros) que son objeto de cobertura, sin aue auepa realizar interoretaciones analóaicas "(se subraya). SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Et. Al., Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50 de 1980, de 8 de octubre y sus modificaciones. Op.Cit., p.33. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de noviembre de 2009. Exp.11001 31030241998417501. 73 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Sin embargo, este Tribunal entiende que tal realidad jurídico-social y económica imperante no puede ser óbice para hacer del amparo y del riesgo asegurado una institución de látex, a pretexto de que la consigna, mal entendida, es la de favorecer a ultranza al asegurado, sin más miramientos y consideraciones.
No, si bien es cierto que el seguro, por la importante labor social que desempeña, no puede mantenerse frio e incólume frente a las realidades de la praxis cotidiana -cuestión por demás reconocida en el campo • aseguraticio, como bien lo reflejan las diversas pólizas y productos que a diario se diseñan para conjurar los avatares de un mundo en constante evolución-, también lo es que no puede sacrificarse la certeza y seguridad propia de este contrato, asidero de su estructura técnica y financiera, extralimitándola y ampliándola a confines que no se han previsto.
La función social del seguro privado, medular en los tiempos que corren, no se compete con la dilatación, apertura o ensanchamiento de la cobertura. Ello se refleja, sin duda, en el campo de la interpretación del contrato de seguro, donde no puede aplicarse per se y generalizadamente un criterio • extensivo o amplio, cuando la realidad y el tenor de los amparos indican que la cobertura es limitada y de suyo restringida, salvo en casos especiales.
Lo anterior, claro está, no implica desconocer la imperativa tarea de interpretar contextualmente al precitado contrato, como bien lo señala el señor apoderado de Quala S.A.. En efecto, no solamente por ser un mandato legal al tenor del artículo 1622 del Código Civil, sino por la importancia que reviste a la luz de la dinámica negocia! de nuestros días, es preciso que el intérprete examine en contexto los distintos negocios jurídicos que se someten a su consideración, entre ellos el contrato de seguro, no pudiendo incurrir en el costoso desatino de hacer una interpretación fragmentaria o aislada de las estipulaciones contractuales.
De hecho, en torno a la interpretación contextual, 74 • • Tnbunal de Arbi1ramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. " bien puede decirse que lo que desea el legislador, en guarda de un concepto salpicado por la lógica, al mismo tiempo que escoltado por la razonabilidad, es que el intérprete no realice interpretaciones aisladas, por completo desconectadas de la realidad contractual, concebida íntegra/mente, como corresponde.
Al fin y al cabo, ella es una actividad refractaría a la ínsularídad, a fortíori cuando el acuerdo de voluntades debe valorarse en su real extensión, esto es como un todo, y no en forma fragmentaría y, por tanto, divorciada de los demás eslabones que integran el corpus contractus. entendido como una prototípíca unidad, por más que esté conformado por cláusulas, estipulaciones, condiciones, etc.
Lo relevante es que el hermeneuta obtenga una visión de conjunto, y no individual y separatista, como sí el negocio jurídico respectivo, efectivamente, no fuera más que compartimentos estancos, cada uno con luz propia. De allí la necesidad de que se articulen todas sus partes, en guarda de que la interpretación se oriente en función de lo que " mejor le convenga al contrato en su totalidad", y no in partís, que es lo que, ab origine, rechaza frontalmente la ley, con justificada razón. (...) "Y es que no podía ser de otro modo, sí se tiene en cuenta que la voluntad de las partes aparece tatuada en las diferentes estipulaciones de un contrato, y no sólo en algunas de ellas.
