Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 1 Tribunal de Arbitraje CARLOS SOLARTE, LUIS H SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S (Integrantes del Consorcio METROVIAS BOGOTA) vs INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Bogotá Distrito Capital, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013) Cumplido el trámite del proceso de la referencia dentro del término previsto por la ley, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN, Presidente, ANTONIO BARRERA CARBONELL, y MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, con la Secretaría de EDITH C. CEDIEL CHARRIS, a dictar el laudo arbitral que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre (i) CARLOS SOLARTE SOLARTE, (ii) LUIS H. SOLARTE SOLARTE, (iii) CSS CONSTRUCTORES S. A., (iv) CASS CONSTRUCTORES & ClA S.C.A y (v) CONSTRUCTORA LHS S.A.S. integrantes del Consorcio METROVIAS BOGOTÁ, parte Convocante, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, parte Convocada.
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. PRIMERA PARTE.- ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRÁMITE. I. LAS PARTES Y SUS APODERADOS. 1 La Convocante está integrada por dos (2) personas naturales y tres (3) personas jurídicas, así: CARLOS SOLARTE SOLARTE y LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, personas naturales, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Bogotá. CSS CONSTRUCTORES S.A., sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0001875 de la Notaría 2 de Zipaquirá del 12 de diciembre de 2001, inscrita el 18 de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 2 febrero de 2002 bajo el No. 00815187 del libro IX.
Posteriormente reformada mediante Escrituras Públicas otorgadas en la Notaría No. 1 de Chía, con Nos.(i) 000487 del 21/04/2006 inscrita el 31/5/2006 bajo el No. 01058514; (ii) 395 del 24/04/2009, inscrita el 18/06/2009 bajo el No. 01306418 y (iii) 576 del 13/06/2009, inscrita el 16/07/2009 bajo el No. 01312954, representada por Carlos Alberto Solarte Solarte (folios 73 a 77 del Cuaderno Principal No.1). CASS CONSTRUCTORES y CIA S.C.A, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0001638 de la Notaría 13 de Bogotá D.C. del 13 de abril de 2005, inscrita en esa misma fecha bajo el No. 00985834 del libro IX.
Posteriormente reformada mediante Escrituras Públicas otorgadas en la Notaría 13 de Bogotá, con Nos. (i) 1888 del 12 de mayo de 2009, inscrita el 19 de mayo de 2009 bajo el No. 01298643 y (ii) 5178, inscrita el 28 de septiembre de 2010 bajo el No. 01420021, representada por la doctora Paola Fernanda Solarte Enríquez (folios 78 a 81 del Cuaderno Principal No.1). CONSTRUCTORA LHS S.A.S, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0001211 de la Notaría 43 de Bogotá D.C del 27 de junio de 2005, inscrita el 12 de agosto de 2005 bajo el número 01006052 del libro IX.
Posteriormente modificada por Escritura Pública No. 754 de la Notaría 43 de Bogotá del 15 de abril de 2010, inscrita el 14 de mayo de 2010 bajo el No. 01383720 del libro IX, en la que cambió su nombre y siglas y, por Acta No. 18 de la Asamblea de Accionistas del 17 de junio de 2011, inscrita el 21 de julio de 2011 bajo el No. 01497465 del libro IX, en la que se transformó de sociedad anónima a sociedad acciones simplificada y cambió su nombre y siglas, representada por el señor Luis Fernando Solarte Viveros (folios 82 a 84 del Cuaderno Principal No.1).
Las anteriores personas naturales y jurídicas otorgaron poder para la actuación arbitral a la abogada PATRICIA MIER BARROS. (folios 67 a 69 del Cuaderno Principal No.1). 2 La Convocada es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, entidad descentralizada del orden Distrital con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creada mediante Acuerdo No. 19 de 1972, que comparece a este proceso a través de su Directora Técnica, doctora ADRIANA JAQUELINE PINZÓN HERNANDEZ (folios 251 a 253 del Cuaderno Principal No.1), quien otorgó poder inicialmente, a las abogadas doctoras Xenia Castaño Puentes, y Goethny F García y, posteriormente, al abogado FERNANDO HERNÁNDEZ ALEMÁN, quien actúa como apoderado de la entidad el día de esta providencia (folios 496 a 521 del Cuaderno Principal No.1).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 3 II. EL PACTO ARBITRAL. 3 El presente proceso se originó en la Demanda presentada el 9 de marzo de 2012 por: i) CARLOS SOLARTE SOLARTE, (ii) LUIS H. SOLARTE SOLARTE, (iii) CSS CONSTRUCTORES S.A, (iv) CASS CONSTRUCTORES & ClA S.C.A y (v) CONSTRUCTORA LHS S.A.S, (en lo sucesivo la Convocante) contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, (en lo sucesivo el IDU o la Convocada).
Dicha Demanda fue sustituida el 2 de mayo de 2012 (folios 276 a 337 del Cuaderno Principal No. 1). 4 El proceso tuvo su origen en el pacto arbitral acordado bajo la modalidad de cláusula compromisoria, en la cláusula 21.3 del Contrato No. 135 de 2007, suscrito entre las partes el 28 de diciembre de 2007 y cuyo objeto es la “ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (Avenida Jorge Eliecer Gaitán) y la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C. de los tramos del grupo 2 comprendido entre calle 30 A sur y calle 3, en Bogotá D.C y el tramo 3 comprendido entre la calle 3 y calle 7 incluye ramal calle 6 entre carrera 10 y troncal caracas, avenida comuneros entre carrera 10 y carrera 9 con calle 4 y estación intermedia de la calle 6, en Bogotá D.C comprendidos en el grupo dos (2) de la Licitación Pública No. IDU-LP-DG-022-2007, de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los apéndices que hacen parte integral de este contrato…”. 5 La cláusula compromisoria textualmente dispone (folios 140 del Cuaderno Principal No. 1 y 46 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “CLAUSULA
21. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- (…) 21.3. Arbitramento. D "Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo. "En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.
El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4 "El Laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del Laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.
"La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 1. El Tribunal Arbitral.-Conformación y trámite preliminar. 6 Las partes, en cumplimiento de lo acordado en la cláusula 21.3 del Contrato de Obra No. 135 de 2007, procedieron el 22 de marzo de 2012, a nombrar de común acuerdo los árbitros que conocerían y darían solución a las diferencias surgidas entre ellas, habiendo recaído esa designación en los abogados, Gilberto Peña Castrillón, Martín Bermúdez Muñoz y Ulises Canosa Suárez (Acta del 22 de marzo de 2011, visible a folios 171 y 172 del Cuaderno Principal No. 1), la que fue aceptada dentro del término legal, únicamente por los dos primeros profesionales nombrados y declinada por el tercero de ellos, el doctor Canosa (folios 210 a 214 del Cuaderno Principal No. 1), razón por la que se designó, de común acuerdo por las partes, al doctor Antonio Barrera Carbonell, quien aceptó dentro de la oportunidad legal correspondiente (folio 233 del Cuaderno Principal No. 1). 7 El 2 de mayo de 2012 la apoderada de la Convocante sustituyó la Demanda arbitral presentada y en esa misma fecha, se llevó a cabo audiencia en la que el Tribunal mediante Auto No. 1 se declaró, legalmente instalado, nombró como secretaria a la doctora Edith C. Cediel Charris, reconoció personería a los apoderados de las partes, y fijó como lugar de funcionamiento y sede de la secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Sede El Salitre.
Asimismo y para dar trámite al proceso, admitió la Demanda presentada por la Convocante, disponiendo además el traslado al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, quien fue notificado en audiencia. (Acta No. 1, folios 248 a 250 del Cuaderno Principal No.1). La parte Convocada no recurrió el auto admisorio de la Demanda. 8 El 4 de mayo de 2012 tomó posesión la Secretaria del Tribunal (folio 355 del Cuaderno Principal No.1), quien mediante oficio No. 001 del 4 de mayo de 2012 informó la instalación de este Tribunal al señor Agente del Ministerio Público designado para intervenir en este trámite, remitiéndole para tales fines los autos proferidos hasta la fecha, la Demanda inicial presentada por la Convocante y sus anexos, así como la Demanda sustituida e integrada y sus anexos (folios 356 y 357 del Cuaderno Principal No.1).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 5 9 El 16 de mayo de 2012, dentro del término legal, la Convocada presentó escrito de Contestación de la Demanda, en el que aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las Pretensiones y propuso las siguientes Excepciones de mérito: i)“Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”; ii) “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes”, iii) “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”, iv) “Incumplimiento por parte del contratista de la cláusula compromisoria”, v) “Ineptitud sustantiva de la Demanda por falta de agotamiento de requisitos de procedibilidad de la acción”, y vi) “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del IDU” (folios 358 a 386 del Cuaderno Principal No.1). 10 El 24 de mayo de 2012, por secretaría se fijó lista y se corrió traslado por el término de cinco (5) días de las Excepciones propuestas por la Convocada (folio 387 del Cuaderno Principal No.1), oportunidad en la que la Convocante radicó memorial en el que efectuó unas consideraciones sobre la congruencia de las Pretensiones que se formulan y se opuso a las Excepciones propuestas (folios 388 a 398 del Cuaderno Principal No.1).
Mediante oficio No. 002 se remitió copia de este escrito y del escrito de Contestación de la Demanda y sus anexos al señor Agente del Ministerio Público (folio 403 del Cuaderno Principal No.1). 11 Mediante Auto No. 3 del 31 de mayo de 2012 (folios 399 a 401 del Cuaderno Principal No.1), el Tribunal citó a audiencia de conciliación para el 20 de junio de 2012, fecha en la que fue suspendida por solicitud de las partes (Auto No. 4, folios 416 a 420 del Cuaderno Principal No. 1), habiendo continuado la misma el 4 de julio de 2012.
En esta última oportunidad el Tribunal mediante Auto No. 5 la declaró fracasada, razón por la que procedió, mediante Auto No. 6 de esa misma fecha, a fijar los honorarios de los árbitros y de la secretaria, gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás gastos y expensas del proceso (folios 443 a 451 del Cuaderno de Principal No. 1). 12 Las sumas decretadas fueron entregadas y pagadas en su totalidad por la parte Convocante al Presidente del Tribunal, dentro de las oportunidades legales correspondientes, en razón a que la Convocada no procedió al pago.
Esta circunstancia fue informada por el Presidente al iniciar la audiencia realizada el 30 de julio de 2012 y de ello se dejó constancia en el Acta No. 6 de esa fecha (folios 478 y 479 del Cuaderno Principal No. 1). Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 6 2. El proceso arbitral.
A. La competencia del Tribunal y las Pruebas decretadas y practicadas por solicitud de las partes 13 El 30 de julio de 2012, inició la Primera Audiencia de Trámite (Acta No. 6 folios 478 a 494 del Cuaderno Principal No. 1), oportunidad en la que el Tribunal, mediante Auto No 7, se declaró competente para conocer y decidir las diferencias existentes entre las partes, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado para los fines previstos en el artículo 611 del Código General del Proceso sobre la existencia del proceso, remitiéndole copia de todas las actas suscritas.
Ninguna de las partes interpuso recurso de reposición contra la decisión de competencia proferida por el Tribunal. 14 Ejecutoriada la citada providencia, los apoderados de las partes solicitaron en forma conjunta suspender el trámite de la Primera Audiencia de Trámite por el término de un (1) mes, en razón a que se encontraban adelantando negociaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio que permitiría dirimir amigablemente las diferencias existentes entre ellas.
El Tribunal accedió a tal solicitud y ordenó continuar la referida audiencia, el 17 de septiembre de 2012. 15 El 17 de septiembre de 2012 se continuó con el desarrollo de la Primera Audiencia de Trámite, fecha en la que el Tribunal mediante Auto No. 8 decretó las pruebas solicitadas por las partes (Acta No. 7 folios 522 a 529 del Cuaderno Principal No. 1), las que se practicaron en su totalidad, como se relaciona a continuación: a) Prueba documental. 16 Mediante el citado Auto No. 8, el Tribunal ordenó tener como pruebas de la Convocante, los documentos aportados y relacionados en el capítulo de pruebas de la Demanda de sustitución. De igual forma, ordenó tener como pruebas de la Convocada, las documentales aportadas con la Contestación de la Demanda.
Dichas pruebas obran en el Cuaderno de Pruebas No. 1 y en los folios 1 a 86 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 17 Igualmente se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos en sus declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal (folios 555 y 556 del Cuaderno Principal No.1 y 87 a 255 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 7 b) Oficios. 18 El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran oficios al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, para que remitiera copia íntegra y auténtica del expediente administrativo relacionado con el Contrato de Obra No. 135 de 2007, incluyendo pero sin limitarse a ello, los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública LP-DG 022-2007, los documentos de evaluación de las ofertas recibidas durante la licitación Pública y la totalidad de la documentación que integre el expediente (Oficio No. 004 del 24 de septiembre de 2012, reiterado en los Oficios Nos. 008 del 13 de diciembre de 2013 y 011 del 18 de marzo de 2012. folios 537 a 540, 575 a 579 del Cuaderno Principal No. 1 y, 8 a 11 del Cuaderno Principal No 2, respectivamente). 19 Las respuestas a los mismos obran a folios 611 del Cuaderno Principal No. 1; 12 a 15, 25 a 27; 29 a 32; 62 a 69 y 72 a 75 del Cuaderno Principal No. 2.
La documentación remitida que hace parte del expediente administrativo, fue incorporada en los Cuadernos de Pruebas Nos. 3 a 85. c) Declaraciones de Terceros. 20 En este proceso rindieron testimonio las siguientes personas a saber: José Ignacio Narváez M, Mario Lara E, Yasshir Said Yaya G. Las partes desistieron del testimonio del señor Juan David M. (Acta No. 8.
Auto No. 10 del 1 de octubre de 2012, folios 553 a 562 del Cuaderno Principal No.1). 21 Las transcripciones de las declaraciones obran a folios 256 a 289 del Cuaderno de Pruebas No. 2. d) Dictamen pericial. 22 El Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial. Para estos efectos se designó como perito al doctor Jorge Torres Lozano (Auto No 8 del 17 de septiembre de 2012), a quien se le informó sobre su designación mediante oficio No. 005 (folio 540 del Cuaderno Principal No.1).
Dicho profesional mediante comunicación del 27 de septiembre del mismo año, aceptó el cargo y en audiencia realizada el 1º de octubre de 2012, tomó posesión en los términos de ley (folios 541 y 558 a 560 del Cuaderno Principal No.1, Acta No. 8) y rindió su experticia el 10 de diciembre de 2012. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 8 23 En el Auto No. 12 del 10 de diciembre de 2012, el Tribunal ordenó correr traslado a las partes de esa experticia, término que corrió entre el 24 y el 28 de enero de 2013.
(Acta No. 9 folios 565 a 568 del Cuaderno Principal No.1). La parte Convocada dentro de la oportunidad legal correspondiente, solicitó ampliar y complementar el dictamen rendido (folios 591 a 601 del Cuaderno principal No. 1), peticiones que fueron decretadas por el Tribunal mediante Auto No 13 del 4 de febrero de 2013 (folios 602 a 608 del Cuaderno Principal No.1) y entregadas por el perito el 18 de febrero del mismo año. De las respuestas a las aclaraciones se corrió traslado a las partes mediante lista fijada por secretaría el 19 de febrero de 2013 (folio 609 del Cuaderno Principal No.1). 24 El 21 de febrero de 2013 la parte Convocada objetó por error grave el dictamen pericial rendido.
De la objeción el Tribunal corrió traslado a la parte Convocante mediante Auto No. 15 del 26 de febrero de 2013, oportunidad en la que radicó escrito en el que se opuso a la prosperidad de la misma (folios 612 a 616 y 624 a 636 del Cuaderno Principal No. 1). 25 El dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones obran en los folios 291 a 338 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
B) Las Pruebas decretadas y practicadas de oficio por el Tribunal. a) Inspección Judicial con intervención de perito. 26 Mediante Auto No. 8 del 17 de septiembre de 2012, el Tribunal decretó de oficio, la práctica de una inspección judicial con la intervención del perito designado, con el fin de “reconocer y recorrer los lugares, vías y trayectos que comprenden las obras sobre las que recaen las reclamaciones de la convocante, en concreto se examinarán el Intercambiador y la estación Intermedia, las seis estaciones de Transmilenio ubicadas entre las calle 1 norte y 27 sur y las obras realizadas en calles, carriles, calzadas y bocacalles etc., realizadas por el contratista igualmente entre las calles 6 norte y 27 sur”.
(Acta No. 7, folios 522 a 529 del Cuaderno Principal No.1) 27 La citada diligencia tuvo lugar el día 16 de abril de 2012, fue grabada y de la misma se levantó el Acta No. 14 que obra a folios 33 a 47 del Cuaderno Principal No. 2. En la diligencia se entregaron documentos, planos y fotoplanos que fueron incorporados al expediente a folios 339 a 408 del Cuaderno de Pruebas No.2.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 9 b) Remisión de información por las partes sobre pagos efectuados por el IDU. 28 El Tribunal durante la práctica de la diligencia de inspección judicial realizada el 16 de abril de 2012, decretó la practica de otra prueba de oficio, consistente en la remisión por cada una de las partes, dentro de los cinco días siguientes, de una relación de los pagos efectuados por el IDU al Consorcio Convocante relacionados con las obras objeto de esta controversia, con indicación precisa de sus fechas y conceptos y con sus respectivos soportes. 29 La Convocante dio cumplimiento a la orden anterior dentro del plazo dispuesto para el efecto, mediante memorial radicado el 23 de abril de 2013 (folios 55 a 61 del Cuaderno Principal No.2), cuyos anexos se incorporaron en el Cuaderno de Pruebas No. 132, folios 1 a 183.
La información suministrada fue objeto de aclaración por la Convocante mediante memorial radicado el 30 de abril del mismo año (folios 78 a 80 del Cuaderno Principal No. 2). 30 La Convocada, vencido el término dispuesto por el Tribunal para la entrega de la información, solicitó un plazo adicional hasta el 26 de abril de 2013, fecha en la que tampoco entregó la información ni la documentación solicitada. c) Exhibición de documentos. 31 Mediante Auto No. 21 del 30 de abril de 2013, el Tribunal decretó de oficio la exhibición de los siguientes documentos: (i) La totalidad de los informes y actas de interventoría. (ii) La totalidad de las actas de obra y facturas correspondientes.
(iii) Toda la documentación relativa al Contrato, emitida con posterioridad al 18 de octubre de 2011. (iv) Toda la documentación relacionada con las mesas de trabajo que se llevaron a cabo respecto al balance económico del Contrato. (v) Los memorandos internos relativos a las valoraciones de los hechos para cada modificación contractual y las solicitudes de balance económico del Contrato formuladas con el Contratista 32 La citada diligencia se realizó el 15 de mayo de 2013 (Acta No 16, folios 117 a 130 del Cuaderno Principal No. 2), oportunidad en la que se recabaron los documentos que obran en los Cuadernos de Pruebas Nos 86 a 119 y se ordenó, mediante Auto No. 24 remitir la Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 10 documentación faltante, así como un disco duro que contenga la documentación contractual digitalizada que se encuentra en poder de la entidad (folios 127 a 130 del Cuaderno Principal No. 2). 33 El IDU dio cumplimiento a lo anterior, mediante memoriales radicados los días 29 y 31 de mayo de 2013 (folios 131 y 151 del Cuaderno Principal No 2).
La documentación remitida se incorporó en los Cuadernos de Pruebas Nos 120 a 131 y los medios magnéticos en el Cuaderno de Pruebas No. 132, folios 184 y 188. 34 Al cerrarse la instrucción, los apoderados, interpelados por el Tribunal, manifestaron que todas las pruebas decretadas habían sido practicadas de conformidad con lo solicitado y que no se encontraba pendiente de práctica ninguna de ellas (Acta No. 18 del 2 de julio de 2013).
B. Los Alegatos de Conclusión. 35 Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 18 de julio de 2013, se surtió audiencia en la que ambas partes presentaron en forma oral sus alegaciones finales de las cuales presentaron escritos que obran en autos.
En dicha audiencia forma resumida se presentan los aspectos tratados: a) Alegatos de la parte Convocante1. 36 La apoderada de la Convocante inicia los alegatos señalando que la Pretensión Principal de la Demanda apunta a la declaratoria de INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO por parte del IDU, por “no haber concurrido al cumplimiento de los legítimos pactos contractuales celebrados con mis representadas durante el desarrollo del contrato 135 de 2007, junto con los pronunciamientos de condena e indemnizatorios derivados, tendientes a reparar el daño patrimonial en que incurrió el contratista por las conductas de su Contratante”, contraventoras de los acuerdos consignados en el Convenio”. 37 Mas adelante, pone de presente los hechos que quedaron probados y que “constituyen la base común- jurídica y fáctica- de los pedimentos que se formulan2, que el Tribunal resume así: 1 Cuaderno Principal No. 2 folios 170 a 401. 2 Estos hechos, afirma la Convocante quedaron probados con la prueba documental arrimada al proceso en especial con lo previsto i) en el Pliego de Condiciones, en donde obran los límites iniciales del proyecto, ii) en las estipulación contractuales que permiten demostrar que las consideraciones que sirvieron de fundamento para la suscripción de cada otrosí y contrato adicional, iii) en el informe de interventoría. De igual manera, afirma que de estas situaciones dan cuenta las declaraciones rendidas por los testigos José Ignacio Narváez, Mario Lara E y Yasshir Yaya Garzón. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 11 38 Las razones que dieron lugar a que desde el inicio se hiciera necesario modificar el Contrato No. 135 de 2007, se concretan en i) las falencias existentes “en la planeación del contrato” y en los “diseños entregados”, ii) la “equívoca concepción del proyecto” y iii) la “deficiencia en materia presupuestal”, situaciones todas estas que afectaron la ecuación económica del mismo y generaron “sobrecostos importantes para el proyecto”. 39 Por razón de lo anterior, el Contratista tuvo que proceder a “actualizar los diseños contractuales, por fuera del alcance previsto en los pliegos de condiciones”, labores que diferían en “extensión y en elaboración” de las actividades contratadas, cuyo reconocimiento se reclama. 40 Los reclamos formulados por el Contratista, encaminados a que el IDU le reconozca las obligaciones pecuniarias que incumplió, no hacen parte del alea que de acuerdo con el Contrato estaba obligado a asumir.
Todo lo contrario, que de la asignación de riesgos prevista en el Contrato surge que el IDU asumió “los riesgos derivados de la necesidad de ejecución de mayores cantidades de obra y de los costos en que incurra el contratista por concepto de mayor permanencia, en el caso de extensión de los plazos contractuales, sin causa o hecho que le sea imputable”. 41 Las partes acordaron como modalidad de precio pactada, la de precio global, salvo para los ítems de redes, desvíos, demoliciones en predios, cuya remuneración se pactó a precios unitarios.
Asimismo pactaron que los ítems incluidos en el Global se pagarían de acuerdo con las metas físicas alcanzadas, esto es, teniendo como referente “los avances porcentuales de ejecución de obras, previa aprobación de la interventoría, sin que al efecto procediera la medición o cuantificación de cantidades de obra”, y los ítems cuyo reconocimiento se pactó bajo la modalidad de precios unitarios, se pagarían previa medición de las cantidades de obra ejecutada, certificada por la interventoría. Cada uno de estos pagos se realizaría con cargo al rubro presupuestal previsto para el efecto y de ser necesario, se reconocerían los ajustes previstos en la cláusula 10.2.3 del Contrato. 42 La apoderada de la Convocante afirma que el Consorcio Contratista cumplió con la ejecución material integral (metas físicas) de las obras correspondientes al global y la de las obras con cargo a precios unitarios, circunstancia que según su criterio fue constatada por la interventoría, al realizar el análisis de la ejecución presupuestal y el desarrollo de las finanzas del Contrato No. 135 de 2007, en su Informe Técnico Final. 43 Posteriormente, en la segunda parte de este Alegato, la Convocante se refiere a las Pretensiones.
En primer lugar se pronuncia en relación con la Primera y Segunda Principal, Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 12 individualizando cada uno de los reclamos formulados en la Demanda y la forma como se acreditaron los Hechos en que las mismas se fundamentan, así: El incumplimiento del IDU de sus obligaciones en el Contrato 135 de 2007 (Pretensión Primera Principal). 44 La Convocante afirma que si bien el IDU procedió, en una “primera instancia a corregir sus errores y asumir su compromiso de sacar adelante el proyecto, adoptando las medidas que la ley le permite para garantizar el objeto de la contratación y los derechos de contratista….celebrando los acuerdos necesarios a tal fin…”, posteriormente, tal como se probó en el proceso, desconoció los “compromisos allí asumidos en su extensión y contenido”, razón por la que el Tribunal debe declarar la prosperidad de esta Pretensión. 45 Esta conducta omisiva sostiene la Convocante, fue acreditada en el proceso con la prueba documental, con lo manifestado por el testigo Ingeniero Yaya y con la información que obra en el informe de interventoría, en donde se constata que el monto de dinero que por conceptos de saldos del global de construcción se le adeuda al Contratista asciende a la suma de $2.932.353.819 pesos, a precios de diciembre de 2007, sin ajustes.
Los “conceptos de reclamo y pretensión de reconocimiento y pago (Pretensión Segunda Principal)”. 46 Bajo este título la Convocante se pronuncia en relación con cada uno de sus reclamos precisando e identificando, en cada caso, los Hechos que fundamentan sus Pretensiones, las razones y forma en que fueron acreditadas, las que el Tribunal pasa a resumir a continuación. 47 Iniciada la ejecución del Contrato y en desarrollo de las actividades previstas para la etapa de reconstrucción, las partes constataron la imposibilidad de adelantar las obras contratadas de acuerdo con los planos y estudios entregados por el IDU, y como consecuencia de lo anterior, procedieron a suscribir el 16 de octubre de 2008, el Otrosí No. 2 en el que modificaron, entre otras, i) el alcance del Contrato, a fin de incluir la obligación del Contratista de realizar, de resultar pertinente, la actualización de los estudios y diseños y de hacerlo, la obligación de las partes de acordar un nuevo balance económico y, ii) Las especificaciones Particulares de construcción de las Estaciones Sencillas y el alcance de estos trabajos.
Posteriormente y con el fin de pactar la remuneración de la actualización acordada suscribieron el Otrosí No 4 del 26 de diciembre de 2008, acuerdo en el que modificaron la cláusula 9.1.2 relativa al valor estimado del Contrato e indicaron que dentro del valor que Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 13 habría de pagarse por precios unitarios estaba comprendido se incluye la actualización de estudios y diseños de que trata el Otrosí No. 2. 48 El Contratista tuvo que efectuar dichas actualizaciones y en desarrollo de lo anterior entregó al IDU los diseños y estudios de las estructuras del paso deprimido, estructura de la estación intermedia, puente vehicular del Intercambiador y la placa de transferencia del hospital materno infantil, actualización del diseño geométrico de los carriles mixtos y carriles de Transmilenio y estaciones de buses biarticulados. 49 El valor global contenido en la Oferta económica presentada por el Contratista se estructuró y ofreció para las obras que tenían el alcance, estructuras y características técnicas descritas en el Pliego de Condiciones. 50 Los estudios y diseños que fue necesario realizar debido a las falencias de los diseños del consultor inicial o a faltantes de los productos entregados al Contratista conforme a lo establecido en la Licitación Pública, afectaron ostensiblemente el objeto contractual, el valor real de las obras y los plazos previstos para la entrega de las mismas en la etapa de construcción e implicaron -y así lo reconocieron las partes-3 una variación importante en el alcance del proyecto contratado y la necesidad de establecer el nuevo Balance Económico del Contrato, básicamente en cuatro ítems que fueron objeto de realización de Obras Complementarias no previstas en el Alcance inicial del Contrato: (i) Estaciones Sencillas, (ii) Estructura de la estación intermedia, (iii) Intercambiador de la calle 6 y (iv) Vías y Pavimentos de los tramos 2 y 3 del corredor.
El valor de dichas obras se determinaría según una metodología para la tasación según el tipo de obra a realizar. 51 La actualización de los diseños, implicó las siguientes modificaciones: (i) En las vías y pavimentos de los tramos 2 y 3 del corredor., se cambió la geometría de la vía (rasante de la vía) y como consecuencia de ello, fue necesario actualizar y modificar completamente los diseños de los carriles de Transmilenio.
Igualmente y por deficiencias en el diseño original, se actualizaron y modificaron los diseños de estructura de pavimento de carril de Transmilenio, lo que a su vez implicó, un cambio en la metodología constructiva y en los diseños de las vías. (ii) En el Intercambiador. Se cambió la geometría del Intercambiador para la operación de los buses biarticulados, contemplándose una rotonda amplia que generó una mayor área 3 Afirma la Convocante que tales acuerdos quedaron plasmados en las actas de reunión de fechas 2 y 9 de octubre de 2008 y 25 de noviembre de 2008, Otrosíes Nos. 2, 6 y 10 y en el acta del 7 de octubre de 2011 y 12 de marzo de 2009 y en el informe de interventoría. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 14 de intervención con actividades no previstas inicialmente.
Asimismo la actualización implicó la construcción de un puente vehicular de 2.320 m2 (comparado con un original de 754 m2) para las calzadas mixtas y un cambio de especificación técnica (pantallas en concreto armadas apuntaladas) para las calzadas deprimidas del Intercambiador de la calle 6. (iii) En la estructura de la Estación Intermedia.
Se modificaron las estructuras de esta estación y, por ende, se incluyó una solución con un pilotaje de 60 cm de diámetro. (iv) Estaciones sencillas. Los diseños de las estaciones y sus especificaciones se cambiaron debido a que el sistema utilizaría buses biarticulados. 52 El Contratista inició las labores tendientes al reconocimiento y pago de las Obras Complementarias ejecutadas, como consecuencia de la actualización de los estudios y en desarrollo de lo anterior presentó, el 14 de abril de 2010, el Balance Económico del Contrato, cuyo monto ascendió a la suma de $55.428.960.985 y el mismo fue objeto de observaciones por la interventoría, y a partir de ese momento las partes iniciaron conversaciones a fin de concertar los valores que debían ser reconocidos al Contratista, sin que lograran ningún acuerdo. 53 Como consecuencia de los compromisos adquiridos, las partes suscribieron el Otrosí No. 10 Adición 4, con el fin de adicionar al Contrato la suma de $33.560.000, monto que se destinó así: i) la suma de $26.000.000 para el global de obras de construcción, destinada a cubrir parcialmente el valor de las Obras Complementarias con base en el Balance que se anexo al mismo y, ii) $7.560.000 para fondear el rubro de redes por mayores cantidades de obra.
En dicho documento el IDU se comprometió, además, a revisar las cantidades de Obras Complementarias y el valor de las mismas (Balance Económico). 54 A raíz de estos compromisos y de lo indicado en el Otrosí No. 2, el Consorcio procedió a radicar toda la información que le permitiera al IDU y a la interventoría revisar las cantidades y precisar y consolidar el Balance Económico.
Como consecuencia de ello el Contratista presentó un nuevo Balance Económico del Contrato, en el que las Obras Complementarias ascendieron a la suma de $61.966.389.215,56 pesos. 55 El IDU no honró el compromiso asumido en el Otrosí No. 10, pues no procedió a revisar de manera oportuna el Balance Económico y se pronunció de forma tardía respecto del mismo pese a que contaba con los insumos para el efecto.
Puntualmente, desconoció lo acordado en la Prórroga No. 6. suscrita el 16 de septiembre de 2011, en la que se comprometió a presentar dentro de los 15 días siguientes el resultado del análisis del Balance. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 15 56 El 7 de octubre de 2011 las partes acordaron la metodología para la valoración de las Obras Complementarias y para el análisis del Balance Económico y su implementación. Pese a lo anterior, el IDU, desconoció este acuerdo y pretendió modificar lo acordado. 57 El 6 de febrero de 2012, el IDU remitió al Contratista y a la Interventoría un borrador de memorando interno 20123460025713 dirigido por el Coordinador Técnico del Contrato por el IDU, Ing.
Edgar Ardila, que fue producto de las conversaciones y preacuerdos de las partes en las mesas de trabajo adelantadas durante el periodo comprendido entre junio de 2011 y febrero de 2012 y que serviría de soporte para la suscripción del Otrosí No. 12, en el que constan los pre-acuerdos logrados en lo que respecta al Balance Económico del Contrato, de tres de los cuatro ítems, así: i) Para Estaciones Sencillas, $2.119.000.000, ii) Para Vías y Pavimentos $10.367.000.000 y iii) para Estación Intermedia $6.629.000.000.
No incluyó el Intercambiador de la calle 6, porque respecto del mismo no hubo acuerdo. De lo anterior: 58 Ninguno de los acuerdos logrados en las mesas de trabajo pudo concretarse ni consignarse en un documento contractual como lo sostuvieron los testimonios de José Ignacio Narváez y Yasshir Said Yaya y el Consorcio se vio obligado a iniciar el proceso arbitral, y ante la inminente finalización de la etapa de construcción (16 de febrero de 2012) tuvo que suspender las obras debido a la “inexistencia de recursos”, decisión que fue informada al IDU mediante comunicación de fecha el 15 de febrero de 2012 en la que, además de ponerle de presente el incumplimiento de su obligación de adicionar recursos, le señaló los compromisos incumplidos hasta la fecha advirtiéndole sobre el desequilibrio económico que tales conductas omisivas han generado para el Contrato. 59 El Contratista cumplió integralmente con la ejecución de los trabajos, concluyó la etapa de construcción y entregó las mismas a la interventoría. 60 A continuación, la Convocante señaló las sumas “que de deben integrar las condenas solicitadas en la Demanda y su acreditación en el proceso”, así: (i) Por concepto de “Saldo actual del Balance Económico del Contrato”, está “Pendiente por pagar valor Obras Complementarias”, la suma de $17.878.853.244.
(ii) Por “Saldos Facturados de las Obras del Global de Construcción -distintas a las obras complementarias que integran el concepto de Balance Económico del Contrato-”, se adeuda: i) la suma de $ 2.932.353.819 más ajustes por “Valor Global de construcción”, sin ajustes, y ii) $ 929.861.522, por Componente Gestión Ambiental, Gestión Social y Manejo de Tráfico y Señalización. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 16 (iii) Por “Saldos Facturados por concepto de las obras ejecutadas incluidas en los rubros pactados por precios unitarios”, la suma de $4.613.732.256 por concepto de redes de servicios públicos, monto que la Convocante aclara, fue reconocido y conciliado únicamente con el IDU en las actas 118, 119, y 120, sin presencia de la interventoría en razón a que no hay interventor.
(iv) Por concepto de mayor permanencia en obra, reclama la suma reconocida en el dictamen pericial que asciende a $4.329.088.583. 61 Para concluir este capítulo, la Convocante se pronunció en relación con las Pretensiones de Condena (Pretensión Tercera Principal y Subsidiaria) y al respecto se limitó a solicitar la aplicación de “la tasa pactada por concepto de interés moratorio a las sumas debidamente actualizadas que integran la condena” y tener en cuenta, al proferir el laudo, que “el IDU a la fecha no ha cancelado los costos del tribunal a su cargo”. 62 Finalmente, la Convocante se refirió a la defensa del IDU e indicó que la misma se centró en proponer Excepciones y objetar el dictamen pericial.
Frente a las Excepciones formuladas en el escrito de Contestación de la Demanda señaló que las mismas debían ser desestimadas por la simple razón de que lo allí alegado no fue acreditado y porque el IDU no pudo desvirtuar el incumplimiento de su deber de planeación, de su obligación de adicionar “los recursos necesarios para en efecto remunerar al contratista por el mayor alcance del proyecto” y de pagar la remuneración respectiva, conductas que fueron plenamente acreditadas en este proceso.
Respecto de la objeción al dictamen pericial expuso las razones por las que estas carecen de fundamento. b) Alegatos de la parte Convocada4. 63 El apoderado de la Convocada, por su parte, señala en su Alegato que la Convocante centró su Demanda en unas Pretensiones que no concretó y que no cumplen con las exigencias previstas en el numeral 5 del artículo 75 del C. de P.C. A continuación afirmó que durante el transcurso del trámite del presente arbitraje y “con base en el acervo probatorio recaudado”, surgieron otras Excepciones -diferentes a las mencionadas en la Contestación de la Demanda-, que imponen “exonerar” al IDU de toda “responsabilidad debido al fracaso de las pretensiones de la Demanda” y con base en estos razonamientos solicitó al Tribunal, proferir un laudo inhibitorio como consecuencia de haberse presentado una “indebida integración del litisconsorcio necesario por pasiva” por no haber citado a este proceso, a Transmilenio S.A. 4 Cuaderno Principal No. 2 folios 402 a 427.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 17 64 Para solicitar que se profiera un laudo inhibitorio el IDU invocó los siguientes argumentos: (i) Transmilenio S.A. es parte del Contrato No. 135 de 2007 y prueba de ello lo constituye el hecho de que tal entidad haya suscrito el mismo.
(ii) La mención a Transmilenio S.A, a lo largo del clausulado contractual evidencia que esta entidad es “parte esencial del Contrato, pues es el pagador, la entidad que registró la disponibilidad presupuestal y quien perfeccionó el Contrato” (iii) La suscripción del Contrato por parte de Transmilenio permite también afirmar que “es parte del acuerdo arbitral que fundamenta la competencia de este Tribunal”, (iv) Transmilenio S.A tiene, de acuerdo con lo pactado en el Contrato, la calidad de pagador de las obligaciones que surgen del mismo, cuestión que impone concluir que esta entidad es la única obligada al cumplimiento de las obligaciones de pago de sumas de dinero.
Además debe considerarse que el IDU no tiene éstas obligaciones de pago y además no existe fundamento legal o convencional alguno que permita afirmar que de este negocio jurídico surgen obligaciones solidarias con el IDU. 65 En definitiva sostuvo el apoderado de la Convocada que “gracias a que las obligaciones de pago del Contrato fueron asumidas exclusivamente por Transmilenio, no es posible resolver de mérito el proceso sin su comparecencia”. 66 Concluido lo anterior, procedió a exponer las razones por las que el Tribunal en caso de no declararse inhibido, debe negar las Pretensiones de la Demanda y declarar probadas las Excepciones, los que el Tribunal resume a continuación. 67 En cuanto a la Excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva / Inexistencia de obligación. La Convocada sostiene que según surge de lo pactado, es la sociedad Transmilenio S.A. y no el IDU, la que adquirió las obligaciones de pago del precio del Contrato y por ende “al existir mayores cantidades de obra o riesgos no cubiertos o cualquier suma de dinero derivada de la ejecución del Contrato, las obligaciones de pago están a cargo exclusivo y excluyente de ella”. 68 En relación con la Excepción de Nulidad de las Adiciones, Prórrogas y Otrosíes del Contrato No. 135 de 2007, afirma que la falta de suscripción por parte de Transmilenio S. A. de los acuerdos modificatorios, prórrogas y adiciones al Contrato, impone concluir que los citados acuerdos “son inexistentes o nulos de manera absoluta de acuerdo con el criterio que sea Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 18 adoptado por el Tribunal: Para Transmilenio S. A. son inexistentes y para el IDU absolutamente nulas”.
Asimismo sostiene que lo anterior “impone” al Tribunal una limitación, consistente en que únicamente puede resolver en el marco de lo inicialmente pactado por las partes. 69 Respecto de la Excepción de “Ausencia de Causa Petendi”, afirma que la misma debe prosperar no solamente porque la Convocante no concretó las Pretensiones contenidas en la Demanda sustituida, sino porque además: i) no probó la falta de pago por parte del IDU, ii) está cobrando dos veces la mayor permanencia en la obra y iii) no existe ninguna “explicación” respecto de la reclamación de costos directos y costos indirectos. 70 En cuanto a la Excepción de Pago.
Sostiene que el IDU ha pagado más de lo previsto y pactado inicialmente por las partes como valor estimado del Contrato. 71 En relación con la Excepción de improcedencia de la teoría de la imprevisión (Pretensión Primera Subsidiaria) afirma que la misma debe prosperar en tanto: (i) no se probó hecho alguno que tuviera el carácter de imprevisible o que tuviera como consecuencia el desequilibrio económico del Contrato, (ii) la Convocante no concretó si su petición busca la revisión o la terminación del Contrato de acuerdo con el artículo 868 del Código de Comercio, (iii) La Convocante asumió los riesgos que por esta vía reclama de conformidad con la cláusula 8 del Contrato, (iv) La petición no es viable frente a obligaciones pagadas o extintas, máxime cuando el IDU realizó mayores pagos y, finalmente, (v) porque según dispone la cláusula 30 del mismo documento, “la parte Convocante reclamó unos ítems que por expresa disposición de la cláusula mencionada, no puede reclamar”, en razón a que estaba obligado a conocer a profundidad las condiciones técnicas, jurídicas y financieras del proyecto. 72 Respecto de la Excepción de inexistencia de mayor permanencia en obra, señala que debe ser declarada, por la simple razón de que este riesgo (el de sobre estadía) le corresponde soportarlo al Contratista conforme a lo estipulado en la cláusula 8 del Contrato, y dentro de los pagos realizados por el IDU se incluyó el AIU, cuyos componentes incluían la remuneración por los costos directos e indirectos que ocasionara la extensión de los plazos del Contrato. 73 Finalmente, y en lo que se refiere a la Excepción “Petición antes de tiempo”, afirma que para la fecha de la presentación de la Demanda el Contrato No 135 de 2007 se encontraba en ejecución y por ende no hay certeza sobre cuáles de las Pretensiones formuladas por la Convocante le son efectivamente debidas.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 19 74 Posteriormente, el apoderado del IDU reiteró los motivos en los que sustentó la objeción al dictamen por error grave. c) El Concepto del Ministerio Público. 75 El señor agente del Ministerio Público presentó su concepto el 13 de agosto de 2013, el que fue agregado al plenario a folios 441 a 449 del Cuaderno Principal No. 2. 76 Dicho escrito inicio con un planteamiento general de la controversia al describir las Pretensiones formuladas por la Convocante y posteriormente se refirió a las diversas Excepciones propuestas por la Convocada. 77 Posteriormente señaló que en concepto de la Procuraduría, debe tenerse como litisconsorte necesario a Transmilenio S. A., en razón a que “se encuentra demostrada la calidad de parte de esta empresa en la suscripción del Contrato 135 de 2007, y resultaría directamente afectada en el evento de un laudo condenatorio”.
Las razones o fundamento para esta afirmación, en síntesis son las siguientes: (i) Transmilenio S. A. suscribió el Contrato No. 135 de 2007 “en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del contratista, con cargo al presupuesto de la entidad”. (ii) La sociedad mencionada expidió los certificados de disponibilidad presupuestal que respaldaban la celebración del Contrato que subyace a la presente controversia.
(iii) De los antecedentes y documentos contractuales es posible deducir que Transmilenio se encuentra “inmerso en las obligaciones plasmadas en el contrato y asume, además, compromisos de pago de multas y sanciones si a esta hubiere lugar durante la ejecución”. D. Audiencias del Tribunal y término de duración del proceso. 78 El proceso se desarrolló en diecinueve (19) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo. 79 Teniendo en cuenta que las partes no señalaron un término para la duración del trámite arbitral, éste fue de seis (6) meses contados a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite (17 de septiembre de 2012) con fundamento en lo previsto en el artículo Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 20 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991.
A dicho término debe adicionarse, de acuerdo con lo ordenado en la norma antes mencionada, los días calendario durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, así: ACTA Y AUTO TÉRMINO DE SUSPENSIÓN Días calendario para adicionar Acta No. 7. Auto No.9 del 17/09/2012 Del 18/09/2012 al 30/09/2012, ambas fechas incluidas 13 Acta No 8.
Auto No. 11 del 1/10/2012 Del 2/10/2012 al 09/12/1012, ambas fechas incluidas 69 Acta No. 9. Auto No. 12 del 10/12/2012 Del 12/12/2012 al 23/01/2013, ambas fechas incluidas 43 Acta No.10. Auto No. 14 del 04/02/2013 Del 05/02/2013 al 17/02/2013, ambas fechas incluidas 13 Acta No. 11 Auto No. 16 del 26/02/2013 Del 04/03/2013 al 13/03/2013, ambas fechas incluidas 10 Acta No. 13.
Auto No. 18 del 04/04/2013 Del 05/04/2013 al 15/04/2013, ambas fechas incluidas 11 Acta No. 15. Auto No. 23 del 30/04/2013 Del 06/05/2013 al 14/05/2013, ambas fechas incluidas 8 Acta No. 16, Auto No. 24 del 15/05/2013 Del 16/05/2013 al 29/05/2013, ambas fechas incluidas 14 Acta No. 17, Auto No. 25 del 17/06/2013 Del 21/06/2013 al 1/07/2013, ambas fechas incluidas 11 Acta No. 18, Auto No. 26 del 2/07/2013 Del 03/07/2013 al 17/072013, ambas fechas incluidas 15 Acta No. 19 Auto No. 27 del 18/07/2013 Del 19/07/2013 al 17/09/2013, ambas fechas incluidas. 61 Total días calendario que estuvo suspendido 268 80 Al sumarle al término de seis (6) meses los doscientos sesenta y ocho (268) días calendario durante los cuales el proceso ha estado suspendido, se concluye que el término para proferir laudo vence el 10 de diciembre de 2013.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 21 III. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 81 La Convocante en su escrito de sustitución de la Demanda solicitó que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 82 “I.PRETENSIONES. 83 PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU del CONTRATO DE OBRA NO. 135 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2007, celebrado entre este INSTITUTO y el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ integrado por CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A., cuyo objeto, de conformidad con su cláusula primera, consistió en la ejecución “DE LA TOTALIDAD DE LA OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITAN) Y LA CARRERA 10 (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, DE LOS TRAMOS DEL GRUPO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 30 A SUR Y CALLE 3, EN BOGOTÁ D.C. Y EL TRAMO 2 COMPRENDIDO ENTRE CALLE 3 Y CALLE 7, INCLUYE RAMAL CALLE 6 ENTRE CARRERA 10 Y TRONCAL CARACAS, AVENIDA COMUNEROS ENTRE CARRERA 10 Y CARRERA 9 CON CALLE 4 Y ESTACIÓN INTERMEDIA DE LA CALLE 6, EN BOGOTÁ D.C.” 84 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare en relación con el CONTRATO DE OBRA NO. 135 CELEBRADO EL 28 DE DICIEMBRE DE 2007 por el INSTITUTO DE DESARROLLO – IDU con el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, integrado por CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A., la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007 en contra del Consorcio Contratista. 85 PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al reconocimiento y pago al CONSORCIO METROVIAS, integrado por CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 22 Y CÍA EN C.S.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A., según lo probado en este proceso, de los siguientes conceptos: 1.- El BALANCE ECONOMICO DEL CONTRATO, en los términos pactados en el Otro Sí No. 2 del Contrato de Obra pública 135 de 2007, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ. 2.- La totalidad del valor correspondiente a LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS, incluidas en el BALANCE ECONOMICO DEL CONTRATO, según lo pactado en el Otro Sí No. 2 del Contrato de Obra pública 135 de 2007, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ. 3.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS DEL GLOBAL DE CONSTRUCCIÓN CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista. 4.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista. 5.- La MAYOR PERMANENCIA EN OBRA, como consecuencia de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio Contratista como resultado de la Actualización de los estudios y diseños del Contrato de Obra 135 de 2007, incluidas en el BALANCE ECONOMICO DEL CONTRATO, según su pacto en el Otrosí No. 2 del Contrato de Obra No. 135 de 2007. 6.- Los sobrecostos y perjuicios de todo orden causados al Consorcio METROVIAS BOGOTÁ, por el incumplimiento del Contrato 135 de 2007, según se acredite en este proceso. 86 PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa prevista en la cláusula 22 del CONTRATO DE OBRA No. 135 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2007 sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, según lo probado en este proceso, a favor de CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A., y Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 23 CONSTRUCTORA LHS S.A., miembros del CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, Consorcio Contratista en el Contrato de Obra No. 135 de 2007. 87 PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- En subsidio de la pretensión TERCERA PRINCIPAL, solicito que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo por su incumplimiento contractual, a favor de CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A., y CONSTRUCTORA LHS S.A., integrantes del CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, contratista en el CONTRATO DE OBRA No. 135 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2007.
(Artículo 884, Código de Comercio). 88 PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.- En subsidio de la pretensión TERCERA PRINCIPAL y de la PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL, solicito que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época del incumplimiento de sus obligaciones contractuales hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, num. 8), a favor de CARLOS SOLARTE SOLARTE, CSS CONSTRUCTORES S.A., LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES Y CÍA EN C.S.A., CONSTRUCTORA LHS S.A., integrantes del CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ, contratista en el CONTRATO DE OBRA No. 135 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2007. 89 PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 90 PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho”.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 24 2.
HECHOS DE LA DEMANDA Prolegómenos normativos. 91 Los Hechos de la Demanda (Sustitución de la Demanda, ps. 9 a 40) se inician con un recuento de la apertura de la licitación que dio origen al Contrato sobre cuya ejecución versa la controversia, la transcripción de apartes del pliego de condiciones que determinan el objeto del Contrato y las obligaciones del Contratista en las etapas de pre-construcción y construcción, la celebración del Contrato, su contenido y modificaciones. 92 En este orden de ideas, en estas primeras páginas del capítulo de Hechos de la Demanda, la Convocante se refiere a los siguientes aspectos: (i) La Licitación que dio origen al Contrato que nos ocupa se abrió mediante la Resolución IDU No. 4382 del 14 de septiembre de 2007 y el 21 de diciembre de ese mismo año (Resolución 06673) se adjudicó el Contrato al Consorcio Metrovías Bogotá, conformado de la manera como queda consignado en otras partes de este laudo arbitral, proceso selectivo que culminó con la suscripción del Contrato de Obra Pública No. 135 - 2007 (Hechos 1 a 3 de la Sustitución de la Demanda).