De hecho, se asiente en función del conjunto, y no solamente de una parte negocia/, así unas puedan tener más incidencia volitiva que otras. Cada estipulación materializa ese propósito volitivo, pero no a manera de parcela, carente de vasos comunicantes con /as demás cláusulas, sino como parte integrante de un todo que constituye una unidad indivisible, a manera de red. Todas, al unísono, integran el tejido contractual, el que no es posible soslayar, habida cuenta que cada parte tiene una misión, amén que un cometido específico que no 75 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. puede ser desatendido, de suerte que, como corpus, debe ser auscultado todo,{J2 Así las cosas, asiste plena razón al apoderado de Quala S.A., cuando aboga por una interpretación contextual de la póliza, como justamente procedió a hacerlo este Tribunal respecto de cada uno de los amparos.
Lo que sucede, sin embargo, es que no se puede, so capa de interpretar en contexto el contrato, extender los amparos traídos al proceso a confines que resultan del todo ajenos al contenido obligacional del mismo. • La interpretación contextual del contrato de seguro es necesaria e imperativa, pero siempre en el marco de una hermenéutica ajustada a los términos negociales, habida cuenta de que el contexto no puede servir de rodela para que el intérprete no se ciña a acerados principios del derecho de seguros y sustituya la voluntad de las partes, que aflora el contenido del contrato.
Puesto en otros términos, este Tribunal no desconoce la importancia de la interpretación contextual. Muy por el contrario, entiende su imperatividad y, en virtud de ello, la aplicó respecto de cada una de los amparos • examinados. Sin embargo, lo hizo en el marco de la restrictividad que informa la interpretación en el campo aseguraticio, en punto tocante con el alcance de los amparos, nervio del seguro, postulado capital que, dicho sea de paso, ha servido de incontestable norte a todo lo largo del análisis precedente y que, como pasará a explicarse a renglón seguido, es el criterio que en forma preponderante y protagónica debe orientar a la hermenéutica del seguro.
A este respecto, cumple rememorar que reiterada doctrina y jurisprudencia, han coincidido por centurias en que la interpretación del seguro, para que el 32 JAAAMILLO, Carlos Ignacio. La interpretación del contrato en el derecho privado. Panorámico examen legal, jurisprudencia! y doctrinal en el derecho colombiano. En, Tratado de la interpretación del contrato en América Latina.
Grijley. Tomo l. 2006. 76 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. contrato sea viable jurídica y técnicamente, debe ser una interpretación limitada o acotada en función de la cobertura otorgada. De ahí que la Corte Suprema de Justicia tenga definido de antaño, como tuvo la oportunidad de reiterarlo en una providencia escoltada por la lógica, "... que el contrato de seguros debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comorobando la voluntad obietíva aue traducen la respectiva póliza v los documentos que de ella hacen parte con arrea/o a la lev (arts. 1048 a 1050 del C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las • exigencias técnicas de la industria; que, 'en otras palabras, el contrato de seauro es de interoretación restrictiva v por eso en su ámbito ooerativo. oara determinar los derechos v las obligaciones de los contratantes. oredomina el texto de la que suele denominarse escritura contentiva del contrato' en la medida en que por definición, debe conceptuárse/a como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación( ).
La Corte ha deducido como requisito ineludible para la plena eficacia de • cualquier póliza de seguros, la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (CLV/11, pag. 176), y ha extraído, con soporte en el artículo 1056 del Código de Comercio, la vigencia en nuestro ordenamiento 'de un principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, en virtud del cual se otoraa al aseaurador la facultad de asumir. a su arbitrio oero teniendo en cuenta las restricciones leaales, todos o alaunos de los riesgos a oue están expuestos el interés o la cosa asegurados. el oatrimonio o la persona del aseaurado"(cas.
Civ. 24 de mayo 2005, SC-089-2005 {7495]). "Por lo anterior, ha señalado la Sala, 'no ouede el intérorete. so oena de sustituir indebidamente a los contratantes interoretar aoarentemente el contrato de seouro para inferir riesaos aue no se han convenido. ni oara excluir los realmente convenidos, ni tamDOCo hacer interoretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados 77 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. extensivos de amoaro de riesgos a otros casos aue no solo se encuentran expresamente excluidos, sino que aor su carácter limitativo v excluyente. son de interaretaclón restringida' (cas. civ. 23 de mayo de 1988, exp. 4984)...'83 En el mismo sentido, el profesor Ruben Stiglitz expresa que " habrá de estarse a la literalidad de los términos utilizados cuando proceda la interpretación restrictiva.
Por eiemplo. el obieto del contrato de seauro constituido por el riesgo. en cuanto a su extensión. debe ser interpretado literal o restrictivamente, pues de otro modo se • provocaría un grave desequilibrio en el coniunto de las QDeraciones aue efectúa el asegurador ( ) Sobre el particular se tiene exaresado aue la extensión del riesgo v los beneficios otorgados aor el contrato de seguro deben interpretarse literalmente pues su amallación producirá un grave desequilibrio en el coniunto de las ooeraciones de la aseauradora " (se subraya)34 • A lo anterior se une el profesor Louis Josserand, quien en forma categórica sostiene que el seguro " es uno de /os raros contratos de derecho estricto, 'de derecho estrecho', que existen en nuestros días (... ) las cláusulas del mismo comportan una interpretación •.,as rigurosa Por su parte, el profesor Isaac Halperin, agrega, además, que " la naturaleza del contrato de seguro o la importancia de /os conflictos en juego, han llevado a establecer que: a) la extensión del riesgo y los. beneficios otorgados deben interpretarse literalmente;
(...) e) las restricciones a la libre actividad del asegurado deben formularse 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 19 de diciembre de 2008. 34 STIGLITZ, Rubén. Derecho de Seguros, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 57 y 71 (el destacado es ajeno al texto original). 35 JOSSERAND, Louis.
Derecho civil. Tomo 11. Vol. 11. Contratos. Traducción de Santiago Cunchillos. Ediciones Bosch. Buenos Aires. 1951. p.295 78 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. expresamente; d) la responsabilidad asumida en términos generales, como fin del contrato, sólo puede restringirse por cláusulas expresas '86.
Y es que abundan las razones que explican la importancia de la regla en comento, esto es, de la restrictividad en la hermenéutica del contrato de seguro, principiando, ad baculum, por la estructura técnica y económica del mismo. Al respecto, cumple anotar que si se permitiera una interpretación extensiva o amplificada de los amparos, perdería toda viabilidad jurídica y técnica la celebración de contratos de seguro, como quiera que, en estrictez, la actividad aseguraticia supone una pericia del asegurador, que le • permite evaluar cada contingencia y, con base en ello, determinar cuáles riesgos asume y cuáles no, lo que en principio es legitimo, amén que permitido, fijando con base en concienzudos estudios técnicos y financieros una prima como contraprestación por la asunción de dichos riesgos.
Pero si el asegurador no sabe con certeza a qué se compromete, tendrá que fijar primas excesivamente onerosas para acaparar todas las contingencias o, simplemente, optará por retirarse del mercado, al no poder conocer, a ciencia cierta, el contenido prestacional a que se está obligando y, en consecuencia, no poder hacer una previsión técnica y financiera. • De otra parte, interpretar, en el campo del derecho contractual, no es más que desentrañar o esclarecer el verdadero contenido contractual, mediante una labor de ordinario reconstructiva de la voluntad de las partes, según el caso, propendiendo por establecer el verdadero alcance de una o varias estipulaciones que, in complexu, integran el entramado contractual37, por 36 HALPERIN, Isaac.
Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418. Op.Cit., p. 214. 37 Son múltiples las ocasiones en que se han intentado definiciones para la interpretación; así, el profesor Massimo Bianca, considera que "la interpretación es la operación llamada a identificar el significado jurídicamente del acuerdo contractual" (Diritto civile. 1, contralto, Giuffré, Milano, 1987, p. 377); la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la funcion de la interpretación es la de desentrañar el verdadero sentido de los actos [o negocios] jurídicos' (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de agosto de 1971,), "o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídicd' (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de julio de 1983), y en particular "establecer su existencia, vigencia, estructura típica, general o específica, nominación legal, naturaleza jurídica así como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u obscuro, especialmente el último) del contrato'"' (Casación del 10 de diciembre de 1999, Corte Suprema, Exp. 5277), de suerte 79 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. manera que la genuina función del intérprete, sea sentenciador, sea parte, o sea cual fuere el rol concreto que desempeñe, no es otra que la de escudriñar la verdadera voluntas que le dio origen al negocio jurídico respectivo.
Lo anterior, con más veras, en tratándose de un contrato de seguro: si el tenor del amparo es claro, no hay razón alguna para que el intérprete indague donde no tiene que indagar o cree donde la voluntad ha sido ya unívoca, teniendo presente, además, que la interpretación no se puede convertir en un pretexto para mutar o alterar, en perjuicio de una de las • partes, el contrato inicialmente pactado, como quiera que, se itera, ese no es el cometido de la interpretación, ni mucho menos es su sentido en el interior del ordenamiento jurídico.
Así, si el tenor del amparo es claro, la conclusión que se impone es que dicho amparo constituye inequívoca expresión de la voluntad manifestada ab initio por las partes, la cual debe ser respetada en virtud del arraigado y ya mencionado principio pacta sunt servanda38 y, en consecuencia, " se tornan intocables oara el iuez. Pueden aparecer ante éste exaaeradas. rigurosas v aún odiosas tales estipulaciones: sin embargo. la claridad y el • que a través de ella se persigue determinar "la genuina voluntad que (a las partes] las animó a celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocia/." (Cas.
Civ. 18 de febrero de 2003. Exp. 6806). El maestro Demolombe considera que que "Interpretar es emplear ciertos procedimientos de raciocinio para descubrir el sentido oculto de una convención y para conocer la verdadera intención de las partes. Ahora bien el artículo 1162 no suministra ningún procedimiento de este genero. Lo que propone, no es desatar el nudo; es ¡cortarlo!.", citado por don Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, T.XII.
De las obligaciones, op.cit, p. 28. 38 La jurisprudencia ha sido por demás reiterativa en cuanto a la labor del intérprete respecto del contrato de seguro; asi, ha dicho que " cuando se controvierte por las partes el alcance de las cláusulas de un contrato y además éstas no se encuentran revestidas de claridad y precisión. debe el iuzaador desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad consianadas en la resoectiva convención (... ) en esta tarea, como lo ha expuesto insistentemente la doctrina, el criterio normativo que debe guiar al tallador ha de encaminarse siempre a darle efectividad a la voluntad convencional, indagando, dentro de los principios generales de la hermenéutica contractual, cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que se propusieron los contratantes al ajustar el pacto "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 28 de agosto de 1978. G.J. XXLV. 80 Tribunal de Arb,tramenlo QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPANIA DE SEGUROS S.A. respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al iuzqador pretextando interpretación desconocerles sus efectos prooios " (se subraya)39 • Cumple agregar a lo ya señalado precedentemente, que el hecho de que sea un contrato por adhesión, como justamente acontece, por regla general, en el campo aseguraticio, no implica, per se, que el contrato sea ambiguo o confuso, como quiera que nada obsta para que un contrato de este tipo, goce de plena claridad y precisión; así, a la póliza de seguro no se le puede inyectar una supuesta ambigüedad, con el argumento de ser un contrato de • o por adhesión, tipo o concluido con sujeción a condiciones generales de contratación, en la medida en que, se reitera, una cosa no es consecuencia necesaria de la otra40; muy por el contrario, se espera que en tratándose de • 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 29 de agosto de 1980. G.J.XXVII. 40 El profesor Ossa Gómez rescata el hecho de que no todo contrato de adhesión, por ser tal, es ambiguo, razón por la cual no a todo contrato de adhesión deben aplicarse las reglas de interpretación que presuponen la ambigüedad de cláusulas, aun cuando es consciente que los jueces, con ánimo proteccionista, en algunas ocasiones, inyectarán ambigüedad a los contratos, para aplicar una interpretación contra proferentem.