(ii) El objeto del Contrato: El texto contractual (Cláusula 1) describe su OBJETO como la “Ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Calle 26 (Avenida Jorge Eliécer Gaitán) y la Carrera 10 (Fernando Mazuera), al Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento de los Tramos del Grupo 2 comprendido entre Calle 30 A Sur y Calle 3, en Bogotá D. C. y el Tramo 2 comprendido entre Calle 3 y Calle 7, incluye Ramal Calle 6 entre Carrera 10 y Troncal Caracas, Avenida Comuneros entre Carrera 10 y Carrera 9 con Calle 4 y Estación Intermedia de la Calle 6, en Bogotá D. C.” (iii) Etapas y plazos del Contrato: El plazo total estimado del Contrato fue de ochenta y cuatro (84) meses “contados a partir de la firma del Acta de Inicio del Contrato” y las etapas previstas fueron tres (3), así: Pre-construcción, con un plazo estimado de cuatro (4) meses;
Construcción, con unos plazos estimados de dieciocho (18) meses para el Tramo 2 de la Troncal Diez, y veinte (20) meses para el Tramo Tres de la Troncal Diez” y, Mantenimiento, con un plazo fijo de sesenta (60) meses. “Sin embargo, el plazo real de ejecución del Contrato corresponderá al que corra entre la Fecha de firma del Acta de Inicio y la Fecha de firma del Acta de Terminación del Contrato, una vez finalizada la etapa de Mantenimiento” (Cláusula 3 del texto contractual).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 25 93 La Convocante destaca en esta parte de los Hechos los siguientes aspectos normativos del Contrato por considerarlos de especial interés para el sustento de sus Pretensiones: La puesta a disposición del tramo correspondiente al Proyecto, así como la puesta a disposición de los predios del Proyecto. El suministro, conocimiento y modificación de los estudios y diseños. Los riesgos que asume el Contratista, el IDU y Transmilenio S. A. El valor estimado del Contrato, el concepto de “Valor Global Total”, la forma de pago y, dentro de ésta, el anticipo y los intereses moratorios previstos. Finalmente, en esta introducción normativa, la Convocante incluye el listado completo de las modificaciones (Otrosíes y Prórrogas) del Contrato que nos ocupa. 94 Todo lo anterior en páginas 9 a 21 de la Sustitución de la Demanda.
Síntesis de los Hechos Relevantes. 95 Los precios de la propuesta (y así mismo del Contrato) se concibieron bajo un “sistema de precio global fijo con ajuste para las actividades correspondientes a las obras de construcción”. Sin embargo, “los precios inicialmente previstos resultaron fallidos” por variaciones de los términos de referencia, “debido a que el alcance del proyecto de adecuación al Sistema Transmilenio correspondiente al Grupo 2 de la Fase III, tramos 2 y 3 adelantados por el Consorcio, sufrió variaciones respecto del inicialmente concebido en los términos de referencia de la licitación pública IDU LP DG 022 de 2007” (páginas 21 y 22,Hecho 8 de la Sustitución de la Demanda). 96 Durante la ejecución del Contrato se hizo necesario que la Convocante actualizara y modificara los Estudios y Diseños del Proyecto originalmente entregados por el IDU, cambios que comprendieron cuatro (4) grandes rubros incluidos en el denominado Balance Económico del Contrato, a saber: (i) Estaciones Sencillas;
(ii) Estructura de la Estación Intermedia; (iii) Intercambiador, y (iv) Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3 del Corredor. Adicionalmente, sostiene la Convocante, cada caso requirió una tasación diferente y una metodología independiente para la determinación de los valores adicionales que debían pagarse al Contratista, tal y como se señaló “en las mesas de trabajo adelantadas por las partes”.
(Hecho 10.1 de la Sustentación de la Demanda). Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 26 97 “Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3 del Corredor”.- En este rubro se introdujo un cambio en el diseño de la estructura del pavimento de tipo “flexible” a “rígido” con un período de duración de 20 años y con “un alcance técnico y económico diferente al previsto en la licitación”… “Por esta razón, se imponía la revisión del valor global de las obras para construcción y su plazo de ejecución, como quiera que se trataba de una variación unilateral de las condiciones originales de contratación, por cambio en los diseños entregados por la entidad, lo cual es expresamente reconocido por el IDU…” (Hecho 10.1, ibídem). 98 Intercambiador de la Calle 6ª.- Esta obra corrió una suerte similar a la anterior, esto es, fue necesario actualizarla, completarla y cambiar su configuración “como consecuencia de la falta de diseños completos para esta zona – lo que la hacía inconstruible – como se evidencia en innumerables comunicados cruzados entre las partes.
El diseño original no era viable geométricamente para la operación de los buses articulados…”, lo que trajo como consecuencia un cambio de Especificaciones Técnicas. La Convocante afirma que “Una vez establecida la necesidad de actualización de los estudios y diseños correspondientes a esta estructura, y revisadas las opciones, el IDU y este Consorcio acordaron el valor de los diseños actualizados a realizar por el Contratista mediante la firma del Acta respectiva el 12 de marzo de 2009, la cual fue reconocida contractualmente en el otrosí No. 6 del Contrato”.
(Hecho 10.2 de la Sustitución de la Demanda). 99 Estructura de la Estación Intermedia.- Como los estudios de suelos eran deficientes e incompletos el Contratista tuvo que modificar los diseños “conforme a los acuerdos logrados con el IDU en el Acta del 12 de marzo de 2009”. Sostiene la Convocante que la revisión y actualización de estos diseños fue autorizada en el Acta del 9 de octubre de 2008 suscrita por el IDU, la Interventoría y el Contratista (Hecho 10.3 de la Sustitución de la Demanda). 100 Estaciones Sencillas.- Con fundamento en comunicación del IDU que se cita en el Hecho 10.4, afirma la Convocante que se le puso en conocimiento “que la flota troncal que utilizará el corredor de la Carrera 10 estará compuesta principalmente por buses biarticulados de 27 m de longitud, por lo cual las estaciones del sistema deberán adaptarse a este tipo de vehículos”, y es por ello que el Contratista tuvo que actualizar los estudios y diseños originalmente presentados.
En otros términos, el Contratista tuvo que “realizar la actualización de los estudios y diseños para dar viabilidad al proyecto, ante la existencia de condiciones técnicas de construcción no previstas al momento de la licitación”, circunstancia que quedó vertida en la cláusula segunda del Otrosí No. 2 del Contrato No 135 de 2007. 101 Afirma la Convocante que la Interventoría justificó la solicitud del Contratista “de considerar estas modificaciones como actualizaciones a los estudios y diseños de la Estructura de la Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 27 Estación Intermedia y del pavimento de las calzadas mixtas” (subrayado en el texto, Hecho 11 ibídem). 102 Finalmente, por medio de la comunicación IDU-024302 STEST-346, del 8 de abril de 2010, el IDU solicitó al Contratista la entrega final de todos los estudios y diseños que fueron objeto de actualización así: (i) Estructuras del paso Deprimido.
(ii) Estructura de la Estación Intermedia (iii) Puente Vehicular del Intercambiador y la placa de transferencia del Hospital Materno infantil. (iv) Actualización del diseño geométrico de los carriles mixtos y carriles Transmilenio y las estaciones para buses biarticulados. Estos productos fueron entregados por el Consorcio mediante diferentes comunicaciones, entre otras ADMBOG- 615-10;
ADMBOG- 2281-100; ADMBOG-2466-10; 2604-10 (Hecho 12). 103 “…el Consorcio Contratista inició las labores tendientes al reconocimiento y pago de las obras complementarias ejecutadas como consecuencia de las actualizaciones a los estudios y diseños aprobados por el IDU”. En este orden de ideas, “En atención a lo presupuestado contractualmente, por medio de memorando ADMBOG-628-10 del 8 de Marzo de 2010, el Consorcio Metrovías Bogotá, presentó al IDU, el Balance Económico del Contrato IDU 135 de 2007, y el 14 de Abril de 2010 adjuntó folder con 525 folios, dentro de los cuales se encontraba la información revisada y ajustada del Balance Económico, con el soporte de la cantidades del mismo”.
Este es el denominado Balance Económico del Contrato anexo a la Demanda y, de acuerdo con su lectura, la Convocante afirma que la Interventoría, en el Oficio K10-2294 210 del 4 de Junio de 2010, le manifestó al IDU, que era necesario realizar los pagos por los trabajos ejecutados y no previstos, resultado de la actualización de los estudios y diseños realizados por el Contratista (Hechos 14, 15 y 16 ibídem). 104 Afirma la Convocante “que el IDU tenía presupuestada la adición al Contrato de obra IDU- 135 de 2007 para los rubros de redes y global de construcción en la suma de setenta mil millones de pesos… ($70.000.000.000), aproximadamente, para la vigencia 2011” (Hecho 17).
El Contratista, por su parte, “radicó ante la entidad Contratante el Balance Económico Actualizado producto de las obras adicionales necesarias resultantes de la actualización de los estudios y Diseños, por valor de CINCUENTA Y CINCO MIL MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHONOVECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($55.428.960.985,63)” (Hecho 18, negrillas del texto). 105 La Interventoría advirtió “al IDU las diferencias existentes y el faltante en los desgloses del Presupuesto Oficial del Contrato de acuerdo a la publicación del mismo” y, finalmente, esta adición se concretó en el Otrosí No. 10, Adición No. 4, respecto del “valor principal del contrato de obra 135 de 2007, establecido en la cláusula novena del mismo, (en) la suma de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 28 TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($33.560'000.000), cuya destinación se hará de la siguiente forma: Para el global de obras de Construcción cubriendo parcialmente el valor de las obras complementarias, un total de VEINTISEIS MIL MILLONES DE PESOS ($26.000'000.000).
Para el fondeo del rubro de redes por mayores cantidades de obra, un total de SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($7.560'000.000).
PARAGRAFO: Se aclara que la suma de VEINTISEIS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($26.000.000.000) corresponde al pago estimado de las obras complementarias realizadas por el Contratista de conformidad con la Actualización de los Estudios y Diseños, que hacen parte del Balance Económico del Contrato No. 135 de 2007, el cual será determinado con base en las mesas de trabajo que se están adelantando entre el Contratista, Interventoría e IDU”, de acuerdo a las obras realmente ejecutadas” (Hechos 19, 20 y 22, itálicas y negrillas del texto). 106 Los acuerdos de que da cuenta el resumen anterior estaban encaminados, entre otras previsiones, “a realizar los pagos de las obras resultantes de la actualización que ya estén ejecutadas” (Hecho 21, subrayas del texto), de manera directa a fondear parcialmente el global de construcción de las Obras Complementarias “en el intercambiador de la Calle Sexta, en la Estructura de la Estación Intermedia, en las calzadas mixtas y calzadas exclusivas del Sistema Transmilenio y en las estaciones de parada del Sistema” (Hecho 23, negrillas del texto).
Se indicaron los ítems definitivos de actualización y el procedimiento para el análisis del Balance Económico del Contrato presentado por el Contratista. En otras palabras, “…para su consolidación final, las cantidades serán revisadas y avaladas por la Interventoría y los precios serán revisados y aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU…” (Acta de Solicitud de Adición y Considerando 8 del Otro Sí No. 10, según transcripción y referencia del Hecho 23.
Negrillas, subrayas e itálicas del texto). 107 En comunicaciones del 26 de mayo y del 8, 22, 23 y 24 de junio de 2011, la Convocante radicó toda la información requerida por la Convocada y la interventoría “para la revisión final de las cantidades y precios del Balance Económico del Contrato” tal y como lo afirma en el Hecho 24, ítems (i) a (v). 108 “Una vez realizada la revisión de precios y cantidades por las entidades correspondientes, el día 28 de Julio de 2011, mediante Memorando ADMBOG-4668-11, el Consorcio Contratista radicó el Balance Final del Contrato por la suma de SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($61.966.389.215,56)”.
Hecho 25, negrillas del texto. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 29 109 Afirma la Convocante que el IDU se comprometió a emitir un pronunciamiento sobre el Balance Económico del Contrato antes de terminar la Etapa de Construcción, a conseguir los recursos requeridos y adicionar el Contrato por estos conceptos, sin que tales compromisos se hubieran honrado a la fecha de la presentación de la Demanda (Hechos 26 y 27). 110 “El día de 7 de octubre de 2011, pese a los continuos incumplimientos de la entidad contratante, pero con la única intención de llegar a un acuerdo sobre el Balance Económico del Contrato, se suscribió la primera y única acta, donde se establece la metodología a utilizar para el análisis del Balance Económico del Contrato, para los ítems objeto de actualización” (Hecho 28, negrillas del texto).
Adicionalmente, y en este mismo hecho, la Convocante afirma la existencia del Acta de Metodología de análisis del Balance Económico del Contrato. 111 Mediante comunicación ADMBOG-5659-11 del 1º de diciembre de 2011 la Convocante informó al IDU la necesidad de efectuar los reconocimientos de que trata el Balance del Contrato, ante la inexistencia de recursos que permitieran dar continuidad a la ejecución de las obras, señaló la metodología acordada en las mesas de trabajo y se remitieron los precios unitarios conciliados con los funcionarios dispuestos por la Convocada para el análisis de los mismos, con el propósito de que se emitiera un pronunciamiento oficial por parte del IDU sobre el reconocimiento del valor de las Obras Complementarias objeto de actualización, antes del 31 de diciembre de 2011, fecha de finalización de la etapa de Construcción (Hecho 29). 112 El resto del Hecho 29 de la Demanda (ps. 31 a 33) es la exposición del resumen de las metodologías que se acordaron en las mesas de trabajo para liquidar los diversos capítulos del Balance Económico, en concreto, lo relativo a “Vias”, “Estaciones Sencillas”, “Estación Intermedia” e “Intercambiador”. 113 Afirma la Convocante que las partes concretaron los valores del reconocimiento del Balance Económico del Contrato y que esos valores los presentó al IDU (“consignados en el Otro Sí No. 12 del Contrato de Obra Pública No. 135 de 2007…”) y cita en apoyo de esta afirmación un Memorando interno del 6 de febrero de 2012 “en el que se proyectan los acuerdos suscitados” sobre tres (3) de los cuatro (4) ítems de las obras (Hecho 30). 114 En el Hecho 31 la Convocante afirma las circunstancias en las que informó al IDU “la suspensión de las obras debido a la inexistencia de recursos que permitan la ejecución de las obras… hasta tanto se adicionen los recursos y se realicen los traslados presupuestales… que permitan facturar las obras ejecutadas” (negrillas y subrayas del texto).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 30 115 Al terminar la etapa de construcción (16 de febrero de 2012) la interventoría llamó al Contratista para adelantar las verificaciones propias de la terminación de esta etapa contractual. El Contratista contestó “que no era posible atender los recorridos de verificación hasta que la entidad se allanase al cumplimiento de las obligaciones contractuales” (Hecho 32). 116 A pesar de lo anterior, y con el fin de preservar su derecho de defensa, el Contratista acudió “a los recorridos de verificación de las obras, para hacer claridad dentro de los mismos” sobre cinco (5) circunstancias que destaca en este mismo Hecho 33: (i) las razones de la suspensión de las obras para redes (inexistencia de rubro presupuestal);
(ii) la aceptación de la Convocada de “la inexistencia de respaldo presupuestal” para “la ejecución de mayores cantidades para redes”; (iii) la suspensión de actividades por los incumplimientos contractuales del IDU; (iv) el silencio de la parte contratante para definir la exclusión de determinadas obras y, (v) la falta de entrega de determinados predios para la terminación de las obras.
Sostiene la Convocante que el IDU guardó silencio sobre estos cargos o solicitudes “manteniendo en un limbo jurídico, financiero y técnico la ejecución del contrato” (Hechos 33 y 34). 117 El Contratista intentó reunirse con el IDU para tratar “de llegar a un acuerdo sobre el desequilibrio económico del contrato” –acudió a un derecho de petición, inclusive- pero no obtuvo respuesta alguna (Hecho 35). 118 “Pavimentos y Vías”.-El 21 de febrero de 2012 el IDU citó al Consorcio Contratista para informarle que estaba analizando el Balance Económico del Contrato y que en los días próximos haría un pronunciamiento al respecto.
En efecto, el 24 de febrero de ese mismo año el IDU informó (Memorando interno) “el resultado de la revisión realizada a los precios y cantidades del Balance Económico del Contrato, correspondiente al ítem Pavimentos y Vías, informando que no habrá reconocimiento alguno por concepto de este ítem” (Hechos 36 y37). 119 “Estructura de la Estación Intermedia”.- En Memorando del 2 de marzo de 2012 el IDU aceptó “un reconocimiento de casi el 50% de lo previamente acordado en las mesas de trabajo” (Hecho 38). 120 “Intercambiador Calle 6ª”.- En Memorando de 7 de marzo del mismo año el IDU aceptó un reconocimiento de $ 3.898.792.701 (Obras Complementarias) que, igualmente, desconoce “las mesas de trabajo, los acuerdos suscritos y las obligaciones contractuales”.
En este mismo documento el IDU manifestó que no habría lugar a adiciones presupuestales “porque a su juicio el Contrato… aún contaba con saldos a disposición contra los cuales realizar los pagos referidos” (Hecho 39). Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 31 121 Los Hechos 40, 41 y 42 son argumentativos de las razones del Contratista para discrepar de la posición de la parte Convocada respecto de estos rubros del Contrato. 122 El Hecho 43 es de carácter argumentativo y tiene como rótulo “Incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad contratante por el no pago de las obras de construcción ejecutadas por el consorcio contratista e inexistencia de rubros para las obras que se cobran a precios unitarios y el pago de los ajustes”, asunto que desarrolla en seis (6) circunstancias de incumplimiento, así: (i) inexistencia de recursos disponibles al momento de la adjudicación del Contrato;
(ii) problemas vinculados con traslados presupuestales prometidos y que resultaron, algunos, imposibles de ejecutar; (iii) saldos pendientes por pagar con cargo al Global de Construcciones; (iv) insuficiencia en el fondeo del rubro de ajustes; (v) insuficiencia de disponibilidad presupuestal en el rubro de desvíos; (vi) incumplimiento de compromisos asumidos por el ítem de mayor permanencia. 123 Los Hechos, finales, 44, 45 y 46 tienen como rótulo “Costos por incumplimiento de las obligaciones contractuales – costos de administración, imprevistos y utilidad, o costos indirectos” y son de carácter argumentativo.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 32 SEGUNDA PARTE.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. I SINOPSIS DE LAS PRETENSIONES Y PROBLEMAS JURÍDICOS. 124 Con el fin de precisar el trabajo del Tribunal y su entendimiento de la Demanda, en este capítulo se hará una sinópsis de las PRETENSIONES y se identificarán los PROBLEMAS JURIDICOS que deben resolverse en este arbitraje. 1.
Las Pretensiones. 125 La Pretensión Primera Principal y su Subsidiaria determinan el marco estricto dentro del que debe resolverse esta controversia y, de acuerdo con lo que corresponde en técnica procesal, si encuentra mérito la Pretensión Principal no habrá lugar a considerar la Pretensión Subsidiaria. Todo lo anterior, a términos de la Sustitución de la Demanda (en lo sucesivo la Demanda solamente) y de su Contestación. 126 La Convocante plantea como Pretensión Principal el incumplimiento del IDU del Contrato de Obra No. 135 de 27 de diciembre de 2007 y, como Pretensión Subsidiaria, en sus propios términos, “la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica” de este mismo Contrato (p. 7 de la Demanda).
Sin importar, por ahora, la naturaleza de los institutos que fundan estas Pretensiones (el incumplimiento o el desequilibrio de la ecuación económica del Contrato) este es el marco conceptual del estudio y valoración, en derecho, que habrá de hacer el Tribunal. 127 La Pretensión Segunda Principal, de condena, identifica los eventos que sirven de fundamento, o a los incumplimientos a que se refiere la Pretensión Primera Principal, o a la ruptura de la ecuación económica del Contrato en el caso de la Pretensión Primera Subsidiaria, peticiones que leidas con el prolijo relato que obra en los Hechos (Capítulo V, ps. 9 a 40 de la Demanda), permite concluir que los eventos de incumplimiento o de ruptura de la ecuación económica están identificados, determinados, clasificados en grupos o categorias de obras ejecutadas y no pagadas dentro del alcance del Contrato 135 del 27 de diciembre de 2007, afirmaciones que el Tribunal considera suficientes para rechazar la Cuarta Excepción invocada en el Alegato de Conclusión del IDU (ps. 18 a 20) rotulada “Ausencia de Causa Petendi”, bajo el argumento de que en “la Demanda… no hay petición concreta” (p. 18) y que “Las pretensiones solicitadas por la parte convocante no son concretas” (p. 19), sin que sea necesario recordar la jurisprudencia y la doctrina sobre la manera como debe leerse (entenderse) la Demanda y sin necesidad de acudir a interpretar lo que es palmario para el Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 33 Tribunal, esto es, que la causa petendi en cuanto requisito o atributo de la Pretensión, está suficientemente identificada, sin perjuicio de lo que haya resultado probado en el plenario.
Estas pocas consideraciones serán suficientes para que el Tribunal rechace la referida Excepción. 128 Las Pretensiones Principales TERCERA (con dos Subsidiarias), CUARTA y QUINTA se refieren a los accesorios de las condenas que se proferirían al amparo de Pretensión SEGUNDA PRINCIPAL y comprenden el reconocimiento de intereses de mora bajo diferentes liquidaciones o la simple corrección monetaria de aquellas misma condenas, así como la solicitud de que se afirme la ejecutividad del laudo y se condene en costas a la Convocada. 2.
Los problemas jurídicos. 129 A la vista del relato fáctico (Capítulo V, ps. 9 a 40 de la Demanda) articulado en las Pretensiones de la Demanda y en las Excepciones de la Convocada, estos son los problemas jurídicos que surgen de esta controversia y que deben quedar resueltos en este arbitraje. El orden en que se enuncian es independiente de su importancia o prevalencia. Sin tomar en cuenta si las Pretensiones resultan probadas o no, ¿Debe el Tribunal “declararse inhibido para proferir un fallo en este caso” (Alegato del IDU, p. 13) por no haberse conformado en debida forma el contradictorio?. ¿Sobre el presupuesto de que hayan resultado probados los Hechos que las fundan, constituyen las conductas imputadas por la Convocante a la Convocada (i) incumplimientos del Contrato No. 135 del 27 de diciembre de 2007, (ii) o son eventos que desequlibraron la ecuación económica del Contrato, (iii) o tales sucesos no constituyen ninguno de esos eventos?. En cualquiera de los dos primeros eventos a que se refiere el problema jurídico anterior, (incumplimiento o rompimiento de la ecuación económica del Contrato), debe la Convocada responderle patrimonialmente a la Convocante por ellos?. 130 Esta sinópsis de las Pretensiones de la Demanda y la identificación de los problemas jurídicos implicados en ellas le permiten al Tribunal ordenar su trabajo y prefigurar el contenido del Laudo que habrá de proferirse.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 34 II LA FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO, LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL IDU Y LA NULIDAD DE “LAS ADICIONES PRÓRROGAS Y OTROSÍES DEL CONTRATO 135 DE 2007” 1. Planteamiento de la cuestión. 131 Al presentar los Alegatos de Conclusión, la entidad Convocada desarrolló los tres temas del rótulo de este capítulo que se estudian en este acápite en la medida en que todos se fundamentan en la consideración relativa a que el Contrato materia del proceso, no solo fue firmado por el Consorcio Convocante (Metrovías Bogotá) y por la entidad Convocada (IDU), sino también por la sociedad Transmilenio S.A. 132 A partir de lo anterior, el IDU sostuvo en sus Alegatos de Conclusión: (i) Que no está adecuadamente conformado el litisconsorcio necesario, porque debía convocarse a Transmilenio; por esta razón, le pide al Tribunal que profiera laudo inhibitorio.
(ii) Que el Tribunal no puede proferir ninguna condena contra el IDU porque en la Demanda solo se formulan Pretensiones dinerarias frente a las cuales quien debía responder era Transmilenio, habida cuenta de su condición de entidad pagadora de las obligaciones del Contrato. (iii) Que todas las modificaciones introducidas al Contrato y suscritas solamente por el IDU y el Consorcio Contratista son nulas por no haber sido firmadas por Transmilenio. 133 El Ministerio Público en su concepto estimó que debió convocarse a Transmilenio como demandado, en virtud de que –en su opinión– la citada sociedad es parte en el Contrato materia del arbitramento.
Señaló textualmente: “…en el caso concreto, podemos ver claramente en el expediente que el contrato 135 de 2007 fue suscrito por las siguientes partes: EL CONSORCIO METROVIAS BOGOTA, integrado por: CARLOS SOLARTE, LUIS H. SOLARTE, C.S.S. CONSTRUCTORES S.A., C.A.S.S. CONSTRUCTORES & CIA. S.C.A. Y CONSTRUCTORA L.H.S S.A.S, por una parte; y por la otra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU), y TRANSMILENIO S.A….
“De los textos contractuales se desprende ante una fácil lectura que TRANSMILENIO S.A. suscribió el contrato en su calidad de pagador de las Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 35 obligaciones dinerarias a favor del Contratista, con cargo al presupuesto de dicha empresa.
“Igualmente dentro de los antecedentes y documentos que integran el contrato se observa que TRASMILENIO S.A. está inmerso en las obligaciones plasmadas en el contrato y asume, además, compromisos de pago de multas y sanciones si a esta hubiere lugar durante la ejecución. “También se puede ver que efectivamente, como lo dice el IDU en su alegato de conclusión, que la empresa de “TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO” (TRASMILENIO) expidió los certificados de disponibilidad presupuestal No. 2007112005 por valor de un BILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS VEINTIÚN PESOS y el No. 2007112006 POR VALOR DE CUARENTA Y CINCO MIL DOCE MILLONES DE SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS.
“Por todo lo expuesto es fácil concluir que efectivamente TRANSMILENIO S.A. forma parte del contrato 135 de 2007, con compromisos de orden presupuestal, por lo que es con su patrimonio con que se sufragaría el pago de una eventual condena que se pudiera producir en este proceso….” 2. La buena fe en lo sustancial y en lo procesal. 134 Empieza el Tribunal por señalar que la presentación de los tres temas anteriores por la Convocada, en el momento de los Alegatos de Conclusión, no resulta acorde con el deber de obrar de buena fe en la ejecución del Contrato y en el trámite del proceso. 135 En relación con la ejecución de los contratos, la obligación de obrar de buena fe está prevista en los artículos 1603 del Código Civil, 871 del Código de Comercio y 28 de la ley 80 de 1993; y dicha obligación es desconocida por el IDU cuando suscribe con el Contratista convenciones modificatorias, prórrogas y adiciones dirigidas a regular la relación contractual, y, desconociendo dicha conducta, procede –en este momento- a solicitar su anulación alegando que dichos documentos debían haber sido suscritos también por Transmilenio (en lo sucesivo Transmilenio solamente, o Transmilenio S.A.). 136 La buena fe contractual supone respetar el principio de no volver contra sus propios actos y la confianza legítima que se crea con la conducta de una parte en el contrato. 137 La Corte Constitucional anota sobre este principio: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 36 “En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza.
Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política… “El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto.
En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. “Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima,…”5. 138 El Consejo de Estado ha precisado que la buena fe contractual es objetiva.
"En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.
"Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.
"Así que entonces, la buena fe objetiva "que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia", es la 5 Sentencia C – 892 – 2001.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 37 fundamental y relevante en materia negocial y "por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”.6 139 Y la doctrina agrega: “La buena fe impone también la aplicación de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de las partes, con su expresión o su declaración suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaración, esta parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso.
Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe.”7 En lo procesal. 140 En relación con el proceso, tampoco resulta ajustado a la obligación de lealtad y buena fe que, conforme con lo dispuesto en el artículo 71 del C. de P. C. le incumbe a las partes acatar en el curso del proceso solicitar, en el momento de las alegaciones, consecuencias procesales derivadas de la ausencia de citación de Transmilenio.
La obligación de obrar con lealtad en el proceso también presupone respetar el derecho de no venir contra sus propios actos. Al respecto, sostiene la doctrina, de manera uniforme: “… La buena fe procesal y la doctrina de los propios actos “El libre ejercicio de un derecho puede verse limitado cuando va en contra de la propia conducta de su titular, actuando de forma incoherente, esto es, de mala fe.
En consecuencia, la conducta observada por una persona en un determinado momento puede vincularle, restringiendo sus posibles actuaciones posteriores, que serán inadmisibles cuando pretenda hacer valer un derecho en contra de su propia conducta previamente realizada. Traicionando así la confianza que los terceros hayan podido depositar en él. Por ello –como destacan PUIG BRUTAU Y DÍEZ-PICASO– el fundamento de la regla según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, reside precisamente en el principio general de la buena fe, como así lo admite unánimemente la doctrina jurisprudencial.
“Vigencia de la doctrina de los propios actos en el ámbito procesal 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2013, expediente No. 20401, ponente, Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial t. I, Civitas, Madrid, 1996, p. 399. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 38 “La doctrina de los propios actos es de plena aplicación no sólo en el ámbito de las relaciones privadas sino también en el marco del proceso, siendo precisamente en este ámbito –y así lo pone de relieve DÍEZ-PICAZO– donde surge la figura anglosajona del «estoppel», que impide al litigante formular alegaciones en contradicción con el sentido objetivo de su anterior conducta, configurándose como una de las reglas del fair play procesal, que entra en juego dentro del proceso y nunca fuera de él. Y, en este sentido, nuestro Tribunal Supremo admite la vigencia procesal de la citada doctrina en multitud de supuestos, como en la impugnación de la legitimación del actor, admitida en un pleito anterior; la falta de competencia del tribunal cuando tácitamente se asume la misma al no denunciarse este vicio procesal mediante una cuestión de competencia; la solicitud de una prueba en segunda instancia cuando no fue pedida en la primera, o lo fue pero no se recurrió contra su denegación; la formulación de nulidades procesales contra actuaciones consentidas sin plantear contra ellas los recursos legalmente previstos; la negación en fase de recursos de los hechos admitidos en la instancias, etc.”8 141 Tal conducta viola el citado deber, en la medida en que tales consideraciones debieron ser puestas de presente desde el inicio del proceso arbitral, lo que habría permitido determinar - desde allí- si era viable tramitarlo sin la presencia de la citada sociedad o si resultaba indispensable su vinculación para proferir una decisión de fondo. 142 La doctrina es concordante en criticar las sentencias inhibitorias en la medida en que ellas no solo generan un desgaste injustificado de la jurisdicción sino que desconocen el derecho de acceso a la administración de justicia que está dirigido a que los ciudadanos, después de adelantar un proceso, obtengan una sentencia que resuelva definitivamente el conflicto y no terminen recibiendo una sentencia en la que simplemente se señale que el Juzgador no pudo decidir porque en el proceso no se cumplieron determinadas formalidades. 143 El hecho de que en el proceso arbitral no estén previstas las excepciones previas no justifica que el IDU solo haya tratado los temas materia de análisis en los Alegatos de Conclusión; ellos podían ser expuestos como fundamento de un recurso de reposición contra el auto admisorio de la Demanda o contra la providencia en la que el Tribunal asumió competencia y podían ser esgrimidos como excepciones al contestar la Demanda. 144 En esos momentos, que corresponden al inicio del proceso, donde se traba la relación jurídico-procesal entre las partes y se delimita la competencia del Tribunal de Arbitramento, 8 Pico Junoy, Joan, El principio de la buena fe procesal, Bosch, Barcelona, 2002, p. 113.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 39 es cuando debió plantearse lo atinente a la conformación del litisconsorcio necesario. Afirma la doctrina: “Sin perjuicio de ulteriores perfeccionamientos y precisiones, el principio de preclusión exige que cada acto o actividad procesal se realice en el tiempo o fase que tiene marcado de forma que si no se realiza en el período en que debió ejercitarse se pierde la oportunidad de llevarlo a cabo.
“La preclusión, por tanto está en directa relación con el orden de los actos lo que incide en el respeto y la observancia del principio de igualdad… “Las elementales exigencias que entrañan los principios de audiencia y contradicción, no consisten en que las partes puedan formular alegaciones de todo tipo en todo momento”. 9 145 En síntesis, a juicio del Tribunal no se adecua a los anteriores principios que el IDU acepte participar en un Tribunal de Arbitramento sin expresar en el desarrollo del mismo su posición según la cual debía convocarse a Transmilenio y, al final del mismo, en el momento de Alegatos, pedir una sentencia inhibitoria.
La misma autora que acaba de citarse sostiene: “…también en el arbitraje planea la exigencia de los postulados de buena fe en un medio – el arbitral – concertado libremente por las partes en uso de su derecho a resolver sus litigios extrajudicialmente. “La buena fe de las partes en el arbitraje puede resumirse en una actitud de colaboración, de no obstrucción en el desarrollo de un procedimiento que las mismas partes han diseñado o remitido a una institución arbitral, o a los propios árbitros.
En este sentido, en el arbitraje se produciría la paradoja de impedir actuar lo que se ha pactado, es decir, imposibilitar el acuerdo adoptado conjuntamente, consistente en someter a arbitraje las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materias de libre disposición conforme a Derecho. No queremos con esto dar la impresión de justificar actitudes contrarias a la buena fe en el ámbito judicial pero sí queremos hacer notar que el arbitraje no arranca de un acto unilateral de parte sino de un convenio….
Uno de los límites generales en el ejercicio de los derechos subjetivos lo constituye la buena fe que indica debe acomodarse a ese modelo de conducta socialmente considerado honesto y adecuado, no desleal, dentro del cual encuentra cobijo la conocida regla de que nadie puede ir contra sus propios 9 Chocrón Giráldez, Ana María, Los principios procesales en el arbitraje.
Bosch, Barcelona, 2000, p. 82. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 40 actos, es decir no se debe ejercitar un derecho de manera objetivamente incompatible con un comportamiento anterior”10. 3. El Litisconsorcio Necesario. 146 Las características específicas del litisconsorcio en materia arbitral provienen de la naturaleza voluntaria de este tipo de jurisdicción. Mientras que en la jurisdicción ordinaria basta determinar que una persona debe conformarlo para que proceda su citación, en materia arbitral la convocatoria al proceso del litisconsorte depende de que éste se encuentre vinculado al pacto arbitral o, en su defecto, acepte adherirse al mismo. 147 Pero, en lo atinente a la determinación de los eventos en los cuales se presenta esta institución, esto es, los eventos en los cuales resulta obligatorio convocar a un tercero que no ha sido citado al proceso para poder resolver de fondo no existen diferencias en el proceso arbitral y el punto se encuentra regido por el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “Artículo 83.
Litis consorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la Demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la Demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
“En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados….” 148 De la norma transcrita no puede deducirse que la simple existencia de una relación sustancial entre dos personas determine la existencia de un litisconsorcio necesario; con base en ella no puede concluirse que, en todos los casos en los cuales deba resolverse una controversia contractual, existe un litis consorcio necesario que imponga convocar al proceso a todos los que fueron parte en el contrato.
La norma exige dos condiciones: 10 Chocrón Giráldez, Ana María, Los principios procesales en el arbitraje. Ed. Bosch, 2000, p. 82. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 41 (i) La existencia de una relación sustancial, que vincule a varias personas la cual se presenta entre quienes tienen la condición de partes en un contrato.
(ii) La imposibilidad de resolver de mérito sin su comparecencia. 149 En el presente caso no se cumple ninguno de los anteriores requisitos. A juicio del Tribunal (A) Transmilenio S.A. no es parte en el Contrato materia de arbitramento y (B) no existe litisconsorcio necesario porque es posible resolver las peticiones de la Demanda sin la presencia en el proceso de la citada sociedad.
A. TRANSMILENIO S. A. no es parte en el Contrato materia del presente arbitramento. 150 A juicio del Tribunal la circunstancia de que Transmilenio hubiese firmado el Contrato, el hecho de que en el mismo la citada sociedad hubiese contraído la obligación de pagar al Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU, las obligaciones dinerarias pactadas en el Contrato, y la introducción de estipulaciones correlativas a tal compromiso, no le otorgan a la citada sociedad la condición de parte en el Contrato. 151 El convenio interadministrativo suscrito por Transmilenio y el IDU, las estipulaciones del Contrato, y la interpretación que se deduce de su ejecución imponen concluir que Transmilenio debe considerarse como un tercero vinculado al Contrato y no como una parte en el mismo. 152 La doctrina unánimemente señala que la suscripción de un contrato no es lo que determina la condición de parte y que, lo que resulta determinante para establecer dicha condición, es precisamente la manifestación, la expresa manifestación de la voluntad de querer ser parte en el contrato.
Sostienen dos autores bien conocidos: (i) “Conforme con el postulado de la autonomía de la voluntad, es parte en el contrato quien ha querido serlo. Lo que define las partes contratantes es que ellas han emitido las declaraciones de voluntad cuyo acuerdo conforma el contrato. Ni la presencia corporal, ni la ejecución material, deben ser tenidas en consideración, sino solamente la voluntad jurídica dirigida a obligarse.
Ni el testigo instrumental, así firme el acta, ni el ejecutante del contrato son partes. Es por el mismo motivo, porque la voluntad recae sobre la materia, que, en una venta, el comprador no es el individuo que suministra los fondos, sino aquel que declara comprar: solo él se convertirá en el propietario de la cosa”. 11 11 Carbonnier, Jean, Droit civil 4 Les Obligations, Presse Universitaires de France, 1986 p. 213.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 42 (ii) “Es un principio esencial afirmado en el artículo 1165 del Código civil, aquél según el cual el efecto creador de derechos y de obligaciones de un contrato debe ser limitado a las partes contratantes, esto es a aquellos que han dado su consentimiento a la formación de la relación contractual.
Porque el contrato es una obra de la voluntad, él no puede vincular como partes sino a aquellos que han aceptado serlo. Es el principio de la autonomía de la voluntad el que justifica el efecto relativo de los contratos o de la relatividad de las convenciones.”12 153 En este caso, la copia del Contrato materia del arbitramento (No. 135 de 2007), las referencias al convenio interadministrativo que lo precedió13 (No. 020 de 2001) y los convenios modificatorios (Otrosíes) mediante los cuales se ajustaron sus obligaciones, permiten concluir que la sociedad Transmilenio S. A. no tiene la condición de parte en este Contrato, porque, en vez de expresar su voluntad de ser parte en el Contrato, sus manifestaciones estuvieron dirigidas a expresar exactamente lo contrario: a advertir que lo suscribía exclusivamente con la finalidad de pagar las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU. 154 Seis años antes de iniciarse el proceso precontractual que culminó con la celebración del Contrato materia del arbitramento, se celebró entre el IDU y Transmilenio un convenio interadministrativo en el cual se estableció con toda claridad que el IDU sería la entidad responsable de adelantar el proceso previo a la contratación, de celebrar el Contrato y de tener la condición de titular de los derechos y obligaciones derivados del mismo. 155 A partir de este convenio es claro que lo acordado fue que Transmilenio pagara las obras y el IDU celebrara y ejecutara, en forma autónoma y bajo su responsabilidad, los contratos; desde este momento Transmilenio expresó claramente su voluntad de no querer ser parte en los contratos. 156 En el citado Convenio se lee: “CLAUSULA SEGUNDA.- ESQUEMA DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL: Las partes acuerdan definir un esquema de cooperación interinstitucional para la ejecución de las obras aún no contratadas de las troncales del sistema Transmilenio el cual tendrá las siguientes características. 12 Larroumet, Crhistian Les obligations, Le contrat, t III, Economica, 2003, p. 608. 13 El Tribunal ha conocido este instrumento por referencias del Contrato No. 135 de 2007 (Considerando No. 2) y por varias transcripciones parciales y reiteradas de la modificación introducida por su Otrosí No. 5 de 26 de junio de 2008 citada (y transcrita parcialmente) a partir de ese momento en varias Adiciones y Otrosíes al Contrato No. 135 de 2007.
El Tribunal reitera que la Convocada no arrimó al proceso, ni el texto del primigenio Convenio de 2001, ni sus múltiples adiciones de las que dan cuenta otros documentos del plenario. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 43
1. EL IDU de manera autónoma y bajo su responsabilidad iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación, los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del Sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que sean requeridas. En tal virtud, el IDU adelantará los estudios correspondientes, ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaborará y adoptará los Pliegos de Condiciones y/o Términos de Referencia, y los demás documentos y actos que sean necesarios para el proceso de contratación, evaluará las propuestas que se presenten y adjudicará los contratos correspondientes.
Igualmente el IDU adoptará también de manera autónoma y bajo su responsabilidad las modificaciones o aclaraciones a cualquiera de los documentos anteriores. 2. La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU. Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa.TRANSMILENIO S.A. no participará, ni será responsable, de esta labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas a que se refieren los numerales siguientes”.14 (…) 4.
Transmilenio asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los Contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuestales que ordena la ley. Únicamente para esos efectos, concurrirá, conjuntamente con el DU en los términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador.
En todo caso, se entiende, y así quedará consignado en los contratos que se celebran que los pagos que debe hacer TRANSMILENIO a los contratistas solo se harán previa orden expresa y escrita del IDU”. 157 En las cláusulas del Contrato materia del proceso (No. 135 de 2007) quien obra como entidad Contratante y en cabeza de quien se radican todas las obligaciones derivadas de esa condición, es el IDU. 158 Transmilenio no contrajo ninguna obligación autónoma en carácter de parte que la vinculara al Contratista, puesto que su obligación de pagar las obligaciones dinerarias surgidas del Contrato se sujetó a la condición relativa a la solicitud previa, expresa y escrita del IDU. 14 Texto incluido como parte del Considerando No. 2 del Contrato No. 135 de 2007, de donde se transcribe.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 44 159 La lectura integral del Contrato permite establecer que quienes tienen la condición de parte solo son el IDU (como entidad Contratante) y el Consorcio (como Contratista). Los apartes del Contrato en los cuales se menciona a Transmilenio y que fueron destacados por el IDU en el Alegato de Conclusión y por el Ministerio Público en el concepto, no permiten atribuirle a la citada sociedad la condición de parte en el Contrato. 160 Esas menciones, no pueden dejar sin efecto la siguiente manifestación preliminar de la representante de Transmilenio: “ANGÉLICA CASTRO RODRÍGUEZ, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con cédula de ciudadanía No. 51.764.863 de Bogotá, nombrada mediante Decreto No. 027 del 31 de enero de 2006, con Acta de Posesión No. 095 del 1 de febrero de 2006, actuando en su calidad de Representante Legal de TRANSMILENIO S.A., quien suscribe este Contrato, exclusivamente en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU, según se establece en el presente Contrato y en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 020 de Septiembre de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y el IDU”. 161 Cuando alguien advierte que está suscribiendo un contrato exclusivamente como pagador de las obligaciones dinerarias y señala adicionalmente que los pagos los hará sólo por solicitud expresa, previa y escrita de quien sí manifiesta su intención de ser parte en el contrato y asume tal condición, está manifestando claramente que no quiere tener la condición de parte en el contrato. 162 Transmilenio, al obrar de este modo, deja constancia de que no es titular de los derechos y obligaciones que surjan del mismo y que no tiene ninguna relación autónoma o independiente con el Contratista, ni siquiera respecto de la obligación de pagar que asume en el Contrato, puesto que los pagos solo puede realizarlos por petición previa, expresa y escrita del IDU. 163 La condición de parte en cualquier contrato, y particularmente en un contrato bilateral, supone la existencia de obligaciones interdependientes en cabeza de cada una de las partes, de modo tal que cada una de ellas tenga a su vez la condición de acreedora y deudora de la otra y a partir de dicha condición funcionan los mecanismos propios de este tipo de contrato, como la excepción de contrato no cumplido o la facultad de resolverlo por incumplimiento. 164 En este caso la obligación de pagar a cargo de Transmilenio no se asumió frente o respecto del Contratista, como consecuencia de que éste cumpliera los compromisos que a él le correspondían.
El cumplimiento de esa obligación por Transmilenio se asumió frente al IDU, como mandataria de dicha entidad, así el destinatario de los pagos fuera el Contratista: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 45 Transmilenio solo podía realizar pagos mediando solicitud previa, expresa y escrita de la citada entidad. 165 La sociedad Transmilenio S.A. fungió en el Contrato como mandataria para el pago en los términos del artículo 1630 del Código Civil que permiten que el pago de una obligación sea hecho por el deudor o por un tercero; y, en el último caso, la norma permite que el tercero obre (i) con el conocimiento y consentimiento del deudor, (ii) y aún sin el conocimiento o contra la voluntad del deudor. 166 Aquí ocurre lo primero: Transmilenio S.A. contrajo la obligación de pagar las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previo el consentimiento del deudor -que es el IDU-, razón por la cual obró como un mandatario de la citada entidad.
La doctrina nacional y extranjera así lo confirman: Doctrina nacional. “Si el solvens paga con el conocimiento del deudor, se genera entre ellos un mandato para el efecto, pues este contrato no requiere la aceptación expresa del mandante sino que se perfecciona por la simple aquiescencia tácita de éste, a la gestión que otro realice para él. “Siendo esto así la hipótesis en examen debería estar sometida a las reglas del pago por mandatario del deudor, pago que extingue totalmente y erga omnes la obligación…”15 Doctrina extranjera.
“El tercero paga con el consentimiento del deudor: Este consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el deudor manifiesta en términos explícitos o formales su voluntad de aceptar que otro pague por él… ¿Qué efectos produce el pago efectuado por un tercero con el consentimiento expreso o tácito del deudor? En tal caso hay en realidad, un verdadero mandato que ha mediado entre el deudor como mandante y el tercero como mandatario de aquél. Para que pague lo que aquel debe….”.16 15 Ospina Fernández, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Temis, Bogotá, 2005, p. 324. 16 Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil, Teoría de las obligaciones, Librería del Profesional, Bogotá, 1983, p. 335.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 46 167 En este caso, la condición de mandatario para el pago en la que obra Transmilenio S.A. no es tácita, sino expresa; y aparece absolutamente clara en el Contrato, en la medida en que allí se estipula que la citada sociedad sólo realizará pagos cuando ellos sean autorizados de manera previa, escrita y expresa por el IDU.
Quien obra en esta condición, no puede considerarse como parte en el Contrato, no solo porque no manifiesta su voluntad de serlo, sino porque carece de cualquier potestad o poder de disposición autónomo en relación con el contenido obligacional que surge del mismo, tal y como puede confirmarse en la doctrina: Betti, anota sobre este punto: “Sujeto del negocio o parte es aquel, según la valoración de la consciencia social que la ley hace propia, a quien corresponde su paternidad y al que debe referirse no solo la forma del acto – la declaración o el comportamiento – sino también el contenido, el precepto del negocio.” No basta a conferir tal calidad de << parte>> el hecho de que a una persona sea atribuible la forma del acto por sí sola.
Es preciso que a aquella persona concierna también el contenido del acto, la significación que ostenta de una autorreglamentación de intereses privados… Y, a la inversa, mirando al contenido preceptivo del acto y a su destino de dar vida y desarrollo a una situación jurídica, se presenta como posible atribuir la calidad de <<parte >>, entendida en sentido sustancial, al sujeto en el cual la relación debe constituirse o desenvolverse….”17 Massimo Bianca, agrega: “Parte del contrato o contratante en el sentido sustancial es el titular de la relación contractual, o sea el sujeto al que es directamente imputado el conjunto de efectos jurídicos del contrato.
“Parte del contrato o contratante en sentido formal es el autor del contrato, o sea quien emite las declaraciones contractuales constitutivas.” “La legitimación es el poder de disposición del sujeto en relación con una determinada posición jurídica. “La legitimación contractual es, más específicamente, el poder de las partes de disponer del objeto del contrato.
Así, puede decirse que la parte tiene legitimación contractual si tiene el poder de determinar los efectos jurídicos previstos en el contrato… “En general el sujeto no está legitimado para disponer de la esfera jurídica ajena. Eso se explica en tanto que en el derecho privado el sujeto decide de los propios 17 Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Revista de Derecho Privado, Madrid 1983, p. 69.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 47 intereses y no de los intereses ajenos. El contrato es, precisamente una autorreglamentación de los intereses privados y no una regla heterónoma jurídicamente impuesta por otros”18. 168 Las estipulaciones que atañen a Transmilenio en el Contrato No. 135 de 2007 no permiten deducir que dicha sociedad tuviera la condición de parte en los términos anteriormente señalados.
No permiten concluir, de ninguna manera, que en dicha sociedad estuvieran radicadas las obligaciones y derechos del Contrato, menos cuando es claro que su participación en el mismo se derivaba de su condición de mandataria para el pago de las obligaciones, acatando siempre las disposiciones previas, expresas y escritas del IDU. 169 Las estipulaciones del Contrato en las que se involucra a Transmilenio que –reiteramos- tiene la condición de tercero vinculado al Contrato- son previsiones vinculadas estrechamente a su condición de mandatario para el pago de las obligaciones dinerarias del Contrato. 170 En la cláusula 5, relativa a las obligaciones principales del Contratista, se señala: “q) Pagar el valor de las multas o sanciones impuestas al IDU y/o a TRANSMILENIO por la autoridad competente, que resulten del incumplimiento por parte de Contratista durante la ejecución del contrato, de cualquier reglamentación o normatividad vigente”19 171 A Transmilenio no se le otorga la facultad de imponerle multas al contratista, pues las potestades excepcionales solo pueden ser ejercidas por el IDU.
De lo que se trata aquí es de dejar indemne al IDU y a Transmilenio si una entidad les impone a ellas multas por actos o conductas del Contratista. 172 Con el mismo propósito se incluye a Transmilenio como asegurada en las garantías del Contrato (cláusula 7) y dicha sociedad también es incluida al regular la indemnidad por acciones indemnizatorias originadas en hechos del Contratista (cláusula 25) y al determinar que los trabajadores del Contratista sólo tienen con éste relación contractual.
Son previsiones contractuales dirigidas a proteger a una sociedad que no es parte de un Contrato, pero está vinculada al mismo en la condición anteriormente señalada; si a partir de ese hecho un tercero pretende exigirle obligaciones, las previsiones anteriores, están dirigidas a proteger su patrimonio. 173 En la cláusula sexta referida a las obligaciones del IDU y Transmilenio, se señala: 18 Bianca, Cessare Massimo, Derecho Civil 3.
El Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2007, p. 86 19 folios 223 a 225 del C. P. No. 21. Resaltado del texto original. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 48 “Serán obligaciones del IDU y Transmilenio S.A., según corresponde a cada uno de ellos: a) Efectuar la entrega de predios de acuerdo con el cronograma de entrega de predios […]. b) Efectuar los pagos a que se comprometen, de conformidad con la cláusula 10 FORMA DE PAGO.
En cualquier caso que el Contrato mencione una obligación de pagar alguna suma de dinero al Contratista., por cualquiera de los conceptos señalados en el Contrato, se entenderá que TRANSMILENIO S.A. y/o el IDU serán los encargados de hacer efectivo dicho pago, dependiendo de los respaldos presupuestales que otorgue cada una de las Entidades, previa solicitud expresa y escrita del IDU cuando se trata de recursos de TRANSMILENIO S.A.” c) Cooperar con el Contratista, en lo que esté a su alcance y dentro de sus competencias, para que éste cumpla con las obligaciones a su cargo”20 174 Aquí es totalmente clara la desvinculación de Transmilenio de las obligaciones generales del Contrato.