En palabras del precitado autor, " de un modo u otro, el seguro sigue siendo un contrato, susceptible de interpretarse con arreglo a los criterios señalados por el Código Civil (arts.1618-1624) y según el orden de preferencias allí establecido. En otros términos, si contiene "cláusulas ambiguas" (y esto puede acontecer en cualquier otro contrato) y su alcance no puede precisarse mediante la aplicación de otro de los criterios preferencia/es, ellas deben interpretarse "a favor del deudor".
Pero si han "sido extendidas o dictadas por una de las partes" (ordinariamente el asegurador en el contrato de seguro) "se interpretarán contra e/la, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella (...) Somos conscientes, por lo demás, de que siempre o casi siempre el juez administrará 'Justicia", aún de buena fe, con criterio no exento de prevención a favor del asegurado a quien seguirá considerando la "parte débil" del contrato.
Aún más, inyectando "ambiaüedad" a las estipulaciones para adecuarlas a las conveniencias del acreedor en guarda del último criterio de interpretación del Código Civil " (se subraya) OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Op.Cit., p.44. El profesor Halperin, por su parte, sostiene que " en el caso de duda acerca de la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del asegurador, no sólo porque él redacta las condiciones del contrato. sino porque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar precisamente y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones, sin poder pretender crear en el espíritu del tomador, la falsa creencia de una garantía inexistente, que los términos poco explícitos del contrato o su redacción oscura pueden fundadamente hacer creer que existía, según el sentido corriente o la lógica elemental de los negocios, o del medio ambiente del asegurado, o la clase de riesgos cubiertos " HALPERIN, Isaac.
Seguros. Exposición crítica de la ley 17.418. Op.Cit., p.360. 81 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. un esquema de contratación masiva o serial, en cuyo seno se celebran múltiples contratos, no necesariamente se enseñoree la penumbra. Ahora bien, suele esgrimirse como argumento a favor de las interpretaciones amplias y ensanchadas del contrato de seguro, la necesidad de proteger a la parte débil de la relación aseguraticia en aras de que impere la justicia en la relación contractual, loable propósito que, sin embargo, requiere de una aplicación completa y no fragmentaria.
En efecto, así como la buena fe contractual es un concepto de doble vía, mutatis mutandis, la justicia contractual también lo es, en el sentido de que no • solamente debe procurarse una relación justa desde la óptica de una de las partes -en este caso el tomador-, sino que debe siempre predicarse de la relación contractual en su integridad, esto es, desde la óptica del tomador y del asegurador, irradiando sus efectos a todo lo largo del corpus contractual.
He aquí descrita la expresión genuina de la locución Justicia contractual'. Y, frente a ello, es claro que una interpretación extensiva de la póliza de seguro, que dilata o expande las arquetípicas coberturas otorgadas y riesgos a los que se ha obligado el asegurador, gravándolo con una carga prestacional mayor a aquella en la que originalmente consintió y por la cual • está recibiendo una contraprestación expresada en la prima, implica un trato desigual que coloca a dicho asegurador en una marcada situación de desventaja y, de paso, una vez más, desatiende el axioma del pacta sunt servanda, como quiera que se le está obligando donde no hay pacto y sin contraprestación alguna -precisamente porque la prima se fija de conformidad con los riesgos ciertamente asumidos-.
De allí la mesura con la que debe proceder el intérprete al momento de ejecutar su granada labor, en orden a evitar desbordamientos o yerros hermenéuticos, por demás comunes cuando se malentiende la función jurídica de la interpretación41. De interés, en esta materia, resulta el 41 Sobre este particular, cumple reiterar lo que la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de establecer en reciente providencia del pasado 19 de diciembre de 2008, anteriormente 82 • • Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. contenido de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 29 de junio de 2007 que, en lo pertinente, dispuso que: " cuando el juez so pretexto de interpretación, desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna estipulación terminante o la sustituye por otra de su invención" (XXV, 429), ajena por completo a lo realmente querido por ellas, norte señero que debe orientar la exigente, a la vez que prudente y cautelosa tarea asignada al intérprete.
Ello explica que entre interpretación e invención y alteración, medie una apreciable diferencia. Por eso son términos que denotan actuaciones opuestas entre sí, al punto que, con potísima razón, son antagónicos. El hermeneuta, en tal virtud, no puede equipararse -o creerse- un adivino o un sujeto que, con prescindencia de lo realmente convenido y olvidando su específico radio competencia!, adultera -y de paso traiciona- lo pretendido por las partes.
Esa no es la conducta que se espera de un juez, quien por más poderes que se le otorguen, sobre todo en los tiempos que corren signados por la presencia de un estado social de derecho, citada, a la par que en la providencia del 23 de mayo de 1988, una y otra alusivas a la interpretación del contrato de seguro, ocasión en la que sostuvo que " no puede el intérprete (...) sustituir indebidamente a los contratantes • (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2008). Idea que ha tenido la oportunidad de reiterar en numerosas ocasiones. La doctrina ha coincidido también en que el intérprete debe guardar una actitud serena, libre de pasiones o de intereses subjetivos en el momento de desarrollar su importante labor de desentrañar el verdadero contenido contractual en un caso determinado; así, el profesor Giorgio Giorgi, enseña que " el arte de interpretar (...) consiste (...) en disponerse a descubrir la voluntad humana, poniéndose en las condiciones de mente y de corazón más propias para lograr el intento.
Inteligencia suficiente por la naturaleza, por estudio y por ejercicio; ánimo sencillo e imparcial, libres siempre de juicios preconcebidos, como de pasiones e intereses; intención de conocer la verdad, estudio diligente (...) el intérprete consagrado al estudio de la verdad y de la justicia concibe el sentimiento y el amor, adquiere el celo, y explayando su espíritu en una atmósfera serena, donde no le ofuscan las nubes de las pasiones, estará seguro de inducir la voluntad de las partes ".
GIORGI, Giorgo. Teoría de las obligaciones, Reus, Madrid, 1930, V. 4, pág. 184). Luigi Carriola Ferrara, por su parte, sostiene que " un error dejarse empujar y guiar o dominar por las ideas propias y, se diría, por las propias pasiones en el terreno de la teoría general del negocio, cuando se nos plantea la solución de éste que es el problema central de la interpretación. Lo mejor es partir serenos y carentes de preconceptos ".
CARRIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, p. 611. 83 Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. -s. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. tiene fundados y racionales límites. No en vano, el juzgador no posee una patente de corso para desconocer la realidad negocia!, so capa de dictar o estructurar la suya.
Quien se comporta de ese modo, olvida que su rol no es el de convertirse en un invasor que impone su ley y su credo, sino en un servidor público imparcial al que se la ha confiado la elevada misión de desentrañar, esclarecer y fijar el genuino alcance de un negocio jurídico celebrado por terceras personas -y no propiamente por él-"42 • Con todo, se impone entonces la conclusión de que el intérprete debe • estarse a esa determinación de las partes, porque fue la voluntad objetiva de ellas expresada en el documento la que dispuso el ámbito y extensión de sus compromisos.
En el derecho de seguros, tal y como suele aseverarse por algunos, no pueden predicarse los denominados, en forma poco afortunada, "amparos implícitos" que, en esencia, se encuentran extraditados del campo aseguraticio43• • 42 Sobre este particular, ha dicho también la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 14 de agosto de 2000 que " si la misión del intérprete ( ) es la de recrear la voluntad de los extremos de la voluntad contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es más importante, no conduzca a su suplantación, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenéutica, terminan invadiendo la órbita negocia/, al punto de que en veces ( ) parecen fungir más como contratantes que como intérpretes del contrato, esto es, como invariablemente debe tener lugar, situados en su periferia.