Es claro que la única obligación que le corresponde a dicha sociedad es la relativa a hacer los pagos previa solicitud expresa y escrita del IDU. La cláusula no puede leerse sin resaltar lo relativo a que las obligaciones no recaen sobre el IDU y Transmilenio, sino, según correspondiera a cada una de ellas. 175 En este punto resulta pertinente resolver los siguientes interrogantes: ¿De la lectura de la cláusula anterior puede deducirse que frente al Contratista, el IDU y Transmileno estaban obligados conjuntamente a pagar las obligaciones dinerarias derivadas del Contrato?. ¿El Consorcio Contratista podía exigirle a Transmilenio el pago de obligaciones cuando éstas estuvieran respaldadas con dineros del presupuesto de la citada entidad? 176 La respuesta es negativa, porque lo que señala la cláusula es que cuando los pagos deban hacerse con los recursos de Transmilenio, esta entidad solo los podrá realizar previa solicitud expresa y escrita del IDU.
Es claro entonces que el Consorcio Contratista no puede exigirle a Transmilenio el cumplimiento de obligaciones dinerarias surgidas del Contrato porque esa sociedad no contrajo ninguna obligación respecto del Contratista: Contrajo, frente al IDU, la obligación de realizar los pagos que dicha entidad de solicite, previamente, expresamente y por escrito. 20 Folio 226 del Cuaderno de Pruebas No. 21.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 49 177 En la cláusula de distribución de riesgos (clausula octava del Contrato) se observa: (i) Se menciona a Transmilenio en los riesgos asumidos por el Contratista cuando se señala que el relativo a la pérdida o daño de bienes operará solo cuando sea por causas ajena al IDU o a Transmilenio.
Y tal estipulación tiene por objeto precisar que un riesgo debe ser ajeno al Contratista, con lo cual, si proviene de esas dos sociedades, no cumple tal requisito. (ii) Se incluye a Transmilenio conjuntamente con el IDU como responsable de los riesgos que generarían el pago de mayores costos, en virtud de que a la citada sociedad le incumbe la obligación de pago sobre todas las obligaciones del Contrato.
Pero sin desconocer que esta obligación no se le impone en condición de parte en el Contrato, en la medida que solo puede realizar pagos con la autorización previa expresa y escrita del IDU. Esta cláusula no elimina esa condición y no permite concluir que el Contratista puede –a partir de ella– hacerle reclamaciones directas a Transmilenio. 178 Lo que resulta determinante para concluir que quien tiene exclusivamente la condición de parte en el Contrato es el IDU, es que dicha entidad es la que tiene la potestad de disponer del Contrato.
En este orden de ideas, al IDU le corresponde: • Contratar las Interventorías. • Poner a disposición del Contratista la infraestructura dentro de la cual se iba a desarrollar el objeto del Contrato. • Poner a disposición del Contratista los predios para la ejecución de la obra, así como los planos, estudios y diseños. • Suscribir el acta de inicio de la etapa de Construcción, lo que supone dar por cumplidos “todos y cada uno de los requisitos de la etapa de Preconstrucción”21. • Recibir y dar por cumplidas todas las obligaciones a cargo del Contratista; particularmente aprobar las modificaciones a los diseños y recibir las “obras ejecutadas a satisfacción de la interventoría y del IDU”22. 21 Hoja No 15 del Contrato No. 135 de 2007. 22 Hoja No 20 ibídem.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 50 • Determinar los documentos necesarios para autorizar el pago de las Actas Mensuales de Obra y definir cualquier discrepancia entre el interventor y el Contratista en relación con ellas23. • Definir los precios unitarios de los ítems de obra no previstos24. • Autorizar cualquier pago que deba hacérsele al Contratista. 179 El interventor del Contrato tiene la condición de representante “del IDU ante el Contratista”25.
Nunca actuó pretextando hacerlo en nombre de Transmilenio, ni inter-actuó con esta sociedad en el ejercicio de sus funciones. 180 La competencia para proferir actos administrativos ejerciendo las facultades excepcionales previstas por la ley para la Entidad Contratante en los contratos estatales, está asignada exclusivamente a favor del IDU. 181 En el Contrato se pactó que fuera dicha entidad la facultada para imponer multas y adelantar la actuación administrativa previa (cláusula 15); para declarar la caducidad del Contrato (cláusula 16); para decretar la terminación unilateral del Contrato (cláusula 17); y para modificarlo o interpretarlo unilateralmente (cláusulas 18 y 19). 182 El IDU es el competente para autorizar al Contratista para celebrar subcontratos o para ceder el Contrato (cláusula 29). 183 En relación con las modificaciones al Contrato, la ejecución de esta estipulación muestra con toda claridad que el IDU, el Consorcio Contratista y Transmilenio entendieron que ésta última no tenía la condición de parte del Contrato.
En efecto: (i) La cláusula 36 del Contrato, que regula la modificación del Contrato, reza: “Este contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo debidamente firmado por representantes autorizados de las partes sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo en los términos de la cláusula 17 del contrato” ii) Si existiera alguna duda acerca de qué se entendió por partes en el Contrato, ésta quedaría totalmente disipada acudiendo a la ejecución práctica del Contrato como 23 Cláusula 10.2 y 10.2 ibídem. 24 Cláusula 13 ibídem. 25 Cláusula 14 ibídem.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 51 método de interpretación dirigido a verificar cuál fue la intención de las partes, conforme con lo dispuesto en el artículo 1622 del Código Civil, de acuerdo con el cual las cláusulas de un contrato podrán interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, aspecto sobre el cual la doctrina anota: “El conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato posee un indudable valor como medio hermenéutico, en razón de lo que puede llamarse un principio de coherencia y de continuidad de la voluntad contractual en la fase de formación del contrato y en la fase de ejecución del mismo… “En todos esos casos en que la interpretación se realiza a través de los actos de las partes puede hablarse en rigor de un <<comportamiento interpretativo >>.
Para que pueda hablarse estrictamente de un <<comportamiento interpretativo>> - dice Mosco – hace falta que los actos en cuestión sean relevantes en relación con la voluntad contractual que de ellos ha de deducirse y con el sentido del contrato que de ellos se trata de obtener, y además que sean actos que sean comunes a ambas partes o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, lo hayan sido con la aceptación o la aquiescencia de la otra.” 26 184 En este caso los actos, no solo del IDU, sino del propio Transmilenio, son absolutamente relevantes para concluir que éstos y el Consorcio Contratista interpretaron que quien tenía la condición de parte y, por ende, era la entidad legitimada para suscribir las modificaciones al Contrato, era el IDU. 185 En efecto, las convenciones modificatorias (Otrosíes) que le fueron introducidas al convenio interadministrativo No. 020 de 2001 –hasta donde hay noticias en el plenario por fuentes indirectas- y al Contrato objeto del arbitramento (No. 135 de 007) evidencian con toda claridad que la no suscripción por parte de Transmilenio de dichos documentos, fue producto de una decisión expresamente adoptada por dicha entidad pública, dirigida a precisar que ella, Transmilenio, no ostenta la condición de parte en el Contrato, lo que se concluye de estas dos verificaciones: • Transmilenio no suscribió tales modificaciones porque sólo tenía la condición de mandataria del IDU para el pago de las obligaciones del Contrato. • Transmilenio no suscribió tales modificaciones porque quienes las suscribieron (el Consorcio Contratista y el IDU), entendieron que dicha sociedad no tenía la condición de parte en el Contrato y por ende no debía suscribirlos. 26 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial t. I, Civitas, Madrid, 1996, p. 403.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 52 186 En efecto: (i) El convenio No. 020 de 2001, fue modificado mediante el Otrosí No. 5 suscrito el 26 de junio de 2008, esto es, seis meses después de la celebración del Contrato No. 135 de 2007, circunstancia de la que hay noticia en el proceso de manera indirecta, en este caso por las referencias inequívocas que se leen en varios Otrosíes, Prórrogas y Adiciones al Contrato No. 135 de 200727, que no dejan duda al respecto y que permiten concluir que Transmilenio no tiene la calidad de parte en el Contrato.
No puede ser parte en un contrato una persona jurídica que limita su intervención en el mismo a ejecutar las decisiones y solicitudes que le curse u ordene otra que sí tiene la calidad de parte en el contrato. (ii) En la mayoría de los Otrosíes, Adiciones y Prórrogas, el IDU incluyó dentro de su clausulado, la razón por la que Transmilenio no concurría a la firma de tales documentos y precisó que tal entidad tiene la calidad de “pagador”.
Así fueron estipuladas tales cláusulas: “El presente documento no es suscrito por TRANSMILENIO S. A., toda vez, que en atención al Convenio No. 020 de 2001 y la cláusula primera de la modificación No. 5 al mismo, no es de su competencia la firma de estos documentos, en virtud a que sólo actúa como pagador”28. “Este documento no es suscrito por TRANSMILENIO S. A., toda vez, que en atención al Convenio No. 020 de 2001 y la Cláusula Primera de la modificación No. 5 al mismo, no es de su competencia la firma de estos documentos, en virtud a que sólo actúa como pagador”29. “El presente documento no es suscrito por TRANSMILENIO S. A., toda vez, que en atención al Convenio No. 020 de 2001 y la cláusula primera de la modificación No. 5 al mismo, no es de su competencia la firma de estos documentos, en virtud a que sólo actúa como pagador en relación con recursos que aporta esa empresa, y de 27 En las notas de pié de página siguientes se presenta la relación de textos complementarios del Contrato No. 135 de 2007 (Otrosíes, Prórrogas o Adiciones) en los que se hace referencia a las precisiones que el Otrosí No. 5 de 26 de junio de 2008 le introdujo al Convenio interadministrativo Transmilenio – IDU No. 020 de 2001. 28 Otrosí 2 (Cl. 20);
Otrosí 3 (Cl. 4ª); Otrosí 4 (Cl. 5ª); Otrosí 6 (Cl.12); Otrosí 7 y Otrosí No. 1 a la adición 1 (Cl. 4ª); Otrosí 8 y otrosí 2 a la adición 1 (Cl. 7ª). 29 Prórroga 1 (Cl. 4ª); Prórroga 2 y Adición 2 (Cl.3ª); Prórroga 1 a la adición 1 (Cl. 2ª); Prórroga 3 (Cl. 2ª); Otrosí 9, adición 3 y prórroga 4 (Cl. 29); Otrosí 10 y Adición 4 (Cláusula 7ª);
Prórroga 6ª (Cl. 4ª), Adición 5 y Prórroga 7 (Cl. 5ª); Prórroga 8 (Cl. 3ª); Otrosí 12 (Cl.2ª) Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 53 otra parte las obras pactadas en el presente documento se financian con recursos de Valorización IDU”30. 187 La doctrina se ha ocupado en forma detallada de la distinción entre partes y terceros del contrato, punto en el cual, en primer lugar, ha distinguido entre terceros totalmente ajenos al contrato (verdaderos terceros) y terceros vinculados al mismo, dentro de los cuales se incluye a aquellos que pueden tener la condición de beneficiarios del contrato por el mecanismo de la estipulación para otro y a quienes que, mediando su aceptación, pueden resultar obligados por el mecanismo de la estipulación por otro. 188 En los dos casos, la consideración que importa aquí resaltar es que, quienes permanecen como parte en el Contrato, son solo quienes manifiestan su voluntad en tal sentido y tienen la titularidad del mismo, que es lo que les permite modificarlo y, sobre todo, revocarlo o darlo por terminado. 189 Larroumet anota sobre el particular: “Las convenciones no pueden ser revocadas sino por el consentimiento mutuo de las partes o por las causas que la ley autoriza.
El respeto de la palabra dada implica que solo el mutuo disenso puede deshacer lo hecho por el mutuo consenso…. Es siempre posible –para las partes – en cualquier contrato, decidir dar por terminado retroactivamente el contrato para considerar que nunca existió…. En este caso habrá una resolución fundada en el mutuo disenso.” 31 190 En relación con los terceros vinculados al contrato, la doctrina también explica que el Contrato puede tener eficacia frente a ellos sin que, por esta razón, deban considerarse partes del mismo. 191 Se habla entonces de los ámbitos de eficacia y previamente se define el repertorio de los efectos del contrato entre las partes, al cual vale la pena aludir porque, tal como se advirtió anteriormente, las pruebas documentales en el presente caso evidencian que sólo el IDU y el Consorcio Contratista pueden ejercer las facultades reservadas a quienes tienen tal condición. En efecto, “Por regla general, el contrato restringe su eficacia al círculo de las partes y no afecta a la esfera jurídica de los terceros.
Este principio se funda, como es lógico, en la conexión misma del contrato como acto o precepto con la autonomía privada... 30 Otrosí No. 5 y adición 1 (cláusula 5ª). 31 Larroumet, Crhistian. Les obligations, Le contrat, t. III, Economica, 2003, p. 613. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 54 “Esta distinción de ámbitos de eficacia del contrato exige deslindar claramente los sujetos que se encuentran en cada uno de ellos.
Como partes del contrato han de considerarse lógicamente las personas que han emitido las declaraciones de voluntad o han realizado los comportamientos constitutivos del negocio y que son además titulares de los intereses reglamentados por él… “El repertorio de los efectos del contrato entre las partes. “Entre las partes, todo contrato supone siempre la creación, la modificación, la determinación del contenido, la declaración o la extinción de una situación jurídica… “Se puede hablar de una << eficacia constitutiva >> cuando entre las partes, como consecuencia del contrato, surge una relación jurídica que antes no existía. El contrato crea la relación jurídica es la fuente de producción de dicha relación… “Existe una << eficacia modificativa >> del contrato, cuando éste, incidiendo sobre una relación jurídica preexistente altera el esquema del estatuto o del contenido de dicha relación….
“Hablamos de una eficacia declarativa del contrato cuando la finalidad del mismo aparece dirigida a constatar la existencia o la inexistencia de una relación jurídica, su contenido o el significado y el valor que ha de atribuirse a anteriores declaraciones negociales hechas por las mismas partes… De una eficacia declarativa del contrato cabe hablar también en todos aquellos casos en que las partes de común acuerdo establecen el valor y la significación que debe darse a las declaraciones por ellas emitidas en un negocio anterior…”32 192 En relación con los terceros, la doctrina se refiere a varios tipos de eficacia dentro de los cuales la denominada eficacia refleja es ilustrativa de la situación creada en el presente evento frente a Transmilenio y derivada de la celebración del convenio interadministrativo previo con el IDU.
“Puede hablarse de eficacia refleja del contrato en la esfera de los terceros cuando un contrato repercute en la órbita ajena en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas. La eficacia refleja no es una <<incidencia>> sino una <<repercusión>>. La idea de repercutir indica precisamente la producción de un efecto ulterior o de segundo grado. 32 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. t. I. Introducción a la Teoría del Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p. 423.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 55 “La repercusión nace de la conexión entre diversas relaciones jurídicas preexistentes. Una conexión entre relaciones jurídicas puede existir en tres casos: en primer lugar, cuando tales relaciones jurídicas se encuentran entre sí supra y subordinadas en un orden jerárquico de valoración (por ejemplo, el fiador respecto de la relación entre acreedor y deudor); en segundo lugar, cuando las diferentes relaciones jurídicas coexisten entre sí y se condicionan recíprocamente (por ejemplo, la concurrencia de acreedores en la liquidación concursal o en la quiebra del deudor común; los derechos de los comuneros en la comunidad); en tercer lugar, cuando una de las relaciones deriva y descansa en otra que le sirve de base (por ejemplo, el subarriendo respecto del arrendamiento) “El contrato celebrado por los sujetos de una cualquiera de las relaciones jurídicas en conexión determina una eficacia jurídica directa en la relación inter partes y una eficacia refleja o de repercusión en la relación derivada, subordinada o coexistente.
Un convenio entre el acreedor y el deudor puede extinguir la fianza; un acuerdo de la mayoría de los acreedores concursales o de la mayoría de los comuneros puede obligar a los disidentes; un convenio extintivo del arrendamiento determina también la extinción del subarriendo”. 33 193 Ahora bien, en la determinación de la noción de parte en el contrato, en desarrollo de la cual se concluye que en el Contrato materia del proceso solo tienen tal condición el IDU y el Consorcio Contratista, resulta pertinente preguntarnos cuáles son los derechos de quien, como ocurre con Transmilenio, está vinculado al Contrato sin tener la condición de parte y, con más precisión, preguntarnos cuáles son las acciones que –frente al Contrato– puede ejercer quien ostenta tal condición. 194 En esta dirección resulta muy ilustrativo considerar lo que ocurre frente a las personas que no tienen la condición de terceros absolutos en relación con el contrato en la medida en que en el mismo se incluyen estipulaciones a su favor o a su cargo.
En tales casos, la doctrina señala que la aceptación que tales terceros hacen de dichas estipulaciones tampoco los convierte en parte en el contrato en el que ellas se pactaron (contrato original); precisa que a partir de tal aceptación se crean relaciones entre el estipulante y el tercero, pero, la disposición de la suerte del Contrato original, continúa en cabeza de quienes tienen la condición de parte en el mismo. 33 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. t. I. Introducción a la Teoría del Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p. 428.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 56 “La aceptación no hace verdaderamente del tercero una parte contratante. Ella no es incluso necesaria para que adquiera su derecho de crédito contra el prometiente porque ese derecho le es adquirido desde antes de la aceptación por el solo efecto de la convención intervenida entre las dos partes.” “Entre el estipulante y el prometiente (o sea, entre las partes del contrato) el contrato subsiste incluso luego de la aceptación del tercero. El estipulante puede reclamar la ejecución al prometiente, así no sea a él a quien le debe, en definitiva, aprovechar.
El puede, incluso, en caso de inejecución, reclamar la resolución del contrato original. “Entre el tercero beneficiario y el prometiente la estipulación para otro hace adquirir al tercero beneficiario un derecho directo contra el prometiente”. Decir que el tercero tiene un derecho contra el prometiente es reconocer que puede acudir en justicia contra él para obtener la ejecución de la promesa.
Él no podrá, por el contrario, acudir a solicitar la resolución del contrato originario porque el permanece en la condición de TERCERO en relación al contrato.34 195 En la doctrina, Jacques Ghestin realiza la distinción entre partes y terceros partiendo de las prerrogativas sobre el contrato y dicha perspectiva también permite sustentar la consideración expuesta de no otorgarle a Transmilenio la condición de parte en el Contrato, en la medida en que resulta claro que dicha sociedad no contaba con la facultad de modificar o terminar el Contrato.
“¿Cuáles son, entonces, las prerrogativas a partir de las cuales podrá reconocerse la calidad de parte? “En realidad la calidad de parte debe estar reservada a las personas que han celebrado el contrato por un acuerdo de voluntades y que han adquirido el derecho a modificarlo o a terminarlo por otro acuerdo de voluntades… Un tercero, si no tiene competencia para crear las normas estatutarias, no puede terminar un contrato, ni lo puede modificar.
Sobre todo, no puede hacerlo por una manifestación de voluntad que se reencuentre con la voluntad de la otra parte, es decir, no puede hacerlo por el procedimiento contractual del acuerdo de voluntades… “Lo que caracteriza el contrato es el procedimiento, el acuerdo de voluntades a partir del cual está destinado a producir efectos de derecho.
Luego, desde la formación del contrato, serán partes las personas que expresaron su voluntad para formar el contrato. Esto no es discutido por nadie. Pero es necesario ir más allá y aceptar igualmente que, durante la ejecución del contrato las personas que 34 Carbonnier, Jean, Droit civil 4, Les obligations, Presse Universitaires de France, 1986 p. 229.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 57 tienen el poder de terminarlo o de modificarlo según el mismo procedimiento contractual, esto es, por un acuerdo de voluntades, las cuales deben ser también calificadas, desde ese momento, como partes… En síntesis, solo las partes pueden dar lugar a que nazca un contrato por el acuerdo de sus voluntades o pueden modificarlo o ponerle fin de la misma manera.” 35 196 Del lado del Consorcio Contratista, para el Tribunal también resulta claro que éste no tiene la posibilidad de formular pretensiones contra la Transmilenio, en la medida en que la citada sociedad no contrajo en el Contrato ninguna obligación a su favor. 197 La condición de deudor de una obligación contractual comporta la posibilidad del acreedor de exigir su cumplimiento, tal y como lo enseñan los principios básicos del derecho de las obligaciones, de acuerdo con los cuales éstas están conformadas por un vínculo de derecho, una prestación, un acreedor y un deudor.
“En toda obligación hay un deber; pero todo deber no es una obligación en el sentido técnico de la palabra: es necesario que el deber sea un vínculo de derecho, lo que implica una sanción estatal y que él vincule especialmente a una persona con otra, lo que postula la necesidad de la existencia de un acreedor determinado…36 “El vínculo jurídico en que se fundamenta la obligación se traduce en la facultad del acreedor para apremiar al deudor a ejecutar la prestación, contando para ello con la garantía del Estado, por medio de las acciones judiciales….
Es esa relación, a la vez personal y de derecho la que somete al deudor a ejecutar la prestación y que faculta al acreedor para exigirla inclusive en forma forzada, a falta de la ejecución voluntaria. ”37 198 Del Contrato no surge una relación de obligación con las características anteriores. Al haberse estipulado que los pagos que Transmilenio haría en desarrollo del Contrato solo podrían realizarse mediando solicitud previa, expresa y escrita del IDU, es claro que el Consorcio Contratista no puede considerarse acreedor de Transmilenio ni exigirle el cumplimiento a dicha sociedad de ningún tipo de obligación. 199 Afirmó el IDU en su Alegato de Conclusión: 35 Ghestin, Jacques, Traité de Droit Civil, Les effets du contrat, L.G.D.J., París 1994, p. 400. 36 Carbonnier, Jean, Droit civil 4, Les Obligations, Presse Universitaires de France, 1986 p. 213. 37 Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones, Editorial Temis 1997, ps.8 y 16.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 58 “Esto pone de presente que gracias a que las obligaciones de pago del Contrato fueron asumidas exclusivamente por Transmilenio, no es posible resolver de mérito el proceso sin su comparecencia. Esta es precisamente la situación de hecho que el artículo 83 del C.P.C. busca evitar, al imponer en cabeza del demandante la obligación de dirigir la demanda contra todos los sujetos de una relación jurídica material y única objeto de decisión. No hacerlo, como efectivamente sucedió, implica conculcar los derechos procesales de defensa y contradicción de Transmilenio” (p. 13 del resumen de alegaciones).
(…) “Por tanto, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO no está obligado al pago de ninguna suma de dinero que tenga como origen el Contrato IDU 135 de 2.007 y no puede ser condenado a pagar ninguna suma de dinero por cuanto mi poderdante no es responsable de pagar el precio o parte de él ya que esta obligación corresponde a TRANSMILENIO S.A.” (p. 16 ibídem). 200 Cuando las obligaciones no tienen por fuente la ley, sino un acuerdo de voluntades, la determinación de su contenido no puede hacerse en abstracto sin vincularlas a la noción de acreedor y de deudor de las mismas, punto que se trató en párrafos precedentes.
En ese contexto y atendidos los términos precisos del Contrato de acuerdo con los cuales los pagos los haría Transmilenio pero solo si los solicitaba el IDU, no puede sostenerse que dicha obligación estuviera radicada en cabeza de la citada sociedad. No puede sostenerse que, no estando obligado Transmilenio frente al Consorcio Contratista porque dicha sociedad era un mandatario para el pago que solo podía obrar por petición previa y escrita del IDU, esta última entidad fuera deudora ante el Consorcio de las obligaciones derivadas del Contrato. 201 En ninguna parte del Contrato se señala que la obligación de pago sea exclusiva de Transmilenio como lo afirma la Convocada.
Lo que se indica con toda claridad en las estipulaciones contractuales antes transcritas es que los pagos podrían hacerse con presupuesto del IDU o de Transmilenio; pero –se itera– cuando se hicieran con recursos de Transmilenio debía siempre mediar una autorización previa, expresa y escrita del IDU. 202 En estos términos, la única conclusión admisible a juicio del Tribunal es que el responsable de la obligación de pagar derivada del Contrato, así como de todas las demás obligaciones pactadas en el mismo a cargo de la entidad Contratante, es exclusivamente el IDU. 203 Con base en lo anterior, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 59 (i) Transmilenio no tiene la condición de parte en el Contrato porque expresamente manifestó su voluntad de no querer ostentar tal condición; señaló expresamente que suscribía el Contrato solo porque asumiría la obligación de pagar las obligaciones contractuales de acuerdo con instrucciones previas, escritas y expresas del IDU.
Y, de manera explícita, manifestó que no suscribiría las modificaciones al Contrato. (ii) Quien tiene la condición de parte y específicamente de Entidad Contratante es el IDU, entidad en la cual se radica la titularidad del Contrato, en la medida en que es ella la que puede ejercer facultades y competencias dispositivas del mismo. Es dicha entidad la que, frente al Consorcio Contratista, tiene la condición de deudora de las obligaciones surgidas del Contrato y, por ende, frente a ella debía dirigirse una acción contractual.
(iii) Transmilenio está vinculado al IDU por una relación contractual que no puede ser materia de ningún pronunciamiento en este Laudo. (iv) Con base en lo anterior debe rechazarse la petición de anulación de las modificaciones contractuales pactadas entre el IDU y el Consorcio Contratista así como la falta de legitimación en la causa, invocadas por la Convocada en sus Alegatos de Conclusión. B. No existe Litisconsorcio Necesario porque es posible resolver las peticiones de la Demanda sin la presencia de TRANSMILENIO. 204 Independientemente de la consideración relativa a si Transmilenio es o no parte del Contrato, para definir si nos encontramos en un evento de litisconsorcio necesario, resulta esencial determinar si para proferir sentencia de mérito es indispensable la intervención de dicha sociedad en el proceso.
Esa determinación depende de analizar, de una parte, la naturaleza de la relación sustancial existente entre la pluralidad de sujetos respecto de la cual se alega el litisconsorcio y, de otra parte, las Pretensiones que específicamente formuló la parte Convocante, que determinan el objeto de decisión del Laudo. 205 Tal y como se indicó anteriormente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 83 del C. de P. C., el litisconsorcio necesario no se configura siempre que dos personas sean “sujetos de una relación jurídica”; se configura cuando no sea posible resolver de mérito sin su comparecencia. 206 La exigencia de estas dos condiciones impone concluir que no en todos los casos en los cuales nos encontremos frente a dos o más personas que sean sujetos de una relación jurídica (en este caso de un contrato), debe concluirse que estamos ante un litisconsorcio Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 60 necesario; dicha exigencia hace necesario establecer cuáles son los eventos en que se presenta tal institución. 207 Con este propósito se advierte, en primer lugar, que es la naturaleza de la relación sustancial que vincula a las personas que son sujetos de la misma (en este caso de un contrato), lo que determina la existencia del litisconsorcio necesario.
La simple pluralidad de sujetos en dicha relación no es lo que impone deducirlo. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 208 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en este punto, señala que no basta la pluralidad de sujetos en la relación sustancial, sino que se requiere de un requisito adicional que se deduce de la relación sustancial que los vincula.
“La figura procesal del litisconsorcio necesario surge cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presentan como un sola, única, e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.” 38 La Doctrina. 209 La doctrina precisa que la deducción de la existencia del litisconsorcio necesario depende o se remite siempre al derecho sustancial y es con base en la naturaleza de la relación sustancial que vincule a los sujetos que la conforman que puede establecerse si existe o no litisconsorcio necesario.
Hernán Fabio López, señala, al respecto: “…Como atinadamente lo destaca la española María Encarnación Dávila Millán, <<el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas el derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e indivisibles”.
Es decir, para saber si procede el litisconsorcio necesario es preciso atenerse no sólo a las normas procesales, donde expresamente se le consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las que concreta la relación jurídica 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de septiembre de 1982, Ponente Dr. Alberto Ospina Botero.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 61 que se lleva a juicio y que imponen una decisión para todos los afectados por ella…” 39 210 Jairo Parra Quijano califica el artículo 83 del C. de P. C. como una norma procesal en blanco, para significar que la existencia del litisconsorcio no depende de la sola pluralidad de partes, sino que depende de la relación sustancial que las vincule: “No cabe duda que el artículo 83 del C. de P. C. es, en parte, una norma en blanco.
Esto con el único fin de que la relación material sea la que llene el contenido de la norma y ejerza regencia sobre la composición de la relación procesal hasta el punto de poderse decir, la norma en blanco procesal es para permitir la tiranía absoluta de la relación material”40. 211 Adolfo Alvarado Velloso explica el punto de la siguiente manera: “Etimológicamente, la palabra litisconsorcio deriva de la expresión latina lis (litis), que puede ser traducida por litigio y consorcio (onis), de cun y ors que significa suerte común. “Resulta de ello que, técnicamente, la voz litisconsorcio refiere a un litigio con comunidad de suerte entre las diversas personas que integran una de las posiciones procesales del actor o demandado “Ello no puede ocurrir siempre en todo supuesto de existencia de varios sujetos integrando un mismo bando procesal, sino solo cuando entre los litigantes media una propia vinculación jurídica de tal entidad que requiere una decisión judicial uniforme para todos.
“Por eso es que se ha dicho que entre los conceptos de pluralidad de pares y de litisconsorcio hay una relación de género a especie: todo litisconsorcio supone una pluralidad de partes, pero no ocurre lo propio a la inversa.” 41 El Consejo de Estado. 212 La jurisprudencia del Consejo de Estado, al exponer los requisitos del litisconsorcio necesario, también precisa que no basta la pluralidad de sujetos sino que éste debe deducirse del tipo de relación sustancial que los vincula. 39 López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento civil, Parte General, Dupré Editores, Bogotá, 2009, p. 309. 40 Parra Quijano, Jairo, Los terceros en el proceso civil, Librería del Profesional, Bogotá, 2001, p. 56. 41 Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema Procesal, Rubinzal Culzoni, t. I, p. 416.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 62 “De lo anterior se infiere, que la figura del litisconsorcio necesario se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una relación jurídica inescindible entre los sujetos que la conforman, la cual impide decidir de fondo la cuestión litigiosa sin la comparecencia de todos los cotitulares de la relación material.
La Sala en auto del 8 de marzo de 2001, expresó sobre el particular: "El supuesto que prevé el artículo 83 del C.P.C., refiere que la citación forzosa o la integración oficiosa del contradictorio, es la imposibilidad de fallar de mérito sin la comparecencia de los sujetos activos o pasivos de una relación jurídica material, única e indivisible, objeto de la decisión judicial.
(…) "En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia respecto de un sujeto procesal, sin necesidad de que fuese vinculado otro sujeto de derecho, que habría podido ser demandado por el actor en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto no cabría la citación forzosa que prevé, el mentado artículo 83".
“Se reitera que el fundamento de la relación litisconsorcial de carácter necesaria, es el vínculo jurídico sustancial que existe entre dos o más partes sin cuya comparecencia no es posible, resolver de mérito el asunto sometido al conocimiento del juez, mientras que en la relación litisconsorcial de carácter facultativo, el vínculo jurídico de los sujetos es independiente y por lo tanto su comparecencia al proceso depende de la voluntad de cada una de las personas que integran la relación jurídica.”42 (…) “El litisconsorcio necesario se constituye, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia.
“El criterio para establecer si se está en presencia de un litisconsorcio necesario se encuentra determinado por la naturaleza propia del asunto o por expreso mandato legal. Para el efecto, se debe tener en cuenta que en el evento de que el juez pudiese dictar sentencia respecto de un sujeto procesal sin necesidad de 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de mayo de 2009, radicación No 34806, ponente, Dra. Myriam Guerrero de Escobar.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 63 que fuese vinculado otro sujeto de derecho que habría podido ser demandado por el actor en el proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y, por tanto, no cabría la citación forzosa que prevé el citado artículo 83; en caso contrario dicha vinculación resulta imprescindible para resolver el asunto.
“Existen múltiples hipótesis o eventos en los cuales varias personas deben obligatoriamente comparecer a un proceso, en calidad de demandantes o de demandados, siendo éste un requisito necesario para adelantar válidamente la actuación, dada la unidad inescindible de la relación de derecho sustancial en debate, de manera que el asunto no puede ser decidido de fondo sin la comparecencia de todas las personas que ostentan esta condición en un proceso determinado.
“De presentarse la figura del litisconsorcio necesario, la sentencia que decida la controversia ha de ser -en cuanto a su contenido-idéntica y uniforme para todos los litisconsortes43. (…) Debe tenerse en consideración que el litis consorcio necesario se manifiesta cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal, que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una sola, única e indivisible, respecto al conjunto de tales sujetos.
En consecuencia, un pronunciamiento del juez con alcance la totalidad de la relación no puede producirse con la intervención única de alguno o algunos de los unidos por aquella, sino, necesariamente, con la de todos y, sólo así, queda correcta e íntegramente constituida, desde el punto de vista subjetivo, la relación jurídico procesal, pudiendo el juez, en tal momento, hacer el pronunciamiento de fondo solicitado.”44 (…) “En cuanto al segundo de los litisconsorcios se refiere, esto es, el necesario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, ha de entenderse que se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material única e indivisible que debe resolverse de manera 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de mayo dos (2) de dos mil trece (2013), radicación, 24267, ponente Dr. Enrique Gil Botero. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 13 de enero de 2013, radicación No 45040, ponente Dr. Hernán Andrade Rincón. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 64 uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente, circunstancia ésta que, por constituir un requisito imprescindible para adelantar válidamente el proceso, impone la comparecencia obligatoria de cada uno de los sujetos de derecho que integren el respectivo extremo de la relación procesal.”45 (…) “Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso.
En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos. 46 213 La Convocada, al referirse a la existencia del litisconsorcio necesario en los alegatos de conclusión, se limitó a afirmar que Transmilenio es parte en el Contrato materia del arbitramento y para acreditarlo, simplemente transcribió los apartes del Contrato en los que se menciona a dicha sociedad, sin que antes, ni en ese momento hubiere arrimado al plenario el texto del Convenio Interadministrativo IDU-Transmilenio No. 020 de 2001, mucho menos sus modificaciones. 214 No expuso argumentos adicionales derivados de la naturaleza de la relación sustancial que vincula al IDU con Transmilenio, dirigidos a demostrar la existencia de un litisconsorcio necesario; no indicó cuál era la naturaleza de esa relación, y mucho menos afirmó que estuviéramos ante una relación de carácter indivisible (o simplemente inescindible) que reclamara una decisión idéntica para sus integrantes. 215 Según el IDU, dicha entidad y Transmilenio ocupan en el Contrato el lugar de entidad Contratante y, por ende, son sujetos de las obligaciones y derechos surgidos del mismo; pero no precisa si los dos tienen la condición de codeudores o coacreedores de obligaciones contractuales; no afirma que tales obligaciones sean indivisibles, ni indica ninguna razón de la cual se deduzca la inescindibilidad de la relación sustancial que imponga decidirla de forma idéntica para quienes la conforman. 216 Afirma el IDU en su Alegato de Conclusión: 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, radicado 39702, ponente Dr. Hernán Andrade Rincón. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C, auto del 6 de junio de 2012, expediente No 43049, ponente Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 65 “Ahora bien, como es bien sabido, la solidaridad tiene por origen la ley o el contrato y en el caso de los contratos, ésta debe ser expresa, es decir debe estar pactada dentro del Contrato, pues no se presume. Revisado el Contrato de manera palmaria podemos ver que tampoco se deriva la existencia de solidaridad entre Transmilenio y el IDU; por el contrario, el Contrato es muy claro en establecer las diferentes obligaciones existentes en cabeza de cada una.
Al no estar la solidaridad expresamente pactada en el Contrato, no resulta posible presumir su existencia” (ps. 11 y 12, Alegato de conclusión del IDU). 217 Afirmar que en un contrato existen obligaciones diferentes para los distintos sujetos del mismo no sirve para sustentar la existencia de un litisconsorcio entre dichos sujetos; por el contrario, es un argumento que lo descarta pues lleva a concluir que estamos en una relación sustancial en la que cada sujeto tiene obligaciones distintas y por ende no es necesario demandarlos a los dos para obtener una sentencia eficaz. 218 No bastaba afirmar la inexistencia de solidaridad de las obligaciones para concluir el carácter inescindible de la relación sustancial.
La inexistencia de solidaridad en las obligaciones plurales determina que éstas sean conjuntas y por ende divisibles. Y es la indivisibilidad de las obligaciones lo que hace inescindible la relación sustancial y determina la existencia del litisconsorcio necesario. 219 Lo que, desde el aspecto de la naturaleza de la relación sustancial que vincula a dos sujetos, resulta esencial para determinar la existencia de un litisconsorcio necesario es la existencia de una relación sustancial inescindible.
Es a partir de lo anterior que puede establecerse si la sentencia que se profiera sin la vinculación de los dos sujetos es una sentencia útil. 220 Cuando se impetra el cumplimiento de una obligación indivisible y la sentencia le imparte la obligación de cumplir solo a uno de los codeudores, o cuando el Juez anula un contrato sin que la sentencia sea oponible a todos los que fueron parte en el mismo porque no fueron vinculados al proceso, es evidente que la sentencia es inútil.
La doctrina más seria y conocida al respecto, manifiesta: “La inescindibilidad de la relación jurídica material y la utilidad de la sentencia… “La construcción más antigua del fundamento del litisconsorcio refería a la que se ha llamado teoría de la sentencia inutilitier data que fue la sostenida por Chiovenda. Esta construcción puede mantenerse todavía siempre que la misma explique un paso previo referido a por qué la sentencia puede ser inútil o ineficaz.
La inutilidad proviene de la inescindibilidad de ciertas relaciones Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 66 jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia, estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación deben hacerse frente a varias personas, de modo que si ello no se hace así la sentencia no podrá tener los efectos normales queridos por el actor: esto es, la sentencia será inútil, no ya solo contra los que no han sido parte, sino también respecto de los que sí lo han sido….
“Se trata, por tanto, de que en determinadas relaciones jurídico materiales, que debemos ver a continuación, el pronunciamiento de la sentencia, esto es, la tutela perseguida por el actor, solo puede lograrse si la pretensión se dirige contra más de una persona… “Posiblemente uno de los supuestos más frecuentes sea el relativo a la nulidad o a la resolución de contratos celebrados por varias personas, supuesto en el que todos los contratantes deben figurar como partes en el proceso…”47 221 En este caso –se itera– no se afirmó, y mucho menos se demostró, la existencia de una relación única o inescindible entre los dos sujetos de la relación sustancial respecto de los cuales se plantea la existencia de un litisconsorcio necesario.
Así se compartiera la posición el IDU de considerar que dicha entidad y Transmilenio son partes en el Contrato, punto sobre el cual el Tribunal ya se pronunció negativamente. 222 Por el contrario, la misma entidad Convocada, afirmó en su Alegato de Conclusión, que las obligaciones de las partes eran distintas o independientes. “Así las cosas y visto lo anterior, no queda duda alguna que Transmilenio S.A. es parte del Contrato, particularmente para asumir las obligaciones derivadas del pago del precio debido al contratista, incluidas las obligaciones de disponibilidad presupuestal y del perfeccionamiento mismo del Contrato.
Nótese que dentro del texto del Contrato, en parte alguna se encuentra obligaciones de esa naturaleza en cabeza del IDU, siendo entonces claro que el único obligado a cumplir con ellas por acuerdo expreso de las Partes del Contrato fue la sociedad TRANSMILENIO S.A. Sin embargo, no fue citada ni oída en el presente proceso” (p. 11 Alegato de conclusión del IDU) (…) “De lo anterior es claro que lo que la demandante pretende es que se ordene el pago de los valores que supuestamente se le adeudan con ocasión de la 47 Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona 2007.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 67 ejecución del Contrato. Pues bien, esos pagos, según lo dispuesto en las cláusulas del Contrato transcritas corresponden a Transmilenio. Esto pone de presente que gracias a que las obligaciones de pago del Contrato fueron asumidas exclusivamente por Transmilenio, no es posible resolver de mérito el proceso sin su comparecencia. Esta es precisamente la situación de hecho que el artículo 83 del C.P.C. busca evitar, al imponer en cabeza del demandante la obligación de dirigir la demanda contra todos los sujetos de una relación jurídica material y única objeto de decisión. No hacerlo, como efectivamente sucedió, implica conculcar los derechos procesales de defensa y contradicción de Transmilenio” (ibídem, p. 13) 223 Si se afirma que dos sujetos en un contrato tienen obligaciones independientes no puede alegarse la falta de integración de litisconsorcio necesario y pedir que se profiera un fallo inhibitorio porque resultaba indispensable convocarlos conjuntamente al proceso, para proferir una decisión idéntica respecto de los dos. 224 Es contradictorio proponer la ausencia de legitimación en la causa fundada en que la obligación cuyo cumplimiento se reclama no le corresponde al IDU y, al mismo tiempo, alegar la indebida conformación de un litisconsorcio necesario fundada en la necesidad de citarlos a los dos al mismo proceso. 225 La improcedencia de invocar la existencia del pretendido litisconsorcio necesario no solo surge de la ausencia de una pluralidad de sujetos que conforman una relación inescindible que haga indispensable su vinculación conjunta para proferir una sentencia idéntica frente a ambos; surge también del análisis de las Pretensiones de la Demanda, ninguna de las cuales está dirigida a afectar el Contrato objeto del arbitramento, lo cual indica que –por este aspecto– ella tampoco afecta a todos los que se consideran parte del mismo, lo que ocurre, por ejemplo, cuando las Pretensiones de la Demanda van dirigidas a obtener la nulidad o la resolución del Contrato.
Aquí no se formula una pretensión impugnativa del Contrato, para afirmar que resulta necesario que al proceso concurran todos los sujetos del mismo. 226 El punto es explicado de la siguiente manera por la jurisprudencia: “La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 68 De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.
“Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la jurisprudencia nacional ha precisado lo siguiente: << Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada. <<Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, "la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas ", sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario”.
“Si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, o, en fin, la alteración del mismo, no podría decretarse en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción. “Por consiguiente se concluye, que siempre que se formule una pretensión impugnativa de un contrato celebrado por una multiplicidad de personas, llámese nulidad, simulación, resolución, rescisión, etc., todas ellas integran un litisconsorcio necesario, pues la naturaleza de la relación sustancial debatida impone que el contradictorio se integre con todas ellas, porque la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme o sea que no puede ser escindida Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 69 en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan” 48 227 De conformidad con lo anterior, solamente en los casos en los que las Pretensiones de la Demanda afecten la relación que vincula a los dos sujetos puede plantearse un litisconsorcio necesario que suponga su participación conjunta en el proceso.
En el presente caso las Pretensiones de la Demanda van dirigidas a: • Declarar el incumplimiento del IDU de las obligaciones contractuales a su cargo. • Declarar la ocurrencia de circunstancias no imputables al Contratista que afectaron la ecuación financiera del Contrato. • Condenar al IDU a la indemnización de perjuicios. 228 En las Pretensiones de la Demanda, ninguna está dirigida a declarar la nulidad del Contrato o su resolución; no se impetra nada que tenga como objeto el vínculo contractual con base en el cual se alega el litisconsorcio necesario.
Por el contrario, en la Demanda (p. 5, folio 280 del Cuaderno Principal No. 1) se advierte: “Las pretensiones de esta demanda apuntan exclusivamente a la Declaración del Incumplimiento de las obligaciones por parte de la Entidad Contratante y al restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal de obra 135/07 mediante el reconocimiento y pago al Contratista por parte del IDU, de la indemnización plena de los perjuicios sufridos por el contratista que resulten probados en este proceso–en su modalidad de daño emergente y lucro cesante- derivados, bien de su incumplimiento contractual, bien de la ocurrencia de hechos imprevistos no imputables al consorcio constructor”. 229 Ahora bien, la exigencia de integrar el litisconsorcio necesario con el fin de buscar la participación en el proceso de todos los que lo conforman, tiene por propósito no permitir que se afecten los derechos de dichas personas sin haber sido oídas y vencidas en un proceso, esto es sin haber garantizado su derecho constitucional de defensa, punto sobre el que se manifiestan la doctrina y la jurisprudencia así: Doctrina.-“De forma simplificada, podríamos decir que el litisconsorcio necesario es una pluralidad de personas en la posición de parte exigida por la ley sustantiva o procesal, o 48 Corte suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 22 de junio de 1988, expediente No. 5753, ponente, Dr. José Fernando Ramírez Gómez.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 70 por su interpretación, a consecuencia de la vigencia del principio de audiencia bilateral y la prohibición de indefensión.” 49 Jurisprudencia.- “La razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo con los ritos preestablecidos (Constitución Política, artículo29) y es que el litisconsorcio necesario se explica porque es imperativo para la justicia decidir uniformemente para todos los que deben ser litisconsortes.”50 230 Por tal razón, lo que resulta significativo para establecer si se presenta el litisconsorcio necesario es considerar las Pretensiones de la Demanda, averiguar si ellas contienen peticiones de condena dirigidas contra la persona que no fue citada.
En el caso sometido al Tribunal, las decisiones que se adopten en el Laudo no pueden afectar a Transmilenio porque en ninguna de ellas se solicita que se le imponga algún tipo de condena a la citada sociedad. 231 Aquí no existe ningún fundamento que permita afirmar que el fallo que se profiera tendrá efectos de cosa juzgada frente a Transmilenio, pues – se itera – en la Demanda se formulan Pretensiones dirigidas exclusivamente en contra del IDU.
“Si una sentencia es, por excelencia, la resolución que resuelve sobre el fondo litigioso discutido, o sea, decide sobre la relación material que se le somete al juzgador, significa entonces que el juzgador no ha considerado que exista para ello ningún óbice u obstáculo procesal y, por tanto, tampoco se ha considerado ni de oficio ni a instancia de parte que la relación procesal estuviese mal constituida, es decir, que hubiese una falta de litisconsorcio o irregular constitución de la litis.
Y una vez firme – o sea, no susceptible ya de recurso alguno – esa sentencia desplegará sus normales efectos de cosa juzgada material, lo que significa que vinculará a todos los sujetos que han litigado y no puede vincular a los que no han litigado. “Ello supone, en suma, tratar de evitar que una sentencia puede favorecer o perjudicar a quien no ha podido ser parte en un proceso concreto, lo que es lo mismo, tanto el litisconsorcio como la cosa juzgada material en sus aspectos o 49 Vidal Pérez, María Fernanda, El litisconsorcio en el proceso Civil, Ed. La ley, Madrid, 2007, p. 189. 50 C.S.J., Sala de Casación Laboral, auto del 2 de noviembre de 1994, Radicación No 6810, ponente, Dr. Francisco Escobar E. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 71 límites subjetivos, tratan de proteger a los terceros procesales respecto del objeto o lo decidido en un proceso” 51. 232 Otro punto importante que debe destacarse en el presente caso, donde el litisconsorcio se plantea en relación con la parte demandada, es la exigencia de independencia de las personas que lo conforman, pues solo bajo esa condición se explica la necesaria presencia de todos en el proceso.
“en determinadas hipótesis, para que la relación jurídico-procesal quede válidamente constituida, es indispensable la integración en el juicio de cuantos elementos subjetivos estén vinculados frente al actor de forma conexa e independiente en el negocio sustantivo de que deriven la acción hecha valer ante los tribunales…” 52 233 En el análisis que se hizo del Contrato materia del arbitramento se concluyó que Transmilenio suscribió el Contrato como mandatario para el pago y que su obligación de realizar erogaciones solo puede cumplirla si existe una autorización previa, expresa y escrita del IDU y ello determina –en el campo procesal– que dicha sociedad no pueda tener el carácter de parte independiente en un proceso en el que se resuelven Pretensiones del Consorcio Contratista, precisamente porque no tiene disposición de los derechos surgidos del Contrato. 234 ¿Tendría capacidad Transmilenio, para disponer del objeto del litigio del presente proceso? ¿Podría, allanarse a las Pretensiones, transigirlas o de cualquier manera conciliarlas? La respuesta es negativa, porque la función de Transmilenio es pagar las obligaciones contractuales, pero siempre y cuando el IDU le imparta la instrucción previa, expresa y escrita de hacerlo. 235 En síntesis, Transmilenio: • No está en capacidad de tomar ninguna decisión sobre pagos de sumas de dinero provenientes del Contrato porque, conforme con el Contrato, cualquier decisión de esta naturaleza debe ser adoptada por el IDU. • No está legitimada para ser demandada por conflictos derivados del Contrato porque no tiene capacidad de responder las Pretensiones formuladas en dicho sentido, en la medida en que no tiene la obligación de pagarle al Contratista las obligaciones derivadas del Contrato bajo la simple condición de que este cumpla con las suyas, caso en el cual sí podría considerarse parte en el Contrato y sí estaría legitimada por pasiva para ser 51 Vidal Pérez, María Fernanda, El litisconsorcio en el proceso Civil, La ley, Madrid, 2007, p. 208. 52 Vidal Pérez, María Fernanda, ibídem, p. 164.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 72 demandada. Conforme con lo estipulado en el Contrato, Transmilenio tiene la obligación de cumplir las instrucciones escritas, expresas y previas del IDU dirigidas a realizar tales pagos, lo cual es totalmente distinto. 236 Precedentemente se explicó que Transmilenio no tiene una relación autónoma o independiente que lo vincule al Consorcio Contratista, sino una relación de mandato que lo vincula al IDU, que es la parte Convocada.
Aquí ocurre lo mismo que en todos los casos en los cuales, el demandado, tiene derecho a exigir de un tercero el reembolso de aquello en lo que pueda resultar condenado a pagar en la sentencia: tiene el derecho de llamarlo en garantía53, sin que nadie afirme que, en tal caso, nos encontramos ante un litisconsorcio necesario. 237 El llamamiento en garantía es un derecho del demandado, que puede ejercer si quiere que su relación con el tercero se resuelva en el mismo proceso; pero el demandado también puede optar por esperar a la sentencia y, en caso de ser condenado, adelantar otro proceso contra el tercero para lograr el cumplimiento de la obligación de reembolso pactada en el Contrato. 238 El tercero, en la medida en que pudiera resultar afectado con el fallo que se profiera en el primer proceso si la sentencia es desfavorable al demandado, puede participar en el mismo en condición de coadyuvante sin que aquí nos encontremos ante un caso de litisconsorcio necesario.
En este evento, por el contrario, es totalmente claro que la relación es escindible y puede resolverse en un proceso posterior y lo que caracteriza al litisconsorcio es la inescindibilidad de la relación que impone su decisión en una misma sentencia. 239 El litisconsorcio necesario sólo se conforma cuando existe imposibilidad de proferir sentencia sin la presencia de determinada persona, porque la sentencia debe ser idéntica frente a ambos y tendría el carácter de cosa juzgada en su contra, por lo cual es imposible proferirla sin su presencia en el proceso.