Cuán cauteloso entonces debe ser el tallador, para evitar que la intención real de los artífices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretado -y de paso respetada- y de ninguna manera mancillada, o sea, adulterada o falsificada, so capa de buscar, equivocada y forzadamente, la supuesta intención de los que han contratado ( ) sin oercatarse aue procediendo de esa cuestionada manera la conculca v. oor consiauiente. a modo de irresoluta secuela. distorsionan el acuerdo negocia/, ora porque recortan su extensión, ora porque ta aumentan o. incluso. ooraue lo truequen.
De ahí que so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intérprete desfigurar el texto del contrato, máxime si éste, justamente, la recoge con fidelidad " (se subraya). Cfr. Sentencia del 27 de agosto de 1971, CCLV, 568. 43 La interpretación restrictiva del contrato de seguro es defendida en múltiples sectores de la doctrina especializada, que esgrimen para ello, entre otras razones, la viabilidad técnica y financiera de esta particular modalidad contractual, como quiera que no podría exponerse al asegurador, sin generarle pérdidas económicas, a una obligación condicional de contenido indeterminado, en la que se cobijen múltiples riesgos que, inicialmente, no fueron conscientemente previstos.
A este respecto bien puede verse, entre otros, a Marie-Héléne Maleville, L'interprétation des contrats d'assurance terrestre, 84 Tnbunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. En efecto, grave sería para la estructura técnica y financiera del seguro, permitir el más mínimo resquicio por donde pudiera filtrarse la precitada concepción de los riesgos o amparos implícitos, contrarios, por decir lo menos, al derecho de seguros entendido en su justa dimensión. No, en el campo asegurativo campea, de la mano del principio de interpretación restrictiva, un principio de incontestable trascendencia en punto tocante con la viabilidad del negocio en comento, por demás antagónico frente a los precitados amparos tácitos o implícitos: el principio de la explícítud, recta y única vía para entender, en forma precisa e idónea, el verdadero contenido • volitivo del contrato de seguro, cuya estructura, se itera, reposa en gran parte en la posibilidad de conocer, con exactitud, el alcance de las obligaciones asumidas por las partes, para definir aspectos de suma e incontestable valía, como es, ad exemplum, la ecuación prima-riesgo.
En gran compendio, cumple entonces manifestar que, en punto tocante con la hermenéutica del contrato de seguro, la conclusión que se impone respecto de la forma en que deben interpretarse los amparos contenidos en la póliza, no es otra que aquella que aboga, en línea de principio, por una interpretación restrictiva y limitativa, siempre racional, habida cuenta de que, • se itera, no puede permitirse la extralimitación de los riesgos asumidos, lo que confirma en este caso que no salga avante la pretensión indemnizatoria, por las razones anotadas.
Es por eso que este Tribunal optó por un análisis que, a la par de contextual y sistemático, fue también respetuoso de los amparos alegados por el convocante como fuente de una obligación indemnizatoria a cargo de Chubb de Colombia Compañía de seguros S.A., modo de proceder que, L.G.D.J., París, 1996, pp. 143 y 148 y al profesor Marcel Fontaine, quien pone de manifiesto que, " otro principio de aplicación frecuente en el seguro es la interpretación restrictiva (...) todas las cláusulas de un contrato de seguro no se refieren a obligaciones del asegurador.
En algunos casos, ellas se encaminan a restringir convencionalmente dichas obligaciones "Droit des assurances, Larcier, Bruxelles. 1996, pp.214-215. 85 Tnbunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. como se demostró exhaustivamente, se acompasa con el criterio que impera en la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, a la vez que con las bases y arquitectura del negocio aseguraticio celebrado.