Esto no ocurre cuando la sentencia puede afectar indirectamente a un tercero en virtud de la relación existente entre este y una de las partes en el proceso. 240 Adicionalmente a lo anterior, cuando el tercero ingresa al proceso como coadyuvante, “es un sujeto con posición jurídico-procesal subordinada a la de la parte principal a la que coadyuva”54 53 “Artículo 57 del C.P. C., “Llamamiento en garantía.- Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” 54 Vidal Pérez, María Fernanda, ibídem, p. 171.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 73 241 Este punto del tercero que puede ser afectado indirectamente con la sentencia que se profiera en el primer proceso, ha sido explicado con toda claridad por la jurisprudencia del Consejo de Estado al estudiar la responsabilidad patrimonial de los Agentes Estatales fundada en el artículo 90 de la C.P. y desarrollada en la ley 678 de 2001.
El Agente Estatal causante del daño puede ser llamado en garantía dentro del proceso que adelanta la víctima contra el Estado y es evidente que la sentencia que allí se profiera lo afecta indirectamente pues si el Estado no es condenado no habrá repetición en su contra. 242 Si el Agente Estatal no es llamado en garantía el Estado debe adelantar un proceso en su contra (acción autónoma de repetición), sin que la sentencia proferida en el primer proceso tenga el efecto de cosa juzgada en su contra; en este caso el Agente puede controvertir incluso la decisión sobre responsabilidad o sobre la cuantía del daño proferida en el primer proceso.
“Así mismo, en el evento que se examina no se vulneraría el derecho fundamental al debido proceso del servidor público que ha cometido el daño con culpa grave o dolo, por cuanto es apenas obvio que si éste no fue vinculado al proceso que se siguió en contra de la entidad pública bien como demandado directo (litisconsorcio facultativo) o a través del llamamiento en garantía efectuado por la entidad o por el Ministerio Público, lo resuelto en la sentencia o en la audiencia de conciliación ningún efecto patrimonial podría derivar en su contra y por consiguiente, la entidad o el Ministerio Público deberá iniciar proceso ordinario de reparación directa ante la justicia contencioso administrativa, tendiente a acreditar su culpa grave o dolo en la producción del daño.55 243 Lo que importa destacar, para la decisión del presente asunto, es que en el primer proceso (de la víctima contra el Estado) así la sentencia afecte indirectamente al Agente Estatal (lo que lo legitimaría para participar como coadyuvante), no nos encontramos ante un evento de litisconsorcio necesario y su no citación –como lo afirma el Consejo de Estado– no afecta su derecho fundamental al debido proceso. 244 Cuando el demandado tiene la posibilidad de llamar en garantía a un tercero y no lo hace, es evidente que si resulta condenado puede hacer valer su derecho en un segundo proceso.
Pero la sentencia proferida en el primero no le es oponible al tercero y una defensa admisible en dicho litigio, inclusive, puede estar dirigida a demostrar que el demandante no se defendió adecuadamente en el primer proceso. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero veintisiete (27) de mil novecientos noventa y siete (1997).
Radicación número: 12679, ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, radicado No 12679 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 74 245 La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue el litisconsorcio necesario de la intervención adhesiva de la siguiente manera: “Debe tenerse presente que la figura del litisconsorcio necesario se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia.
“La sentencia que decida la controversia debe ser, en cuanto a su contenido, idéntica y uniforme para todos los litisconsortes, razón por la cual, si alguno de los sujetos de dicha relación jurídico material no se encuentra presente en el proceso, la conducta procesal que debe observar el juzgador que advierta oportunamente dicha anomalía es la de proceder a integrar el contradictorio, previa citación del sujeto ausente, como condición para fallar de fondo el respectivo proceso en primera instancia. “Por el contrario, la intervención adhesiva o coadyuvancia es una figura jurídica establecida para que los terceros que se encuentran interesados en el resultado del proceso y que tengan una relación sustancial con una de las partes intervengan en el mismo, para ayudar a que el resultado sea favorable a la parte que coadyuva.
En materia de intervención de terceros, el artículo 52 del C. de P. C., aplicable por disposición expresa del artículo 146 del Código Contencioso Administrativo señala, en lo pertinente, lo siguiente: “Artículo 52. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia. El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio" 56 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 7 de marzo de 2012, expediente No 20.745, ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 75 C. Resumen de conclusiones del Tribunal. Primera.- No basta afirmar que dos personas han suscrito un contrato e incluso señalar que tienen la condición de parte en el mismo para deducir la existencia de un litisconsorcio necesario; es menester acreditar condiciones adicionales provenientes de la relación sustancial o de las Pretensiones de la Demanda para deducirlo.
Segunda.- En este caso la Convocada no se refirió a la existencia de dichas condiciones y, analizada tanto la naturaleza de la relación sustancial como el contenido de las Pretensiones de la Demanda, el Tribunal concluye que no nos encontramos ante un evento de litisconsorcio necesario por las siguientes razones: • La relación sustancial entre Transmilenio y el IDU no corresponde a la que vincula a dos personas que tienen la condición de parte en un contrato; y mucho menos puede considerarse que ellas tengan la condición de codeudoras de obligaciones indivisibles para concluir que nos encontramos ante una relación sustancial inescindible que precisa de una decisión judicial idéntica o al menos simultánea. • En la Demanda no hay ninguna Pretensión impugnativa (nulidad, inexistencia o resolución) que imponga la presencia de todos los que tuvieron la condición de partes, punto en el que se itera que el Tribunal concluyó que Transmilenio no ostenta tal condición. Tercera.- La relación existente entre el IDU y Transmilenio (mandato para el pago) habría permitido que la segunda fuera llamada en garantía o que obrara en un proceso judicial como coadyuvante de la demandada, sin que la condición de afectada indirecta determine la existencia de un litisconsorcio necesario.
En mérito de lo expuesto el Tribunal rechazará esta solicitud de la parte Convocada, carente de la prueba de la relación sustancial que pudiera justificarla, encaminada a suscitar un laudo inhibitorio en la presente causa so pretexto de no haberse constituido el contradictorio en debida forma, en concreto, por no haberse conformado un litisconsorcio necesario en la parte pasiva con la sociedad Transmilenio S. A. y así lo declarará en la parte resolutiva.
De manera consecuencial no prosperan las excepciones vinculadas con esta solicitud, en particular, la que rotuló en su Alegato de Conclusión con (i). Falta de Legitimación en la causa por pasiva/Inexistencia de obligación; (ii) Nulidad de las adiciones, prórrogas y otrosíes del Contrato 135 de 2007 y (iii) Ausencia de causa petendi. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 76 III LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 246 A la vista de la conclusión a la que acaba de llegarse, esto es, que no existe un litisconsorcio necesario en la parte demandada y que, en consecuencia, el contradictorio está bien conformado en este arbitraje y que resulta improcedente e infundado impetrar una sentencia inhibitoria, no hay obstáculo alguno para proferir decisión de mérito. 247 Adicionalmente, en lo que tiene que ver con su competencia en sentido estricto, el Tribunal mantiene intacta la decisión tomada en la Primera Audiencia de Trámite al “Declararse competente para conocer y resolver en derecho, en un arbitraje legal” las controversias que han articulado las partes bajo la cuerda de este proceso, oportunidad en la que la Convocada no presentó salvedad alguna al respecto (Acta No.6, del 30 de julio de 2012, folios 478 a 494 del Cuaderno Principal No. 1).
IV OBJECCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVE. 248 El dictamen pericial que obra en el plenario fue objetado por error grave, la parte Convocante replicó esa impugnación y las normas del arbitraje ordenan que ese debate se resuelva en el Laudo arbitral. 1 Las objeciones de la Convocada. 249 Considera el IDU que las aclaraciones y complementaciones no le satisfacen, especialmente porque no cita fuentes, no tiene en cuenta “la opinión de expertos” y “no se detallan… los fundamentos técnicos ni científicos, la metodología seguida para la práctica de las pruebas ni se consultan expertos” (p. 1ª del memorial de 21 de febrero de 2013).
Luego “reitera las observaciones… al dictamen pericial…” que presentó “en el memorial, en el que se solicitó las aclaraciones y complementaciones…” (ps. 2 y 3 ibídem). Pavimentos. 250 En estas preguntas se indagaba por “las áreas de pavimentos de la Carrera 10” y “el valor por metro cuadrado ejecutado por CMB…tomando como base las cantidades certificadas y/o conciliadas entre contratista e interventor” para establecer el mayor valor de estas Obras Complementarias.
Sobre las verificaciones del experto manifiesta la Convocada que “no fueron corroboradas en terrenos o planos record, por el contrario corresponden a las misma áreas certificadas por la interventoría de construcción” y que “en la respuesta… a la pregunta No. 3 no especifica el insumo con el cual determinó las cantidades” y que, en resumen, “la Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 77 Entidad previó en el Valor Global de Obras de Construcción un valor superior al costo de las obras efectivamente ejecutadas por el Consorcio…” (ps. 3 y 4 ibídem).
Estructura de la Estación Intermedia. 251 Respecto de la determinación del “valor de las obras complementarias de esta estructura”, afirma que el perito “no descontó los valores de actividades que ya se encontraban incluidas en otros capítulos del presupuesto oficial, como el caso del acero estructural para cubierta de edificaciones” (página 5 ibídem).
Mayor Permanencia. 252 Por último, se objeta por error grave el cálculo efectuado por el perito por la mayor permanencia en la obra, cálculo que según el apoderado de la Convocada “no es de recibo para esta Entidad en virtud a que en desarrollo del contrato a la fecha se han efectuado adiciones presupuestales que ascienden a la suma de $109.606.610.806, valor que evidentemente contempla el porcentaje de administración correspondiente, y que con las condiciones contractuales de AIU con un A (administración) de 19.83%, significa que la Entidad ha pagado un valor adicional por concepto de gastos administrativos de $21.734.990.923.
Por lo tanto, no da lugar a reconocimiento alguno por mayor permanencia” (ibídem, p. 5). 2 La réplica de la Convocante. 253 Recuerda la Convocante los presupuestos del error grave necesarios para justificar la impugnación de una experticia y para ello se apoya en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y en varios laudos arbitrales que han tratado el tema.
Pavimentos. 254 En primer lugar, puntualiza la Convocante que respecto de este ítem el IDU compara cifras que no son comparables y, en este orden de ideas, “EL PRESUPUESTO que pretende utilizar el IDU y sobre el cual realiza la objeción, es diferente al oficial desglosado y publicado en la página www.contratacionbogota.gov.com, y es con el cual se han realizado los pagos y programado las metas físicas que respaldan la facturación del contratista…”.
(página 7 del memorial de réplica del 1° de marzo de 2013). Recuerda la metodología que acordaron las partes en el acta del 7 de octubre de 2001 que fue la que, precisamente, aplicó el perito para el cálculo de las Obras Complementarias correspondientes a este ítem. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 78 Estructura de la Estación Intermedia. 255 Afirma la Convocante “que solo procedería la palabra subvaloración si los valores/metro cuadrado, asumidos para la valoración de las calzadas mixtas fueran menores a los asumidos para las calzadas de servicio caso que no ocurre en esta situación, por cuanto el valor asumido en el peritazgo corresponde al valor del ítem objeto de evaluación” (páginas 10 y 11 ibídem).
Recuerda la metodología de valoración y concluye que “el objeto de establecer metodología de diferencia es por la forma de pago del contrato a precio global y no a precios unitarios, lo que no permite que se realicen comparaciones sino que se determine el índice por metro cuadrado” (página 11 ibídem). Mayor Permanencia. 256 Por último, la apoderada de la Convocada advierte que “la cuantificación de este rubro se basa justamente en la cuantificación del costo de la administración del proyecto que sobrepaso el “A” pagado por lo cual es improcedente desde una perspectiva conceptual la objeción presentada por el apoderado del IDU”. 257 Al referirse al cálculo efectuado por el perito, la Convocante manifiesta: “Con relación a esta objeción se debe destacar que al establecer la mayor permanencia, el perito toma el plazo de ejecución contractual: 43,5 meses, con un A de 19.83%, por valor total sobre el valor inicial del contrato de $ 26.444.863.724 para todo el plazo contractual inicial, así las cosas el costo administrativo mensual previsto en la oferta presentada por el Consorcio era de $ 1.101.869.322 y teniendo en cuenta que el plazo contractual fue de 43.5 meses, que equivalen a 23.5 meses adicionales, da un total de Administración por $47.31.315.500, sin embargo y tal como lo establece el abogado dentro de la objeción se realizaron adiciones contractuales por $109.606.610.806, sin embargo el AIU se calcula sobre el costo directo, que es $85.744.043.500, es decir que el componente administrativo es de $17.003.043.826, y no de $21.734.990.923 como pretende hacerlo ver en la objeción. (…) De esta manera, sobre el valor de $47.931.315.500, se debe restar el valor de la adminsitración de las adiciones sobre el costo directo, es decir y tal como lo señalo el perito $ 43.602.2226.917 (sic) para un total de $4.329.088.583.” (ps. 11 y 12 del escrito de réplica).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 79 3 Consideraciones y conclusiones del Tribunal. 258 Sobre la primera parte del escrito de impugnación del peritaje no se pronuncia el Tribunal porque se trata de las frecuentes y naturales discrepancias de una parte con la manera de razonar del perito, situación que tiene bien aclarado la jurisprudencia y la doctrina no son suficientes para fundar una objeción por error grave al peritaje.
Pavimentos y Vías.- 259 El valor de las Obras Complementarias en el capítulo de vías calculado en el dictamen en la página 7 corresponde a la aplicación de la metodología acordada de multiplicar las áreas de pavimento ejecutadas por el Consorcio Contratista por la diferencia entre los precios revisados por el IDU y los incluidos en el presupuesto de la licitación publicado en su página web como se aprecia en el cuadro de la parte superior de esa misma página 7 del dictamen, señalando además que no se incluyen actividades en las cuales no existe diferencia en los dos tipos de pavimento comparados. 260 El perito observó la metodología que señalaron las partes para estas valoraciones y los cálculos se hicieron con base en las “áreas… conciliadas como obras complementarias por la Interventoría y el Contratista” (página 1 del Dictamen), de lo que se da cuenta razonada en la experticia. En consecuencia, nada encuentra el Tribunal, en este caso, que sea constitutivo de error grave.
Naturalmente, las partes podían haber acordado otra metodología de cálculo pero no lo hicieron, y el perito procedió conforme a lo que las partes pactaron al respecto. Estructura de la Estación Intermedia. 261 No está llamada a prosperar esta objeción porque el valor reclamado por Obras Complementarias se estructuró de acuerdo con el Balance del Contrato respecto de la Estación Intermedia debidamente validado por la Directora Técnica de Construcciones del IDU en comunicación que el mismo perito incluyó en su anexo documental, de donde resulta un valor de $ 6.639.373.951, y en las páginas 8 y 9 del dictamen es claro que el valor verificado por el experto es el resultado de la metodología pactada por las partes para estos efectos, según lo que obra en el Acta del 7 de octubre de 2011 (Acta de Metodología, Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 298 a 302).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 80 Mayor Permanencia. 262 En primer término es preciso corregir el total de las adiciones presupuestales al Contrato que fue de $110.601.398.739, mayor en un 0.91% al señalado en su objeción por el apoderado del IDU, de acuerdo con la siguiente discriminación: Contrato Adicional No.1 24.629.166.914 Contrato Adicional No.2 1.018.038.789 Contrato Adicional No.3 3.867.808.240 Contrato Adicional No.4 33.560.000.000 Contrato Adicional No.5 10.000.000.000 Mayor Cantidad Obras Redes 1 18.987.085.386 Mayor Cantidad Obras Redes 2 2.999.949.087 Mayor Cantidad Obras Redes 3 4.600.006.398 Mayor Cantidad Obras Adicional No.1-P124 2.000.000.000 Mayor Cantidad Obras Proyecto 124-2 2.939.343.925 Mayor Valor por Ajustes 6.000.000.000 VALOR TOTAL ADICIONADO 110.601.398.739 263 Este valor adicionado se discrimina así: Costo Directo 100.00% 86.522.255.135 Administración 19,83% 17.157.363.193 Imprevistos 3,00% 2.595.667.654 Utilidad 5,00% 4.326.112.757 VALOR TOTAL 127,83% 110.601.398.379 264 Lo anterior demuestra que el valor adicional por concepto de gastos administrativos pagado por el IDU fue de $17.157 millones y no de $21.734 millones como erróneamente se señala en la objeción, por cuanto el valor porcentual se calcula sobre el costo directo y no sobre el precio final.
En otras palabras, el valor total cancelado por el IDU por concepto de administración fue de $43.602.226.917, así: Inicial Adicional Total Valor contrato 178.304.574.960 110.601.398.739 288.905.973.699 Menos: Valor mantenimiento -7.833.221.967 -7.833.221.967 Valor Preconstrucción más Construcción 170.471.352.993 110.601.398.739 281.072.751.732 Costo Directo 133.357.860.434 86.522.255.135 219.880.115.569 Administración (A=19,83%) 26.444.863.724 17.157.363.193 43.602.226.917 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 81 265 Por otra parte, en cifras que no fueron objetadas, en el Dictamen se calculó la permanencia total en obra del Contratista en 43.5 meses (página 16) y el costo de $1.101.869.322 de la administración mensual previsto en la oferta presentada (pág.17), con lo cual se obtuvo el valor final de la administración (A) en $47.931.315.500 (pág.17).
De estos valores se obtuvo cuál es el valor de la mayor permanencia: $47.931.315.500 - $43.602.226.917 = $4.329.088.583, como se establece en el Dictamen (página 18). Nada hay erróneo en estas verificaciones y cuentas, sin perjuicio de que existan otros criterios para evaluar el punto sometido a examen. Además, no era misión del experto entrar en consideraciones valorativas de esa prueba que es, precisamente, lo que se hará en el capítulo correspondiente de este Laudo (Mayor Permanencia). 266 Finalmente, si se observan las justificaciones de las ocho (8) Prórrogas que tuvo el Contrato no solo se concluye la congruencia con la mayor permanencia verificada por el perito sino que las razones de las mismas, en todos los casos avaladas por la interventoría, tienen relación con circunstancias ajenas al Contratista cuya congruencia con la Pretensión correspondiente (No. 5 de la Segunda Principal) es tarea que le corresponde al Tribunal. 267 El Tribunal encuentra que lo anterior es suficiente para fundar sus conclusiones.
Sin embargo, al estudiar los cardinales 1 y 2 de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, relativos a OBRAS COMPLEMENTARIAS (Vías y Pavimentos; Intercambiador; Estación Intermedia y Estaciones Sencillas), volverá sobre estas y otras razones que confirman la convicción a la que ha llegado en ese punto. 268 En mérito de lo expuesto, sin perjuicio de la valoración que en cada caso hará el Tribunal respecto de las verificaciones periciales, no prosperan las objeciones al dictamen pericial presentadas por el IDU, parte Convocada, y así lo consignará en la parte resolutiva y como consecuencia de esta decisión se ordenará entregar al perito la totalidad de sus honorarios.
V ¿INCUMPLIMIENTO O RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO? 269 El Tribunal no se encuentra ante el caso de una obra inconclusa o abandonada sino, como tuvo oportunidad de observarlo directamente en la inspección judicial practicada, frente a una obra terminada, entregada, en funcionamiento, integrada a la red del sistema vial y de transporte conocido como Transmilenio, en la que algunos tramos, corredores o ingresos están desaprovechados no por defectos del trabajo del Contratista sino por estar pendientes decisiones que deben tomar las autoridades responsables de la movilidad del Distrito Capital, tal y como quedó en evidencia en la referida inspección judicial (Documento fílmico y Acta de esa inspección Cuaderno Principal No. 2, folios 33 a 47).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 82 270 De la Contestación de la Demanda se concluye que el IDU no discute que los diseños originales hayan tenido que ser revisados y modificados, ni la existencia de las obras por cuyo pago reclama el Contratista, y prueba de que ello es así, además de lo que se observa en la Contestación de la Demanda (Respuestas a los Hechos 9, 10.2, 10.3, 38 y 39, por ejemplo), es lo que obra en el Informe Final del Interventor (Cuaderno de Pruebas No. 119 ps. 41 y 44, por ejemplo).
Además, la controversia ha estado centrada, tanto en las tratativas directas que tuvieron las partes (incluidas las denominadas Mesas de Trabajo) como en sede arbitral en lo que se le debe al Contratista bajo los diversos conceptos que comprende la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL (Demanda, ps. 7 y 8). 271 En el caso presente no es necesario extremar los auxilios hermenéuticos para concluir que la PRETENSION DE INCUMPLIMIENTO está palmariamente planteada en la Demanda.
En efecto, en el relato fáctico abundan las referencias a ello, afirmaciones que articulan pacíficamente en la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, por lo que la excepción denominada “Ausencia de Causa Petendi” (ps. 18 a 20 Alegato IDU) no está llamada a tener consideración alguna en este laudo, tal y como ya se dejó sentado en páginas anteriores. 272 El Tribunal se decantará por la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, esto es, que el IDU incumplió el “CONTRATO DE OBRA NO. 135 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2007, celebrado entre este INSTITUTO y el CONSORCIO METROVÍAS DE BOGOTÁ…”, aserto que encontrará confirmación al analizar las condenas particulares que forman parte de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. 273 La consecuencia necesaria de esta decisión es que no habrá necesidad de estudiar la denominada “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL”, esto es, no tendrá consideración alguna la ocurrencia o nó “de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO DE OBRA NO. 135 DE 2007 en contra del Consorcio Contratista” (p. 7 de la Demanda.
Negrillas del texto), ni las excepciones o defensas que la Convocada articuló alrededor de esta Pretensión Subsidiaria. VI CONCEPTOS RELEVANTES DEL CONTRATO. 274 El Tribunal considera necesario, antes de avocar el estudio de los incumplimientos que la Convocante le imputa a la Convocada, precisar algunos conceptos del Contrato No. 135 de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 83 2007 que constituyen parte del glosario de esta controversia.
Ello se hará a continuación, hasta el punto en que sea necesario para evitar reiteraciones. 1. Descripción del proyecto. Objeto del Contrato. 275 En términos del interventor “El proyecto incluye la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la Carrera 10 (Av. Fernando Mazuera) del corredor comprendido entre la calle 7 Norte y la calle 30A Sur, para la operación del Sistema Transmilenio” (p. 10 “Informe Técnico Final” del interventor). 276 La descripción anterior comprende el OBJETO del Contrato No. 135 de 2007, ya identificado en páginas anteriores (Hechos de la Demanda, Párrafo 51), a que se refiere su Cláusula 1 que describe los denominados Tramo 2 y Tramo 3 (tomada en cuenta la aclaración contractual referente a este tramo) cuyos componentes, longitudes, particularidades, límites, estaciones y, en fin, todo lo que incluye, se encuentra bien descrito en el Informe Técnico Final de la interventoría bajo el No. 1.1 de ese texto del 20 de septiembre de 2012. 277 En cuanto a la finalidad y utilidad de la obra ella quedó en evidencia ante el Tribunal en la diligencia de inspección judicial: constituye una parte de la infraestructura del sistema vial bien conocido en el Distrito Capital de Bogotá como Transmilenio. 2.
Plazos y Etapas del Contrato. 278 Las cláusulas 3 y 4 del Contrato regulan estas materias. El plazo originalmente previsto fue de 84 meses para las etapas de Preconstrucción (4 meses), Construcción (18 meses para el Tramo 2 y 20 para el Tramo 3) y Mantenimiento (60 meses). 279 Etapa de Preconstrucción.- Esta etapa tenía como finalidad “la preparación por parte del Contratista para la adecuada ejecución de la obra contratada” (Cláusula 4.1) y comprendía la puesta a disposición del Contratista de los diversos tramos y predios correspondientes al proyecto (Cláusulas, 4.1.1 y 4.1.2), la movilización de equipos y preparación de los frentes de trabajo (Cláusula 4.1.3), así como la muy importante del “Estudio y conocimiento de los estudios y diseños”, en la que debía el Contratista “conocer, revisar y estudiar cabal y completamente los estudios y diseños que el IDU entregue para la ejecución de las obras” (Cláusula 4.1.4), que no habían estado a cargo del Consorcio Metrovías Bogotá, adjudicatario de este Contrato.
En esta parte del Contrato se previó no solo la posibilidad sino la necesidad de ajustar, complementar o modificar los Estudios y Diseños (Cláusulas 4.1.4.1 y 4.1.4.2). Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 84 280 Etapa de Construcción.- Esta etapa comenzaba con la firma del “Acta de Inicio de la Etapa de Construcción” (Cláusula 4.2) y comprendía “la totalidad de las obras y labores necesarias para la ejecución de las Obras de Construcción y las Obras para Redes”, incluidas “las Labores Ambientales, de Gestión Social, Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos” (Cláusula 4.2, negrillas del texto). 281 Etapa de Mantenimiento.- Esta etapa tiene una duración de “SESENTA (60) meses calendario y se iniciará una vez se firme el Acta de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción”, tal y como reza el primer párrafo de la Cláusula 4.3 del Contrato (mayúsculas y negrillas del texto). 282 El plenario informa que por distintas causas estos plazos se ampliaron (Prórrogas) en las oportunidades y por los meses o días que señala el Interventor en su Informe Técnico Final (ps. 12 a 15). 3.
El Presupuesto oficial, la modalidad de pago del precio y la oferta económica en el Pliego de Condiciones. 283 En relación con el PRESUPUESTO OFICIAL estimado y asignado para este Contrato (grupo No. 2 de la Licitación57) en el Pliego de Condiciones se señaló (numeral 1.3) que el mismo ascendía a la suma de $ 178.304.574.962, monto que se distribuyó así: (i) una apropiación de $137.221.037.578 para el total Global de Obras de Construcción,(ii) una apropiación de $30.586.383.299 para las obras que habrían de pagarse a precios unitarios y,(iii), un monto de $10.497.154.084 para el pago de los respectivos ajustes.
Asimismo se señaló que para estos efectos se fijó en 27.83%, el porcentaje del A.I.U. 284 Igualmente se informó a los proponentes que la entidad optó por contratar la obra bajo la MODALIDAD DE PRECIO GLOBAL, en razón a que la misma “…comporta que el contratista a cambio de las obligaciones o prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global, en la cual están incluidos todos los costos directos e indirectos, requeridos para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Estipular esta forma de pago consiste en que el valor pactado es vinculante y el contratista tiene la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio y asume el riesgo de mayores cantidades de obra”. 285 En cuanto a la PROPUESTA ECONÓMICA, el Pliego dispuso que los proponentes únicamente debían ofrecer (i) Un valor Total Global, (ii) Precios unitarios y, (iii), El porcentaje 57 Numeral 1.3 del Pliego de Condiciones, modificado mediante Adenda No. 6 folios 139 a 141 del Cuaderno de Pruebas No. 4 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 85 de Costos indirectos (AIU), advirtiéndose que en ningún caso los montos de la OFERTA podían ser inferiores al 90%, ni superiores al 100% de los valores y porcentajes oficiales antes indicados so pena de rechazo de la misma. 286 En el mismo sentido, en el numeral 2.2.16 del Pliego se efectuó una relación y descripción de las actividades que el proponente debía desarrollar con cargo a cada uno los valores ofrecidos, esto es, los costos que debía incluir al ofrecer: a) el “valor total del Global de Construcción”, monto en el que debía tener en cuenta el valor de las obras de construcción; el valor para el desarrollo de la gestión ambiental; de la gestión social, de manejo de Tráfico y señalización y las actividades de mantenimiento, b) “los Precios Unitarios” y c) los “Costos Indirectos (AIU)”. 287 Para tales fines el IDU informó la distribución porcentual que la entidad efectuó de cada uno de los componentes (actividades) que conforman el valor global, advirtiendo que tales porcentajes eran “inmodificables” y que no debían ser “ofertados”.
Tal distribución porcentual se consignó en una tabla así58 TRAMO PORCENTAJE REFERIDO AL VALOR TOTAL GLOBAL DEL CONTRATO Obras de Construcción Gestión Ambiental Gestión Social Manejo de Transito y Señalización Mantenimiento (5 años) (…) Grupo 2 Troncal Cra 10 TRAMO 2 82,50% 3,78% 2,13% 2,57% 9,02% Troncal Cra 10 TRAMO 3 90,33% 2,77% 1,56% 2,25% 3,09% 288 Finalmente, se destaca que obra en el plenario la PROPUESTA ECONOMICA59 presentada por el Consorcio Metrovías Bogotá, en la que ofreció por concepto de “VALOR TOTAL GLOBAL DE LA PROPUESTA”, la suma de $137.221.037.578.y por porcentaje de AIU del 27,83%, discriminado así: A: 19.83%;
I: 3% y U: 5%. 4. Los conceptos de Valor en el Pliego de Condiciones y en el Contrato. 289 Frente a este tema deben considerarse tanto las previsiones contenidas en los Pliegos de Condiciones que regularon el procedimiento de selección, como algunas de las estipulaciones del Contrato No. 135 de 2007. 58 Esta tabla incluida en el Pliego inicial, fue actualizada mediante Adenda No. 6 en el proceso de licitación. 59 Folios 287 y s.s del Cuaderno de Pruebas No. 27.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 86 290 En lo que hace al Pliego de Condiciones, el Tribunal destaca, en primer lugar, que en dicho documento se incluyó un glosario de términos y un Anexo No. 1 rotulado “Definiciones”, documentos en los que se listaron varios de los conceptos que tienen relevancia para el presente caso60, dentro de los que se destacan aquellos que precisan y diferencian lo que debe entenderse por: i) “valor Global para obras de construcción”; ii) “valor Global por Mantenimiento”; iii) “Valor Global Ambiental”; iv) “Valor Global Social”; v) “Valor Global de Manejo de Tránsito y Señalización”, vi) “Precios Unitarios” y, vi) “Valor Estimado del Contrato”, así como los que establecen el alcance de los denominados componentes “ambientales y de gestión social” y de “Manejo de Transito, señalización y desvíos”. 291 Dichas definiciones se consignaron en los siguientes términos: El Valor Global para Obras de Construcción: se definió como aquel que presentan “los Proponentes, en pesos de Diciembre de 2007 y que incluye los costos directos e indirectos correspondientes a todas las obras de construcción y ejecución de todas las actividades necesarias para cumplir con el objeto contractual, incluyendo los costos de los globales: Ambiental, Social, Manejo de Tránsito y Señalización en la etapa de construcción”. El Valor Global Ambiental: “Corresponde al valor resultante de aplicar al valor que presentarán los Proponentes como precio Global Total, el porcentaje establecido por el IDU dentro del valor global de la propuesta en pesos de Diciembre de 2007 y que incluye los costos Directos e Indirectos, para la ejecución de todas las actividades Ambientales necesarias para cumplir con el objeto contractual”. El Valor Global Social: Es el “valor resultante de aplicar al valor que presentarán los Proponentes como precio Global Total, el porcentaje establecido por el IDU dentro del valor global de la propuesta en pesos de Diciembre de 2007 y que incluye los costos Directos e Indirectos, para la ejecución de todas las actividades Sociales necesarias para cumplir con el objeto contractual”. El Valor Global de Manejo de Tránsito y Señalización: Corresponde al “valor resultante de aplicar al valor que presentarán los Proponentes como precio Global Total, el porcentaje establecido por el IDU dentro del valor global de la propuesta en pesos de Diciembre de 2007 y que incluye los Costos Directos e Indirectos, para la ejecución de todas las 60 El glosario obra a folios 346 a 348 y el Anexo No. 1 del Contrato “Definiciones”, a folios 442 a 455 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 87 actividades de Manejo de Tránsito y Señalización necesarias para cumplir con el objeto contractual”. Los Precios Unitarios fueron definidos como aquellos “que presentarán los Proponentes, en pesos de la fecha de presentación de la propuesta y que incluyen todas las actividades, insumos, materiales, mano de obra, equipo, herramientas, transporte y todos los demás costos directos necesarios para realizar la ejecución completa y total de cada ítem, de acuerdo con las especificaciones y requerimientos suministrados por el IDU para tal fin (los precios unitarios DEL ANEXO No. 2 A se deben presentar en costos directos, sin incluir costos indirectos A.I.U.) Se pagarán a precios unitarios, todas las redes externas, demoliciones de predios y desvíos”. El Valor Estimado del Contrato: Corresponde a los “valores presentados por el Proponente que resulte adjudicatario del presente proceso licitatorio para los conceptos de Valor Global para Obras de Construcción, valor estimado por obras a Precios Unitarios para redes, para adecuación de desvíos y para demoliciones de predios y Valor Global por Mantenimiento de acuerdo con lo señalado en la minuta del Contrato de Obra.
El valor es estimado por cuanto puede variar por cuenta de las mayores cantidades de obra en los conceptos que conforme el Contrato y este pliego se pagan a precios unitarios, incluidos en esas mayores cantidades de obras los ítems expresamente previstos y los no previstos pero que son necesarios para la ejecución del objeto de este Contrato y de las obras que se le desprenden”. Porcentaje de A.I.U (Administración, Imprevistos y Utilidad).
Costos Indirectos: “Corresponde a un valor en porcentaje (%), conformado por la Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidad (U), el cual se aplica al costo directo de las obras generando un monto con el cual el Proponente se compromete a cubrir todos los costos indirectos que deba incurrir para la correcta ejecución de las obras objeto del presente proceso.
El porcentaje de costos indirectos (A.I.U.) ofertado por el proponente regirá para todos los efectos contractuales como el porcentaje de costos indirectos del Contrato”. Componente Ambiental y de Gestión Social. “Es la denominación que se aplica a cualquiera de los grupos de obligaciones y/o requerimientos a cargo del Contratista, a los cuales se refiere el Apéndice E del Contrato y para los cuales se establecen indicadores de cumplimiento y porcentajes de importancia relativa, con los cuales se determinará el pago del Valor Global Ambiental y de Gestión Social.
(…) el cumplimiento de tales Componentes Ambientales y de Gestión Social, durante cada uno de los meses de la Etapa de Construcción, determinará el valor del pago para el Contratista por concepto de las Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 88 Labores Ambientales y de Gestión Social que desarrolle durante las Etapas de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, en los términos señalados en la Cláusula No. 10 de este Contrato”. Componente de Manejo de Tránsito, Señalización y Desvíos: “… denominación que se aplica a cualquiera de los grupos de obligaciones y/o requerimientos a cargo del Contratista, a los cuales se refiere el Apéndice F del Contrato, con la única excepción de las obligaciones y/o requerimientos a que se refiere el numeral 11 de dicho Apéndice, y para los cuales se establecen indicadores de cumplimiento y porcentajes de importancia relativa del Apéndice F. (….) el cumplimiento de tales Componentes de Manejo de Tránsito Señalización y Desvíos, durante cada uno de los meses de la Etapa de Construcción, determinará el valor del pago para el Contratista por concepto de las Labores de Manejo de Transito Señalización y Desvíos que desarrolle durante las Etapas de Preconstrucción y Construcción, en los términos señalados en la Cláusula 10 de este Contrato”. 292 En desarrollo de lo anterior y suscrito el Contrato No. 135 de 2007, las partes, en la cláusula 9, concretaron y fijaron los montos relativos al Valor Estimado, Valor Global Total, Valor de Actividades que se pagan por Precios Unitarios y Valor Correspondiente a los Ajustes. 293 El Valor Estimado del Contrato se fijó en la suma de ciento setenta y ocho mil trescientos cuatro millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos sesenta pesos corrientes de diciembre de 2007 ($ 178.304.574.960.00). 294 El Valor Global Total que “incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, incluidos los componentes Social, Ambiental y de Manejo de tránsito y señalización” y que corresponde al valor ofrecido por el Contratista en su PROPUESTA e iba hasta la suma de ciento treinta y siete mil doscientos veintiún millones treinta y siete mil quinientos setenta y ocho pesos ($ 137.221.037.578.00). 295 Debe reiterarse que a términos de la cláusula 9.1.1 del Contrato, ese “Valor Total Global” cubría (i) las obras de construcción, (ii) la gestión ambiental, (iii) la gestión social, (iv) el manejo de tránsito y señalización y (v) el mantenimiento. 296 Respecto de los Precios Unitarios, el Contrato señala en la cláusula 9.1.2 que “las actividades que se pagan por precios unitarios”, comprende las obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos incluidas en los Apéndices C y F del Contrato y en cuanto a los ajustes señaló que el Valor Estimado del Contrato incluye el valor Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 89 correspondiente a los mismos, de acuerdo con el Índice de Costos de la Construcción Pesada, ICCP (base diciembre de 2007). 297 Finalmente, si bien no es una noción contractual, conviene registrar el concepto de “Valor Actual del Contrato” que obra en el Informe Técnico Final del interventor (ps. 30 y 36) que describe así: “como se observa en la Tabla 1, el valor actual del Contrato 135-2007 asciende a la suma de doscientos ochenta y siete mil novecientos once millones ciento ochenta y cinco mil setecientos sesenta y seis pesos ($287.911.185.766.00) de acuerdo con las adiciones, mayores cantidades de obras para redes y mayor valor de ajustes en la etapa de construcción” de acuerdo con la relación que obra en la tabla de la p. 35 del Informe Técnico Final del Interventor. 5.
La forma de pago. Las verificaciones según el sistema de precios. 298 Bajo el sistema de Precio Global lo ejecutado y el avance de la obra se establece con referencia a determinados porcentajes de ejecución, tal y como lo prevé el Contrato No. 135 de 2007 en su cláusula 10.2.1. Bajo este sistema de precios, en una ejecución ideal, lo que el Contratista ejecute y en la medida en que respete lo acordado sobre el alcance de la obra, queda cubierto por el Precio Global convenido. 299 Dentro de la modalidad de Precio Global el Contrato No. 135 de 2007 distingue dos maneras de verificar el avance de la obra y disponer su pago, así: en el caso de los trabajos de construcción (el Global de Construcción en sentido restringido), se verifica el cumplimiento del Contratista con referencia a porcentajes de avance de obra previstos mes a mes (Cláusula 10), mientras que para otras actividades, en concreto para Gestión Ambiental, Gestión Social y Manejo de Tránsito y Señalización, ello se hace con referencia a determinados indicadores de cumplimiento previstos en los Apéndices E y F del Contrato (Cláusula 10.2.1). 300 Distinto es el caso del sistema de contratación a Precios Unitarios, previsto en este Contrato para las obras de Redes, Demolición de Predios y Adecuación de Desvíos que tiene sus propias unidades de cuenta y valoración. 6.
La revisión y modificación de los diseños: su necesidad y sus consecuencias. 301 De acuerdo con lo que ofrece la instrucción obran suficientes elementos de juicio para concluir que la reformulación de los diseños era de la naturaleza de este Contrato, en primer lugar porque el Contratista trabajaría a partir de unos estudios y diseños realizados por otros dos consorcios, cuyos términos debía “conocer, revisar y estudiar cabal y completamente” Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 90 (Cláusula 4.1.4) como parte de sus obligaciones en la etapa de Preconstrucción y, si era necesario o simplemente útil o conveniente, hacer lo que con base en la Cláusula 4.1.4.1 del Contrato (“Ajustes y/o Complementación de los Estudios y Diseños”) y el parágrafo de la Cláusula Segunda del Otrosí No. 2 del 16 de octubre de 2008, se identifica en este Contrato como, Ajustes, que eran “las actividades donde sea necesario adaptar, adecuar, complementar y/o ajustar los estudios y diseños, siempre y cuando la base de los diseños originales se conserve y se respeten las condiciones definidas en el Apéndice A, numeral 4.1”, que deben ser “aprobados por la Interventoría y se encuentran incluidos dentro del valor global del Contrato de Obra” (Informe Técnico Final del Interventor, p.64). Actualizaciones, que eran “todas las actividades que el contratista debe ejecutar para diseñar los posibles faltantes o el rediseño de los mismos por justificación técnicamente demostrada” (Ibídem, p. 64). 302 También aparece demostrado que lo correspondiente a las Actualizaciones desborda “el valor Global del Contrato de Obra” y en los distintos bloques de incumplimientos imputados por la Convocante a la Convocada, esas Actualizaciones fundan buena parte de las reclamaciones por Obras Complementarias.
Los documentos obrantes en el expediente permiten concluir que los ajustes y actualizaciones introducidas a los diseños superaron el marco conceptual dentro del cual fueron concebidos en el Contrato en la medida en que, en varios aspectos fundamentales, el proyecto construido resultó ser radicalmente distinto del previsto en los pliegos. 303 El Informe Técnico Final del Interventor abunda en las referencias y pruebas a estas vicisitudes en la ejecución contractual y el Tribunal tuvo oportunidad de verificar in situ cómo ocurrieron ellas en el Intercambiador de la Calle 6, en la Estación Intermedia y en una de las Estaciones Sencillas, punto sobre el que se volverá con motivo del estudio particular de cada reclamación por incumplimiento. 304 En este mismo sentido, son confirmatorias de lo que acaba de sentar el Tribunal las declaraciones de José Ignacio Narváez, Mario Lara y Yasshir Sahid Yaya61, reiteradas personalmente en la referida inspección judicial y cuya prueba reposa en la memoria fílmica de esa diligencia y en el Acta de la misma (Cuaderno Principal No.2 folios 33 a 47). 61 Folios 256 al 290 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 91 7. El “Balance Económico del Contrato”. 305 El concepto Balance Económico del Contrato no forma parte del glosario o nomenclatura original del Contrato No. 135 de 2007. Quizá la primera vez que las partes utilizaron el término “Balance Económico” quedó plasmada en la Cláusula tercera del Otrosí No. 2 (folio 17 del Cuaderno de Pruebas No. 117), al modificar algunos párrafos de la Cláusula 4.1.4.2 y disponer, frente al alcance y desarrollo del Contrato, lo siguiente: “Una vez presentadas las actualizaciones de los estudios y diseños, por parte del Contratista si las hubiere, éste y el IDU acordaran el nuevo Balance del Contrato”. 306 El economista José Ignacio Narváez al rendir su declaración (folios 256 y siguientes, Cuaderno de Pruebas No. 2) manifestó que “el tema del balance es una circunstancia que se presentó en 4 oportunidades… la primera… una vez entregados los diseños, firmado ya el contrato, los profesionales empiezan a ver que falta mucha información, que no existe la información completa para poder construir la obra con las calidades que requerían las especificaciones”. 307 Debe destacarse igualmente, que en oportunidades posteriores las partes volvieron a referirse y a utilizar la expresión Balance Económico, como se puede ver en el Otrosí 762, en la “Adición No. 3 Prórroga No. 4 y Otrosí 9”63 y en el “Otrosí No. 10 Adición 4ª y prórroga No. 6”64 al Contrato No. 135 de 2007, documentos de los que puede inferirse que tal expresión fue utilizada, en general, cuando fue necesario revisar la ejecución financiera del mismo con el fin de adicionar recursos, debido a las Obras Complementarias que fue necesario realizar o para viabilizar la reasignación y optimización de recursos, persiguiendo el propósito anteriormente señalado. 308 Para los efectos de este laudo resulta importante destacar las referencias que consignaron las partes al Balance Económico del Contrato al pronunciarse sobre las Obras Complementarias.
En tal sentido tenemos lo indicado en el Considerando No. 9 del Otrosí No. 62 Este otrosí obra en el Cuaderno de Pruebas No. 117, y a folio 92 reza el considerando No. 11 en el que se consignó: “De conformidad con el balance económico realizado en la mencionada comunicación [K-10-1452-2009], se determina que los valores requeridos para esta actividad [demoliciones], serán trasladados de los recursos previstos para las obras de redes, correspondientes a las apropiaciones para pago de obras a precios unitarios”.
De igual forma en la carta anexa al Otrosí No. 7 se señala: “balance preliminar del contrato para los rubros de obras a precios unitarios con el fin de viabilizar la reasignación y optimización de dichos recursos”. 63 En este acuerdo modificatorio las partes dispusieron el traslado del Valor Global de Obras de Construcción (6.500.000.000) para cubrir la ejecución de obras de redes y desvíos, y expresaron: “una vez se cuente con el balance financiero del rubro de construcción se efectuará la adición para obras complementarias y la compensación al rubro del valor trasladado, al rubro de obras construcción”.
(Cláusula 28ª) (folio 125 del Cuaderno de Pruebas No. 117). Lo anterior también se encuentra consignado en el memorando IDU STEST 20103460099893 que figura como anexo del Otrosí mencionado (folio 130 del Cuaderno de Pruebas No. 117). Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 92 10 en el que acordaron que el valor final que sería adicionado “será el que resulte de la revisión y aprobación del balance que actualmente se está adelantando al contrato de obra, para los productos objeto de actualización como obra complementaria que implica adición a los valores iniciales del contrato”, así como lo estipulado en la cláusula 6ª de la Prórroga 6 en la que obra el compromiso adquirido por el IDU de presentar, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la suscripción de la presente prórroga, “… el resultado del balance económico del contrato al contratista, como resultado de las mesas de trabajo llevadas a cabo entre las partes y la Interventoría; una vez concertado el valor del balance económico la Entidad deberá apropiar los recursos económicos para el pago” 65 309 Finalmente debe destacarse que el interventor del Contrato en su informe final (págs. 47 y 48)66 se refirió a los recursos requeridos para la finalización del proyecto (No. 2.2.3.2.4) y también utilizó la expresión Balance Económico del Contrato para indicar que se abstiene de pronunciarse en relación con los recursos correspondientes a Obras Complementarias “debido a que el balance económico para este fin está siendo realizado por el Contratista y el IDU tal como lo establece el Otrosí No. 2 al Contrato de Obra No. 135 de 2007”. 310 En conclusión, si bien la expresión Balance Económico del Contrato no tiene origen contractual tuvo un valor entendido, inequívoco, durante la ejecución del Contrato que nos ocupa, para la verificación de sus cuentas.
VII LOS INCUMPLIMIENTOS. LA ESTRATEGIA DE DEFENSA DEL IDU. 311 La controversia que resuelve el Tribunal, se repite, no recae en una obra inconclusa o abandonada sino, tal y como pudo verificarlo en la diligencia de inspección judicial varias veces referida67, sobre una obra terminada, cuya etapa de construcción concluyó en febrero de 2012 y que fue recibida totalmente en septiembre de ese mismo año (véase p. 49 Informe Técnico Final del Interventor del 20 de septiembre de 2012). 312 La controversia se centra en el pago y en el cumplimiento de los acuerdos de las partes para determinar el valor de las Obras Complementarias generadas por las modificaciones que fue necesario introducirle al proyecto original.
El plenario está lleno de pruebas de las tratativas 65 Folio 254 del Cuaderno de Pruebas No. 117. 66 Folios 56 y 57 del Cuaderno de Pruebas No. 119. 67 Nuevamente, Documento fílmico y acta de esa diligencia efectuada el 16 de abril de 2013, folios 33 a 47 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 93 que adelantaron las partes –y que al proferirse este Laudo siguen adelantando- para verificar cuentas de común acuerdo y el IDU, por su parte, honrar algunas de esas obligaciones. 313 Para el Tribunal no existe duda alguna de que se trata de una controversia por incumplimiento de la obligación de verificación de cuentas a que tiene derecho toda parte contractual, de la determinación del valor de las obras no previstas y del consecuencial pago de las sumas resultantes de las mismas.
Esta afirmación, sin embargo, debe matizarse en el sentido de que las partes ya habían adelantado cuentas aplicando la metodología pactada (7 de octubre de 2011) respecto de las Vías y Pavimentos, las Estaciones Sencillas y la Estación Intermedia y solo quedaba pendiente, en lo que a cuentas corresponde, lo relacionado con el Intercambiador de la Calle 6ª.
En efecto, en el borrador del memorando interno del IDU No. 20123460025713 del 6 de febrero de 201268 remitido por el coordinador del Contrato al Contratista y a la Interventoría se lee que “es necesario indicar los valores a los que se ha llegado por mutuo acuerdo entre las partes y que corresponden a la siguiente relación: Balance económico Estaciones Sencillas; $ 2.119.000.000 Balance económico vías y pavimentos: $ 10.367.000.000 Balance económico estación intermedia: $ 6.629.000.000” 314 Pese a que el IDU en la Contestación de la Demanda negó estos acuerdos e indicó que los mismos no eran definitivos y que se trataba de simples “valores aproximados” y que estas cifras no se consignaron en un texto contractual suscrito por las partes69, el Tribunal encuentra que las mismas son el resultado de un arduo ejercicio que no puede pasar desapercibido y que, en lo que resulta pertinente para la convicción del Tribunal, es indiciario de que, excluido lo relativo al Intercambiador –sobre el que hay manifestación expresa de no haber llegado a un acuerdo- y sin que estuviera incluido el AIU y los Ajustes, esos tres rubros podían llegar a impactar el Global de Construcción en la suma de $ 19.115.000.000. 68 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 262 a 265.
Ese borrador de memorando es un anexo de un correo electrónico enviado por el Coordinador Técnico del Contrato por el IDU, Ingeniero Edgar Ardila al Contratista y a la Interventoría. El memorando lo remite Gloria Inés Cardona, Directora Técnica de Construcción del IDU a Martha Rojas, de la Dirección Técnica de Gestión Contractual, también del IDU. 69 En cualquier caso, no puede demeritarse el alcance probatorio de este documento que proviene, precisamente, del Coordinador Técnico del Contrato por el IDU, Ingeniero Edgar Ardila y que tenía como fin solicitar y justificar la expedición del Otrosí No. 12 al Contrato IDU 135 de 2007.
Constituye la Prueba No. 25 agregada a la Demanda, folios 262 a 265 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 94 315 Este Contrato se estructuró pretermitiendo en parte el principio de planeación que, según algunos es una consecuencia del principio de economía70 (artículo 25 Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes) con unos diseños insuficientes por diversas causas y con una ausencia de coordinación con Transmilenio S. A. para los efectos del suministro o provisión de fondos dentro del régimen del convenio interadministrativo suscrito con el IDU del que dan cuenta por referencia y transcripciones parciales tanto el Contrato No. 135 de 2007 como diferentes Adiciones y Otrosíes complementarios de éste. 316 En la ejecución contractual, en vez de solucionar de raíz los déficits presupuestales que existieron desde el comienzo en determinados ítems, lo que se observa es la realización de traslados coyunturales e insuficientes para pagar las Obras Complementarias que debieron ser ejecutadas por el Contratista.
En efecto, el informe técnico final del interventor da cuenta de los ítems que deben fondearse todavía para recuperar el equilibrio presupuestal original, o para terminar de pagar lo que se debe. 317 Por lo brevemente expuesto, es claro que el Tribunal se decanta por la Pretensión de incumplimiento (Pretensión Primera Principal) y, en consecuencia, no puede encontrar prosperidad alguna lo que el IDU propuso como Excepción al Contestar la Demanda bajo el rótulo “Cumplimiento de las obligaciones por parte del IDU” puesto que la Demanda no constituye un cargo general de incumplimiento sino circunscrito a lo que corre de manera precisa bajo la Pretensión Segunda Principal.
Por estas mismas razones –y sin perjuicio de otras que puedan resultar pertinentes- también se rechazarán las Excepciones que el IDU presentó en su Alegato de Conclusión tituladas (i) Inexistencia de obligación, (ii) Ausencia de causa petendi, (iii) Petición antes de tiempo y (iv) Pago. 70 Recientemente ha precisado el Consejo de Estado “que el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía” y afirma: “si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6º, 7º y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3º del artículo 26, de los numerales 1º y 2º del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2 del Decreto 1 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual”. Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 24 de abril de 2013, Rad: 68001-23-15-000-1998-01743-01, ponente: Jaime Orlando Santofimio.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 95 VIII. RECLAMACIÓN POR OBRAS COMPLEMENTARIAS. PRETENSION SEGUNDA PRINCIPAL Nos 1 y 2. 1. Posición de la Convocante 318 Este grupo de reclamaciones está amparado por la PRETENSION SEGUNDA PRINCIPAL, en la que solicita la Convocante “el reconocimiento y pago de”, “2.- La totalidad del valor correspondiente a las OBRAS COMPLEMENTARIAS, incluidas en el BALANCE ECONÓMICO DEL CONTRATO, según lo pactado en el Otro Sí No. 2 del Contrato de Obra pública 135 de 2007, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU y el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ”. 319 El bloque de reclamaciones que corre bajo el rótulo OBRAS COMPLEMENTARIAS se refiere a esta clase de obras que forman parte del denominado BALANCE ECONÓMICO DEL CONTRATO según lo pactado en su Otrosí No. 2, más los ajustes que correspondan.
En otros términos, en este concepto quedan comprendidos los cardinales 1 y 2 de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. El No. 2 acaba de transcribirse. En el No. 1 se solicita que se condene al IDU a “el reconocimiento y pago de”, “1.- El BALANCE ECONÓMICO DEL CONTRATO en los términos pactados en el Otrosí No. 2 del Contrato de Obra Pública 135 de 2007, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU y el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ”. 320 Lo que sigue, entonces, en esta parte del Laudo, está encaminado a despachar los cardinales 1 y 2 de la Pretensión Segunda Principal.
A. La Demanda. 321 La Convocante invoca como fuente de obligaciones, en este segmento de reclamaciones, lo acordado en el Otrosí No. 2 (16 de octubre de 2008) al Contrato de Obra No. 135 de 2007 que, en concordancia con el No. 4.1.4.2 de este texto, le impuso al Contratista la obligación de actualizar o modificar los estudios y diseños del proyecto originalmente entregados por el IDU tarea que comprendió cuatro grandes ítems incluidos en el Balance Económico del Contrato, a saber: (i) Estaciones Sencillas, (ii) Estructura de la Estación Intermedia, (iii) Intercambiador y (iv) Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3 (Hechos Nos. 8, 9 y 10 de la Demanda, folio 297 del Cuaderno Principal No. 1).
En términos de la misma Convocante, Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 96 surgió “la necesidad de modificar el diseño geométrico junto con algunas especificaciones particulares de construcción y la ejecución de obras no previstas inicialmente en los diseños recibidos del IDU, con los cuales se presentó la propuesta económica, por causas que no resultan imputables al contratista” (Hecho No. 9).
“Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3 del Corredor”. (Hecho No. 10.1). 322 Con fundamento en el No. 2.2.2 del Apéndice A del Contrato (Especificaciones Particulares de Construcción) el tipo de pavimento que se exigía no podía ser modificado y en este caso el IDU señaló un pavimento de tipo flexible. Sin embargo, el 27 de diciembre de 2008 (comunicación IDU 192727 STO 3300, folios 190 y 191, Cuaderno de Pruebas No.1) la parte contratante le exigió al Contratista utilizar pavimento de tipo rígido para la construcción de los carriles de servicio mixto.
En esa misma comunicación el IDU solicitó al Contratista “la valoración para la diferencia en costo de las dos alternativas entregadas, con el fin de revisar el presupuesto del contrato de obra de acuerdo a la implementación de la alternativa indicada”. Lo anterior impuso, afirma la Convocante, (i) la actualización y modificación del diseño de la geometría de la vía “consistente en la modificación de la rasante de la vía y por tanto la actualización y modificación completa de los diseños de los carriles de Transmilenio”, en razón a que el diseño original dejó con niveles bajos los puntos de recolección de lluvias en el carril exclusivo de Transmilenio, (ii) la actualización y modificación de los diseños de la estructura de pavimento del carril de Transmilenio, debido a que la propuesta original resultaba inviable al no considerar que se utilizaría el separador existente para la estructura del mismo y (iii) variación de la metodología constructiva. 323 La Interventoría dio su conformidad y manifestó que la solicitud del Contratista, en el sentido de considerar las modificaciones como actualizaciones a los estudios y diseños del pavimento de las calzadas de Transmilenio era razonable (Comunicaciones K10-2588-2010, y K-10-3138 de 2008, folios 217 a 225 del Cuaderno de Pruebas No.1).
“Intercambiador de la Calle 6ª” (Hecho No. 10.2). 324 De acuerdo con las observaciones del Contratista reconocidas por la Interventoría, se revisó a fondo la concepción original de este Intercambiador, especialmente por (i) la falta de diseños completos para esta zona, que hacían inconstruible la obra, (ii) la inviabilidad geométrica para la operación de los buses articulados que afectaba su trayectoria en sentido noroeste y (iii) el cambio de geometría que contemplaba una amplia rotonda.
Esto generó una gran área de intervención con actividades no previstas. Como resultado de la actualización, Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 97 en resumen, se construyó un puente vehicular de 2329 metros cuadrados frente a una concepción original de 754 metros cuadrados para las calzadas mixtas. 325 Lo anterior implicó un cambio radical y profundo de especificaciones técnicas puesto que el proyecto original “contemplaba un proceso constructivo de tierra armada diferente al proyecto aprobado con pantallas en concreto armado apuntaladas, para las calzadas deprimidas del Intercambiador… El pavimento convencional (contemplado por el consultor original) no resultaba funcional, por lo que fue necesario reforzarlo con una estructura adicional, para mitigar los efectos de la subpresión a menos de 6 metros del nivel freático”.
“Estructura de la Estación Intermedia” (Hecho 10.3). 326 Sostiene la Convocante que los estudios de suelos inicialmente entregados por el IDU y a cargo del consultor original, resultaron deficientes e incompletos, “con premisas de diseños estructural con graves falencias técnicas, como pilotes pre-excavados de 40 cm de diámetro, que son imposibles de construir por los estratos duros intercalados.
El diseño actual, modificado por El Consorcio Contratista conforme a los acuerdos logrados con el IDU en el Acta del 12 de marzo de 2009, contempla una solución con un pilotaje a realizarse para la estación de 60cm de diámetro. Igualmente, el diseño original entregado por el IDU, contemplaba una combinación de estructuras con cimentaciones profundas y superficiales amarradas entre sí, que tendrían graves agrietamientos producidos por asentamientos diferenciales, y en cualquier caso, habrían impedido el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones de resultado consistentes en garantizar la durabilidad, funcionalidad, estabilidad y resistencia de la obra”.
En el acta del 9 de octubre de 2008, se autorizó por parte de la entidad Contratante la revisión y actualización de estos diseños, que también implicaban, en opinión de la Convocante, cambios técnicos y económicos en la construcción de esta obra. Ello hacía “necesario revisar tales aspectos en el contrato”. 327 La Interventoría dio su conformidad a los conceptos de los especialistas del Contratista y manifestó su solicitud, en el sentido de considerar estas actividades como actualizaciones, era razonable (Comunicación K10-2588-2010 folios 217 a 223, Cuaderno de Pruebas No. 1).
“Estaciones Sencillas” (Hechos 10.4 y 11). 328 El IDU informó mediante comunicaciones IDU-080325 del 24 de noviembre de 2009 e IDU- 087003 STEST - 346 del 18 de diciembre de 2009 que debido a los avances en los diseños operativos del Sistema Integrado de Transporte Público, SITP, para toda la ciudad y la definición de la operación que tendría el corredor de la Carrera 7ª, la flota que circularía por la Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 98 carrera 10ª estaría compuesta principalmente por buses biarticulados y que por ello las estaciones debían adaptarse a este tipo de vehículos. 329 “(M)ediante comunicación ADMBOG-1682-10 de 28 Junio de 2010, el Consorcio Contratista remitió al IDU, los conceptos técnicos de los especialistas de diseño geométrico y asesor de Estructuras, mediante los cuales se expusieron y evidenciaron las falencias de los diseños elaborados por el Consorcio Troncal Carrera 10, los cuales fue necesario modificar y actualizar para realizar la obra contratada.
Tales actualizaciones se concretaron en los diseños de la Estructura de la Estación Intermedia y en el diseño geométrico y de los carriles de Transmilenio del mismo.” (Subraya del texto original). Estimación económica de las Obras Complementarias en la Demanda. 330 El Tribunal toma como suma indicativa de la “reclamación total por obras complementarias objeto de balance”, pendiente de pago por parte de la Convocada, la que presenta en el Capítulo VII de la sustitución del libelo de Demanda (“ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA”) bajo el rótulo “OBRAS NO PREVISTAS CONTRATO IDU 135/07” (ps. 55 y 56), que estima en $17.206.615.812,12.
B. Alegato de Conclusión. 331 El Tribunal remite al resumen de Alegaciones que consignó en la PARTE PRIMERA de este Laudo en donde puede verse con detalle la manera como la Convocante compendió lo que significaron las Actualizaciones de los estudios y diseños en las denominadas Obras Complementarias. 332 En su Alegato de cierre la Convocante ratifica que por concepto de “Saldo actual de Balance Económico del Contrato” está “Pendiente por pagar valor Obras Complementarias”, la suma de $ 17.878.853.244. en pesos de diciembre de 2007, sin ajustes. 2.
Posición de la Convocada. 333 La posición del IDU es ambivalente puesto que, a la vez que interponía las Excepciones de COBRO DE LO NO DEBIDO (ps. 21 a 23 de la Contestación de la Demanda) y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL IDU (ps. 26 a 28 ibídem) continuaba, pari passu con el avance de este arbitraje, ajustando con el Contratista pagos parciales de cuya ejecución se trajo noticia a este proceso, especialmente con los documentos incorporados en la diligencia de inspección judicial o decretados como Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 99 pruebas en esa ocasión. En todo caso, es necesario revisar sus razones en los dos momentos en que tuvo oportunidad de exponerlas.
A. La Contestación de la Demanda. 334 En la Contestación de la Demanda abunda la respuesta “ES CIERTO” respecto de Hechos fundamentales de este arbitraje con la consecuencia de que ellos han dejado de ser controversiales, sin perjuicio de la confirmación que esos mismos Hechos encuentran en otras pruebas del proceso. 335 Cambio de diseños y alteración de precios.- Al contestar como CIERTO el Hecho No. 8 admite la Convocada que el proyecto “sufrió variaciones respecto de lo inicialmente concebido en los términos de la licitación” correspondiente y que por esa razón “los precios inicialmente previstos resultaron fallidos”.
En este mismo orden de ideas, al admitir como CIERTO el Hecho No. 9, admite los presupuestos de las modificaciones de diseños y de la alteración de precios que aceptó como CIERTOS en la contestación al Hecho No. 8. 336 “Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3 del Corredor” (Hecho No. 10.1). El IDU admite que ordenó el cambio en el tipo de pavimento pero que nunca “ordenó realizar nuevos diseños de pavimento”.
Admite, textualmente, estar “de acuerdo… respecto a la necesidad de actualizar el diseño geométrico de las calzadas Transmilenio en los Tramos 2 y 3 de la carrera 10, tal como quedó consignado en el acta de reunión de 25 de noviembre de 2008”. Sin embargo, considera que “las cantidades mayores o menores por concepto de pavimentos de las calzadas Transmilenio son un riesgo a cargo del contratista de acuerdo al literal a de la cláusula 8.1 de los pliegos de condiciones…”. 337 “Intercambiador de la Calle 6ª”(Hecho No. 10.2).
La Convocada contesta uno a uno los párrafos de este Hecho y para lo que interesa, todos los admite como CIERTOS, salvo lo relativo al que marca como Párrafo 1 respecto del que dice hacerlo parcialmente. La salvedad consiste en aclarar “que los diseños suministrados cumplían con requisitos en la etapa de consultoría” (negrillas fuera del texto).
La posición del IDU respecto de las reclamaciones vinculadas con el Intercambiador de la Calle 6ª se resumen en su contestación al Párrafo 4: “Es cierto. La entidad consciente que la actualización de estudios y diseños del intercambiador de la calle 6 implicó una modificación en las cantidades previstas inicialmente en el contrato aceptó que este ítem fuera incluido dentro del proceso del balance económico del contrato”. 338 “Estructura de la Estación Intermedia” (Hecho 10.3).
La contestación escueta del IDU a este Hecho reza: “Es cierto. La entidad autorizó la revisión y actualización de la estación Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 100 intermedia, ante los inconvenientes manifestados por el contratista pero únicamente en el tema de estructura” (negrillas fuera del texto). 339 “Estaciones Sencillas” (Hechos 10.4 y 11).
La Convocada, al contestar el Hecho 10.4, admite como CIERTO que por la circulación de buses biarticulados “sobre este corredor… es necesario ajustar las dimensiones de las estaciones para garantizar la prestación del servicio con los nuevos buses”. 340 Al Hecho 11 (conformidad del Interventor a considerar como Actualizaciones las modificaciones a estas Estaciones) si bien dice que “Es parcialmente cierto”, su respuesta contiene una observación y pregunta frente al Interventor, no frente al Contratista.
B. Alegato de Conclusión. 341 El Tribunal remite al resumen de estas Alegaciones incluidas en la PARTE PRIMERA de este Laudo de donde es posible verificar que nada informa la Convocada al respecto. 3. Consideraciones previas y generales del Tribunal. 342 Este grupo de reclamaciones (Nos. 1 y 2 de la Pretensión Segunda Principal) tiene un claro fundamento contractual y sus presupuestos fácticos y su valoración los encuentra el Tribunal probados y es por ello que se declarará su prosperidad.
Para fundar este aserto resultan suficientes (o “estrictamente necesarios” según el artículo 305 del C. de P. C.) los razonamientos que se exponen a continuación. 343 En varias partes de sus piezas documentales tanto la Convocante como la Convocada han afirmado que se trata de un Contrato de obra y en esto tienen razón, sin que resulten aplicables a libro cerrado las normas de derecho positivo que tratan este Contrato (artículos 32 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y 2053 a 2062 del Código Civil) porque, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes auto-regularon su conducta en forma tan prolija que poco dejaron a merced de las normas supletivas de esta materia. 344 El Tribunal encuentra probado que el ius variandi, de ser una prerrogativa o potestad del ente estatal contratante, paso a ser en este caso un pacto contractual minuciosamente reglado, asunto que, fuera de lo que significó en la estructuración económica y financiera del Contrato, aparece de bulto en el Otrosí No. 2 (16 de octubre de 2008) en el que encuentran fuente obligacional las actividades de construcción que integran este bloque de reclamaciones y el concepto de Actualizaciones para los estudios y diseños inexistentes, inadecuados o insuficientes.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 101 345 Los cambios en los estudios y diseños y su impacto en las obras ejecutadas no tienen nada de sorpresivo para la Convocada puesto que el mismo Interventor conceptuó que las modificaciones propuestas por el Contratista, en ejercicio de claras obligaciones contractuales, constituían Actualizaciones necesarias “que concuerdan con el parámetro establecido en el Otrosí No. 2 al Contrato de Obra IDU 135 de 2007” 71 346 Que lo anterior fue así lo admitió la Convocada sin salvedad alguna al contestar los Hechos Nos. 7, 8 y 9 relativos a estas circunstancias de tal manera que lo que restaba era la verificación de las cantidades de obra, la validación de los precios y el pago, todo ello conforme a los procedimientos previstos contractualmente para el pago de estas Obras Complementarias. 347 Respecto de los precios que había que estructurar, en el acta en la que se acordó la metodología para definir el Balance Económico del Contrato (7 de octubre de 2011) se consignó que “se procederá a utilizar los precios del presupuesto oficial del IDU y para los que no están contemplados se pactarán los precios unitarios correspondientes” (folio 299, Cuaderno de Pruebas No. 1). 348 Las declaraciones rendidas en audiencia por los profesionales José Ignacio Narváez y Mario Lara72 ratificadas en sus intervenciones en la inspección judicial, no dejan duda respecto del error en que se habría incurrido, a sabiendas, de haber insistido el IDU en ejecutar esta parte del Contrato No. 135 de 2007 según los estudios y diseños originales, en otras palabras, tal y como aparece admitido por las partes, resultaba absurdo o imposible construir aspectos esenciales de la obra siguiendo los mencionados diseños. 349 El Tribunal considera necesario hacer una recapitulación, en lo posible dentro de una línea de tiempo, de la manera como las partes avocaron estos temas hasta el punto de poderse afirmar que se trató de un trabajo progresivo y acumulativo cuyos hitos relevantes se pueden identificar bajo los títulos que siguen, previos al estudio una a una de las Obras Complementarias, que igualmente constituyen prolegómenos comunes a las demás reclamaciones. 71 Ver Comunicaciones K10-2588-2010 del 11/08/10 y K10-3113-2008 del 14/12/10, folios 217 a 223 y 224 a 225, Cuaderno de Pruebas No. 1). 72 Las declaraciones referidas obran en los folios 256 a 278 del Cuaderno de Pruebas No.2.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 102 A. La Actualización de diseños y la firma del Otrosí No. 2 al Contrato. 350 Como se señala en el primer párrafo del Hecho No. 10 de la Demanda, la Actualización de los diseños acordada por las partes con posterioridad a la suscripción del Otrosí No. 2 comprendió los cuatro ítems que componen la reclamación por Obras Complementarias que aquí se estudia (folio 297 del Cuaderno Principal No. 1).
Frente a éstos ítems (4), la Convocada reconoce que es cierto que estos grupos de diseños se “determinaron como actualización” (folio 365 del Cuaderno Principal No. 1) y precisa que tales acuerdos constan en las actas de fechas 2 y 9 de octubre de 2008, obrantes a folios 192 y 196 del Cuaderno de Pruebas No. 1, respectivamente. 351 La suscripción del Otrosí No. 2 el 16 de octubre de 2008 representó el reconocimiento de las partes, por la vía de este acuerdo modificatorio del Contrato, de la necesidad de adelantar Actualizaciones a los diseños puestos a disposición por parte del IDU durante la Licitación y la inclusión de la expresión Balance Económico del Contrato para referirse a la necesidad de revisar las condiciones económicas iniciales, producto de los impactos económicos que estas Actualizaciones pudieran generar con la perspectiva de mantener el equilibrio de la ecuación financiera cubriendo los nuevos gastos que comportaban estas modificaciones.
Sobre el particular se estipuló que “Una vez presentadas las actualizaciones de los estudios y diseños, por parte del Contratista si las hubiere, este y el IDU acordarán el nuevo balance económico del Contrato”. (folio 17 del Cuaderno de Pruebas No. 117). 352 La aprobación de las Actualizaciones de estudios y diseños, sea por necesidad de proveer sobre faltantes o modificar los diseños entregados, era el fundamento para la revisión de las condiciones económicas del Contrato, siempre y cuando mediara “justificación técnicamente demostrada” de conformidad con el procedimiento previsto en el mismo (Parágrafo de la cláusula 2ª). 353 En las actas de reunión del 25 de noviembre de 2008 (folio 199 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y del 16 de diciembre de ese mismo año (Medio magnético que obra a folio 5 del Cuaderno de Pruebas No.119) constan igualmente los acuerdos que llevaron a la actualización de los diseños.
B. La aprobación de los Estudios y Diseños. 354 De forma sucesiva, el Contratista remitió al IDU la actualización de los estudios y diseños, los cuales fueron recibidos y aprobados por la entidad. De ello dan fe las actas del 8 de marzo de 2009 (Carriles Exclusivos Transmilenio), 12 de marzo de 2009, 18 de enero de 2010 (Intercambiador Calle 6ª) y 8 de marzo de 2010, que pueden consultarse en el medio Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 103 magnético obrante a folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 119.
Lo anterior está consignado por el IDU en el numeral 4º del memorando 20113460051483, transcrito en el considerando séptimo de la Adición No. 4 y Otrosí No. 10 al Contrato No. 135 suscrito el 18 de marzo de 2011 (folio 136 del Cuaderno de Pruebas No.1 y 159 del Cuaderno de Pruebas No. 117). C. El Balance Económico y la suscripción de la Adición 4 y Otrosí 10 al Contrato IDU- 135 de 2007. 355 En línea con lo estipulado por las partes, el Consorcio remitió mediante memorando ADMBOG-628-10 del 8 de marzo de 2010 (folio 238 del Cuaderno de Pruebas No. 1) su análisis sobre el Balance Económico del Contrato para replantearlo “de común acuerdo con el IDU, tal como lo previó el párrafo tercero de la Cláusula 3ª del Otrosí No. 2”.
La Interventoría secundó en una labor de acompañamiento “y no como una responsabilidad expresamente asignada”, como da cuenta en la comunicación K-10-2127-2010 del 5 de mayo de 2010 (folio 59 del Cuaderno de Pruebas No. 118). La Convocante afirma que la versión actualizada del Balance Económico del Contrato presentado por el Contratista fue radicada mediante comunicación AMDBOG-3271-10 del 29 de diciembre de 2010.
Para esa fecha, el IDU manifestó poder realizar adiciones al Contrato por setenta mil millones de pesos ($ 70.000.000.000) con el fin de reconocer el impacto económico de las Obras Complementarias dentro del concepto de Balance Económico del Contrato (Comunicación STEST 2010346067941 obrante a folios 246 y 247 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 356 Las partes manifestaron en el considerando noveno de la Adición No. 4 y Otrosí No. 10 al Contrato suscrito el 18 de marzo de 2011 que “el valor final a adicionar será el que resulte de la revisión y aprobación por parte de la Interventoría e IDU, del balance que actualmente se está adelantando al contrato de obra, para los productos objeto de actualización, como obra complementaria que implica adición a los valores iniciales del contrato” (negrillas fuera del texto, folios 140 del Cuaderno de Pruebas No.1 y 162 del Cuaderno de Pruebas No. 117), de lo cual existía constancia desde el 18 de febrero de 2011.
En este contexto se acordó, como consta en el parágrafo primero de la cláusula primera de la Adición No. 4 y Otrosí No. 10 al Contrato, adicionar “para el global de construcción cubriendo parcialmente las obras complementarias un total de veintiséis mil millones de pesos”. 357 La Convocante afirma que los 26 mil millones de pesos correspondientes a esta Adición se imputaron al pago de los valores reconocidos en las actas Nos. 54 y 27 y que dichos valores se cobraron en las facturas Nos. 53 de Junio de 2010 y 115 de abril de 2011 (folios 339 a 402 del Cuaderno de Pruebas No. 2, respectivamente, y folio 421 del Cuaderno de Pruebas No. 118).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 104 D. La concreción de las obligaciones del IDU frente al Balance Económico del Contrato. 358 Aunque no resulta evidente cómo iba a concretarse el valor de las Obras Complementarias, lo cierto es que en el considerando No. 8 de la Adición No. 4 y Otrosí No. 10 al Contrato, se establece que “de acuerdo con la cláusula 3ª del otrosí No. 2 del Contrato de Obra IDU-135 de 2007, una vez presentadas las actualizaciones de los estudios y diseños por parte del Contratista, éste presenta el nuevo balance económico del contrato y en conjunto con el IDU y la interventoría acuerdan la realización de mesas de trabajo para su consolidación final, donde las cantidades serán revisadas y avaladas por la Interventoría y los precios serán revisados y aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU…” (folio 162 del Cuaderno de Pruebas No. 117). 359 Está acreditado en el plenario que a partir de esa fecha (marzo de 2011) y en desarrollo de lo anterior, i) las partes celebraron diversas mesas de trabajo en el que establecieron la documentación que debía ser entregada para tal fin, ii) la Convocante entregó al IDU los soportes y las memorias de cálculo de las cantidades ejecutadas necesarias para proceder a la evaluación de las cantidades de obra (comunicaciones AMDBOG 4257 del 2670572011, 4333-11 del 8 /06/2011 y 4454-11 del 22 de /6/2011, 4502-11 del 23/07/11, 4471-11 del 24 /06/11 folios 248 a 257 del cuaderno de Pruebas No1) y iii) el IDU le remitió dicha documentación a la Interventoría, con el fin de que revisara “las cantidades de obra, con base en los diseños actualizados del proyecto y en las cantidades originalmente previstas en los diseños iniciales”, junto con el “ presupuesto oficial del proceso licitatorio IDU –CP-DG-022- 2007 modificado a través de la Adenda No. 6”.
Igualmente consta que dicha revisión no pudo efectuarse en los términos indicados, debido a que el Contratista se opuso a que se tomara como base para este análisis el presupuesto desglosado remitido por el IDU, en razón a que el único presupuesto desglosado que les fue entregado en el proceso licitatorio fue el publicado el 1 de noviembre de 2007 y además, porque el presupuesto entregado a la interventoría difería del contenido en la Adenda No. 6, pues éste no tenía “ningún desglose de rubros” (comunicación K-10-3325-11 del 15/02/11, folios 286 a 288 del Cuaderno de Pruebas No.1). 360 Lo anterior explica porque para el mes de julio de 2011, el asunto seguía sin definición y por ende, porque las partes incluyeron la manifestación que obra en el considerando 16 de la Prórroga No. 5 y Otrosí No. 11 al Contrato, de fecha 19 de julio de 201, que prevé: “en aplicación del parágrafo único de la cláusula primera del Otrosí No. 10 (…) el IDU y la INTERVENTORÍA se encuentran revisando las cantidades de obras complementarias y el valor de las mismas por parte del IDU, como producto de la actualización de los estudios y diseños que hacen parte integral del balance económico del contrato.
Una vez se establezca lo anterior, el IDU procederá a la consecución de los recursos y a la adición Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 105 del contrato por dicho concepto si a ello hubiere lugar.” (folio 177 del Cuaderno de Pruebas No. 117). E. La Prórroga No. 6 al Contrato y el acta de metodología suscrita por las partes el 7 de octubre de 2011 361 Si bien desde la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato no había una fecha establecida para que el IDU se pronunciara sobre los ejercicios de valoración, el 16 de septiembre de 2011 las partes acordaron en la Prórroga No. 6 (folios 249 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 117) lo siguiente: “El IDU se compromete a que dentro de los 15 días hábiles a la suscripción de la presente prórroga, presentará el resultado del balance económico al contratista, como resultado de las mesas de trabajo llevadas a cabo entre las partes y la Interventoría; una vez concertado el valor del balance económico la Entidad deberá apropiar los recursos económicos para el pago”.
Pese a lo anterior, IDU no se pronunció en el plazo previsto. 362 A raíz de lo anterior y ante las dificultades que se presentaron para definir el balance económico, las partes decidieron suscribir el 7 de octubre de 2011, el documento rotulado “Acta Reunión de Metodología Balance Económico del Contrato IDU 135-2007” ( folios 298 a 302 del Cuaderno de Pruebas No. 1) con el fin de acordar las distintas metodologías con las que se debían estudiar cada uno de los cuatro ítems de las Obras Complementarias y que permitirían determinar el valor de las Obras Complementarias; asimismo dejaron constancias de otras negociaciones que efectuaron respecto de diferentes obras. 363 La Convocante, en razón a que ya existía acuerdo y definición de las “metodologías a aplicar para cada uno de los capítulos que integran el balance” y a que el IDU “actualmente tiene 98% de las cantidades de obra complementarias avaladas por la interventoría y el 95% de los APU se encuentra revisados por funcionarios delegados por la entidad”, remitió una comunicación al IDU, en la que le solicitó proceder a la Adición del Contrato y realizar los trámites internos para legalizar el pago por concepto de Obras Complementarias (comunicación ADMBOG 5659-11 del 1 de diciembre de 2011, folios 258 a 260 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 364 Al revisar los Hechos de la Demanda, en particular el No. 28, se advierte que la Convocante afirma respecto del “Acta Reunión de Metodología Balance Económico del Contrato IDU 135- 2007”: “El día de 7 de Octubre de 2011, pese a los continuos incumplimientos de la entidad contratante, pero con la única intención de llegar a un acuerdo sobre el Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 106 Balance Económico del Contrato, se suscribió la primera y única acta, donde se establece la metodología a utilizar para el análisis del Balance Económico del Contrato, para los ítems objeto de actualización. (Ver acta de Metodología de análisis de Balance Económico)”. 365 Frente a lo cual la Convocada no solamente confirma sino que precisa: “AL HECHO 28: Es cierto, que el 7 de octubre de 2011 se suscribió un acta en donde se establece la metodología a utilizar para el análisis del balance económico del contrato correspondiente a los productos de actualización.” (negrillas y subrayas fuera de texto original, ibídem, folio 369). 366 A pesar de que frente a ciertos ítems no existía acuerdo completo sobre la metodología a seguir, el IDU, al momento de contestar la Demanda reconoce que lo sentado en esta acta corresponde a la metodología que las partes desarrollaron para efectos de determinar el valor de las Obras Complementarias.
F. “(V)alores a los que se ha llegado por mutuo acuerdo de las partes…” y la posición del IDU. 367 En el borrador de memorando No. 20123460025713 (folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1) elaborado por el IDU y remitido a la interventoría y al Contratista, y que serviría de base para la elaboración del Otrosí No. 12, constan los acuerdos que hasta la fecha habían logrado las partes, en lo que respecta al Balance Económico del Contrato.
En el punto 4 se señala: “Dentro del ejercicio del Balance Económico del Contrato adelantado por la Dirección Técnica de Construcciones, así como verificación y certificación de cantidades de obra por parte de la interventoría de que tratan los documentos contractuales suscritos (Otro sí No. 2, Otro sí No. 6 y Otro sí No. 10 ), por concepto de actualización de estudios y diseños, con el fin de establecer los valores relacionados a las obras complementarias, es necesario indicar los valores a los que se ha llegado por mutuo acuerdo entre las partes y que corresponde a la siguiente relación: Balance económico Estaciones Sencillas: $6.629.000.000 Balance económico vías y pavimentos: $10.367.000.000 Balance económico estación intermedia: $6.629.000.000.” 368 En el punto 5 indica, que estos valores, una vez aplicado el AIU, suman $ 24.435.000.000, que deben ser imputados a los $ 26.000.000.000 adicionados al Contrato mediante Adición Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 107 No. 4 y Otrosí No. 10 y que el saldo restante de esta adición debe reintegrarse al global del Contrato. 369 Quedó acreditado igualmente, que con posterioridad a estos acuerdos, la interventoría y el Contratista en cumplimiento de lo pactado en el Otrosí No. 11, analizaron las cantidades de obra ejecutadas para los Tramos 2 y 3 del Proyecto y las conciliaron, según consta en las comunicaciones K10-4578-10 del 1º de diciembre de 2011 y K10-4616-2011 del 10 de diciembre de 2011 (folios 312 a 321 del Cuaderno de Pruebas No. 2). 370 Pese a lo anterior, los anteriores acuerdos respecto de los valores de esos tres ítems que hacen parte de las Obras Complementarias, no fueron incluidos en el memorando definitivo73, en el que la Dirección Técnica de Construcciones le solicitó a la Dirección técnica de Gestión Contractual la elaboración del Otrosí No. 12 y por ende, en el referido Otrosí y que el IDU procedió a pronunciarse sobre cada uno los tres ítems antes mencionados, desconociendo, salvo en lo que se refiere a Estaciones Sencillas, la metodología acordada y los compromisos y acuerdos logrados.
Las decisiones del IDU se constatan en los siguientes documentos: El pronunciamiento frente a Vías y Pavimentos en la comunicación IDU 20123050090431 del 20 de febrero de 2012 (folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 2). En dicha comunicación consignó la razón que le llevó a negar el reconocimiento económico, la que se concreta en que “el presupuesto estimado en la licitación es mayor al costo de las obras estimado por el Consorcio Metrovias Bogota”.
La anterior distinción surge, según se indica, después de revisar “el presupuesto estimado en la licitación” - que fue desglosado en la Adenda No. 6 y publicado dentro del proceso IDU LP DG 022- 2007-, del que es posible “extraer que la entidad previó en el capítulo de pavimento un valor de $21.203.206.269 para el tramo 2 y $10.270.310.207 para el tramo 3, con lo cual se estableció un costo directo total para todo el proyecto de $31.473.416.476”. El pronunciamiento frente a la Estación Intermedia en la comunicación IDU 201234660104901 del 27 de febrero de 2012 (folio 14 del Cuaderno de Pruebas No. 2). El pronunciamiento frente a Estaciones Sencillas e Intercambiador mediante comunicación IDU 20123460093441 del 28 de febrero de 2012 (folio 18 del Cuaderno de Pruebas No. 2). 371 El IDU, respecto de lo expuesto, contestó y precisó: 73 El memorando definitivo que está firmado que tiene el mismo número de radicación, obra en el Medio Magnético No. 4 folio 188 del Cuaderno de Pruebas No. 132.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 108 “…No es cierto. En las mesas de trabajo se manifestó un valor aproximado de lo que podría ser el balance financiero del contrato, pero en ningún momento la entidad aceptó estos valores como definitivos, razón por la cual no fueron tenidos en cuenta dentro de la elaboración del otro sí No. 12.
Dentro de este mismo proceso la entidad procedió a revisar nuevamente los ejercicios adelantados aceptando el valor conciliado para el balance económico de estaciones sencillas por la suma de DOS MIL CIENTO DIESCINUEVE (sic) MILLONES DE PSOS (sic) MONEDA LEGAL ($2.119.000.000.), lo cual fue ratificado mediante comunicación IDU 20123460093441 del 28 de febrero de 2012, con relación a los temas de balance económico para vías y pavimentos la entidad manifestó que dicho producto estaba incluido dentro del valor global del contrato el cual fue manifestado mediante comunicación IDU-20123050090431 del 20 de febrero de 2012 y con relación al balance económico de la estación intermedia el IDU manifestó al contratista que se pagaría por este item un valor máximo de DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL CUARENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.900.905.042.oo) en costo directo de acuerdo a la comunicación IDU-20123460104901 del 27 de febrero del 2012”.
G. La concreción de las desavenencias y el objeto de la controversia en las Obras Complementarias. 372 Una vez analizado el material probatorio recaudado y aportado al plenario puede concluirse lo siguiente: (i) La interventoría y el Contratista analizaron y conciliaron las cantidades de obra ejecutadas, con posterioridad a los documentos contractuales referidos al Balance Económico del Contrato y al Acta de Metodología, pero con anterioridad a los pronunciamientos del IDU sobre las obras.
(ii) El ejercicio de que dan cuenta las comunicaciones anteriores coincide con lo señalado en los considerandos Nos. 16 de la “Prórroga No. 5 y Otrosí No. 11” y 8 de la Adición No. 4 y Otrosí No. 10 al Contrato. (iii) Frente a las cantidades de obra conciliadas, no existe pronunciamiento del IDU que tenga por objeto cuestionarlas. (iv) Ambas partes aceptan que los $ 26.000.000.000 varias veces referidos se destinaron a cubrir los costos de las Obras Complementarias y que fueron pagados al Contratista, punto sobre el que no hay discusión. Sin embargo, existe desacuerdo en relación con las Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 109 obras a las que cada una le imputó el pago con cargo a dichos recursos, pues mientras la Convocante en la inspección judicial y en el memorial del 23 de abril de 2013 afirmó que este monto se destinó a pagar los valores reconocidos en las actas 27 y 5474, en concreto, un porcentaje de lo adeudado por Vías y Pavimentos y por obras del Intercambiador, sin imputarse nada al ítem Estaciones Sencillas, el IDU, si bien en la Contestación de la Demanda admite que con tal monto pagó las facturas 53 y 115 correspondientes a las citadas actas y aporta para el efecto copia de tales documentos (folios 40 a 85 del Cuaderno de Pruebas No. 2), en el memorando No 20123460025713 de fecha 6 de febrero de 2012, el IDU señaló que los $26.000.000.000 cubrirían las obras de las Estaciones Sencillas, las Vías y Pavimentos y las de la Estación Intermedia, sin imputarse nada al pago de las obras relativas al Intercambiador.
(v) Este desacuerdo, si bien puede surgir de la modalidad de precio pactado (Global) y de la forma de pago (Porcentajes de Avance de Obra), carece de relevancia para la decisión que habrá de adoptar el Tribunal, en razón a que lo que se reclama es el valor del saldo no pagado a la fecha por concepto de Obras Complementarias, monto que es posible obtener a partir de lo establecido en el dictamen pericial, una vez descontados los $26.000.000.000 que fueron pagados y respecto de los cuales no existe ninguna discusión. 373 La controversia que debe decidir el Tribunal no versa sobre si las obras se ejecutaron o en qué cantidades, porque esos hechos no son objeto de debate, ni a términos de la Demanda, ni por lo que ha quedado probado en el plenario, ni por lo que el Tribunal pudo verificar, in situ, en la diligencia de Inspección Judicial.
Lo que se resuelve en este capítulo está referido esencialmente al valor de las Obras Complementarias que integran ese Balance Económico del Contrato y al monto que de dicho valor no se ha pagado al Contratista. 374 Como conclusión general de todo lo que acaba de consignarse, el Tribunal confirma su decisión de resolver una controversia por incumplimiento contractual, en otros términos, su decisión de avocar esta Demanda como una controversia por incumplimiento contractual dándole curso a la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, sin que sea necesario referirse a su SUBSIDIARIA de “rompimiento de la ecuación económica del CONTRATO… por hechos o circunstancias imprevistas no imputables al contratista”, como tampoco a sus correspondientes Excepciones. 74 La apoderada de la Convocante en el memorial reseñado indicó que con los 26.000 millones de pesos se cancelaron i) la suma de $13.404.240.700 reconocidos en el Acta No. 27 del 22 de junio de 2010 en la que se pagaron $3.041.373.944 por Vías; $5.222.529.447 por puente vehicular del Intercambiador y $5.140.337.424 por el paso deprimido del Intercambiador,. y ii) la suma de $12.595.759.300 reconocidos en el Acta No 54 del 8 de abril de 2011 en la que se pagaron $3.000.000.000 por Vías y $7.119.342.213 por estructuras del Intercambiador.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 110 4. Reclamación por “Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3”. 375 Analizadas las pruebas aportadas al proceso el Tribunal concluye que está acreditado que: (i) La actualización de los diseños y estructuras de pavimento de las calzadas de Transmilenio y la aplicación de una estructura de pavimento distinta en las calzadas de servicio mixto por orden del IDU, implicó la realización de Obras Complementarias que excedieron el objeto contratado, a cuyo reconocimiento económico se obligó el IDU en el Otrosí No. 2.
(ii) Como consecuencia de lo anterior, y ante la necesidad de establecer un nuevo Balance Económico del Contrato y determinar el valor a pagar por las Obras Complementarias y por ende, el monto de recursos que el IDU debía apropiar y adicionar al valor Global del Contrato para efectuar el pago de tales obras, las partes se obligaron (Otrosíes No. 2, 4, 6) a definir el valor de las Obras Complementarias para lo cual y adelantaron varias mesas de trabajo.
(iii) El Contratista presentó al IDU el nuevo Balance Económico del Contrato, indicó el valor de las Obras Complementarias y entregó los respectivos soportes, pese a ello el IDU no cumplió dentro de los plazos pactados con su compromiso de presentar el “resultado del balance económico”, ni definió el asunto, entre otras razones porque se presentó un desacuerdo respecto del presupuesto desglosado que la interventoría debía tener en cuenta para efectuar dicho análisis, ya que el Contratista se opuso a que fuera tenido en cuenta el remitido por el IDU, en razón a que el mismo no fue el publicado en el proceso licitatorio.
(iv) A raíz de lo anterior y ante la falta de acuerdo, las partes pactaron, en octubre de 2011, la metodología que aplicarían y que les permitiría finalmente establecer los valores imputables a las Obras Complementarias. Asimismo se obligaron en el Otrosí No. 11 a verificar y conciliar con el interventor las áreas de pavimento construidas, actividad esta última que fue realizada y respecto de la cual no existe desacuerdo.
(v) Que las partes aplicando la metodología acordada y con base en las áreas conciliadas, lograron unos pre-acuerdos respecto de algunos de los valores que le sería reconocido al Contratista -los que se pretendían incluir en el Otrosí No. 12-, pero que finalmente no se concretaron, porque el IDU decidió efectuar nuevos ejercicios y cálculos, los que según se acreditó en este proceso, no atendían la metodología pactada.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 111 376 Finalmente el Tribunal destaca que el IDU no justificó las razones por las que decidió no aplicar la metodología pactada. 377 Lo anterior es suficiente para concluir que el IDU incumplió el Contrato y los compromisos contractuales que adquirió respecto de este ítem y en especial aquel que le imponía reconocer el valor de las Obras Complementarias y aplicar la metodología acordada en el Acta de 7 de octubre de 2011 para determinar el valor a pagar al Contratista por concepto de vías y pavimentos.
La metodología. 378 El acta de la reunión para pactar la metodología del 7 de octubre de 2011 establece la forma como deberán pagarse las obras correspondientes a estructura de vías. En relación con este grupo de Obras Complementarias las partes acordaron: “Se compara la estructura de la obra ejecutada diseñada por Metrovías Bogotá vs. el diseño Original, y se multiplica por el precio del presupuesto oficial de licitación y la diferencia se aplica al área total de pavimentos en m2 de vía realmente ejecutadas, obteniendo el valor de las obras complementarias a cancelar por este capítulo.
Las partes están de acuerdo en esta metodología” (Resaltado fuera del texto original). El Dictamen Pericial. 379 En el dictamen pericial las Obras Complementarias comprendidas dentro del Balance Económico del Contrato que corresponden a lo que la Convocante ha llamado Pavimentos, fueron objeto de análisis en las respuestas a las preguntas Nos. 1, 2, 3 y 4 de la sección del cuestionario de la Convocante titulado “En cuanto a la reclamación por actualización de vías y pavimentos” (ps 1 a 7 del Dictamen, folios 293 a 299 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Las cantidades y cómo fueron conciliadas (Respuesta a Pregunta No. 1). 380 En la respuesta a la Pregunta No. 1 de esta sección el perito determina las áreas de pavimentos de las calzadas de servicio exclusivo de Transmilenio, de servicio mixto, las bocacalles y las vías de servicio, y frente a ello responde lo siguiente: Las áreas de pavimento del Tramo 2 fueron conciliadas por el Interventor y el Contratista.
El resultado de dicho ejercicio fue remitido a la dirección técnica de construcciones del Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 112 IDU mediante comunicación K10-4578-1175 del 1º de diciembre de 2011 (radicado IDU 2011-526-105645-2). Las áreas de pavimento del Tramo 3 fueron conciliadas por el interventor y Contratista.
El resultado de este ejercicio fue remitido a la dirección técnica de construcción del IDU mediante comunicación K-10-4616-201176 del 10 de diciembre de 2011. 381 Los Cuadros (2) incluidos en la página 2 de la experticia contienen tanto para el Tramo 2 (calzada mixta y de Transmilenio) como para el Tramo 3 (calles, conectantes, rampas, carreras, giros y retornos) las áreas de pavimento en m2 solicitadas en el cuestionario de la Convocante.
Valores por M2 de pavimentos ejecutados. Respuesta a la Pregunta No. 2. 382 Con base en las áreas conciliadas por el Contratista y la interventoría que se relacionan en la respuesta a la Pregunta No. 1 anterior, el perito establece, con base en el oficio 20123050090431 del 20 de febrero de 2012 (folio 322 del Cuaderno de Pruebas No. 2) suscrito por la Dirección Técnica de Construcciones del IDU, los “valores por metro cuadrado de las actividades complementarias por concepto de pavimentos ejecutados por el contratista”, que son diferentes según los distintos sectores de los Tramos 2 y 3 y de las Bocacalles (Cuadro incluido al final de la respuesta a la pregunta No. 2, p. 3 de la experticia).
Valor por M2 de Estructura, según el tipo de intervención sobre las cantidades conciliadas. Respuesta a Pregunta No. 3. 383 En la respuesta a la Pregunta No. 3 sobre pavimento, el perito señala el “valor por metro cuadrado de la estructura diseñada por el IDU”, cuyo resumen se encuentra en la página 6 del dictamen pericial (folio 298 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
En otros términos, en este Cuadro se encuentra el “resumen de los precios unitarios” para los Pavimentos de los Tramos 2 y 3 y de las Bocacalles que oscilan entre el mínimo de $ 107.256 y el máximo de $ 255.494 por m2. Conclusión de la metodología acordada por las partes. Respuesta a la Pregunta No. 4. 384 Luego de tener “el valor por metro cuadrado de la estructura diseñada por el IDU” (respuesta a la Pregunta No. 3), se le solicita al perito que “calcule la diferencia entre los valores por 75 Folios 312 a 317 del Cuaderno de Pruebas No 2. 76 Folios 318 a 321 del Cuaderno de Pruebas No.2 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 113 metro cuadrado de los puntos 2 y 3 [diferencia entre el valor presupuestado del IDU y el valor de lo construido] y multiplique por las áreas y tipos de vías calculados en el punto 1 [Obras construidas según áreas conciliadas con la Interventoría]”. 385 Lo anterior corresponde exactamente a la metodología pactada en el acta del 7 de octubre de 2011 para estos efectos. 386 Este ejercicio está compendiado en el cuadro con el que termina la Respuesta a la Pregunta No. 4 de la Sección Pavimentos (cuestionario de la Convocante), y el mismo arroja la suma de $ 10.469.473.071, un AIU de $ 2.913.654.356, para un valor total de $ 13.383.127.42.
Esta respuesta fue objeto de solicitud de aclaraciones y complementaciones por el apoderado del IDU quien solicitó indicar si “tuvo en cuenta el oficio con radicado SGI 20123050090431,… con el cual la entidad informa al Contratista que … no habría lugar a reconocimiento económico por concepto de Pavimentos”. 387 La solicitud de aclaración y la objeción al dictamen pericial realizada por el IDU, fundamentada en que no se tuvo en cuenta lo señalado en el oficio del 20 de febrero de 2012, con radicado SGI 20123050090431, es concordante con la posición asumida por la citada entidad en la Contestación de la Demanda y el Tribunal explicará a continuación las razones de su pronunciamiento sobre este particular. 388 La Convocante reclamó el pago del valor correspondiente a pavimentos porque, no obstante que en el desarrollo del Contrato se conciliaron las cantidades de estas Obras Complementarias, lo que aparece probado con las comunicaciones del Interventor en las que puntualmente se determinan “las cantidades de las obras complementarias conciliadas por el contratista y la interventoría”, la Contratante se negó a reconocer la existencia de esta obligación y por ende a discutir su cuantía y, como prueba para acreditar su derecho, la citada Convocante solicitó que el perito la determinara, siguiendo la metodología acordada por las partes en el acta del 7 de octubre de 2011 antes citada. 389 La oposición de la Convocada, en la ejecución del Contrato (expresada en el oficio No SGI 20123050090431 del 20 de febrero de 2012), en la respuesta a la Demanda y en la objeción al dictamen es la misma y consiste en señalar que la Obras Complementarias en materia de pavimento no debían reconocerse porque el valor total de las mismas era inferior al valor previsto para ellas en el presupuesto del Contrato.
Se expresa textualmente en citado oficio: “De lo anterior, se tiene que al calcular el costo total por concepto de pavimentos para la totalidad de los corredores mostrados en el cuadro anterior, con los Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 114 valores y áreas suministrados por ustedes, se obtiene un costo directo total de $ 30.780.305.331.
“De otra parte, en el presupuesto desglosado del adendo No. 6 publicado dentro del proceso licitatorio IDU-LP-DG-022-2007 y que dio origen al presente contrato, se puede extraer que la entidad previo para el capítulo depavimentos un valor de $ 21.203.106269 para el tramo 2 y $ 10.270.310.207 para el tramo 3, con lo cual se estableció un costo directo total para todo el proyecto de $31.473.416.476.
“Por lo anterior, nos permitimos manifestar que no procede reconocimiento económico por concepto de pavimentos, en virtud a que el presupuesto estimado en la licitación es mayor al costo de las obras estimado por el Consorcio Metrovías Bogotá." 390 La razón por la cual el IDU rechaza el pago de las Obras Complementarias en materia de pavimentos, que consiste en señalar que su valor es inferior al que estaba presupuestado por este concepto en la licitación, no es válida para sustentar tal rechazo.
Esta condición no puede lógicamente aplicarse cuando se acuerda reconocer Obras Complementarias, y esa condición no estaba pactada en el acta del 7 de octubre de 2011 para cuantificarlas. (i) El Contratista y el Interventor conciliaron las cantidades de Obras Complementarias y eso es exactamente lo que se señala en los oficios del interventor, punto en el cual no existe discusión entre las partes: Las obras del Contrato que en este punto estaban valoradas por precio global, tenían que ser pagadas teniendo en cuenta dicho valor y en la forma acordada en el Contrato.
Lo que se estaba calculando aquí, eran las cantidades de Obras Complementarias con el objeto de determinar la remuneración adicional a la cual tenía derecho el Contratista, por lo que no tiene ninguna lógica negarse a su pago porque el valor de las mismas resultaba inferior al que se calculó por este concepto en el presupuesto inicial.
(ii) Adicionalmente a lo anterior, punto en el que el Tribunal advierte la inconsistencia de la posición de la Convocada, lo claro es que el acuerdo de las partes no consistió en pagar las cantidades de obra adicionales simplemente multiplicando dicho valor por el precio unitario que se acordara entre las partes para estos ítems. 391 En efecto, luego de que el Contratista le remitió al IDU las cantidades de obra (conciliados por las partes conforme con el oficio del Interventor) y los valores por metro cuadrado de las mismas, el IDU multiplicó, obtuvo la suma de $30.780.305.331 y concluyó que no había lugar a reconocimiento porque el valor era inferior al contemplado para pavimentos en el presupuesto que se tuvo en cuenta para calcular el valor global de la obra en los diseños Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 115 originales que ascendía, según lo dicho en el oficio del 20 de febrero de 2012, a $31.473.416,476. 392 Las partes no acordaron pagar la totalidad de las cantidades de Obras Complementarias por pavimentos que se conciliaran y el Contratista no tenía derecho a que se le pagaran los $30.780.305.331 a los cuales se hace referencia en la comunicación del IDU.