Así entonces, al amparo de lo previsto por el inciso segundo del artículo 306 del C. de P.C., al declarar el Tribunal probada la anterior excepción de mérito propuesta por Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. y siendo suficiente ella para enervar las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta que en este proceso formuló Quala S.A., no será menester pronunciarse respecto de las demás excepciones propuestas por la • convocada, así como respecto de cualquier otra que, de oficio, pudiese ser observada y aplicada por el juzgador. • DEFINICIÓN DE LAS PRETENSIONES En la medida en que se determinó la prosperidad de la excepción de riesgo no cubierto, como quedó visto precedentemente, no resulta procedente examinar los demás aspectos del litigio, particularmente las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda, y así habrá de decirse en este laudo.
CAPITULO CUARTO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACION Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C. teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no prosperaron, por virtud de encontrar el Tribunal acreditada una excepción de mérito, como en efecto fue la de riesgo no cubierto, habrá lugar a imponerle a la parte convocante la obligación de pagarle a la convocada las 86 • • Tribunal de Arbitramento QUA LA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. costas del proceso, incluidas las agencias en derecho que se tasan en la suma de $8.500.000, conforme se liquidan enseguida, así: Gastos del proceso fijados por medio de auto No. 8, en audiencia del 28 de enero de 2009 y pagados por las partes por mitades: Honorarios del árbitro único $13.500.000 IVA sobre los honorarios del árbitro (16%) $ 2.160.000 Honorarios del Secretario $ 6.750.000 IVA sobre los honorarios del Secretario (16%) $1.080.000 Gastos de administración Cámara de Comercio $ 4.500.000 IVA Cámara de Comercio (16%) $ 720.000 Otros gastos $ 500.000 Subtotal $29.210.000 Como la parte convocada pagó la mitad de la antedicha suma, es decir $14.605.000, la convocante deberá reintegrarle el 100% de la misma, o sea $14.605.000, junto con las agencias en derecho antes fijadas ($8.500.000), esto es, $23.105.000.
DECISION En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre QUALA S.A., de una parte, y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de la otra, derivadas de la denominada "PÓLIZA DE RIESGOS FINANCIEROS PARA ENTIDADES NO FINANCIERAS No. 43047478, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin,
RESUELVE
87 Tribunal de Arbitramento QUALA S.A. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.
PRIMERO: Declárase que entre la sociedad Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. y Quala S.A. se celebró un contrato de seguro, instrumentado en la póliza No. 43047478, a través del cual se ampararon riesgos financieros para entidades no financieras, el cual estuvo vigente entre el 30 de agosto de 2007 y el 30 de agosto de 2008.
SEGUNDO: Declarar probada ta excepción denominada "RIESGO NO CUBIERTO" propuesta por ta parte convocada, en el escrito de contestación de ta demanda. • TERCERO: En consecuencia, en lo pertinente, se deniegan las súplicas de la demanda. • CUARTO: Procédase por el Presidente del Tribunal a rendir cuenta circunstanciada a las partes de la utilización de los fondos para gastos.
QUINTO: Procede la condena en costas y agencias en derecho respecto a la parte convocante, tal y como quedaron fijadas en precedencia, por lo cual ésta le deberá cancelar a la parte convocada la suma de $23.105.000, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Ordenar la expedición por Secretaría, con las notas legales de rigor en cuanto fuere ello conducente, de copia auténtica de esta providencia con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.
SÉPTIMO: Ordenar la entrega por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo. ~:CÚM;LASE. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Arbitro Unico 88 • • Tribunal de Arbitramento Q LA S. vs. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. l JU VÁCHA Se etario Siendo las 3:30 P.M. del 15 de diciembre de 2009, se deja constancia que el laudo arbitral que da término a la controversia quedó notificado en estrados.
Para constancia se firma por quienes asistieron. 1., 4,, ~A AMILLO 1 1 Ar ro único • \l~~ I". JUA VACA Seer tario RICARDO VELEZ OCHOA Apoderado QUALA S.A. MBIA COMPAÑÍA DE