Lo que acordaron fue determinar la cantidad de Obras Complementarias y pagar la diferencia entre el precio de esas obras en el presupuesto oficial de la licitación y su costo real teniendo en cuenta el diseño que debió realizar el mismo Contratista. 393 Las partes estuvieron de acuerdo en que el pavimento de las Obras Complementarias costaba más que lo previsto en el diseño original y acordaron el procedimiento establecido en el acta del 7 de octubre de 2011 que suponía: (i) Comparar la estructura de la obra ejecutada y diseñada por el Contratista con la que estaba contemplada en el diseño original.
(ii) Reconocer la diferencia del precio de un diseño y el otro, sobre el total de pavimento realmente ejecutado. 394 Se reitera –porque el Tribunal observa que aquí radica la confusión– que el IDU no contrajo el compromiso de pagar la totalidad de las Obras Complementarias al precio del nuevo diseño. Se obligó a pagar la diferencia entre el valor del diseño original y el valor del nuevo diseño. Ese fue el ejercicio que hizo el perito que –como quedó advertido anteriormente– siguió la metodología adoptada por las partes: por esta razón el cálculo del perito (que se hace sobre la cantidad de Obra Complementaria conciliada y certificada por el Interventor), no arroja la suma de $30.780.305.331 a la cual hace referencia el oficio del 20 de febrero de 2012, sino que arroja una suma inferior: $10.469.473.071. 395 El dictamen del perito está adecuadamente fundamentado y es una prueba suficiente para cuantificar este rubro, en la medida en que sustenta en cantidades y valores acordados por las partes y no discutidos por ellas, así: (i) La cantidad de Obras Complementarias por pavimento, está acreditada con los oficios de la interventoría. (ii) El valor de la nueva estructura tampoco se discute por la Convocada.
Se asume como tal el señalado por el Contratista en la comunicación que se responde en el oficio del 20 de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 116 febrero de 2012 y en el escrito de objeción se ratifica que no hay discordancia entre las partes en relación con dicho valor.
(iii) El valor de la estructura original fue determinado por el perito con fundamento en el presupuesto oficial del Contrato a partir del cual se determinó el precio global de la obra. 396 En la objeción al dictamen pericial se lee: “En relación con la primera y segunda pregunta efectuada por la apoderada de la parte Convocante al perito técnico, en el sentido de establecer las áreas de pavimentos de la Carrera 10, discriminadas en vías Transmilenio, carriles mixtos, bocacalles y vías de servicio, y atendida la inquietud planteada por esta Entidad al dictamen pericial, se confirma que las áreas y precios plasmados en el mencionado dictamen no fueron corroboradas en terreno o planos récord, por el contrario corresponden a las mismas áreas certificadas por la interventoría de construcción, sobre las cuales valga la pena precisar, corresponden a las mismas cantidades con las cuales esta Entidad efectuó la valoración al capítulo de Vías y Pavimentos, y que arrojó un valor total en costo directo de $30.780.305.331, valor que corresponde a las obras construidas por el Consorcio Metrovías Bogotá”.
(Negrillas fuera del texto). 397 Es claro, como se ha reiterado anteriormente que el perito adoptó sus conclusiones respondiendo exactamente lo que se le preguntó. No se le pidió que hiciera mediciones y es evidente –como lo acepta el propio IDU– que no era necesario hacerlo en la medida en que las partes aceptaron haber conciliado los factores anteriormente señalados.
La objeción relativa a la razón por la cual no se descontó el valor del presupuesto está suficientemente superada con las consideraciones precedentes. 398 En cuanto a las objeciones de la Convocada, dirigidas a controvertir el valor de las obras en el presupuesto de la licitación, determinó por el perito en el dictamen, los cuales debía inferirse de dicho presupuesto porque estas obras no fueron pactadas a precio unitario sino a precio global, ocurre lo mismo. 399 El IDU afirma que el perito, al determinar estas cifras, no tuvo en cuenta las cantidades de obra de la licitación y que estas no fueron nunca conciliadas dando unos ejemplos de precios de ítems o de cantidades en los cuales, según dicha parte, el perito incurre en equivocación. 400 Lo anterior evidentemente no es suficiente para acreditar una objeción; lo que era necesario determinar eran los precios oficiales de las actividades y/o materiales previstos en el Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 117 presupuesto de la licitación para compararlos con los precios de lo que realmente se construyó. Esa deducción debía hacerse a partir de los pliegos de condiciones (que no discriminaban precios unitarios porque esta obra estaba pactada como precio global) y no mediante conciliaciones de las partes; eso fue lo que la Convocante le pidió al perito y lo que el perito respondió. Demostrar que el perito se equivocó y que los precios de licitación eran otros, era una carga que le incumbía a la Convocada acreditando cuáles eran los precios de licitación y probando que el perito se equivocó en este punto.
Le correspondía rehacer el ejercicio y mostrarle al Tribunal los yerros en que, de acuerdo con su afirmación, se incurrió en el dictamen pericial y esto evidentemente no se hizo. Conclusión. 401 El Tribunal tendrá en cuenta el valor establecido en el dictamen pericial para el rubro de Pavimentos en cuanto Obra Complementaria, que asciende a $ 10.469.473.071.
A esta cifra, en cuentas del mismo perito, le corresponde un AIU de $ 2.913.654.356, para un valor total de $ 13.383.127.427, más lo que hubiere que adicionar por concepto de Ajustes (Cláusula 9.1.3 del Contrato No.135 de 2007) y por los accesorios que determine el Tribunal hasta el día del Laudo según lo que se solicita en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL y sus tres SUBSIDIARIAS. 5.
Reclamación por el “Intercambiador de la Calle 6ª”. 402 Esta es una de las obras en la que resultan más notorias las consecuencias de las Actualizaciones válidamente acordadas, hasta el punto de poderse afirmar que lo construido es una obra diferente de la que estaba concebida en los Pliegos de Condiciones y en el Contrato, tal y como lo destacó un ingeniero que intervino en estos desarrollo cuando afirmó que “hicimos en estructura de concreto unas 5 veces más de la estructura que teníamos que hacer” (Mario Lara, folio 274, Cuaderno de Pruebas No. 2).
En este mismo sentido, las declaraciones de José Ignacio Narváez y Yashir Yaya abundan en la ratificación de esta afirmación (Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 256 y siguientes y 278 vto. y siguientes, respectivamente). 403 Como cierre de lo que acaba de sentarse, se incluyen dos gráficas77 que contraponen, para el Intercambiador de la Calle 6ª, “Las áreas de licitación” con las “Áreas construidas por el Consorcio Metrovías Bogotá”. 77 Se reproducen las gráficas que sirvieron de soporte a la presentación oral del alegato de conclusión de la parte Convocante que coinciden con las que utilizó el ingeniero Mario Lara al rendir declaración y que el Tribunal ordenó incorporar al expediente (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 140 y 142).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 118 Gráfica 1 ÁREAS DE LICITACIÓN DEL INTERCAMBIADOR Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 119 Gráfica 2 ÁREAS CONSTRUIDAS POR CMB Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 120 La metodología de cálculo acordada por las partes. 404 Como ya se consignó páginas atrás, las partes acordaron metodologías diferentes para la cuantificación de cada uno de los cuatro ítems que conforman las Obras Complementarias cuyo detalle, nuevamente, obra en el Acta del 7 de octubre de 2011 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 298 a 302), en cuya segunda página puede verse la “Metodología del Balance Económico del Contrato No. 135 de 2007” en lo que corresponde al Intercambiador. 405 Al igual que como lo hicieron en Pavimentos, las partes utilizaron valores y áreas como variables para concretar o establecer la suma en que debía adicionarse el valor Global de Construcción. En este caso en particular, la metodología propuesta y desarrollada fue la siguiente: “El IDU se compromete a revisar las siguientes propuesta presentado por el Contratista.
Las obras incluidas en el capítulo de estructuras de la licitación está compuesta por cuatro elementos: 1. Paso superior, compuesto por pontones y rellenos (zona circular), 2. Plazoleta peatonal con estructuras en zonas bajo pontones, 3. Puente peatonal que conecta al túnel de la estación intermedia y a la estación sencilla, 4. Rellenos en tierra armada conformando los ocho aproches de ingreso al puente.
Estas estructuras están perfectamente delimitadas en los planos de licitación, pudiendo cuantificarse las áreas a partir de estos documentos. Las obras ejecutadas por CMB tienen los mismos elementos anteriores, teniendo áreas adicionales en puente vehicular y en puentes peatonales y rampas, áreas muy parecidas en plazoleta y se genera como obra complementaria la estructura de fondo de deprimido, requerida por las condiciones de construcción y como exigencia geotécnica y estructural de los nuevos diseños aprobados por el IDU.
Tomando el valor del presupuesto oficial en el capítulo de estructuras de tramo 3 y a partir de los planos y diseños entregados por la licitación, se determinarán las áreas de las estructuras indicadas, la resultante de la división de lo anterior será el índice por m2 de estructura para tramo 3. Se procederá a cuantificar las áreas de las estructuras ejecutadas por CMB (enunciadas en el párrafo anterior) y la diferencia entre las áreas de licitación y las áreas ejecutadas por CMB multiplicadas por el índice obtenido corresponde al valor de las obras complementarias para este capítulo” (subraya el Tribunal). 406 De acuerdo con lo anterior, la metodología desarrollada en este caso contemplaba 4 segmentos de la construcción del Intercambiador, a los cuales habría de aplicárseles un cálculo consistente en una serie de pasos que contemplan las variables anteriormente descritas, así: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 121 (i) Debe establecerse un índice, resultante de la división de las áreas proyectadas en la licitación por el precio consolidado del capítulo de estructuras del presupuesto oficial del IDU.
En este caso es la metodología acordada la que permite totalizar estos valores. Este índice indica una suma de dinero por cada unidad de medida de área proyectada (pesos por metro cuadrado, $ x m2) (ii) Deben establecerse las áreas construidas por el Consorcio Contratista. Estas áreas, como se ha explicado en el acápite relativo a la concreción de las obligaciones del IDU frente al Balance Económico, corresponden a la determinación de las unidades de área, sin contemplar la naturaleza de la obra ejecutada.
(iii) A los totales de unidades de área encontrados en el paso anterior debe restarse los totales de unidades de área de lo proyectado en la licitación pública. (iv) A la diferencia de unidades de área del punto anterior se le aplica el índice obtenido en el primer paso de la metodología, operación de la cual surge como resultado el valor de las Obras Complementarias ejecutadas en el Intercambiador, esto es, el monto que debe adicionarse al Global de Construcción. 407 Es importante resaltar que la metodología de valoración desarrollada en este caso no necesariamente debe, ni pretende, constatar un valor real o adecuado de la obra ejecutada frente a lo que la obra hubiera podido valer, sino que es un mecanismo acordado y desarrollado por las partes para efectos de concretar cómo en un Contrato con una distribución de riesgos no conveniente para la realización de unas Obras Complementarias, puede restablecerse el equilibrio del mismo, integrando al valor global del dicho Contrato sumas que representen el impacto económico sufrido por la alteración del proyecto original. 408 Desde otra perspectiva, si este ejercicio de las partes se leyera como una forma de determinar cuánto cuesta un segmento de la obra en particular, también se estaría desarticulando la forma como está concebido el precio del Contrato No. 135 de 2007, como las partes decidieron ajustar el valor del mismo y como está concebido su esquema de distribución de riesgos sobre mayores cantidades de obras. 409 Simplificando, no puede perderse de vista, para efectos de la valoración, que la Convocante y la Convocada parten de variables y valores establecidos que integran el cálculo que se pretende efectuar.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 122 El ejercicio del experto en su Dictamen Pericial. 410 El Tribunal observa que el perito siguió en las respuestas a las preguntas de la Convocante la metodología que acordaron las partes, con la excepción que se destaca más adelante.
En efecto, en las primeras cuatro (4) preguntas el ejercicio del auxiliar de la justicia consistió en: (i) Calcular las áreas contenidas dentro de la licitación, agrupadas por: Paso superior Plazoleta Peatonal Puente Peatonal Rellenos en Tierra Armada Fondo de la Vía (ii) Calcular las áreas ejecutadas por el Consorcio Metrovías Bogotá para el Intercambiador discriminadas en los mismos conceptos.
(iii). Calcular el índice consistente en dividir el presupuesto de las estructuras del Tramo 3 por las áreas inicialmente contempladas. Para establecer este índice resta el valor de la tierra armada. (iv) Calcular la diferencia entre las áreas ejecutadas por el Consorcio (Pregunta No. 2) y las áreas proyectadas en la licitación. 411 Hasta este estadio de razonamiento existe, desde el punto de vista de los cálculos que está efectuando el perito, coincidencia plena con lo preceptuado por la metodología desarrollada por las partes.
Sin embargo, al responder a la pregunta numero 5, en la que se le solicita establecer “el valor del reconocimiento al Consorcio Metrovías Bogotá, por concepto de obras complementarias ejecutadas en el intercambiador, resultantes de la actualización de los estudios y diseños” el perito efectúa tres pasos: Primero.- A la diferencia de unidades de área le aplica el índice obtenido en la pregunta No. 3.
Segundo.- Para llegar al valor que conceptúa como correspondiente al de las Obras Complementarias señala que “se debe descontar el valor incluido en el presupuesto oficial de la vía (estructura de fondo) prevista en los planos de licitación, cuya área estimada es de 3.853 m2, liquidada al valor por metro cuadrado de la estructura contemplado en la licitación, que es de $171.480, para un total de $660.746.736”.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 123 Tercero.- Determina que el valor que se debe reconocer, en los términos del dictamen, equivale a $15.097.767.353 que con el AIU correspondiente (27.83%) da un valor total de $19.299.476.008 (p. 13 del dictamen). Ejercicio del perito en las Aclaraciones y Complementaciones a su Dictamen. 412 El apoderado del IDU solicitó hacer las siguientes aclaraciones y complementaciones: “Se servirá el señor Perito aclarar su dictamen indicando porqué difieren las áreas reportadas como ejecutadas por el contratista CMB para la construcción del intercambiador con las cifras suministradas por la interventoría como proyecto definitivo en el oficio con radicado IDU 20115261056452?”78. “Adicionalmente, se servirá complementar su dictamen el señor Perito informando la razón por la cual no consideró la información en cantidades del proyecto definitivo suministrada por la interventoría en el radicado IDU 20115261056452?” 413 Al responder esta solicitud el perito, corrigió los valores consignados en su tabla inicial, la cual efectivamente presentaba inconsistencias de cara al anexo documental, indicando que para el efecto asumirá “que las áreas parciales conciliadas son las correctas” en tanto la tabla incluida en la comunicación referida “presenta errores evidentes en las sumas en el renglón ‘TOTAL ÁREA ESTRUCTURA’”.
La tabla corregida arroja una diferencia de unidades de área, así: DESCRIPCION ÁREAS EN M2 Proyecto Definitivo Planos de Licitación Diferencia DEPRIMIDO 5.348,20 3.853,60 1.494,60 PLAZOLETA 2.145,18 2.614,02 -468,84 PUENTE 2.901,85 1.320,94 1.580,91 PUENTE PEATONAL, TÚNELES Y RAMPAS 1.314,87 512,11 802,76 ÁREAS DE VÍAS (TIERRA ARMADA) 0,00 0,00 0,00 DIFERENCIA DE ÁREAS 11.710,10 8.300,67 3.409,43 78 Esta comunicación es la que obra como anexo documental del dictamen pericial.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 124 414 Acto seguido el perito recalcula el valor de las Obras Complementarias teniendo en cuenta esta diferencia de unidades de área y el índice calculado en la pregunta No. 3 del dictamen inicial. La diferencia en el resultado ($ 7.600.047.910 en costo directo vs. $ 15.097.767.353 en el dictamen inicial) si bien es ostensible, proviene fundamentalmente del descuento de las áreas del deprimido (cifra en negrillas y subrayas en la tabla de arriba) que aparecía en ceros en el dictamen inicial, el cual, se constata, no comporta en la aclaración un correlativo descuento ulterior del presupuesto de pavimentos del deprimido.
El error endilgado por la Convocante a la Aclaración efectuada por el perito. 415 El error en que se supone ha incurrido el perito al darle prosperidad a esta Aclaración está resumido por la Convocante en su escrito del 23 de abril del presente año, en donde sostiene que “consistió en incluir como área de las estructuras previstas en la licitación la cantidad de 3853,60 metros cuadrados cuando en realidad dicha cantidad corresponde a un pavimento tradicional.
Como consecuencia de su error de interpretación, el perito en el escrito de aclaraciones y complementaciones en la respuesta a la pregunta No. 3 de la página No. 4 descuenta tal cantidad del área correspondiente a estructuras a reconocerse al Consorcio, cuando en realidad dicha área debe descontarse de la ejecución de pavimentos, como en efecto lo hizo en el dictamen inicial”.
(Negrillas fuera de texto original) Conclusiones del Tribunal. 416 El Tribunal llama la atención sobre el contexto en el que se acordó la metodología descrita en párrafos anteriores, esto es, en la coyuntura de encontrar un mecanismo de valoración de unas obras determinadas con el fin de integrar el valor que se estableciera en un precio global, es decir, manteniendo la concepción original del precio contractual.
En otras palabras, con los ejercicios que se hicieran bajo esta metodología no se pretendía averiguar cuánto costó la ejecución del Intercambiador, ni cuánto habría costado de acuerdo con los términos originales del IDU, sino hacer el cálculo del impacto de estas obras adicionales, el Intercambiador de la Calle Sexta, en el Precio Global de Construcción, con total apego a una determinada fórmula de cálculo acordada por las partes. 417 En este orden de ideas, el error endilgado por la Convocante al trabajo de aclaraciones del perito podría tener sentido si lo que se estuviera haciendo fuera una valoración de lo que costo la ejecución del Intercambiador en sí mismo considerado, más no está conforme, esta imputación de la Convocante, con la aplicación de la metodología acordada.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 125 418 En efecto, señala la Convocante que estas obras no deben descontarse de la estructura sino de pavimentos, como lo hizo el perito inicialmente. Sin embargo, al observar detalladamente los pasos de la metodología, el consolidado de la estructura de la licitación genera el índice que debe aplicarse a la diferencia de áreas de los cuatro componentes enlistados en el acta de metodología. En otras palabras, el perito no está descontando valores de la estructura al contemplar en la tabla de las aclaraciones 3853,60 m2 de unidades de área del deprimido, sino que está precisamente descontando unidades de área de este componente del Intercambiador para obtener la diferencia entre área construida y área proyectada.
A esta área corresponde aplicar el índice para obtener el valor de las Obras Complementarias. 419 Descontar del áreas de pavimento de las áreas de estructura, podría no ser procedente en ciertos escenarios. No obstante, de cara a lo previsto en la metodología pactada, la diferencia resultante del área construida menos el área proyectada sí es una operación procedente, en la que nada importan las calidades y valores de los extremos que se comparan.
De hecho, esta comparación constituye uno de los planos récord entregados por el Consorcio Contratista en el curso de la Inspección Judicial, incorporado por órdenes del Tribunal en dicha diligencia y obrante a folio 405 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 420 En consonancia con los análisis ya efectuados sobre lo que significa la metodología acordada por las partes frente al Balance Económico, el error endilgado por el Contratista a estas Aclaraciones del perito pudiera resultar procedente en otros escenarios pero no lo es frente a la metodología desarrollada y aplicada por las partes a partir del Acta del 7 de octubre de 2011 para la valoración de esta específica Obra Complementaria. 421 Se precisa, igualmente, que debe preferirse este ejercicio al realizado por el IDU cuando reconoce un valor de $3.898.792.701 ante el no acuerdo de las partes (comunicación STEST 20123460093441, folio 18 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.2) en la medida en que, en dicho ejercicio, el IDU se limita a comparar el costo por precios unitarios de lo ejecutado frente al valor del presupuesto IDU, con las mismas dificultades conceptuales propias del ejercicio efectuado para pavimentos, esto es, apartándose de la metodología acordada, máxime cuando en la Contestación a la Demanda reconoció que la metodología del 7 de octubre de 2011 era la que de común acuerdo habían desarrollado las partes. 422 En mérito de lo expuesto, en lo que se relaciona con Obras Complementarias vinculadas con el Intercambiador de la Calle 6a, el Tribunal tendrá en cuenta el valor indicado en las aclaraciones y complementación al dictamen pericial que asciende a $ 7.600.047.910 cifra a la que le corresponde un AIU de $ 2.115.093.333, para un valor total de $ 9.715.141.243, más lo que hubiere que adicionar por concepto de Ajustes (Cláusula 9.1.3 del Contrato No.135 de 2007) y por los accesorios que determine el Tribunal hasta el día del Laudo.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 126 423 En consonancia con la anterior conclusión también encuentra el Tribunal que no prosperan las Excepciones que la Convocada denominó “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del IDU” (ambas en la Contestación de la Demanda), “Ausencia de causa petendi”, “Pago” y “Petición antes de tiempo” (invocadas en el Alegato de Conclusión). 6.
Reclamación por Estructura de la Estación Intermedia Bicentenario. 424 Está acreditado, tal y como lo afirmó la Convocante en su Demanda, particularmente en el Hecho No. 10.3, que este ítem efectivamente fue objeto de Actualización en los estudios y diseños originalmente entregados por el IDU en el marco de la Licitación Pública que culminó en la suscripción del Contrato No. 135 de 2007 y que ello implicó mayores cantidades de obra que las partes decidieron incluir dentro del concepto de Balance Económico del Contrato. 425 Es necesario precisar, como lo hace la Convocada en la Contestación de la Demanda, que las Obras Complementarias de este ítem que pudieran ser objeto de pagos adicionales sólo eran las relativas a su estructura. 426 Apreciadas en conjunto las pruebas disponibles se concluye que las partes, si bien lograron un acuerdo respecto de la metodología que aplicarían para calcular el valor que se reconocería al Contratista por las Obras Complementarias de esta parte de la ejecución contractual e igualmente alcanzaron a indicar un “valor aproximado” -del que da cuenta el borrador de memorando interno No. 20123460025713-, el IDU decidió ignorar lo anterior al efectuar un nuevo ejercicio encaminado a calcular el valor de tales obras, en el que incluyó descuentos que no correspondían a la metodología acordada, y con base en ello decidió pagar “por este item un valor máximo de DOS MIL NOVECIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL CUARENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.900.905.042.oo) en costo directo de acuerdo a la comunicación IDU-20123460104901 del 27 de febrero del 2012” (contestación al Hecho 30 de la Demanda).
La metodología de cálculo. 427 Nuevamente, el punto tiene asidero contractual en el Acta del 7 de octubre de 2011 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 298 a 302) relativa a las distintas metodologías que se observarían para establecer el valor, en cada caso, de estas Obras Complementarias y es claro que las partes alcanzaron un acuerdo sobre la metodología que debía aplicarse frente a Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 127 la estructura de esta estación si se tiene en cuenta el pronunciamiento del IDU en la comunicación STEST 20123460104901 (folios 279 a 282 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 428 El IDU no cuestiona la metodología empleada por el Consorcio Contratista consistente en calcular la diferencia entre la obra construida y lo proyectado en planos de licitación en lo referente a la estructura de esta estación. De hecho, la entidad parte del ejercicio realizado por el Contratista sin objetarlo desde el punto de vista conceptual, limitándose a señalar que dentro de este ejercicio deberían tenerse en cuenta ciertos descuentos que enlista en la tabla que obra a folio 17 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
En otras palabras, y como se evidencia al analizar el dictamen pericial, el desacuerdo de las partes en este caso no recae sobre la metodología sino sobre el resultado de su aplicación. El Peritaje. 429 El perito aplicó la metodología consistente, en este caso, en verificar la diferencia entre lo construido y lo proyectado en estructuras, ejercicio que arrojó como valor de las obras ejecutadas la suma $13.012.705.815, cifra en la que coinciden tanto el Consorcio Contratista como el IDU, según se ha constatado (folio 301 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
En relación con los descuentos aplicables a esta suma, el perito le da la razón al Consorcio Contratista al confirmar el ejercicio efectuado y validado por el IDU en la comunicación STEST 20123460104901 (folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 2). 430 La verificación pericial arroja el siguiente resultado: “Valor obras ejecutadas por CMB: $13.012.705.815 Presupuesto Oficial - (Sección 4: Estructuras): $ 6.373.331.865 Valor Obras Complementarias: $ 6.639.373.950" (Esta conclusión del perito obra en la p. 9 de su Dictamen). 431 A continuación el perito explica que los descuentos adicionales que el IDU efectúa en la comunicación en la que se pronunció frente al impacto de este ítem en el Balance Económico del Contrato, no resultan procedentes.
Ello es así porque “la única[obra que se descuenta] que tiene relación con las obras complementarias del capítulo de estructuras, que es a las cuales se refiere la reclamación incluida en esta pregunta, es la correspondiente a la Sección 4: Estructuras, Ítem ‘4.6.6. Acero estructural para cubierta edificaciones’”. Indica, además, que ésta tampoco puede ser descontada, ya que “dentro del valor de las obras ejecutadas por CMB aparece la cifra de $1.090.404.000 correspondiente a 126.000 kilos de acero, suma que Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 128 en igual cantidad y precio se descuenta por estar incluida en el presupuesto oficial” (ps. 9 y 10 del Dictamen) 432 Frente al rubro del “acero estructural” para Cubierta de Edificaciones, el apoderado de la Convocada solicitó que se aclarara “por qué no fue descontado este valor del valor inicialmente solicitado por el contratista de $6.639.373.950”.
El perito en su respuesta, ratifica lo contestado en el Dictamen, señalando que “En el Presupuesto Oficial, Ítem ‘4.6.6.Acero estructural para cubierta edificaciones’, aparece la cantidad de 126.000 kilos con un precio unitario de $8.654.00 cada uno, para un total de $1.090.404.000, valor que es exactamente igual al que aparece en la obra ejecutada que se discrimina en la página 8 del Dictamen, razón por la cual no se puede descontar suma mayor como se pretende en esta solicitud de aclaración” (ps. 2 y 3 de la respuesta a la solicitud de aclaraciones y complementaciones, folios 328 a 338 del Cuaderno de Pruebas No. 2). 433 De lo recapitulado el Tribunal encuentra que las conclusiones del peritaje están bien fundadas y que el experto se ajustó a lo que las partes señalaron como procedimiento contractual para establecer el precio de lo que resulte como Obra Complementaria en la estructura de la Estación Intermedia y por ello se atendrá a esta verificación pericial.
La Inspección Judicial. 434 En la primera parte de la diligencia de la inspección judicial el Ingeniero Mario Lara, quien había rendido declaración ante este Tribunal (folios 270 a 278 del Cuaderno de Pruebas No. 2) explicó las modificaciones que se realizaron en la estructura de la Estación Intermedia. Adicionalmente entregó para incorporar al expediente veintidós (22) registros fotográficos del proceso de construcción de esta obra (folio 403 del Cuaderno de Pruebas No. 2), frente a los cuales no hubo pronunciamiento alguno por parte del IDU. 435 En esta misma diligencia el Tribunal interrogó al perito Jorge Torres sobre cuáles puntos de su dictamen versaban sobre la Estación Intermedia y en su respuesta explicó las conclusiones a las que había llegado, en especial las razones por las cuales los descuentos efectuados por el IDU no eran procedentes de acuerdo con la metodología que debía aplicarse. 436 En lo que interesa a este punto, interrogado por el Tribunal el perito contestó: “En el dictamen se analiza por qué la suma que se dice… que se debe descontar no corresponde a la misma obra porque está es calculando la estructura construida menos la estructura proyectada.
En ese punto sólo un ítem de 90 millones corresponde a concretos que en las aclaraciones la apoderada del IDU (sic) pregunta que por qué no se han descontado. Ahí se responde que Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 129 porque lo que se descontó como valor del concreto de estructuras fueron $ 1.090.404.000 que esa es la parte del acero estructura… en la página 8 acero estructural para cubierta de edificaciones que es el mismo que aparece en el presupuesto.
En consecuencia los 90 millones no corresponden a lo que está establecido entre la obra ejecutada ni debe corresponder a lo que se debe descontar. Queda el valor neto de 6.639 millones como valor de las obras complementarias” (Transcripción del registro filmográfico incorporado a folio 47 del Cuaderno Principal No. 2). 437 En relación con esta reclamación el Tribunal destaca que el dictamen pericial fundó la determinación de las Obras Complementarias y de su valor en el oficio 2012346014901 del 7 de febrero de 2012, en el cual se incorpora un cuadro que desarrolla la metodología acordada por las partes para determinar el valor de esta obra y se determinan los precios del IDU, los precios nuevos conciliados por las partes y las áreas construidas.
En ese cuadro se determina la totalidad de los valores de la siguiente manera: Valor de las obras ejecutadas CMB: $ 13.012,705.815,93. Valor del presupuesto oficial: $ 6.373.331.865,00 Valor de las Obras Complementarias: $ 6.639.373,950,93 438 El valor de las Obras Complementarias, conforme con lo anterior, estaba acordado por las partes: El IDU no controvierte esta cifra ni en el oficio en el que incluye el anexo, ni al Contestar la Demanda.
La única controversia que se presentó entre las partes surgió –como quedó explicado anteriormente– sobre los ítems adicionales que de acuerdo con el IDU debían descontarse para determinar el valor real de las Obras Complementarias. 439 Esta era la diferencia existente entre las partes por lo cual, el único dato que resulta en verdad relevante del dictamen pericial, o como necesario para resolver la diferencia, era la determinación relativa a si la sumas discriminadas en el segundo anexo de la comunicación del 27 de febrero de 2012, debían realmente descontarse. 440 En este punto el Tribunal advierte que un indicio claro de que ese descuento no debía hacerse es precisamente el hecho de que estos ítems no estaban incluidos en el balance de la Estación Intermedia lo que sugiere claramente que se trata de obras que no formaban parte de lo que se tomó como base para descontar, que era la estructura del edificio previsto originalmente en el diseño. Las partes, en el acta del 7 de octubre de 2011, estuvieron de acuerdo en calcular las Obras Complementarias descontando la cantidad de metros prevista para el citado edificio; y es evidentemente extraño o atípico que luego de hacer el balance y Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 130 calcular áreas y precios unitarios de lo previsto originalmente y lo construido, se añadieran otros ítems. 441 Esta pregunta que –se itera – era la relevante en el dictamen fue respondida negativamente por el perito, quien señaló que la única suma que tenía relación en esta lista era la relativa a la estructura y que ese descuento ya se había aplicado en el primer cuadro donde aparece la cifra de $1.090.404.400 correspondiente a 126.000 kilos de acero.
Si el IDU no estaba de acuerdo con la anterior conclusión del perito, tenía la carga de objetar el dictamen en lo relativo a esta conclusión, que era la esencial; y tenía la carga de demostrar que sí debían realizarse los descuentos porque los ítems allí incluido pertenecían a la edificación original. 442 La objeción, que no se acompañó de prueba alguna, es del siguiente tenor: “En relación con la pregunta elevada al perito, con ocasión del balance económico de la Estación Intermedia, en la cual se le solicitó determinar el valor de las obras complementarias de esta estructura, se limita a repetir los valores y precios presentados originalmente por el Consorcio Metrovias Bogotá, y que arrojó un costo de $6.639.373.950, sin embargo nuevamente obvia la solicitud de la Entidad, en el sentido que si bien es cierto el Consorcio Metrovias Bogotá calculó el valor total de la obra construida, no descontó los valores de actividades que ya se encontraban incluidas en otros capítulos del presupuesto oficial, como el caso del acero estructural para cubierta de edificaciones”. 443 No es cierto que el Perito hubiese repetido los valores presentados por el Contratista.
Esos valores están determinados en un oficio suscrito por el propio IDU que nunca desconoció esa determinación en el proceso. La pregunta dirigida a determinar por qué el ítem que se consideró relacionado no se descontó, fue respondida claramente por el perito y adicionalmente de la lectura del “BALANCE CONTRATO 135. ESTACIÓN INTERMEDIA” (anexo) se deduce claramente que ese descuento sí se realizó. 444 No hay aquí entonces, en la realidad, una objeción al dictamen; y mucho menos algún tipo de prueba que desvirtúe la verificación del perito que –como quedó anteriormente dicho– se muestra en todo razonable y concordante con los documentos en los cuales se sustenta.
Conclusión. 445 De las pruebas agregadas al proceso valoradas de manera conjunta y tenida en cuenta la verificación del Tribunal en la inspección judicial, se concluye que las partes llegaron a un acuerdo sobre la metodología para el cálculo de las Obras Complementarias correspondientes a la Estructura de la Estación Intermedia, y que la debida aplicación de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 131 dicha metodología arroja las cuentas y verificaciones que presentó el perito.
Existe entonces un valor por concepto de Obras Complementarias de la Estructura de la Estación Intermedia (Bicentenario) que asciende a $ 6.639.373.950, que al incluirse el AIU arroja un valor de $ 9.715.141.243, en pesos de diciembre de 2007, sin ningún tipo de ajustes, cifra que tomará en cuenta el Tribunal en la liquidaciones que habrá de efectuar. 7.
Reclamación por Estaciones Sencillas. 446 Esta parte de la reclamación se refiere a las Obras Complementarias en las denominadas Estaciones Sencillas, seis (6) en total, claramente identificadas con sus respectivas localizaciones en los documentos del plenario, especialmente en el Dictamen pericial. 447 Es evidente –y ello está probado plenamente- que esta parte de la obra fue objeto de varias modificaciones (Actualizaciones), bien resumidas en este párrafo del Informe Técnico Final de la Interventoría, cuya transcripción es suficiente para percibir el alcance de las mismas: “Para tal efecto, fue necesaria la modificación de las estructuras y las puertas de los accesos a los buses troncales del diseño de la cartilla de estaciones sencillas, y la implantación de luces de 7.20 m. en la estructura metálica para adecuar dos nuevos accesos por sentido y así garantizar la operación de los buses tanto articulados como biarticulados.
Consecuentemente, el Contratista implementó dos nuevos tipos de vagones, el W5 y el W6 y realizó pequeñas modificaciones en la modulación de las puertas de los vagones tipo W1 y W2, ya que la estructura no interfirió con la nueva modulación de las puertas telescópicas”. Adicionalmente, la existencia de esas modificaciones fue afirmada en la Demanda y contestada como CIERTA por la parte Convocada. 448 Obra en el plenario prueba de la orden de esta Actualización y de la ejecución de las obras.
En efecto, mediante comunicación IDU-080325 STEST-346 (folio 208 del Cuaderno de Pruebas No. 1) la Convocada le informó a la interventoría la necesidad de adecuar estas estaciones teniendo en cuenta que “la flota troncal que utilizará el corredor de la Carrera 10 estará compuesta principalmente por buses biarticulados de 27 metros de longitud”. 449 Las mayores cantidades de obra como consecuencia de la Actualización fueron verificadas por la interventoría. El impacto en áreas construidas se encuentra acreditado (i) en las páginas 163 y 164 del Informe Técnico Final (folios 172 y 173 del Cuaderno de Pruebas No. 119), (ii) en los planos de dichas actualizaciones que obran como anexo 4.3.6.5 “Tipología Wagones Estaciones Sencillas según Actualización” (medio magnético incorporado al expediente a folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 119), (iii) en la verificación que realizó el Tribunal en el curso de la Inspección Judicial con la presencia del perito (folios 33 a 47 del Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 132 Cuaderno Principal No. 2) y (iv) en los planos récord incorporados al expediente en la práctica de dicha diligencia (folios 407 y 408 del Cuaderno de Pruebas No. 2). 450 Mediante comunicación STEST 20123460093441 del 28 de febrero de 2012, el IDU informó al Contratista que “con relación al balance para estaciones sencillas, el valor final fue concertado entre las partes en las mesas de trabajo adelantadas” (folios 18 y 19, Cuaderno de Pruebas No.2).
En dicho documento no se precisa la cifra exacta que se reconocería. 451 En la Contestación de la Demanda el IDU indicó la cifra que decidió reconocer al Contratista por este ítem. Así lo precisó: “Dentro de este mismo proceso la entidad procedió a revisar nuevamente los ejercicios adelantados aceptando el valor conciliado para el balance económico de estaciones sencillas por la suma de DOS MIL CIENTO DIESCINUEVE (sic) MILLONES DE PSOS(sic) MONEDA LEGAL ($2.119.000.000.), lo cual fue ratificado mediante comunicación IDU 20123460093441 del 28 de febrero de 2012” (folios 269 y 270, Cuaderno Principal No. 1).
La metodología de cálculo. 452 En el Acta del 7 de octubre de 2011 varias veces citada, al referirse a la metodología de cálculo de las Obras Complementarias que deberían reconocerse bajo este ítem dentro del Balance Económico del Contrato, las partes dejaron constancia de que era procedente hacerlo bajo el siguiente cálculo, el cual, además, se encuentra en consonancia con lo que se había propuesto y decidido frente a los demás ítems como ya se ha reseñado.
En efecto, se lee en esa Acta: “Estaciones Sencillas.-El IDU propone que se realizará el análisis por el metro cuadrado del área mayor ejecutada, el Contratista acepta esta propuesta siempre y cuando se tome en cuenta el valor de los Vagones, por cuanto estos conllevan un mayor costo para el Contratista. Por lo cual el IDU procede a analizar esta propuesta.” (folio 300 Cuaderno de Pruebas No. 1) El peritaje. 453 El perito parte de la verificación de las mayores áreas que, una vez totalizadas, coinciden con el reporte de áreas construidas efectuado por la Interventoría en su Informe Técnico Final.
El ejercicio que se le solicitó al perito coincide con el consignado por las partes en el Acta del 7 de octubre de 2011, consistente en calcular la diferencia de valores entre el área licitada y la mayor área construida en vagones, transiciones, rampas y número de puertas. 454 Respecto de esta experticia el IDU solicitó en su escrito de aclaraciones y complementaciones indicar “qué documentos oficiales como oficios de interventoría o del IDU Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 133 empleó como soporte” de sus conclusiones (folio 593 del Cuaderno Principal No. 1), a lo cual el experto respondió (folio 335, Cuaderno de Pruebas No. 2): “Los valores y cantidades de obra ejecutada por el Contratista en vagones, transiciones, rampas y puertas en las ESTACIONES SENCILLAS se obtuvieron del inventario efectuado por el Perito en visita realizada en la cual se pudo verificar, para cada una de las seis estaciones visitadas, el tipo de vagones y sus dimensiones, las áreas de transición y de rampas, así como el número de puertas, de acuerdo con la “CARTILLA DE ESTACIONES SENCILLAS TRANSMILENIO”, documento preparado por el IDU, y los “PLANOS RECORD” elaborados por el Consorcio Contratista en el mes de julio de 2012”. 455 La verificación pericial arroja el siguiente resultado (folios 307 y 308, Cuaderno de Pruebas No. 2): Mayor cantidad de área construida 609,32 m2 Índice por metro cuadrado de las estaciones sencillas $ 2.088.118,95 x m2 “Valor del área complementaria construida” $ 1.272.332.640 Mayor número de puertas construidas 48 Valor establecido para cada puerta $ $17.645.755 Valor de puertas adicionales (48) $ 846.996.224 456 El total que se indica en el dictamen pericial por concepto de este ítem y que se obtiene de sumar el “Valor del área complementaria construida” y el “Valor de puertas adicionales” asciende a $ 2.119.328.864.
Esta verificación pericial coincide con lo que se infiere de la prueba documental allegada al presente trámite arbitral, en consonancia con lo sentado en el Acta del 7 de octubre de 2011. 457 El Tribunal destaca que el valor obtenido corresponde, redondeado al millón, con el afirmado en la respuesta al Hecho 30 de la Demanda y con el “valor aproximado” que indicaron las partes y que se pretendía incluir en el Otrosí No. 12, según da cuenta el Memorando Interno 20123460025713 del 6 de Febrero de 2012 (folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1) en el cual manifestó: “Dentro del ejercicio de Balance Económico del Contrato adelantado por la Dirección Técnica de Construcciones, así como verificación y certificación de cantidades de Obra por parte de la Interventoría de que tratan los documentos contractuales suscritos (Otro Si No. 2, Otro Sí No. 6 y Otro Sí No. 10 Adición 4), por concepto de actualización de estudios y diseños, con el fin de establecer los valores relacionados a las obras complementarias, es necesario indicar los valores a los que se ha llegado por mutuo acuerdo entre las partes y que corresponde a la siguiente relación:… Balance económico estaciones sencillas: $2.119.000.000”(Resaltado fuera de texto original).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 134 Conclusión 458 Del acervo probatorio reseñado queda probado que respecto de este ítem no solamente hubo un acuerdo ex ante respecto de la metodología para calcular el valor de las Obras Complementarias sino que, ex post, las partes coincidieron en el valor producto de la aplicación de dicha metodología que, una vez efectuada la confirmación pericial, arroja una mínima diferencia de $ 328.864, que debe tenerse en cuenta por corresponder a la aplicación exacta de la metodología acordada. 459 Así las cosas, el valor que debe reconocerse en costo directo por concepto de Estaciones Sencillas es la suma de $ 2.119.328.864, que con el AIU arroja un valor de $ 2.709.138.087 en pesos de diciembre de 2007, sin incluir ningún tipo de ajustes, suma que con los accesorios que correspondan tendrá en cuenta el Tribunal al efectuar las liquidaciones del caso. 8.
Resumen de valores de Obras Complementarias (Nos. 4, 5, 6 y 7), AIU y Ajustes de esos valores. 460 El Tribunal ha concluido que las ejecuciones contractuales que afectaron el Balance Económico del Contrato en el rubro Obras Complementarias, tal y como lo plantean los cardinales 1 y 2 de la Pretensión Segunda Principal, tienen que ver con los cuatro ítems que se han revisado en este capítulo VIII, y que ellas fueron el resultado de Actualizaciones (según el sentido que este término tiene en el Contrato) de Estudios y Diseños debidamente autorizados y de verificaciones de cantidades de obra y de liquidación de precios ejecutadas de acuerdo con las metodologías que para cada caso acordaron la Convocante y la Convocada, o que desarrollaron de manera inequívoca a pesar de la reticencia de la Convocada, o de su negativa a fijar los parámetros de unas determinadas liquidaciones, situación que ha quedado resuelta en unos casos, validada o confirmada en otros, mediante un Dictamen pericial que estuvo sometido a una amplia contradicción en la etapa procesal de aclaraciones y complementaciones y que, en los aspectos en que el IDU presentó objeciones por error grave, ellos resultaron no tener ese carácter, sin perjuicio de las consideraciones del Tribunal que, al justipreciar esa experticia, lo han llevado a apartarse de algunas de sus conclusiones.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 135 A. Administración, Imprevistos y Utilidad, A. I. U. 461 El Tribunal advirtió, al exponer los conceptos relevantes del Contrato, (Cap. IV) que la modalidad de precio pactada es la de Precio Global, en el que el monto del Contrato comprende tanto costos directos como indirectos en los que incurra el Contratista.
En el Pliego de Condiciones, los costos indirectos del Contrato se identificaron como AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) y se dispuso que el porcentaje “ofertado por el proponente regirá para todos los efectos contractuales como el porcentaje de costos indirectos del contrato” (folio 7, Cuaderno de pruebas No. 28). 462 El AIU calculado por el Contratista en su oferta económica es de 27,83% (folio 287, Cuaderno de Pruebas No. 27), discriminado así:, A (Administración) 19.83% I (Imprevistos) 3% U (Utilidad) 5% Total AIU 27.83% 463 Teniendo en cuenta que en el dictamen pericial, el auxiliar de la justicia efectuó el cálculo del AIU de cada uno de ítems que se reclaman por Obras Complementarias con el porcentaje referido (27,83%), el Tribunal tomará estos valores para la liquidación de las sumas que deben reconocerse, tal y como se indica en el capitulo siguiente.
B. Valor de las Obras Complementarias (Nos. 6, 7, 8 y 9, incluido “AIU”) y monto adeudado. 464 A partir de los valores y cálculos efectuados se obtiene que el valor total de las Obras Complementarias asciende a la suma de $ 34.325.943.239 (valor costo directo) mas $9.552.910.004 por AIU, para un total de $ 43.878.853.243, como se observa a continuación: Valor de las Obras Complementarias y AIU Ítem Valor costo directo (Nos. 4, 5, 6 y 7) AIU (27.83%) Total Vías y Pavimentos (No. 4) $ 10.469.473.071 $ 2.913.654.356 $ 13.383.127.427 Intercambiador Calle 6ª (No. 5) $ 7.600.047.910 $ 2.115.093.333 $9.715.141.243 Estructura de la Estación Intermedia (No. 6) $ 6.639.373.951 $ 1.847.737.771 $ 8.487.111.721 Estaciones Sencillas (No. 7) $ 2.119.328.864 $ 589.809.223 $ 2.709.138.087 Total $ 26.828.223.796 $ 7.466.294.683 $ 34.294.518.478 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 136 465 Al valor total de estas obras debe descontársele la suma de veintiséis mil millones de pesos ($26.000.000.000) que fueron agregados al presupuesto del Global de Construcciones mediante la Adición No. 4 Otrosí No. 10 al Contrato No. 135, y destinados a pagar parcialmente el valor “estimado” de las citadas Obras Complementarias, y respecto del cual no existe controversia alguna, pues ambas partes aceptan que dicho monto se destinó a cubrir los costos de las Obras Complementarias y que fue pagado al Contratista. 466 Sobre el particular, en la respuesta al Hecho 26 de la Demanda, la Convocada afirmó que “el monto de VEINTISEIS MIL MILLONES DE PESOS (…) fueron adicionados al contrato y cancelados mediante factura de venta 0053 del 13 de julio de 2010 y 115 del 11 de abril de 2011, todo lo anterior en cumplimiento de la cláusula primera del Otrosí No. 10 [Adición 4] al contrato 135 de 2007”. 467 El Tribunal reitera como ya lo hizo en otros apartes de este Laudo, que si bien parecería existir un desacuerdo en cuanto a discriminación de las obras que fueron pagadas con cargo a estos recursos, el mismo resulta irrelevante para la decisión que habrá de adoptar el Tribunal, en razón a que, como ya se indicó, lo que se reclama es el valor del saldo no pagado a la fecha y dicho calculo es posible realizarlo, justamente por la modalidad de precio pactada (Precio Global) y porque las partes acordaron que las Obras Complementarias se pagarían con cargo a los recursos del global de construcción.. 468 El Tribunal descontará la suma ya pagada, imputada a Obras Complementarias ($26.000.000.000), y determinará, sobre la cifra resultante, qué ajustes y otros accesorios habría que reconocer.
Valor Adeudado al Consorcio Metrovías Bogotá Valor Total (Incluye AIU) $ 34.294.518.478 Pago parcial Adición No. 4 Otrosí. No. 10 Al Contrato No. 135 ($26.000.000.000) Total Adeudado al Consorcio Metrovías Bogotá (incluido AIU) $ 8.294.518.478 C. Ajustes. 469 Los precios del Contrato están en pesos de diciembre de 2007 que deben ser ajustados con el Índice de Costos de la Construcción Pesada, ICCP (Cláusula 9.1.3 del Contrato), desde ese día (31 de diciembre de 2007) y hasta la fecha de recibo de las obras (20 de septiembre de 2012).
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 137 470 Como fecha cierta en la cual deben hacerse estos ajustes, el Tribunal no tendrá en cuenta la de terminación de la Etapa de Construcción (16 de febrero de 2012, Acta 103 de Terminación de la Etapa de Construcción) sino el día 20 de septiembre de 2012 cuando se hizo efectiva la entrega de las obras por parte del Contratista al IDU (Acta 123 de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción), actas que obran a folio 5 ( medio magnético) del Cuaderno de Pruebas No. 119. 471 En concreto, lo que corresponda por ajustes a los precios de las Obras Complementarias será lo que resulte de multiplicar el “Total Adeudado al Consorcio Metrovías Bogotá (incluido AIU)”, esto es, la suma de $ 8.294.518.478 multiplicado por el índice de ajuste previsto contractualmente (ICCP) del mes en que se recibió la obra (septiembre de 2012) dividido por el índice original (diciembre de 2007), cálculo que arroja el siguiente resultado: Dic-2007 Sep-2012 ICCP 113,74 137,06 Total 8.294.518.478 9.995.135.419 Valor capital ajustado: $ 8.294.518.478 x 137.06 / 113.74 = $9.995.135.419 Valor ajustes: $9.995.135.419- $8.294.518.478 = $ 1.700.616.941 D. Accesorios de los precios de las Obras Complementarias liquidados con AIU + Ajustes. 472 Preceptúa el inciso final del cardinal 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (“De los derechos y deberes de las entidades estatales”) que “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, punto sobre el que es necesario proveer con fundamento en lo que solicita la Convocante en su PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL y SUBSIDIARIAS en las que, de manera escalonada, solicita (i) que se condene a la Convocada “al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa prevista en la cláusula 22 del CONTRATO DE OBRA…” que es “equivalente al DTF + 2 PUNTOS”, o (ii) que se condene al IDU “al pago de intereses moratorios… a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten…” (Primera Subsidiaria), o (iii) “se condene al…IDU al pago actualizado o corregido monetariamente de las sumas que resulten a su cargo desde la época de sus obligaciones contractuales hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso”. 473 Adicionalmente a lo anterior solicita, de no prosperar la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL (intereses moratorios del Contrato) o su PRIMERA SUBSIDIARIA (intereses Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 138 moratorios a la tasa doblada del interés civil corriente) que se condene al IDU “al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época del incumplimiento de sus obligaciones contractuales hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizados, y para el mismo período (Ley 80 de 1993, art.4, num.8)”.
E. Decisión del Tribunal respecto de la mora y sus intereses. 474 El Tribunal decretará intereses de mora y para ello es necesario precisar, dentro del amplio espectro de posibilidades planteado por la Convocante (lo que pide en una Pretensión Principal, en tres Subsidiarias y en una nueva Subsidiaria) la tasa que debe aplicarse. 475 La norma de la Ley 80 de 1993 que cita la Convocante (artículo 4º, cardinal 8) es supletiva puesto que, según sus propios términos, solamente procede “en caso de no haberse pactado intereses moratorios”.
Resulta palmario que las partes acordaron una precisa tasa para el caso de mora cifrada en el DTF+ 2 puntos (Cláusula 22 del Contrato), decisión que debe privilegiarse máxime cuando no aparece restricción alguna que lleve al Tribunal a proceder de otra manera. En efecto, esa tasa es pertinente dado el mecanismo de pagos que tenía el Contrato y la función que respecto de ellos ejercía como mandatario Transmilenio en cuanto tercero vinculado al mismo en la forma y con los alcances de que dio cuenta el Tribunal en el capítulo II de esta parte del Laudo.
Además, constituye el cuerpo de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL de la Demanda. 476 Respecto del momento en que corre esa mora, el Tribunal observa que la Demanda fue presentada con anterioridad a la fecha en que se consumó la entrega de las Obras Complementarias que se han estudiado (Acta 123 del 20 de septiembre de 2012). En efecto, lo primero ocurrió el 9 de marzo de 2012 y lo segundo el 20 de septiembre de ese mismo año, circunstancia que hace físicamente imposible darle aplicación al segundo inciso del artículo 90 del C. de P. C., esto es, tomar como requerimiento judicial para constituir en mora al IDU una fecha anterior a aquella en la que aún no se había recibido la obra, ni se había cumplido, por consiguiente, el presupuesto requerido para liquidar los Ajustes previstos contractualmente (aplicación del Índice de Costos de la Construcción Pesada, ICCP). 477 Darle aplicación literal al segundo inciso del artículo 90 citado nos llevaría al contrasentido de que primero habría ocurrido el evento que desencadenaría la mora (requerimiento judicial) y después el que da lugar a una operación inherente a la conservación del valor del capital como son los ajustes previstos en este caso, que van desde diciembre de 2007 hasta el 20 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 139 de septiembre de 2012 cuando quedó fechado el recibo de la construcción de las Obras Complementarias. 478 En mérito de lo expuesto, el Tribunal decretará a título de intereses de mora lo que resulte de liquidar el valor del saldo pendiente de pago de las Obras Complementarias con su respectivo AIU y Ajustes según las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal en este capítulo.
Para estos efectos aplicará la tasa de mora prevista en el Contrato, esto es, el DTF + 2 puntos. 479 Para el cálculo de dichos intereses se tendrá en cuenta (i) la fecha acordada por las partes en el acta 123 del 23 de setiembre e 2012, en la que el Contratista presentaría la factura (10 de diciembre de 2012) y (ii) el plazo de 60 días que el IDU tenía para pagar, según lo acordado en la cláusula 10.2 del Contrato.
De esta manera la mora empieza a correr desde el momento en que vencen los sesenta días contados a partir del 10 de diciembre de 2012, esto es, el 8 de febrero de 2013 y hasta el 18 de septiembre de 2013, fecha del presente laudo, operación que arroja el siguiente resultado: Saldo debido por Obras Complementarias (Incluye A.I.U.) Ajustes Intereses moratorios liquidados Valor a reconocer por Obras complementarias a la fecha del Laudo (Incluye ajustes e intereses moratorios liquidados a la fecha del Laudo) $8.294.518.478 $ 1.700.616.941 $368.458.456 $ 10.363.593.876 El cálculo de los intereses de 8 de febrero de 2013 a septiembre 18 de 2013 obra en la tabla que se consigna a continuación: SEMANA DTF % DTF+2 Días 9995135,419 Febrero 08 a Febrero 10 de 2013 4.94% 6.94% 3 5512,707 Febrero 11 a Febrero 17 de 2013 4.85% 6.94% 7 12862,983 Febrero 18 a Febrero 24 de 2013 4.82% 6.82% 7 12647,726 Febrero 25 a Marzo 03 de 2013 4.83% 6.83% 7 12665,673 Marzo 04 a Marzo 10 de 2013 4.78% 6.78% 7 12575,920 Marzo 11 a Marzo 17 de 2013 4.65% 6.65% 7 12342,365 Marzo 18 a Marzo 24 de 2013 4.55% 6.55% 7 12162,514 Marzo 25 a Marzo 31 de 2013 4.55% 6.55% 7 12162,514 Abril 01 a Abril 07 de 2013 4.50% 6.50% 7 12072,525 Abril 08 a Abril 14 de 2013 4.39% 6.39% 7 11874,402 Abril 15 a Abril 21 de 2013 4.25% 6.25% 7 11621,949 Abril 22 a Abril 28 de 2013 4.17% 6.17% 7 11477,541 Abril 29 a Mayo 05 de 2013 4.11% 6.11% 7 11369,164 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 140 Mayo 06 a Mayo 12 de 2013 4.07% 6.07% 7 11296,879 Mayo 13 a Mayo 19 de 2013 3.98% 5.98% 7 11134,138 Mayo 20 a Mayo 26 de 2013 3.98% 5.98% 7 11134,138 Mayo 27 a Junio 02 de 2013 3.96% 5.96% 7 11097,955 Junio 03 a Junio 09 de 2013 4.01% 6.01% 7 11188,400 Junio 10 a Junio 16 de 2013 3.94% 5.94% 7 11061,764 Junio 17 a Junio 23 de 2013 3.91% 5.91% 7 11007,466 Junio 24 a Junio 30 de 2013 3.99% 5.99% 7 11152,227 Julio 01 a Julio 07 de 2013 3.91% 5.91% 7 11007,466 Julio 08 a Julio 14 de 2013 3.98% 5.98% 7 11134,138 Julio 14 a Julio 21 de 2013 3.92% 5.92% 7 11025,567 Julio 22 a Julio 28 de 2013 3.95% 5.95% 7 11079,860 Julio 29 a Agosto 04 de 2013 4.06% 6.06% 7 11278,804 Agosto 05 a Agosto 11 de 2013 4.00% 6.00% 7 11170,315 Agosto 12 a Agosto 18 de 2013 4.02% 6.02% 7 11206,484 Agosto 19 a Agosto 25 de 2013 4.11% 6.11% 7 11369,164 Agosto 26 a Septiembre 01 de 2013 4.04% 6.04% 7 11242,647 Septiembre 02 a Septiembre 08 de 2013 4.09% 6.09% 7 11333,025 Septiembre 09 a Septiembre 15 de 2013 4.09% 6.09% 7 11333,025 Septiembre 16 a Septiembre 18 de 2013 4.09% 6.09% 3 4857,011 TOTAL INTERESES 368.458.456 CAPITAL + INTERESES 10.363.593.876 480 Como conclusión de todo lo expuesto, el Tribunal declarará que la suma consolidada que debe pagar la Convocada a la Convocante a título de valor de las Obras Complementarias estudiadas en esta parte del Laudo al amparo de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL y según lo solicitado respecto de accesorios en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL es la suma consolidada y definitiva (capital) de DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($10.363.593.876) IX.
RECLAMACIÓN POR OBRAS DEL GLOBAL DE CONSTRUCCIÓN. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL No. 3. 481 En el numeral 3 de la Pretensión Segunda Principal de la Demanda la Convocante reclama el reconocimiento y pago de “La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS DEL GLOBAL DE CONSTRUCCION CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVIAS BOGOTÁ y aprobadas por la interventoría, a favor del Consorcio Contratista”.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 141 1. Alcances de la Pretensión. 482 Para efectos de establecer el alcance de la Pretensión y en concreto de lo que se reclama bajo el concepto “obras del global de construcción” es necesario revisar lo que previeron los documentos contractuales (pliego de condiciones y Contrato) en relación con la modalidad y forma de pago y el valor estimado del Contrato.
Lo anterior con el fin de establecer si en ese concepto deben incluirse las obras, actividades o labores correspondientes a los componentes de gestión ambiental, gestión social, manejo de tráfico y señalización. A. El pliego de Condiciones. 483 El Pliego previó en relación con la estructura de la Propuesta Económica lo siguiente: “2.2.16 DOCUMENTOS OBLIGATORIOS DE LA PROPUESTA ECONÓMICA La Propuesta Económica estará conformada por: VALOR TOTAL GLOBAL DE LA PROPUESTA - ANEXO No. 2.
El proponente deberá so pena de rechazo de la propuesta, diligenciar la totalidad del ANEXO NO. 2. Para la elaboración de la oferta económica se deberán tener en cuenta los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del contrato y con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo, igualmente, en el valor global propuesto se deben incluir todos los costos de las obras, así como los componentes de Gestión Ambiental, Gestión Social, Manejo de Tránsito y Señalización en la etapa de construcción y remuneración de Mantenimiento así: A) EL VALOR TOTAL GLOBAL DE LA CONSTRUCCIÓN (INCLUIDO A.I.U.) - Valor de Obras de Construcción El Proponente debe efectuar sus propias evaluaciones y análisis o estimativos que le permita valorar el monto del valor global a proponer para las Obras de Construcción (Incluido costos indirectos) objeto del contrato.
El Valor de las Obras de Construcción debe incluir todos los costos directos e indirectos que implique la ejecución de las actividades de construcción, entre ellos, el costo de las actividades preliminares que se requieren para la iniciación del contrato, los costos de materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio de lo previsto en los documentos del contrato.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 142 - Valor para la Gestión Ambiental. Los valores definidos por el IDU para cada uno de los tramos contienen todos los costos directos e indirectos necesarios para la ejecución de estas actividades. El proponente deberá tener en cuenta que el IDU ha establecido como presupuesto referente al Aspecto Ambiental, los porcentajes para cada uno de los tramos, en el grupo correspondiente indicados en el cuadro siguiente. - Valor para la Gestión Social.
Los valores definidos por el IDU para cada uno de los tramos contienen todos los costos directos e indirectos necesarios para la ejecución de estas actividades. El proponente deberá tener en cuenta que el IDU ha establecido como presupuesto referente al Aspecto Social, los porcentajes para cada uno de los tramos, en el grupo correspondiente indicados en el cuadro siguiente. - Valor para manejo de tránsito y señalización. Los valores definidos por el IDU para cada uno de los tramos contienen todos los costos directos e indirectos necesarios para la ejecución de estas actividades.
El proponente deberá tener en cuenta que el IDU ha establecido como presupuesto referente al manejo de tránsito y señalización en la etapa de construcción, los porcentajes para cada uno de los tramos, en el grupo correspondiente indicados en el cuadro siguiente. - Valor para Mantenimiento. Los valores definidos por el IDU para cada uno de los tramos contienen todos los costos directos e indirectos que implique la ejecución de las actividades de mantenimiento, entre ellos los costos de materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria, los costos ambientales y sociales y de Señalización y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio de lo previsto en el APENDICE D y en los demás documentos del contrato.
El proponente deberá tener en cuenta que el IDU ha establecido como presupuesto referente al mantenimiento, los porcentajes para cada uno de los tramos, en el grupo correspondiente indicados en el cuadro siguiente. Los costos de las labores de Gestión Ambiental, Gestión Social, Manejo de Tránsito y Señalización en la etapa de construcción y remuneración de Mantenimiento, predefinidos por el IDU como porcentajes referidos al valor global total del contrato, (…) son inmodificables y no serán ofertados por los proponentes.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 143 B. El Contrato IDU 135 de 2007. 484 En la Cláusula 9 del Contrato, las partes pactaron el Valor Estimado del Contrato e indicaron las obras y actividades que estaban incluidas dentro del valor Global Total, así: “9.1.
Valor Estimado del Contrato: El valor estimado del contrato será la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVEVIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($178.304´574.960.oo) pesos corrientes de diciembre de 2007 ” “El valor estimado del contrato corresponde a la sumatoria de los siguientes componentes: 9.1.1.
Valor Global Total. Este valor incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento incluidas (sic) los componentes Social, Ambiental y de Manejo de tránsito y señalización. Dicha suma, corresponde al valor ofrecido por concepto de Valor Global Total por el contratista en su propuesta, y será hasta la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($137.221´037.578) M/CTE.” 485 Asimismo en la Cláusula 10 del Contrato se acordó la forma de pago, en los siguientes términos: “TRANSMILENIO S.A. pagará al Contratista una suma mensual que incluye los costos de obras de construcción, labores ambientales y de gestión social, labores de manejo de tránsito y señalización en la etapa de construcción y las obras que se ejecuten a precios unitarios, de acuerdo con lo descrito en el numeral anterior.
La interventoría establecerá mensualmente un balance de ejecución del cronograma de metas fiscales con el fin de cotejar que los valores facturados correspondan al porcentaje de avance de obra verificado y recibido a satisfacción de la misma. “10.2.1. Concepto 1: Valor Global Total durante la etapa de construcción El valor a pagar por TRANSMILENIO S.A. por este concepto corresponderá al monto señalado a continuación para cada mes de ejecución de la Etapa de construcción: Mes de ejecución Valor Global a pagar por cada mes de la etapa de construcción establecido durante la etapa de Construcción…”.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 144 C. El libelo de sustitución de la Demanda. 486 En el escrito de sustitución de la Demanda, aparte de lo consignado en el numeral 3 de la Pretensión Segunda Principal, se señala en el numeral 6 de la misma Pretensión, que también se solicita la condena al pago de “los sobrecostos y perjuicios de todo orden causado al consorcio METROVIAS BOGOTA, por el incumplimiento del contrato 135 de 2007, según se acredite en dicho proceso”. 487 Concordante con lo anterior, en el acápite denominado “estimación razonada de la cuantía”, se alude al valor de las “Obras Global de Construcción” y a los conceptos que se reclaman, identificando sus cantidades, dentro de los que se encuentran discriminados los ajustes por los globales de construcción, ambiental, social, manejo de tránsito y señalización, y de mayor valor de permanencia en obra, que se calculan en la suma de $ 9.144.017.498.
D. Conclusión del Tribunal. 488 Del examen de los elementos de juicio antes referenciados, se concluye indubitablemente que dentro del Global total de Construcción se encuentran comprendidos los conceptos de “Obras de Construcción”, así como las obras y actividades descritas dentro de los Componentes de Gestión Ambiental, Gestión Social, Manejo de Tráfico y Señalización, entre otros.
Igualmente se concluye que conforme a la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, numerales 3 y 6 de la Demanda interpretados en forma unitaria, la Convocante reclama el reconocimiento y pago de lo adeudado por concepto de las “obras global de construcción”, incluido lo que corresponde a los aludidos componentes. 2. Determinación y reconocimiento del valor de la Pretensión. 489 Para establecer cuál es el valor de lo reclamado por la Convocante, el Tribunal considera, en primer lugar, que en el “Informe Final –Contrato IDU 171 de 2007.
Junio 16 de 2007– Septiembre de 2012”, entregado por la interventoría (versión 00 del 25 de enero de 2013) en relación con las Obras Globales de Construcción, se observa: “2.2.3.2.1. AVANCE DE OBRA EJECUTADA POR RUBROS Las cantidades y valores incluidos en los cuadros de este capítulo, son el acumulado de la obra ejecutada y recibida por Interventoría para pago, con corte al Acta de Obra No. 104 para las labores de Carrera 10 y Acta 88 correspondiente a la Av.
Comuneros. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 145 b. Avance de Obra ejecutada con cargo al Global de Construcción Teniendo en cuenta la última Acta de corte de obra suscrita con afectación al rubro global de construcción, Acta No. 94, y que de forma posterior no se suscribieron Actas afectando este rubro, se reporta el estado de este rubro en la Tabla 17.
Actividades con cargo al global de construcción 141.793.491.969,00 Actividad Valor Monto ejecutado Saldo % Avance Global de Construcción K10 139.725.398.068,00 140.611.379.222 (885.981.154,00) 100,63% Global Construcción Av. Comuneros 2.068.093.901,00 1.663.694.685,00 404.399.216,00 80,45% Total 141.793.491.969,00 142.275.073.907,00 (481.581.938,00) 100,34% Tabla 17.
Ejecución de presupuesto con cargo al global de construcción. En relación con la Tabla 17, es conveniente mencionar que el valor relacionado en la misma como “Total” corresponde a la disponibilidad presupuestal actual y no al valor tope contractualmente establecido, el cual a la fecha asciende a la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE (145.207.427.726,oo), tal como se indica a continuación. En la Tabla 18 se puede observar la composición del rubro global de construcción, incluyendo el valor original Contractual y la adición de recursos realizada en ocasión de las Obras Complementarias resultado de la actualización de los estudios y diseños.
Concepto Valor Valor contractual inicial 119.207.427.726,00 Adicional 4 26.000.000.000,00 Valor real rubro 145.207.427.726,00 Tabla 18. Valor actual rubro Global de Construcción según tope contractual (…) c. Avance ejecutado con cargo al Global Ambiental, Social y Tráfico Es conveniente mencionar que esta Interventoría realizó el pago de este rubro solamente hasta el 30 de junio de 2011 y que, a partir del reinicio del contrato el 19 de julio de 2011, sólo se realizaron calificaciones pero no pagos, debido a que el IDU y el Contratista no han suscrito el documento que oficialice los valores y forma de pago de los meses posteriores; sólo existe una referencia de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 146 pagos en el parágrafo de la cláusula primera de la Prórroga 5 y el parágrafo tercero de la cláusula Primera de la Prórroga 6, pero no discrimina los porcentajes por cada área, lo cual impide la aplicación de la calificación y, en consecuencia, el pago de estas actividades.
Al finalizar el plazo de la etapa de construcción, se realizó una revisión final de las calificaciones obtenidas por el Contratista para la obra ejecutada con cargo a los valores globales Ambiental, Social y Tráfico, debido a las modificaciones y revisiones realizadas en el transcurso del proyecto, siendo necesario corregir algunas calificaciones, lo cual afecta el valor final efectivamente pago en las mismas, en la Tabla 20 se presenta un resumen de los pagos a ser corregidos.
(…) En resumen, después de balancear los pagos de estos componentes, habría un saldo disponible de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS (744.579.332,00) en estos rubros, los cuales deberían ser utilizados para cubrir el valor de estos componentes, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula primera de la Prórroga 5 y el parágrafo tercero de la cláusula primera de la Prórroga 6 al Contrato de Obra 135 de 2007…”. 490 Con base en el informe final de interventoría (Tablas 17 y 18) se corrobora que el interventor utilizó para identificar las obras que se pagaron con cargo al Valor Global los términos “obras ejecutadas con cargo al global de construcción” y “obras ejecutadas con cargo a los valores globales ambiental, social y tráfico”.
En tal virtud, se infiere del contenido de las tablas 17 y 18, que al Contratista se adeuda por concepto de Valor Global de Construcción, la suma de $2,932,353,819,oo, como se detalla en el siguiente cuadro: Valor determinado por el informe final de interventoría, Tabla 18. Valor actual rubro Global de Construcción según tope contractual $145.207.427.726.oo Diferencia entre el valor contractual y el monto ejecutado determinado por el informe final de interventoría Tabla 17.
Ejecución de presupuesto con cargo al global de construcción. ($142.275.073.907.oo) Valor pendiente por pagar por concepto de Global de Construcción a favor del Contratista $ 2,932,353,819,oo 491 El Tribunal advierte que como prueba que soporta el valor pendiente por pagar de $2,932.353.819, existe el acta de la reunión realizada el 1º de agosto de 2012, firmada únicamente por el IDU en la que se expresa el compromiso de las partes de retirar de la Demanda esta pretensión, “teniendo en cuenta que se efectuaran los fondeos de los recursos antes mencionados a más tardar dentro de los próximos 2 meses” (“Mesa de Acuerdo Oficial Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 147 No. 1 en el Marco del Proceso Arbitral CTO.
No. 135 de 2007”, folios 6 a 9 del Cuaderno de pruebas No. 117). 492 También del examen de las actas No. 103 del 16 de febrero de 2012, sobre la terminación de la etapa de construcción, y 123 del 25 de septiembre del mismo año, de terminación y recibo de la etapa de construcción (medio magnético que obra a folio 5 de Cuaderno de Pruebas No. 119), como del “informe Final – Contrato IDU 171 de 2007.
Junio 16 de 2007 – Septiembre de 2012”, entregado por la interventoría (versión 00 del 25 de enero de 2013, Cuaderno de pruebas 119) se comprueba: (i) Con el acta No. 103, que “de acuerdo con la evaluación efectuada por la interventoría, el avance estimado de las obras al 16 de febrero de 2012 es del 98,36% correspondiente a las obras pagadas… Quedando pendiente la ejecución del 1,64% con respecto al valor global estimado para la etapa de construcción, el porcentaje por ejecutar corresponde a las obras ejecutadas sin cancelar, a las obras no ejecutadas, a los pendientes de obra que están consignadas en el Anexo… y a las actividades excluidas por el IDU”.
(ii) Con el informe de interventoría, página 49, No. 2.2.3.4 ANALISIS METAS FISICAS, que “En el siguiente cuadro se observa que el avance acumulado programado es del 100% contra un ejecutado del 98,95%, lo que representa un atraso de 1,05%, este atraso está representado principalmente por las obras que no han sido recibidas a satisfacción totalmente debido a remates y arreglos pendientes, las cuales fueron reportadas por esta interventoría mediante comunicación K10-5240, radicada en la Entidad con el consecutivo 20125260477882 de agosto 15 de 2012 y quedaron consignadas en los anexos del Acta No. 123 de Terminación y Recibo de la Etapa de Construcción”.
(iii) Con el acta No. 123 que las partes suscribieron con el fin de “dejar constancia del recibo de las obras ejecutadas durante la etapa de construcción del contrato de obra anteriormente citado, y del estado de actividades a la fecha” y en la que el Contratista y el IDU consignaron las siguientes observaciones: El Contratista manifestó: que “a la fecha las obras cumplen con las condiciones indicadas de operatividad y funcionabilidad que permiten el cambio de etapa contractual, situación que el IDU tuvo la posibilidad de verificar y que la interventoría y el IDU reciben a satisfacción las obras indicadas como recibidas en el anexo adjunto y la actividades de detalle allí relacionadas son excluidas de la etapa de construcción para la etapa de mantenimiento por el IDU, sin que tal situación sea imputable al contratista.
Así las cosas se procede a la suscripción de la presente acta mediante la cual se estregan las Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 148 obras ejecutadas por el contratista y se da inicio a la etapa de mantenimiento” (negrillas fuera de texto) El IDU por su parte, advirtió que: “ Por solicitud de contratista, el IDU establece que para efectos de realizar la conciliación por las partes respecto de las obras ejecutadas (obras de construcción y precios Unitarios del Contrato), se compromete, previa validación, a suscribir las actas de corte de obra dentro de los tres meses siguientes a la firma del presente documento, a fin de que el contratista facture la totalidad de las obras que resulten de dicha conciliación, a mas tardar el 10 de diciembre de 2012, con base en la programación PAC que entregue el contratista.
La entidad aclara que el presente documento se firma con el objeto de terminar la etapa de construcción y recibir las obras del contrato 135 de 2007, en el estado en que se registra en los anexos que hacen parte integral de la presente acta·” (negrillas fuera de texto) 493 Por consiguiente, existe certeza de que el Contratista ejecutó las obras y que para la fecha en que fueron suscritos dichos documentos, el avance porcentual de ejecución era superior al 98,95%, quedando pendientes únicamente remates y arreglos, actividades que representan el porcentaje faltante (1.05%). 494 En la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 16 de abril de 2013 se verificó la realización total de las obras contratadas y que no existían obras pendientes por los conceptos antes anotados.
En el acta correspondiente a dicha diligencia no aparece constancia alguna por parte del IDU, en el sentido de que existieran obras pendientes de ejecución. Por lo tanto, infiere el Tribunal que el Contratista cumplió cabalmente con la totalidad de las obras objeto del Contrato. 495 En relación con el Componente Ambiental, Social y Manejo y Tránsito y Señalización, es de anotar que mediante las actas 107 y 108, suscritas el 6 de mayo de 2013 por el Coordinador del IDU, con posterioridad a la presentación de la Demanda, se reconocieron obligaciones para el pago de los componentes en mención por un valor total de $ 929.861.522.
El contenido de dichas actas se resume así: (i) Acta No. 107: Periodo: 19/07/2011 al 19/09/2011 Valor: $901.117.033 (ii) Acta No. 108 Periodo: 19/09/2011 al 03/11/2011 Valor: $ 28.744.489. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 149 496 Para determinar la certeza de la obligación de pago de la suma de $3.862.215.341, se tiene en cuenta el acta No. 123 del 25 de septiembre de 2012 sobre terminación y recibo de las Obras de Construcción. 497 En mérito de lo expuesto el Tribunal reconocerá y ordenara el pago de las sumas adeudadas por el IDU al Contratista, establecidas al amparo de la Pretensión Segunda Principal Nos. 3 y 6, conformada por las siguientes partidas que ascienden a la suma total de $ 3.862.215.341: (i) $ 2.932.353.819.oo, por obras contratadas del Global de Construcción, obligación que surge de examen de las cláusulas contractuales, otrosíes, adicionales, actas de recibo y el informe final de interventoría. (ii) $ 929.861.522,. por obras y actividades reconocidas por el IDU en las actas 107 y 108 relativas a los Componentes de Gestión Ambiental, Gestion Social y Manejo de Tráfico y Señalización. 498 No es obstáculo para ordenar el reconocimiento y pago de esta suma al Contratista el hecho de que tales actas no se encuentren firmadas por el interventor, porque para esa fecha no existía interventoría, pero sí un coordinador del IDU, que actuó en la suscripción de dichas actas, y cuyas facultades no han sido cuestionadas en el proceso y, además, porque en el acta No 123 de septiembre de 2012 el interventor señaló que con la firma de la misma termina su intervención por finalización del plazo de su Contrato, y por lo tanto las actividades deberán ser adelantadas por el IDU.
A raíz de lo anterior, el IDU se comprometió a realizar la conciliación de las obras ejecutadas (obras de construcción y precios Unitarios del Contrato) y a suscribir las actas de corte de obra “a fin de que el contratista facture la totalidad de las obras que resulten de dicha conciliación…”. En cumplimiento de lo anterior, las partes procedieron a suscribir las Actas Nos. 107 y 108, en las que se incluyó la siguiente manifestación: “Es de resaltar que mediante Acta de terminación de la Etapa de Construcción e inicio de Mantenimiento No. 123 suscrita el 20 de septiembre de 2012, en la cual se estableció la obligación en cabeza del IDU, la validación y suscripción de las actas de corte de obra a fin de que el contratista proceda a la facturación de la totalidad de las obras de Construcción que resulten del proceso de conciliación. Así las cosas, se remiten las actas correspondientes para validación y firma para permitir la facturación de los valores adeudados por el IDU, en cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes, bajo el postulado de la confianza legitima en que fueron desarrolladas las obras de las cuales se solicita su pago.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 150 Las cantidades en la presente acta fueron revisadas con los soportes presentados por la firma contratista, las cuales se encuentran avaladas por la Interventoría, con el fin de proceder con su respectivo pago, sin embargo la coordinación del contrato no certifica o avala la calidad de las obras recibidas mediante el presente documento”. 499 Los documentos anteriores se tienen como prueba en la medida en que su contenido respecto de los valores que se reconocen al Contratista coinciden con los aportados digitalmente por la entidad contratante, dentro del desarrollo de la diligencia de exhibición de documentos practicada como prueba en el proceso.
En esa documentación obra copia de la comunicación dirigida por el Contratista a la Contratante el día 12 de marzo de 2013 (ADMBOG-7366-13), en la cual remite para su firma las citadas actas dejando constancia de que las actas anteriormente citadas fueron aprobadas por el Ingeniero Huberth Julián Marulanda, que es la persona que aparece firmando las presentadas por la parte Convocante. 500 La comunicación y las actas remitidas por el Contratista fueron allegadas al expediente por el IDU sin objeción de ningún tipo por lo cual el Tribunal tendrá como prueba las citadas actas que –se itera – coinciden en los que respecta a los valores que en esas actas se reconocen al Contratista con las presentadas por la Convocante, las cuales sí aparecen firmadas por Huberth Julián Marulanda. 501 El Tribunal frente a esta reclamación nuevamente advierte que el hecho de que los saldos que se reclaman no hubiesen sido “facturados” no es imputable a la Convocante, pues como ya se indicó, es evidente que las actas no pudieron ser suscritas por el interventor, porque el Contrato no tenía interventor para el momento en que fueron suscritas.
Así las cosas, así la petición se hubiese formulado respecto de “saldos facturados” ese requisito no será exigido para imponer esta condena. A. Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU) y Ajustes. 502 Teniendo en cuenta, como ya se señaló, que la modalidad de precio pactada en el Contrato es la de Precio Global -monto que comprende los costos directos e indirectos en los que incurra el Contratista-, y que en el Pliego de Condiciones, los costos indirectos del Contrato se identificaron como AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), es claro que dentro del Valor pendiente por pagar por concepto de Obras del Global de Construcción, esto es, los $ 2.932.353.819 se encuentra incluido el respectivo A.I.U. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 151 503 De igual forma, las sumas que se reconocen en relación con el Componente de Gestión Ambiental, Gestión social y Manejo de Tráfico y Señalización, en las actas 107 y 108, suscritas el 6 de mayo de 2013 por el Coordinador del IDU por un valor total de $ 929.861.522. también incluyen el AIU, tal y como consta en las referidas actas en las que es posible discriminar el valor por costo directo y el correspondiente AIU así: Acta sub total costo directo AIU (27.83%) Valor Total a pagar obra ejecutada Acta 107 $ 704.933.922 $ 198.183.111 $ 901.117.033 Acta 108 $ 22.486.497 $ 6.257.992 $ 28.744.489 total $ 929.861.522. 504 El Tribunal tomará los valores indicados para efectuar el calculo de los Ajustes, de acuerdo con lo dispuesto en las Cláusulas 9.1.3 y 10.2.3 del Contrato, estipulaciones que ordenan ajustar los precios del Contrato -que están en pesos de diciembre de 2007- con el Índice de Costos de la Construcción Pesada (ICCP), desde ese día (31 de diciembre de 2007) y hasta el mes de ejecución. 505 El valor ajustado por concepto de Obras del Global de Construcción, será el que resulte de multiplicar el Total Adeudado por Obras de Construcción, esto es, la suma de $ 2.932.353.819 por el índice de ajuste previsto contractualmente (ICCP) del mes en que se recibió la obra (septiembre de 2012) dividido por el índice original (diciembre de 2007), cálculo que arroja el siguiente resultado: Valor capital ajustado: $ 2.932.353.819 X 137,06 /113,74 = $ 3.533.571.430 Valor ajustes: $ 3.533.571.430- $ 2.932.353.819= $ 601.217.611 506 En el caso de las Actas 107 y 108, el mes de ejecución se deduce de la información que obra en tales actas.
En el Acta No. 107 se indica que corresponde al mes de “jul 19 a sept 19 de 2011” y el Acta No. 108 al mes “sept 19 a Nov 03 de 2011”, fechas que el Tribunal tendrá en cuenta para estos efectos. 507 Así las cosas, en el caso anterior, debe reconocerse por Ajustes lo que resulte de multiplicar cada uno de los totales reconocidos en esas actas, por el índice de ajuste previsto contractualmente (ICCP) publicado por el DANE de cada uno de los meses que acaba de indicarse, dividido por el Índice Original (diciembre /2007= 113,74), así: (i) Ajuste Valor Acta 107 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 152 Valor capital ajustado: $ 901.117.033 X 131.30 /113.74 =1.040.237.968 Valor ajustes: $ 1.040.237.968 - $ 901.117.033= 139.120.935 (ii) Ajuste Valor Acta 108.
Valor capital ajustado: $ 28.744.489 X 132.29 /113,74 = $ 33.432.464 Valor ajustes: $ 33.432.464 - $ 28.744.489 = $ 4.687.975 Total ajustes actas 107 y 108: $ 143.808.910 508 Las partidas estudiadas en este capítulo del laudo, arrojan las siguientes cifras en lo que hace a capital, AIU y Ajustes: Saldo debido por Obras (incluye AIU) (obras global construcción + actas 107 y 108) Ajustes Total Valor a reconocer $3.862.215.341 $ 745.026.521 $ 4.607.241.862 B. Accesorios. 509 Respecto de los intereses de mora reclamados, se aplica la cláusula 22 del Contrato, que expresa: “Para todos los casos de mora en las obligaciones de pago entre TRANSMILENIO S.A. y el contratista se aplicará una tasa de interés del DTF + 2 puntos”.
Tal y como el Tribunal ya lo precisó, esa tasa es procedente dado el mecanismo de pagos que tenía el Contrato y la función que respecto de ellos ejercía como mandatario Transmilenio en cuanto tercero vinculado al Contrato en la forma y con los alcances de que dio cuenta el Tribunal en el capítulo II de esta parte del Laudo, que es la misma tasa que invoca la Convocante en la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. 510 Para el cálculo de dichos intereses se tendrá en cuenta (i) la fecha acordada por las partes en el acta 123 del 20 de septiembre de 2012, en la que el Contratista presentaría la factura (10 de diciembre de 2012) y (ii) el plazo de 60 días que el IDU tenía para pagar, según lo acordado en la cláusula 10.2 del Contrato.
Así las cosas la mora empieza a correr desde el momento en que vencen los sesenta días contados a partir del 10 de diciembre de 2012, esto es, el 8 de febrero de 2013 y hasta el 18 de septiembre de 2013, fecha del presente laudo, calculo que arroja el siguiente resultado: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 153 SEMANA DTF % DTF+2 Días Febrero 08 a Febrero 10 de 2013 4.94% 6.94% 3 2541,074 Febrero 11 a Febrero 17 de 2013 4.85% 6.85% 7 5854,765 Febrero 18 a Febrero 24 de 2013 4.82% 6.82% 7 5829,949 Febrero 25 a Marzo 03 de 2013 4.83% 6.83% 7 5838,222 Marzo 04 a Marzo 10 de 2013 4.78% 6.78% 7 5796,850 Marzo 11 a Marzo 17 de 2013 4.65% 6.65% 7 5689,193 Marzo 18 a Marzo 24 de 2013 4.55% 6.55% 7 5606,291 Marzo 25 a Marzo 31 de 2013 4.55% 6.55% 7 5606,291 Abril 01 a Abril 07 de 2013 4.50% 6.50% 7 5564,811 Abril 08 a Abril 14 de 2013 4.39% 6.39% 7 5473,487 Abril 15 a Abril 21 de 2013 4.25% 6.25% 7 5357,119 Abril 22 a Abril 28 de 2013 4.17% 6.17% 7 5290,555 Abril 29 a Mayo 05 de 2013 4.11% 6.11% 7 5240,598 Mayo 06 a Mayo 12 de 2013 4.07% 6.07% 7 5207,279 Mayo 13 a Mayo 19 de 2013 3.98% 5.98% 7 5132,263 Mayo 20 a Mayo 26 de 2013 3.98% 5.98% 7 5132,263 Mayo 27 a Junio 02 de 2013 3.96% 5.96% 7 5115,585 Junio 03 a Junio 09 de 2013 4.01% 6.01% 7 5157,275 Junio 10 a Junio 16 de 2013 3.94% 5.94% 7 5098,903 Junio 17 a Junio 23 de 2013 3.91% 5.91% 7 5073,874 Junio 24 a Junio 30 de 2013 3.99% 5.99% 7 5140,601 Julio 01 a Julio 07 de 2013 3.91% 5.91% 7 5073,874 Julio 08 a Julio 14 de 2013 3.98% 5.98% 7 5132,263 Julio 14 a Julio 21 de 2013 3.92% 5.92% 7 5082,218 Julio 22 a Julio 28 de 2013 3.95% 5.95% 7 5107,244 Julio 29 a Agosto 04 de 2013 4.06% 6.06% 7 5198,947 Agosto 05 a Agosto 11 de 2013 4.00% 6.00% 7 5148,939 Agosto 12 a Agosto 18 de 2013 4.02% 6.02% 7 5165,611 Agosto 19 a Agosto 25 de 2013 4.11% 6.11% 7 5240,598 Agosto 26 a Septiembre 01 de 2013 4.04% 6.04% 7 5182,281 Septiembre 02 a Septiembre 08 de 2013 4.09% 6.09% 7 5223,940 Septiembre 09 a Septiembre 15 de 2013 4.09% 6.09% 7 5223,940 Septiembre 16 a Septiembre 18 de 2013 4.09% 6.09% 3 2238,831 TOTAL INTERESES 169.765.936 TOTAL CAPITAL + INTERESES 4.777.007.798 511 En mérito de lo expuesto, el Tribunal condenará a la Convocada a pagar a la Convocante, al amparo de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL números 3 y 6 la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($4.777.007.798) y así lo consignará en la parte resolutiva de este Laudo arbitral.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 154 X. RECLAMACIÓN POR OBRAS A PRECIOS UNITARIOS. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL No. 4. 1. La regulación contractual de las obras por precios unitarios. 512 De las estipulaciones del Contrato se deduce con toda claridad que, aunque su mayor parte se pactó como un Contrato a precio global en el cual el riesgo por mayores cantidades de obra corría a cargo del Contratista, los ítems relativos a las redes, desvíos y demoliciones fueron pactados por precios unitarios, razón por la cual, frente a ellos, no es aplicable la distribución de riesgos prevista en general en el Contrato. 513 En la letra a) de la cláusula octava del Contrato, al señalarse los riesgos asumidos por el Contratista, se lee: “Riesgos de construcción: Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos.
Este riesgo tiene tres componentes: Precios: Las variaciones en los precios de mercado de los ítems, materiales, mano de obra, equipos, transporte, honorarios y en general de todo lo necesario para las Obras de Construcción correspondiente al valor global total del contrato y sin perjuicio de los ajustes pactados en este contrato. Cantidades de obra: Las menores o mayores Cantidades de Obra para Obras de Construcción respecto de las que el Contratista estimó para calcular los factores económicos de su Propuesta (estimación que en todo caso es responsabilidad autónoma del Contratista y que no hace parte de la Propuesta ni tendrá efecto alguno durante la ejecución del Contrato) para el cabal cumplimiento del objeto del Contrato, considerando que la remuneración por las obligaciones del Contratista durante las Etapas de Pre construcción, Construcción y Mantenimiento (con la única excepción de las Obras para Redes, desvíos y demoliciones) corresponde al Valor Global para Obras de Construcción.” (negrillas fuera del texto). 514 Y al asignarse los riesgos de la Contratante, se lee: “8.2.
RIESGOS QUE ASUMEN EL IDU Y TRANSMILENIO S.A. a) Riesgos de Construcción: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 155 Precios: El riesgo derivado de la variación del Índice de Costo de Construcción Pesada. Cantidades de Obra: Derivado de las mayores o menores cantidades de obra para redes, demoliciones, desvíos y parcialmente el riesgo por las obras no previstas y/o adicionales.” (Negrillas fuera del texto). 515 Las obras de redes, desvíos y demoliciones, que debían pagarse bajo la modalidad de precios unitarios, estaban calculadas en un capítulo aparte del correspondiente al valor global del Contrato, previsto en su cláusula novena de la siguiente manera: “9.1.2 Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios.
“El valor a pagar por precios unitarios se estima hasta en la suma de TREINTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($30.586.383.298) M/CTE y comprende la ejecución de las actividades de obras para Redes, Demolición de predios y Adecuación de Desvíos incluidas en los Apéndices del Contrato y en especial el C y el F. “Este valor es el máximo que está previsto para cubrir suficientemente la ejecución de las actividades mencionadas.
Sin embargo, en caso que el mismo llegara a agotarse por razones no imputables al Contratista y se hiciera necesario –a juicio del IDU- mayores cantidades de Obra para redes o la regulación de ítems de obra no previstos para realizar obras que encajan en el objeto de este contrato, el contratista deberá advertir al interventor tres meses antes de su agotamiento, con la proyección de las necesidades para la completa terminación de las obras, con el fin de adelantar las acciones necesarias para la consecución de los recursos para amparar dichas obras.
“Los pagos correspondientes a estos ítems no previstos se cancelarán de conformidad con la disponibilidad presupuestal y en un plazo no menor a tres (3) meses. “Por lo tanto, el Contratista en ningún caso ejecutará Obra para Redes, Demolición de Predios y Adecuación de Desvíos por un valor superior al Valor de las mismas, salvo instrucción expresa y escrita por parte del IDU.
“En lo pertinente, al tratarse de la modalidad de pago por precios unitarios, la asunción de mayores cantidades de obra, e ítems no previstos de obras que encajan en el objeto de este contrato, está sujeta al trámite Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 156 presupuestal pertinente cumplido lo cual se autorizará al Contratista a proseguir con las obras sin necesidad de suscribir contratos adicionales.” (negrillas fuera del texto). 516 El Tribunal destaca que la estipulación contractual transcrita es propia y adecuada para un contrato con muy buen nivel de planificación, particularmente en materia de diseños y presupuesto de obra.
Si se tiene certeza de cuáles son las cantidades de obra que se requerirán para construir determinado proyecto, resulta adecuado que se prohíba al Contratista ejecutar obras cuando se supere el valor presupuestado para ellas; no es adecuado para el caso en el que el contrato no tenga estas características, que fue lo que efectivamente ocurrió en este caso. 2.
Lo reclamado. 517 Persigue la Convocante en esta petición de condena que se le imponga a la Convocada la obligación de pagar: “4.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista.” (negrillas del texto). 518 La anterior petición es consecuencial de la petición primera, en la cual se solicita, de manera principal, declarar que la entidad Contratante incumplió el Contrato y, de manera subsidiaria, que se presentaron circunstancias imprevistas que alteraron la ecuación financiera del Contrato. 519 En relación con las manifestaciones de la parte pasiva relativas a la forma como fueron incoadas las Pretensiones de la Demanda, el Tribunal ya precisó que ellas cumplen los requisitos previstos en el artículo 75 del C. de P. C., de acuerdo con el cual el libelo introductorio debe contener Pretensiones, hechos y fundamentos de derecho. 520 Si en las Pretensiones de la Demanda se solicita, como petición principal, la declaratoria de incumplimiento del Contrato; en subsidio, la declaratoria la ruptura del equilibrio económico del Contrato por hechos no imputables al Contratista y, como consecuencia de lo anterior, se pide que se impongan condenas dinerarias a la entidad Convocada, la determinación de las Pretensiones se ajusta a lo exigido en la ley.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 157 521 Las causas precisas que sustentan las peticiones así formuladas se encuentran en el fundamento fáctico o causa petendi de la Demanda, sin que sea necesario incluir en el petitum los incumplimientos o las circunstancias fácticas que les sirven de sustento. 522 Dicho lo anterior, el Tribunal encuentra que los hechos narrados en la causa petendi que fundamentan la petición materia de análisis son imputaciones amparadas bajo la petición general de declarar que la Convocada incumplió las obligaciones estipuladas en el Contrato formulada en la Pretensión Primera de la Demanda, presupuesto que, como se indicó anteriormente, el Tribunal tiene por demostrado. 3.
El incumplimiento de la Contratante. 523 No obstante que basta examinar la repuesta a la Demanda para concluir que todo lo relativo al cambio radical en los diseños de la obra fue admitido por la Convocada, lo que permite tener por demostrado el incumplimiento de la Contratante de su obligación de suministrarle al Contratista los planos y diseños necesarios para la construcción de las obras, es claro que las modificaciones introducidas al Contrato acreditan plenamente esta circunstancia. 524 Así las cosas, el Otrosí No 2 es un documento que demuestra que el desequilibrio producido en el Contrato fue generado por causas imputables a la Contratante y, por ende, generaba a su cargo la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del Contrato conforme con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que dispone textualmente: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdo y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” (negrillas fuera del texto). 525 Establecida la falta de idoneidad de los diseños para ejecutar la obra contratada, en el Otrosí No 2,ocurrió lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 158 (i) Se autorizó al Contratista a iniciar la etapa de construcción, así no hubiese finalizado la etapa de preconstrucción. (ii) El valor se modificó radicalmente acordándose que se ajustaría teniendo en cuenta los cálculos de los nuevos valores que presentara el Contratista, que asumió el compromiso de Actualizar los diseños, el cual abarcaba en realidad la obligación de introducirles profundas reformas para hacer ejecutable la obra.
(iii) La modificación de la cláusula relativa al estudio y conocimiento de los Estudios y Diseños (4.1.4) muestra que el Contrato fue alterado radicalmente en su estructura: se pasó de un Contrato de obra que suponía la entrega al Contratista de diseños elaborados por la Contratante que sólo podían ser ajustados por el primero cuando fuera estrictamente necesario, a un Contrato sin diseños en el cual la elaboración de éstos debió encomendársele al Contratista y, como consecuencia, la determinación del valor del contrato también resultó sustancialmente alterada, en forma tal que, aunque en este Otrosí se reconoce la obligatoriedad de ajustar el precio del Contrato, no resulta posible establecer la cuantía de dicho ajuste, por lo cual se establece simplemente un procedimiento para hacerlo.
(iv) A partir de lo anterior la correspondencia contractual confirma las afirmaciones de la Demanda de acuerdo con las cuales la Contratante comenzó a incumplir los compromisos relativos a determinar el nuevo valor del Contrato y a realizar las actividades necesarias para que el mismo contara con respaldo presupuestal. Las pruebas documentales dan cuenta de las evidentes dificultades que la Contratista tuvo para que se pudieran realizar acuerdos en las mesas de trabajo desarrolladas con dicho objeto y para que se diera cumplimiento a dichos acuerdos. 526 Lo anterior se tradujo en la necesidad de suscribir un acuerdo modificatorio en el cual se diera cuenta de la necesidad percibida en el curso de la ejecución contractual de actualizar los estudios y diseños entregados por la Entidad Convocada al Contratista.
Por ello, las partes suscribieron el Otrosí No. 4 al Contrato No. 135 de 2007 (folios 39 a 43, Cuaderno de Pruebas No. 117), en el que se modificó el numeral 9.1.2. de la cláusula novena y el concepto dos del numeral 10.2.2. de la Cláusula 10 del Contrato, con el fin de que se incluyera como actividades que se pagan por precios unitarios, aquellas relacionadas con las Actualizaciones de estudios y diseños de que trata el Otrosí No. 2. al Contrato No. 135 en sus cláusulas segunda y tercera.
Esta inclusión de actividades al rubro no se acompañó del fondeo de más recursos que los previstos inicialmente en el numeral 9.1.2. de la cláusula novena del Contrato. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 159 527 La correspondencia contractual también da cuenta de que, una vez se agotó el rubro de precios unitarios el Contratista –acatando la estipulación contractual que se resaltó anteriormente– suspendió la ejecución de las obras que debían pagarse de este modo hasta que la Contratante autorizó su continuación garantizando la existencia de respaldo presupuestal para su pago. 528 En efecto, está acreditado en el expediente que el 31 de enero de 2012 el Contratista le comunicó a la Contratante que suspendería las obras relativas a las redes al no existir rubro presupuestal que respaldara su ejecución, comunicación que fue respondida por la Contratante, el 15 de febrero del mismo año, en los siguientes términos: “…En atención a sus comunicaciones ADMBOG-6038-12 con radicado IDU Nro.20125260060482 del 10/02/2012, mediante las cuales informa que procedió a suspender las obras cuya ejecución depende de la existencia de recursos para redes, hasta tanto la Entidad autorice su ejecución con el respectivo respaldo presupuestal para la mismas, se informa que el IDU ya cuenta con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No.201202966 del 15/02/2012, el cual respalda el Acta de Mayores Cantidades de Obra Nro.99 de fecha 15/02/2012 por valor de $4.600.006.398 (se anexa documento original del Acta para su respectivo trámite de firmas y proceso de reserva de recursos).
En virtud de lo anterior, comedidamente se solicita dar trámite al documento adjunto a la mayor brevedad y culminar de manera inmediata la ejecución de las obras de redes, para que su entrega se realice dentro del mes de recibo por parte de la Interventoría ” 529 Por último, el informe final del interventor del Contrato da cuenta del cambio radical en el valor de las obras que debían pagarse por precios unitarios, puesto que de un presupuesto inicial de $30.586.383.298, se pasa a uno de $ 73.633.460.425,00.
Se señala en el citado informe (Tabla No. 16 de la p. 40): Actividades con pago por unitarios 73.633.4760.425,00 Actividades por unitarios (Mayores Redes 2) Valor Monto Ejecutado Saldo %avance Obras para redes K10 56.509.454.822,00 51.984.903.928,00 4.524.550.894,00 91,99% Obras para redes Av. Comuneros 1.180.152.031,00 130.074.599,00 1.050.077.432 11,02% Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 160 Demoliciones de Predios K10 4.813.581.735,00 4.317.895.464,00 495.686.271 89,70% Demoliciones Predios Av.
Comuneros 422.335.448,00 422.335.448,00 - 100,00% Desvíos 8.292.099.753,00 6.139.396.300,00 2.152.703.453,00 74,04% Actualización estudios y diseños 2.415.836.636,00 1.985.490.864,00 430.345.772,00 82,19% TOTAL 73.633.460.425,00 64.980.096.603,00 8.653.363.822,00 88,25% 4. Lo reclamado por la Convocante: 530 La Convocante circunscribe la reclamación por las obras contratadas por precios unitarios a las sumas facturadas y aprobadas por la interventoría, tal y como lo señala textualmente en la pretensión correspondiente: “4.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista.” 531 La Convocante no pidió en este caso que se estableciera la cantidad de obra construida para ser pagada por este concepto, ni solicitó que se calculara su valor teniendo en cuenta el precio determinado para cada ítem; limitó su Pretensión a pedir que se ordenara el pago de las sumas establecidas o fijadas conforme con las reglas del Contrato incluyendo dentro de ellas las acordadas en su ejecución. 532 En la Demanda (capítulo relativo a la estimación de la cuantía) se calcula esta reclamación de la siguiente manera: “3.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS Y LAS OBRAS SIN RUBRO PRESUPUESTAL PARA PAGO, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, a favor del Consorcio Contratista, por la suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS MCTE.
($19.534.614.513), discriminados así: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 161 OBRA EJECUTADA SIN CANCELAR A PRECIOS UNITARIOS Señalización del corredor. Radicada en oficio ADMBOG-6333-12. $ 3.493.115.733 Desvíos del corredor. Radicada en oficio ADMBOG-6082-12. $ 578.005.248 Obras de redes ejecutadas y en proceso de conciliación para cobro (rubro disponible): $ 8.471.345.941 Obras adicionales en Estación Intermedia, en proceso de conciliación: $ 1.000.000.000 Demolición puente hospitales, en proceso de conciliación: $ 150.000.000 Obras en macromedidores (Av.
Comuneros y Av. Hortúa), en proceso de conciliación: $ 200.000.000 COSTO DIRECTO $ 13.892.466.922 AIU $ 3.866.273.544,39 COSTO TOTAL $ 17.758.740.466 AJUSTES (10%) $ 1.775.874.046,64 TOTAL OBRAS EJECUTADAS SIN COBRAR: $ 19.534.614.513 533 En los Alegatos de Conclusión, el reclamo por este concepto se limitó al saldo acordado en las Actas Nos. 118, 119 y 120, punto en el cual dicha parte señaló textualmente: “CUARTO RECLAMO.
(PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL DE LA DEMANDA). “4.- La totalidad del valor correspondiente a los SALDOS FACTURADOS DE LAS OBRAS QUE SE PAGAN POR PRECIOS UNITARIOS, CON SUS RESPECTIVOS AJUSTES, ejecutadas por el CONSORCIO METROVÍAS BOGOTÁ, y aprobadas por la Interventoría, a favor del Consorcio Contratista. En relación con los saldos facturados por concepto de las obras ejecutadas incluidas en los rubros pactados por precios unitarios que a la fecha se adeudan al Consorcio contratista, de conformidad con el INFORME DE INTERVENTORÍA, se tiene la constancia de su ejecución y pagos por el 88.25%, esto es, hasta la fecha en que el Interventor estuvo en funciones en la ejecución de Contrato.
A partir de esa fecha, se acredita el saldo pendiente por este concepto con las Actas Nos. 118, 119 y 120 que se suscribieron entre el IDU y Contratista con posterioridad al Informe del Interventor, a la presentación de la demanda, y a la diligencia de exhibición de documentos que tuvo lugar el 15 de mayo de 2013. En adición al rubro reconocido en el Informe de Interventoría, se debe hacer remisión a las Actas 118, 119 y 120, las cuales se anexan al presente escrito, y donde se observan los saldos que a continuación se resumen: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 162 Inicio Final 118 01/01/2012 31/01/2012 Redes de servicios públicos $ 2.255.028.444 Acta firmada por el coordinador del IDU y no por la interventora 119 01/10/2011 31/10/2011 Redes de servicios públicos $ 655.636.340 Acta firmada por el coordinador del IDU y no por la interventora 120 01/01/2012 31/01/2012 Redes de servicios públicos $ 1.703.067.472 Acta firmada por el coordinador del IDU y no por la interventora Total = $ 4.613.732.256 PAGOS DE REDES PENDIENTE Periodo Concepto Valor ObservacionesNo acta NOTA: Actualmente están en curso, conciliaciones por los saldos restantes de los valores unitarios no reconocidos al contratista, y por lo mismo no forman parte de los reclamos a decidirse en este proceso arbitral” (Alegato de conclusión de la Convocante, p. 90, folio 259 del Cuaderno Principal No. 2). 534 Las Actas 118, 119 y 120 obran como prueba en el expediente; están suscritas por un representante de la Contratista y por el ingeniero Juan Manuel Marulanda Márquez en su condición de coordinador IDU.
En ellas se lee: “Las cantidades registradas en la presente acta fueron revisadas con los soportes presentados por la firma contratista las cuales se encuentran avaladas por la interventoría con el fin de proceder con su respectivo pago, sin embargo la coordinación del contrato no certifica o avala la calidad de las obras recibidas mediante el presente documento”.
(folios 270, 292 y 322 del Cuaderno de Pruebas No. 132) 535 El Tribunal reitera que no es obstáculo para ordenar el reconocimiento y pago de las sumas que obran en las citadas actas, el hecho de que las mismas no se encuentren firmadas por el interventor, por las razones ya expuestas en el capitulo IX anterior. De igual forma los documentos anteriores se tienen como prueba en la medida en que su contenido coincide con los aportados digitalmente por la entidad contratante, dentro del desarrollo de la diligencia de exhibición de documentos practicada como prueba en el proceso.
En esa documentación obra copia de la comunicación dirigida por el Contratista a la Contratante el día 12 de marzo de 2013 (ADMBOG-7366-13), en la cual remite para su firma las citadas actas dejando constancia de que las actas anteriormente citadas fueron aprobadas por el Ingeniero Huberth Julián Marulanda, que es la persona que aparece firmando las presentadas por la parte Convocante. 536 La comunicación y las actas remitidas por el Contratista, a las que se refiere el párrafo anterior, fueron allegadas al expediente por el IDU sin objeción de ningún tipo por lo cual el Tribunal tendrá como prueba las citadas actas que – se itera – coinciden en lo que respecta a los valores que se reconocen al Contratista con las presentadas por la Convocante, las cuales sí aparecen firmadas por Huberth Julián Marulanda (coordinador del Contrato del Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 163 IDU); ellas servirán de sustento para establecer la suma por la cual se condenará a la Convocada por este concepto, en la medida en que la citada parte ha limitado su Pretensión a estas sumas de dinero advirtiendo que “Actualmente están en curso, conciliaciones por los saldos restantes de los valores unitarios no reconocidos al contratista, y por lo mismo no forman parte de los reclamos a decidirse en este proceso arbitral” (Alegato de Conclusión de la Convocante, p. 90, folio 259 del Cuaderno Principal No. 2). 537 El Tribunal reitera que el hecho de que los saldos que se reclaman bajo esta Pretensión no hubiesen sido “facturados” no es imputable a la Convocante, pues, como ya se indicó, las actas no pudieron ser suscritas por el interventor, ya que el Contrato no tenía interventor para el momento en que fueron suscritas.
Así las cosas, aunque la petición se hubiese formulado respecto de “saldos facturados” ese requisito no será exigido para imponer esta condena. 5. Conclusiones del Tribunal. 538 Con base en los anteriores raciocinios el Tribunal condenará a la Convocada al pago de los montos de dinero señalados en las citadas Actas, más los ajustes previstos contractualmente y los accesorios que correspondan, de acuerdo con lo que se consigna a continuación. A. Administración, Imprevistos y Utilidad, A. I. U. 539 Revisadas las actas el Tribunal encuentra que los valores totales que la Convocante reclama por precios unitarios, incluyen el AIU, que fue calculado por las partes, con el porcentaje ofrecido por el Consorcio Contratista en su Oferta Económica (27,83%), como se aprecia a continuación: Acta sub total costo directo AIU Valor Total a pagar obra ejecutada Acta 118 $ 1.764.083.896 $ 490.944.548 $ 2.255.028.444 Acta 119 $ 512.897.082 $ 142.739.258 $ 655.636.340 Acta 120 $ 1.332.290.911 $ 370.776.561 $ 1.703.067.472 Total $ 3.609.271.889 $ 1.004.460.367 $4.613.732.256,00 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal tomará estos valores para la liquidación de los Ajustes y de los accesorios que sean pertinentes.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 164 B. Ajustes. 540 De acuerdo con las Cláusulas 9.1.3 y 10.2.3 del Contrato, los precios del Contrato -que están en pesos de diciembre de 2007-, deben ser ajustados con las variaciones al Índice de Costos de la Construcción Pesada, (ICCP), “que ocurran entre esa fecha y la fecha correspondiente al mes de ejecución” (folio 37, Cuaderno de Pruebas No. 1).
En el caso que nos ocupa, de las Actas Nos. 118, 119 y 120 se infiere que puede tenerse como fecha cierta la correspondiente al período de ejecución de las obras, esto es, el mes de enero de 2012 (Actas Nos. 118 y 120) y octubre de 2011 (Acta No. 119). 541 Para estos efectos, el Tribunal reconocerá por concepto de Ajustes, lo que resulte de multiplicar lo adeudado por obras a precios unitarios al Consorcio Metrovías Bogotá (incluido AIU), por el índice de ajuste previsto contractualmente (ICCP) del mes en que se ejecutaron las obras y de dividir lo anterior por el índice original (diciembre de 2007), cálculo que arroja el siguiente resultado: (i) Acta No. 118 Valor capital ajustado: $ 2.255.028.444 x 134.72/ 113.74 = $ 2.670.981.466 Valor ajustes: $ 2.670.981.466 - $ 2.255.028.444 = $ 415.953.022 (ii) Acta No. 119 Valor capital ajustado: $ 655.636.340 x 131.79 / 113.74 = $ 759.682.726 Valor ajustes: $ 759.682.726 - $ 655.636.340= $ 104.046.386 (iii) Acta No. 120 Valor capital ajustado: $ 1.703.067.472 x 134.72 /113.74 = $ 2.017.208.105 Valor ajustes: $ 2.017.208.105 - $ 1.703.067.472= $ 314.140.633 Total ajustes Actas Nos. 118, 119 y 120: $834.140.041 542 Las partidas estudiadas en este capítulo del laudo, arrojan las siguientes cifras en lo que hace a capital, AIU y Ajustes: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 165 Saldo debido por Obras por precios unitarios (incluye AIU) (actas 118, 119 y 120) Ajustes Total Valor a reconocer por Obras $ 4.613.732.256,00 $ 834.140.041 $ 5.447.872.297 C. Accesorios 543 El Tribunal decretará a titulo de intereses de mora lo que resulte de liquidar el valor del saldo pendiente de pago por concepto de obras a precios unitarios (incluido AIU y ajustes) por la tasa de mora ya definida. 544 Al igual que en las otras reclamaciones, decretará intereses de mora a la tasa acordada en la cláusula 22 del Contrato, cifrada en el DTF+ 2 puntos.
Respecto del momento en que empieza a correr esa mora, el Tribunal tendrá en cuenta (i) la fecha en la que el Contratista habría presentado la factura (10 de diciembre de 2012), tal y como fue acordado en el acta No. 123 y (ii) el plazo de tres (3) meses que el IDU tenía para pagar obras a precios unitarios, según lo acordado en la cláusula 9.1.2 del Contrato.
Así las cosas la mora empieza a correr desde el momento en que vencen los tres (3) meses contados a partir del 10 de diciembre de 2012, esto es, el 11 de marzo de 2013 y hasta el 18 de septiembre de 2013, fecha del presente laudo. Dicho cálculo arroja el siguiente resultado: SEMANA DTF % DTF+2 Días Marzo 11 a Marzo 17 de 2013 4.65% 6.65% 7 6727,235 Marzo 18 a Marzo 24 de 2013 4.55% 6.55% 7 6629,207 Marzo 25 a Marzo 31 de 2013 4.55% 6.55% 7 6629,207 Abril 01 a Abril 07 de 2013 4.50% 6.50% 7 6580,158 Abril 08 a Abril 14 de 2013 4.39% 6.39% 7 6472,171 Abril 15 a Abril 21 de 2013 4.25% 6.25% 7 6334,571 Abril 22 a Abril 28 de 2013 4.17% 6.17% 7 6255,861 Abril 29 a Mayo 05 de 2013 4.11% 6.11% 7 6196,790 Mayo 06 a Mayo 12 de 2013 4.07% 6.07% 7 6157,391 Mayo 13 a Mayo 19 de 2013 3.98% 5.98% 7 6068,688 Mayo 20 a Mayo 26 de 2013 3.98% 5.98% 7 6068,688 Mayo 27 a Junio 02 de 2013 3.96% 5.96% 7 6048,966 Junio 03 a Junio 09 de 2013 4.01% 6.01% 7 6098,264 Junio 10 a Junio 16 de 2013 3.94% 5.94% 7 6029,241 Junio 17 a Junio 23 de 2013 3.91% 5.91% 7 5999,646 Junio 24 a Junio 30 de 2013 3.99% 5.99% 7 6078,548 Julio 01 a Julio 07 de 2013 3.91% 5.91% 7 5999,646 Julio 08 a Julio 14 de 2013 3.98% 5.98% 7 6068,688 Julio 14 a Julio 21 de 2013 3.92% 5.92% 7 6009,512 Julio 22 a Julio 28 de 2013 3.95% 5.95% 7 6039,104 Julio 29 a Agosto 04 de 2013 4.06% 6.06% 7 6147,539 Agosto 05 a Agosto 11 de 2013 4.00% 6.00% 7 6088,406 Agosto 12 a Agosto 18 de 2013 4.02% 6.02% 7 6108,121 Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 166 Agosto 19 a Agosto 25 de 2013 4.11% 6.11% 7 6196,790 Agosto 26 a Septiembre 01 de 2013 4.04% 6.04% 7 6127,832 Septiembre 02 a Septiembre 08 de 2013 4.09% 6.09% 7 6177,092 Septiembre 09 a Septiembre 15 de 2013 4.09% 6.09% 7 6177,092 Septiembre 16 a Septiembre 18 de 2013 4.09% 6.09% 3 2647,325 TOTAL INTERESES 170.161.781 TOTAL CAPITAL + INTERESES 5.618.034.078 545 En mérito de lo expuesto, el Tribunal condenará a la parte Convocada a pagar a la Convocante la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETENTA Y OCHO PESOS ($ 5.618.034.078) al amparo de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, numero 4 y así lo consignará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.
XI. RECLAMACIÓN POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL No. 5. 546 La quinta petición de condena (Pretensión Segunda Principal), consiste en que se condene a la Convocada al pago de, “5. La MAYOR PERMANENCIA EN OBRA, como consecuencia de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio Contratista como resultado de la actualización de los estudios y diseños del Contrato de Obra 135 de 2007, incluidas en el BALANCE ECONOMICO DEL CONTRATO, según su pacto en el Otrosí No. 2 del Contrato de Obra No. 135 de 2007”. 1.
Posición de la Convocante. A. La Demanda. 547 La Convocante afirma en el hecho No. 44 de la Demanda (ps. 39 y 40) que las ampliaciones de los plazos contractuales que se registraron a lo largo de la ejecución del Contrato No. 135 y que se concretaron en la suscripción de las prórrogas contractuales “obedecieron a causas o hechos totalmente ajenos a la voluntad y desempeño contractual del Consorcio constructor”, circunstancia que se aprecia en todos los acuerdos modificatorios que extendieron dicho plazo y en los documentos que le sirven de soporte. 548 Señala, en consecuencia, que la extensión del plazo final hasta el 15 de febrero de 2012, esto es, 19 meses sin un aumento equivalente en el valor para compensar la mayor permanencia Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 167 de la infraestructura correspondiente a la administración (componente A. del A.I.U.), produce un desequilibrio en la ecuación económica del Contrato “pues los mayores costos fijos de administración que dependen directamente del aumento del plazo del contrato no alcanzan a ser compensados” 549 Esta petición se calculó en $ 25.497.511.390 al hacer la estimación razonada de la cuantía (p. 57).
B. Alegato de Conclusión 550 La Convocante, en sus Alegatos de Conclusión, aceptó el cálculo hecho por el perito que redujo sustancialmente su petición a $4.329.088.583, citó las conclusiones del dictamen y señaló que, de este modo, resultaba improcedente la posición sostenida por la Convocada según la cual no podía haber lugar a reconocimiento alguno por haberse pagado lo que se reclama en los pagos adicionales del componente de administración (A). 551 Sobre el fundamento del cálculo del perito, precisó que su ejercicio consistió en restar al valor de la administración (A) durante los 23.5 meses adicionales, las adiciones que por este concepto ya se le habían reconocido. 2.
Posición de la Convocada A. La Contestación de la Demanda. 552 Al pronunciarse sobre las pretensiones de la Demanda, la Convocada se opone a la condena como consecuencia de la mayor permanencia en obra “toda vez, que se han reconocido las respectivas actualizaciones de los estudios y diseños y no se ha negado reconocer los costos de construcción de las obras complementarias que impactan el PRECIO GLOBAL FIJO” (p.6). 553 Al contestar lo hechos, puntualizó que las adiciones al Contrato comportaban el reconocimiento del A.I.U. contractual “que cubre la mayor permanencia en obra por causas no imputables al contratista”.
Afirma que, como consecuencia de lo anterior, “no se puede afirmar que la responsabilidad es del IDU sino que también existe una responsabilidad del contratista, razón por la cual ha aceptado el pago de la mayor permanencia de la Interventoría en las últimas prórrogas suscritas en el contrato de obra, en cuyo caso el contratista acepta asumir el costo administrativo que esto representa” (ps. 15 y 16) Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 168 B. Alegato de Conclusión 554 La Convocada propone en este estado del proceso la excepción que titula “Inexistencia de Mayor Permanencia en Obra” y considera que de acuerdo con lo consignado en la cláusula 8ª del Contrato No. 135 de 2007 relativa a los riesgos que asumía el Consorcio, “tales mayores obras son de responsabilidad del contratista por cuanto hacen parte del valor Global del Contrato”.
Reiteró que las adiciones contractuales reconocieron al Contratista valores por concepto de A.I.U., dentro de los cuales, el rubro “A” busca remunerar “los costos directos e indirectos que el contratista asuma con ocasión de las extensiones de los plazos convencionales”. 3. Consideraciones del Tribunal A. Las prórrogas al Contrato No. 135 555 El Tribunal advierte de la lectura del texto de las prórrogas al Contrato No. 135, así como en los documentos que les sirven de soporte, una serie de circunstancias (i) que fundamentan que el plazo de la etapa de construcción se haya visto ostensiblemente extendido, incluso doblado frente a lo inicialmente proyectado en el marco de la Licitación Pública y (ii) que claramente no resultan imputables al Contratista.
Sobre el particular, el Tribunal realiza las siguiente precisiones que son ilustrativas de los hechos que en su conjunto condujeron a la extensión de los plazos contractuales inicialmente previstos: (i) El memorando STEST 20123460026013 del 11 de junio de 2010 (folios 224 a 226, Cuaderno de Pruebas No. 117), enumera las circunstancias imprevistas que justifican que la etapa de Construcción se extienda por 12.5 meses más79, según la reprogramación de obra aprobada por la interventoría. De todas las allí mencionadas, solamente una guarda relación directa con las Obras Complementarias, y es la adecuación de las Estaciones Sencillas para la operación de buses biarticulados en el corredor de la Carrera 10.
(ii) La suscripción de las primeras cuatro prórrogas (folios 237 a 247 y 103 a 126, Cuaderno de Pruebas No. 117) no obedeció a que existieran, de manera sucesiva, nuevas 79 Los motivos enlistados en el memorando citado son los siguientes: 1) La suspensión de las obras en temporada decembrina en el sector de los muebleros; 2) El hallazgo del túnel que comunica a los hospitales San Juan de Dios y Materno Infantil; 3) El hallazgo de riesgos arqueológicos en el río San Agustín; 4) El hallazgo de restos humanos de antiguos depósitos del Hospital San Juan de Dios; 5) Las dificultades en la ejecución de obras correspondientes a renovación y ampliación de redes; 6) El hallazgo de redes de tubería diferentes a las que se encontraron en las inspecciones previas realizadas en los corredores; 7) La dificultad para la adquisición de predios requeridos para la intersección de la carrera 6ª y, 8) La adecuación de las estaciones para el servicio de biarticulados.
Estas son, textualmente, las razones aducidas en las consideraciones de esta prórroga. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 169 circunstancias que así lo exigieren80, sino a la ausencia de recursos para prorrogar el Contrato por el lapso de 12.5 meses a través de un solo acuerdo.
(iii) Las prórrogas Nos. 5 y 6 al Contrato (folios 173 a 179 y 249 a 255, Cuaderno de Pruebas No. 117) se suscribieron con ocasión de los motivos81 puestos en conocimiento del IDU por parte del Contratista mediante las comunicaciones ADMBOG-41922-11 y AMDBOG-4358-1, dentro de los cuales se hace mención a la realización de las Obras Complementarias.
(iii) Las Prórrogas Nos. 7 y 8 al Contrato (folios 266 a 274 y 287 a 293 del Cuaderno de Pruebas No. 117) se suscribieron por la necesidad de finalizar acabados y remates, así como dificultades en la implementación de los planes de manejo de tráfico. (iv) En las prórrogas, la adición de recursos o la disposición de los que estaban disponibles se destinó a cubrir, en ciertos casos, los componentes ambiental, social y tráfico, mas no obras del global de construcción. 556 De cara a lo pedido por la Convocante en el libelo introductorio del presente trámite arbitral, el Tribunal concluye que las prórrogas efectivamente obedecieron en todos los casos a circunstancias que no pueden catalogarse como “imputables al Contratista” conforme al numeral 8.1. literal a) de la Cláusula 8ª del Contrato No. 135.
Sin embargo, debe advertir que de los documentos allegados al plenario sólo podría inferirse que las demoras y mayores plazos directa o indirectamente estuvieron relacionados con la ejecución de las Obras Complementarias, sin que los mayores costos en que se hubiera incurrido como consecuencia de lo anterior puedan deducirse o concretarse en una magnitud precisa a partir de la simple lectura de los acuerdos que modificaron, adicionaron o prorrogaron el plazo del Contrato. 557 En otras palabras, estos documentos no permiten cuantificar cuál es el grado de incidencia, en esta mayor permanencia, “como consecuencia de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio Contratista”.
Tampoco permiten determinar el impacto 80 En la prórroga No. 4 al Contrato 135, las partes manifiestan, en adición a lo anterior, que “producto de la no entrega completa de los predios requeridos, se ha generado la necesidad de desarrollar un trabajo discontinuo, fragmentado y sin el ritmo necesario para poder dar cumplimiento a los plazos previstos”. 81 1) La intensa temporada invernal desde el mes de octubre de 2010; 2) La carencia de sitios autorizados para la disposición final de escombros; 3) La demora en la aprobación de los planes de manejo de tráfico; 4) La demora en la entrega de predios; 5) Las adiciones al presupuesto inicial en materia de redes; 6) La realización de las obras complementarias; 7) El traslado de torres de energía de alta tensión; 8) La inestabilidad de la ejecución derivada de modificaciones periódicas a la lista de proveedores del proyecto;9) Restricciones de transporte de vehículos de carga en Cundinamarca; 10) Paro de transportadores.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 170 indirecto (que debe haberlo) de las demás circunstancias sobre la ejecución de las mencionadas obras. B. El Dictamen Pericial. 558 Por solicitud de la Convocante el perito (folios 308 a 310 del Cuaderno de Pruebas No. 2) realiza el ejercicio consistente en: (i) Calcular lo que sería el componente de administración (A) mensual del valor total inicial del Contrato una vez descontado lo correspondiente a mantenimiento.
(ii) Verificar la diferencia entre el tiempo proyectado y el tiempo efectivamente invertido o gastado en la obra. (iii) Multiplicar el tiempo efectivamente invertido o gastado de la obra por el componente de administración (A) mensual. (iv) Restar lo pagado por este concepto. 559 La verificación pericial parte de los valores totales reconocidos al Contratista en el Contrato y sus adiciones, incluidos los $ 26.000.000.000 reconocidos como valor estimado de las Obras Complementarias. 560 Empero, y prescindiendo de ulteriores consideraciones sobre lo que las partes alegaron en oportunidad legal y que se ha consignado en el aparte que estudia la objeción a esta pericia por error grave, el Tribunal no acogerá como monto de la condena la suma estimada por el auxiliar de la justicia, en tanto no existe coincidencia plena entre el cálculo que la Convocante solicitó, frente a lo pedido en el numeral quinto de la Pretensión Segunda Principal.
En efecto, en el libelo introductorio se pide al Tribunal que condene al pago de la mayor permanencia en la obra, “como consecuencia de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio Contratista como resultado de la Actualización de los estudios y diseños del Contrato de Obra 135 de 2007” (negrillas del texto, subrayas del Tribunal), 561 En contraste, la pregunta formulada al perito solicita lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 171 “De acuerdo a los hechos (….) en los cuales se establece la causación de mayor permanencia del Consorcio Metrovías Bogotá, por el mayor plazo de ejecución contractual no imputable al contratista, establezca el valor a reconocer por este concepto, en cuanto a los pagos administrativos, funcionamiento y operación”. 562 Como es fácil concluir, a la vista de lo expresamente solicitado al amparo de la Pretensión que se estudia, se le sometió al Tribunal un reconocimiento patrimonial por un daño acaecido exclusivamente “como consecuencia de las obras complementarias”, esto es, con prescindencia de cualquier otro evento que hubiera podido causar la pretendida mayor permanencia y en el proceso ha quedado probado que los sucesos que justificaron las prórrogas del Contrato -que dan una medida inequívoca de la mayor duración de la ejecución contractual, confirmada en el Informe final del Interventor y cuantificada igualmente en el peritaje- aparecen justificadas en las ocho (8) prórrogas que tuvo el Contrato por una mínima referencia a la ejecución de Obras Complementarias, tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal en la revista que hizo en párrafos anteriores a los fundamentos de esas prórrogas, en los propios textos contractuales.
C. Lo reconocido por el Tribunal bajo la Pretensión Segunda Principal, cardinales 1º y 2º. 563 El Tribunal, a partir de un análisis de los componentes del Precio Global del Contrato No. 135, reconoció, al estudiar el grupo de incumplimientos agrupados bajo la Pretensión Segunda Principal, numerales 1º y 2º, un valor por concepto de A.I.U. que corresponde al porcentaje de costos indirectos de las Obras Complementarias.
Ello significa que existen unos mayores valores de administración (A) que ya le están siendo reconocidos al Contratista y que, de proceder la condena como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Segunda Principal en su cardinal 5º, tal y como se solicita en la Demanda, los costos de Administración, en cuanto componente del AIU, se estarían reconociendo en dos oportunidades. 564 Dicho reconocimiento del A.I.U. se justifica, como ya se evidenció, porque resulta de la cabal aplicación de las estipulaciones contractuales y de la forma como estaba concebido el precio global que debía ajustarse con ocasión de la ejecución de las Obras Complementarias, todo esto bajo el concepto de Balance Económico del Contrato.
En efecto, el precio que la entidad Convocada pagaría al Contratista como consecuencia del desarrollo del Proyecto fue caracterizado bajo el concepto de “valor total global”, en el cual se precisó: “(e)ste valor incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el Contratista para la adecuada ejecución de las actividades de Pre-construcción, Construcción y Mantenimiento, incluidas los componentes Social, Ambiental y Manejo de tránsito y señalización” (folio 29, Cuaderno de Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 172 Pruebas No. 1) siendo el A.I.U., a su turno, “el porcentaje de costos indirectos” que “regirá para todos los efectos contractuales”.
(folio 11, Cuaderno de Pruebas No. 28). Lo anterior es consonante con la advertencia que en el marco de la Licitación Pública, realizó la entidad a los distintos proponentes, en los siguientes términos: “Debe tenerse en cuenta que la contratación a precio global comporta que el Contratista, a cambio de las obligaciones o prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global, en la cual están incluidos todos los costos directos e indirectos requeridos para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales” (folio 11, Cuaderno de Pruebas No. 28).
D. Conclusión 565 En vista de lo anterior, el Tribunal no descarta que esa mayor permanencia haya ocurrido por el impacto de otras causas –nuevamente, señaladas en los Considerandos de las ocho Prórrogas- pero, igualmente, no puede desbordar el marco de la Pretensión bajo estudio y considerar otras causas probables de la mayor permanencia por la que se reclama porque no estarían amparadas por los términos de la Pretensión que se despacha. 566 De igual forma, al dar aplicación a los preceptos del Contrato No. 135 de 2007, en las condenas que se proferirán, el Tribunal está reconociendo los costos indirectos que rigen para todos los efectos contractuales según la oferta económica presentada por el Contratista en el marco de la Licitación Pública. 567 En mérito de lo expuesto, el Tribunal rechazará esta Pretensión (Cardinal No. 5 de la Pretensión Segunda Principal), esto es, por encontrarse lo que se depreca cubierto por el A.I.U. de otras declaraciones y condenas de este Laudo Arbitral y, en lo que pudiera resultar pertinente para considerar una probable Mayor Permanencia por causas diferentes de las Obras Complementarias, por no estar comprendidas esas situaciones en la Pretensión que acaba de estudiarse.
XII COMPENDIO DE CONCLUSIONES SOBRE LAS EXCEPCIONES. 568 El Tribunal ha consignado sus conclusiones sobre las excepciones de la Convocada en los capítulos del laudo en donde ellas articulan, sin importar que algunas no sean excepciones en sentido estricto, a las que les ha prestado igual atención. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 173 569 En primer lugar, al no haberse considerado la Pretensión Primera Subsidiaria, tampoco lo ha sido la excepción rotulada en la Contestación de la Demanda “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran” (ps. 16 a 19), y en el Alegato de Conclusión “Improcedencia de la teoría de la imprevisión” (Sexta Excepción, ps. 21 a 23). 570 En segundo lugar, al haberse rechazado la necesidad de conformar un litisconsorcio necesario por pasiva con Transmilenio S. A. el Tribunal rechazó de manera consecuencial las Excepciones que la Convocada rotuló en su Alegato de Conclusión como “Falta de legitimación en la causa por pasiva/inexistencia de obligación”, “Nulidad de las adiciones, prórrogas y otrosíes del Contrato 135 de 2007” y “Ausencia de causa petendi” (Párrafo final del capítulo II de esta Segunda Parte del laudo). 571 Al decantarse el Tribunal por la pretensión de incumplimiento (Primera Principal), expresamente consignó en la conclusión del capítulo VII (Segunda Parte del laudo) “que no puede encontrar prosperidad alguna lo que el IDU propuso como Excepción al Contestar la Demanda bajo el rótulo Cumplimiento de las obligaciones por parte del IDU” y que “Por estas mismas razones… también se rechazarán las Excepciones que el IDU presentó en su Alegato de Conclusión tituladas (i) Inexistencia de obligación, (ii) Ausencia de causa petendi, (iii) Petición antes de tiempo y (iv) Pago”.(Párrafo final del capítulo VII de esta Segunda Parte del laudo). 572 Al concluir el apartado A (“Transmilenio S. A. no es parte en el Contrato materia del presente arbitraje”), del cardinal 2 del capítulo II de esta Segunda Parte del laudo, el Tribunal concluyó que deben rechazarse las excepciones que la Convocada denominó en su alegato de conclusión “Indebida integración de litisconsorcio necesario” y “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.
También con ocasión de estudio de esta misma cuestión el Tribunal rechazó la excepción de “Ausencia de causa petendi”, esta última con argumentos adicionales a los que ya había sentado en otra parte del laudo y que reitera páginas adelante en el capítulo V de esta misma providencia (“¿Incumplimiento o ruptura de la ecuación económica del contrato?”). 573 En este mismo capítulo que acaba de citarse (V de la Segunda Parte), al sentar el Tribunal que apreciará de mérito la Pretensión por incumplimiento concluye que “también se rechazarán las excepciones que el IDU presentó en su alegato de conclusión tituladas (i) Inexistencia de obligación, (ii) Ausencia de causa petendi, (iii) Petición antes de tiempo y (iv ) Pago”.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 174 574 Al concluir el capítulo VII (“Los incumplimientos. La estrategia de defensa del IDU”), al confirmar que se acoge la Pretensión de incumplimiento el Tribunal también concluyó que no pueden encontrar prosperidad alguna las Excepciones de “Cumplimiento de las obligaciones por parte del IDU” (Contestación de la Demanda), “Inexistencia de obligación”, “Ausencia de causa petendi”, “Petición antes de tiempo” y “Pago”, invocadas en el Alegato de Conclusión. 575 Revisado el elenco de Excepciones y defensas invocadas por el IDU en la Contestación de la Demanda, así como las que consideró en su Alegato de Conclusión que habían resultado probadas, de manera residual es necesario referirse a los medios exceptivos o de defensa que tituló expresamente (i) “Incumplimiento por parte del contratista de la cláusula compromisoria”, (ii) “Ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de requisitos de procedibidad (sic) de la acción”, (iii) “Petición antes de tiempo”, (iv) “Pago” y, (vi), “Inexistencia de mayor permanencia en obra”.
Incumplimiento de la Cláusula Compromisoria por parte del Contratista. 576 En la Contestación de la Demanda plantea la Convocada esta excepción consistente en que por haber pactado las partes acudir en forma secuencial o escalonada a varios medios alternativos de solución de controversias y no haberlos utilizado la Convocante, “la presente demanda se torna improcedente por ausencia de agotamiento de las etapas procesales a las cuales se obligaron las partes” (página 34). 577 La Convocante, por su parte, al contestar el traslado de las excepciones afirmó que “… no es cierto, como lo afirma la convocada, que el contratista no hubiera agotado todas las instancias para el logro de un acuerdo directo con la entidad sobre los aspectos involucrados en la controversia cuya definición se encuentra sometida al conocimiento del Tribunal.
De la conducta proactiva del Contratista para el logro de un acuerdo directo dan cuenta los hechos de la demanda, en los que se acredita no solo la actividad desplegada por el contratista, sino la conducta diletante y aplazante de la entidad que, amañando el procedimiento contractual, convirtió la Etapa de Arreglo Directo debidamente iniciada por el contratista en supuestas “mesas de trabajo” en las que nada se decidía” y recuerda la jurisprudencia del Consejo de Estado que censura este tipo de pactos en cuanto terminen convirtiéndose en una barrera que limita el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia (folios 392 y 393, Cuaderno Principal No. 1). 578 El Tribunal rechazará esta excepción porque, si bien las partes pueden hacer ese tipo de pactos o convenios, su eficacia va hasta donde empieza el derecho fundamental de acceso a Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 175 la justicia que, en el caso presente, resultaría irrespetado de darle a esas estipulaciones las consecuencias que pretende la Convocada. 579 Este es un asunto ya resuelto de la manera que acaba de sintetizarse en decisiones bien conocidas de la Corte Constitucional82, el Consejo de Estado83, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y el Tribunal Superior de Bogotá y que el nuevo Código General del Proceso recoge en su artículo 13 aún no vigente, que preceptúa: “Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas” 580 Por estar fundada en las mismas razones igualmente se rechaza la excepción que la Convocada invocó en la Contestación de la Demanda (páginas 24 y 25) bajo el rótulo “Ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de requisitos de procedibidad (sic) de la acción”.
“Petición antes de tiempo” 581 En términos de la propia Convocada la excepción consiste en que, “la parte demandante, a pesar de los diferentes pagos que realizaba el IDU, presentó demanda arbitral sin que se hubiera terminado el Contrato 135 de 2007, Contrato que se encuentra en la etapa de mantenimiento y por tanto en ejecución. AL DEMANDAR PRESTACIONES QUE AUN NO SE HABÍAN ESTABLECIDO Y SU PAGO NEGADO, LA CONVOCANTE DEMANDÓ ANTES DE TIEMPO Y EL TRIBUNAL CARECE DE CERTEZA SOBRE CUAL O CUALES DE ESTAS PRETENSIONES SON REALMENTE DEBIDAS A LA CONVOCANTE”. 82 Sentencias T-544 de 1995 (José Gregorio Hernández), T-268 de 1966 y C-163 del 7 de marzo de 1999 (Alejandro Martínez), por ejemplo. 83 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 32.871 (Mauricio Fajardo) y del 10 de junio de 2009 (Ruth Stella Correa), por ejemplo.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 176 582 Esta excepción fracasa porque constituye una especie de obstrucción al acceso a la justicia y, además, por partir de la premisa equivocada de que no se puede incoar el arbitraje porque el “Contrato… se encuentra en la etapa de mantenimiento y por tanto en ejecución”, planteamiento que contradice principios básicos del derecho de obligaciones y de la teoría del proceso, pilares ambos de nuestro derecho positivo. 583 Adicionalmente, en el plenario quedaron plenamente probadas las circunstancias de incumplimiento del IDU que legitiman a la Convocante para constituir este Tribunal de arbitraje y para pretender una decisión de mérito, sin que tales derechos dependan de que se haya terminado la ejecución contractual.
“Inexistencia de mayor permanencia en obra”. 584 Esta supuesta excepción se limita a negar la Pretensión (Cardinal 5 de la Pretensión Segunda Principal) y sin importar su carácter efectivo de excepción, el Tribunal se ocupó de este tema en el Capítulo XI de esta Segunda Parte del laudo y a lo allí resuelto deben estar las partes. Conclusión. 585 En merito de lo expuesto en la recapitulación y consideraciones que anteceden, el Tribunal rechazará todas las excepciones de la parte Convocada, aclarando que aún en el caso de la reclamación por mayor permanencia que ha fracasado (Capitulo XI de esta parte del laudo) ello ha ocurrido no por el mérito de las defensas del IDU.
En efecto, limitarse a negar la Pretensión no es una excepción y si la Pretensión fracasó fue porque el valor de la pretendida mayor permanencia ha resultado pagado, no por la actividad o reconocimiento de la Convocada sino por fuerza de otras declaraciones que se profieren en este mismo laudo arbitral. XIII. COSTAS. 586 De acuerdo con las consideraciones que anteceden y con lo que ellas determinan en la parte resolutiva de este Laudo Arbitral, el Tribunal pondera la normativa aplicable a las costas en procesos de esta naturaleza y ha llegado a la conclusión de condenar en costas a la parte Convocada, y para ello son suficientes las consideraciones que se exponen a continuación. 587 Han prosperado todas las pretensiones, con excepción de la correspondiente a la reclamación por mayor permanencia (Pretensión Segunda Principal No. 5) y a la vista de este resultado el Tribunal tiene la convicción de que este proceso ha podido evitarse o, por lo Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 177 menos, reducirse en una buena proporción de haber sido el IDU más diligente respecto de la obligación que existe de privilegiar los medios de solución de controversias distintos del proceso judicial y del mismo proceso arbitral, que estuvieron tan avanzados entre las partes que en la mayoría de las decisiones que ha despachado este Tribunal, partió de verificaciones, metodologías y conciliación de cantidades de obras y valores de insumos sobre los que ya existía un principio de acuerdo entre las partes, habiendo tenido el Contratista que acudir a la vía arbitral para lograr las definiciones ciertas y definitivas que, pudiendo alcanzarse dentro de esas tratativas directas, esa posibilidad quedó frustrada por la falta de definiciones oportunas del ente estatal. 588 Por su parte, las pretensiones de la Convocante no se han decretado a plenitud si se toma en cuenta el libelo introductorio, y esta es una consideración que pesará en el alcance de la condena en costas que decretará el tribunal. 589 Adicionalmente a lo anterior, obra en el plenario la prueba de que la parte Convocante tuvo que asumir el ciento por ciento (100%) de las expensas de este arbitraje, con lo que ello significa en cuanto a carga financiera que ha tenido que soportar el Consorcio Contratista. 590 Las consideraciones anteriores son suficientes para decretar una condena en costas a cargo del instituto de desarrollo urbano IDU y a favor de la parte Convocante bajo los siguientes parámetros: (i) La condena en costas comprenderá la totalidad de la parte de las expensas de este arbitraje que tuvo que pagar la parte Convocante.
(ii) No se impondrá condena en agencias en derecho a la parte Convocada (iii) Lo anterior es independiente del derecho de reembolso que tiene la parte Convocante frente a la parte Convocada, respecto de las expensas que aquella pagó por esta para la constitución y funcionamiento de este arbitraje, respecto de las que el Tribunal expidió la Certificación (título ejecutivo) que habilita el cobro por fuera de este arbitraje de la suma total de $2.376.377.300, en cuyo número 4 se lee: “que el monto pagado causa intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar (18 de julio de 2012) y hasta el momento en que efectivamente el Instituto de Desarrollo Urbano IDU cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del decreto 2279/89 modificado en sus incisos 3 y 4 por el artículo 105 de la ley 23/91 y compilado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998” (Folios 530 a 531, Cuaderno Principal No.1). Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 178 (iv) El remanente de la partida de gastos de este arbitraje, una vez protocolizado el expediente, le corresponde y será entregado al Instituto de Desarrollo Urbano IDU. 591 Con fundamento en los parámetros anteriores se tiene que las siguientes fueron las partidas de los honorarios de los Árbitros, la Secretaria y gastos del trámite arbitral.
(Acta No. 5, Auto No. 6, Folios 443 a 445, Cuaderno Principal No.1). Honorarios de tres árbitros $ 3.060.000.000 IVA Honorarios árbitros $489.600.000 Honorarios secretaria $ 510.000.000 IVA Honorarios secretaria $81.600.000 Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 311.685.000 IVA Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 49.869.600 Partida de gastos, protocolización y demás expensas del proceso $250.000.000 Total $ 4.752.754.600 En consecuencia, por este concepto, la condena en costas equivale al cincuenta por ciento (50%) de la suma anterior, esto es, $2.376.377.300. 592 Forma parte, igualmente, de la condena en costas, los costos del peritaje que, según lo que obra en las actas Nos. 8 y 11 (Folios 553 a 562 y 617 a 622, Cuaderno Principal No. 1) son: Honorarios del Perito $60.000.000 IVA $ 9.600.000 Gastos para la práctica del peritaje $15.000.000 Total gastos de la pericia $ 84.600.000 593 De conformidad con lo que acaba de exponerse en los párrafos inmediatamente anteriores, la condena en costas será lo que resulte de sumar $2.376.377.300 y $84.600.000, esto es, la cifra final y total de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIENTE MIL TRESCIENTOS PESOS ($2.460.977.300) m/cte, y así se consignará en la parte resolutiva.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 179 TERCERA PARTE: DECISIÓN DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre i) CARLOS SOLARTE SOLARTE; ii) LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE; iii) CSS CONSTRUCTORES S.A; iv) CASS CONSTRUCTORES y CIA S.C.A. y, v) CONSTRUCTORA LHS S.A.S, parte Convocante, integrantes del consorcio METROVIAS BOGOTA y EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes.
RESUELVE. 594 Primero.- Declarar infundada la objeción por error grave formulada por la parte Convocada al dictamen pericial. En consecuencia, se ordena entregar al perito los honorarios fijados. 595 Segundo.- Declarar debidamente constituido el contradictorio. En consecuencia, no hay lugar a conformar un litisconsorcio necesario en la parte pasiva, ni a proferir un fallo inhibitorio. 596 Tercero. Declarar que no prosperan las Excepciones propuestas por la parte Convocada. 597 Cuarto.- Declarar la existencia de Obras Complementarias en los ítems “Vías y Pavimentos”, “Intercambiador de la Calle 6ª”, “Estructura de la Estación Intermedia” y “Estaciones Sencillas” que afectaron el Balance Económico del Contrato, que no fueron reconocidas ni pagadas por la parte Convocada a la parte Convocante. 598 Quinto.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pagar a los señores Carlos Solarte Solarte y Luis Hector Solarte Solarte y a las sociedades CSS Constructores S.A;
Cass Constructores y Cia S.C.A. y, Constructora LHS S.A.S, parte Convocante, integrantes del Consorcio Metrovias Bogotá, la suma de diez mil trescientos sesenta y tres millones quinientos noventa y tres mil ochocientos setenta y seis pesos m/cte ($10.363.593.876), de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo Arbitral.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Primera y Segunda Principales, esta última en lo que corresponde a las solicitudes de sus cardinales 1 y 2 y la Pretensión Tercera Principal, en la forma establecida en las consideraciones del presente Laudo. 599 Sexto.- Declarar la existencia de saldos facturados de las obras del Global de Construcción, en los términos indicados en la parte motiva, que no han sido pagados por la parte Convocada a la parte Convocante.
Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 180 600 Séptimo.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pagar a los señores Carlos Solarte Solarte y Luis Hector Solarte Solarte y a las sociedades CSS Constructores S.A;
Cass Constructores y Cia S.C.A. y, Constructora LHS S.A.S, parte Convocante, integrantes del Consorcio Metrovias Bogotá, la suma de cuatro mil setecientos setenta y siete millones siete mil setecientos noventa y ocho pesos m/cte ($4.777.007,798), de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo Arbitral. Prosperan las Pretensiones Primera y Segunda Principales, esta última en lo que corresponde a las solicitudes de sus cardinales 3 y 6.
Igualmente, prospera la Pretensión Tercera Principal. 601 Octavo.- Declarar la existencia de los saldos facturados y no pagados por la parte Convocada a la parte Convocante, en los términos señalados en la parte motiva, relativos a obras contratadas por precios unitarios. 602 Noveno. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pagar a los señores Carlos Solarte Solarte y Luis Hector Solarte Solarte y a las sociedades CSS Constructores S.A;
Cass Constructores y Cia S.C.A. y, Constructora LHS S.A.S, parte Convocante, integrantes del Consorcio Metrovias Bogotá, la suma de cinco mil seiscientos dieciocho millones treinta y cuatro mil setenta y ocho pesos m/cte ($5.618.034.078), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo Arbitral. En consecuencia, prosperan las Pretensiones Primera y Segunda Principales, esta última en lo que corresponde al cardinal 4 y la Pretensión Tercera Principal, todo en la forma establecida en las consideraciones del presente Laudo. 603 Décimo. Negar la Pretensión Segunda Principal, Número 5, relativa a la reclamación por mayor permanencia, de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo Arbitral. 604 Décimo Primero. Condenar a la parte Convocada, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, al pago de las costas causadas en el presente arbitramento, sin incluir agencias en derecho, de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo Arbitral. 605 Décimo Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pagar a los señores Carlos Solarte Solarte y Luis Hector Solarte Solarte y a las sociedades CSS Constructores S.A;
Cass Constructores y Cia S.C.A. y, Constructora LHS S.A.S, parte Convocante, integrantes del Consorcio Metrovias Bogotá, la suma de dos mil cuatrocientos sesenta millones novecientos setenta y siente mil trescientos pesos m/cte ($2.460.977.300), de acuerdo con la las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo Arbitral.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de reembolso a cargo Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 181 del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU por las expensas abonadas en su nombre por la parte Convocante, suma respecto de la cual dicha parte cuenta con el correspondiente título ejecutivo.
Por consiguiente, el saldo de la partida de gastos se reintegrará totalmente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU. 606 Décimo Tercero.- Las condenas dinerarias impuestas en los ordinales anteriores, se pagarán por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a la parte Convocante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 607 Decimo Cuarto. Negar las demás Pretensiones de la Demanda. 608 Décimo Quinto.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria.
El Presidente hará los pagos respectivos. 609 Décimo Sexto.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, y copias simples para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 610 Décimo Sexto.- Disponer que, una vez se encuentre en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá D.C. 611
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN ANTONIO BARRERA CARBONELL Árbitro Árbitro Presidente MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ EDITH C. CEDIEL CHARRIS Árbitro Secretaria Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 182 TABLA DE CONTENIDO. PRIMERA PARTE.- ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRÁMITE.
I. LAS PARTES Y SUS APODERADOS. II. EL PACTO ARBITRAL. 1. El Tribunal Arbitral.Conformación y trámite preliminar. 2. El proceso arbitral. A. La competencia del Tribunal y las Pruebas decretadas y practicadas. a) Prueba documental. b) Oficios. c) Declaraciones de Terceros. d) Dictamen pericial. B) Las Pruebas decretadas y practicadas de oficio. a) Inspección Judicial con intervención de perito. b) Remisión de información sobre pagos efectuados por el IDU c) Exhibición de documentos.
B. Los Alegatos de Conclusión. a) Alegatos de la parte Convocante. b) Alegatos de la parte Convocada. c) El Concepto del Ministerio Público. D. Audiencias del Tribunal y duración del proceso. III. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. 1. Pretensiones de la Demanda. 2. Hechos de la Demanda SEGUNDA PARTE.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
I SINOPSIS DE LAS PRETENSIONES Y PROBLEMAS JURÍDICOS. 1. Las Pretensiones. 2. Los problemas jurídicos. II LA FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO 1. Planteamiento de la cuestión. 2. La buena fe en lo sustancial y en lo procesal. 3. El Litisconsorcio Necesario. A. Transmilenio S. A. no es parte en el Contrato. B. Es posible resolver sin la presencia de Transmilenio S.A. C. Resumen de conclusiones del Tribunal.
III LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 183 IV OBJECCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVE. 1 Las objeciones de la Convocada. 2 La réplica de la Convocante. 3 Consideraciones y conclusiones del Tribunal. V ¿INCUMPLIMIENTO O RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO? VI CONCEPTOS RELEVANTES DEL CONTRATO. 1.
Descripción del proyecto. Objeto del Contrato. 2. Plazos y Etapas del Contrato. 3. El Presupuestoy la modalidad de pago del precio.. 4. Los conceptos de Valor en el Pliego de Condiciones y en el Contrato. 5. La forma de pago. Las verificaciones según el sistema de precios. 6. La revisión y modificación de los diseños. 7. El “Balance Económico del Contrato”.
VII LOS INCUMPLIMIENTOS. LA ESTRATEGIA DE DEFENSA DEL IDU. VIII. RECLAMACIÓN POR OBRAS COMPLEMENTARIAS.. 1. Posición de la Convocante A. La Demanda. B. Alegato de Conclusión. 2. Posición de la Convocada. A. La Contestación de la Demanda. B. Alegato de Conclusión. 3. Consideraciones previas y generales del Tribunal. A. La Actualización de diseños y la firma del Otrosí No. 2 al Contrato.
B. La aprobación de los Estudios y Diseños. C. El Balance Económico y la Adición 4 y Otrosí 10. D. Obligaciones del IDU frente al Balance Económico del Contrato. E. La Prórroga No. 6 y el Acta de metodología. F. “(V)alores a los que se ha llegado por mutuo acuerdo de las partes. G. Desavenencias y la controversia en Obras Complementarias. 4.
Reclamación por “Vías y Pavimentos de los Tramos 2 y 3”. 5. Reclamación por el “Intercambiador de la Calle 6ª” 6. Reclamación por Estructura de la Estación Intermedia. 7. Reclamación por Estaciones Sencillas 8. Resumen de valores de Obras Complementarias,AIU y Ajustes. A. Administración, Imprevistos y Utilidad, A. I. U. B. Valor de las Obras Complementarias y monto adeudado.
C. Ajustes. D. Accesorios de los precios de las Obras Complementarias. E. Decisión del Tribunal respecto de la mora y sus intereses IX. RECLAMACIÓN POR OBRAS DEL GLOBAL DE CONSTRUCCIÓN.. 1. Alcances de la Pretensión. A. El pliego de Condiciones. B. El Contrato IDU 135 de 2007. Tribunal de Arbitramento Carlos Solarte, Luis H Solarte y otros - vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU 184 C. El libelo de sustitución de la Demanda.
D. Conclusión del Tribunal. 2. Determinación y reconocimiento del valor de la Pretensión. A.AIU y Ajustes. B. Accesorios. X. RECLAMACIÓN POR OBRAS A PRECIOS UNITARIOS 1. La regulación contractual. 2. Lo reclamado 3. El incumplimiento de la Contratante. 4. Lo reclamado por la Convocante: 5. Conclusiones del Tribunal. A. A. I. U. B. Ajustes.
C. Accesorios XI. RECLAMACIÓN POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA. 1. Posición de la Convocante. A. La Demanda. B. Alegato de Conclusión 2. Posición de la Convocada A. La Contestación de la Demanda. B. Alegato de Conclusión 3. Consideraciones del Tribunal A. Las prórrogas al Contrato No. 135 B. El Dictamen Pericial. C. Lo reconocido por el Tribunal bajo la Pretensión Segunda Principal..
D. Conclusión XII COMPENDIO DE CONCLUSIONES SOBRE LAS EXCEPCIONES. XIII. COSTAS. TERCERA PARTE.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL