Vías De Las Américas S.A.S. vs Agencia Nacional De Infraestructura - Ani

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S. A. S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI NO. 15812 LAUDO BOGOTÁ D.C., 11 DE FEBRERO DE 2021 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) LAUDO Bogotá D.C., 11 de febrero de 2021 Agotado el trámite legal correspondiente, el Tribunal emite el laudo que pone fin al presente proceso seguido entre las partes que se identifican enseguida, el cual es acogido por unanimidad de los Árbitros, es proferido en derecho dentro de la oportunidad legal y se integra de los siguientes capítulos: CONTENIDO I.

ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES 1

1. LAS PARTES 1

1.1. PARTE DEMANDANTE 1

1.2. PARTE DEMANDADA 1

2. EL PACTO ARBITRAL 1

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 2 3.1. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 2

3.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. TRÁMITE IMPRESO A LA SOLICITUD CAUTELAR CONTENIDA EN LA DEMANDA 3

3.3. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 9 3.4. HONORARIOS Y GASTOS DEL PROCESO 9

3.5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 9 3.6. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS 10

3.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 12

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 12 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 14

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 14

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CONTROVERSIA DEL ANCHO DE VARIANTES 27

2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES - CONTROVERSIA EN RELACIÓN CON LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN SOBRE LA CONTROVERSIA DEL ANCHO DE LAS VARIANTES DE URABÁ 27 2.1.1 POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 37 2.1.1.1 DE LA DEMANDANTE 37 2.1.1.2 DE LA DEMANDADA 46 2.1.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 48 2.1.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 50 2.1.2.1 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 2.1.2.2 MARCO JURÍDICO DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN 50 2.1.2.2.1 ANTECEDENTES 50 2.1.2.2.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE 53 2.1.2.3 NATURALEZA DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL AMIGABLE COMPONEDOR Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 57 2.1.2.4 LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LAS DECISIONES DEL AMIGABLE COMPONEDOR 60 2.1.2.5 DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 61 2.1.2.5.1 LAS PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS CONTENIDAS EN EL NUMERAL

3.1.1. DE LA DEMANDA REFORMADA 62 2.1.2.5.2 LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES CONTENIDAS EN EL NUMERAL

3.1.2. DE LA DEMANDA REFORMADA 71

2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS - CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON EL PAGO DE LA VARIANTE DE CAREPA, LOS COSTOS DEL DAÑO EMERGENTE Y LOS COSTOS DE LA INTERVENTORÍA – PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 76 2.2.1 POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 78 2.2.1.1 DE LA DEMANDANTE 78 2.2.1.2 DE LA DEMANDADA 91 2.2.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 99 2.2.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 100 2.2.2.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 100 2.2.2.2 EL ALCANCE DE LA DECISIÓN DEL PAC RESPECTO DE LA VARIANTE DE CAREPA 100 2.2.2.3 SOBRE EL DAÑO EMERGENTE RECLAMADO POR VDA 137 2.2.2.4 SOBRE LOS COSTOS DE LA INTERVENTORÍA 151

3.2. POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 157 3.2.1 DE LA DEMANDANTE 157 3.2.2 DE LA DEMANDADA 163 3.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 168

3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 169 3.3.1 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 169 3.3.2 EL ANÁLISIS DE LA FÓRMULA DE PAGO ESTABLECIDA EN EL CONTRATO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO 171 3.3.2.1 LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 171 3.3.2.2 LA FÓRMULA DE PAGO ADOPTADA 180 3.3.2.3 LA INTERPRETACIÓN DE LA FÓRMULA Y DE LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN EL CASO CONCRETO 184 3.3.3 LAS CONCLUSIONES SOBRE ESTE ACÁPITE DEL LAUDO 199

4. CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON LAS BERMAS DE LOS HITOS 5, 6, 7, Y 8 DE LAS VARIANTES CURRULAO, APARTADÓ, CAREPA Y EL REPOSO - CASA VERDE 201 4.1. PRETENSIONES 201 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

4.2. POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 202 4.2.1 DE LA DEMANDANTE 202 4.2.2 DE LA DEMANDADA 208 4.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 212

4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 212 4.3.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 212 4.3.2 ANÁLISIS DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PACTADAS Y DE LA CONDUCTA DE VDA EN RELACIÓN CON LAS MISMAS 214 4.3.3 ENTREGA POR PARTE DEL CONCESIONARIO DE LOS TRAMOS CORRESPONDIENTES A LOS HITOS 5, 6 Y 7 DE LAS VARIANTES DE CURRULAO, APARTADÓ, EL REPOSO – CASA VERDE 238

5. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 246

5.1. CUESTIONAMIENTO DE LOS DICTÁMENES PERICIALES 246

5.2. CONDUCTA DE LAS PARTES EN EL PROCESO 252

5.3. JURAMENTO ESTIMATORIO 253

5.4. SOBRE MEDIDAS CAUTELARES 256 5.5. COSTAS 256 III. PARTE RESOLUTIVA 258 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 1 I.

ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES

1. LAS PARTES

1.1. PARTE DEMANDANTE Es parte demandante Vías de las Américas S. A. S. (en adelante VDA, la Convocante, o la Demandante), sociedad por acciones simplificada, domiciliada en Montería, constituida mediante documento privado de la Asamblea de Accionistas del 5 de agosto de 2010, inscrita en la Cámara de Comercio de Montería bajo el No. 01403918, identificada con el NIT 900373783-3 y representada legalmente por el señor Édgar Herrera Marciales, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.629.009 de Medellín.

1.2. PARTE DEMANDADA La parte demandada es la Agencia Nacional de Infraestructura, (en adelante ANI, la Convocada o la Demandada), Agencia Nacional Estatal, de naturaleza especial, perteneciente al sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica.

De conformidad con el Decreto 4165 de 2011 y el artículo 159 del CPACA la representación legal de la ANI la ejerció en este trámite su Presidente, señor Manuel Felipe Gutiérrez.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con fundamento en el cual se convocó este Tribunal obra en la cláusula 15.02 del capítulo XV del Contrato de Concesión No. 008 del 6 de agosto de 2010 celebrado entre las partes del presente proceso, así: "Se someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones.

Este procedimiento se podrá iniciar en cualquier momento mediante convocatoria del tribunal de arbitramento de que trata la presente sección, siempre y cuando el negocio jurídico se haya celebrado con las solemnidades sustanciales que la Ley exige para su formación en razón del acto o contrato. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, según se modifiquen, adicionen o sustituyan, conforme a las siguientes reglas: “a. Árbitros.

Los árbitros serán, abogados titulados y autorizados para ejercer el derecho en la República de Colombia. Podrán o no pertenecer a la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “b. Designación de los Árbitros. El Tribunal estará integrado por TRES (3) árbitros designados por las Partes de común acuerdo.

En caso de no hacerlo dentro de los DIEZ (10) Días Hábiles siguientes a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 2 la fecha de la intención de convocar el tribunal por la Parte interesada, cualquiera de las Partes podrá solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota, que proceda a su designación. “c. Procedimiento.

El Tribunal de Arbitramento se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota, incluyendo las relativas a la fijación de honorarios de los árbitros. La sede del tribunal será la ciudad de Bogotá D.C. y el procedimiento se hará en idioma castellano. Se aplicará la ley colombiana. Los árbitros decidirán en derecho.

El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. Todos los costos, honorarios y gastos ocasionados con el arbitraje serán pagados por las Partes y en la forma que establezca el tribunal de arbitramento.

Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la Parte contra la cual se instaure la ejecución."

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 3.1. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL El 10 de septiembre de 2018, VDA presentó demanda contra la ANI ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.1 El día 7 de noviembre de 2018 los apoderados de las partes remitieron al Centro de Arbitraje comunicación por la cual informaron la designación de los Árbitros integrantes del Tribunal, por común acuerdo entre ellas.

Los árbitros designados dieron oportuna respuesta a las comunicaciones por las cuales se les notificó su nombramiento y rindieron su deber de información dentro del término de ley sin que las partes hubiesen hecho manifestación alguna al respecto. Previas citaciones del Centro de Arbitraje a los árbitros, a las partes, y al Ministerio Público, y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 13 de marzo de 2019 según consta en el Acta No. 1 de esa fecha.2 En dicha audiencia se designó secretario del Tribunal, quien aceptó el cargo oportunamente y tomó posesión del mismo oportunamente, previo cumplimiento del deber de información que le compete de acuerdo con la ley. 1 Folio 1 a 87 del Cuaderno Principal número 1. 2 Folio 174 a 178 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 3

3.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. TRÁMITE IMPRESO A LA SOLICITUD CAUTELAR CONTENIDA EN LA DEMANDA La demanda fue inadmitida por medio de Auto No. 2 proferido en la audiencia de instalación que tuvo lugar el 13 de marzo de 2019. La demanda fue subsanada oportunamente el 20 de marzo de 2019 y el Tribunal admitió dicha subsanación el 8 de abril de 2019 (Auto No. 3).3 Dado que la demanda contenía una solicitud cautelar, el Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, mediante Auto No. 4 del 8 de abril de 2019 dio traslado de la solicitud cautelar de VDA a la ANI4.

Como ya se indicó, la referida solicitud cautelar fue presentada inicialmente como parte de la demanda5 y la misma estaba orientada a que el Tribunal le ordenara a la ANI abstenerse de iniciar cualquier proceso sancionatorio tendiente a imponer multas a VDA, tanto por no haber construido las variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo – Casa Verde, como por “el hecho de no realizar actividades tendientes a modificar la sección vial de la Variante de Carepa”, solicitud que la Convocante sustentó mediante el análisis de los presupuestos legales para la concesión de una medida de esa índole.

El pronunciamiento de la ANI sobre la solicitud cautelar fue presentado el 24 de abril de 20196, mediante memorial en el cual la Convocada hizo un análisis pormenorizado de los presupuestos legales requeridos para la concesión de ese tipo de medidas, seguido lo cual señaló que a la fecha de presentación del memorial bajo examen no existía ningún proceso sancionatorio asociado al Contrato y que al caso – a contrario de lo indicado por la Convocada en su petición – no concurrían los requisitos legales para acceder al decreto de las cautelas solicitadas.

Mediante Auto No. 5 del 3 de mayo de 2019 se resolvió la petición de VDA. Las principales consideraciones del Tribunal versaron sobre la oportunidad para emitir la decisión en los términos del inciso 4 del artículo 233 del CPACA. De igual manera el Tribunal se ocupó de analizar su plena competencia para resolver el punto aún antes del análisis de su propia competencia, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.

Sobre el fondo del asunto, a juicio del Tribunal no resultó demostrado que era más gravoso para el interés público negar que conceder la medida, ni apareció acreditado, más allá del dicho de la Convocante, que existiera la inminencia de un perjuicio irremediable capaz de afectarla. 3 Folio 192 del Cuaderno Principal número 1. 4 Folio 193 del Cuaderno Principal número 1. 5 Acápite 6 del escrito que contiene la convocatoria, folios 75 a 79 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folio 206 a 210 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 4 Se consideró igualmente en el Auto del 3 de mayo de 2019, que no se avizoraba que el no decreto de la medida cautelar solicitada pudiera hacer nugatorios los efectos de la eventual estimación de las pretensiones de la demanda, razones todas las que se han resumido, en mérito de las cuales se negó en su integridad la petición cautelar contenida en la demanda.

El 9 de abril de 2019, mediante remisión de las piezas procesales correspondientes a los respectivos buzones de correo electrónico dispuestos con tal fin, fueron notificados todos los sujetos procesales de la admisión a la reforma de la demanda. Dentro del término legal previsto para el efecto, el día 17 de junio de 2019 la ANI contestó la demanda, presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.7 Por medio de Auto No. 6 del 16 de junio de 2019 se ordenó dar traslado de la contestación a la demanda y de la objeción al juramento estimatorio a la parte convocante.

En esa misma oportunidad se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación del proceso para el día 8 de julio de 2019.8 El 5 de julio de 2019 la Convocante reformó la demanda.9 En esa misma fecha la ANI presentó a consideración del Tribunal una solicitud de acumulación de procesos.10 La reforma a la demanda fue admitida el día 8 de julio de 2019 según Auto No. 7 de esa fecha, por medio del cual se ordenó su traslado a la ANI.11 Según Auto No. 8 de esa misma fecha el Tribunal puso en conocimiento de la Convocante la solicitud de acumulación de procesos formulada por la Convocada.

El 12 de julio de 2019 la Convocada propuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma a la demanda (Auto No. 7).12 VDA se pronunció sobre dicho recurso, previo traslado que se dio por el mismo por secretaría, el 17 de julio de 2019.13 El 18 de julio de 2019 el Tribunal revocó el auto admisorio de la reforma a la demanda y la inadmitió, siendo subsanada la misma por VDA el 25 de julio de 2019.14 7 Folio 224 a 303 del Cuaderno Principal número 1. 8 Folio 309 a 310 del Cuaderno Principal número 1. 9 Folio 314 a 452 del Cuaderno Principal número 1. 10 Folio 455 a 461 del Cuaderno Principal número 1. 11 Folio 462 a 464 del Cuaderno Principal número 1. 12 Folio 466 a 471 del Cuaderno Principal número 1. 13 Folio 474 a 477 del Cuaderno Principal número 1. 14 Folio 488 a 502 vto. del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 5 Según Auto No. 10 del 30 de julio de 2019 el Tribunal admitió la subsanación a la demanda reformada.15 La ANI contestó la demanda reformada el día 21 de agosto de 2019, dentro del término legal correspondiente.16 En dicha oportunidad, propusó las siguientes excepciones de mérito: “PRIMERA EXCEPCIÓN. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD O RESCISIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.” (Naturaleza, contenido y alcance de la amigable composición;

De la nulidad y de la rescisión de la Decisión proferida en ejercicio de una amigable composición y la taxatividad de las nulidades.) “SEGUNDA EXCEPCIÓN. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET-“ “TERCERA EXCEPCIÓN. INEXISTENCIA DE LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI.” (De los alegatos de conclusión en sede de amigable composición) “CUARTA EXCEPCIÓN. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – COBRO DE LO NO DEBIDO.” Y en el aparte correspondiente a esta alegó, como medio de defensa independiente respecto de las pretensiones 3.2.1.1 a 3.2.1.6 y 3.3.1.1. a 3.3.2.2 y 3.4., la que denominó “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL” “QUINTA EXCEPCIÓN. AUSENCIA DEL ERROR DE HECHO PLANTEADO POR LA CONVOCANTE.” “SEXTA EXCEPCIÓN. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO LOS COSTOS (SIC) DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL” (Reconocimiento de la Interventoría por parte de la ANI hasta finalizar el Contrato, Recibo y pago de variantes atadas solo a la solución del espesor de bermas) “SÉPTIMA EXCEPCIÓN. FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010.” Sobre las pretensiones de la Demanda Reformada, la posición de la Convocante en relación con los hechos y fundamentos de derecho en que las sustenta, así como sobre el contenido de las excepciones propuestas por la Convocada y su posición respecto de las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la Convocante, el Tribunal se referirá al hacer el examen de cada grupo de pretensiones, sin encontrar necesario hacer un resumen preliminar en este aparte. 15 Folio 503 a 504 del Cuaderno Principal número 1. 16 Folio 15 a 89 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 6 El 1 de agosto de 2019 VDA presentó al Tribunal una segunda solicitud cautelar17, de la cual se dio traslado a la ANI18 que emitió el pronunciamiento respectivo el 21 de agosto de 2019.19 Esta segunda solicitud se enfocó en solicitar, de una parte, la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio que la ANI ya había iniciado en contra de VDA “por el presunto incumplimiento de las obligaciones referentes a la terminación de las obras de ampliación de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, así como el presunto incumplimiento del indicador E7 – Señalización Vertical de la variante de Carepa”, solicitud que la Convocante justificó en que tal procedimiento se refiere a hechos que forman parte de la demanda.

De otra parte, la segunda solicitud cautelar pretendió que se previniera a la ANI “para que se abstuviera de iniciar procesos sancionatorios por las cuestiones que se suscitan en la Demanda Arbitral relacionadas con la construcción y entrega de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa – todas ellas en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010 – hasta tanto no se profiera por el Tribunal de Arbitramento el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso.” Las anteriores solicitudes fueron sustentadas por la parte Convocante, que se ocupó en su memorial de los que se distinguen como “Fundamentos de hecho”, “Fundamentos de Derecho”, “Inexistencia de la necesidad de prestar caución debido a la naturaleza de la medida decretada” y “Deber de información”.

La ANI se pronunció sobre la nueva solicitud cautelar de VDA por medio de memorial del 21 de agosto de 201920, que nuevamente se ocupa, en su primera parte, de fijar la posición de esa entidad sobre los presupuestos legales que hacen procedente una petición de la estirpe de la que se analiza. Enseguida la ANI se ocupó de desestimar el que denominó “incumplimiento de los presupuestos normativos para la procedencia de las medidas cautelares” y luego solicitó que no se accediera a las mismas.

Esta solicitud de medidas cautelares la resolvió el Tribunal en el Auto No. 14 del 29 de agosto de 201921. En esta providencia se hizo un sucinto resumen de las posiciones de las partes y se reiteró lo dicho en el Auto del 2 de mayo sobre el régimen aplicable a las cautelas y sobre la facultad del Tribunal para pronunciarse sobre las mismas desde la presentación de la demanda.

Enseguida el Tribunal rememoró que es posible solicitar una medida cautelar que fue negada si existen hechos sobrevinientes y se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Se encontró probada la existencia de una nueva petición de parte; se tuvo por acreditado la relación entre la solicitud de la cautela y las pretensiones de la demanda y en tal sentido se desestimaron las 17 Folio 507 a 546 del Cuaderno Principal número 1. 18 Auto No. 11 contenido en el Acta No. 8 del 9 de agosto de 2019 contenido en folio 547 a 548 del Cuaderno Principal número 1. 19 Folio 2 a 14 del Cuaderno Principal número 2. 20 Folio 2 a 14 del Cuaderno Principal número 2. 21 Folio 92 a 101 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 7 alegaciones de la ANI en sentido contrario; se encontró razonablemente fundada en derecho la petición cautelar; se tuvo por acreditada la presentación de documentos, información, argumentos y justificaciones que permitían concluir que se beneficia mayormente el interés público con la concesión que con la negación de la solicitud, punto en el cual el Tribunal agregó que el cumplimiento de este requisito lo entendía reforzado habida cuenta de la inconveniencia de que la entidad contratante desplazara del conocimiento de los hechos que son materia del proceso al juez natural del contrato; por último se consideró que la documental allegada en el trámite de la segunda solicitud cautelar permitía inferir que el no otorgamiento de la medida podía causar un perjuicio irremediable y que existen serios motivos para entender que de no otorgarse la medida los efectos de un eventual laudo estimatorio de las pretensiones de VDA podían ser nugatorios.

Con fundamento en esas razones, el Tribunal concedió a VDA la primera de las cautelas anteriormente resumidas y negó la segunda de ellas, fijó caución por $ 2.500.000.000 a cargo de la Convocante, dispuso el término y las posibles modalidades de la garantía de pago de los perjuicios y que una vez constituida la misma en la forma, monto y oportunidad ordenados se oficiara a la ANI con el fin de ordenar la suspensión del proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de VDA el 10 de junio de 2019.

Como anteriormente se indicó, la segunda de las solicitudes cautelares promovida por VDA fue negada. La ANI presentó recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de conceder parcialmente las medidas cautelares mediante memorial del 3 de septiembre de 201922. La Convocada hizo consistir sus reparos contra el auto que decretó parcialmente la cautela, en que ninguna de las pretensiones de la demanda se centra en el ancho de construcción de las variantes sino que las mismas persiguen la nulidad de las decisiones del PAC de abril de 2018; agregó que el ancho de construcción de las variantes es un asunto técnico que escapa a la competencia del Tribunal; sostuvo que el Tribunal de Arbitraje no es segunda instancia de las decisiones del PAC por lo que su competencia se limita a determinar si las mismas adolecen de nulidad por objeto ilícito; señaló finalmente que la medida cautelar concedida no guarda proporcionalidad ni razonabilidad con respecto al objeto litigioso y que la misma no es ni necesaria ni indispensable, así como tampoco garantiza que los efectos del laudo, en cualquier sentido, sean nugatorios.

Al mencionado recurso se le imprimó el trámite legal mediante traslado23 que corrió entre los días 9 y 11 de septiembre de 2019, fecha esta última en la cual VDA se pronunció sobre los fundamentos de la reposición propuesta por la ANI24, oponiéndose a la prosperidad de la misma. El recurso fue resuelto por medio del Auto No. 17 del 13 de septiembre de 201925, en el que el Tribunal inició sus consideraciones reafirmando que a su juicio sí existe relación directa entre la petición 22 Folio 114 a 114 del Cuaderno Principal número 2. 23 Folio 140 del Cuaderno Principal número 2. 24 Folio 143 a 151 del Cuaderno Principal número 2. 25 Folio 160 a 168 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 8 cautelar y las pretensiones de la demanda; sobre la falta de competencia del Tribunal para decretar o negar las cautelas, el auto señaló que este argumento no se había expuesto en el traslado de la respectiva solicitud, y agregó que con la expedición de la Ley 1563 de 2012, la valoración de la competencia del Tribunal es ajena a la posibilidad de resolver sobre solicitudes cautelares desde la presentación de la demanda; encontró que en la providencia recurrida se habían analizado todos los elementos que corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA; desestimó que el auto impugnado implique que el decreto de las medidas cautelares cause un desfavor al interés público por tratarse la misma de un asunto que toca con los intereses de los contratantes en la órbita de un procedimiento administrativo sancionatorio que versa sobre materias sub judice llamadas a desatarse en este laudo; por último consideró el Tribunal que si bien es cierto que la ANI podía plantear los argumentos que a bien tuviera en el recurso, no lo es menos que varios de ellos no fueron expuestos en el traslado de ley de la solicitud cautelar, lo cual toca con los principios de oportunidad y lealtad que deben observarse en todo proceso.

En la parte resolutiva de la providencia bajo análisis el Tribunal mantuvo el auto de decreto parcial de la medida cautelar y ordenó la continuación del proceso. La providencia del 13 de septiembre de 2019 a la cual se ha hecho anterior referencia fue notificada el 16 de los mismos mes y año, de modo que el término concedido a VDA para la constitución de la póliza ordenada en el auto que decretó parcialmente la cautela – de 29 de agosto de 2019 – transcurrió entre los días 17 y 30 de septiembre de 2019.

El 27 de septiembre de 2019 la apoderada judicial de la Convocante remitió con destino al expediente la Póliza de Seguro Judicial No. 40020526 expedida por La Nacional de Seguros S. A., a la cual se dio aclaración por medio de memorial del 30 de los mismos mes y año. Por Auto número 21 del 7 de octubre de 201926 se tuvo como legal y oportunamente constituida la caución fijada a cargo de VDA y en consecuencia se aprobó la misma.

Mediante Auto No. 12, también del 29 de agosto de 2019 se tuvo por oportuna la contestación a la subsanación de la demanda reformada. Por medio de Auto No. 13 de esa misma fecha se ordenó su traslado y se dispuso igualmente el traslado de la objeción al juramento estimatorio, al igual que se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación.27 El 3 de septiembre de 2019 la ANI propuso recurso de reposición contra el Auto que concedió parcialmente la solicitud cautelar de VDA, el cual fue puesto en traslado el 11 de septiembre de 2019.

El traslado de las excepciones propuestas contra las pretensiones de la demanda reformada se surtió el 6 de septiembre de 2019 según memorial de VDA de esa fecha.28 26 Folio 173 del Cuaderno Principal número 2. 27 Autos Nos. 12, 13 y 14 contenidos en el Acta No. 9 del 29 de agosto de 2019 contenido en folio 90 a 101 del Cuaderno Principal número 2. 28 Folio 117 a 139 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 9

3.3. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN El 13 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de conciliación fijada para esa fecha y la cual fue declarada fallida (Auto No. 15), por lo cual el Tribunal ordenó continuar con el proceso y procedió con la fijación de honorarios (Auto No. 16). En esa misma audiencia se mantuvo el auto por el cual se accedió parcialmente a la solicitud cautelar de VDA.29 A la audiencia asistieron los apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público, quienes manifestaron su conformidad con la declaración de la conciliación como fallida y con el control de legalidad oficioso realizado por el Tribunal.

Adicionalmente, las partes convinieron en celebrar una audiencia adicional de conciliación en procura de buscar fórmulas tendientes a poner fin, total o parcialmente al litigio. Con ese fin, tal manifestación la hicieron constar en el Acta No. 31 de la audiencia del 9 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual el Tribunal fijó con tal propósito el día 29 de los mismos mes y año. Llegada esa fecha, los apoderados informaron al Tribunal su decisión de suspender esa audiencia, la cual fue reprogramada para el día 14 de octubre de 2020 según Auto No. 45 del 29 de septiembre de 2020.

El 14 de octubre se pospuso nuevamente la conciliación y por medio de Auto No. 46 se fijó para llevar a cabo la misma el día 3 de noviembre de 2020, fecha y hora en la cual se hizo expresa claridad de la imposibilidad de llegar a acuerdos conciliatorios entre las partes, razón por la cual, en esa oportunidad se fijó fecha y hora para celebrar la audiencia de alegatos finales, a la cual se hará concreta referencia en posterior aparte de este laudo. 3.4.

HONORARIOS Y GASTOS DEL PROCESO La totalidad de los gastos y honorarios fijados por el Tribunal fueron asumidos por VDA mediante sendos pagos que se verificaron, respectivamente, los días 26 de septiembre y 3 de octubre de 2019. Por haberse efectuado oportunamente dichos pagos se convocó a las partes para la primera audiencia de trámite prevista en la ley según Auto No. 18 del 7 de octubre de 2019, por medio del cual, de igual manera, se aprobó la caución fijada a cargo de VDA para la práctica de las medidas cautelares solicitadas por esa parte y parcialmente concedidas por el Tribunal.30

3.5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 21 de octubre de 2019 se celebró de la primera audiencia de trámite, de conformidad con lo dispuesto el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. 29 Folio 155 a 169 del Cuaderno Principal número 2. 30 Folio 172 a 174 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 10 En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el numeral 15.02 en el capítulo XV del Contrato de Concesión No. 008 del 6 de agosto de 2010.

Dicha providencia fue recurrida por la ANI y sobre dicha reposición se resolvió en esa misma oportunidad confirmándose íntegramente la misma.31 3.6. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS En la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió el Auto No. 21 por el cual se decretaron las pruebas solicitadas tanto por VDA como por la ANI en las oportunidades de ley.32 Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados, así: Por la Convocante Con su escrito de demanda se aportaron en medios magnéticos las documentales que obran a folios 2 y 3 del Cuaderno de Pruebas número 1.

Con la reforma a la demanda se aportaron las pruebas que obran en medios magnéticos entre folios 8, 9 y 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. De manera adicional, con su solicitud de medidas cautelares VDA aportó en medios magnéticos las que obran a folio 12 del Cuaderno de Pruebas número 1. Finalmente, al descorrer el traslado de las excepciones propuestas por la ANI, la Convocante aportó las pruebas que obran en medio magnético a folio 18 del Cuaderno de Pruebas número 1.

Por la Convocada Con la contestación de la demanda se aportaron en medios magnéticos las documentales que obran a folios 5 y 6 del Cuaderno de Pruebas número 1. En el traslado de la solicitud de medidas cautelares aportó en medio magnéticos las pruebas que obran a folio 14 del Cuaderno de Pruebas número 1. Con contestación de la reforma de la demanda la ANI aportó en medio magnéticos las que obran a folio 16 del Cuaderno de Pruebas número 1.

Testimonios El Tribunal arbitral recibió los siguientes testimonios: NOMBRE FECHA ACTA 31 Autos Nos. 19 y 20 contenidos en folio 176 a 196 del Cuaderno Principal número 2. 32 Folio 197 a 204 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 11 Alberto Arango López 15 de noviembre de 2019 Acta No. 13 Fabián de Jesús López Zapata 18 de noviembre de 2019 Acta No. 14 Willy Lafaurie Plata 18 de noviembre de 2019 Acta No. 14 Carlos Alonso Cortés 19 de noviembre de 2019 Acta No. 15 Juan Clímaco Sánchez 29 de julio de 2020 Acta No. 27 VDA desistió del testimonio del señor Carlos Cristian Soto.

La ANI desistió de los testimonios de Lina Patricia Calvo Orozco y de Alberto Rodríguez Ortiz. Prueba por Informe Si bien la parte convocante solicitó inicialmente que se libraran exhortos al Centro de Arbitraje y al Consorcio Interventoría Transversal de las Américas, el Tribunal reformuló esta petición librando oficios en lugar de exhortos, disponiendo que los mismos se tramitaran como “Prueba por Informe”, en los términos del artículo 275 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, la Secretaría ofició tanto al Centro como a la Firma Interventora, logrando el recaudo de la prueba. Prueba pericial Por solicitud de la parte convocante, se decretó la prueba pericial que se describe a en el escrito que contiene la reforma de la demanda, en su numeral 6.4.1. En este sentido, el Tribunal designó al Ingeniero Antonio Vargas del Valle, por sus conocimientos en i) diseño geométrico, ii) diseño de pavimentos y, iii) presupuestos y costos de obra.

De manera adicional, se nombró como perito financiero a la firma Íntegra Auditores Consultores S. A., con el fin de establecer el valor pretendido por la Convocante como consecuencia de la omisión que imputa a la ANI, por la realización oportuna de pagos de los conceptos reclamados en el proceso. Los peritos designados, fueron informados de esta designación mediante correo electrónico de la secretaría del 29 de octubre de 2019.

La posesión de los peritos designados se llevó a cabo en audiencia del 15 de noviembre de 2019 (Acta No. 13). En la misma audiencia se concedió a la firma Íntegra término hasta el 10 de marzo de 2020 y hasta el 10 de febrero de 2020 para el Ingeniero Vargas del Valle. La contradicción de los dictámenes anteriormente individualizados se surtió con arreglo a la ley.

Al punto se referirá el Tribunal en las consideraciones de las cuales se ocupará posteriormente. Declaraciones de parte TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 12 En la primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó el interrogatorio del Representante Legal de la Convocante.

Este interrogatorio lo absolvió el doctor Edgar Herrera Marciales el 19 de noviembre de 2019 Oficios Dentro del proceso se libraron los siguientes oficios: Oficio 001/2019 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Oficio 002/2019 Consorcio Interventoría Transversal de las Américas Oficio 003/2019 Consorcio Interventoría Transversal de Las Américas Mediante Auto No. 44 del 9 de septiembre de 2020, el Tribunal arbitral declaró que al haberse surtido la práctica de todas las pruebas que fueron decretadas, se tenía por concluida la etapa probatoria del proceso.

Dicha decisión fue objeto de un Control de Legalidad de los previstos en el artículo 132 del Código General del Proceso en relación con el cual, tanto las Partes como el Ministerio Público expresaron su conformidad y así lo hicieron constar en el Acta respectiva renunciando expresamente a todo recurso y absteniéndose de sentar constancias o de formular reparos de cualquiera índole relacionados con el manejo del recaudo probatorio.

3.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tras la práctica de todas las pruebas decretadas, el 19 de noviembre de 2020, fecha que hubo de posponerse para el día 25 de los mismos mes y año se llevó a la cabo la audiencia de alegatos de conclusión en que las partes y el Ministerio Público formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un resumen escrito de los mismos como consta en el Acta No. 36 de esa fecha, en la cual, además, mediante Auto No. 50, se fijó fecha y hora para la emisión del presente laudo.

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite culminó el 21 de octubre de 2019, lo que implica que, de acuerdo con el Estatuto Arbitral y el Decreto 491 de 2020, que el término del proceso se extendía inicialmente hasta el 23 de junio de 2020 (primer día hábil siguiente al 21 de junio de 2020). El proceso estuvo suspendido en ocho ocasiones por iniciativa de las partes, así: i) entre el 20 de noviembre de 2019 y 28 de enero de 2020 (Auto No. 25), ii) entre el 20 de marzo y 15 de abril de 2020 (Auto No. 29); iii) entre el 20 y 30 de abril de 2020 (Auto No. 32); iv) entre el 10 y el 28 de septiembre de 2020 (Auto No. 43); v) entre los días 30 de septiembre y 12 de octubre de 2020 (Auto No. 45); vi) entre los días 15 y 21 de octubre de 2020 (Auto No. 46); vii) entre los días 4 y 18 de noviembre de 2020 (Auto No. 48), y; viii) entre los días 26 de noviembre de 2020 y 27 de enero de 2021 (Auto No. 50), para un total de 150 días hábiles de suspensión totales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 13 Las partes acordaron una prórroga del término del proceso de dos meses, la cual fue decretada mediante Auto No. 42. Por lo tanto, el término del proceso se extiende hasta el 5 de abril de 2021, lo que implica que el presente laudo es expedido dentro del término legal correspondiente.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 14 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”33, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”34, se encuentran satisfechos en el presente asunto. Como ya se señaló en los antecedentes de esta providencia, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral35.

El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y las diferencias contenidas en la Demanda Reformada, en su contestación y excepciones, conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, lo que habilita en forma general su examen por parte de este Tribunal.

La demanda que dio origen al trámite se presentó el 10 de septiembre de 2018, durante la ejecución del Contrato y por lo tanto sin que se hubiera liquidado, por lo cual, la acción relativa a controversias contractuales se ejerció antes del término de caducidad consagrado en la Ley 1437 de 2011. Por otra parte, no se observa por parte del Tribunal causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación ninguno de los intervinientes hizo reparos, ni tampoco el Tribunal estableció la necesidad de sanear la actuación. Para cerrar este aparte, se hace necesario referirse a dos aspectos que fueron planteados por la Convocada en su Contestación de la Demanda Reformada, en un caso, y en el otro, al referirse al informe que VDA presentó al Tribunal de pagos efectuados por la Convocada durante el trámite y en sus alegatos de conclusión, que atañen, de un lado, a la competencia del Tribunal para resolver las pretensiones de la Demanda Reformada por involucrar aspectos de carácter técnico, y, por otro, a lo que denominó “UN NUEVO OBJETO LITIGIOSO EN ESTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” 33 CSJ Civil, 19 Ago. 1954, M. Barrera.

GJ: LXXVIII No. 2145, p. 345 y ss. Consultada en Feb. 2021: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20LXXVIII%20n.%202144- 2148%20(1954).pdf 34CSJ Civil, 15 Jul. 2008, r68001-3103-006-2002-00196-01. W. Namen: “(…) elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.

(…) esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”. Consultada en Feb. 2021 en: https://jurisprudencia.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.xhtml 35 Artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009 y Ley 1563 de 2012.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 15 derivado de la suscripción de las Actas de Terminación Nos. 80, 81, 82 y 83 y del pago efectuado por la ANI con ocasión de ese hecho durante el curso del proceso.

1.1. DE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DENOMINADA “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010” Según la ANI, la cláusula compromisoria -sección 15.02-, sólo habilita a los árbitros para decidir sobre controversias que no tengan una naturaleza técnica, carácter este que, a su juicio, tendrían las cuestiones relacionadas, con “el ancho de la corona de la vía, la longitud real de las variantes y la omisión de recibo por parte de la ANI de ciertos hitos construidos por el Concesionario”.

Dicha excepción de fondo se sustenta en que en la cláusula compromisoria se acordó que “[s]e someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de las obligaciones” (resaltado original); texto del cual la entidad convocada deduce que los árbitros no están habilitados para “pronunciarse sobre aquellos asuntos de orden técnico deferidos a la Amigable Composición”.

La agencia estatal convocada estimó que en el Otrosí número 10 se estableció un procedimiento para resolver controversias de carácter técnico -Sección 15.01 Amigable Componedor-, y que los aspectos técnicos del contrato fueron descritos en la cláusula de definiciones (Sección 1.01), bajo el concepto de “Especificaciones Técnicas”, que es “la información contenida en el Apéndice A Técnico del presente Contrato”.

De lo anterior, la ANI concluye que este Tribunal no puede resolver cuestiones que “tengan incidencia directa o indirectamente con las especificaciones técnicas contenidas en el Apéndice A Técnico del Contrato”, por lo que deben ser rechazadas las pretensiones sobre dichas materias, como corresponde a “la 3.1.2.4 y demás similares”. Y señaló que la justicia arbitral únicamente tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con la nulidad de la decisión adoptada por el amigable componedor.

En la etapa de alegatos la ANI reiteró que este tribunal arbitral “no tiene competencia para pronunciarse sobre controversias de carácter técnico, deferidas ya sea a la amigable composición o a la justicia institucional del Estado”. Al respecto explicó que según el artículo 116 CN la competencia de la justicia arbitral tiene su sustento en el principio de voluntariedad o libre habilitación de las partes, y que en este caso, por tratarse de una controversia de carácter técnico, las partes convinieron sustraerla del conocimiento de la justicia arbitral.

Resaltó que el principio de congruencia o consonancia implica que el laudo deba proferirse dentro de los límites fijados en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes, y conforme a lo previsto en la Constitución Política y en la ley; e insistió en que las facultades del Tribunal Arbitral se limitan a lo que las partes han determinado expresamente en la cláusula compromisoria, “sin que pueda deducirse su contenido”, ni presumirse el pacto arbitral a través de un ejercicio hermenéutico.

Al respecto, la parte convocante se opuso a la excepción propuesta, al considerar que el Tribunal puede resolver las cuestiones que fueron materia de la amigable composición por haberse vencido el plazo para que el PAC lo hiciera. En la etapa de alegatos sostuvo que la referida excepción “parte del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 16 supuesto equivocado de que, en todos los casos, los temas técnicos están vedados al Tribunal de Arbitramento, lo cual implica un desconocimiento del Tribunal arbitral como juez natural del contrato”, además de que, en el Otrosí 10 se señaló que a este corresponde decidir las controversias de carácter técnico cuando el amigable componedor pierda competencia por vencimiento del plazo para decidir.

El Ministerio Público por su parte señaló que la competencia de este Tribunal se deriva claramente de la respectiva cláusula compromisoria. Sobre la competencia para dirimir la controversia planteada, en el Auto No. 19, dictado en el curso de la primera audiencia de trámite del 21 de octubre de 2019, y dentro del marco del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, este Tribunal se declaró competente para conocer y decidir el litigio, sin perjuicio de lo que finalmente pudiera concluirse al decidir la excepción de mérito al momento de dictar el laudo, en los términos señalados en el artículo 278 del Código General del Proceso.

También allí se expresó que en esa instancia el Tribunal no encontraba “razones para declinar su competencia”, sin que ello significará “una decisión de mérito acerca de las cuestiones de fondo que han sido sometidas a su conocimiento, ni un pronunciamiento a favor o en contra de las consecuencias que pueda tener la eventual prosperidad de algunas pretensiones de la demanda” por ser asuntos ajenos a esa particular providencia. Dicho auto fue objeto de recurso de reposición por parte de la entidad convocada, al que se opusieron la parte convocante y el Ministerio Público, el cual fue despachado negativamente mediante auto 20 de la misma fecha, en tanto el recurrente no formuló argumentos diferentes a los que fueron analizados por el Tribunal en el auto impugnado, hizo referencia a razones que no tenían incidencia alguna sobre las pretensiones de la demanda -como la unanimidad de la decisión del Panel de Amigable Composición-; o lo alegado aludía a las consecuencias que podían derivarse de la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda por las cuales se impugnan las decisiones de los amigables componedores.

En este momento procesal, una vez practicadas todas las pruebas y conocidas las alegaciones de las partes sobre dicha excepción de mérito, y en vista de que no se ha planteado nuevo sustento jurídico o fáctico que haga variar las conclusiones a las que arribó este tribunal al inicio del juicio, estima pertinente reiterar, lo dicho en el citado auto 19 del 21 de octubre de 2019 en relación con la competencia para conocer de asuntos relacionados con asuntos o aspectos técnicos, lo siguiente: “el Tribunal (…) no acogerá el planteamiento de la ANI con el que se opone a dicha competencia por considerar que las pretensiones aludidas tienen ‘incidencia directa o indirectamente con las especificaciones técnicas contenidas en el Apéndice A técnico del Contrato’, por las razones que pasa a explicar a continuación. Por el contrario, (…) está probado que la voluntad de las Partes fue deferir la resolución de ‘las desavenencias derivadas del presente Contrato que expresamente se señalan’ al Panel de Expertos estipulado en la cláusula 15.01 del Contrato, y acordaron que ‘Las decisiones del Panel de Expertos solamente pueden recaer sobre aspectos técnicos’.

Posteriormente, en el Otrosí No. 10 al Contrato, celebrado el 31 de julio de 2015, las partes ‘ajustaron’ el contenido relacionado con el Panel de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 17 Expertos y se modificó la Sección 15.01 del Contrato en el sentido de adoptar la figura del amigable componedor permanente, ‘para definir todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato para conocimiento del Panel de Expertos, esto es aquellas de naturaleza técnica (…)’.

De lo anterior, se encuentra que es del resorte del Amigable Componedor la definición de algunos asuntos de carácter técnico —aquellos que están expresamente estipulados en el Contrato—, lo cual no significa de manera absoluta y excluyente, que todas las desavenencias de orden técnico o aquellas que pudieran involucrar en mayor o menor medida materias técnicas deben necesariamente ser resueltas por los Amigables Componedores.

Dicha consideración toma pie en la definición de Panel de Expertos contenida en la Sección 1.01 del Contrato y de la original Sección 15.01 del Contrato de Concesión, que disponen lo siguiente: Sección 1.01 del Contrato de Concesión sobre definiciones: ‘67. ‘Panel de Expertos’. Es el mecanismo de solución de conflictos previsto en el presente Contrato al cual las Partes acuerdan acudir para dirimir aquellos conflictos que expresamente señala el presente Contrato.

Los conflictos serán dirimidos por este panel, en los términos de la SECCIÓN 15.02. Tribunal de Arbitramento del presente Contrato’. ‘Sección 15.01 Panel de Expertos, letra c, contenida en el Contrato de Concesión: ‘c. El Panel de Expertos resolverá las desavenencias derivadas del presente Contrato que expresamente se señala. Para cualquier desavenencia, el Panel de Expertos dictará una decisión de acuerdo con el Reglamento.

Si una de las Partes no acata una decisión exigida de conformidad con el Reglamento, la otra Parte puede someter este incumplimiento a arbitraje en los términos de la SECCIÓN 15.02. Tribunal de Arbitramento. Si una Parte notifica por escrito a la otra y al Panel de Expertos su desacuerdo con una decisión, según lo previsto en el Reglamento, o incluso si el Panel de Expertos es disuelto conforme al Reglamento, la desavenencia será resuelta definitivamente mediante arbitramiento’.

A juicio del Tribunal, se puede concluir, (…) que fue voluntad de las partes que el entonces Panel de Expertos dirimiera los asuntos que expresa y específicamente le fueron asignados en el Contrato; es evidente que existe concordancia entre los términos de la definición de tal figura y la regulación de las divergencias que estarían a su cargo.

Hecha la revisión del texto original del Contrato de Concesión se encuentra que el Panel de Expertos (hoy Amigable Componedor Permanente), en efecto, fue mencionado en diversas cláusulas o secciones del negocio jurídico para atribuirle la resolución de variados asuntos, los cuales, se destaca, no son, siempre y en todos los casos, de naturaleza estrictamente técnica, así por ejemplo: (i) Sección 6.05, Procedimiento especial en caso de expropiación, letras c, e, f y g;

(ii) Sección 6.06, Fuerza Mayor en la Adquisición Predial; (iii) Sección 9.02, Funciones del lnterventor; (iv) Sección 10.03, Procedimiento para la imposición de multas, numerales i, ii y iii; (v) Sección 16.02 Evento Eximente de Responsabilidad, primer inciso, letra g, numeral iii y tetra h, (vi) Sección 16.20.4 (Terminación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 18 Contrato por incumplimiento del Concesionario);

(vii) Sección 16.20.5 (Terminación anticipada por incumplimiento del INCO (hoy ANI); (viii) Sección 16.20.6 (Terminación del Contrato por eventos eximentes de responsabilidad o por mutuo acuerdo) y (ix) Sección 16.20.7 Pagos en caso de conflicto sometido al Panel de Expertos Liquidación del Contrato. Sobre el particular, el Tribunal no encuentra que ninguna de esas Secciones, ni materias se refieran a los temas que son objeto de controversia en este proceso.

Posteriormente, cuando las partes celebraron el Otrosí número 10, que tuvo por objeto únicamente la modificación integral de la Sección 15.01 del Contrato relativa al Panel de Expertos, en las consideraciones de tal acuerdo las partes señalaron que su propósito era modificar la Sección citada, para ajustarla al lineamiento que se había establecido en los contratos de concesión de la segunda ola de la Cuarta generación (4G) referido a que ‘las controversias relacionadas con el contrato de concesión sean sometidas a un Amigable Componedor', en concordancia con lo previsto en la Ley 1682 de 2013, y, de esa manera, sustituir al Panel del Expertos.

También señalaron que era su ánimo ‘aplicar métodos legalmente establecidos más expeditos y eficaces en el desarrollo de los contratos de concesión de forma tal que se permita solucionar posibles conflictos que afectan en tiempos de obra y generan importantes sobrecostos (…)’. En su clausulado aparece que la voluntad de las partes fue modificar la Sección 15.01 del Contrato de Concesión, por lo que las demás disposiciones contractuales conservan ‘plena y total vigencia y validez’.

En la Sección 15.01 Amigable Componedor, letra a), que fue modificada con tal Otrosí, se indicó lo siguiente sobre las divergencias a cargo del Amigable Componedor: ‘(a) Las Partes acuerdan a partir de la fecha del presente otrosí acudir a un Amigable Componedor permanente para definir todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato para conocimiento del Panel de Expertos, esto es aquellas de naturaleza técnica, entendiendo en consecuencia para todos los efectos, que cuando en el contrato de concesión en cualquiera de sus secciones o cláusulas se haga referencia al Panel de Expertos, deberá entenderse que se refiere al Amigable Componedor’.

De su tenor surge que se reiteró lo previsto anteriormente en el sentido de que las controversias que el Amigable Componedor resolvería son aquellas que expresamente se habían señalado en el Contrato a cargo del Panel de Expertos y que esas controversias son de naturaleza técnica. Si se observa la redacción de ese apartado, tal aclaración aparece precedida de la expresión ‘esto es’, que se utiliza en nuestro lenguaje para explicarse mejor o para aclarar el sentido de lo que se dice, lo cual permite concluir que se refiere a una acotación del carácter de aquellas controversias que expresamente se habían señalado como de su competencia, a pesar de que como ya se dijo, no todas son estrictamente técnicas, y no a una adición de materias objeto de resolución a través de ese mecanismo.

De la misma manera, en la letra b) de tal Sección, que se trata de una estipulación nueva respecto de la que ocupaba esa misma ubicación en el Contrato, se indica nuevamente que ese Amigable TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 19 Componedor ‘estará compuesto de tres (3) personas naturales seleccionadas de conformidad con lo señalado en la Sección 15.01 (c) siguiente, las cuales definirán en derecho de manera vinculante e imparcial, las controversias que surjan entre las partes respecto de las cuales este Contrato establezca expresamente la posibilidad de acudir al Amigable Componedor’.

Y se añade: “Lo anterior sin perjuicio de que cualquier otra controversia pueda ser sometida a este mecanismo de solución, previo acuerdo entre las Partes." (Subrayas agregadas). Este convencimiento se refrenda por la inclusión de alusiones en el citado Otrosí a que toda referencia en el Contrato que se hiciera respecto del Panel de Expertos debía entenderse modificada por la expresión “Amigable Componedor", tal y como aparece en el texto transcrito, como en la cláusula segunda del aludido Otrosí. En la medida que la Sección 15.01 fue íntegramente modificada, si el interés de las partes hubiera sido otorgar una competencia previa y general al Amigable Componedor para conocer de todos los asuntos técnicos del Contrato, no tendría sentido que se hubiera reiterado que se trata de controversias expresamente señaladas en dicho acuerdo de voluntades como de su cargo, ni tampoco que se acordaba que en tales señalamientos debía tenerse por pactada la intervención del amigable componedor en lugar del panel tantas veces citado.

Por lo anterior, concluye el Tribunal (…) que ni en el Contrato, ni en el Otrosí No. 10 las partes no pactaron que al Amigable Componedor Permanente le corresponde resolver todas las controversias entre las partes en las que se discutan aspectos técnicos del Contrato y, que, en esa línea de argumentación, no puedan ventilarse asuntos relacionados con aspectos técnicos ⎯si fuera el caso⎯ por el mecanismo del arbitraje.

Por el contrario, lo que sí se convino es que aquellos conflictos que conforme al contrato deban ser sometidos al conocimiento y decisión del Panel de Expertos ⎯ o al Amigable Componedor⎯ no podrían ser sometidos a arbitraje. Por otra parte, revisada el Acta de Acuerdo de Reglamento del Amigable Componedor para el Proyecto de Concesión Vial ‘Transversal de Las Américas — Sector 1’ del 24 de noviembre de 2015 y el Acta de Entendimiento 9 de fecha 4 de noviembre de 2016 no se encuentra ninguna modificación, explicación o aclaración de este particular aspecto, que desvirtúe la conclusión a la que se arriba en esta providencia. En adición, tampoco comparte el Tribunal el juicio de la entidad demandada de acuerdo con el cual el Amigable Componedor debe resolver “todos aquellos asuntos de tipo técnico”, así como que la definición de tales aspectos corresponde a la de “Especificaciones Técnicas” del numeral 30 de la Sección 01 del Contrato y, menos, su apreciación de que todas las controversias que tengan incidencia directa o indirectamente con las especificaciones del Apéndice “A” Técnico del Contrato no pueden ser conocidas y resueltas sino por el Amigable Componedor y nunca por la vía arbitral.

Primeramente, no se encuentra fundamento a la afirmación según la cual el Contrato, para los propósitos de determinar la competencia del Amigable Componedor, haya determinado que controversias ‘de naturaleza técnica' -como se señala en el aparte la Sección 15.01 antes transcrita- o ‘asuntos de tipo técnico’ o “aspectos de orden técnico" -en los términos de la excepción formulada por la ANI- corresponden a la definición de “Especificaciones Técnicas' de la Sección de Definiciones del Contrato; de otro lado, en dicha Sección tampoco aparece ninguna definición de controversia, o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 20 de naturaleza técnica, o de asuntos de naturaleza técnica o de asuntos de tipo técnico que permita concluir que los mismos se remiten al concepto antes señalado.

En otro orden de ideas, conviene discernir entre una controversia de naturaleza estrictamente técnica y una controversia jurídica en la que se involucren aspectos técnicos, pues a juicio del Tribunal no se trata de lo mismo; esta última, por supuesto, tiene más amplio espectro en tanto se refiere a una situación jurídica partiendo de hechos en los que se puedan contraponer o pueden estar en juego, entre otros, aspectos técnicos, así como consideraciones de orden jurídico.

Bajo esa perspectiva, (…) el Tribunal considera que algunas de las controversias planteadas por la parte demandante en algunas de sus pretensiones de la demanda reformada corresponden a este tipo de disputas de orden jurídico que pueden involucrar aspectos técnicos; tal es el caso de las relacionadas con el ancho de las variantes de Urabá, la de solicitud de pago de las obras de construcción de la segunda calzada de Turbo Chigorodó con arreglo a ciertas premisas, y las concernientes al cumplimiento de dicha parte respecto de las obras de las variantes de Urabá y sus efectos.

Si bien tales asuntos pueden involucrar aspectos de naturaleza técnica, el petitum de la demanda no está dirigido a que se definan o determinen por el Tribunal tales aspectos desde la perspectiva estrictamente técnica, sino a que, a partir de un contenido fáctico y en función de elementos de orden técnico contenidos en el contrato, se resuelva una situación jurídica orientada al pretendido reconocimiento de un derecho y a la determinación de consecuencias de orden jurídico.

En este punto, no pasa inadvertida tanto la motivación de las partes expresada en los considerandos del Otrosí No. 10 sobre el mecanismo de la Amigable Composición en el sentido de que con su inclusión en el Contrato ‘se permita solucionar posibles conflictos que afectan en tiempos de obra y generan importantes sobrecostos’, como la clase de asuntos que le fueron asignados en el Contrato y la regulación propia del Amigable Componedor -su carácter permanente, el alcance de sus decisiones respecto del Contrato, la celeridad con que las debe adoptar, entre otros-.

Bajo tales premisas, se considera que las disputas que le han sido atribuidas a los Amigables Componedores para su desenlace se refieren a esos asuntos concretos señaladas en el Contrato, con miras a permitir su eficiente ejecución, evitar tropiezos y mayores costos durante su término o, excepcionalmente en su liquidación, y no a reclamaciones de cualquiera de las partes en relación con el cumplimiento o incumplimiento del negocio jurídico bajo análisis, a posteriori de la ejecución del mismo, y, menos aún, cuando se refieren a obras, que como en el presente caso, ya se encuentran ejecutadas y están pendientes de entrega y/o de pago, entre otros aspectos que son materia de la litis”36.

Respecto de esta última apreciación, no sobra anotar que lo resuelto en el auto de competencia se encuentra también en concordancia con las razones que condujeron al Gobierno Nacional en su momento a presentar el proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley 1682 de 2013 –nueva normatividad que a su vez, como se explicó antes, condujo a las partes a celebrar el Otrosí número 10, con el fin de modificar la Sección 15.01 del Contrato relativa al Panel de Expertos-.

En efecto, la entonces Ministra de Transporte explicó que “(…) el proyecto de ley contempla disposiciones especiales en materia de contratación para los proyectos de infraestructura de transporte, con las 36 Cfr. Acta 12 de 21 de octubre de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 21 cuales se pretende dotar al sector, de herramientas contractuales puntuales y concretas que permitan evitar o minimizar las controversias que se originan durante la ejecución de los contratos, que no permiten la ejecución de la obra o de la ejecución de obras nuevas (…).

También es importante resaltar la autorización que se incluye respecto del pacto de constitución de tribunales técnicos y financieros en los contratos, así́ como la utilización de herramientas tales como: los peritajes técnicos definitorios, con el propósito de dirimir de manera ágil las divergencias que resultan en la ejecución de los proyectos”37.

Adicionalmente estima el Tribunal que la interpretación que este hace sobre su competencia, a partir de lo previsto en el contrato legalmente celebrado -y que es ley para las partes (artículo 1602 C.C.)-, es la que corresponde tanto a la letra como a la intención de lo pactado. En efecto, no solo se ha analizado la literalidad del contrato, sino que el conjunto de las cláusulas se han interpretado de manera sistemática (artículo 1622 ibídem), dando a cada una el sentido que respeta la coherencia del contrato como un todo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia, “el contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon”38.

Además de lo anterior, y en respuesta a las alegaciones de la parte convocada relativas al desconocimiento del principio de voluntariedad, que rige la justicia arbitral y que a su vez se liga con el de congruencia, se insiste en que el sustento del cual se deriva la competencia del Tribunal es precisamente la respectiva cláusula compromisoria que convinieron libremente las partes para habilitar este medio alternativo de solución de conflictos; principio que como ha explicado la jurisprudencia constitucional, pretende evitar que se obstaculice el debido acceso a la administración de justicia39.

La interpretación que se hace sobre las citadas cláusulas, corresponde a la voluntad de las partes de acceder a un mecanismo alternativo de solución de conflictos de carácter jurisdiccional, como lo es el arbitraje, frente a la amigable composición, que no tiene tal naturaleza40, y que fue previsto por ellas para lo definido expresamente en el contrato, como ya se explicó. 37 Exposición de Motivos Proyecto de Ley “Por el cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”.

Consultada en Feb. 2021 en: https://es.scribd.com/document/359864182/Exposicion-Ley-de-Infraestructura-pdf 38 CSJ Civil, 15 Mar. 1965, E. López de La Pava, GJ: CXI – CXXI., No. 2276. p. 62. Reiterado en fallos de 15 de junio de1972 y 7 de octubre de 1976. Consultado en Feb. 2021 en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20CXI-CXII%20n.%202276- 2277%20(1965).pdf. 39 En sentencia C-330 de 2012, la Corte Constitucional explicó que “[u]na consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad, tanto del tribunal arbitral, como de las decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia. De tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno, a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad negocial”.

Consultado en Feb. 2021 en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-330-12.htm 40 CConst, T-107/2005. R. Escobar. Consultado en Feb. 2021 en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-107-05.htm TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 22 Por otra parte, cabe anotar que al analizar las cláusulas que la ANI ha introducido en sus contratos de concesión en infraestructura vial, ya algunos estudiosos han señalado que “A diferencia de las cláusulas arbitrales pactadas ⎯que se aplican a todas las obligaciones contractuales⎯ a (sic) amigable composición no se extiende a todas las controversias u obligaciones contractuales sino a aquellas previstas de manera específica dentro del Contrato.

En otras palabras, si la controversia entre las partes no se encuentra específicamente diferida a la amigable composición en una cláusula contractual especial, esta figura no será aplicable”41. En adición a las consideraciones expuestas sobre las competencias asignadas al amigable componedor y al hecho de que no todas tienen en estricto sentido una naturaleza técnica, debe tenerse en cuenta que no existe una tajante división entre lo técnico y lo jurídico, pues “[n]o siempre es obvia la distinción entre lo que es técnico y lo que es jurídico cuando esas perspectivas de abordamiento de un fenómeno se refieren al desarrollo de un contrato o en general de un acto jurídico.

La línea divisoria entre los dos enfoques cognoscitivos suele ser difusa por la razón misma de que la realidad y el derecho se imbrican recíprocamente aunque su objeto formal relativo a cualquier fenómeno tenga en abstracto el mayor grado de identidad y acotamiento.(…) En general, puede decirse que la diferencia entre los dos enfoques radica en que el elemento técnico versa directamente sobre los hechos o el mundo real y el jurídico sobre las consecuencias jurídicas de los mismos apreciadas a la luz de una norma.

La técnica opera sobre el mundo físico, el del ser en términos kelsenianos, y el Derecho, a su vez, sobre el mundo ideal de lo normativo. El Derecho indica ‘lo que hay que hacer’ mientras que la perspectiva técnica señala el ‘cómo hacer’”42. En el presente caso, las pretensiones de la demanda van dirigidas a que este Tribunal asuma una labor de asignación de consecuencias jurídicas a los hechos, es decir, de determinación de la cualidad jurídica de estos, y no simplemente de constatación de una realidad de naturaleza técnica, con independencia de que el juez, para resolver el litigio, deba tener en consideración conceptos técnicos o peritajes, por tratarse de materias ajenas a su formación, que ya no se refieran simplemente a la percepción de los hechos, sino también a la deducción técnica de los mismos43, pero respecto de la cual, incluso, conserva su poder de apreciación en desarrollo del principio de la sana crítica44.

Por todo lo anterior, el Tribunal, desde ahora y sin perjuicio de las reiteraciones particulares que se hagan posteriormente en esta providencia al examinar este punto de cara a cada grupo de pretensiones respecto de la cuales se formuló, desestimará la excepción que propuso la ANI 41 Siemens Carreño González, Amigable composición en la solución de controversias en los contratos de concesión en infraestructura.

Monografía de Maestría en Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia, 2020. Consultado en Feb./2021 en: https://bdigital.uexternado.edu.co/bitstream/001/2686/1/GHAAA-spa-2020- Amigable_composicion_en_la_solucion_de_controversias_en_los_contratos_de_concesion_en_infraestructura. 42 Laudo Arbitral de Vías de Las Américas S. A. S. vs Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, 24 Oct. 2016, W. Barrera, H. Sierra y H. Yepes.

Consultado en Feb. 2021 en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21245/3384_VIAS_DE_LAS_AMERICAS_vs_ANI_24_10_16.pdf?sequence =1&isAllowed=y 43 Francesco Carnelutti. La Prueba Civil. (Buenos Aires: Ed. Depalma, 1979), 125. 44 “No obstante estar llamados los peritos a suplir o complementar los conocimientos del juez ilustrándolo sobre cuestiones de hecho que requieren saber especial, su opinión no liga imperativamente al magistrado, ni lo dispensa del deber crítico…”.

Dellepiane, citado por Antonio Rocha. De la prueba en derecho. (Bogotá D.C.: Ed. El Gráfico, 1940), 170. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 23 denominada “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010.

De otra parte, se aclara que esta decisión en torno a la excepción señalada, no implica que el Tribunal, una vez contó con los elementos de juicio que se pusieron a su disposición en el transcurso del trámite, considere que es competente para resolver las pretensiones contenidas en la Demanda Reformada, porque como se verá más adelante, el examen detallado y el análisis efectuado ahora, para propósitos de fallo, en unos eventos específicos y ajenos a los que se refiere el presente acápite, concluirá que no le asiste competencia, dilucidando desde ahora, en todo caso, que ello no se deberá a la atingencia de tal corolario con los argumentos expuestos por la ANI en la defensa que ha sido desestimada. 1.2.

DEL “NUEVO OBJETO DEL LITIGIO” Como ya se mencionó desde que la Convocada se pronunció respecto del memorial con el que la Convocante puso en conocimiento de este Tribunal tanto la suscripción de las Actas de Terminación de Hitos 80, 81, 82 y 83 (en este último caso, parcial), así como los pagos que recibió con ocasión de las tres primeras, señaló que “(…) el objeto litigioso dentro del presente Tribunal quedará circunscrito exclusivamente a las salvedades consignadas por el Concesionario en cada una de estas actas de terminación, salvedades que la ANI expresamente no acepta.” Igualmente censuró que la Convocante no hubiese detallado o identificado “las pretensiones que consideraba solucionadas con las sumas recibidas”.

Esta postura la llevó a reclamar que el perito financiero del trámite tuviese en cuenta el contenido de esas actas para cuantificar el valor de las salvedades consignadas en ellas “por ser el único objeto litigioso que está por resolverse en esta sede arbitral.” Posteriormente, en su alegato conclusivo, la Convocada bajo el título “2.4.

LA SUSCRIPCIÓN DE LAS ACTAS DE TERMINACIÓN DE LOS HITOS APORTADAS POR EL CONCESIONARIO CREARON UN NUEVO OBJETO LITIGIOSO EN ESTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” ratificó lo antes señalado en relación con los efectos que considera tuvo la suscripción de las actas en mención. A su parecer, este Tribunal no puede reconocer “pretensiones económicas” distintas a aquellas que fueron planteadas por la Convocante en las mismas actas, por haber mutado aquella teniendo en cuenta dicha suscripción. Para la Convocada “las anteriores actas de terminación tienen el espíritu y entidad de actos liquidatorios contractuales”, amén de que “todas las pretensiones económicas diferentes a las salvedades de las actas de terminación, no podrán ser reconocidas en esta sede arbitral por cuanto el Concesionario en el momento contractual pertinente no manifestó su intención de reclamo futuro y ahora no puede asaltar en la buena fe a la ANI para pretender el pago de rubros que en su momento no fueron puestos en conocimiento de su cocontratante.” Como fundamento de su primera apreciación, cita sentencias del H. Consejo de Estado y un laudo, que se refieren, primero, a la improcedencia de presentar futuras reclamaciones por parte del contratista que suscribió el acta de liquidación bilateral del respectivo contrato, salvo que hubiera efectuado salvedades, y, segundo, a que esas salvedades deben ser concretas y específicas y versar sobre puntos determinados de la liquidación que no se comparten.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 24 Después de hacer una comparación entre las reclamaciones de la Demanda Reformada y las salvedades consignadas en las actas citadas, para determinar diferencias porcentuales, señala que no hubo salvedades o intenciones de reclamo futuro en relación con varios de los aspectos objeto de esta controversia45, por lo que, en su entendimiento, fue “vulnerado el factor oportunidad para su reconocimiento en esta sede judicial”, que, según lo ha dicho el Consejo de Estado en los casos de reclamación de pretensiones de restablecimiento económico, es necesario para no tornar en improcedente la reclamación. Finalmente, dedica una porción de sus alegaciones al análisis del contenido de las mencionadas actas y su impacto en las pretensiones y su contenido económico, para concluir que se redujeron en un 82 %, “máxime si se tiene en cuenta que las Actas de Terminación son posteriores a la presentación de la reforma de la demanda arbitral, es decir, que al momento de suscribir tales documentos liquidatorios, esa parte conocía claramente cual era el verdadero alcance de sus inconformidades, por lo que no existiría motivación contractual o legal que le permita a Vías de las Américas solicitar la totalidad de sus pretensiones”, para concluir que “el Concesionario renunció a todas aquellas reclamaciones que no fueron consignadas como salvedades en las actas de terminación ya tantas veces mencionadas y por lo tanto el H. Tribunal deberá analizar el asunto materia de litigio de conformidad con el nuevo alcance definido por la expresa voluntad de Vías de las Américas.” En la oportunidad correspondiente, la Convocante al alegar de conclusión, se refirió al objeto del litigio, pero no en el sentido que propuso la ANI en ese escrito, sino para reiterar todas las pretensiones de la Demanda Reformada como el marco de la decisión de este Tribunal.

En cuanto a las Actas de Terminación y los pagos recibidos, concordante con lo que en su momento dijo al informar al Tribunal sobre estos hechos46, simplemente hizo mención o consideró, para efectos de cuantificar los perjuicios reclamados, las sumas de pago resultantes de la terminación de los Hitos y firma de las actas respectivas. De hecho, al final del memorial contentivo de tales alegaciones señaló: “solicito respetuosamente al Tribunal Arbitral que en el laudo que ponga fin a este proceso ACCEDA A LA TOTALIDAD DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, previa declaración desfavorable de las excepciones propuestas por la entidad convocada, por carecer de asidero jurídico, fáctico y contractual.” De la anterior síntesis, de la posición de la Convocada resultan claras dos premisas en las cuales sustenta su apreciación de la modificación del objeto del litigio, que llevaría como resultado a desestimar todas aquellas pretensiones que no coincidan en su contenido con las salvedades 45 Específicamente los siguientes.

“a. La remuneración de la ampliación de 8.80 metros a 10.80 metros del ancho de corona; b. El daño emergente en la construcción de los pasos bananeros; c. El lucro cesante por la construcción de los pasos bananeros; y d. El espesor de las ver más para las variantes de Carepa y los Hitos 1,2 (sic) 3 y 4 quedando en evidencia que estos conceptos no tendrán fuente jurídica que les permita ser reconocidos por este Tribunal Arbitral.” 46 Dijo la Convocante “(…) me permito informar que la Convocada ha efectuado, con posterioridad a la presentación de la reforma de la demanda, los pagos que en este memorial se señalan y que tiene efecto en los montos cuyo reconocimiento fue solicitado al Tribunal de Arbitramento.

(…) “Por ser esta información de interés del proceso arbitral que nos convoca, solicito al panel que se sirva tener en cuenta los pagos efectuados por la ANI a la Sociedad Concesionaria, por los montos y conceptos relacionados.” Memorial allegado por la Convocante por medio electrónico el 15 de mayo de 2020, que obra en el expediente a folio 211 del Cuaderno Principal número 3 y con el que se da acceso a las Actas de Terminación de Hito Respectivas, que obran en medio digital en el Cuaderno de Pruebas número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 25 consignadas en los mismos, así: (i) las actas de terminación de hito suscritas constituyen actos liquidatorios; “tienen el espíritu y entidad de actos liquidatorios contractuales” dice la Convocada, y, (ii) en tales actas, no se dejaron salvedades en relación con el reclamo futuro que se haría de todas las pretensiones sobrevinientes después de tales pagos, por lo que ya no pueden ser reconocidas sino aquellas que sí fueron reveladas al momento de suscripción de las actas referidas.

Para este Tribunal tales aseveraciones carecen de fundamento contractual y legal. En primer término, el Acta de Terminación de un Hito, que es a lo que corresponden tales actas, según se define en la Sección 1.01 del Contrato de Concesión, se trata del “documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del Interventor las Obras de construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo Hito y se considere que las mismas cumplen con las Especificaciones Técnicas y con los Indicadores previstos en el Apéndice Técnico”47, instrumento que difiere tanto del “Acta de Terminación de un Tramo”, del mismo alcance que la anterior, pero referida a un Tramo como del “Acta de Recibo Final”, que corresponde al “documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario al finalizar la Etapa de Operación, Mantenimiento y Conservación, en la cual se verificarán los Indicadores señalados en el Apéndice Técnico de este Contrato y se hará un inventario objeto de reversión”, de lo que queda claro que resulta ser un documento de alcance parcial en relación con el cumplimiento de todo el objeto contractual y, por ende, no liquidatorio. 47 Cabe precisar que en relación con esta definición se hicieron las siguientes modificaciones: En el OTROSÍ No. 8, ordinal primero, se señaló lo siguiente: “PRIMERO. Se modifica el numeral 5 de la sección 1.01 Definiciones y el inciso final del numeral 3.6 de Apéndice A Técnico Parte A respectivamente así: “…5.

Acta de Terminación de un Hito” es el documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del Interventor las obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo Hito y se considere que las mismas cumplen con las especificaciones técnicas y con los indicadores previstos en el Apéndice Técnico; o que una vez terminadas exista diferencia entre las mediciones realizadas por la Interventoría y el Concesionario y se está llevando a cabo el procedimiento de verificación conjunta que se establece en el literal b del numeral 4.6.4 del Apéndice A Técnico Parte B en relación con el numeral 3.6. del Apéndice A Técnico -Parte A. (…)”.

En ese mismo OTROSÍ No. 8 se precisa que no se modifica el esquema de riesgos (ordinal QUINTO), y el ordinal CUARTO sobre el alcance de las modificaciones se señala que “las cláusulas y las condiciones del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, que no se vean modificadas como consecuencia del presente Otrosí, conservan su vigencia y validez.” En el Otrosí No. 13 al hacer una nueva modificación de la definición de Acta de Terminación de un Hito se señala en la consideración número 8 lo siguiente: “ Igualmente las partes han tenido en cuenta el posible impacto que genera la retención de la totalidad del pago de un hito o varios, respecto del costo de las (sic) eventuales ajustes a realizar y consideran que al generar una garantía directa en los recursos a trasladar de la Subcuenta Aportes INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario es suficiente para dar vía libre al traslado de los demás recursos, con las claridad de que tales recursos a retener sólo se liberarán el caso de que se cumpla una de las siguientes dos situaciones: i) Que después de surtido el trámite tratado en el numeral sexto anterior se verifique el cumplimiento por parte del Concesionario de las especificaciones técnicas requeridas por el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, sin que sea necesaria una nueva intervención; ii) Que se hayan hecho las reparaciones a que haya lugar por parte del Concesionario en las condiciones del Contrato No. 008 de 2010 y la Interventoría del Proyecto las haya verificado de conformidad con la decisión vinculante emitida por el Amigable Componedor”.

Teniendo en cuenta dicho considerando acordaron en el referido Otrosí No. 13 lo siguiente: “PRIMERO. Se modifica el numeral 5 de la Sección 1.01. Definiciones y el inciso final del numeral 3.6. del Apéndice A Técnico – Parte A respectivamente así: “…5. Acta de Terminación de un Hito” es el documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del Interventor las obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo Hito y se considere que las mismas cumplen con las especificaciones técnicas y con los Indicadores previstos en el Apéndice Técnico o que una vez terminadas existan diferencias en el espesor del pavimento producto de la controversia técnica entre la Interventoría y el Concesionario y se esté llevando a cabo el procedimiento establecido en la Sección 15.01 del Contrato de Concesión, o que una vez terminadas exista diferencia entre las mediciones realizadas por la Interventoría y el Concesionario y se esté llevando a cabo el procedimiento de verificación conjunta que se establece en el literal b. del numeral 4.6.4. del Apéndice A Técnico – Parte B en relación con el numeral 3.6. del Apéndice A Técnico – Parte A”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 26 En efecto, lo que sí tiene tal carácter es el escrito que en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 199348 se suscribe una vez verificada la terminación del Contrato, tal y como fue referido por las mismas partes en la Sección 16.20 del Contrato de Concesión y que, en este caso, solo tiene lugar una vez ha terminado, según allí se regula, en un plazo no mayor a seis meses desde la fecha efectiva de terminación del mismo.

Siguiendo esta línea el mismo Consejo de Estado ha indicado que “[l]a liquidación del contrato, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia, es un corte de cuentas que se efectúa una vez culmina el contrato por cualquier causa —vencimiento del plazo, ejecución del objeto contractual, terminación unilateral, declaratoria de caducidad, etc.—, en el que en definitiva, se establece quién le debe a quién y cuánto, para permitir de este modo que la relación negocial quede totalmente extinguida y que las partes se puedan declarar a paz y salvo.” “( ) Por lo tanto, como lo dispone la ley, es en ese estadio de la relación contractual que les corresponde hacer las reclamaciones mutuas y buscar los acuerdos necesarios para solventar las diferencias que les permita declararse a paz y salvo, puesto que mediante la liquidación, se extingue de manera definitiva el vínculo negocial existente entre contratante y contratista.”49 (Negrilla del Tribunal) De tal manera, que siendo la liquidación del contrato y el acta que se suscribe con ocasión de la misma, una etapa típica regulada en la Ley y solo respecto de la cual se ha señalado su estirpe preclusiva respecto de reclamos no efectuados, no puede aceptarse que las actas de terminación de hitos, constancias apenas fragmentarias del cumplimiento de precisas estipulaciones contractuales y no del objeto contractual pleno, tengan los mismos efectos ya señalados, lo cual cercenaría en forma prematura una posibilidad que tienen las partes para los fines ya señalados.

En adición, tampoco resulta atinado considerar que se ha dado una actuación lesiva de la buena fe por parte de la Convocante al no haber dejado constancia en las mencionadas Actas de Terminación de Hito de su reclamo futuro en relación con la materia de las pretensiones, cuya materia no aparece en las salvedades, pues ello desconoce que la Demanda Reformada fue formulada con antelación a la suscripción de dichas actas, momento en el cual las aspiraciones de la Convocante se concretaron ante este Tribunal, juez natural del Contrato, de lo cual se dejó evidencia en los Considerandos de todas y cada una de ellas, amén de lo que la Convocante expresó en reiteradas ocasiones a la ANI en las comunicaciones que se cruzaron entre ellas y con la Interventoría de manera previa a esa 48 “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para Ia liquidación se exigirá al contratista Ia extensión o ampliación, si es del caso, de Ia garantía del contrato a Ia estabilidad de Ia obra, a Ia calidad del bien o servicio suministrado, a Ia provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a Ia responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a Ia extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a Ia gestión.” (Negrilla del Tribunal) 49 CE 3. 29 Mar. 2017, e 25000-23-26-000-2006-01723-01, D. Rojas. Consultado en Feb. 2021 en: https://jurisprudencia.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/ce/index.xhtml TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 27 instancia50.

Asimismo, no podrían calificarse de futuros los reparos que extraña la ANI en las Actas de Terminación de Hito, por cuanto todos ellos son pasados respecto de tales documentos habida cuenta de ser precedente la Demanda Reformada al otorgamiento de las citadas memorias. Así las cosas, para el momento de suscripción de las referidas Actas, la ANI tenía pleno conocimiento no solo de las salvedades o reservas que tenía VDA, sino de las pretensiones de orden judicial que en su contra había presentado.

Finalmente, de la literalidad del memorial de la Convocante con el cual aportó dichas actas y de su última petición de los alegatos de conclusión que allegó de manera escrita, de lo que se hizo anterior cita, puede concluirse que dicha parte no desistió, ni renunció a ninguna de sus pretensiones de la Demanda Reformada, que serían los actos procesales pertinentes para excluir de este laudo el estudio de tales pedimentos.

Asunto distinto será que en la revisión que se haga de esas Actas de Terminación en relación con las diversas pretensiones en las que sus materias coinciden pueda llegarse a la conclusión de que los hechos de que dan cuenta las mismas han modificado el derecho en litigio, o incluso lo han satisfecho, afectando de esta manera la decisión de fondo de este Tribunal sobre las pretensiones, pero no, en el marco de la congruencia que la Ley impone a esta sentencia, sustrayendo de su conocimiento y resolución algunas de ellas.

Más adelante se ocupará el Tribunal de este asunto. Por consiguiente, este Tribunal acometerá el estudio de todas las pretensiones contenidas en la Demanda Reformada de la Convocante, desechando la petición de la Convocada de, en sus palabras, circunscribir un nuevo objeto de litigio.

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CONTROVERSIA DEL ANCHO DE VARIANTES

2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES - CONTROVERSIA EN RELACIÓN CON LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN SOBRE LA CONTROVERSIA DEL ANCHO DE LAS VARIANTES DE URABÁ Corresponde al Tribunal el examen de las pretensiones contenidas en el numeral 3.1. de la Demanda Reformada, que a su vez contiene pretensiones principales (3.1.1. y sus 12 subnumerales); pretensiones consecuenciales a las pretensiones principales declarativas (3.1.2. y sus 9 subnumerales, que en algunos casos también se dividen en varios apartes) y las pretensiones correspondientes al numeral 3.1.3., denominadas por la Demandante como subsidiarias y divididas entre primeras pretensiones subsidiarias (3.1.3.1. con sus respectivos subnumerales -3 en total-, también con sus correspondientes subdivisiones).

Dada la forma en que las mismas fueron planteadas por la Convocante y como corresponde a su naturaleza, el Tribunal se referirá primero a las principales, y de ser necesario, a las subsidiarias. Por tal razón, en este punto solo se hace transcripción de las primeras, así: 50 Se citan, a título de ejemplo, en relación con la entrega de la Variante de Carepa, la 2018-150-026132-1 del 26 de agosto de 2018; en relación con las mayores longitudes, la Comunicación 2019-180-033780-2 del 31 de octubre de 2019; sobre la diferencia de las Bermas, la comunicación 2019-120-028509-1 del 2 de septiembre de 2019.

Aportadas el 18 de agosto de 2020 por el Consorcio Interventoría Transversal De Las Américas en respuesta a Oficio No. 004 del Tribunal, documentos que obran en el enlace que milita entre folios 385 y 394 del Cuaderno Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 28 “3.1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 3.1.1.1. Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, no respetaron y excedieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar las controversias técnicas derivadas de Contrato de Concesión 0008 de 2010, al desconocer las restricciones contenidos en la sección 15.01.

(f) (iii) del Contrato de Concesión 008 de 2010, modificado por la Cláusula Primera del Otrosí 10, incumpliendo el mandato que les prohibía, “con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato”, con la decisión que resolvió la controversia formulada el 17 de octubre de 2017 por la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, a través de la cual se buscaba que se resolvieran las diferencias existentes entre las partes con respecto al ancho con el cual debían ser construidas las Variantes de Urabá conocidas como Carepa, Apartadó, Currulao y el Reposo – Casa Verde. 3.1.1.2.

Que se declare que el panel de amigable composición conformado por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ, MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, no era competente para subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, de acuerdo a lo establecido en el Contrato, en su Otrosí No. 10 y en las normas legales que regulan la amigable composición. 3.1.1.3.

Que se declare que el panel de amigable composición conformado por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ, MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, solamente tenían competencia para pronunciarse acerca de aspectos técnicos, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y en su Otrosí No. 10. 3.1.1.4.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare que es el Tribunal de Arbitramento el competente para resolver las controversias jurídicas suscitadas en la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y en su Otrosí No. 10. 3.1.1.5. Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas derivadas de Contrato de Concesión 0008 de 2010, al no haber cumplido con el mandato contenido en el artículo 8 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015, absteniéndose de realizar el traslado por el término de 3 días hábiles a VIAS DE LAS AMÉRICAS, de la solicitud de aclaraciones y complementaciones presentada por LA ANI el día 27 de abril de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 29 3.1.1.6. Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas derivadas de Contrato de Concesión 008 de 2010, al haber incumplido el término del mandato que le impusieron las partes solicitando la ampliación del plazo formulada por el panel de amigables componedores, plazo que fue solicitado por ellos en desarrollo de la facultad conferida en la sección 15.01.

(e) (ii) del Contrato de Concesión, estimándolo hasta el 30 de abril de 2018, sin que se hayan tomado las previsiones necesarias para que la decisión inicial fuera adoptada con la anticipación suficiente para que, de llegar a presentarse, como en efecto ocurrió, solicitudes de aclaración y complementación, pudiera otorgarse el traslado de las mismas de forma que se garantizara la igualdad de las partes y los derecho (sic) de defensa y contradicción y audiencia”. 3.1.1.7.

Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas derivadas de Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido el mandato contenido en el artículo 5 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015, al no haberse administrado de manera adecuada el tiempo, para que dentro del plazo otorgado se pudieran cumplir todas las etapas del procedimiento acordado entre las partes, incluyendo la oportunidad para dar traslado de eventuales solicitudes de aclaración y complementación. 3.1.1.8.

Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, desconocieron y excedieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas derivadas de Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido con el mandato contenido en el artículo 8 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015, al haber introducido mediante las decisiones segunda y tercera, modificaciones a consideraciones fundamentales de la decisión del 20 de abril de 2018 y mediante la decisión quinta, modificaciones al contenido de la decisión cuarta adoptada en esta misma fecha, con lo cual fueron más allá de la facultad de corregir errores tipográficos, de cálculo o de naturaleza similar, de aclarar o de complementar. 3.1.1.9.

Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas derivadas de Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido el mandato contenido en el artículo 5 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015, el cual dispone que es función del Amigable Componedor “Ilustrarse, sobre los hechos que dan origen a la controversia”, función que fue incumplida al no haberse informado lo suficiente, de tal manera que se adoptaran decisiones contrarias a la realidad contractual y a las pruebas recaudadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 30 3.1.1.10. Que se declare que los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, en su calidad de integrantes del Panel de Amigable Composición, al resolver la controversia formulada el 17 de octubre de 2017 por la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, a través de la cual se buscaba que se resolvieran las diferencias existentes entre las partes con respecto al ancho con el cual debían ser construidas las Variantes de Urabá conocidas como Carepa, Apartadó, Currulao y el Reposo – Casa Verde, incurrieron en error de hecho sobre elementos esenciales del objeto del contrato relacionados con el ancho de las citadas variantes. 3.1.1.11.

Que se declare que tanto las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión 008 de 2010 como las reglas y normas que regulan el funcionamiento de las amigables composiciones para resolver controversias derivadas de un contrato estatal regido por normas de Derecho Administrativo, como las contenidas en la ley 1563 de 2012 o en acuerdos del cual forma parte una entidad estatal, como las contenidas en el Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015 y en el Otrosí 10 del 3 de agosto de 2015 que modificó el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, son disposiciones que forman parte del derecho público de la Nación, y por tanto, cualquier contravención a éstas, constituye objeto ilícito, de conformidad con el artículo 1519 del Código Civil. 3.1.1.12.

Que se declare que VIAS DE LAS AMÉRICAS construyó las Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde con un ancho de 10,80 metros dejando a salvo sus derechos de elevar la controversia sobre la validez de las decisiones adoptadas por los amigables componedores ante el Tribunal de Arbitramento, salvedad que quedó expresamente planteada, entre otras, en la comunicación 2018-150-026132-1 del 3 de 2018.

3.1.2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS 3.1.2.1. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.1., 3.1.1.2 y 3.1.1.3, se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 20 de abril de 2018 y de las decisiones adoptadas el día 30 de abril de 2019, por el panel de amigable composición conformado por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ, MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR en el marco de la controversia planteada por la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, por haber sido proferida sin competencia, con extralimitación de la normatividad aplicable, y con desconocimiento del mandato conferido. 3.1.2.2.

De manera subsidiaria a la anterior petición y, en caso de que el Tribunal de Arbitramento llegare a considerar que el exceso en el límite del mandato no genera causal de nulidad, solicitamos que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenida en los numerales 3.1.1.1., 3.1.1.2 y 3.1.1.3 de las pretensiones se declare que las decisiones proferidas por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR el día 20 de abril de 2018 y el día 30 de abril de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 31 2018, por haber sido proferidas sin competencia, al haber extralimitación de la normatividad aplicable, y con desconocimiento del mandato conferido, no son exigibles ni oponibles a la sociedad Vías de las Américas S.A.S. en atención a lo dispuesto en el artículo 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio. 3.1.2.3.

Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.9 y 3.1.1.10, se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 20 de abril de 2018 y de las decisiones adoptadas el día 30 de abril de 2018 por el panel de amigable composición conformado por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ, MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR en el marco de la controversia planteada por la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA por haber sido proferidas con errores de hecho. 3.1.2.4.

De manera subsidiaria a la anterior petición y, en caso de que el Tribunal de Arbitramento llegare a considerar que el exceso en el límite del mandato no genera causal de nulidad, solicitamos que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenida en los numerales 3.1.1.9 y 3.1.1.10 de las pretensiones se declare que las decisiones proferidas por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR el día 20 de abril de 2018 y de las decisiones adoptadas el día 30 de abril de 2018, por haber incurrido en errores de hecho, no son exigibles ni oponibles a la sociedad Vías de las Américas S.A.S. en atención a lo dispuesto en el artículo 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio. 3.1.2.5.

Que como consecuencia de la nulidad y/o de la declaración de inexigibilidad y/o inoponibilidad de las decisiones adoptadas los días 20 de abril de 2018 y 30 de abril de 2018, por el panel de amigable composición conformado por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ, MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR en el marco de la controversia planteada por la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y teniendo en cuenta que el Panel de Amigable Composición perdió competencia para resolver dicha controversia por vencimiento del plazo otorgado (el cual venció el 30 de abril de 2018), solicitamos que el Tribunal de Arbitramento asuma la competencia para resolver la controversia propuesta por VIAS DE LAS AMÉRICAS en atención a lo dispuesto en la sección 15.01.

(e) (ii) del Contrato de Concesión y, en consecuencia, con base en las pruebas recaudadas en el trámite de la amigable composición, proceda a pronunciarse sobre las siguientes pretensiones, las cuales transcribo tal y como fueron propuestas en la solicitud de convocatoria presentada originalmente por VIAS DE LAS AMÉRICAS: 5.1. Que se declare que en el Contrato de Concesión 008 de 2010 no existe norma general que regule lo ateniente al diseño geométrico para la construcción de, Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa. 5.2.

Que se declare que al momento de efectuarse el rebalanceo de longitudes a través de la cual se incluyeron en el alcance contractual las Variantes de Urabá, se acordó que la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 32 construcción de las Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, se efectuara como Calzada Sencilla, con base en lo conceptuado por la Interventoría mediante comunicación PS-ITA-DP-4157-15 conforme se indica en el numeral 7 de las consideraciones del Otrosí No. 11. 5.3.

Que se declare que, dado que las Variantes han sido equiparadas a Calzadas Sencillas, la especificación técnica aplicable para la construcción de las Variantes El Reposo-Casa Verde, Currulao, Apartadó y Carepa, es la prevista para Construcción de Calzada Sencilla en la segunda viñeta (denominada “Construcción Calzada Sencilla”) del numeral 1.5. del Apéndice Técnico A – Parte A (páginas 6 y 7). 5.4.

Que se declare que la especificación técnica incluida en la primera viñeta (denominada “Construcción Segunda Calzada Turbo - El Tigre”) del numeral 1.5. del Apéndice Técnico A- Parte A (página 6), es obligatoria exclusivamente para la construcción de la Segunda Calzada adosada en el Tramo Turbo – El Tigre y que, por tanto, no resulta exigible para la construcción de las Variantes en el Tramo Turbo – El Tigre. 5.5.

Que se declare que entre la ANI, el Concesionario y la Interventoría existió un acuerdo para establecer un ancho de corona para las Variantes de 8,80 metros, al cual se llegó dentro del marco de la Gestión Predial, para efectos de determinar el costo de las obras que iban a ser necesarias para evitar la interrupción de las labores productivas de las fincas bananeras que iban a ser cruzadas por las variantes. 5.6.

Que, como consecuencia de todas o algunas de las anteriores premisas, se declare que el Concesionario no tiene la obligación contractual de diseñar y construir las Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, con un ancho superior al propio de la Sección Típica para Construcción Calzada sencilla descrita en la segunda viñeta del numeral 1.5. del Apéndice Técnico A – Parte A, es decir con un ancho de corona de 8.80m. 5.7.

Que se declare que la ANI tiene la obligación de recibir las Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, con un ancho de 8,80 m, de suscribir las respectivas Actas de Finalización y de efectuar el traslado de recursos de la Subcuenta de Aportes INCO a la Subcuenta Aportes Concesionario, liquidándolos de acuerdo con lo dispuesto en la sección 12.04 del Contrato de Concesión 008 de 2010.

PETICIÓN SUBSIDIARIA En caso de que los amigables componedores (ahora el Tribunal de Arbitramento), consideren que la especificación técnica aplicable era la prevista en la primera viñeta del numeral 1.5. del Apéndice Técnico A – Parte A, solicitamos que se declare que la forma de solucionar la controversia surgida como consecuencia de haberse construido las variantes con un ancho de 8,80 metros, es calculando un descuento a cargo del Concesionario, teniendo en cuenta el valor contractual por kilómetro a precios de origen del contrato, aplicando la metodología TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 33 propuesta por el Concesionario en su comunicación No. 2017-120-013240-1 de 1 de agosto de 2017.” 3.1.2.6.

En caso de que, el Tribunal de Arbitramento asuma competencia para conocer de la controversia puesta a consideración de los amigables componedores y adicionalmente resuelva las pretensiones relacionadas con el ancho de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde en el sentido de determinar que el ancho de la corona debía ser de 8,80 metros, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, a reconocer el mayor valor en que VIAS DE LAS AMÉRICAS incurrió para construir las citadas variantes con un ancho de 10.80 metros, más el costo de la ampliación de las obras construidas para evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía de tal manera que se adaptaran al ancho de variante de 10.80 metros. 3.1.2.7.

Igualmente, en caso de que, el Tribunal de Arbitramento asuma competencia para conocer de la controversia puesta a consideración de los amigables componedores y adicionalmente resuelva las pretensiones relacionadas con el ancho de la Variante de Carepa, en el sentido de que debía ser construida con un ancho de 8,80 m, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a suscribir la respectiva Acta de Finalización y a efectuar el traslado de recursos de la Subcuenta de Aportes INCO a la Subcuenta Aportes Concesionario, liquidándolos de acuerdo con lo dispuesto en la sección 12.04 del Contrato de Concesión 008 de 2010. 3.1.2.8.

En subsidio de las pretensiones 3.1.2.1, 3.1.2.2., 3.1.2.3., 3.1.2.4., 3.1.2.5., 3.1.2.6. y 3.1.2.7 y como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.5, 3.1.1.6, 3.1.1.7., 3.1.1.8 y 3.1.1.11, se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 30 de abril de 2018 por el panel de amigable composición conformado por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ, MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR en el marco de la controversia planteada por la sociedad VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA por haber sido proferidas con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano. 3.1.2.8.1.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA cumplir con lo ordenado en la decisión CUARTA de la decisión adoptada el 20 de abril de 2018 en el sentido de que, si las partes no han acordado adoptar una solución técnica de completar la sección que falta, proceda a recibir la Variante de Carepa y efectúe el descuento “de acuerdo con las cantidades y precios unitarios previstas en la Sección 2.5 Cantidades de Obra y Costos, del Estudio de Impacto Ambiental presentado para la solicitud de la Licencia Ambiental de las variantes”. 3.1.2.8.2.

Que como consecuencia de la declaración de las pretensiones 3.1.2.8. y la 3.1.2.8.1., se declare que el valor de la variante de Carepa, antes de cualquier descuento, asciende a la suma de $10.154.539.072, suma que no incluye el valor de las glorietas que forman parte de la misma ya que están siendo reclamadas en la pretensión

3.2.2.2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 34 3.1.2.8.3. Como consecuencia de las anteriores pretensiones (3.1.2.8., 3.1.2.8.1. y 3.1.2.8.2.), se condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a VIAS DE LAS AMERICAS la suma correspondiente al valor de la Variante de Carepa con el descuento ordenado por los amigables componedores en la decisión del 20 de abril de 2018. 3.1.2.8.3.1.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.8., 3.1.2.8.1., 3.1.2.8.2. y 3.1.2.8.3., para efectos de la pretensión de condena al pago de intereses moratorios a que se hace referencia en la petición común a todas las pretensiones No.3.4.1., se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se encuentra en mora de realizar el pago de la variante de Carepa desde el 31 de julio de 2017, momento en que dicha vía se puso a disposición de la ANI tal como consta en la comunicación con radicado 2017-120-013181-1, o en subsidio desde la fecha en que quedó en firme la decisión del amigable componedor (30 de abril de 2018) o desde la fecha que se acredite en el proceso. 3.1.2.8.4.

Que como consecuencia de la pretensión 3.1.2.8., se declare que durante el tiempo que duró el trámite de la amigable composición, es decir, entre el 17 de octubre de 2017, momento de la presentación de la solicitud y el 30 de abril de 2018, la obligación de construcción a un ancho de 10,80 metros estaba suspendida en aplicación de la sección 15.04 del Contrato de Concesión, que dispone que “La intervención del Panel de Expertos (hoy amigable componedor) o del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo en aquellos casos en los cuales la ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 3.1.2.8.4.1.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.8. y 3.1.2.8.4., se declare que los plazos para la terminación de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo Casa Verde y Carepa establecidos en los otrosíes 6 y 20, se desplazaron, por lo menos, por el mismo término de duración de la amigable composición, es decir por 195 días. 3.1.2.8.4.2.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.8., 3.1.2.8.4. y 3.1.2.8.4.1., se declare que no resultan exigibles los plazos establecidos en los otrosíes 6 y 20 como plazo final para la construcción de las Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo Casa Verde y Carepa que habían sido fijados para el 30 de julio de 2018 para las tres primeras y el 31 de julio de 2017 para la Variante de Carepa. 3.1.2.8.4.3.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.8., 3.1.2.8.4., 3.1.2.8.4.1. y 3.1.2.8.4.2., se declare que no puede predicarse incumplimiento alguno de VIAS DE LAS AMÉRICAS como consecuencia de no haber adelantado la construcción de las Variantes de Carepa, Apartadó, Currulao y El Reposo – Casa Verde con un ancho de 10,80 metros dentro del plazo previsto en los otrosíes 6 y 20. 3.1.2.8.5.

Que como consecuencia de la pretensión 3.1.2.8., se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos necesarios para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 35 que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor. 3.1.2.8.5.1.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.8. y 3.1.2.8.5., se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a asumir la totalidad de los costos en que VIAS DE LAS AMÉRICAS incurrió para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor. 3.1.2.8.6.

Que se declare que como consecuencia de la pretensión 3.1.2.8., a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato. 3.1.2.8.6.1. Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.8. y 3.1.2.8.6., se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato.

En caso de que al momento de la decisión, estos costos hubieren sido cubiertos por VIAS DE LAS AMÉRICAS, se condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar la totalidad de los costos en que hubiera incurrido el Concesionario por tal concepto, reconociendo adicionalmente, a título de lucro cesante, una suma equivalente al interés bancario corriente o a la tasa que determine el Tribunal de Arbitramento, o al menos reconociendo el valor de la indexación tomando como fecha inicial la de la ejecución de la respectiva obra y fecha final la fecha el laudo.

Todo lo anterior, sin perjuicio de los intereses de mora que deben comenzar a causarse a partir de la ejecutoria del laudo arbitral. 3.1.2.9. De manera subsidiaria a la petición 3.1.2.8. y, en caso de que el Tribunal de Arbitramento llegare a considerar que el exceso en el límite del mandato no genera causal de nulidad, solicitamos que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenida en los numerales 3.1.1.5, 3.1.1.6, 3.1.1.7., 3.1.1.8 y 3.1.1.11 de las pretensiones se declare que las decisiones proferidas por los ingenieros ADRIANO AMAYA SUAREZ y MANUEL GARCÍA LÓPEZ y el abogado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR el día 30 de abril de 2018, por haber sido proferidas con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano, no son exigibles ni oponibles a la sociedad Vías de las Américas S.A.S. en atención a lo dispuesto en el artículo 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio. 3.1.2.9.1.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 36 3.1.2.9.2. Que como consecuencia de la declaración de las pretensiones 3.1.2.9. y la 3.1.2.9.1., se declare que el valor de la variante de Carepa, antes de cualquier descuento, asciende a la suma de $10.154.539.072, suma que no incluye el valor de las glorietas que forman parte de la misma ya que están siendo reclamadas en la pretensión 3.2.2.2. 3.1.2.9.3.

Como consecuencia de las anteriores pretensiones (3.1.2.9., 3.1.2.9.1. y 3.1.2.9.2.), se condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a VIAS DE LAS AMERICAS la suma correspondiente al valor de la Variante de Carepa con el descuento ordenado por los amigables componedores en la decisión del 20 de abril de 2018. 3.1.2.9.4.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.9., 3.1.2.9.1., 3.1.2.9.2. y 3.1.2.9.3., para efectos de la pretensión de condena al pago de intereses moratorios a que se hace referencia en la petición común a todas las pretensiones No.3.4.1., se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se encuentra en mora de realizar el pago de la variante de Carepa desde el 31 de julio de 2017, momento en que dicha vía se puso a disposición de la ANI tal como consta en la comunicación con radicado 2017-120-013181-1, o en subsidio desde la fecha en que quedó en firme la decisión del amigable componedor (30 de abril de 2018) o desde la fecha que se acredite en el proceso. 3.1.2.9.5.

Que como consecuencia de la pretensión 3.1.2.9., se declare que durante el tiempo que duró el trámite de la amigable composición, es decir, entre el 17 de octubre de 2017, momento de la presentación de la solicitud y el 30 de abril de 2018, la obligación de construcción a un ancho de 10,80 metros estaba suspendida en aplicación de la sección 15.04 del Contrato de Concesión, que dispone que “La intervención del Panel de Expertos (hoy amigable componedor) o del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo en aquellos casos en los cuales la ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 3.1.2.9.5.1.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.9. y 3.1.2.9.5.1, se declare que los plazos para la terminación de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo Casa Verde y Carepa establecidos en los otrosíes 6 y 20, se desplazaron, por lo menos, por el mismo término de duración de la amigable composición, es decir por 195 días. 3.1.2.9.5.2.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.9., 3.1.2.9.5. y 3.1.2.9.5.1., se declare que no resultan exigibles los plazos establecidos en los otrosíes 6 y 20 como plazo final para la construcción de las Variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo Casa Verde y Carepa que habían sido fijados para el 30 de julio de 2018 para las tres primeras y el 31 de julio de 2017 para la Variante de Carepa. 3.1.2.9.5.3.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.9., 3.1.2.9.5., 3.1.2.9.5.1. y 3.1.2.9.5.2., se declare que no puede predicarse incumplimiento alguno de VIAS DE LAS AMÉRICAS como consecuencia de no haber adelantado la construcción de las Variantes de Carepa, Apartadó, Currulao y El Reposo – Casa Verde con un ancho de 10,80 metros dentro del plazo previsto en los otrosíes 6 y

20. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 37 3.1.2.9.6. Que como consecuencia de la pretensión 3.1.2.9., se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos necesarios para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor. 3.1.2.9.6.1.

Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.9. y 3.1.2.9.6., se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a asumir la totalidad de los costos en que VIAS DE LAS AMÉRICAS incurrió para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor. 3.1.2.9.7.

Que se declare que como consecuencia de la pretensión 3.1.2.9., la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato. 3.1.2.9.7.1. Que como consecuencia de las pretensiones 3.1.2.9. y 3.1.2.9.7., se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato.

Todo lo anterior, sin perjuicio de los intereses de mora que deben comenzar a causarse a partir de la ejecutoria del laudo arbitral.” 2.1.1 POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1.1.1 DE LA DEMANDANTE En su Demanda Reformada, la Convocante ofrece un primer relato que contiene las generalidades del proceso licitatorio que dio lugar a la adjudicación y celebración del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 para las actividades propias de tal modalidad contractual en Corredor Vial “Transversal de las Américas Sector 1” denominado Corredor Vial del Caribe.

Destaca la demanda que el plazo inicial acordado fue de siete años contados desde la fecha de inicio, para agotar etapas de ejecución contractual Preoperativa, que a su vez cobijaba la de Preconstrucción y Construcción, y Operativa, con la previsión de poder concluir antes o después de ese momento - hasta llegar a nueve años- según se dieran ciertos eventos, así como de ser suspendido o adicionado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 38 por mutuo acuerdo de las partes.

Aclara que en noviembre de 2014 se verificó uno de los eventos que daría lugar a la terminación, por haber recibido el VPIT51 esperado, sin embargo, como “el plazo del contrato se vio afectado por situaciones externas que dieron lugar a la modificación de las fechas de terminación previstas, (…) mediante Otrosíes Nos. 6 y 20, se estipularon plazos diferentes de terminación.” Menciona igualmente que la remuneración para el Concesionario está vinculada con la ejecución de las actividades de construcción asignadas a cada Hito en cada Tramo del Contrato, en los términos pactados.

Los hechos de la demanda dan cuenta y razón de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato el 31 de mayo de 2011, así como de la celebración de veinte Otrosíes modificatorios del Contrato y destacan, igualmente, la suscripción de nueve de Actas de Entendimiento, instrumentos tanto los unos como los otros, que, en general, recogen acuerdos de las Partes sobre vicisitudes contractuales que implicaron la necesidad de convenir ajustes, modificaciones de plazos, pago de hitos, definiciones contractuales etc.

Señalan los hechos respectivos de la demanda que según Otrosí No. 10 del 31 de julio de 2015 las Partes adoptaron un mecanismo de Amigable Composición para resolver controversias de naturaleza técnica y de otras características definidas en el Contrato, por lo cual estuvieron de acuerdo en la modificación de la Sección 15.01 del Contrato de Concesión en los términos de los cuales da cuenta ese modificatorio.

Dice también la Convocante que el 24 de noviembre de 2015 se suscribió el “Acta de Acuerdo del Reglamento de Amigable Componedor para el Proyecto de Concesión Vial “Transversal de las Américas – Sector 1”, tendiente a precisar algunas reglas de procedimiento del Amigable Componedor pactado y explica la forma en la que fue integrado inicialmente el Panel de Amigable Composición (en lo sucesivo, el PAC) para terminar conformado los ingenieros Adriano Amaya Suarez, Manuel García López y el abogado Jorge Enrique Ibáñez Najar, quienes actuaron por primera vez en audiencia del 13 de julio de 2016 para dar continuidad a un trámite convocado desde enero de ese mismo año. Luego narra que el 17 de octubre de 2017 VDA formuló a la Mesa de Amigable Composición una solicitud ya puesta en conocimiento de ese Panel, conocida como “ancho de variantes” y que a términos de los hechos respectivos de la demanda “se relacionaba con el ancho que técnicamente debían tener las Variantes en la zona de Urabá (Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa) en tanto el Concesionario asevera que corresponde a la medida establecida en el Apéndice A Técnico Parte A para la Calzada Sencilla (8.80 mts.) diseñándolas y construyéndolas con ese ancho de corona en ese sentido, mientras que la ANI insiste en que las mismas deben tener una medida superior (10.80 mts.), por lo cual, se pretendía que, con base en la interpretación de los documentos contractuales, los amigables componedores resolvieran técnicamente cuál era el ancho de la vía con el cual debían diseñarse y construirse las variantes para que las obras fueran recibidas a completa satisfacción por la Entidad.” La demanda reproduce la totalidad de los hechos que en su oportunidad 51 Según consta en la Sección 1.01 este término corresponde a la siguiente definición: “‘VPIT’.

Es el valor presente de los ingresos totales correspondientes a los Aportes INCO y a los recaudos de Peajes, solicitado por el Concesionario en su Propuesta en Pesos corrientes, el que no podrá ser superior al límite señalado por el INCO en el Pliego de Condiciones, y que una vez alcanzado implicará la terminación del presente Contrato y por consiguiente la suscripción del Acta de Recibo Final, siempre y cuando el Concesionario ya cumplió con todas las obligaciones relativas a la Fase de Construcción.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 39 invocó VDA ante el PAC que ella misma convocó52 y luego contiene una síntesis de las solicitudes que VDA presentó a consideración de PAC (principales y subsidiaria), así como de las que la ANI elevó a consideración de dicho Panel.

En general, VDA buscaba (de manera principal) que se declarara; i) que el Contrato de Concesión no tenía norma orientada a regular “lo atinente al diseño geométrico para la construcción” de las variantes antes individualizadas; ii) que se declarara que según concepto de la Interventoría contenido en el Otrosí No. 11 “se acordó que las Variantes de Currulao, El Reposo – Casa Verde y Carepa, se efectuara como Calzada Sencilla”; iii) que al equipararse las aludidas variantes a calzadas sencillas se declarara que “la especificación técnica aplicable para la construcción (…) es la prevista para Construcción de Calzada Sencilla en la segunda viñeta (…) del numeral 1.5. del Apéndice Técnico – Parte A”; iv) que se declare que la especificación incluida en la primera viñeta es aplicable “para la construcción de la Segunda Calzada adosada en el Tramo Turbo – El Tigre y que, por tanto, no resulta exigible para la construcción de las Variantes” en ese mismo tramo; v) que el PAC declarara que entre las partes del Contrato y la Interventoría se había alcanzado un “acuerdo para establecer un ancho de corona para las Variantes de 8.80 metros, al cual se llegó dentro del marco de la Gestión Predial, para efectos de determinar el costo de las obras que iban a ser necesarias para evitar la interrupción de las labores productivas de las fincas bananeras que iban a ser cruzadas por las variantes”; vi) que consecuencialmente se declara que VDA no tiene obligación de construir las variantes de Currulao, El Reposo – Casa Verde y Carepa con un ancho superior a 8.80 metros, y; vii) que se declare que la ANI tiene la obligación de recibir las mencionadas variantes en el ancho descrito y “de efectuar el traslado de recursos de la Subcuenta de Aportes INCO a la Subcuenta de Aportes Concesionario, liquidándolos de acuerdo con lo dispuesto en la sección 12.04 del Contrato de Concesión 008 de 2010.” De manera subsidiaria VDA dice haber solicitado que en caso de que se defina que el ancho de las variantes es el previsto en la primera viñeta del numeral 1.5. del Apéndice Técnico A – Parte A “que se declare que la forma de solucionar la controversia surgida como consecuencia de haberse construido las variantes con un ancho de 8,80 metros, es calculando un descuento a cargo del Concesionario, teniendo en cuenta el valor contractual por kilómetro a precios de origen del contrato, aplicando la metodología propuesta por el Concesionario en su comunicación No. 2017 – 120- 013240 – 1 de agosto de 2017.” Indica la demanda que, a su turno, la ANI solicitó al Panel de Amigable Composición que se declarara: i) que la obligación de VDA era construir las variantes objeto de la diferencia contractual con arreglo al numeral 1.5 del Apéndice Técnico A – Parte A; ii) que si la controversia se desatara a su favor y VDA insistiera en seguir ejecutando las variantes por fuera de lo estipulado, que se declare que esta sociedad “deberá reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, acorde con lo laudado por el tribunal de arbitramento correspondiente al Tramo Turbo – El Tigre esto es, conforme a las cantidades de obras dejadas de ejecutar, medidas por la interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS”; iii) que VDA debe “devolver los costos asociados a las adecuaciones que llegaren a ser necesarias para las variantes de Currulao, Apartadó, Reposo y Carepa para llevar la calzada construida a las condiciones 52 Folios 348 a 360 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 40 establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 como segunda Calzada”; iv) que VDA asuma los costos necesarios para la ANI para adelantar los procesos contractuales requeridos para que el proyecto cumpla con las especificaciones correspondientes al Tramo Turbo – El Tigre.

Los subsiguientes hechos de la demanda se enfocan en el trámite de la solicitud de Amigable Composición resumida, dentro del cual la Convocante destaca que en la audiencia inicial del 12 de diciembre de 2017 el Panel exhortó a las Partes a ampliar el plazo para resolver hasta el 30 de abril de 2018, a lo cual accedió la ANI, según Oficio del 2 de marzo de 2018 y fue ratificado por VDA mediante correo electrónico del 5 de marzo de 2018.

Los hechos relativos al desarrollo de la Amigable Composición reflejan que el 20 de abril de 2018 se emitió la decisión del PAC, que denegó las solicitudes principales y subsidiarias de VDA, declaró que las Variantes de Apartadó, El Reposo y Currulao debían ser construidas con un ancho de corona de 10,80 metros y declaró, en relación con la Variante de Carepa que en vista de que la misma ya fue terminada sin apego a las condiciones técnicas del Contrato de Concesión “en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta, declarar que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, de acuerdo con las cantidades y precios unitarios previstas en la Sección 2.5 Cantidades de Obra y Costos, del Estudio de Impacto Ambiental presentado para la solicitud de la licencia ambiental de las variantes.” Desde la emisión de la decisión del 20 de abril de 2018 el PAC fijó el día 30 de abril para resolver eventuales solicitudes de aclaración o complementación que las partes le formularan dentro del término que se extendía hasta el 27 de abril de 2018.

La demanda indica que VDA formuló oportunas solicitudes en tal sentido el día 26 de abril de 2018, las cuales aparecen resumidas en los hechos respectivos de la demanda53 y refiere que el 27 de los mismos mes y año la ANI también solicitó aclaraciones y complementaciones referidas a las decisiones del 20 de abril, al tiempo que se pronunció sobre las solicitudes de VDA.54 En la demanda se sostiene que dado que en el Acta de Acuerdo de Amigable Composición del 24 de noviembre de 2015 se dejó previsto que en caso de presentarse solicitudes sobre la decisión final las mismas serían puestas en conocimiento de la parte no solicitante por el término de 3 días para que esta formulara sus solicitudes, así lo solicitó el apoderado de VDA el 30 de abril de 2018 al darse curso a la audiencia convocada para esa fecha con el fin de resolver las solicitudes de las dos partes en relación con la decisión del 20 de abril de 2018, según lo resumido previamente.

Indica el texto de la demanda que el apoderado de VDA solicitó que no se llevara a cabo la audiencia del 30 de abril de 2018, frente a lo cual –continúa el relato fáctico de VDA– el PAC solicitó a las partes ampliar nuevamente en plazo de la Amigable Composición, a lo cual no accedió VDA, procediendo el 53 Folios 366 a 370 del Cuaderno Principal número 1. 54 Dichas solicitudes y pronunciamiento pueden leerse entre folios 369 y 370 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 41 PAC a resolver de inmediato las solicitudes, con pretermisión de la oportunidad de pronunciamiento de VDA sobre las solicitudes de la ANI sostiene la Convocante, con el agravante –enfatiza esa parte– de haberse optado “por modificar algunos apartes de la decisión que se había adoptado previamente”, concluyendo así el trámite de la Amigable Composición que VDA había iniciado para resolver la controversia relacionada con las Variantes de Urabá. En el punto de Fundamentos de Derecho de la Demanda Reformada, VDA se refirió inicialmente a la regulación atinente a la figura de la amigable composición y a las facultades que el Contrato de Concesión le otorgó al Panel definido en él como uno de los mecanismos de resolución de controversias, cuyos límites afirma fueron violentados con las decisiones de las controversia de las Variantes de Urabá, además de que en la mismas también “concurren causales de nulidad” para lo cual hizo mención de las normas pertinentes del Código Civil sobre requisitos de validez y causales de nulidad.

Con invocación de pronunciamientos del Consejo de Estado sobre este mecanismo alternativo de solución de conflictos y de la nulidad de las decisiones adoptadas en el mismo relaciona las causales “que afectan la validez de las decisiones adoptadas por el panel conformado por (…), y que se encuentra contenida en la decisión inicial adoptada el 20 de abril de 2018 y posteriormente modificada el día 30 de abril de 2018, bajo la apariencia de ser una aclaración y/o complementación” y que se resumen así: (i) “error de hecho se generó al desconocer el alcance y contenido del objeto del contrato del cual se derivó la controversia, específicamente en lo relacionado con las especificaciones técnicas de las vías que son objeto del alcance de construcción”;

(ii) el PAC no respetó “los límites y condiciones del mandato que le fue encomendado para solucionar la controversia” por “haber introducido, mediante las decisiones segunda, tercera y quinta de la decisión adoptada el 30 de abril de 2018, modificaciones a la decisión previamente adoptada el 20 de abril de 2018 que fueron más allá de la facultad de corregir errores tipográficos, de cálculo o de naturaleza similar, de aclarar o de complementar”, por no tomar “las previsiones necesarias para que la decisión inicial fuera adoptada con la anticipación suficiente para que, de llegar a presentarse, como en efecto ocurrió, solicitudes de aclaración y complementación, pudiera otorgarse el traslado de las mismas de forma que se garantizara la igualdad de las partes, los derecho de defensa y contradicción y audiencia”, por “no haberse administrado de manera adecuada el tiempo de tal manera que dentro del plazo otorgado se pudieran cumplir todas las etapas del procedimiento acordado entre las partes, incluyendo la oportunidad para dar traslado de eventuales solicitudes de aclaración y complementación”, por “abstenerse de poner en traslado de VIAS DE LAS AMÉRICAS la solicitud de aclaraciones y complementaciones presentada por VIAS DE LAS AMÉRICAS el día 27 de abril de 2018”, por “no haberse informado lo suficientemente de tal manera que no se adoptaran decisiones contrarias a la realidad contractual y a las pruebas recaudadas” y (iii) “objeto ilícito al violar con la decisión adoptada normas del derecho público de la Nación, que se encuentran contenidas tanto en las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión 008 de 2010 como las reglas y normas que regulan el funcionamiento de las amigables composiciones para resolver controversias derivadas de un contrato estatal regido por normas de Derecho Administrativo (…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 42 En el juramento estimatorio de la Demanda Reformada lo relativo a estas pretensiones se tasó, de una parte, en $ 20.481.222.162 el costo de llevar las Variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo - Casa Verde al ancho señalado por el PAC.

Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, manifestó que la excepción de la Convocada denominada “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD O RESCISIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL PANEL DE EXPERTOS O AMIGABLE COMPOSICIÓN”, “se limita a argumentos generales sin particularizar la oposición frente a las específicas causales que fueron invocadas en la demanda y a los hechos que las soportan, me limitare a oponerme a que esta excepción sea considerada y reconocida pues no controvierte de manera directa los supuestos de hecho y de derecho en que se soportaron las causales de nulidad invocadas en la demanda” por lo que solicitó su desestimación. En cuanto se refiere a la defensa denominada “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET” señaló que no es cierto que “la situación de que el panel de amigables componedores no corriera traslado de esta solicitud, tal cual como está previsto en el Acta en el cual se confiere el mandato, obedece únicamente a la conducta del Apoderado de la Concesionaria por no otorgar la prórroga”, y que por el contrario a quien correspondía cumplir con el mandato era al Panel de Amigable Composición, quien fue el que pretermitió los plazos acordados, también alegó que la modificación de la decisión en cuanto al sustento que la misma tenía en el auto 3564 del 25 de agosto de 2013 no fue intrascendente como lo alega la ANI y que lo que, en realidad, se pidió al PAC era precisar en que parte del Otrosí No. 11 se hizo referencia a la Resolución 994 del 13 de agosto de 2015, dado que no obraba señalamiento en ninguna parte de ese modificatorio.

Sobre el medio defensivo denominado “INEXISTENCIA DE LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI” explicó que como se trata de la repetición de los alegatos que la ANI formuló en el trámite para la resolución de la controversia de ancho de las variantes de Urabá ante el PAC no resultan pertinentes para oponerse a las pretensiones principales y subsidiarias como lo señaló la ANI, en la medida que para ese momento no había surgido la discusión que da lugar a las actuales pretensiones.

También se opuso a la excepción “AUSENCIA DEL ERROR DE HECHO PLANTEADO POR LA CONVOCANTE” ratificando lo que señaló al contra argumentar la primera excepción ya mencionada. Sin perjuicio de las alusiones que el Tribunal hará en sus consideraciones sobre los alegatos de conclusión de la Convocante, en este punto se refiere que en esa instancia procesal VDA se refirió a las tres naturalezas jurídicas que confluyen en la decisión de los amigables componedores, a saber, mandato, transacción y mecanismo de heterocomposición de controversias, lo que excluye “el ejercicio de función jurisdiccional” e impone “la obligatoriedad de atender los términos en los que las partes confieren el mandato al panel de amigable composición”, de manera que, aunque la decisión del PAC no está sujeta a recursos ordinarios y/o extraordinarios, si es “susceptible de ser objeto de control judicial si en su formación o en su contenido mismo, se incurrieron en vicios que afecten la validez del mismo, habilitando así al juez de contrato a declarar la nulidad de la decisión”, nulidad que debe evaluarse a la luz de las causales de los negocios jurídicos contenidas en los artículos 1503 y 1742 del C.C. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 43 Previa aclaración sobre la aplicación de la Ley 1682 de 2013 a contratos anteriores a su expedición, por expresa voluntad de las partes y mención de pronunciamiento judicial sobre la materia, concluye que el Panel excedió los límites del mandato impuesto “configurándose una causal de nulidad de la decisión, por haber modificado lo pactado por las Partes en el Contrato”, además de que “desconoció groseramente el derecho al debido proceso del Concesionario, pues al buscar subsanar la indebida conducción y administración de los tiempos del trámite”.

Seguidamente explicó el procedimiento de la amigable composición pactado entre las partes e insistió en que el mismo no fue respetado por el PAC y que “y, por lo mismo, transgredió el mandato recibido de las Partes y, por sobre todo, desconoció el principio fundamental del debido proceso”. Sustentó la necesidad de anular las decisiones del PAC en las siguientes razones: (i) por “[i]r en contravía de las disposiciones legales y contractuales (…), ya que los mandatarios EXCEDIERON el alcance y competencia” que les otorgaron las partes;

(ii) “[v]iolar flagrantemente el derecho al debido proceso que asistía a la Sociedad Concesionaria, en la medida en que omitió deliberadamente correr a las partes el traslado de las solicitudes de aclaración y complementación y (iii) “[m]odificar en la decisión del 30 de abril de 2018, aspectos neurálgicos acerca del cálculo del valor que el Concesionario debe pagar a la ANI por no haber llevado a 10,80 mts la Variante de Carepa previstos en el Contrato de Concesión”.

A partir de lo anterior, explica como, en su entender, el exceso incurrido por el PAC se verificó cuando adoptaron la decisión del ancho de las calzadas sin tener en cuenta las previsiones contractuales - donde no aparecía especificación técnica aplicable, y basándose en un documento -Estudio de Impacto Ambiental- que era impertinente para ese efecto.

La violación del debido proceso está soportada en la ausencia de traslado de las solicitudes de aclaración o complementación del PAC que hizo la ANI por cuanto el término para adoptar la decisión se había agotado, a pesar de que el procedimiento era de pleno conocimiento de los integrantes del PAC por haber solucionado otras controversias con anterioridad y haber solicitado previamente una extensión del plazo para adoptar la decisión. Frente al responsabilidad que por ese hecho le endilga la ANI mencionó que “[d]ado que lo que existe entre las partes y los amigables componedores es una relación contractual y en razón a que, como ocurre en cualquier contrato, existe un plazo contractual dentro del cual debe cumplirse determinada obligación, la decisión de ampliar el plazo para que el deudor o el contratista cumpla con su obligación es una potestad de quien puede otorgar el plazo y no un deber”.

Para la Convocante ese proceder del PAC “no solamente compromete la legalidad de la decisión mediante la cual resolvió la solicitud de aclaración y complementación de las partes, sino que afecta igualmente la decisión inicial del 20 de abril de 2018, en la medida en que estas decisiones no son autónomas, no son independientes y la decisión que resuelve las solicitudes de aclaraciones y complementaciones, valga la obviedad, tiene únicamente ese alcance: aclarar y complementar, lo que impide predicar la independencia de las decisiones y tratarlas como si se tratara de dos trámites diferentes.” Por esas razones, para VDA el “incumplimiento del mandato encomendado”, “trajo como consecuencia la trasgresión del debido proceso (derecho de consagración contractual, legal y constitucional) convirtiéndose los integrantes del panel en funcionarios de hecho respecto de las decisiones adoptadas, por lo que ha de declararse la nulidad de sus decisiones.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 44 Para VDA, la petición de aclaración que hizo la ANI respecto de una de las decisiones del PAC, la que determinaba la deducción de las obras no realizadas en la Variante de Carepa, en realidad era una petición de modificación de la misma, lo que estaba por fuera del ámbito reglado de esa figura en este Contrato que solo le permitía “correcciones de errores tipográficos, de cálculo o de naturaleza similar o a aclarar o complementar su decisión, mas no a (sic) modificarla”, a pesar de lo cual el PAC la acogió y procedió a cambiar la decisión inicialmente adoptada.

En cuanto el objeto ilícito citó las normas de derecho público de la Nación que considera se vulneraron con el actuar del PAC en la decisión de esta controversia. Luego, explica las razones por las cuáles considera que el ancho de las Variantes es de 8,80 m y no de 10,80 m, como lo determinó el PAC. El origen de ello se encuentra en el hecho de que esas variantes de Urabá no estaban contempladas originalmente en el proyecto, lo que hizo necesario suscribir documentos contractuales para su inclusión, de manera tal que las especificaciones originalmente contempladas para la intervención del Tramo Turbo – El Tigre no eran posibles de uso para esta nueva solución que se concibió y construyó como calzada sencilla y en ello radica la equivocación del PAC, en haber considerado aplicables “especificaciones técnicas relacionadas o predicables de una actividad que sencillamente dejó de existir en el Contrato”, a pesar de que en el mismo si existía caracterización para la calzada sencilla en la que se construyeron las Variantes, siendo de 8,80 m. Explica entonces la evolución contractual del alcance del contrato y los pormenores que se presentaron relativos a la inclusión de las Variantes de Urabá. En este punto, dice que “es desconocido para esta Parte porqué (sic) el Panel de Amigables Componedores aseveró en su decisión que a partir del análisis del Estudio de Impacto Ambiental se deriva que la construcción de las Variantes sería con un ancho de corona de 10.80 Metros, cuando se presenta la misma controversia en dicho documento, toda vez que el Concesionario fue claro en precisar que la Variante sería una construcción de CALZADA SENCILLA, cuyas especificaciones indican que el ancho de la misma sería de 8.80 Metros”.

Para VDA “el Panel SÍ INCORPORA AL CONTRATO UNA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA SOBRE LAS VARIANTES DE URABÁ, ya que las mismas no hacían parte del alcance contractual, como se ha expuesto en este capítulo, y por ende carecían de especificación, por lo que hacer extensiva las especificaciones de Segunda Calzada a una obra prevista como calzada sencilla equivaldría a incorporar una especificación técnica al Contrato, obrando entonces más allá de las facultades otorgadas por la Ley y las Partes”, aunque, como explica más adelante, el rebalanceo del Contrato que se hizo con el Otrosí número 11 tuvo como consideración que “las Variantes correspondían a una mayor longitud de calzada sencilla, situación que era entendida por el Concesionario y fueron los motivos que lo llevaron a ejecutar las mismas con un ancho de 8.80 Metros” y en el Anexo 1 del mismo “si bien las Variantes de Currulao, Apartado, El Reposo y Carepa no quedaron contempladas en el recuadro de Calzada Sencilla, lo cierto es que las mismas TAMPOCO están en el recuadro de Segunda Calzada.

Inclusive, existe una división entre la Segunda Calzada que se deberá ejecutar - contractualmente- y las Variantes que debe ejecutar el Concesionario, lo que demuestra que la intención real de las Partes no era que las variantes se construyeran con las directrices de segunda calzada, puesto que lo hubieran contemplado así en dicho anexo.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 45 En adición a los anteriores argumentos, para confirmar su entendimiento, VDA apela a la conducta contractual de las partes.

Inicialmente refiere el marco jurídico del licenciamiento ambiental para concluir respecto del ANLA “que no corresponde a esta entidad la definición de las condiciones técnicas en las que ha de ejecutarse un proyecto de infraestructura como el que hoy nos convoca; la labor del ANLA corresponde ÚNICAMENTE a determinar los impactos ambientales que tiene la obra o proyecto, así como establecer las medidas de mitigación y/o compensación y finalmente, el seguimiento del cumplimiento de dichas medidas” de manera que “ni las especificaciones técnicas contenidas en el EIA ni en la licencia ambiental tienen el carácter de instrumento contractual y en esa medida, no pueden modificar las especificaciones técnicas contenidas en el Contrato de Concesión que le sirven de fuente y hasta tanto, no sean incorporadas al contrato mediante una modificación del mismo, no resultan vinculantes a efectos de determinar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.” En este punto afirma que “[a]sí como la posición del amigable componedor reitera hasta el cansancio que el EIA es vinculante al establecer en la descripción técnica que el ancho de corona era de 10, 80 mts, extrañamente obvió que en el mismo instrumento ambiental - que según el panel tiene fuerza legal para introducir modificaciones al contenido del contrato así no exista ningún documento modificatorio del mismo – se establece en reiteradas ocasiones que la totalidad de las variantes correspondían a calzada sencilla, la cual lógicamente cuenta con un ancho de corona de 8,80 mts, de conformidad con la normatividad técnica que gobierna el Contrato”, amén de que la indicación del PAC en el sentido de que “la licencia ambiental [es] acto administrativo ‘que goza de presunción de constitucionalidad y legalidad, mientras no sea anulada, suspendido, revocada o derogada, debe ser respetada y acatada’” omite que “la misma ley faculta a los solicitantes de las licencias ambientales a realizar ajustes a las dimensiones del proyecto a través de la figura ya explicada de los cambios menores, sin que para su ejecución se profiera un acto administrativo que revoque, derogue o modifique la licencia ambiental, que continuará rigiendo integralmente en el Contrato, en cuanto hace a la preservación ambiental del ÁREA del proyecto.” Siguiendo lo relativo a la conducta de las partes durante la ejecución del Contrato, la Convocante explica que al inicio del proyecto se contempló la construcción de la Variante Arboletes, única para ese momento, con especificaciones correspondientes a calzada sencilla (velocidad de diseño de 80 km/hora y un ancho de corona de 8.80 metros) y así fue ejecutada, de manera que ese era el único parámetro existente en el Contrato respecto de Variantes.

Posteriormente, hubo lugar a incluir más Variantes, aparte de las de Urabá, esto es, “El Mellito, Majagual y Guamal, las cuales fueron diseñadas bajo las especificaciones de calzada sencilla establecidas en el Apéndice A Técnico Parte A” y así fueron ejecutadas y recibidas por la Interventoría, salvo la de Guamal, pero por razones de orden ambiental.

En tal medida, ese debió ser el parámetro aplicable a todo el proyecto en materia de Variantes, sin que resulte cierto las supuestas afectaciones a la seguridad, porque de ser así estas últimas Variantes no se hubiesen recibido por la Interventoría. Menciona que, bajo el principio de interpretación del contrato que atiende a desentrañar la real voluntad de las partes, “es evidente que la conducta contractual denota la real intención de los cocontratantes que las Variantes se ejecutaran con las especificaciones de calzada sencilla y por una simple razón, las Variantes de Urabá SON CALZADA SENCILLA, SIN QUE JAMÁS LAS PARTES HUBIERAN PREVISTO PARA ELLA UNA ESPECIFICACIÓN PARTICULAR “ESPECIAL”, DISTINTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 46 A LAS APLICADAS A LAS OTRAS VARIANTES DEL PROYECTO, por lo que sería un despropósito ejecutarla con las especificaciones propias de una Segunda Calzada, máxime cuando el tratamiento contractual de las Variantes en el proyecto ha sido la ejecución con las condiciones técnicas de calzada sencilla, es decir, un ancho de corona de 8.80 Metros.” En relación con el tema objeto de análisis se refiere al cálculo de los perjuicios derivados de la ampliación del ancho de corona de las Variantes de Urabá, para señalar que haciendo un cálculo correcto de la fórmula contractual, no como fue efectuado por el peritaje rendido en el proceso, el costo de esa mayor extensión respecto de las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo, fue de $ 14.135.907.923, suma que reitera en el resumen de perjuicios de su alegato. 2.1.1.2 DE LA DEMANDADA Al dar respuesta a la Demanda Reformada, la entidad convocada se opuso, en general, a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones examinadas en este aparte.

Para la ANI resulta claro que el propósito de la petición que VDA elevó al PAC en relación con las Variantes de Urabá era determinar el ancho de corona que ellas habrían de tener, lo que no amerita la solicitud de declaración de nulidad efectuada en relación con la decisión del PAC y menos por no verificarse ninguna de las causales previstas en la Ley para ello, que es de lo único que podría conocer este Tribunal.

Para la Convocada, la decisión del PAC simplemente confirmó una obligación que ya existía a cargo de VDA en relación con la sección típica de diseño del Tramo Turbo- Chigorodó, que, ahora, la Convocante pretende desconocer y señala que fue el apoderado de VDA en el trámite de la Amigable Composición quien provocó la situación que da lugar a las pretensiones de la demanda por haber incumplido con su deber de colaboración y no haber aceptado extender el plazo del trámite para que se surtiera el traslado extrañado.

Para la ANI no hubo ninguna extralimitación del Panel en la decisión que adoptó, pero de haberlo hecho ello daría lugar a reclamar incumplimiento y no la nulidad de la decisión. También menciona que no hubo modificación de la decisión del PAC con lo resuelto el 30 de abril, pues “se adicionó una frase en tres (3) párrafos de la parte considera activa de esta decisión que no constituyen modificación alguna en el sentido de la misma.” Dice también que con las reclamaciones que hace VDA desconoce sus propios actos porque durante el trámite del PAC, nunca VDA alegó desconocimiento o falta de ilustración del PAC.

Descarta la existencia de un error de hecho que afecte la decisión del PAC y menos de la entidad exigida teniendo en cuenta la naturaleza transaccional de la decisión que se adoptó. Acota que los documentos contractuales de las partes no constituyen derecho público de la Nación porque “son apenas unas expresiones de la voluntad de unos contratantes con efectos inter partes, decisiones contractuales ajenas al derecho público a la nación y a la organización y funcionamiento del Estado.” También señala que de conformidad con el Contrato de Concesión se requiere del funcionamiento de las variantes y su recibo a satisfacción por la Interventoría, por lo que no resulta de recibo dejar salvedades sobre la forma en que se deben cumplir las obligaciones.

Únicamente, en cuanto a la declaración que demanda la Convocante sobre la competencia del Panel (Pretensión 3.1.1.3.), la Convocada solicita que se acoja dicha pretensión porque ello confirma que le corresponde a ese Panel atender las diferencias técnicas entre las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 47 Al oponerse a las pretensiones consecuenciales de las anteriores declarativas, la ANI alega que no se acredita ninguna de las causales taxativas de nulidad absoluta de la decisión del PAC, que por haber sido unánime solo puede ser revisada por el Tribunal en ese evento.

Reitera también la ausencia de error de hecho, que diera lugar a desvirtuar dicha decisión, así como la falta de habilitación de este Tribunal para resolver lo que entiende diferencias de carácter técnico. Igualmente menciona que el Contrato de Concesión “sí regula, mediante Otrosí No 11, el diseño geométrico de las variantes de Currulao, Apartadó, Reposo-Casa Verde y Carepa, pues estas variantes no son otra cosa que la continuidad de la segunda calzada Turbo-Chigorodó que cambió trazado en razón de la decisión de la ANLA.” Entiende la Convocada que “al ser estas variantes un reemplazo de la doble calzada contratada por la ANI, estas deben conservar las características de las obras originalmente ofertadas por el Concesionario, es decir, deben construirse con la misma sección transversal de la segunda calzada la cual está plenamente demostrado tiene un ancho a nivel de corona de 10,80 m.” Para la entidad convocada, en cuanto se refiere a las reclamaciones del valor del mayor ancho de Corona, VDA no puede obtener un beneficio económico adicional por el cumplimiento tardío de sus obligaciones.

Dice que la misma Convocante ha reconocido la posibilidad técnica de extender la variante de Carepa al ancho ordenado por el PAC y que los plazos de entrega de las Variantes estaban claramente establecidos en el Otrosí No. 6 habiendo sido incumplidos por VDA. Para la ANI los perjuicios reclamados por VDA provienen de su propia negligencia lo que excluye que ella deba responder su causación. Como excepciones de fondo respecto de este grupo de pretensiones, planteó las que denominó: “PRIMERA EXCEPCIÓN. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD O RESCISIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.” (Naturaleza, contenido y alcance de la amigable composición;

En el caso de la excepción tercera, la Convocada transcribió los alegatos de conclusión que presentó en el trámite de la Amigable Composición del que surgen las decisiones en disputa. En su objeción al juramento estimatorio se opuso a la estimación correspondiente a los costos de llevar las variantes a un ancho de 10,80 m, por cuanto aduce que las sumas señaladas carecen de soporte que permita entender como se calcularon.

En sus alegaciones de conclusión, la Convocada indicó que resulta pacífica la naturaleza contractual de la Amigable Composición “al tener el alcance y efectos jurídicos de un Acuerdo de Transacción” al tenor de pronunciamiento de las Altas Cortes. En tal medida, para obtener la nulidad de las decisiones se “deberá sustentarse su nulidad o ineficacia únicamente a través de las causas taxativas señaladas en la ley, como lo son: i) las nulidades que consagran los artículos 1519, 1740 y 1741 del Código Civil; ii) las disposiciones legales de los artículos 2479 al 2482 de dicha codificación y; iii) lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993”.

Posteriormente hace una exposición de tales causales de nulidad y su carácter restrictivo y un análisis de las imputaciones que VDA hace a las decisiones del PAC, para concluir que las “[l]as motivaciones para la declaratoria de nulidad de las decisiones del amigable componedor no se encuentran edificadas de acuerdo con el régimen taxativo de nulidad aplicable al acto contractual proferido por el panel”; los hechos expuestos que podrían eventualmente configurar incumplimientos, no puede ser conocidos por este Tribunal y las decisiones del PAC no son materia de revisión de instancia por parte de este Tribunal.

Nuevamente señala que “el comportamiento desplegado por Vías de las Américas en la audiencia del 30 de abril de 2018, se constituye como la génesis de la presente reclamación, toda vez que el traslado no pudo ser corrido por la reticencia injustificada de la Convocante, es decir, que el derecho litigioso perseguido no hubiese surgido si no fuera por esta actuación atentatoria de la buena fe de la ANI”.

En entendimiento de la ANI “a pesar que (sic) fue el propio apoderado (…) quien creo los presuntos errores de los componedores, tales circunstancias no constituyen una causal de nulidad absoluta de los negocios jurídicos, como lo es la decisión adoptada el 20 y 30 de abril de 2018.” 2.1.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público en el presente asunto, sobre este tema, se refirió a la regulación de la amigable composición para señalar que “cuando se recurre a un trámite de amigable composición hay tres contratos distintos involucrados, como son: • El contrato originario, en el cual las partes pactan como mecanismo de solución de controversias la amigable composición. • El contrato de mandato con representación entre las partes y los amigables componedores. • El contrato de transacción celebrado por los amigables componedores, que es la decisión que pone fin a la controversia.” (Negrilla y subraya original) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 49 De tal manera, concluye que las decisiones del 20 y 30 de abril del PAC “producen los efectos legales propios de una transacción entre las partes.” Luego se refiere a la regulación del contrato de transacción y a las causales de nulidad y rescisión que pueden afectarlo y a la forma como la Convocante planteó sus peticiones para concluir que no le resulta comprensible que si VDA fue la que convocó al PAC para la definición de un aspecto técnico y así se lo puso a consideración, ahora pretenda la nulidad por falta de competencia del PAC sin suficientes argumentos.

Para el Ministerio Público, “no observa de manera alguna que el Panel de Amigables Componedores hubiese subrogado, modificado, sustituido, aumentado, adicionado, complementado o derogado el contenido del Contrato”. Dice también que los reparos en los que funda el error de hecho la convocante “solo se sustentan en la discrepancia de criterios con la decisión adoptada, que como ya se dijo, tiene el alcance de cosa juzgada y por el solo hecho de disentir de ella no la hace viable de ser anulada” y que la decisión del 30 de abril de 2018 “ante las solicitudes elevadas por las partes, tienen la característica de ser unas notas aclaratorias y de complementación a la decisión de la controversia adoptada el 20 de abril de 2018, por lo que no pueden ser tildadas de extralimitadas.” En cuanto se refiere a la ausencia de traslado de la petición de aclaración y complementación de la ANI sostiene “no se observa que el evento denunciado tenga la capacidad de llegar a generar la invalidez, nulidad o rescisión de la transacción a que llegaron las partes, por el mandato conferido a los Amigables Componedores, pues la misma no versa sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen, no fue obtenida por títulos falsificados ni por dolo o violencia, tampoco fue celebrada en consideración a un título nulo, ni al tiempo de celebrarse, estaba ya terminado el litigio por sentencia pasada con fuerza de cosa juzgada, ni hay error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir (arts. 2475, 2476, 2477, 2478 y 2480 CC).” Sobre la rescisión manifiesta que tampoco se verifica ninguna de las causales previstas en la Ley.

Para esa Agencia, “en este asunto (…) se respetó el derecho de igualdad a las partes, a la contradicción de los argumentos y a las pruebas” y “debe darse aplicación al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades” y comparte el planteamiento de la Convocada respecto de la conducta de la Convocante en relación con su negativa de extender el término del trámite de la Amigable Composición. Concluye entonces que “que las pretensiones principales declarativas relacionadas con la controversia del ancho de variantes, y por ende las consecuenciales a estas, así como todas las subsidiarias, no están llamadas a prosperar” y, por el contrario, debe acoger “las excepciones planteadas por la demandada, en el sentido de considerar la inexistencia de los elementos necesarios para la declaratoria de nulidad, rescisión o error de hecho en las decisiones adoptadas por los Amigables Componedores, así como la denominada venire contra factum propium non valet.” (Cursiva original).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 50 2.1.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.2.1 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Para la resolución de las pretensiones puestas a consideración del Tribunal como quedaron antes reseñadas, se debe determinar, inicialmente, si las decisiones adoptadas por el Panel de Amigable Composición el 20 y 30 de abril de 2018 se encuentran, ambas o la última, incursas en alguna causal de nulidad, como lo alega la Convocante, o, de no verificarse este supuesto, determinar si los defectos que se le achacan por VDA dan lugar a determinar que tales decisiones le son exigibles o inoponibles a la Convocante.

Los efectos o consecuencias que pretende la Convocante dependerán de cuál de sus peticiones tenga prosperidad, de manera tal, que, por ahora, el Tribunal, solo se dedicará a la cuestión reseñada, para, si es del caso, abordar posteriormente los demás temas que se derivan de las declaraciones pedidas por la Convocante. Para tal propósito el Tribunal parte de una premisa y es la concordancia que, en general, existe entre las partes sobre los hechos en los que se enmarca este punto de disputa en cuanto se refiere al desarrollo y trámite de la Amigable Composición relacionada con las Variantes de Urabá, por lo que, en realidad, su desavenencia se centra en la interpretación o consecuencias que cada una de ellas deriva de tales hechos.

En tal medida, el Tribunal no se detendrá en un análisis aislado de lo que quedó probado en relación con esta materia, sino que se referirá a ellos, cuando sea necesario, al analizar las pretensiones objeto de este aparte. 2.1.2.2 MARCO JURÍDICO DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN 2.1.2.2.1 ANTECEDENTES De conformidad con el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 “[p]or medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, varias entidades públicas o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. Entre los antecedentes legislativos más relevantes de la figura se encuentran, en primer lugar, el artículo 1214 del Código Judicial de 1935 y la Ley 2 de 1938 en la que se mencionan los amigables componedores como “arbitradores o jueces en equidad”.

Posteriormente el artículo 677 del Código de Procedimiento Civil de 197055 dispuso que los casos previstos en el artículo 633 del mismo Código, vale decir, aquellos susceptibles de transacción, pueden ser sometidos a amigables componedores. Por su parte, el artículo 2025 del Código de Comercio de 197156 incluyó en dicho cuerpo normativo el referido artículo 677 del Código de Procedimiento Civil y dispuso que en los casos previstos en el 55 Decreto 1400 de 1970. 56 Decreto 410 de 1971.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 51 inciso primero del artículo 2011 del Código de Comercio, esto es, aquellas controversias susceptibles de transacción surgidas entre personas capaces de transigir, podían ser sometidas a amigables componedores. La decisión adoptada por estos adquiere valor y vigencia contractual entre las partes, de suerte que se vuelve obligatoria para ellas, pero no produce efectos de laudo.

Estas normas fueron posteriormente derogadas por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989 “[p]or el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”, que en su Capítulo II, Sección I y II reguló la amigable composición y en el artículo 59 dispuso que las controversias que fueran susceptibles de transacción, que surgieran entre personas capaces de transigir, podían ser sometidas a conciliación o amigable composición. Señaló también en su artículo 51, que por la amigable composición se otorgaba a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción; que la iniciativa de la conciliación o de la amigable composición podía provenir de ambas partes o de una de ellas y determinó también que si las partes estaban de acuerdo designarían los conciliadores o los amigables componedores, o podían deferir su nombramiento a un tercero, de conformidad con la adición de este inciso efectuada al artículo 51 del Decreto 2279 de 1989 por el artículo 116 de la Ley 23 de 1991.

Del mismo modo, el artículo 52 del Decreto 2279 de 1989 dispuso el contenido mínimo que debía incorporarse en el escrito de solicitud de la amigable composición, a saber: 1. El nombre, domicilio y dirección de las partes, 2. Las cuestiones objeto de la amigable composición, 3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes no hayan deferido su designación a un tercero y, 4.

El término para cumplir el encargo, el cual no podía exceder de treinta (30) días. En vigencia de la norma anterior, en el Capítulo VIII de la Ley 80 de 1993 “[p]or la cual se expide el Estatuto General de la Contratación Pública”, el artículo 68 consagró la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales surgidas entre las entidades y los contratistas, con el objeto de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas con ocasión de la actividad contractual y dispuso que las entidades estatales “acudirán al empleo” de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la misma Ley 80, esto es, la conciliación, la amigable composición y la transacción. Con este mismo propósito, se les impidió a las autoridades prohibir la utilización de los medios de solución directa de conflictos en aquellas controversias surgidas con ocasión de contratos estatales y, en particular, se prohibió a las entidades impedir la estipulación de cláusulas compromisorias y la celebración de compromisos para dirimir las controversias surgidas de un contrato estatal.

Conforme a los antecedentes normativos sintetizados en precedencia, se reguló la amigable composición como método de solución de controversias, no solo en las relaciones contractuales entre los particulares, sino también en la actividad contractual del Estado. Posteriormente, con la expedición de la Ley 446 del 7 de julio de 1998 “[p]or medio de la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 52 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, surge una novedad en cuanto al régimen de la amigable composición pues en el artículo 130 se definió la misma como un mecanismo de solución de conflictos por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.

A partir de la definición del artículo 130 de la Ley 446 de 1998 descrita en el párrafo anterior, se plantea la cuestión relativa a si la amigable composición tiene aplicación en la actividad contractual del Estado, en la medida en que la norma citada la refirió a relaciones entre particulares y la jurisprudencia no tuvo siempre una postura unánime y definida en relación con este punto.

Bajo esa problemática se expidió el Decreto 1818 del 7 de septiembre 1998 “[p]or medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de la solución de conflictos”, en cuyos artículos 226, 227, 228, 229 ⎯en particular⎯ se reprodujeron las disposiciones ya referidas de la Ley 80 de 1993, relativas a la promoción y empleo de los métodos de solución de controversias contractuales de índole estatal y fue así como se ordenó a las entidades a las que se refiere el Estatuto de Contratación Estatal y a los contratistas solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, se dispuso que, al surgir las diferencias, las partes acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción. Del mismo modo, el artículo 227 del Decreto 1818 de 1998 dispuso que las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, así como la imposibilidad de las entidades de prohibir la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.

En la parte preliminar del Decreto 1818 de 1998 se invoca, entre otros, como fundamento de dicha norma, el artículo 116, inciso 4º, de la Constitución Política, según el cual los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley; y los artículos 8 y 13 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, según los cuales “[l]a ley puede establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios” (Artículo 8).

Así mismo la propia Ley Estatutaria dispuso que los particulares al actuar como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley, ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política (Artículo 13 numeral 3).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 53 2.1.2.2.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE En la actualidad la materia encuentra su regulación en la Ley 1563 de 2012 “[p]or medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”57.

Dicho Estatuto definió en su artículo 59 la amigable composición como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, varias entidades públicas o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”.

Así mismo, la Ley 1682 de 2013 –por la que se dictan disposiciones relativas a proyectos de infraestructura de transporte– en su artículo 14 regula que para la solución de controversias surgidas por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de los contratos, se pueden pactar cláusulas compromisorias con sujeción a la Ley 1563 de 2012, así como la amigable composición. Las decisiones que se adopten en desarrollo de los mecanismos de solución de controversias contractuales se deben proferir en derecho, salvo en la amigable composición en la que la decisión puede ser en equidad, conforme al artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.

La Ley 1682 de 2013 dispone que las partes podrán acordar los asuntos jurídicos, técnicos o financieros que se sometan a decisión de los mecanismos de solución de controversias contractuales y restringe la competencia de árbitros y amigables componedores, quienes no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

En cuanto a la amigable composición, las entidades deberán incluir las reglas que garanticen “los derechos de igualdad, publicidad, contradicción y defensa” de las partes. La ley prohíbe igualmente a las entidades nombrar los integrantes del panel de amigable composición en la cláusula contractual, designación que debe hacerse siempre con sujeción a la Ley 1563 de 2012.

La ley permite que se definan desde el pliego de condiciones el perfil de los árbitros y amigables componedores, para garantizar su idoneidad. En este estado las cosas, bajo el régimen legal vigente existe certeza y fundamento normativo respecto de la aplicación de la amigable composición en asuntos y controversias originados en la contratación estatal, materia que había sido objeto de análisis por el Consejo de Estado en providencia del 4 de abril de 201358, en los siguientes términos: 57 El artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 derogó expresamente el Decreto 2279 de 1989, el inciso primero del artículo 10 del Decreto número 1056 de 1953, los artículos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los artículos 12 a 20 del Decreto número 2651 de 1991; los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los artículos 111 a 231 del Decreto número 1818 de 1998; el inciso 3 del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003; el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007; la Ley 315 de 1996; la letra b) del artículo 3º y el inciso 3 del artículo 7 de la Ley 1394 de 2010, el numeral 12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2 del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 194 del Código de Comercio, así como todas las disposiciones que le sean contrarias. 58 CE 3, 04 Abr. 2013, r25000232600020080014102, C. Zambrano. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 54 “… el artículo 68 de la ley 80 de 1993 previó la posibilidad de utilizar la amigable composición, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual del Estado, surjan entre las partes; tal disposición fue compilada, igualmente, por el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 y, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no sólo a los particulares sino a las entidades del Estado”.

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-017-05 que consideró, a partir de la evolución normativa de la amigable composición, que se trata de un mecanismo de solución de conflictos de linaje contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Dicho amigable componedor puede ser nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por estas.

Así mismo, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, la Corte reiteró que la amigable composición constituye “una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes”. En armonía con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, la Corte Constitucional destacó la naturaleza meramente contractual de la amigable composición y con apoyo en sentencia de 6 de febrero de 1998 del Consejo de Estado59, expuso que la ley no regula la forma como se adelanta la amigable composición, por lo cual dejó a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente en esa materia, consideración que en manera alguna implica que la decisión colegiada o por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de estas y en cumplimiento el encargo que les hacen, y no con el carácter ni la naturaleza jurisdiccional de la sentencia. Así mismo en Concepto de 16 de marzo de 200060, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estimó que al no regular la ley el trámite de la amigable composición, las partes quedan en libertad para pactar lo que estimen conveniente y nuevamente señaló que la decisión no tiene carácter judicial ya que los amigables componedores solo obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de estas, y, por consiguiente, los amigables componedores no están investidos de jurisdicción. Con apoyo en los antecedentes jurisprudenciales citados, la Corte Constitucional identificó como rasgos y características de la amigable composición los siguientes: “- La amigable composición es una institución del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (C.C. art. 2469); mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades. 59 CE 3, 06 Feb. 1998, r11477, D. Suárez.

Consultada en Feb. 2021 en: https://consejo-estado.vlex.com.co/vid/557534407 60 CE Consulta. 16 Mar. 2000, r1246, L. Osorio. Consultado en Feb. 2021 en: https://www.redjurista.com/Documents/consejo_de_estado,_sala_de_consulta_y_servicio_civil_consulta_no._1246_de_2000.aspx#/ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 55 - Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política. - Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir.

Por su parte, la conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. - La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscrito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita por las partes. - Finalmente, si bien la transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por las partes, en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero. En este contexto, se puede concluir que la amigable composición se identifica por: - Encomendar a un tercero mediante un acuerdo contractual, el encargo de solucionar problemas o diferencias que enfrentan a las partes. - Dicho vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios. - El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas. - Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y/o modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada. - El compromiso suscrito al amparo del amigable componedor produce los efectos de la transacción, esto es, “( ) el efecto de cosa juzgada en última instancia ( )”.

(Código Civil, art. 2483). - El amigable componedor puede ser singular o plural. - La designación pueden hacerla las partes directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho tercero puede ser una persona natural o jurídica”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 56 Más recientemente, el Consejo de Estado puntualizó acerca de la naturaleza contractual de la amigable composición, cuyo origen –se reitera– es el acuerdo de las partes que se concreta en un mandato conferido a los amigables componedores.

“8.3.- De esta manera, resulta claro que la figura de la amigable composición tiene un carácter contractual pues, es en virtud de un acuerdo entre las partes, en desarrollo de su autonomía dispositiva, que surge la posibilidad de dirimir las controversias de contenido económico a través de mecanismos alternativos establecidos por la ley, además de apoyarse sobre la base de un negocio en el cual las partes interesadas delegan y/o confían determinadas gestiones a una o varias personas, reforzando su naturaleza jurídica.

"8.4.- Así́ las cosas, repárese como al existir un mandato con representación suscrito por las partes en controversia el amigable componedor (un tercero) fungiendo como vocero o representante de los contendores dirime la controversia no por estar revestido de autoridad judicial sino con la fuerza propia del negocio de la transacción. ''8.5.- Por consiguiente, para todos los efectos habrá́ de entenderse que fueron las partes, directamente, quienes zanjaron el pleito vía transacción pues recuérdese que las gestiones adelantadas por quien ostenta representación repercuten en la esfera jurídica de los mandantes o representados, de ahí́ que pueda afirmarse que la amigable composición no es otra cosa que una transacción de las partes lograda con la colaboración, fáctica, de un tercero.”61 Conforme a lo expresado por el Consejo de Estado y en armonía con el marco legal vigente, la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos de origen contractual por medio del cual las partes encargan a un tercero para que en su nombre resuelvan una controversia específica que le plantean.

Según la jurisprudencia, dicho encargo constituye un mandato que las partes le confieren al amigable componedor y, para lo que es relevante en este asunto, constituye un negocio jurídico distinto al contrato principal al que se incorpora el pacto de amigable composición. La decisión del amigable componedor es definitiva, produce los efectos de transacción y tiene fuerza de cosa juzgada entre las partes, la cual tiene origen en la voluntad de los contratantes mas no porque dicha decisión tenga naturaleza jurisdiccional, toda vez que los amigables componedores no ejercen funciones de esa índole.

Por último, en lo que se refiere al procedimiento de la amigable composición, el artículo 61 de la Ley 1563 de 2012 confiere amplio margen a las partes para acordar la profesión, el número, la forma de designación de los amigables componedores, así como el procedimiento mismo que rige la amigable composición. Este último puede ser fijado por las partes directamente o por referencia a un centro de arbitraje, en todo caso “siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la 61CE 3, 28 Nov. 2016, r56320, J. Santofimio.

Consultado en: https://consejo-estado.vlex.com.co/vid/683294317 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 57 contradicción de argumentos y pruebas”62. Con lo cual, los amigables componedores deben actuar siempre bajo los postulados de la buena fe y la igualdad. Al respecto, el artículo 61 de la Ley 1563 de 2012 dispone: “Salvo convención en contrario, el amigable componedor no tendrá que ser abogado.

Las partes podrán determinar libremente el número de amigables componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor será único. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero su designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica.

A falta de acuerdo previo entre las partes, se entenderá que se ha delegado la designación a un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a prevención por la parte convocante. El procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composición de un centro de arbitraje, siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas.

A falta de acuerdo entre las partes, se entenderán acordadas las reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevención por la parte convocante. De no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte convocada, la parte convocante podrá escoger cualquier centro de arbitraje del país para la designación y el procedimiento a seguir a falta de acuerdo expreso”. 2.1.2.3 NATURALEZA DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL AMIGABLE COMPONEDOR Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN De conformidad con los lineamientos trazados por la jurisprudencia y con la regulación de la materia incorporada en la Ley 1563 de 2012, en el régimen jurídico actual, la amigable composición tiene por objeto la definición por parte de un tercero, con fuerza vinculante para las partes, de una controversia contractual de libre disposición. En cuanto a la naturaleza jurídica de las decisiones adoptadas en desarrollo de la amigable composición, la Corte Constitucional63 consideró que encuentra raíces en el contrato de mandato (Cfr. artículo 60 de la Ley 1563 de 2012: “El amigable componedor obrará como mandatario de las partes…”).

Se trata entonces de un mandato concurrente por el cual las partes le confieren al amigable componedor un encargo que debe cumplirse no solo con sujeción al ordenamiento superior, sino también a los límites concretos estipulados por ellas para el caso específico, en los términos del artículo 2157 del Código Civil. De esa forma, la actuación de los amigables componedores debe respetar derechos esenciales de las 62 En la sentencia T 017/05 la Corte Constitucional señaló las etapas que debería tener la amigable composición: etapa de apertura, etapa de investigación y etapa de decisión. 63 CConst, SU-091/2000, A. Tafur.

Consultado en Feb. 2021 en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/SU091-00.htm TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 58 partes como son la igualdad, la contradicción de argumentos y de pruebas, dentro de los límites convenidos por ellas en relación con el encargo conferido, que debe culminar con una decisión justa para las partes.

Por disposición del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, la decisión que adoptan los amigables componedores, produce los efectos legales de una transacción, vale decir, tiene fuerza de cosa juzgada (artículo 2483 del Código Civil) y solo surte efectos entre los contratantes (artículo 2484 ibídem), pero ello no implica que en estricto sentido dicha determinación corresponda a un contrato de transacción, en la medida en que este negocio jurídico no requiere la participación de un tercero y, por lo general, supone concesiones recíprocas de ambas partes64.

Puntualizó la Corte Constitucional en la citada Sentencia T-017-05 que: “(…) el negocio jurídico que fundamenta la competencia asignada al amigable componedor para decidir con efectos vinculantes la disputa sometida a su conocimiento se encuentra en el contrato de mandato. Dicha modalidad contractual, le confiere al amigable componedor la capacidad de efectuar los actos necesarios para cumplir en debida forma su encargo, esto es, dirimir el conflicto que se presenta entre las partes con los mismos efectos de la transacción. A pesar de que el ordenamiento jurídico le reconoce al mandatario un amplio margen de autonomía para realizar los actos que estime convenientes, con el propósito de gestionar el negocio jurídico que se le encomienda; el artículo 2160 del Código Civil es categórico en establecer que, en todo caso, la ‘recta ejecución’ de dicho contrato, comprende no sólo la obligación de actuar dentro de los límites del orden contractual y legal que se imponen, sino también que su desenvolvimiento debe llevarse a cabo conforme a los ‘medios’ a través de los cuales el mandante hubiese querido su realización. La escogencia de dichos medios implica la selección de las mejores herramientas para lograr el fin contractual que subyace al negocio jurídico celebrado, el cual, en tratándose de la amigable composición, consiste en la obtención de una solución justa y ecuánime del conflicto planteado, a través del desarrollo neutral de un trámite contractual en el que se asegure la ‘igualdad de armas’ entre las partes en conflicto.

Desde esta perspectiva, es innegable que los amigables componedores carecen de atribuciones arbitrarias o desprovistas de una recta razón para resolver el conflicto sometido a su conocimiento, pues toda actuación que adelanten debe adecuarse a los medios que hubiesen querido las partes, o sea, a una solución conforme a la justicia, equidad y derecho que se funde en un pleno equilibrio de oportunidades para las partes”. 64 Sobre este punto se ha indicado que “[l]o que ha pasado es que se ha perdido de vista que, la remisión a la transacción, no se hace respecto a la amigable composición como método alternativo de solución de conflictos, institución sustantiva que para su implementación requiere de una cadena de contratos, sino que la referencia se hace exclusivamente en relación a la decisión, es decir, a la composición final y último trámite.

Para mejor claridad del asunto se debe precisar que legislador no equipara a la amigable composición con el contrato de transacción. Simplemente, en alusión a la composición final, dispone que ésta producirá los mismos efectos que la transacción. El término de legislador es muy preciso: La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción.” (Cursiva Original) Jorge Hernán Gil Echeverri.

La amigable composición y la resolución de conflictos. (Bogotá D.C.: Editorial Legis, 2019), 175. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 59 En la misma línea, el Consejo de Estado ha precisado que a pesar de ser un mecanismo de solución de conflictos, la decisión que se adopte por los amigables componedores no tiene el carácter de sentencia y, por lo tanto, no está sometida al sistema de control e impugnación de las providencias judiciales: “[e]n manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investidos de jurisdicción"65.

En la medida en que la decisión del amigable componedor produce los efectos legales de la transacción, su impugnación se rige, de igual manera, por las disposiciones y conforme a las causales de nulidad y rescisión de la transacción. Además, como todo negocio jurídico, la transacción adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos o por omisión de algún requisito o formalidad de los que la ley prescribe para el valor del respectivo acto o contrato en consideración a su naturaleza y no a la calidad de las personas que lo celebran o ejecutan.

De igual manera, hay nulidad absoluta en los actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces (artículo 1741 del Código Civil). En adición, por tratarse de un contrato de naturaleza estatal, son igualmente aplicables las causales de nulidad contempladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Con arreglo al artículo 46 ibídem, cualquier otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Según el artículo 2483 del Código Civil, la transacción podrá impugnarse por nulidad o rescisión, en las condiciones de la ley. Para lo que es de interés en este asunto, baste señalar que el Código Civil tipifica las circunstancias específicas de nulidad de la transacción y dispone que es nula cuando versa sobre derechos ajenos o derechos que no existen (artículo 2475 ibídem), cuando es obtenida por títulos falsificados, y en general, por dolo o violencia (artículo 2476 ibídem).

De igual manera, la transacción es nula en todas sus partes cuando se celebra en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título (artículo 2477 ibídem). También es nula la transacción si al momento de celebrarse estuviere terminado el litigio por sentencia pasada y si las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al momento de transigir.

El error respecto de la identidad del objeto de la transacción también genera nulidad de la transacción (artículo 2480 ibídem). La rescisión podrá impetrarse en aquellos casos en los que ocurra error respecto de la persona con quien se transige, esto es, cuando el contrato se celebra con una persona distinta con la que se cree que se transigió (artículo 2479 ibídem).

También podrá rescindirse cuando conste en títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre el que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos por la parte cuyos derechos favorecen. 65 CE 3, 06 Feb. 1998, r11477, D. Suárez. Consultada en Feb. 2021 en: https://consejo-estado.vlex.com.co/vid/557534407 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 60 De conformidad con las normas referidas queda claro que las decisiones del amigable componedor tienen los efectos legales propios de la transacción. En esa medida, la impugnación de tales decisiones se rige por los mismos principios y causales que resultan aplicables a la transacción, vale decir, la nulidad absoluta en los casos generales contemplados en la ley, así como las causales especiales y concretas con arreglo a las cuales procede la rescisión. Como quiera que se trata de causales que invalidan el acto (la transacción) o la decisión del amigable componedor, respecto de ellas rige el principio de taxatividad de las nulidades, según el cual solamente se puede impugnar por los motivos y causales tipificados en forma específica en las normas legales, sin que haya lugar a invocar causales que no se encuentren estipuladas por el legislador.

Por consiguiente, cualquier otra irregularidad que no corresponda a aquellas tipificadas en la ley no tiene el mérito para anular la decisión del amigable componedor. Sea el punto para precisar desde ahora, que dentro del esquema de métodos de solución de controversias contractuales estipulado por las partes en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y con arreglo al ordenamiento superior, el Tribunal de Arbitraje no es instancia respecto de las decisiones de los amigables componedores, de suerte que no puede entenderse como sede de impugnación de sus decisiones, ni como un mecanismo ante el cual se pueda alegar cualquier error o discrepancia con el objeto de que los árbitros corrijan, reformen ni mucho menos revoquen las decisiones de los amigables componedores.

La función y la competencia del Tribunal deben interpretarse en el marco legal descrito y, por supuesto, dentro de las estipulaciones contractuales acordadas por las partes, en lo pertinente. 2.1.2.4 LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LAS DECISIONES DEL AMIGABLE COMPONEDOR Conviene precisar, en primera medida, que la ANI no se opuso en el curso del proceso a la competencia del Tribunal para conocer y decidir las pretensiones de la demanda que tienen por objeto la impugnación de las decisiones del amigable componedor.

El cuestionamiento de la entidad demandada se refiere a las pretensiones que, a su juicio, suscitan un pronunciamiento respecto de aspectos técnicos relacionados con el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, asunto que será materia de análisis y decisión en capítulo diferente de este laudo. Para confirmar en esta providencia el asunto relativo a la competencia del Tribunal para conocer sobre las pretensiones referidas a las decisiones del amigable componedor, se considera que de conformidad con lo previsto en el numeral (vi) de la letra (e) de la Sección 15.01 del Contrato de Concesión, en los términos que fueron acordados en el Otrosí número 10 de 31 de julio de 2015, “las decisiones del Amigable Componedor que definan la controversia podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, solo en los casos en que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión de la decisión, de conformidad con lo establecido con la Ley Aplicable”.

Así las cosas, lo estipulado por las partes respecto de esta materia se acompasa con el marco jurídico que se ha descrito en este capítulo. En efecto, sin perder de vista lo que se ha precisado respecto de la fuerza de cosa juzgada que tienen las decisiones del amigable componedor, la ley permite que tales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 61 decisiones sean objeto de impugnación por causales de nulidad absoluta y de nulidad relativa (rescisión) en los casos taxativos que se estipulan en la ley.

El acuerdo contractual de las partes en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 tiene el mismo alcance y en ese contexto normativo convinieron que las decisiones del amigable componedor podrían ser sometidas a la justicia arbitral “solo en los casos en que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión de la decisión, de conformidad con lo establecido con la Ley Aplicable” (Negrilla del Tribunal).

Por consiguiente, la voluntad de las partes fue salvaguardar su derecho de someter al examen de la justicia arbitral las decisiones del amigable componedor, únicamente en aquellos casos de nulidad o rescisión de tales pronunciamientos, en los términos precisados líneas atrás. La literalidad de la estipulación contractual coincide con el contenido del artículo 2483 del Código Civil, por lo que a la misma solo puede darse el alcance previsto en esa norma, sin que sea posible interpretar de manera distinta esas expresiones.

En el caso concreto que es materia de este laudo, por mandato del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, las decisiones del amigable componedor que fue convenido por las partes producen los efectos de la transacción y, en particular, tienen fuerza de cosa juzgada y son de carácter definitivo. Sin embargo, ello no obsta para que dichas decisiones puedan impugnarse únicamente por causales de nulidad absoluta o de rescisión, ante el tribunal arbitral que también fue pactado por las partes.

Las decisiones del amigable componedor participan de la naturaleza de un negocio jurídico –a diferencia del laudo o de una sentencia judicial– y son definitivas en tanto tienen fuerza de cosa juzgada; como negocios jurídicos, son susceptibles de impugnarse si se verifican las causales de nulidad absoluta o de nulidad relativa previstas en la ley.

Por lo tanto, el análisis de este grupo de pretensiones se hará dentro de los límites de ese marco normativo que es el que el ordenamiento superior dispuso para las decisiones del amigable componedor y el que fue recogido por las partes para habilitar a este tribunal. En conclusión, con arreglo al ordenamiento superior y en armonía con las estipulaciones contractuales ya referidas, la competencia del Tribunal puede recaer sobre las decisiones del amigable componedor, en los casos de nulidad o rescisión. Para el examen que habrá de hacerse, es de rigurosa aplicación el principio de taxatividad de las nulidades, de modo que los vicios o defectos que no constituyan causal de nulidad de las que estipula el ordenamiento jurídico, serán ajenos al marco jurídico en función del cual las decisiones del amigable componedor son susceptibles de impugnación en sede arbitral.

De igual manera, es clara la existencia de un vínculo de índole contractual entre las partes y el amigable componedor, que corresponde a un mandato. Como quiera que se trata de una relación contractual diferente al Contrato de Concesión No. 008 de 2010 –que da origen a este arbitraje–, el Tribunal no tiene habilitación ni competencia para pronunciarse, ni decidir asuntos propios o derivados de aquella relación contractual, en particular, los que conciernen al eventual incumplimiento de dicho contrato de mandato, pues, el ámbito de competencia convenido por las partes está circunscrito a los conflictos relativos al Contrato de Concesión que no deban someterse al amigable componedor. 2.1.2.5 DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 62 Dentro del marco jurídico que se ha expuesto, se procede a examinar y decidir las pretensiones de la demanda enderezadas a impugnar las decisiones adoptadas por el amigable componedor, sin perder de vista que según la Corte Constitucional la impugnación de este tipo de decisiones exige “demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita”66, siempre en función de los postulados y de las causales taxativas de los artículos 1740 y 1741 del Código Civil y 44 de la Ley 80 de 1993 y de las normas concordantes. 2.1.2.5.1 LAS PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS CONTENIDAS EN EL NUMERAL

3.1.1. DE LA DEMANDA REFORMADA En la Demanda Reformada, una vez fue subsanada, bajo el numeral 3.1.1.1. se incluye la pretensión en la que se pide que se declare que los integrantes del PAC “no respetaron y excedieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar las controversias técnicas” derivadas del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

Este cargo se construye sobre la base de haberse desconocido las restricciones contenidas en la sección 15.01. del Contrato, que contiene la prohibición de “con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar” el contenido del referido contrato. De la mano de esa pretensión va la 3.1.1.2. en la que se solicita –en la misma línea que la pretensión anterior– que se declare que el PAC no era competente para subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del contrato.

Sendas pretensiones se edifican sobre la base de que los amigables componedores “no respetaron y excedieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar las controversias técnicas” derivadas del Contrato de Concesión. La pretensión 3.1.1.1. contiene una clara referencia al argumento de la convocante según el cual los amigables componedores “no respetaron y excedieron los límites del mandato”, con lo cual incumplieron dicho encargo y en particular la prohibición de “subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato”.

Por su parte, la pretensión 3.1.1.2. va aparejada de la 3.1.1.1 en el sentido de que solicita una declaración casi de orden consecuencial, cuyo propósito es que se declare que los amigables componedores no eran competentes para “subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido” del Contrato No. 008 de 2010.

Como quedó expuesto en las consideraciones que contienen el marco teórico en función del cual se resuelven estas pretensiones, aquellas contenidas bajo los numerales 3.1.1.1. y 3.1.1.2. se construyen sobre la base de un incumplimiento del mandato conferido por las partes a los amigables componedores, por la alegada extralimitación al encargo efectuado, asunto respecto del cual este Tribunal carece de competencia y habilitación para pronunciarse por tratarse de un negocio jurídico diferente al Contrato de Concesión No. 008 de 2010, que contiene el pacto arbitral del que deriva su 66 CConst, C-330/2012, H. Sierra.

Consultada en Feb. 2021 en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-330-12.htm TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 63 competencia. Por consiguiente, por disposición legal y por la voluntad de las partes vertida en la cláusula compromisoria contenida en la Sección 15.02 del Contrato No. 008 de 2010, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre el alegado incumplimiento del contrato de mandato que vincula a los amigables componedores con las partes.

Por lo anterior, se declarará que el Tribunal no tiene competencia para conocer las pretensiones 3.1.1.1. y 3.1.1.2. de la demanda reformada. Bajo el mismo entendimiento y conforme al criterio señalado por la jurisprudencia, la pretensión 3.1.1.3. está ligada a las dos anteriores y se encamina a cuestionar la decisión de los amigables componedores y, en particular, a suscitar una declaración respecto de la competencia que estos tenían en el cumplimiento del mandato que les fue encomendado.

Dicha circunstancia tampoco puede ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, pues cualquier decisión sobre el punto implica necesariamente un juicio respecto del alegado incumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores por desbordamiento de los límites contractuales expuestos, materia que, se reitera, es ajena a la competencia del este Tribunal.

Por lo anterior, se declarará que el Tribunal carece de competencia para conocer la pretensión 3.1.1.3. de la reforma de la demanda. En cuanto a la pretensión 3.1.1.4., que se propone como una consecuencial de la anterior, esto es que está vinculada a la prosperidad y a la decisión de fondo de la pretensión 3.1.1.3., razón por la cual se podría declarar que el Tribunal también carece de competencia para pronunciarse sobre ella, no puede desconocerse, con arreglo al marco jurídico descrito en acápite anterior de esta providencia, que el contenido material del pedimento es cierto.

En efecto, conforme a lo estipulado en la Sección 15.02 del Contrato No. 008 de 2010, el Tribunal de arbitraje puede conocer de “todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deben ser sometidos al Panel de Expertos”. Por consiguiente, “las controversias jurídicas suscitadas en ejecución” del Contrato a las que se refiere la pretensión, forman parte de las materias que puede ser sometida a conocimiento del Tribunal y respecto de la cual, tiene competencia, conforme se ha precisado en acápite anterior de este laudo.

Con ese alcance se declarará que prospera la pretensión 3.1.1.4., lo cual no significa –como se plantea en su literalidad– que ello sea “como consecuencia” de las pretensiones que anteceden, ni mucho menos que al abrirse paso esta súplica, el Tribunal pueda pronunciarse sobre asuntos respecto de los cuales ha concluido en este capítulo que no le asiste competencia por las razones tantas veces expuestas, a pesar de tratarse stricto sensu de “controversias jurídicas” existentes entre las partes.

En la pretensión 3.1.1.5. se solicita que se declare que los amigables componedores “desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas3 derivadas del Contrato de Concesión 0008 de 2010, al no haber cumplido con el mandato contenido en el artículo 84 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015 (…)”.

Esta pretensión es nítida en cuanto a que su objeto atañe el alegado incumplimiento del contrato de mandato por parte de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 64 amigables componedores, en particular, por el desconocimiento de los límites de dicho encargo, materia que es ajena a la competencia del Tribunal.

En la misma línea, la pretensión 3.1.1.6. se construye sobre la base del alegado incumplimiento por parte de los amigables componedores de “los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas5 derivadas del Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido el término del mandato que le impusieron las partes solicitando la ampliación del plazo formulada por el panel de amigables componedores (…)”.

Esta pretensión incorpora una declaración de incumplimiento del contrato de mandato a cargo de los amigables componedores, materia que está fuera de la competencia de este Tribunal. Del mismo modo, la pretensión 3.1.1.7. solicita que se declare que los amigables componedores “desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas7 derivadas del Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido el mandato contenido en el artículo 58 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015 (…)”.

En igual sentido al ya expuesto, el objeto de esta pretensión es la declaración de incumplimiento del mandato y la transgresión de los límites de dicho encargo por parte de los amigables componedores, asunto que está fuera del marco de competencia del Tribunal. En la pretensión 3.1.1.8. se solicita que los amigables componedores “desconocieron y excedieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas9 derivadas del Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido con el mandato contenido en el artículo 810 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015 (…)”.

En tanto dicha pretensión también se refiere al incumplimiento por parte de los amigables componedores el encargo que les fue conferido por las partes, se trata de un asunto respecto del cual este Tribunal carece de competencia para pronunciarse. La pretensión 3.1.1.9. tiene por objeto que se declare que los amigables componedores “desconocieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar controversias técnicas11 derivadas del Contrato de Concesión 0008 de 2010, al haber incumplido el mandato contenido en el artículo 5 del Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015 (…)”.

Por las razones tantas veces expuestas, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de esta pretensión cuyo propósito es declarar el incumplimiento por parte de los amigables componedores del mandato que les fue conferido.67 En este punto vale la pena señalar que hecho el análisis de fondo sobre estas primeras pretensiones de la Convocante, se advierte que los supuestos de hecho sobre los que VDA pretende edificar la nulidad de las decisiones del PAC, a pesar de haberse dirigido hacia ese propósito, son, en realidad, 67 El sentido de las decisiones que se adoptan en este acápite se refuerza también en la concreción que de dichas súplicas se hace en los alegatos de conclusión de la convocante, donde se enfatizó, en varias ocasiones, que el objeto de tales pretensiones atañe al incumplimiento del mandato por parte de los amigables componedores: “En las decisiones del 20 de abril de 2018 y 30 de abril de 2018, el Panel de Amigables Componedores integrados por los doctores (…) FUERON MÁS ALLÁ del mandato otorgado por las Partes, ya que MODIFICARON EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 008 DE 2010 AL INTRODUCIR UNA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA INEXISTENTE, SOBRE LAS VARIANTES DE URABÁ.” (Énfasis y mayúsculas del texto original).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 65 imputaciones de incumplimiento por parte de los Amigables Componedores de sus obligaciones contractuales derivadas del mandato que también impregna esta figura, de manera tal que, aunque en la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente para conocer de todas las pretensiones de la Demanda Reformada, en esta providencia debe retomar su posición y, luego del estudio de fondo que solo es procedente en esta instancia, apartarse de su decisión preliminar, que, en ningún caso, resulta perentoria cuando se verifican elementos que dan lugar a modificarla.

En la pretensión 3.1.1.10. se solicita que se declare que los amigables componedores “incurrieron en error de hecho sobre elementos esenciales del objeto de contrato relacionados con el ancho de las citadas variantes”. Esta pretensión tiene un objeto diferente a las anteriores en la medida en que se refiere al examen del contenido material de la decisión del PAC y solicita que se declare que esta última incurrió en error.

Aun cuando, al igual que las anteriores, esta pretensión podría entenderse referida al cumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores en el sentido de que al incurrir en error se excedieron los límites del encargo, su formulación concreta difiere de las anteriores ya que no alude, ni reclama en forma ni implícita, ni explícita el incumplimiento del mandato por parte de los amigables componedores.

En ese sentido, se considera que procede el examen de la pretensión con la precisión que se ha hecho y, desde luego, en función del marco jurídico referido en esta providencia. La pretensión 3.1.1.10. solicita, entonces, que se declare que los amigables componedores incurrieron en error de hecho respecto de los elementos esenciales del objeto del contrato relacionados con el ancho de las variantes de Carepa, Apartadó, Currulao y el Reposo-Casa Verde.

Dentro de los fundamentos de derecho de la demanda, VDA manifestó que “[e]ste error de hecho se generó al desconocer el alcance y contenido del objeto del contrato del cual se derivó la controversia, específicamente en lo relacionado con las especificaciones técnicas de las vías que son objeto del alcance de construcción”68. Revisada la alegación de la Convocante, como el expediente del trámite de la Amigable Composición que obra en el expediente, no existe evidencia que permita, por una parte, concretar o determinar el error de hecho respecto de los elementos esenciales del objeto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y, por otra, concluir que los amigables componedores incurrieron en el alegado error.

En efecto, al margen del alegado desconocimiento por parte de los amigables componedores del objeto del contrato, no se encuentra ni alegado, ni demostrado cuál es el error, la equivocación o la disconformidad objetiva en relación con los elementos esenciales del Contrato de Concesión que se invocan en este punto, ni tampoco existen elementos demostrativos que permitan atribuir dicha equivocación a los amigables componedores.

En este aspecto lo que señala VDA es que el PAC determinó el ancho de corona de las Variantes partiendo de un supuesto errado derivado de una equivocada interpretación del Otrosí No. 11 del Contrato, sin embargo, esa afirmación no evidencia que exista una discordancia entre lo que entendió el PAC sobre esa materia y la realidad concreta del pacto contractual.

Lo cierto es que si las partes acudieron a ese mecanismo de solución de controversias fue porque sus términos contractuales no 68 Página 106 de la Demanda Reformada de VDA. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 66 eran unívocos en ese aspecto y a través de ese tercero buscaron que se definiera, con fuerza vinculante, el parámetro a seguir.

Por otra parte, además de la falta de demostración de los supuestos de hecho de la pretensión, tampoco está acreditado que el eventual error que se alude en ella –en el que según VDA incurrieron los amigables componedores– sea causal de nulidad absoluta o de rescisión de la decisión, asunto que resulta de trascendencia en la medida en que, como quedó precisado, esos son los únicos motivos que habilitan al Tribunal a conocer o revisar las decisiones del amigable componedor.

De igual manera, en la medida en que el arbitraje no es instancia de revisión de las decisiones del PAC, salvo en los casos estipulados por las partes, no se puede acceder al pedimento de VDA cuyo propósito es que este Tribunal revise y revoque una decisión adoptada por el PAC en desmedro de la fuerza de cosa juzgada de que está revestida.

Por lo tanto, no hay razón de orden jurídico para que el Tribunal acceda a la declaración que se pretende, conforme al marco teórico expuesto en acápite anterior de este laudo. Con base en dichas consideraciones se negará la pretensión 3.1.1.10. de la demanda reformada. En la pretensión 3.1.1.11. se solicita que se declare que las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, las reglas y normas que regulan el funcionamiento de las amigables composiciones, las contenidas en la Ley 1563 de 2012 o en acuerdos del cual forma parte una entidad estatal (por ejemplo las contenidas en el Acta de Acuerdo de 24 de noviembre de 2015 y el Otrosí 10 de 3 de agosto de 2015) son disposiciones que forman parte del derecho público de la Nación y, por lo tanto, cualquier contravención de dichas normas constituye objeto ilícito, conforme al artículo 1519 del Código Civil.

En sus alegaciones finales, luego de relacionar las actuaciones y los hechos que, según la convocante, constituyen irregularidades en las que incurrieron los amigables componedores, VDA concluye que “[l]a totalidad de las circunstancias anteriormente señaladas, conllevan a la nulidad de las decisiones adoptadas por la sencilla razón que contrarían el orden público y en esa medida incurren en objeto ilícito”69.

Entre las normas que según la convocante resultaron vulneradas con las decisiones de los amigables componedores, VDA señala en sus alegaciones finales las siguientes: el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; los pliegos de condiciones y sus anexos, entre los cuales está el Apéndice Técnico A, Parte A; la Sección 16.16 del Contrato de Concesión; el Decreto 770 de 22 de abril de 2014 y todo “sin perjuicio de las normas contenidas en la ley 80 de 1993 y en las normas del derecho privado que regulan las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de las entidades estatales.”70 VDA agregó que los amigables componedores también incumplieron los artículos 5 y 8 del Acta de Acuerdo de 24 de noviembre de 2015 que, de modo general, se refieren al trámite mismo de la amigable composición. 69 Página 35 de los Alegatos de Conclusión de VDA. 70 Página 38 ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 67 Sobre este particular, se considera lo siguiente: El artículo 1519 del Código Civil dispone que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación. A su vez, el artículo 16 también del Código Civil señala que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

En armonía con estas reglas, el artículo 1741 del Código Civil dispone, de manera general, que hay nulidad absoluta en los casos de objeto ilícito, como cuando se omite algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos. Así mismo, hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (artículo 1523 ibídem).

Por su parte, el ordenamiento mercantil –además de la aplicación de los principios que disciplinan la materia en el Código Civil, que se hace por la remisión general del artículo 822 del Código de Comercio– consagra como causal de nulidad absoluta del negocio jurídico la contravención de norma imperativa, salvo que la ley disponga algo distinto, así como los casos de objeto y causa ilícitos previstos en el artículo 899, numerales 1 y 2 del Código de Comercio.

Así mismo, el ordenamiento mercantil estipula la nulidad parcial del negocio jurídico o la nulidad de alguna de sus cláusulas, contemplada en el artículo 902 ibídem. Una de las mayores dificultades que plantea este grupo de disposiciones y principios del ordenamiento civil y comercial consiste en determinar el alcance de las expresiones ‘derecho público’ y ‘orden público’ lo cual resulta necesario para examinar, de manera sistemática, la ilicitud del objeto de un acto o contrato y, de esa manera, concluir si adolece de nulidad absoluta.

Para ello, la doctrina ha precisado que el examen de la licitud del objeto debe hacerse en función del contenido u objeto del contrato, en tanto el propósito de las normas civiles que gobiernan la nulidad de los actos y contratos consiste en que las prestaciones derivadas del negocio jurídico no sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

Habrá entonces objeto ilícito en aquellos casos en los que dichas prestaciones contravengan las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. En relación con el orden público, “se puede decir que dicho orden está constituido por un conjunto de principios religiosos, morales, políticos y económicos predominantes a un determinado medio social y que se consideran indispensables para la conservación de tal medio.” De esta manera, “son de orden público todas las normas pertenecientes al derecho público, puesto que este se ocupa de la constitución del Estado y de los órganos que ejercen sus funciones, de las relaciones de dichos órganos entre sí y de estos con los particulares; son también de orden público, en el campo del derecho privado, todas las instituciones concernientes al estado de las personas, a la organización de la familia, a los modos de adquirir propiedad y los otros derechos reales, a la protección de los terceros contra los actos jurídicos, etc.”71 71 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.

Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. (Bogotá D.C.: Editorial Temis, 1983), 254 (Ambas citas). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 68 Esta situación implica que no solamente hay objeto ilícito en aquellos casos en los que el contrato se encuentra prohibido por la ley (artículo 1523 del Código Civil) sino que hay eventos en los cuales, a pesar de que no exista tal prohibición, el objeto del contrato o las prestaciones surgidas del mismo pueden contrariar el orden público o las buenas costumbres, con lo cual podrían tener objeto ilícito, sin que para dichos negocios jurídicos exista prohibición legal expresa respecto de su celebración. Desde una perspectiva lógica, puede entonces concluirse que la prestación o el objeto del contrato no pueden consistir en un hecho ilícito.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha expresado desde antiguo en relación con este punto que: “Las leyes de orden público, según el concepto de Beudant, son las que tienden a asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como característica predominante que interesan más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspiran más en el interés general que en el de los individuos.

No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe atenderse con preferencia al fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer término la comunidad".72 Es por ello por lo que la jurisprudencia y la doctrina han reconocido al juez la facultad de analizar, en cada caso en concreto, si se verifica una casual de nulidad, según los hechos y el contenido de las prestaciones del contrato: “Corresponde, por tanto, al juez determinar en cada caso discrecionalmente si en el acto sub judice se configura o no un objeto ilícito, sin que para ello tenga que fundarse en una expresa prohibición legal, porque, se repite, nuestro ordenamiento positivo, conformándose a la doctrina moderna, rechazó el concepto racionalista del orden público legal e inmutable”73.

Frente a la extensión y vaguedad que entraña el concepto de orden público, el cual no ha sido fácil de definir, Giorgi también acude al criterio del juez, quien debe analizar el contenido material de cada prestación para verificar la eventual ilicitud en la que pueda incurrir: “[s]entadas estas observaciones, fácil es comprender que el método más seguro para fijar la idea de las prestaciones contrarias a las buenas costumbres y al orden público, es el de descender a su materialidad; y, absteniéndose de preceptos teóricos que no tendrían aquí lugar oportuno, examinar los hechos más notables que la doctrina y la jurisprudencia consideran prestaciones ilícitas; y, finalmente, recordar aquellos otros sobre los que hayan nacido dudas y controversias”74. 72 CSJ Civil, 27 Jun. 1940, H. Salamanca, GJ: XLIX, No. 1953-1960 (1940-1942), p. 569.

Consultada en Feb. 2021 en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20XLIX%20n.%201953-1960%20(1940- 1942).pdf 73 Op. Cit. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, 457. 74 Jorge Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volumen 3 (Madrid: Editorial Reus, 1978), 399 y 400.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 69 Por su parte, el Consejo de Estado ha reconocido75 que las causales de nulidad absoluta que tienen aplicación en la contratación estatal son aquellas del artículo 1741 del Código Civil, así como las que se encuentran consagradas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o.

Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Al ‘descender a la materialidad’ del caso bajo examen, se advierte que la pretensión que se resuelve en este acápite tiene notorio carácter general y abierto, razón por la cual el análisis correspondiente se hará en función de la causa petendi de la demanda, de las demás pretensiones de la convocante y, en general, de la materia a la que están referidos los otros pedimentos contenidos en el numeral 3.1. de la Demanda Reformada y de la que se ocupa el laudo en este capítulo.

En ese contexto, se considera que la pretensión contiene referencias generales y, por lo mismo, carentes de precisión a “normas sustantivas”, “reglas y normas que regulan el funcionamiento de las amigables composiciones” y a “acuerdos del cual forma parte la entidad estatal, como las contenidas en el Acta de Acuerdo suscrita el día 24 de noviembre de 2015 y en el Otrosí 10 del 3 de agosto de 2015”, respecto de las cuales se pide que se declare que forman parte del derecho público de la Nación. Si bien la indeterminación con la que se plantea la pretensión pudo haberse saneado, en alguna medida con las referencias hechas por VDA en los alegatos de conclusión, subsiste la dificultad de resolverla por la amplitud e indeterminación de los términos en los que está redactada.

Sin embargo, con arreglo a las consideraciones de orden teórico ya expuestas, se accederá a declarar que las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, así como las normas que regulan el funcionamiento de las amigables composiciones en el caso de asuntos derivados de un contrato estatal, como aquellas que están contenidas en la Ley 1563 de 2012 son leyes que forman parte del derecho público en la medida en que se refieren a un contrato estatal de concesión cuya finalidad, según el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, es “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas [las entidades estatales] en la consecución de dichos fines”.

Por su parte, con el contrato estatal el particular colabora con la entidad en el cumplimiento de sus fines y cumple una función social que implica obligaciones. 75 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes sentencias, entre otras: CE 3, 24 Abr. 2017, r. 25000-23-26-000-2006-02169- 01(41880), J. Rodríguez; 16 Jul. 2015, r76001-23-31-000-2002-04055-01(41768), H. Andrade; 29 Abr. 2015, r63001-23-31-000-2000- 00024-01(31818), H. Andrade.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 70 En ese contexto y conforme a las referencias teóricas consignadas, las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión 008 de 2010, las normas y reglas que disciplinan la amigable composición en los contratos estatales, tales como la Ley 1563 de 2012, son normas de derecho público en la medida en que están referidas a un contrato estatal, cuya finalidad es la satisfacción de un interés público y dichas reglas disciplinan la relación entre una entidad estatal y un particular que actúa como colaborador de la administración. Bajo ese entendimiento, dichas normas conciernen, por ejemplo, a la estructura de un negocio de carácter estatal, a la función de una entidad pública y al cumplimiento de cometidos de interés público y general, lo cual es propio del derecho público.

No puede predicarse lo mismo respecto del Acta de Acuerdo de 24 de noviembre de 2015, el Otrosí 10 de 3 de agosto de 2015 o los pliegos de condiciones que dieron origen al contrato, documentos a los que se refiere la convocante en la pretensión y en sus alegaciones finales. Si bien estos instrumentos involucran asuntos relativos al contrato estatal y regulan situaciones específicas de dicho negocio, no quiere ello significar que contengan disposiciones de carácter general, ni mucho menos declaraciones de la voluntad soberana manifestadas en la forma prevista en la Constitución cuyo propósito sea “mandar, prohibir, permitir o castigar” (artículo 4 del Código Civil), ni tampoco cuentan con sanción constitucional que les permita elevarse a categoría de leyes (artículo 7 ibídem).

Expresado en otras palabras, si bien los instrumentos acordados en desarrollo de un contrato estatal son obligatorios para las partes y regulan situaciones jurídicas concretas y determinadas, no están llamados a producir efectos generales, a diferencia de las normas de carácter legal a las que se ha hecho referencia. Por consiguiente, en relación con los acuerdos celebrados por las partes de un contrato estatal y los instrumentos en los que se viertan no puede concluirse que necesariamente integran el derecho público de la Nación, por lo cual habrá que analizar en forma singular su contenido, para determinar en cada caso el alcance de lo acordado y los efectos que puedan producir no solamente entre los contratantes sino en el plano general del derecho público.

Dicho lo anterior, en el contexto en el que se plantea en la Demanda Reformada y dentro del marco teórico de referencia precisado líneas atrás, no puede concluirse que “cualquier contravención” a las normas de derecho público “constituye objeto ilícito”. Aun cuando es innegable que el artículo 1519 del Código Civil contiene una disposición en ese sentido, la cual fue objeto de análisis en este laudo, dentro del contexto de la pretensión que se examina, no puede concluirse en forma general y abierta que cualquier contravención al derecho público genera objeto ilícito.

De nuevo, dejando a salvo el artículo 1519 del Código Civil y el cuerpo normativo que gobierna las nulidades por objeto ilícito y la complejidad que esta materia ofrece en la dogmática jurídica, para lo que es pertinente y de interés en este punto del laudo, no cualquier desconocimiento del derecho público genera objeto ilícito y siempre ha de examinarse en cada caso si la transgresión de la que se trate tiene mérito para ello y por consiguiente, genera nulidad.

En ese sentido, no se accederá a declarar que cualquier contravención del derecho público genera nulidad, máxime cuando dicha declaración está referida también a reglas y acuerdos de origen contractual respecto de las cuales se concluyó que no necesariamente integran el derecho público de la Nación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 71 Por las razones expuestas, se declarará que prospera en forma parcial y con el alcance señalado la pretensión 3.1.1.11. de la demanda reformada.

En relación con la pretensión 3.1.1.12., el Tribunal la desatará en el aparte siguiente de esta providencia, dada su estrecha vinculación con los puntos que allí se analizan. 2.1.2.5.2 LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES CONTENIDAS EN EL NUMERAL

3.1.2. DE LA DEMANDA REFORMADA La pretensión 3.1.2.1. de la reforma de la demanda se plantea como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.1., 3.1.1.2. y 3.1.1.3. y está enderezada a que, a partir de la prosperidad de estas últimas, se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el 20 de abril de 2018 y 30 de abril de 201876 de los amigables componedores, “por haber sido proferida (sic) sin competencia, con extralimitación de la normativa aplicable, y con desconocimiento del mandato conferido”.

El objeto de esta pretensión es entonces que se declare la nulidad absoluta de las aludidas decisiones de los amigables componedores como resultado de que estos excedieron el mandato que les fue conferido y, como consecuencia de ello, actuaron sin competencia o “con extralimitación de la normatividad aplicable”. Si bien la pretensión no goza de las mayores precisión y claridad de su contenido y de la estructura de la demanda puede interpretarse que su propósito es la anulación de las decisiones de los amigables componedores por haberse proferido con desconocimiento del mandato y, por consiguiente, sin competencia y con extralimitación de las normas aplicables.

Aun cuando podría sostenerse, en principio, que en la medida en que el Tribunal carece de competencia para resolver las pretensiones 3.1.1.1., 3.1.1.2. y 3.1.1.3., tampoco tendría competencia para declarar la nulidad de las decisiones de los amigables componedores adoptadas con desconocimiento del mandato que les fue conferido. Sin embargo, en armonía con las consideraciones de orden legal y jurisprudencial consignadas en acápite anterior, lo que se solicita es la declaración de nulidad de las decisiones del amigable componedor, materia que fue expresamente incluida por las partes en el ámbito de competencia del Tribunal, por lo cual respecto de tales súplicas no existe imposibilidad de pronunciarse, en razón de alguna limitación de la competencia. Es así como, de conformidad con lo previsto en el numeral (vi) de la letra (e) de la Sección 15.01 del Contrato de Concesión, en los términos que fueron acordados en el Otrosí número 10 de 31 de julio de 2015, “las decisiones del Amigable Componedor que definan la controversia podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, solo en los casos en que se refieran a una eventual causal de nulidad o rescisión de la decisión, de conformidad con lo establecido con la Ley Aplicable” (se enfatiza).

Como ya se precisó, examinada la pretensión a la luz de los hechos y de las argumentaciones de VDA, se encuentra que su objeto es la nulidad de las decisiones de los amigables componedores por 76 La pretensión señala 30 de abril de 2019, lo cual es un error. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 72 haberse adoptado con desconocimiento del mandato, por lo cual, a juicio de la convocante, tales decisiones se adoptaron sin que aquellos tuvieran competencia y con extralimitación de las normas aplicables.

En relación con este asunto, se considera que los defectos con apoyo en los cuales la convocante solicita la anulación de las decisiones de los amigables componedores no están contemplados dentro de las causales que por disposición legal pueden invocarse para solicitar la nulidad de ese tipo de actuaciones. Como se vio, conforme a lo estipulado por las partes, la nulidad o rescisión de las decisiones de los amigables componedores debe solicitarse, examinarse y resolverse “de conformidad con lo establecido con la Ley Aplicable”.

Los supuestos defectos que la convocante le enrostra a las decisiones de los amigables componedores no están tipificados en las normas legales como causales de nulidad absoluta, ni de rescisión, sino que obedecen al hecho ampliamente alegado por VDA de que el PAC excedió los límites del mandato que le confirieron las partes, punto que, como ya se explicó, se vincula al eventual incumplimiento del encargo conferido.

Por consiguiente, al no estar las causales que se invocan en esta pretensión consagradas dentro de los motivos de nulidad absoluta o de rescisión tipificadas en la ley y que se han identificado en acápite anterior, la nulidad reclamada no está llamada a prosperar. Por las consideraciones que anteceden se declarará que no prospera la pretensión 3.1.2.1. de la demanda reformada.

De manera subsidiaria, en la demanda se solicita en la pretensión 3.1.2.2. que en caso de que “el exceso en el límite del mandato no genera causal de nulidad”, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.1., 3.1.1.2. y 3.1.1.3., se declare que las decisiones de los amigables componedores “no son exigibles ni oponibles” a VDA, conforme a los artículos 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, por haberse proferido sin competencia, con extralimitación de la normatividad aplicable y con desconocimiento del mandato conferido por las partes.

Esta pretensión subsidiaria, al igual que la pretensión 3.1.2.1., está vinculada a la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.1., 3.1.1.2. y 3.1.1.3., respecto de las cuales el Tribunal no es competente para decidir. Por otra parte, el objeto de esta pretensión es la declaración de que las decisiones de los amigables componedores no son exigibles, ni oponibles a la convocante, conforme a disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio.

La primera de ellas disciplina el contrato de mandato, en particular, la responsabilidad del mandante; la disposición mercantil es aplicable a la representación comercial y se refiere a los negocios propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado. A juicio del Tribunal, esta pretensión se construye en función del incumplimiento del contrato de mandato que vincula a los amigables componedores con las partes y tiene por objeto que se declare que las decisiones adoptadas por ellos no le son exigibles ni oponibles a VDA, conforme a normas aplicables al mandato y a la representación mercantil.

En ese contexto, en la medida en que el propósito que busca la pretensión tiene por causa el alegado incumplimiento por parte de los amigables componedores del contrato de mandato y la aplicación de las consecuencias de orden legal que la convocante alega que se pudieron producir, conforme a los lineamientos legales y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 73 jurisprudenciales desarrollados en acápite anterior de esta providencia, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre esa materia, en tanto concierne al cumplimiento de un negocio jurídico diferente al Contrato de Concesión No. 008 de 2010 que contiene el pacto arbitral de donde deriva la habilitación de las partes.

Por las razones expuestas, el Tribunal considera que no tiene competencia para resolver la pretensión 3.1.2.2. por estar referida al contrato de mandato, respecto del cual carece de habilitación para pronunciarse. Con la pretensión 3.1.2.3. se solicita que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.9 y 3.1.1.10. “se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 20 de abril de 2018 y de las decisiones adoptadas el día 30 de abril de 2018”, por haber sido proferidas con objeto ilícito al contravenir normas de derecho público de la Nación, por haber sido proferidas con errores de hecho.

Respecto de la pretensión 3.1.1.9, se concluyó que el Tribunal carece de competencia para examinarla por cuanto se refiere al alegado incumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores, asunto que es ajeno a este Tribunal. En cuanto a la pretensión 3.1.1.10., no resultó acreditado el error de hecho respecto de los elementos esenciales del objeto del Contrato No. 008 de 2010, ni tampoco se demostró que los amigables componedores hubieran incurrido en el alegado yerro.

Por consiguiente, al no haber prosperado las pretensiones que se invocan como fundamento de la 3.1.2.3. –una por falta de competencia y otra por haberse negado– tampoco prospera la pretensión 3.1.2.3 de la demanda reformada. De manera subsidiaria, se solicita en la pretensión 3.1.2.4. que en caso de que “el exceso en el límite del mandato no genera causal de nulidad”, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.9. y 3.1.1.10. se declare que las decisiones de los amigables componedores “no son exigibles ni oponibles” a VDA, por tener objeto ilícito al contravenir el derecho público, conforme a los artículos 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio, “por haber incurrido en errores de hecho, no son exigibles ni oponibles a la sociedad Vías de las Américas S.A.S. en atención a lo dispuesto en el artículo 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio.” Según quedó tantas veces expuesto, el Tribunal no encontró acreditados los errores de hecho que VDA les endilga a las decisiones de los amigables componedores en la pretensión 3.1.1.10.

Respecto de la pretensión 3.1.1.9., se concluyó que no tenía competencia para resolverla por referirse al cumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores. En ese sentido, es forzoso concluir que no hay lugar a declarar que las decisiones de 20 de abril de 2018 y de 30 de abril de 2018 no son exigibles, ni oponibles a la convocante por haber incurrido en errores de hecho.

Por lo expuesto, no prospera la pretensión subsidiaria

3.1.2.4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 74 Como colofón de los pedimentos anteriores, en la pretensión 3.1.2.5. se solicita que como consecuencia de la nulidad y/o de la declaración de no exigibilidad y/o inoponibilidad de las decisiones adoptadas los días 20 de abril de 2018 y/o 30 de abril de 2018, de los amigables componedores, el Tribunal asuma competencia para resolver la controversia que fue sometida a decisión de estos últimos y “proceda a pronunciarse” sobre las peticiones que VDA les formuló en su momento.

La pretensión bajo examen será denegada en la medida en que se solicita como consecuencia de la prosperidad de alguno de los vicios que la convocante les endilga a las decisiones del amigable componedor, vale decir, la nulidad, la no exigibilidad y la inoponibilidad, ninguno de los cuales se acoge en el laudo. Por consiguiente, en la medida en que el laudo no anula, ni declara que las decisiones de los amigables componedores no son exigibles, ni oponibles a VDA, no hay lugar a acceder a la pretensión, ni a “asumir competencia” para pronunciarse y resolver acerca de las materias que fueron sometidas por las partes al amigable componedor, decisiones que, como quedó visto, gozan de fuerza de cosa juzgada y no pueden ser revocadas ni desconocidas por este Tribunal.

Lo anterior, sin perjuicio de conocer de controversias sobre el cumplimiento de esas decisiones del PAC, como se plantea en las pretensiones subsidiarias que se revisan en el aparte siguiente. Por consiguiente, al no anularse, ni acceder a que las partes se sustraigan del cumplimiento de las decisiones de los amigables componedores, no hay lugar a aplicar lo previsto en la Sección 15.01. del Contrato 008 de 2010 relativo a la posibilidad de acudir a arbitraje en caso de disolución del PAC sin que se haya resuelto en forma definitiva la desavenencia existente entre las partes.

Por las razones expuestas se negará la pretensión 3.1.2.5. de la reforma de la demanda. Corolario de esta decisión es la negativa de acceder a las pretensiones 3.1.2.6. y 3.2.1.7. que también suponen que este Tribunal hubiese asumido competencia para resolver la competencia en sustitución del PAC. Con la pretensión 3.1.2.8. se solicita que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., 3.1.1.8. y 3.1.1.11. se declare la nulidad absoluta de las decisiones de 30 de abril de 2018, por haber sido proferidas con objeto ilícito al contravenir normas de derecho público de la Nación. En relación con este punto, se tiene, por una parte, que el Tribunal concluyó que no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., 3.1.1.8. en tanto se construyen sobre la base del pretendido incumplimiento del contrato de mandato por parte de los amigables componedores, materia que es ajena a este arbitraje.

En cuanto a la referencia a la pretensión 3.1.1.11., en armonía con las consideraciones expuestas en su estudio, se concluyó que no necesariamente, siempre, ni cualquiera contravención de normas de derecho público genera objeto ilícito, razón por la cual hace falta en cada caso determinar la conducta que se reprocha y las normas de derecho público que se han transgredido, de modo que se pueda acceder a la nulidad que se pretende.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 75 En este estado las cosas, no se encuentra evidencia respecto de las normas de derecho público de la Nación que a juicio de la convocante fueron violadas con la decisión del amigable componedor, ni tampoco existen elementos que acrediten en qué consiste la violación del derecho público en la que se incurrió con las decisiones de los amigables componedores que, bueno es reiterarlo, tienen fuerza de cosa juzgada.

Si bien la convocante ha expresado reparos de diversa índole a la decisión del amigable componedor, no se encuentra acreditada la transgresión concreta del derecho público que se invoca en esta pretensión, ni tampoco se ha precisado cuáles son las normas –también de derecho público– que a juicio de la convocante se vulneraron con dicha decisión, ni el concepto de dicha vulneración. Conviene en este punto enfatizar, como se ha expuesto en repetidos apartes del laudo, que el eventual incumplimiento del mandato por parte de los amigables componedores es asunto del que no puede ocuparse este Tribunal por carecer de competencia para ello.

En cuanto a los reparos al procedimiento y al trámite que la convocante le enrostra al amigable componedor, no se acreditó que ellos constituyan causal de nulidad absoluta de la decisión, ni tampoco quedó demostrado que por desaguisado que haya resultado dicho comportamiento, según la convocante, se haya vulnerado el derecho público de la Nación, ni que tal conducta sea motivo para sustraerse a la fuerza de cosa juzgada de la que están revestidas dichas decisiones.

Por estas consideraciones se negarán la pretensión 3.1.2.8. de la demanda reformada y sus correspondientes subnumerales 3.1.2.8.1., 3.1.2.8.2., 3.1.2.8.3. (3.1.2.8.3.1.), 3.1.2.8.4. (3.1.2.8.4.1., 3.1.2.8.4.2., 3.1.2.8.4.3.), 3.1.2.8.5. (3.1.2.8.5.1.) y 3.1.2.8.6. (3.1.2.8.6.1.). De manera subsidiaria, se solicita en la pretensión 3.1.2.9. que en caso de que “el exceso en el límite del mandato no genera causal de nulidad”, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., 3.1.1.8. y 3.1.1.11. se declare que la decisión de 30 de abril de 2018 de los amigables componedores “no son exigibles ni oponibles” a VDA, por tener objeto ilícito al contravenir el derecho público, conforme a los artículos 2186 del Código Civil y 833 del Código de Comercio.

Esta pretensión subsidiaria está vinculada a la prosperidad de las pretensiones 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., 3.1.1.8. respecto de las cuales el Tribunal no es competente para decidir. En cuanto a la pretensión 3.1.1.11., se busca la declaración de que las decisiones de los amigables componedores no son exigibles, ni oponibles a la convocante, conforme a disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio.

Como ya se analizó en acápite anterior, la primera de ellas disciplina el contrato de mandato y en particular, la responsabilidad del mandante; la disposición mercantil es aplicable a la representación comercial y se refiere a los negocios propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado. A juicio del Tribunal, esta pretensión también se construye en función del incumplimiento del contrato de mandato que vincula a los amigables componedores con las partes y tiene por objeto que se declare que las decisiones adoptadas por ellos no le son exigibles ni oponibles a VDA, conforme a normas aplicables al mandato y a la representación mercantil y por adolecer de objeto ilícito.

En ese contexto, en la medida en que el propósito que busca la pretensión tiene por causa el alegado incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 76 por parte de los amigables componedores del contrato de mandato, y declarar que por tal motivo sus decisiones tienen objeto ilícito, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales desarrollados en acápite anterior de esta providencia, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre esa materia, en tanto concierne al cumplimiento de un negocio jurídico diferente al Contrato de Concesión No. 008 de 2010 que contiene el pacto arbitral de donde deriva la habilitación de las partes.

Por las razones expuestas, el Tribunal considera que no tiene competencia para resolver la pretensión 3.1.2.9., con todos sus subnumerales77, por estar referida al contrato de mandato, respecto del cual carece de habilitación para pronunciarse. Puestas las cosas en este punto, dentro del marco jurídico expuesto en esta providencia y en armonía con las consideraciones que anteceden, se reconocerá fundamento –con los alcances determinados en este acápite– a la excepción de la ANI rotulada “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD O RESCISIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.”

2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS - CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON EL PAGO DE LA VARIANTE DE CAREPA, LOS COSTOS DEL DAÑO EMERGENTE Y LOS COSTOS DE LA INTERVENTORÍA – PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el aparte 3.1.3. de la Demanda Reformada -como quedó subsanada-, la Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena, que denominó Primeras Pretensiones Subsidiarias (numeral 3.1.3.1. y sus subnumerales), en caso de que “se fallen negativamente la totalidad de las pretensiones de nulidad de las decisiones adoptadas por el amigable componedor los días 20 y 30 de abril de 2018, así como de su inoponibilidad e inexigibilidad”: “3.1.3.1.1.

Pretensiones relacionadas con la terminación de las obras de la Variante de Carepa: 3.1.3.1.1.1. Que se declare que, a menos que VIAS DE LAS AMERICAS acuerde con la ANI la adopción de una solución técnica para la ampliación de la Variante de Carepa a 10,80 metros, el Concesionario no tiene la obligación de ampliar dicha variante al ancho mencionado. 3.1.3.1.1.2.

Que también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el Contrato de Concesión 77 3.1.2.9.1., 3.1.2.9.2., 3.1.2.9.3, 3.1.2.9.4., 3.1.2.9.5. (3.1.2.9.5.1., 3.1.2.9.5.2., 3.1.2.9.5.3.), 3.1.2.9.6. (3.1.2.9.6.1.) y 3.1.2.9.7. (3.1.2.9.7.1.) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 77 al negarse a autorizar el pago de las obras correspondientes a la construcción de la Variante de Carepa. 3.1.3.1.1.4.

Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar las obras correspondientes a la Variante de Carepa, con la sola deducción prevista en la decisión CUARTA del Amigable Componedor, tal como quedó definida en la modificación introducida el 30 de abril de 2018. 3.1.3.1.1.5. Que para efectos de la pretensión de condena al pago de intereses moratorios a que se hace referencia en la petición comín (sic) a todas las pretensiones No.3.4.1., se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se encuentra en mora de pagar la remuneración correspondiente a la Variante de Carepa desde el momento en el cual se puso a disposición del Concedente la Variante de Carepa, es decir desde el 31 de julio de 2017, momento en que dicha vía se puso a disposición de la ANI tal como consta en la comunicación con radicado 2017-120-013181-1, o desde la fecha que se acredite durante el proceso.. 3.1.3.1.1.6.

Que en subsidio de lo anterior, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar las cifras que se le impongan actualizadas a la fecha del Laudo Arbitral. 3.1.3.1.2. Pretensiones relacionadas con los costos del daño emergente: 3.1.3.1.2.1. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos necesarios para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor. 3.1.3.1.2.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA asumir la totalidad de los costos en que VIAS DE LAS AMÉRICAS incurrió para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor. 3.1.3.1.3.

Pretensiones relacionadas con los costos de la Interventoría 3.1.3.1.3.1. Que se declare que a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 78 3.1.3.1.3.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato. 3.1.3.1.3.3. En caso de que al momento de la decisión, estos costos hubieren sido cubiertos por VIAS DE LAS AMÉRICAS, se condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar la totalidad de los costos en que hubiera incurrido el Concesionario por tal concepto, reconociendo adicionalmente, a título de lucro cesante, una suma equivalente al interés bancario corriente o a la tasa que determine el Tribunal de Arbitramento, o al menos reconociendo el valor de la indexación tomando como fecha inicial la de la ejecución de la respectiva obra y fecha final la fecha el laudo.

Todo lo anterior, sin perjuicio de los intereses de mora que deben comenzar a causarse a partir de la ejecutoria del laudo arbitral.” 2.2.1 POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2.1.1 DE LA DEMANDANTE En su Demanda Reformada, VDA señaló que, una vez quedó en firme la decisión del PAC, a pesar de los reparos sobre su validez le hizo saber a la ANI su intención de dar cumplimiento a las decisiones que fueron adoptadas por el citado Panel, frente a lo cual la entidad hizo exigencias que, a juicio de la Convocante, desbordaban lo previsto en el Contrato y la misma decisión del PAC, que resumió así: “ - La ANI comenzó a exigirle al Concesionario que debería ampliar la calzada de la variante de Carepa, a pesar de que la decisión expresa del amigable componedor fue que el Concesionario “tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la Interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta Variante, valores que deberán ser actualizados con el IPC a la fecha en que el Concesionario realice el pago”, decisión que se adoptó basada en que esta variante ya había sido terminada.

Es de anotar que en la decisión se establece la posibilidad de que las partes adopten una solución técnica de completar la sección que falta, opción esta que no ha sido adoptada por las partes. - La ANI le exigió a VIAS DE LAS AMÉRICAS que asumiera los costos de ampliación de las obras que fueron construidas para evitar las afectaciones a la actividad productiva de las fincas bananeras que fueron cruzadas por las variantes, obras estas que han sido conocidas por las partes como las “obras de daño emergente” y cuyo alcance original fue pagado por el Concedente dado que dichas obras fueron acordadas con los propietarios de las fincas como una forma de compensar el daño emergente, costo este que formaba parte de la gestión predial que debía ser asumido por la ANI.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 79 - La ANI comenzó a exigirle a VIAS DE LAS AMÉRICAS que debía asumir con su propio patrimonio los honorarios de la Interventoría durante el mayor plazo que pudiera requerirse para concluir la construcción de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde. bajo el supuesto de que el Concesionario había incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones.” Paralelamente se dio la discusión entre las partes sobre la necesidad de ampliar el plazo para concluir la construcción de las variantes de Currulao, Apartadó y el Reposo – Casa Verde, dado que tal actividad dependía de que se definiera el ancho con el que deberían ejecutarse, punto que solo quedó resuelto hasta el 30 de abril de 2018, por lo que el plazo restante hasta la fecha originalmente convenida para su construcción, esto es, 30 de julio de 2018 resultaba insuficiente.

Dice la Convocante que aunque la ANI reconocía la procedencia de ampliar ese plazo, incluso con el respaldo de la Interventoría, condicionó tal prórroga a que VDA aceptara asumir los costos “de la ampliación de las obras construidas para impedir la afectación de la producción bananera (lo que se lo que ha sido denominado genéricamente como “daño emergente”) y que además asumiera los costos de la Interventoría entre el 30 de julio de 2018 y el nuevo plazo que se acordare.”78 Frente a esa posición, la Convocante alega que ha estado en disposición de asumir tales costos, siempre que pudiera expresar la salvedad de hacer la reclamación posterior bajo el entendimiento de que ello no corresponde a sus obligaciones.

En el aparte del juramento estimatorio, la Convocante señaló en relación con los honorarios de la Interventoría que “esta exigencia todavía no se ha concretado y por eso la pretensión se formula condicionada al hecho de que EL CONCESIONARIO, al momento del laudo, hubiera tenido que cubrir dichos costos.” Según relata la Convocante para concretar su acuerdo, las partes prepararon un proyecto de Otrosí, al que le hubiera correspondido el número 21, sin haber llegado a un acuerdo definitivo dado que la ANI “rompió intempestivamente las conversaciones”, siguiendo la determinación que adoptó un Comité de Contratación que se celebró el 30 de julio de 2018.

Lo anterior dio lugar a que VDA, mediante comunicación 2018-150-026132-1, dejara constancia sobre su inconformidad con lo sucedido y anunciara que daría inicio a las obras, en los siguientes términos “nos vemos en la imperiosa necesidad de asumir estas obras para evitar la generación de mayores perjuicios para nosotros y para el proyecto, reservándonos el derecho de acudir a los mecanismos de solución de controversias pactados en el contrato para lograr la restitución de las inversiones realizadas, junto con los el reconocimiento de los demás perjuicios que se nos ocasionen.” (Negrilla y subraya del Tribunal y cursiva original) Allí mismo informó a la entidad que habían iniciado las labores de demolición necesarias para hacer los ajustes “a las obras construidas para garantizar la continuidad de la Industria Bananera, reconocidas como daño emergente de conformidad con lo establecido el Contrato de Concesión.” 78 Posición que aparece plasmada en el Oficio 2018-300-022469-1 del 19 de julio de 2018.

Archivo “6.1.63. Oficio ANI 2018-300-022469 ancho de variantes 19 julio 2018.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 80 Sobre los honorarios de la Interventoría indicó que, teniendo en consideración estipulaciones contractuales y normas de la Leyes 80 de 1993 y 1474 de 2012, estarían a la espera de “las gestiones que la Entidad adelante para el fondeo de la Subcuenta”.

En relación con la Variante Carepa, adujo que, como lo había expresado en varias comunicaciones, ponía a disposición de la entidad “los recursos correspondientes de conformidad con el cálculo realizado por la Interventoría e informado a la Entidad a través de la comunicación con radicado ANI 2018-409-06435721-2 del 28 de junio de 2018, como constancia de este depósito estaremos remitiendo en los próximos días a la Entidad la certificación correspondiente al giro de los recursos por un valor de $1.921.761.143,69.” Después de esta comunicación, según expresa la Convocante, la ANI mantuvo su reticencia respecto de la suscripción del Otrosí 21, a pesar de lo cual aquella inició el trabajo de ampliar las variantes para ponerlas a disposición de la entidad, sin que existiera un plazo contractual exigible para ello dada la suspensión que se presentó con ocasión del sometimiento de las diferencias ante el PAC.

Posteriormente, el 6 de junio de 2019, la ANI citó a la Convocante a una audiencia en un trámite sancionatorio en la cual formularon cargos, entre otros, por el “supuesto incumplimiento derivado de la construcción de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo Casa Verde” desde el 31 de julio de 2018 al 15 de marzo de 2019, que daría lugar a la imposición de una multa que cuantificó en $ 9.079.592.600.

Para la Convocante existe una destacable coincidencia en la época en la que se formularon esos cargos y la oportunidad de contestación de la demanda de este proceso, que se llevó a cabo el 17 de junio de 2019. Según relata, el 26 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia citada, en la cual VDA, por conducto de apoderada, formuló sus descargos y se decidió la suspensión de la misma, para posteriormente practicar pruebas.

En particular, sobre la terminación de la Variante de Carepa, VDA manifestó que dicha labor quedó ejecutada y que reiteradamente -en mayo de 2018 y junio de 2018- solicitó a la ANI su recibo y pago, con el descuento ordenado por el amigable componedor. Por su parte, la Interventoría del Contrato, en junio de 2018, conceptuó que “en caso que la determinación definitiva sea la de no adoptar la solución técnica para ampliar la Variante de Carepa, el valor a descontar por la ANI, al realizar el reconocimiento económico de la Variante Carepa, debe corresponder a $2.412.868.702 pesos corrientes de mayo de 2018, lo cual incluye el costo de ampliación de las obras por daño emergente”.

Luego, la ANI, en julio del mismo año, se pronunció al respecto para señalar que “la decisión no fue la de sustituir la obligación principal por la de efectuar un reconocimiento de los valores correspondientes a la sección dejada de construir, pues dicha premisa solo opera “en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta” como se aprecia en la transcripción de la decisión y se ratifica con absoluta claridad por el Amigable Componedor en la parte considerativa”.

En la medida que para la ANI no existen inconvenientes técnicos que impidan llevar la Variante a la especificación indicada por el Amigable Componedor, dicha entidad requirió a la Convocante para adoptar la solución técnica para la completar la sección faltante de la Variante de Carepa. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 81 En el sentir de la Convocante, lo reclamado por la ANI es contrario “al tenor literal de la decisión adoptada por los amigables componedores dado que en ella expresamente se dejó abierta la posibilidad de realizar el descuento del costo de la ampliación a dos metros si no se logra un acuerdo técnico sobre las condiciones de la ampliación” y recordó que en la correspondiente oportunidad, la ANI no cuestionó esa determinación, sino que, por el contrario, solicitó que se precisara la base para el cálculo de la devolución, según da cuenta la misma decisión del PAC, por lo que expresamente aceptó la opción de devolución en dinero a precios del INVIAS, sin expresar salvedad o inconformidad al respecto.

VDA dio respuesta al anterior pronunciamiento de la ANI, con comunicación del 3 de agosto de 2018, insistiendo en que pondrían a disposición de la entidad, “los recursos correspondientes de conformidad con el cálculo realizado por la Interventoría e informado a la Entidad a través de la comunicación con radicado ANI 2018-409-06435721-2 del 28 de junio de 2018, como constancia de este depósito estaremos remitiendo en los próximos días a la Entidad la certificación correspondiente al giro de los recursos por un valor de $1.921.761.143,69” (cursiva original), devolución que efectivamente efectuó y que ameritó el rechazo de la ANI, según se lo informó a VDA con comunicación de noviembre de 2018, así como la petición de reversar el giro realizado.

En réplica a la objeción de la ANI, VDA con comunicación 2018-150-026899-1 del 14 de noviembre de 2018, insistió en acatar la decisión del PAC, en cuanto a esa Variante, que se suponía era aceptada por la entidad concedente. Ante la posición de VDA en relación con la decisión del PAC sobre la variante Carepa, la ANI le comunicó a VDA con escrito del 16 de agosto de 2018, que decidió iniciar un periodo de cura, como fase previa a un nuevo proceso sancionatorio, en términos de la Convocante “con el claro propósito de forzar la voluntad del Concesionario y llevarlo a aceptar su posición para evitar el riesgo de la imposición de una sanción pecuniaria”.

Así fue como la ANI le indicó a VDA que iniciaba tal periodo de cura para que “sanee el incumplimiento de especiﬁcaciones técnicas que se evidencia en la Variante de Carepa, al haber sido construida con un ancho de calzada pavimentada de 8,80 m, en contraposición a lo establecido en el Contrato el cual indica que este ancho debe ser de 10,80 m…”.

Este periodo de cura desembocó en el proceso sancionatorio al que ya se hizo referencia. Para VDA, “la ANI claramente pretende lograr por la vía del proceso sancionatorio, lo que no pudo obtener por la vía del trámite de la amigable composición y en vista de que el Amigable Componedor se abstuvo de ordenar que la Variante de Carepa fuera llevada a un ancho de 10,80 metros en vista de que ya estaba construida y sólo ordenó el pago de la diferencia, quiere ahora lograr el resultado que no obtuvo, pero por la vía del proceso sancionatorio.” Para concluir este punto, señaló las siguientes características de la citada Variante de Carepa: “La longitud de la variante de Carepa es de 3,92 kilómetros, incluyendo las glorietas que sirven de conexión con la vía Turbo – Chigorodó, tiene las siguientes longitudes: VARIANTE CAREPA (pendiente de pago) 3516.45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 82 HITO 8 GLORIETA 8 (INICIO VARIANTE CAREPA) (pendiente de pago) 728.45 GLORIETA (FIN VARIANTE CAREPA) (pendiente de pago) 718.10 Total 4.962,55 m Dado que el valor del kilómetro es de 2.888.094.106, el valor adeudado por esta variante asciende a $14.332.311.405, debiendo resaltarse que el valor de las glorietas está siendo reclamado por separado.” En el juramento estimatorio de su demanda reformada, en el punto 7.1.2. incluyó la estimación de la cuantía de las pretensiones subsidiarias a que se refiere este aparte, que se resumen: - Estimación razonada de la pretensión 3.1.3.1.1.4. relacionada con el pago del valor de la Variante de Carepa: “$8.967.861.946 a valores de origen del contrato, los cuales tendrán que ser actualizados a valores de la fecha de expedición del laudo arbitral.” - Estimación razonada de la pretensión 3.1.3.1.1.5. relacionada con el lucro cesante de la Variante de Carepa: “$3.537.979.984, teniendo en cuenta la tasa de interés moratorio pactada en la sección 16.01 del Contrato de Concesión, calculados a partir del 31 de julio de 2017.” - Pretensiones relacionadas con los costos del daño emergente (petición 3.1.3.1.2.2. y 3.4.1.): “en caso de que al momento de adoptarse la decisión ya hubieran sido construidas por cuenta de VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. las obras correspondientes a daño emergente, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar la totalidad de los costos relacionados con las obras de daño emergente, reconociendo el correspondiente lucro cesante” “[e]l resumen de los costos por cada una de las variantes, definidos con base en precios INVIAS del año 2015 son los siguientes” y, en total, “asciende a la suma de $7.001’523.494”: Dijo VDA que “para efectos de determinar la cuantía, el costo mensual del lucro cesante por cada mes que transcurra entre la terminación de la obra y el reconocimiento de los costos por concepto de daño emergente, equivaldrían a $678’097.550 calculados a la tasa del 19,37% anual vigente para el mes de marzo de 2019, según lo certifica la Superintendencia Financiera.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 83 - Pretensiones relacionadas con los costos de interventoría (petición 3.1.3.1.3.2., 3.1.3.1.3., 3.4.1): En relación con este rubro, VDA señaló que “se trata de un perjuicio futuro dado que hasta el momento no se ha hecho efectiva la pretensión planteada por la ANI de que sea el Concesionario el que asuma esta obligación” y que “el criterio para establecer la cuantía de esta pretensión sería el del costo mensual de la Interventoría fijado en el Contrato de Interventoría No. SEA 020 DE 2012, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y el Consorcio Interventoría Transversal de Las Américas, el cual fue fijado para la etapa de construcción en una suma mensual máxima de SETECIENTOS VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS DOS PESOS CON 16 CENTAVOS M/LEGAL ($727'307.502,16) en pesos constantes del 31 de diciembre de 2008.” Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, VDA manifestó, en relación con la denominada “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI” que su sustento está apoyado en las alegaciones que esa entidad dio en el marco de la amigable composición, momento para el cual no se había presentado la discusión que da lugar a este trámite, de manera que no aporta hechos o circunstancias nuevas, razón por la cual simplemente se opone.

Posteriormente, al referirse a la excepción formulada para controvertir lo relativo al estado de entrega de la Variante de Carepa -EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – COBRO DE LO NO DEBIDO- señaló que la parte demandada tergiversa el sentido de la decisión de los amigables componedores “pretendiendo afirmar que la ampliación de dicha variante depende de que no exista imposibilidad técnica en realizar la ampliación, a pesar de que lo que dice el numeral cuarto de dicha decisión es algo muy diferente”.

En esa oportunidad también aclaró que “dado el tiempo transcurrido entre el momento en que se presentó la demanda (10 de septiembre de 2018) y el momento actual (27 de junio de 2019) ha sido realmente largo, las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Carepa quedaron terminadas con las especificaciones definidas por los amigables componedores, ejecución que fue realizada sin perjuicio de las pretensiones formuladas en esta demanda.

En cuanto a la variante de Carepa, ésta ya había sido terminada y puesta en servicio desde antes de la terminación del trámite de la amigable composición” por lo que “la Interventoría del Proyecto midió los indicadores de Verificación de las Variantes de Urabá, como se puede evidenciar en el correo electrónico de fecha 17 de abril de 2019, donde se anunció al Concesionario el inicio de la programación para la medición de Verificación”, sin que para el momento de presentación de ese escrito conociera oficialmente los resultados de esa medición, aunque se habían generado comunicaciones de la Interventoría que dejaban entrever el cumplimiento de indicadores y la posibilidad de recibir las variantes para darlas en servicio en forma inmediata.

Por ello y por el pago de la compensación por la Variante Carepa que hizo a la ANI, concluyó que “las obligaciones relacionadas con las variantes han sido cumplidas, incluso a pesar del desacuerdo con la decisión de los amigables componedores la cual quedó sometida a la decisión del presente Tribunal de Arbitramento.” En cuanto a la excepción de la ANI denominada “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS COSTOS DE INTERVENTORÍA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 84 SOLICITADOS EN LA REFORMA”, VDA manifestó que “ni contractualmente ni mediando la decisión de alguna autoridad arbitral o judicial, se ha reconocido o declarado el incumplimiento del Concesionario del cual deba surgir la obligación de reconocer costos por supuestas mayores permanencias de la Interventoría, así como tampoco se ha acreditado el monto de dichos mayores costos” y que “lo que ha generado la demora de la ANI para recibir las variantes es su persistencia en discutir temas que no deberían estar en discusión: la variante de Carepa debió haber sido recibida dado que los amigables componedores claramente dispusieron la posibilidad de que, en caso de no lograrse un acuerdo a través del cual se adoptara entre las partes una solución técnica para llevar las variantes a un ancho de 10,80 m., el concesionario pagaría el valor correspondiente a lo dejado de ejecutar, tal como este ha querido hacerlo; eso significa que la dilación en el recibo de esta variante es imputable a la ANI.

Por otro lado, en cuanto al espesor del pavimento en las bermas de las variantes de Currulao, Apartadó y el Reposo – Casa Verde, la Interventoría se ha empecinado en exigir un espesor mayor al utilizado argumentando, la supuesta existencia de una especificación derivada de los manuales del Invias, lo cual quedó claramente desvirtuado con la comunicación de dicha entidad que niega expresamente la existencia de dicha especificación; al igual que pasa con la variante de Carepa, la dilación en el recibo de la obra es imputable a la misma entidad y no al Concesionario.” Luego, en mayo de 2015, con el memorial que denominó “Información – Relación de pagos realizados por la ANI a Vías de las Américas S.A.S.”, VDA aportó el Acta No. 83 de Terminación Parcial del Hito 8 de la Variante Carepa suscrita el 29 de enero de 2020, donde aparece constancia del cumplimiento de requisitos de tal hito, pero también la indicación de que el pago del mismo “está condicionado al pronunciamiento que realice el Tribunal de Arbitramento que actualmente cursa en la Cámara de Comercio de Bogotá con Radicado No. 15812, relacionado con la solicitad (sic) de nulidad del fallo emitido por el amigable componedor con respecto al ancho de la calzada de la Variante Carepa”.

Por último, en sus alegatos de conclusión, VDA inicialmente dejó en claro que las pretensiones que se estudian en este aparte del laudo, deben ser resueltas, en todo caso y con indiferencia a las declaratorias pretendidas respecto de la decisión del PAC, habida cuenta que “el Tribunal deberá en todo caso ordenar el reconocimiento del denominado “daño emergente” pues la obligación de la ANI sobre el particular, debía cumplirse en su integridad, bien fuera con un ancho contractual de 8,80 o de 10,80, tal y como se explica en el capítulo pertinente; sin embargo, tras haberse realizado la ampliación del ancho de corona por el Concesionario la ANI se ha sustraído ilegítimamente al cumplimiento de su obligación. “Evento similar acontece con la Variante de Carepa, la cual, únicamente se relaciona con la decisión de anulación de la amigable composición, a efectos de determinar la obligación de la Sociedad Concesionaria de pagar a la ANI el valor de la ampliación dejada de acometer.

Esto es, de anularse las decisiones, la ANI está en la obligación de pagar al Concesionario el valor COMPLETO de la Variante de Carepa; en caso contrario, es decir, de no anularse la decisión, el Concesionario deberá pagar a la Entidad las sumas establecidas en las decisiones de los amigables componedores (decisión cuarta). Es por ello que, esta parte reclama que, en el evento de mantenerse las decisiones de los amigables componedores, se exija a la ANI el cumplimiento estricto de dichas decisiones y, por tanto, cancele TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 85 al Concesionario el valor de la Variante de Carepa y que por la NO ampliación del ancho de corona de dicha Variante, acepte el valor que fue ordenado por el amigable componedor”.

También en esta oportunidad, la Convocante, en sus consideraciones jurídicas relevantes, además de referirse al régimen jurídico de las pretensiones de la demanda y a la actividad contractual pública, hizo mención de lo que denominó “el incumplimiento de la entidad concedente y sus efectos”, para señalar que la ANI no pagó la totalidad de las obras ejecutadas por VDA en la Variante Carepa, ni las obras de ampliación que afectaron a las zonas bananeras del proyecto.

Posteriormente, en el punto “C. LA TERMINACIÓN DE LA VARIANTE DE CAREPA.”, que hace parte del punto “IV. LA PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LAS PRETENSIONES”, VDA reiteró que, a diferencia de lo que sucedió con las demás Variantes de Urabá, en el caso de Carepa, como su construcción presentaba un avance “significativo”, el PAC “permitió que el Concesionario pagara el valor de la ampliación, sin lógicamente, llevar el ancho de corona de la misma a 10,80 mts.” Alega que “la ANI aceptó pacíficamente que la decisión de los amigables componedores no tenía ningún alcance diferente al del reconocimiento del valor de la sección dejada de construir” y que evidencia de ello es la petición que esta entidad hizo en relación con ese punto en modo alguno se dirigió a que se declarara la obligación de que el Concesionario construyera el ancho restante, sino a que el pago se hiciera considerando precios INVIAS y no los que el PAC señaló originalmente vinculados al Estudio de Impacto Ambiental.

Para la Convocante es claro que “la interpretación que hizo la ANI sobre lo resuelto por los amigables componedores se vinculaba de manera directa con el cumplimiento de la obligación constructiva de manera alternativa en razón a que las obras en esa Variante ya se encontraban terminadas, siendo para la Entidad viable el cumplimiento mediante la compensación económica y solo difiriendo de la decisión inicial en la forma cómo se liquidarían y pagarían las cantidades de obra dejadas de ejecutar por el Concesionario al no llevar esta Variante a 10.80 metros como sí lo ordenó el amigable componedor en los demás casos.” Según VDA las inquietudes que la ANI tuvo sobre la decisión del PAC ratifican que la obligación a cargo del Concesionario era hacer la compensación económica y no la ampliación de la vía, puesto que esta última requería un acuerdo que no se dio.

Nuevamente refirió que intentó hacer el pago de la citada compensación desde el 3 de agosto de 2018, que finalmente se concretó en noviembre de ese mismo año, siendo repudiado por la ANI. Para VDA la opción de solución técnica a que se refirió el PAC en esa decisión cuarta sobre la posible ampliación de la Variante Carepa al no haber sido acordado por ellas, es inexistente y no es exigible y la conducta de la ANI al exigir que esa solución sea implementada es una interpretación unilateral sobre el alcance de la decisión que no le corresponde.

Cita que en oficio 2018-300-022469-1 del 19 de julio de 2018, suscrito por el Vicepresidente de Gestión Contractual José Leónidas Narváez y por el Gerente de Proyectos Carreteros, Alberto Augusto Rodríguez, de dicha entidad, se expresó que “esta Agencia aclara que la decisión no fue la de sustituir la obligación principal por la de efectuar un reconocimiento de los valores correspondientes a la sección dejada de construir, pues dicha premisa solo opera "en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta" como se aprecia en la transcripción de la decisión y se ratifica con absoluta claridad por el Amigable Componedor en la parte considerativa.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 86 Como argumento adicional señala que las peticiones 2 y 3 que la entidad formuló al PAC en el trámite de la amigable composición buscaban que, en caso de que se determinara que el ancho de las vías debía ser de 10,80 y no 8,80, se declarara que la Convocante estaba obligada a reconocer los valores correspondientes a la sección dejada de construir, incluso para las demás variantes que no estaban concluidas, así como a devolver los costos asociados a las adecuaciones necesarias de las Variantes para llevar la calzada construida (8,80) al ancho esperado (10,80), por lo que no resulta coherente que si eso fue lo que ella misma solicitó, ahora no acepte el pago de la compensación reclamada.

También señaló VDA que “[c]omo bien es sabido, la discusión relacionada con la Variante de Carepa radica en que la ANI se ha negado a recibirla alegando que el Concesionario no ha cumplido con la supuesta obligación de ampliarla a 10,80, posición que es sustentada en que sin duda existen soluciones técnicas para hacer dicha ampliación. Por su parte, el Concesionario insiste en que los Amigables Componedores no ordenaron la ampliación de la Variante de Carepa y dicha posibilidad sólo quedó condicionada a que las partes, de común acuerdo, adoptaran una solución técnica, solución que nunca fue adoptada de manera conjunta.” De determinar este Tribunal que las decisiones del PAC no están afectadas en su validez, oponibilidad y exigibilidad y que por ello VDA debe hacer un reconocimiento económico por la sección dejada de construir, la Convocante se cuestiona el criterio para la determinación del mismo, esto es, si sería con base en “el presupuesto del Estudio de Impacto Ambiental, tal como se dijo en la decisión inicial del 20 de abril de 2018” o “los precios del INVIAS tal como quedó recogido en la modificación realizada en la decisión adoptada el día 30 de abril de 2018” y señala que “[a]mbos mecanismos tienen grandes diferencias pues mientras uno parte del supuesto de las cantidades de obra previstas en el EIA, el segundo pide que las cantidades de obra sean medidas por la interventoría; mientras el primero prevé que los precios unitarios son los del EIA, el segundo establece que son precios INVIAS vigentes a la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta variante; y, finalmente, mientras el primero no prevé la obligación de actualizar, el segundo si estableció dicha obligación.” Menciona que el perito ingeniero, Antonio Vargas Del Valle, al hacer el cálculo de esta compensación no hizo uso de uno y otro criterio, sino que los mezcló, de manera que en el informe inicial, por una parte, hizo uso del presupuesto del Estudio de Impacto Ambiental, pero lo actualizó con precios INVIAS Regional Antioquia para el II semestre 2019, y de otra, acudió “al presupuesto de cantidades de obra previstas en el EIA y no a cantidades medidas por la Interventoría, y utilizando los precios unitarios establecidos por el INVIAS Regional Antioquia para el I semestre de 2017 para luego actualizarlos a diciembre 31 de 2019 con la variación del IPC”, por lo que ninguno de esos cálculos acoge alguno de los opuestos criterios que determinó el PAC en su decisión inicial y luego en la modificatoria.

Añade que en el informe de aclaraciones el perito ingeniero sí realizó el cálculo del eventual valor a reconocer acorde con la decisión del 20 de abril de 2018, es decir, con base en los precios del EIA, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 87 Explicó que la conclusión del perito respecto del cálculo de la suma a compensar con base en la decisión del amigable componedor del 30 de abril de 201879 resultó errada, en la medida que, aunque tuvo en cuenta precios INVIAS tomó en consideración las cantidades de obra previstas en el EIA y no las medidas por la Interventoría como fue determinado por el PAC, por lo que no puede ser acogida.

Por lo anterior considera que este Tribunal debe ordenar que el reconocimiento que el Concesionario debe hacer a la ANI debe ser el que fue calculado con los criterios de la decisión del 20 de abril de 2018 y que asciende a la suma de $ 1.713.528.570. También señala que, de optar el Tribunal por aplicar la decisión del 30 de abril de 2018, debe tenerse presente que el perito no pudo efectuar el cálculo con base en los criterios de esa decisión dado que no tuvo acceso a las cantidades de obra certificadas por la Interventoría. En un punto posterior de sus alegaciones la Convocante señala que “para efectuar el cálculo de los valores de la decisión del 30 de abril de 2018, el Tribunal no cuenta con los elementos probatorios para establecer el valor que el Concesionario debe pagar a la ANI, pues no obra prueba en el plenario que permita cuantificar dicho valor con las cantidades medidas por la interventoría del Contrato, tal y como lo ordenó el amigable componedor en la decisión del 30 de abril de 2018.” Por último, en relación con este aspecto, resalta que la Convocada no formuló demanda de reconvención para reclamar “el pago de los dos metros dejados de ejecutar en la Variante Carepa” y que, en todo caso, dicha suma fue pagada desde 2018 por parte de la Convocante a la ANI, por lo que no habría lugar a reconocer ninguna actualización, que, en todo caso, no es contemplada en la fórmula de remuneración al Concesionario y por ello no debería aplicarse en pagos que este deba hacer a la entidad.

Más adelante, la Convocante en el punto “2. Consideraciones especiales del recibo de la Variante de Carepa” del Capítulo “E. EL RECIBO DE LAS VARIANTES DE URABÁ” se refirió nuevamente a la entrega de la Variante objeto de análisis. En cuanto a la entrega y puesta a disposición de la variante de Carepa solicitó al Tribunal tener en cuenta que la misma se cumplió en 2017, incluso antes de que el PAC conociera de la controversia sobre el ancho de las mismas y profiriera su decisión al respecto, por lo que “la ANI debió pagar al Concesionario la remuneración a más tardar a la fecha de la decisión de los amigables componedores.” Alegó que para determinar el incumplimiento en que ha incurrido la ANI respecto del 79 Dice 28 de abril de 2018, pero es sabido que esa decisión fue proferida el 30 de ese mes.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 88 pago de la Variante debe revisarse el contenido de las decisiones adoptadas por el Panel de Amigable Composición sobre esta Variante, tanto la del 20 de abril como la 28 del mismo mes, donde se determinó “que el Concesionario “tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI” una suma de dinero que cubra el valor de lo dejado de construir (esto bajo el supuesto de que sí existe una especificación de 10,80 m para el ancho de corona)” (cursiva del texto original), sin haber determinado condición alguna respecto de la misma.

Para VDA “la obligación de la ANI nacía a partir de la terminación de la Variante de Carepa y su consecuente recibo, mientras que la obligación del Concesionario estaba condicionada a se definiera el valor a ser reconocido por este a favor de la ANI como resultado de alguna de las dos metodologías definidas por el Panel de Amigable Composición como reconocimiento de las obras dejadas de ejecutar, definición que necesariamente requería el mutuo acuerdo de las partes dado que a ninguna de ellas se le dio la facultad de definir unilateralmente el monto de la misma.” A partir de lo anterior, la Convocante entiende que debe determinarse el momento en que debió recibirse la Variante para establecer la fecha de inicio del cálculo de los intereses moratorios por la negativa a recibir la citada vía. Para el efecto hizo referencia a las conclusiones del perito Vargas Del Valle tanto de su experticia inicial, como de su informe de aclaraciones y complementaciones, que determinaron que la puesta a disposición de la Vía se hizo el 31 de julio de 2017, pero que su recibo “para reversión” solo se verificó el 31 de enero de 2020, sin que la ANI accediera a efectuar el pago, lo que deja en evidencia que lo que impidió recibir la vía fue la diferencia en relación con el ancho de la corona.

Por esas conclusiones, VDA descartó lo que el perito financiero, Íntegra Auditores Consultores S. A., determinó en relación con esos intereses moratorios al haber tomado como fecha inicial de su causación el 27 de enero de 2020, que no correspondía al supuesto de la pregunta relacionado con la fecha de puesta a disposición, esto es, 31 de julio de 2017.

Y, por esos mismos razonamientos, solicitó al Tribunal determinar “los intereses moratorios, el lucro cesante y la actualización (que son los tres escenarios dentro de los cuales podrían moverse los árbitros al momento de tomar la decisión sobre los perjuicios causados)” a partir de esa fecha de puesta a disposición, 31 de julio de 2017.

Para la Convocante la suma adeudada por la Variante de Carepa corresponde a “$10.154.538.877 por concepto de capital y $7.671.522.356 a título de intereses moratorios causados desde el 31 de julio de 2017 al 31 de octubre de 2020.” En el punto sobre las objeciones que la Convocante presentó respecto de ciertas materias de las experticias practicadas en el curso del proceso, reiteró lo aquí referido sobre esta determinación del perito financiero en los siguientes términos: “En cuanto a la experticia financiera, ha de tenerse en cuenta que las preguntas que le fueron dadas para su resolución, se encontraban estrechamente relacionadas con las respuestas y/o los montos que determinara el perito técnico.

Este es el motivo por el cual, se presentó objeción parcial a la experticia en la medida en que, en una de las respuestas dadas por el perito financiero, se tomó como fecha de puesta a disposición de la Variante de Carepa el mes de enero de 2020 y no el 31 de julio de 2017, tal y como lo señaló el perito técnico en su experticia y en la audiencia de contradicción. La fecha de cálculo tomada por el perito, afecta de manera significativa el cálculo de los perjuicios derivados de no recibir oportunamente la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 89 remuneración por la Variante de Carepa, por tanto, tal y como se explicará en el acápite relativo al recibo de las Variante de Urabá – con las particularidades propias que presenta Carepa – la fecha de cálculo de dichos perjuicios, ha de ser la indicada por el perito técnico en la experticia.” En el resumen de perjuicios del punto F. la Convocante señaló lo siguiente: “1.

Pago de la Variante de Carepa* Valor de la remuneración pagada tardíamente: Intereses moratorios Valor actualizado Variante Carepa $10.154.538.877 $7.671.522.356 $955.485.307” Ahora bien, el alegado incumplimiento de la ANI en el pago del daño emergente, que se refiere en concreto al pago de las obras o intervenciones necesarias para la ampliación de las Variantes, fue tratado por la Convocante en el aparte de las Alegaciones denominado “A. EL ANCHO DE CORONA DE LAS VARIANTES DE URABÁ ES DE 8.80 METROS”, donde se incluyeron reflexiones encaminadas a obtener una decisión del Tribunal sobre el ancho de tales Variantes, partiendo de la base de que se determinó la nulidad de la decisión del PAC, premisa que no se concretó como ya fue decidido en anterior aparte de esta providencia. Explica la Convocante que, de conformidad con lo previsto en la Sección 6.04 del Contrato de Concesión, modificada mediante Otrosí del 9 de junio de 2015, correspondía a la ANI reembolsar al Concesionario los valores que excedieran el Valor Estimado de Predios y Compensaciones más un 20 % de ese mismo valor, con cargo al Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades del Estado, siempre que dicho sobrecosto no se hubiera generado por causas imputables al mismo Concesionario.

Por ello, en el Otrosí No. 18 la ANI reconoció que en aplicación de esa regla se había declarado una contingencia predial por valor de $84.688.052.989,66, lo que motivaba a adoptar medidas para “la optimización de los recursos destinados a la gestión predial del proyecto en procura de culminar la adquisición de todos los predios requeridos para la ejecución del contrato de concesión, siendo una de las alternativas posibles para este fin la de reducción de las fajas de terreno que debe adquirir el concesionario en algunos sectores del proyecto”, medida que consistió en “la disminución en la adquisición de faja de terreno de 60m a 30m, para las variantes Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa”, para lograr un ahorro de $ 48.844.134.540,82 en los recursos correspondientes a la gestión predial.

Por otro lado, afirma que en la construcción de las Variantes se presentaron inconvenientes con los propietarios de las fincas bananeras de la zona por los perjuicios que la construcción de las mismas les causaba, lo que conllevó la necesidad de ejecutar las siguientes obras: “• Las obras de Box Coulvert requeridas por los bananeros de Urabá para no ver entorpecidas sus actividades de comunicación vehicular y/o permanencia de los cables guía para la recolección y transporte de los racimos entre las dos partes en que quedaron divididas las fincas por las Variantes.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 90 • Las obras para la continuidad del drenaje de los canales de las fincas, las cuales deben considerar una sobre profundidad para permitir futuras adecuaciones de los mismos y, • Lo correspondiente a los volúmenes de terraplén que deben ejecutarse al tener que elevar la rasante de las variantes para poder superar las partes superiores de los Box Coulvert.” Para la Convocante, la ANI siempre tuvo en claro que le correspondía asumir el valor de esas obras contra la gestión predial del proyecto, que ya se había agotado en el 120 %, por lo que el restante correspondía a un riesgo asumido para la entidad, en los términos de la Sección 6.04 del Contrato de Concesión, con su modificación del Otrosí 9.

Entiende VDA que prueba de que los valores del daño emergente correspondían a la ANI como parte de la gestión predial lo constituyen los avalúos practicados por ASOLONJAS, en los cuales al explicar el daño emergente (Anexo 1) hacían referencia expresa a las Leyes 1742 de 2014 y 1682 de 2013 “en las cuales se prevé el valor del daño emergente como parte de la gestión predial propia de los proyectos de infraestructura de transporte” e incluían un aparte sobre “Desmonte, embalaje, traslado y montaje de bienes muebles (trasteo) en industrias”, en el que se referían a los costos de traslado de los bienes muebles o la reubicación de los mismos en el área remanente, cuando la adquisición es parcial.

Como resultado de esas premisas, ASOLONJAS valoró las obras requeridas para mantener esa continuidad del actividad agrícola o pecuaria, bajo el rubro de daño emergente, que fue adicionado al valor del predio para obtener su avalúo total. De esta manera, cuando ASOLONJAS presentaba el total del avalúo sumaba el valor del propio avalúo comercial del predio y el valor establecido en el Anexo 1, que como ya se explicó, corresponde a las obras requeridas.

Ulteriormente, señala la Convocante que en el supuesto del fracaso de las pretensiones de nulidad de la decisión del PAC “sería procedente reconocer que la ANI debe pagar el valor de la extensión o ampliación de las obras de los pasos bananeros y las obras hidráulicas que garantizan la continuidad de la operación de las fincas bananeras que se vieron afectadas por la construcción de las Variantes de Urabá, dado que la construcción de estas obras nunca han formado parte del alcance del contrato de concesión.” Y precisa el alcance de este punto de la controversia en los siguientes términos: “[l]a discusión en este proceso se centra en si la extensión de los pasos bananeros y las obras hidráulicas correspondientes, debe ser asumida por la ANI de la misma manera que fueron asumidos los costos de las obras iniciales, reconocimiento que resultará procedente tanto si la decisión de los Amigables Componedores se anula como si se adopta la decisión contraria, dado que estas obras debían ser reconocidas por la ANI, independientemente si se construían con las Variantes con un ancho de 8.80 metros como con un ancho de 10.80 metros.” Recalca, luego, que “el daño emergente se pagó por la ANI teniendo en cuenta un ancho de variante de 8.80 metros”, pero que la decisión del PAC de llevar las Variantes a un ancho de 10,80 m implicó mayores costos que la entidad se ha negado a asumir, sin que este punto hubiera hecho parte de los asuntos objeto de pronunciamiento del PAC.

Sobre el valor de las obras adicionales -daño emergente- se refirió a las conclusiones del perito Ingeniero Vargas del Valle de su informe inicial y del de aclaraciones y complementaciones, donde inicialmente se estableció ese rubro en la suma de $ 2.921.510.601 y después en $ 5.257.027.531. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 91 Según explica la Convocante, “[e]ste cambio obedeció a las observaciones formuladas por Vías de las Américas con relación a la revisión de la valoración de las obras correspondientes a los predios VA-Z1-04_10-15 y VA-Z1-04_09-13 (respuesta 1.3), VA-Z1_10-020 (respuesta 1.4.) y la inclusión de las actividades relacionadas con la ampliación de la obra hidráulica (recava), Alargue de obra hidráulica (prolongación del talud y chaflán), Actividades para accesibilidad de materiales, y Actividades para adecuaciones de terraplenes (respuesta 1.4.).

La revisión de los anteriores conceptos fue lo que trajo como resultado que el perito finalmente valorara el costo de la ampliación de pasos bananeros y obras hidráulicas en la suma de $5.257.027.531.” Para concluir, hizo mención de la actualización del valor de esas obras que efectuó el perito financiero, Íntegra Auditores Consultores S. A. al corte del 31 de mayo de 2020 con base en el IPC, que arrojó la suma de $ 5.985.308.198, y que entiende debe ser actualizada a la fecha del laudo.

En el punto F. LOS PERJUICIOS PADECIDOS POR LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. la Convocante presenta un cuadro resumen sobre los perjuicios que considera deben ser reconocidos y, en particular, sobre este daño emergente menciona lo siguiente: “1.2. Reconocimiento de la ampliación de las obras correspondientes al “daño emergente” (pasos bananeros y obras hidráulicas) a 10,80 m. bajo el supuesto de que el ancho contractual es de 8.80 m. según cálculo contenido en el numeral 1.5. del informe de aclaraciones y complementaciones: Variante Currulao: $1.658.906.490 Variante Apartadó: $2.099.027.645 Variante El Reposo: $1.499.093.396 Total adeudado: $5.257.027.531 Valor actualizado al 31 de mayo de 2020: $5.985.308.198” Y, finalmente, en cuanto se refiere a las pretensiones de la Convocante en relación con los costos de la Interventoría la única mención que aparece en los alegatos de conclusión está contenida en la réplica a la excepción denominada “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS COSTOS DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA” en la que la Convocante señala que ni se ha determinado incumplimiento a su cargo que dé lugar a reconocer esos mayores costos, ni el monto de los mismos, por lo que esa excepción debe ser rechazada y concluye que de determinarse que debieran ser asumidos por una mayor permanencia, no fue establecida ni su cuantía, ni razón de su causalidad. 2.2.1.2 DE LA DEMANDADA Al contestar la Demanda Reformada, la ANI rechazó todas las pretensiones a las que se refiere este aparte del laudo.

En lo que tiene que ver con el recibo de la Variante de Carepa en las condiciones en que se encuentra (ancho de 8,80 m.) señaló que, en la medida que no se encuentra acreditada la imposibilidad de cumplir con una solución técnica para ampliar el ancho de la variante de Carepa, la Convocante debe terminar su construcción en los términos contractuales.

Para la ANI la postura de la Convocante resulta de una interpretación amañada de la decisión del PAC y que no se puede TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 92 obligar a la entidad concedente a recibir y pagar una vía que no cumple con todas las especificaciones técnicas, pues ello conllevaría “un beneficio injustificado al Concesionario”.

Insiste, luego, en que si la Variante Carepa no cumple con las especificaciones técnicas no resulta procedente suscribir el acta de terminación y hacer el traslado de recursos, más cuando el Concesionario no ha allegado prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de implementar la solución técnica para ampliar el ancho de la corona. Para la ANI la devolución de recursos por parte de la Convocante solo tendría lugar si se estableciera que técnicamente no es posible incrementar el ancho de la corona, por lo que ese pago o compensación arbitrariamente sustituiría la obligación principal de la Convocante, lo que “no satisface el interés general y pone en riesgo los principios de operación del sector, dentro de los que se destaca la seguridad vial”.

Según la ANI acceder a estas pretensiones permitiría al Concesionario obtener provecho de su propia negligencia, pues la simple verificación del numeral 1.5. del Apéndice Técnico A – Parte A permitía “evidenciar de que manera inequívoca que la Agencia Nacional de Infraestructura contrató la construcción de la segunda calzada del Tramo Turbo - Chigorodó con una sección típica de diseño de 10,80”.

Sobre la reclamación del daño emergente dice que ese mayor gasto resulta de la propia negligencia de la Convocante al no haber querido ejecutar desde el inicio el ancho correcto de las Variantes, lo que dio lugar a hacer intervenciones de carácter adicional, cuyo costo debe ser asumido por ella, por su actuar contrario a derecho y a la buena fe contractual.

En cuanto se refiere a la reclamación de los costos de la interventoría, la ANI manifestó que resulta “inaceptable y censurable la pretensión de la demandante” habida cuenta que ella no ha realizado ningún pago por ese concepto. Aclaró que la mayor permanencia en obra se debe al incumplimiento de la Convocante respecto del ancho de las variantes, por lo que es contrario a derecho imputar esa responsabilidad a la ANI y que ese costo ha sido reclamado como perjuicio en el proceso sancionatorio iniciado por la entidad.

Al replicar los hechos en que se sustentan las pretensiones aquí examinadas, la ANI aceptó que, en efecto, la Convocante manifestó su interés de cumplir la decisión del PAC dejando a salvo su derecho a posteriores reclamaciones. Sin embargo, niega que la decisión cuarta del PAC se haya proferido con el sentido que alega la Convocante y que su obligación contractual de construir tales variantes con un ancho de 10,80 surge del contrato, específicamente de su Apéndice Técnico A, Parte A. Para la ANI “resulta inequívoco concluir que la posibilidad del concesionario de realizar el pago de lo no construido era procedente única y exclusivamente en el supuesto que no fuera técnicamente posible la construcción del ancho de variante a 10,80 m, supuesto fáctico que no tiene sustento técnico, toda vez que el Concesionario puede realizar las actividades de construcción que se encuentran pendientes para llevar la variante al ancho establecido contractualmente con el fin de garantizar la continuidad en el tramo concesionado” (Negrilla original).

Según la ANI, la reclamación del daño emergente, no tiene relación con esta controversia, pues por las características geométricas de las variantes, las obras que tuvieron que realizarse no tienen incidencia alguna y por ello los hechos alegados sobre este tema son contrarios a la realidad, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 93 imprecisos e impertinentes.

Dice que es falso que la ANI hubiera exigido al Concesionario asumir costos relacionados con el daño emergente, pues tales costos “fueron asumidos por la Agencia con cargo a los recursos de la Adquisición Predial (que para el caso específico del proyecto Vial Transversal de las Américas, se ha realizado a través de la activación del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales – FECC).

Luego reconoce que cuando se determinaron las fechas de entrega de las Variantes se estimó un costo de interventoría, pero aclara por la demora en la construcción de las Variantes la ANI considera que el mayor valor de la interventoría debe ser asumido por la Convocada, en la medida que nadie puede alegar a su favor su propia culpa. Luego expresa que la construcción de las Variantes de Urabá con un ancho de 10,80 m no dependía de la decisión del PAC, sino que está expresamente contenida en el numeral 1.5 del Apéndice Técnico A – Parte A cuando se describen las características viales del Sector, por lo que no resulta de recibo el argumento de que la convocatoria al PAC para tratar estas diferencias suspendiera el contrato, ni que la ejecución de esas variantes dependiera de la decisión que ese panel debía adoptar.

Sobre la aquiescencia de la ANI a otorgar un mayor plazo para la entrega de las Variantes señaló que era cierto, pero que ello fue condicionado a que el Concesionario aceptara asumir los costos de interventoría a partir del 30 de julio de 2018, pues esa mayor permanencia se derivaba de su incumplimiento. También insiste en que la decisión que VDA tomó de ejecutar las Variantes con un ancho inferior al que contractualmente correspondía le implicó los costos necesarios para adecuar las obras a la decisión del PAC por lo que no puede reclamarlos a la ANI, se trata, entonces, de un riesgo asumido.

Sobre este mismo asunto menciona que las fajas de retiro obligatorio hoy son propiedad de la ANI, razón por la cual resulta imposible realizar reconocimiento alguno sobre las mismas; para la ANI el daño cesó con la adquisición, por lo que ya no existe daño cierto y consolidado. Sobre la propuesta de Otrosí 21 para regular estos temas y ampliar los plazos, señaló la Convocada que no fue celebrado ningún acuerdo que conste por escrito, como se exige en el caso de los contratos estatales y, que, en todo caso, ella no estaba obligada a llegar a un Acuerdo.

Para la entidad estatal, el Concesionario se mantuvo en situación de incumplimiento en la entrega de las Variantes hasta junio de 2019 y que ello fue lo que dio lugar a la iniciación del proceso sancionatorio, respecto del cual este trámite arbitral no genera ninguna afectación. Sobre la terminación de la Variante de Carepa dice la ANI que ese hecho no se ha verificado en la medida que su ancho se mantiene en 8,80 m y no fue extendido a 10,80 m, como correspondía a las condiciones contractuales, por lo que no se han dado los supuestos necesarios para que el Concesionario reclame el pago de esa variante.

Nuevamente insiste la ANI en que no existe prueba de la imposibilidad de implementar una solución técnica para esto y parece referirse luego a que aporta una prueba de lo contrario, sin que quede claro su argumento80. Luego señala que en el proceso sancionatorio aludido el señor John Jairo Calderón, empleado de VDA, manifestó que tal imposibilidad no existe.

Para la ANI solo sería procedente la compensación 80 Ver párrafo 7 de la respuesta al hecho 4.81. de la Contestación a la Demanda Reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 94 del valor de las obras si se hubiera acreditado la inviabilidad técnica de su ampliación y que, de ser así, en todo caso ese pago debería ser actualizado como lo ordenó el PAC en su decisión del 30 de abril de 2018.

Para la ANI, la manifestación de la Interventoría contenida en su oficio del 20 de junio de 2018, sobre el posible valor de la compensación, no tiene poder liberatorio de la obligación de construcción a cargo de VDA, pues “del texto transcrito se concluye que el ejercicio financiero se realizó ‘en caso que la determinación definitiva sea la de no adoptar la solución técnica para ampliar la Variante de Carepa’” (cursiva original).

Para la ANI la insistencia del Concesionario sobre la entrega de la Variante en las condiciones ejecutadas obedece realmente a su interés de beneficio particular en desmedro del general. Sobre la petición que la ANI realizó sobre la decisión del PAC para que se aclararan los parámetros para calcular la suma a compensar dice la entidad que no refleja lo que alega la Convocante, sino que precisamente se efectuó para tener certeza sobre esos criterios en el caso de que no se diera la solución técnica para la ampliación. Para la entidad, el inicio del periodo de cura y el proceso sancionatorio a los que se refirió la Convocante “son acciones contenidas en el contrato de Concesión y por lo tanto guardan coherencia con las obligaciones contractuales de las partes” y que está expresamente previsto en la Ley que el ejercicio de mecanismos de solución de conflictos no suspende de manera automática el ejercicio de facultades ajenas al derecho común, por lo que la entidad conserva su competencia para adelantar estos procedimientos.

Sobre la concreta reclamación del valor adeudado por la ANI por la Variante, en función a su extensión, la Convocada señaló que carece de soporte dado que no se ha realizado la medición para elaborar el acta de terminación, por existir aspectos contractuales pendientes de cumplimiento y también destacó que, conforme con la Sección 13.02 el Riesgo Constructivo y de Diseño corresponde al Concesionario.

Como excepciones de fondo frente a estas pretensiones propuso las siguientes: “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI”, en la que reprodujo los argumentos de sus alegaciones de conclusión en el trámite de la amigable composición que concluyó con las decisiones aquí examinadas, y que, en su entender, permiten concluir que fue la misma Convocante la que decidió apartarse de los pactos contractuales y que era tal su conciencia sobre ese hecho que “A MOTU PROPRIO CONSIGNÓ EN LA SUB CUENTA DE LA ANI EL COSTO EN DINERO DE LO DEJADO DE CONSTRUIR”.

(Negrilla original) “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO -COBRO DE LO NO DEBIDO”, según la cual, en resumen, mientras VDA no cumpla con su obligación contractual de construir la Variante de Carepa con un ancho de 10,80 m “no tiene derecho alguno a incoar las pretensiones principales y subsidiarias formuladas en esta Convocatoria Arbitral”, por lo que corresponde a este Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 95 exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Convocante para poder examinar sus pretensiones (Negrilla original).

“AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS COSTOS DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL”, con la que señaló que conforme con el Otrosí 5 al Contrato de Interventoría SEA 020-2012 ha sido necesario incrementar recursos para el pago de los honorarios del Interventor, en parte, por la mayor permanencia en sectores del proyecto que se han ejecutado tardíamente por VDA y que ha supuesto demoras en los procesos de verificación y reversión. Según dispone la Sección 9.06 la suficiencia de la subcuenta de la Interventoría debe ser de cargo de la ANI, siempre que no medie incumplimiento del Concesionario, por lo que no es procedente que la entidad asuma este costo hasta la finalización del contrato sin reparar en la causa de las demoras.

Asimismo, señaló que cuando la extensión del plazo no ha sido por causas imputables a VDA, la ANI ha asumido los costos de la Interventoría como puede verse en los Otrosíes 5 y 6 del Contrato celebrado con la firma interventora. Asimismo, debe entenderse dirigida a enervar estas pretensiones, en tanto se refieren al ancho de la corona de las Variantes de Urabá, la que denominó “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010”, a la que ya se ha hecho referencia en esta providencia. En el caso de la estimación jurada que la Convocante hizo de las sumas reclamadas en este grupo de pretensiones, la ANI sí hizo referencia en su objeción a las cantidades por estos conceptos señaladas en el juramento estimatorio, aunque citó la que aparecía contenida en la demanda original.

Para la ANI las cantidades dinerarias allí señaladas carecen de soporte, por lo que resulta imposible determinar cómo fueron establecidas, de manera tal que a su juicio no aparece cumplida la carga de estimación razonada y discriminada exigida en el artículo 206 del C.G.P. En la oportunidad procesal correspondiente a las alegaciones conclusivas del trámite, la ANI señaló que “[d]e acuerdo con la Decisión Cuarta del Amigable Componedor, la Convocante tenía la obligación de construir la Variante de Carepa con un ancho de corona de 10.80m, es decir, que la variante que decidió construir unilateralmente con un ancho de 8,80 m, la debía haber ampliado en 2.0m.” y que fue decisión de VDA “construir a su antojo y conveniencia las variantes de Urabá, a pesar de existir una decisión adoptada por las partes en virtud del mandato otorgado a los amigables componedores donde se indicó que las cuatro variantes de Urabá se tenían que construir a un ancho de 10.80 metros.” Perseveró en que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre controversias de carácter técnico, por cuanto las mismas fueron asignadas a la amigable composición o a la justicia institucional del estado.

Para la Convocada la simple lectura de la Sección 15.01 del Contrato de Concesión 008 de 2010 junto con la definición de especificaciones técnicas que trae el mismo contrato permite concluir que todas las cuestiones técnicas y sus controversias se asignaron al PAC. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 96 Luego, como se refiere en otros apartes de este laudo, señaló que la suscripción de las actas de terminación de las variantes varió el objeto del litigio, por lo que solo sobreviven las salvedades que fueron planteadas en las mismas, es decir, “i) las longitudes señaladas pendientes de pago y ii) la sobrecarpeta asfáltica de 2.5 cm construida en las bermas de las variantes de Urabá, que a juicio de la Convocante deben ser pagadas por la ANI.” Y a ese respecto aclaró que “cabe señalar que en el Acta de Terminación No. 83, la única salvedad que planteó el Concesionario fue una supuesta longitud pendiente de pago, es decir, que para la Variante de Carepa no fue solicitado el reconocimiento de la sobrecarpeta asfáltica de 2.5 cm precisamente por cuanto el Concesionario voluntaria e injustificadamente decidió no construir las bermas en dicha variante”, de manera tal que entiende la ANI que todas las demás pretensiones económicas no pueden ser reconocidas en este debate al no haberse manifestado “intención de reclamo futuro” a la ANI en tales actas.

En el tema que aquí se estudia, dice la ANI que no hubo salvedades en relación con el daño emergente y lucro cesante en la construcción de los pasos bananeros. Sobre el Acta de Terminación del Hito 8 Variante Carepa81 alegó la Convocada que “[e]n esta Acta, la Convocante propuso una salvedad relacionada con el reconocimiento de una longitud adicional de TRECIENTOS SESENTA Y TRES METROS (363m).

Sin embargo, en la demanda arbitral este valor aumenta en 398% frente a lo señalado expresamente por Vías de las Américas en el Acta de Terminación”, y que “[p]or otra parte, debe señalarse que si bien fue firmada el Acta de Terminación de la variante de Carepa, la misma se suscribió sin pago por cuanto el Concesionario decidió unilateralmente apartarse de los lineamientos técnicos de construcción, es decir, el ancho de corona de la mencionada variante la construyó a 8.80 mt debiendo ser de 10.80 mt tal como lo consagran las especificaciones técnicas del contrato y la decisión adoptada por los amigables componedores.” Para la Convocada, las pretensiones reales de la Convocante en el caso del valor de la Variante de Carepa son la suma de $ 8.274.068.873, aunque insiste en que la misma no cumple con las normas técnicas de construcción, según se pactó contractualmente, y en lo demás, VDA renunció a todas las demás reclamaciones que no fueron consignadas en las Actas citadas.

Más adelante, la ANI redundó en el argumento de que VDA decidió construir las Variantes de Urabá con desatención de los pactos contractuales, por lo que no se puede acoger la pretensión de recibir la Variante de Carepa en las condiciones actuales. Para la ANI “[d]e las pruebas recaudadas a lo largo de este trámite arbitral, se concluye sin lugar a hesitaciones que el Contrato de Concesión 008 de 2010 fue expreso al indicar que las variantes de población del tramo Turbo – El Tigre tenían que ser construidas de acuerdo con la sección típica de construcción indicada en el Anexo A Técnico Parte A numeral 1.5., motivo por el cual enerva las pretensiones del Concesionario respecto del no recibo de las variantes, la solicitud de pago a cargo de la ANI por los dos metros de diferencia construidos para llevar las variantes a un ancho de 10.80 metros y los supuestos perjuicios ocasionados por concepto de daño emergente.” 81 La Convocada hizo mención en esta parte de su alegato de otras actas de terminación de hitos no vinculados con este aparte de las pretensiones, por lo que el Tribunal omite lo allí señalado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 97 También insistió en que la decisión cuarta del PAC es clara en señalar que el pago de la compensación estaba sujeto a la falta de adopción de una solución técnica que permitiera extender el ancho de la calzada y que la ANI exigió esa solución a VDA sin que la hubiera atendido y, además, tampoco acreditó su imposibilidad de ejecución. Por el contrario, cita declaraciones testimoniales obtenidas en el proceso (Alberto Arango López y Fabián de Jesús López), que dejan en evidencia que tal posibilidad es técnicamente posible.

Sobre la reclamación del daño emergente (costos incurridos por las obras de intervención a pasos bananeros), la ANI sostiene que, en realidad, VDA no sufrió daño alguno. Dice que los documentos anunciados en el hecho 4.20 de la Demanda Reformada con los que pretendía sustentar ese punto no fueron aportados82 y que, “no obstante que tales documentos no fueron aportados por el Concesionario, la Interventoría al dar cumplimiento a la prueba por informes que le fue solicitada allegó dicha información que resulta de vital importancia para acreditar que lo alegado por el Concesionario respecto del daño emergente, las ampliaciones que supuestamente tuvo que asumir y demás perjuicios en este punto –como la construcción de unos box coulvert-, están rotundamente alejados de la verdad material y contractual.” Dice la ANI que “[d]e los anteriores documentos se desprende que el Concesionario no tuvo la necesidad de adquirir ni un centímetro adicional de franjas prediales por concepto de la ampliación del ancho de corona de la vía de 8.80 metros a 10.80 metros, por cuanto las franjas de terreno que adquirió la ANI tenían un ancho de 30 metros, es decir, tenía suficiente área el Concesionario para sujetarse al ancho pactado (10.80 m) y acometer la ampliación sin necesidad de zonas adicionales de terreno.” También alega que la medida de 16.0 m con base en la cual se pagaron los box culverts para el paso bananero, es exactamente la misma que VDA tuvo en cuenta para hacer las negociaciones con los propietarios, pues esa fue la proyectada para una vía con ancho de 10,80 m. En apoyo de su información transcribe un cuadro firmado por representantes en la obra e interventoría83 en el que se totaliza como daño emergente la suma de $ 7.720.062.14 como resultado de la sumatoria de los rubros de “reconocimiento por obras para garantizar la continuidad actividad productiva a cargo del ejecutor” y “reconocimiento adecuaciones al terreno para el propietario (Cables, Vías, Canales)”.

Luego explica, para el caso de un predio en particular como fue calculado el valor del daño emergente y la longitud de reconocimiento, que era de 16 m, insertando dos tablas, en la que una dice corresponde a la memoria firmada, pero sin señalar su ubicación en el expediente, ni dato alguno que permita identificarla. Bajo el entendido de que para todas las fincas bananeras se adquirió una franja de 30 metros, que era suficiente para una vía de 10,80 m, y que se reconoció una extensión de 16,0 m para los box culverts, superior a lo que en realidad se necesitaba, concluye que no hubo daño 82 Esta numeración en realidad corresponde a la de los hechos de la solicitud de solución de controversias que se presentó ante el PAC, no a la de la Demanda Reformada.

Por otro lado, esos documentos aparecen en la versión digital del expediente del PAC (5445) que se encuentra contenida en el Cuaderno de Pruebas número 1. 83 Sin explicar donde se encuentra contenido y a qué variantes corresponde. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 98 emergente.

También alega que, en el caso de la Variante de Carepa, como se construyó con el ancho de 8,80 m, los box culverts tuvieron menor longitud a la proyectada y reconocida a VDA. Sobre este aspecto considera que “las pretensiones de Vías de las Américas se fundan en un hecho inexistente y vulnerador de la buena fe de la ANI por cuanto busca el reconocimiento de unas longitudes: i) que fueron pagadas desde el inicio de la gestión predial; y ii) a las que no se tiene derecho toda vez que estas fueron reconocidas desde el 14 de marzo de 2017 en su integridad.” Seguidamente indica que además de ese reconocimiento de esa longitud, “todas las obras fueron ejecutadas con una dimensión inferior a las longitudes reconocidas (es decir, que sería materialmente imposible causarle el supuesto daño a la Convocante, toda vez que ninguna obra corresponde materialmente a lo dispuesto por esta en su demanda), es necesario traer a colación la verificación aleatoria realizada por la interventoría respecto de las longitudes de los boxs bananeros: ” Concluye, entonces, que no hubo ninguna intervención superior a 16,0 m en ningún paso bananero como resultado del mayor ancho de corona porque todos los box culverts fueron construidos con dimensiones inferiores a las que se señalan en la demanda.

Para la ANI, la gestión predial y sus riesgos son responsabilidad del Concesionario. Así es como explica que la Sección 6.01 del Contrato de Concesión determina que la adquisición de los predios está a cargo del Concesionario, que en las letras g y h de la Sección de Definiciones determinaron que “la asunción del riesgo por la gestión predial incluiría todos los aspectos relacionados con su adquisición, así como las variables de disponibilidad, costo predial rural y mayor afectación rural” y que en el Apéndice C se estableció que “los insumos técnicos y jurídicos desarrollados por el Concesionario durante la gestión predial, sus resultados y consecuencias desfavorables eran de su entera responsabilidad, es decir, que Vías de las Américas era consciente que había asumido este riesgo contractual”, así como que VDA “sería el responsable de la correcta identificación de las áreas que debían ser adquiridas para la ejecución del Contrato de Concesión, es decir, que en el evento donde esta realizare una mala gestión de determinación predial debería asumir los efectos adversos que esta deficiencia pudiese causar.” También menciona que eso fue expresamente dispuesto en el Pliego de condiciones de la Licitación Pública No. SEA-LP-002-2009, para concluir que “Vías de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 99 Américas era el único responsable de la gestión predial, es decir, que los efectos desfavorables causados por su deficiente administración y diligencia no podrían ser asumidos por la ANI máxime si se tiene en cuenta que, desde la etapa precontractual, el Concesionario había conocido este riesgo.” En el aparte que dedicó al Dictamen Pericial rendido por el perito Ingeniero Vargas Del Valle, la ANI cuestionó el hecho de que en la experticia inicial se señaló que el valor final del daño emergente en los pasos bananeros era la suma de $ 2.921.510.601 para luego en su informe de aclaraciones y complementaciones determinar el mismo daño en la cantidad de $ 5.257.027.531, “sin justificación técnica, material o contractual”.

Para la ANI “[t]eniendo en cuenta que las determinaciones iniciales proyectadas por el Ingeniero Vargas del Valle se han incrementado en más de 90%, quedaría evidenciado que la experticia rendida por Antonio Vargas del Valle no sería certera ni eficaz, debiendo entonces ser excluida del análisis probatorio que realice el H. Tribunal”. Más adelante, el tiempo que censuró el dictamen porque el perito, en su entendimiento, no solicitó información a ambas partes y a la Interventoría del Proyecto, en relación con este tema de los pasos bananeros dijo que “[a]l respecto, debe iterarse que en la información no tenida en cuenta por el ingeniero Vargas del Valle se observaba que: i) desde antes de iniciar la construcción de los pasos bananeros, las partes habían dispuesto que el valor del daño emergente se calcularía con una longitud de 16.0m; y ii) ningún paso bananero fue construido con una longitud inferior a 10.80m,-siendo esta la supuesta medida de ampliación de los pasos-, ni a más de 16.0m- es decir, que el Concesionario no debió ampliar la obra inicial y por consiguiente no tuvo que asumir mayores costos” y remata con que “el Ingeniero Vargas del Valle le dio apariencia de verdad absoluta a la documentación aportada por el Concesionario, al pasar por alto la información que se encontraba en poder de la ANI y la Interventoría, y la cual le hubiese permitido llegar a conclusiones diametralmente diferentes, se entiende que esta experticia no es clara, firme ni conducente por lo que deberá ser excluida del análisis probatorio.” Sobre el dictamen financiero a cargo de Íntegra Auditores Consultores S. A. señaló que existen graves errores que afectan su pertinencia y utilidad.

En concreto, censura el cálculo y petición de reconocimiento que dice hace el experto de intereses moratorios y actualización en el caso del no pago oportuno de la Variante de Carepa84, que entiende como excluyentes y contrarias al ordenamiento jurídico, dando paso al enriquecimiento sin causa de la Convocante. Respecto de ambos dictámenes reprocha que no se hayan tenido en cuenta las salvedades de las Actas de Terminación, que, en el entender de la ANI, son las únicas reclamaciones que se mantienen en el presente asunto. 2.2.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 84 También se refiere al mismo defecto “el no recibo oportuno de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo-Casa Verde”, “el no pago oportuno de las longitudes reales de glorietas, retornos y lazos de aproximación” y “las longitudes de obras no reconocidas y pendientes de pago”.

Página 80 del Alegato de Conclusión de la Convocada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 100 Sobre este grupo de pretensiones no hubo pronunciamiento específico del Ministerio Público. 2.2.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.2.2.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS A juicio de este Tribunal, para resolver las cuestiones puestas a su consideración con estas pretensiones subsidiarias, debe acometer el estudio de los siguientes interrogantes respecto de los tres temas principales planteados en ellas: ¿Cuál es el sentido de la decisión del PAC respecto del ancho de la Variante de Carepa?, ¿cuál o cuáles obligaciones se desprenden a cargo de VDA de dicha decisión?, ¿se encuentran cumplidas o incumplidas tales obligaciones? ¿Incurrió VDA en mayores costos por las obras que tuvo que realizar para evitar la afectación de las fincas bananeras cuando se determinó por parte del PAC que el ancho de las Variantes era de 10,80 m y no de 8,80 m?; de ser así, ¿a quien corresponde asumir tal mayor valor de las obras según las estipulaciones contractuales?, y, según lo alegado por la ANI, ¿el valor total del daño emergente que surge de esas obras ya fue pagado al Concesionario? ¿A quien corresponde asumir los costos de interventoría durante la vigencia contractual?, ¿se ha acreditado en el presente proceso que VDA asumió costos que le correspondía pagar a la ANI? 2.2.2.2 EL ALCANCE DE LA DECISIÓN DEL PAC RESPECTO DE LA VARIANTE DE CAREPA Como queda claro del anterior resumen de la posición de las partes frente a las pretensiones subsidiarias vinculadas a la construcción y entrega de la Variante de Carepa, el punto de disputa radica en la interpretación que cada una de ellas ha dado a la decisión cuarta del PAC para resolver las controversias que ellas denominaron Ancho de las Variantes de Urabá. Según consta en el expediente, en la decisión del 20 de abril de 2018 del PAC lo que se dispuso en relación la Variante de Carepa fue lo siguiente: “CUARTO: Para la Variante de Carepa que ya fue terminada sin respetar las condiciones técnicas establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para la construcción de segunda calzada en el Tramo Turbo – Chigorodó, según lo señalado en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico -Parte A, en lo que hace referencia al ancho de corona pavimentado de 10,80 metros, en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta, declarar que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, de acuerdo con las cantidades y precios unitarios previstas en la Sección TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 101 2.5 Cantidades de Obra y Costos, del Estudio de Impacto Ambiental presentado para la solicitud de la Licencia Ambiental de las variantes.”85 Luego, a propósito de una petición de la ANI, que se revisará más adelante, el PAC, en decisión del 30 de abril de 2018, dispuso lo siguiente en relación con el punto arriba señalado: “QUINTO: Con el objeto de resolver la solicitud de complementación elevada por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, para a su vez resolver la segunda solicitud que elevada el 24 de noviembre de 2017 no fue atenida en lo que hace relación con la Variante de Carepa, conforme a lo dicho en la parte motiva, el numeral cuarto de la Decisión adoptada el 20 de abril de 2018, quedará así: “CUARTO: Para la Variante de Carepa que ya fue terminada sin respetar las condiciones técnicas establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para la construcción de segunda calzada en el Tramo Turbo – Chigorodó, según lo señalado en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico -Parte A, en lo que hace referencia al ancho de corona pavimentado de 10,80 metros, en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta, declarar que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la Interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta Variante, valores que deberán ser actualizados con el IPC a la fecha en que el Concesionario realice el pago.”86 (cursiva del Tribunal).

Como se advierte de la simple lectura de la decisión inicial y de la que se adoptó a propósito de la petición de complementación o adición de la ANI, la diferencia entre una y otra radica en los criterios a tener en cuenta para liquidar la suma que VDA debería reconocer a la ANI por la sección de vía no construida; en un caso, con las cantidades y precios del EIA, y en el otro, con las cantidades medidas por Interventoría y precios INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio y actualizados al momento del pago.

Para entender el alcance de esta decisión, es necesario revisar el origen de la misma. Como ha sido tratado en aparte anterior de este laudo, las decisiones del PAC del 20 y 30 de abril de 2018 tuvieron causa en la diferencia que inicialmente le presentó VDA en cuanto al ancho de las Variantes de Urabá, que surge con ocasión de la modificación del alcance del proyecto y la sustitución de la segunda calzada por variantes en la zona de Urabá. Sin embargo, para la solución de esta controversia la ANI, además de replicar las peticiones del Concesionario presentó unas propias, entre ellas, la siguiente: “2.

Ahora, en el escenario de que la controversia fuera desatada a favor de la ANI -como respetuosamente consideramos debe ser- y si el concesionario insistiera en mantener su inexplicable postura o peor aún siguiera ejecutando las variantes de Currulao, Apartadó y Reposo, como lo ha 85 Archivo “6.1.43. 04-Decision Final Amigables componedores 20-04-2018 - sin firmas.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 86Archivo “6.1.46. 07AC.

Vías de Las Américas con ANI - 30-04-2018 - Resuelve solicitudes de Aclaración y complementaciones.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 102 venido haciendo con la variante de Carepa con especificaciones técnicas diferentes a las contratadas, se solicita al H. Panel se declare que la Sociedad Vías de las Américas S. A. S., deberá reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, acorde con lo laudado por el tribunal de arbitramento correspondiente al Tramo Turbo- El Tigre, esto es, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del acta de inicio correspondientes a estas variantes, valores que deberán se actualizados con el IPC a la fecha en que el Concesionario realice el pago.”87 En la oportunidad para presentar sus alegaciones finales, la ANI señaló lo siguiente: “‘Honorables Amigables Componedores, reiteramos las peticiones expuestas en el escrito de contestación de la controversia, sin perjuicio de las otras declaraciones que el H. Panel a bien tenga hacer a favor de la ANI. ‘Para un mejor proveer transcribimos nuevamente lo que en oportunidad se peticionó: (…)’”88 y allí transcribió todas las peticiones originalmente presentadas entre ellas, la señalada en el párrafo inmediatamente anterior.

En la decisión del 20 de abril de 2018, el PAC arribó, entre otras, a las siguientes conclusiones: “Se pretende entonces que, con base en la interpretación de los documentos contractuales, los Amigables Componedores resuelvan técnicamente cuál es el ancho de vía con el cual debían diseñarse y construirse las variantes para que las obras puedan ser recibidas a completa satisfacción por la ANI.

“En consecuencia, surge aquí como primera conclusión que el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, Transversal de las Américas (…) no contemplaba ni el diseño ni la construcción de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo - Casa Verde y Carepa, como una obligación contractual a cargo del Concesionario.” (…) “De ello surge como otra conclusión, conforme a la descripción y análisis que se viene haciendo, que mediante el Otrosí No 6 suscrito el 20 de enero de 2015, las partes sí pactaron la construcción de las Variantes para el Tramo Turbo -Chigorodó, respecto de las cuales en el texto mismo del Otrosí se previó su longitud, aunque no se previó cuáles serían, donde se ubicarían y cuáles serían las condiciones técnicas de las mismas.” (…) “Así, entonces, cabe concluir que mediante el Otrosí 11, las partes acordaron una modificación al Contrato en cuanto a las longitudes y al Alcance del mismo, lo cual quedó registrado según se ha 87 Archivo “6.1.41. 02-AMIGABLE COMPONEDOR VÍAS DE LAS AMÉRICAS Vs. ANI_CONTESTACIÓN ANI.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 88 Según transcripción que aparece en la decisión del PAC contenida en el Archivo “6.1.43. 04-Decision Final Amigables componedores 20-04-2018 - sin firmas.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 103 observado tanto en los considerandos como en el Anexo 1 de dicho Otrosí 11, en el cual se precisó, entre las columnas de la segunda calzada (24.01 km) y la calzada sencilla (0 km), se previó la longitud de las variantes, esto es, 26,91 km.” (…) “En dicho Anexo, cuando se refiere al Tramo Turbo – El Tigre, la columna que se titula Calzada Sencilla previó 0 km, de lo cual se infiere que el Otrosí sí distinguió entre el tratamiento de las variantes y el tratamiento de la calzada sencilla, razón por la cual no pueden equipararse.” (…) “(…) es preciso concluir que en el Anexo 1 al Otrosí 11, sólo se pueden identificar las longitudes correspondientes, después de realizar el balanceo objeto del Otrosí, de la Doble Calzada y de las ‘variantes’ a los centros poblados Currulao, Apartado, Carepa y El Reposo, pero en dicho Otrosí 11 no se incluyó ninguna mención ni se hizo salvedad alguna respecto al ancho de banca de las variantes, lo cual sí quedó consignado en la Resolución 0994 del 13 de agosto de 2015 proferida por la ANLA- que por citarse en el considerando 7 del citado Otrosí -como soporte o presupuesto de los acuerdos que más adelante se concretarían-, forma parte integral del mismo y como decisión administrativa que goza de presunción de constitucionalidad y legalidad, mientras no sea anulada, suspendida, revocada o derogada, debe ser respetada y acatada.

(…) “En suma, dicho Otrosí 11, modificó el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, en los términos arriba citados, al tiempo que precisó y con ello resolvió cualquier vacío que hubiere dejado otro Otrosí anterior como el No. 2 y concretó de manera precisa el tema de las Variantes en el Tramo Turbo – Chigorodó que ya se habían contemplado de manera general en el Otrosí No. 6.

(…) “36. No obstante todos los antecedentes, consideraciones y conclusiones anteriores, cada una de las partes interpretó y entendió a su manera la forma de diseñar y construir las variantes objeto de la controversia. Para el Concesionario, de acuerdo con lo manifestado en el escrito de la convocatoria de la Controversia, las “Variantes” tanta veces mencionadas, se equipararon a la sección correspondiente a una “Calzada Sencilla”, la cual sí estaba establecida en el Contrato pero para otros Sectores del mismo (…)” La Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, (…) interpretó que los pasos urbanos por los centros poblados de Currulao, Apartadó, El Reposo y Carepa debían diseñarse y construirse, de acuerdo con el Contrato de Concesión, dando continuidad a la sección de doble calzada, es decir, con un ancho de corona de 10,80 metros, basados en que en ninguna parte, ni mediante ningún documento se indicó, señaló o se dijo que se modificaba la sección de doble calzada; para la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- lo que se presentaba era una variación en el trazado del corredor considerada como segunda calzada y por ende se debía garantizar la continuidad de las características técnicas estipuladas como segunda calzada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 104 (…) “Con lo que se transcribió queda clara la intención del Concesionario en cuanto al diseño de las variantes, sus características técnicas, y secciones transversales, las cuales corresponden íntegramente a lo que se previó en el Apéndice A Técnico, Parte A del Contrato de Concesión y que no fue modificado por los Otrosíes 6, 11, 18 o 20, razón por la cual en ningún caso se puede interpretar que lo presentado fue una equivocación, porque sería tanto como sostener que lo que el Contrato previó en su Apéndice Técnico es una equivocación.” (…) “44.

Por todos los análisis realizadas a los documentos que obran en el expediente, a los alegatos de conclusión, a lo observado durante la visita de inspección al sitio de las obras y teniendo en cuenta lo aplicable en cuanto los conceptos que se manejan dentro de la sana práctica de la Ingeniería, además de que el diseño de las variantes es una obligación contractual del Concesionario y que como experto en el Diseño y Construcción de Vías debió adaptar la sección de doble calzada que orientó en los diseños de las variantes que presentó en el Estudio de Impacto Ambiental y que la ANLA aprobó, el Panel de amigables Componedores concluye que: a. El Concesionario tiene a su cargo la construcción de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo y Carepa con un ancho de corona pavimentado de 10,80 m en los términos previstos en el Contrato de Concesión 008 de 2010, Apéndice Técnico A, Parte A, el cual no se modificó por los otrosíes 6, 7, 11, 18 o 20 y tal y como se señaló en la Resolución de la ANLA que aprobó las Licencias Ambientales, la cual, por las razones ampliamente expuestas en esta Decisión, forma parte integral del Otrosí No. 11, en la cual igualmente se reproducen los términos previstos en el Contrato de Concesión 008 de 2010, Apéndice Técnico A, Parte A. b. Lo dicho por las partes en el numeral 8 de los considerandos generales del Otrosí No. 18, respecto al cambio o sustitución de la doble calzada para construir las variantes objeto de análisis en calzada sencilla de dos carriles, no implica el cambio de sección transversal de 10.80 m a 8.80 m de corona pavimentada y por ello las partes no hicieron tal modificación en dicho Otrosí. c. Igualmente, lo acordado en el citado Otrosí 18 respecto a la reducción de la franja predial de 60.0 m a 30.0 m, no implica el cambio de sección transversal de 10.80 m a 8.80 m de corona pavimentada, puesto que en la franja de 30.0 m puede técnicamente construirse los dos carriles de 3.65 m y el ancho de banca total con corona de 10.80 m pavimentada. d. Para el caso de la Variante de Carepa que está terminada, en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta, el Concesionario deberá devolver los costos de los materiales que no empleó, de acuerdo con las cantidades y precios unitarios que presentó en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 105 Sección 2.5 Cantidades de Obra y Costos del Estudio de Impacto Ambiental presentado para la solicitud de la Licencia Ambiental de esa variante.”89 Según se menciona por el PAC en ese escrito, para adoptar las anteriores decisiones se tuvo en cuenta “lo observado durante la visita de inspección al sitio de las obras”, pero revisada la decisión y el expediente90, lo que se determinó, de manera oficiosa por parte del PAC “en decisión 12 de diciembre de 2017” fue “la práctica de una inspección al lugar de las obras, sin embargo, en sesión de 29 de enero de 2018, en reemplazo de esta prueba, se dispuso que las partes, de manera conjunta, ‘elaboraran un registro videográfico de las variantes objeto de la controversia, tanto de la que está terminada como de las que están en construcción’.

Dicho registro debía contener información sobre: ‘Secciones típicas de algunos box coulvert de mayor sección y longitud, y de las vías que abarquen los canales conectores y de sitios donde los terraplenes sean de mayor altura en cada una de las variantes.’ En la elaboración del video participaron dos miembros del Panel en calidad de observadores, y el 9 de marzo de 2018 se suministró un link de donde fueron descargados los videos correspondientes, rotulados así: 1.

Variante Carepa.mp y 2. Variante Apartadó.mp4.” Como puede apreciarse en los videos señalados91 y es reconocido por el Panel en su decisión, la Variante de Carepa estaba concluida al momento de hacer la verificación, a diferencia de lo que sucedía en el caso de la Variante de Apartadó. No consta en el video de aquella que existieran sectores sin pavimentar, o en obra; por el contrario, lo que aparece es que la vía contaba, incluso, con demarcación y señalización. Pueden verse los box culverts finalizados; un puente en uso, intersección comunal El Silencio concluida, las Glorietas Norte y Sur concluidas y su conexión con la doble calzada Chigorodó. En el examen de la decisión del 20 de abril de 2018, particularmente de sus consideraciones, no se encuentran las razones por la cuales, a pesar de que lo pedido por la ANI se refería a un reconocimiento de “los valores correspondientes a la sección dejada de construir” para todas las Variantes, se determinó lo relativo a adoptar una solución técnica en el caso de la Variante de Carepa.

De hecho, en la oportunidad correspondiente, VDA al solicitar las aclaraciones y complementación de esa decisión del 20 de abril de 2018, destacó el sentido de las solicitudes que ambas partes presentaron -ninguna de ellas orientada a la extensión o ampliación de las Variantes-, y sobre la ausencia de fundamentación de ese nuevo tema de la “solución técnica” indicó lo siguiente: “Pero frente al tema de la ejecución alternativa de la obligación, que fue solicitada claramente por ambas partes, no sólo con respecto a la variante de Carepa, sino con respecto a todas las variantes, los Amigables Componedores se abstuvieron de realizar cualquier análisis en la parte motiva y tampoco se hace mención alguna a la razón por la cual dicha alternativa sí se acepta para la Variante de Carepa pero no para las otras, limitándose simplemente a afirmar en la parte resolutiva que no se 89 Archivo “6.1.43. 04-Decision Final Amigables componedores 20-04-2018 - sin firmas.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 90 Obra en medio magnético a folios 62.1, 62.2, 62.3 y 62.4 del Cuaderno de Pruebas número 1. 91 Archivo “1.

Variante Carepa.mp4” que obra en medio magnético a folios 62.1, 62.2, 62.3 y 62.4 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 106 accede a las demás solicitudes de la parte convocada, pero, insistimos, sin contar con ningún tipo de antecedente en las consideraciones.” (…) “Resulta entonces que, si bien el fondo de la discusión consista en determinar si la obligación del Concesionario era construir las variantes con un ancho de 10,80 o con un ancho de 8,80 metros, también lo es que ambas partes siempre consideraron, desde la presentación de la controversia, la posibilidad de que, en caso de definirse que la obligación del concesionario era construir las variantes con un ancho de 10,80, dicha obligación podría quedar compensada por parte del Concesionario, reintegrando los valores correspondientes por no ejecutar las variantes con el ancho mencionado, teniendo en cuenta que era vital permitir el avance de la construcción y de la gestión predial, dado que, en razón de los plazos contractuales vigentes, la ejecución de las obras estaban a plena marcha con avances significativos buscando lograr el objetivo de concluirlas para el mes de julio de 2018, de conformidad con el Otrosí 20 al Contrato de Concesión, fecha muy cercana a la fecha en la cual debía proferirse la decisión en el marco de la presente solución de la controversia, tanto así que las obras adicionales que fueron definidas para compensar el daño emergente de los propietarios de la zona, tal y como fue expuesto durante el trámite, fueron calculadas a partir del ancho de corona de 8.80.

“Si esta posibilidad nunca se hubiera contemplado, la ANI hubiera limitado sus peticiones, simple y llanamente, a pedir que se declarará que la obligación era la de construir con ancho de 10,80 y a solicitar que, en consecuencia, se ordenada al Concesionario construir con estas especificaciones, petición, esta última que no fue formulada en las peticiones presentadas por la ANI; al contrario buena parte de la discusión conceptual y probatoria giró alrededor del criterio que debería aplicarse pata efectuar tal compensación.” Seguidamente, VDA planteó como petición lo siguiente: “Partiendo de la base de que ya los Amigables Componedores establecieron que el criterio para determinar el monto del reconocimiento que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene que hacer a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI para compensar la diferencia entre 8,80 metros y 10,80 metros, reconocimiento que será calculado ‘conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, de acuerdo con las cantidades y precios unitarios previstas en la Sección 2.5 Cantidades de Obra y Costos, del Estudio de Impacto Ambiental presentado para la solicitud de la Licencia Ambiental de las variantes’ nos permitimos solicitar que, en concordancia con la petición subsidiaria de la parte convocante, y la segunda petición de la parte convocada, los amigables componedores complementen su decisión reconociendo expresamente la posibilidad de que el Concesionario reconozca al Concedente la diferencia de valor entre el ancho de 10,80 y el ancho de 8,80, en caso de no llevarlas hasta dicha medida de corona, aplicado el mismo criterio adoptado con respecto a la variante de Carepa.”92 92 Archivo “6.1.44. 05-Solicitud de complementacion ancho de variantes versión impresa.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 107 En la oportunidad de traslado de esta petición, la ANI señaló lo siguiente: “A propósito de la solicitud de aclaraciones presentada por el Concesionario, es imperativo que la ANI se pronuncie, señalando categóricamente que esta Agencia se ratifica en este estadio, tal como se plasmó en las solicitudes y como se expuso en el devenir de la controversia que, el principal interés o petición principal, planteada en el numeral 1° de nuestro escrito, es que las denominadas variantes de Carepa, Reposo, Apartadó y Currulao estén construidas acorde al objeto contratado, es, decir, dando la continuidad a las características geométricas de la segunda calzada Turbo – El tigre, las cuales se encuentran claramente especificadas en el numeral 1.5.

Descripción y Características Viales del Sector 1 del Apéndice A Técnico – Parte A, valga decir parte integral del Contrato de Concesión 008 de 2010, constituyéndose como el documento contractual que describe la sección típica de las variantes, conforme a su equiparación a la intervención contratada, es decir la continuidad de la segunda calzada, ajustando para el efecto los componentes de la calzada en el ancho requerido, al no ser la estructura de las variantes adosada a una calzada existente.

“H. Panel, no existe otra forma de garantizar el cumplimiento de los fines estatales que las entidades públicas buscan al celebrar los contratos estatales, y no es otra que la satisfacción plena de las prestaciones que le competen a cada una de las partes, en este caso, la construcción de una vía con unas especificaciones técnicas que deben ser de 10,80 metros, tal como fueron contratadas.

“Por esta razón, la devolución de recursos fue planteada como consecuencia apenas lógica, para el caso en que definitivamente el concesionario persista en su intransigente posición de construir a 8,80, la que evidentemente conlleva a una afectación directa del servicio público, al tener que recibir la Agencia Nacional de Infraestructura una infraestructura vial diferente a la contratada.

Por ello, nuestro argumento ha sido insistente y orientado al cumplimiento de las condiciones acordadas, lo cual fue ratificado en el concepto de la Procuraduría General de la Nación y en la decisión del Amigable Componedor. “La alternativa es apenas lógica, pero se reitera, no constituye la petición principal de la entidad, pues obviamente lo requerido es que se ejecute la vía en las condiciones pactadas y no en otras, de modo que dar la opción de devolución de recursos equivale a avalar un incumplimiento contractual, en claro y abierto perjuicio de las condiciones viales y de todos los usuarios de la vía, además del incumplimiento de los fines estatales para los cuales fue suscrito el contrato de concesión 008 de 2010.

“La decisión unilateral del Concesionario de construir las variantes con especificaciones inferiores a las contratadas, fue un riesgo asumido por el mismo, que no puede constituirse en este momento como excusa o patente para soslayar la decisión proferida por el amigable componedor, es claro como ya se ha mencionado en varios escenarios que el riesgo del diseño está asignado al Concesionario y que la interventoría en reiteradas ocasiones solicitó los diseños de la variantes con el ancho de 10.8 m, por tanto, no es cierto que la decisión del panel en torno a la construcción de las variantes implique actividades imposibles de realizar o a la generación de una supuesta nueva controversia, en razón de la distribución de los componentes de la calzada en el ancho de 10, 8 m, toda vez que, como se acaba de mencionar el concesionario es el responsable de todos los diseños del proyecto, en virtud TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 108 de lo cual, le corresponde aportar dichos diseños de la calzada de 10,8 m con los elementos que la componen para el concepto de la interventoría. (…) “Si bien la segunda petición de la Agencia hace referencia al reconocimiento por parte del concesionario de los valores correspondientes a la sección dejada de construir, este planteamiento tuvo fundamento en que el plan de obras ofrecido por el Concesionario al momento de la suscripción del Otrosí 20 hacía prever que para la fecha el avance de obras debía ser alto, y por tanto iba a ser difícil llevar las variantes al ancho contractual, sin embargo, hoy se presentan atrasos significativos en la construcción de las variantes (tal como se evidencia en el ultimo informe semanal aportado por la interventoría con corte a Abril 21 de 2018, donde se puede observar que a la fecha no hay instalación de carpeta asfáltica y que estas obras se encuentran solo a nivel de granulares), lo que hace posible dar cumplimiento a la petición principal de la ANI, en sincronía con la decisión del amigable componedor de llevar las variantes de Currulao, Reposo y Apartadó al ancho de 10.8 m. (…) “Por la probada razón que antecede, la ANI solicita al panel de amigable composición, desestimar de plano la solicitud de aplicar la devolución de recursos a las demás variantes del proyecto, pues aún es posible su construcción al ancho requerido.”93 (Negrilla y subraya original) En el análisis que el PAC realizó de las peticiones de aclaración y complementación que le fueron formuladas por las partes y, particularmente, la que se refirió a determinar la construcción de las Variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo-Casa Verde con un ancho de 10,80 m y no a permitir la compensación de la obra no construida, dijo el PAC que la petición de complementación de VDA en realidad comportaba una censura o desacuerdo sobre las definiciones que efectuó, pero aún así explicó la determinación adoptada sobre el ancho de las Variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo- Casa Verde de la siguiente manera: “Aquí es preciso señalar que, en este punto, el Amigable Componedor entendió la intención y la voluntad de cada una de las partes y adoptó su Decisión sin ir más allá de lo solicitado, respetando integralmente las obligaciones contractuales de las partes y acatando lo establecido en el Reglamento del Amigable Componedor.

“Atender la solicitud planteada por la Sociedad Vías de las Américas, sería tanto como introducir una condición nueva en el Contrato de Concesión, situación que no le es viable al Amigable Componedor de conformidad con el Reglamento que regula sus funciones, acordado y firmado por las partes. Esta condición sería que, en el caso en que así lo decida el Concesionario, de no cumplir con su obligación contractual, esto es, la de construir las variantes con un ancho de 10,80 m pavimentados, la construya 93 Archivo “6.1.45. 06-SOLICITUD ANI ACLARACIONES-COMPLEMENTACIONES.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 109 con un ancho menor, reintegrando el costo de lo que no ejecutó. Jurídicamente el Amigable Componedor no puede avalar, prohijar, aprobar o aceptar la introducción de semejante condición para permitir que una de las partes, cuando quiera, en este caso el Concesionario, deje de cumplir las obligaciones que el Contrato le impone y, en su lugar, pague una compensación. (…) “8.

Igualmente, la solicitud segunda de la ANI, arriba transcrita, no puede tomarse por la Sociedad Vías de las Américas como argumento para solicitar que le sea aplicada a las Variantes de Currulao, Apartadó y Reposo la misma solución de reconocimiento de las diferencias por construir calzada de 8.80 m en lugar de 10.80 m porque, en la tercera solicitud de la ANI que sí es complementaria de la segunda, también arriba transcrita, la ANI señaló con absoluta claridad que “la convocante deberá devolver los costos asociados a los adecuaciones necesarias para llevar la calzada construida a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 como segunda calzada. ” “Con ello se demuestra que la ANI no contempló la posibilidad de que la Sociedad Vías de las Américas S.A.S. construyera las tres variantes restantes de 8.80 m y restituyera a la ANI el valor de la diferencia resultante de no construirlas con calzada de 10.80 m, sino que la ANI siempre esperaba llevar todas las variantes a los 10.80 m de calzada.

(…) “a. Sería contradictorio y no tendría fundamento técnico ni jurídico alguno señalar que el Concesionario tiene la obligación contractual de construir las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo y Carepa, respetando las condiciones técnicas establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para la construcción de segunda calzada en el Tramo Turbo — Chigorodó, según lo señalado en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico -Parte A, en lo que hace referencia al ancho de corona pavimentado de 10,80 metros, pero que al mismo tiempo decidir que podría dejar de hacerlo si pagaba un descuento o una compensación. “b. Es cierto que el Amigable Componedor es un mandatario de las partes para en su nombre resolver la controversia, pero no es posible admitir que se le exija que la decida declarando que existe una obligación contractual y que al mismo tiempo decida que la puede soslayar dejando de cumplirla pagando un descuento o compensación sin terminar la obra en los términos contratados en perjuicio de la comunidad que no la recibirla conforme a las exigencias técnicas que fueron pactadas y las reglas ambientales que fueron decididas, a solicitud del concesionario, por la autoridad ambiental.

(…) “d. (…) Empero, el Amigable Componedor al participar como observador en la práctica de una de las pruebas por él decretadas pudo constatar al transitar por buena parte del Tramo Turbo — Chigorodó que, salvo la Variante de Carepa, las demás Variantes se hallan en proceso constructivo, unas con mayor adelanto que otras, razón por la cual, si se optaba por analizar la solicitud subsidiaria de la parte convocante, no era posible admitir como cierto que ya se habían construido las variantes con el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 110 ancho de 8,80, salvo la Variante de Carepa que efectivamente ya se había construido sin cumplir con la especificación técnica prevista en el Contrato y en las decisiones contenidas en la Licencia ambiental.

“Las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo-Casa Verde están en construcción, unas con mayor avance que otras, pero ninguna en un 90% de ejecución como lo sostiene el señor apoderado de la parte convocante, razón por la cual, el Amigable Componedor en ejercicio de sus funciones para las cuales fue habilitado por las partes y con la responsabilidad que de ellas se deriva, sin modificar el Contrato, declaró que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación contractual de continuar dicha construcción hasta su terminación, respetando las condiciones técnicas establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para la construcción de segunda calzada en el Tramo Turbo — Chigorodó, según lo señalado en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico -Parte A, en lo que hace referencia al ancho de corona pavimentado de 10,80 metros.”94 De todo lo anterior entiende, entonces, este Tribunal que la forma como el PAC decidió las peticiones de la ANI obedeció a una interpretación orientada por una premisa: que se diera cumplimiento al Contrato de Concesión como fue pactado por las partes.

El PAC entendió que esa particular especificación del ancho de las Variantes de Urabá sí estaba contemplada en el Apéndice Técnico A Parte A y según se señaló en la Resolución de la ANLA que forma parte integral del Otrosí No. 11, de manera tal que lo que habría de hacerse por parte del Concesionario era ejecutar las variantes siguiendo esos términos, aun cuando esa definición no correspondiera exactamente a lo que en algunas de sus peticiones reclamaron ambas partes95.

De ahí que, para el PAC, la solución de la compensación que ambas partes pusieron a su consideración, incluso para todas las Variantes, solo resultara aplicable en el caso de la Variante de Carepa por haberse concluido su construcción para el momento en que se definió la controversia. Lo que si no fue explicado o justificado, ni en la decisión inicial, ni en esa decisión complementaria fue lo relativo a la expresión “en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta”, incluida en el numeral cuarto de la decisión de 20 de abril de 2018.

Expresión que, en todo caso, no tiene origen en ninguna de las peticiones de las partes para la solución de esa controversia. Una vez fue notificada esa decisión a las partes, consta en el expediente que el Concesionario remitió una comunicación el 8 de mayo de 201896 radicada bajo el número 2018-150-025510-1-1 en relación con las decisiones que el PAC había adoptado y, particularmente, sobre la atinente a la Variante de Carepa expresó que “4.

Sobre el cálculo de devolución de los recursos de (sic) y toda vez que la decisión del amigable componedor se refiere a ‘que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores 94 Archivo “6.1.46. 07AC. Vías de Las Américas con ANI - 30-04-2018 - Resuelve solicitudes de Aclaración y Complementaciones.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 95 Es de aclarar que para el PAC las partes no sometieron a su decisión “alternativa para compensar la no ejecución del contrato por parte del concesionario en los términos previstos en el Contrato de Concesión” y que cuando la ANI replicó los hechos de la petición inicial de VDA dejó claro que ese no podía ser el propósito buscado por ella y que lo que siempre pretendió esa entidad era que todas las Variantes se llevarán a un ancho de 10,80 m. (Puntos 6, 7 y 8 de la Decisión del 30 de abril de 2018). 96 Archivo “6.1.89.

Carta vias 2018-150-025510-1 mayo 8 2018 aplicacion decision amigables.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 111 correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la Interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta Variante, valores que deberán ser actualizados con el IPC a la fecha en que el Concesionario realice el pago’, Es (sic) necesario que se nos traslade el cálculo realizado por la Interventoría para su correspondiente revisión y conciliación, de manera que de la forma más ágil se proceda al pago de dichas variantes descontando la suma que resulte del análisis previo.” (Cursiva original) Como adjunto a dicha comunicación aparece un borrador de Otrosí No. 21 al Contrato, que en una de sus cláusulas disponía que “SEXTO: DEVOLUCIÓN RECURSOS CAREPA: toda (sic) vez que la decisión del amigable componedor se refiere a ‘que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la Interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta Variante, valores que deberán ser actualizados con el IPC a la fecha en que el Concesionario realice el pago’, y que el resultado del ejercicio realizado por la Interventoría y conciliado con EL CONCESIONARIO arrojó la suma de XXXXXXXXXXXXXXXxxx, (sic) como valor correspondiente al reconocimiento que EL CONCESIONARIO debe hacer a la entidad por concepto de la sección deja de construir en la variante de CAREPA, EL CONCESIONARIO autoriza que dicha suma sea descontada del acta de pago correspondiente a dicha variante.” (Cursiva y negrilla original).

Por su parte, la ANI con escrito del 9 de mayo de 201897 también se dirigió al Concesionario para referirse al Cumplimiento de la decisión del PAC en la controversia del ancho de variantes y en relación con el punto aquí tratado mencionó que “(…) resulta absolutamente indispensable que la sociedad Vías de las Américas S.A.S. realice en conjunto con la interventoría el ejercicio para calcular los valores a reconocer por parte del Concesionario atendiendo la metodología descrita, y así proceder al descuento de la suma que arroje el ejercicio, la cual será descontada del pago del hito correspondiente.” Esta comunicación fue remitida en copia a la Interventoría. El 21 de mayo de 2018 el Concesionario remitió comunicación al Interventor del Contrato98 en la que reiteró su solicitud de pago de la Variante de Carepa, “sin perjuicio del descuento que conforme a la Decisión del Amigable Componedor de fecha del 30 de abril de 2018, se debe efectuar del pago de esta Variante”.

Esta petición fue reiterada con comunicaciones del 7 de junio de 201899 y 12 de junio de 2018100, con la misma precisión. En esta última, además, indicó que para ello se requería por parte de la Interventoría “el cálculo del reconocimiento económico que debe hacer el Concesionario a la ANI por la sección dejada de construir en esta variante, conforme a las cantidades de obras dejadas de ejecutar y se verá descontar del pago de este hito.” 97 Archivo “6.1.107.

Oficio Rad. No. 2018-300-014119-1 del 9 de mayo de 2018.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 98 Archivo “6.1.81. Carta vias 2018-120-025587-1 mayo 21 2018 solicitud pago variante carepa.pdf,”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 99 Archivo “6.1.85. Carta vias 2018-120-025719-1 junio 7 2018 reiteracion pago variante carepa.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 100 Archivo “6.1.86.

Carta Vias 2018-120-025748-1 junio 12 2018 reiteracion pago carepa.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 112 Por otra parte, en comunicación del 8 de junio de 2018 dirigida a la ANI101, el Concesionario señala que tuvieron una reunión el 1 de junio anterior en la que se discutieron diferentes posturas sobre la decisión del PAC en lo atinente a costos de interventoría y daño emergente y presenta su perspectiva al respecto.

No existe referencia alguna en esa comunicación sobre discrepancias en relación con la compensación a reconocer sobre la Variante de Carepa y, por el contrario, se reitera la voluntad de dar cumplimiento a la decisión. Nuevamente presenta el proyecto de Otrosí número 21, con ajustes resaltados derivados de estas discusiones con el fin de dejar salvedades para continuar con la ejecución contractual.

El 15 de junio de 2018 nuevamente el Concesionario se dirige a la entidad102 para tratar estos mismos asuntos sobre el cumplimiento de la decisión del PAC, según manifiesta, por falta de una respuesta formal por parte de la Convocada a sus comunicaciones de mayo y junio antes reseñadas. Además de referirse a que en su entender la ejecución contractual estuvo suspendida durante el trámite del PAC a términos de la Sección 15.04 del Contrato, los efectos que considera tiene la decisión del PAC sobre un presunto incumplimiento de sus obligaciones, y sobre la asunción de costos de la Interventoría y del daño emergente, anuncia que retomará la construcción de las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde con un ancho de 10,80 m, incluyendo el previo diseño de la sección típica y pagando las obras relativas al daño emergente, con reserva de reclamaciones futuras y remite nuevamente la versión del Otrosí 21, en el que se reproduce la propuesta de estipulación sobre la devolución de recursos de la Variante de Carepa antes citada.

Luego, el 20 de junio de 2018, el Consorcio Interventoría Transversal Las Américas remitió a la ANI, con copia a la Convocante, un escrito con el que se refiere también a la decisión del PAC103 en respuesta a la comunicación de esa entidad del pasado 9 de mayo de 2018 presentó “las cantidades de obra y costos del ejercicio realizado para definir el descuento que se le debería realizar al Concesionario en el Acta de Terminación del hito de la variante Carepa” y explicó que tuvo en cuenta dos escenarios, uno con las cantidades no ejecutadas sin tener en cuenta el daño emergente y el otro con la inclusión de las cantidades que se requerían para ampliar las obras generadas por el daño emergente.

Los ejercicios de la Interventoría que constan en esa comunicación son los siguientes: 101 Archivo “6.1.90. Carta vias 2018-150-025734-1 junio 8 2018 ejecucion decision amigables.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. Esta misma comunicación es identificada en las pruebas de la ANI como “2.20184090569152.pdf” (Obra en medio magnético a folio 16 del Cuaderno de Pruebas número 1), número que corresponde al que mencionó esa entidad al dar respuesta a varias de estas misivas con escrito del 19 de julio de 2018. 102 Archivo “6.1.91.

Carta vias 2018-150-025792-1 junio 15 2018 ejecucion decision amigables.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. Esta misma comunicación es identificada en las pruebas de la ANI como “2.20184090596582.pdf” (Obra en medio magnético a folio 16 del Cuaderno de Pruebas número 1), número que corresponde al que mencionó esa entidad al dar respuesta a varias de estas misivas con escrito del 19 de julio de 2018. 103 Archivo “6.1.66.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 113 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 114 Para el Interventor, la decisión del Concesionario de construir las Variantes a 8,80 m le implicó asumir el riesgo de mayores cantidades de obras, incluidas las correspondientes a daño emergente, “por cuanto la entidad cumplió con el riesgo de sobrecosto predial, de acuerdo con los insumos elaborados por el Concesionario”, y considera que ese riesgo no le hubiera correspondido si hubiera construido desde el inicio las vías a 10,80 m y discutido en el PAC la controversia, caso en el cual se hubieran reconocido todas las obras de daño emergente como parte de los sobrecostos prediales.

Al final advierte el Interventor que “consideramos que, en caso que la determinación definitiva sea la de no adoptar la solución técnica para ampliar la Variante de Carepa el valor a descontar por la ANI, al realizar el reconocimiento económico de esa Variante, debe corresponder a $2.412.868.702,0 (sic) pesos corrientes de mayo de 2018, lo cual incluye el costo de ampliación de las obras por daño emergente”.

El 22 de junio de 2018, la ANI le informó al Concesionario que la petición de pago de la Variante de Carepa se encontraba en estudio en el área jurídica de la Entidad y que le harían saber la respuesta una vez la tuvieran104. 104 Archivo “6.1.64. respuesta ani 2018-300-019450-1 SOLICITUD DE PAGO DE LA VARIANTE CAREPA.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 115 El 19 de julio siguiente, la ANI, por conducto de su Vicepresidente de Gestión Contractual y de su Gerente de Proyectos Carreteros-VGC, dieron respuesta105 a las comunicaciones de la Convocante de mayo y junio en relación con el cumplimiento de la decisión del PAC y expresó su posición sobre la modificación contractual propuesta por ella.

En relación con la Variante de Carepa, lo que dijo esa Agencia, después de citar la decisión cuarta del PAC, fue lo siguiente: “[e]n primer lugar, esta Agencia aclara que la decisión no fue la de sustituir la obligación principal por la de efectuar un reconocimiento de los valores correspondientes a la sección dejada de construir, pues dicha premisa sólo opera ‘en caso de qué no se adopte la solución técnica completar la sección de falta’ como se aprecia en la transcripción de la decisión y se ratifica con absoluta claridad por el Amigable Componedor en la parte considerativa.

En esta medida, con el fin de adoptar la solución técnica para completar la sección que falta en esta variante (Carepa), ya que técnicamente no existen inconvenientes para que la misma sea llevada a las especificaciones técnicas contratadas, le requerimos para que allegue igualmente, lo antes posible, la propuesta técnica y el plan de obras, que permitan dar cumplimiento inmediato a la obligación principal, ratificada por el Amigable Componedor (…)”.

El 3 de agosto de 2018106 la Convocante en comunicación dirigida a la ANI señala que fue informada sobre la decisión de la entidad de no suscribir el Otrosí 21 propuesto donde se regularían los temas que entiende necesarios para implementar la decisión del PAC. Sobre la discusión en torno a la Variante de Carepa la Convocante dijo lo siguiente: “3.

En lo que se refiere a la decisión que el Amigable Componedor adoptó respecto a la Variante de Carepa y siendo coherentes con el criterio que hemos expresado en todas nuestras comunicaciones sobre el tema, estaremos poniendo a disposición de la Entidad los recursos correspondientes de conformidad con el cálculo realizado por la Interventoría e informado a la Entidad a través de la comunicación con radicado ANI 2018-409- 06435721-2 del 28 de junio de 2018, como constancia de este depósito estaremos remitiendo en los próximos días a la Entidad la certificación correspondiente al giro de los recursos por un valor de $1.921.761.143,69.” Esta suma corresponde al primer cálculo efectuado por la Interventoría atrás transcrito que corresponde al valor de las obras dejadas de ejecutar sin tener en cuenta el valor de las obras que hubieran compuesto el rubro de daño emergente.

A propósito del texto de esa comunicación del 3 de agosto de 2018, queda establecido, como lo afirma la Convocante, que aunque VDA construyó o amplió las Variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo – Casa Verde a un ancho de 10,80 m, dejó a salvo sus derechos de llevar la controversia sobre la validez de las decisiones adoptadas por los amigables componedores ante el Tribunal de Arbitraje.

Lo que al respecto dijo la Convocante fue lo siguiente: “4. Sobre la suscripción del Otrosí 21: En las diferentes comunicaciones que El Concesionario radicó ante la Entidad, a las cuales dio respuesta la Entidad el día 19 de julio de 2018, mediante comunicación con radicado de salida 2018-300- 022469-1, es decir más de dos (2) meses después de la primera comunicación radicada por El Concesionario y del pronunciamiento del Amigable 105 Archivo “6.1.63.

Oficio ANI 2018-300-022469 ancho de variantes 19 julio 2018.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 106 Archivo “6.1.65. Comunicación No 2018-150-026132-1 del 3 de agosto de 2018.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 116 Componedor, se planteó por parte del Concesionario las alternativas que contractualmente están previstas para incorporar al Contrato de Concesión la decisión del Amigable Componedor, en lo necesario para regular el plazo requerido para ampliar el ancho de corona de las variantes a 10.80 metros.

Sobre la posición del Concesionario se realizaron varias mesas de trabajo con la Entidad y con la Interventoría, en las cuales se nos dejó conocer de forma verbal la posición de la Entidad en torno al fondeo de la Subcuenta de la Interventoría y de los costos asociados a la ampliación de las obras de daño emergente, posición en un todo contraria a la del Concesionario.

No obstante lo anterior, sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, y sin que implicara renuncia alguna por parte del Concesionario a cuestionar la validez de las decisiones adoptadas por los Amigables Componedores y consecuencialmente a intentar obtener la declaratoria de nulidad de la misma y pretender los reconocimientos a los que crea tener derecho a través de los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y a sabiendas de que el mantener de forma prolongada esta discusión, no sólo se afectaría la buena marcha del Contrato sino que se le ocasionaría mayores perjuicios al Concesionario, le informamos a la Entidad que avanzaríamos en lo necesario para dar cumplimiento al pronunciamiento del Amigable para llevar las variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo a un ancho de calzada de 10.80 m, dentro del marco del proyecto de otrosí que finalmente no fue aprobado en el Comité de Contratación, estuvimos dispuestos a asumir provisionalmente no sólo los costos de las obras de daño emergente sino también el fondeo de la Subcuenta de la Interventoría en lo que corresponde a la mayor permanencia de la misma hasta mayo de 2019, plazo que de conformidad con el concepto de la Interventoría y el programa de obra presentado por El Concesionario, es el requerido para atender el cumplimiento derivado de la Decisión del Amigable Componedor; iteramos, sin que eso implicara renuncia alguna por parte nuestra.

Esto último fue incorporado en la última versión del Otrosí 21 enviado por el Concesionario y que previo concepto de la Interventoría y de las diferentes áreas de la Entidad fue presentado al Comité de Contratación, con el resultado negativo que mencionamos al inicio de esta comunicación.” (Subraya del Tribunal) Por esta razón habrá de prosperar la pretensión 3.1.1.12. de la Demanda Reformada en la que VDA pretende se declare que realizó la construcción de esas tres Variantes con la reserva señalada.

Por otra parte, y volviendo al punto de las diferencias en relación con la Variante Carepa, obra también en el expediente un comprobante de egresos de fecha 7 de septiembre de 2018107 de Bancolombia en el que se registra un abono a P.A. Vías de Las Américas por la cantidad antes señalada. Según lo consignado en la comunicación que el 1 de noviembre del mismo año le remitió la ANI a VDA108, efectivamente la suma a que se refiere ese comprobante fue depositada en la subcuenta Aportes 107 Archivo “6.1.108.

Egresos 07 de septiembre de 2018.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 108 Archivo “6.1.103. Oficio ANI 2018-300-036524-1 noviembre 1 2018 respuesta DEVOLUCION RECURSOS VARIENTE CAREPA.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 117 INCO desde la cuenta de ahorros del Concesionario bajo el concepto “dar cumplimiento de la decisión del amigable componedor en relación con la Variante de Carepa.” La entidad rechazó ese depósito por haber sido efectuado “sin previo aviso, sin justificación o directriz alguna impartida por parte de la ANI, esto es de forma unilateral e intempestiva, con valores no aprobados por la entidad, y a una Subcuenta en donde únicamente se pueden consignar recursos de Aportes INCO en los términos específicos del que establece el contrato”.

En la misma comunicación reiteró su posición sobre la decisión cuarta del Amigable Componedor que informó con misiva de 19 de julio anterior y aclaró que no había emitido concepto final sobre los valores señalados por la Interventoría en su escrito del 28 de junio de 2018109, que eran apenas informativos, por lo que no puede entenderse que la entidad hubiera dado instrucciones para hacer ese depósito.

Como consecuencia de ello, solicitó que dentro de los ocho días siguientes al recibo de esa carta, instruyera a la Fiduciaria para que le hiciera la restitución de esos recursos y de los rendimientos financieros generados. En respuesta al anterior comunicado, la Convocante, con escrito del 14 de noviembre de 2018110, manifestó que desde el 3 de agosto le hizo saber a la ANI que pondría a su disposición los recursos para la compensación y que esa entidad no se opuso de manera alguna, por lo que así procedió a hacerlo al mes siguiente (7 de septiembre de 2018).

Expuso nuevamente su interpretación sobre la decisión cuarta del PAC e indicó que la petición de reversar el giro de los recursos “va en contra de lo decidido por el panel y aceptado por la agencia en el escrito a través del cual se solicitó adicionar y aclarar la decisión del 20 de abril de 2018.” En este proceso arbitral, ninguna de las partes refirió ni en la Demanda Reformada, ni en la contestación a la misma, ni en los alegatos qué sucedió en relación con esta petición de devolución. Tampoco consta en el Acta No. 83 de Terminación de Hito correspondiente a esta Variante de Carepa ninguna mención al respecto.

Sin embargo, en documento que fue aportado por la Convocada al contestar la Demanda Reformada111, en relación con este hecho relativo a la petición de devolución de los recursos, el Interventor del Contrato de Concesión indicó lo siguiente: “Finalmente mediante certificación expedida por Fiduciaria Bancolombia de fecha 08/01/2019 certifica que en atención a comunicación de la ANI con radicado 2018-300-036524-1, del 1 de noviembre de 2018, nos permitimos confirmar que los recursos consignados en el mes de septiembre en la cuenta Aportes ANI, cuenta de ahorros Bancolombia N° 245-717636-28 por valor de $1,921,761,143.69 por concepto de cumplimiento de la decisión del amigable componedor sobre las variantes de Carepa, fueron reintegrados a la cuenta aportes Concesionario, conforme la instrucción impartida en la mencionada comunicación, junto con los respectivos rendimientos.” 109 Se refiere a la comunicación contenida en los siguientes archivos: “6.1.66.

Comunicacion intervenoria 20 junio 2018 sobre ancho de variantes.pdf” y “6.1.75. Carta interventoria PS-ITA-ST-11059-18 junio 20 2018 liquidacion costos variante carepa.pdf”, que obran en medio magnético a folios 8 y 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 110 Archivo “6.1.94. Carta Vias 2018-150-026899-1 noviembre 14 2018 DEVOLUCION RECURSOS AMPLIACON VARIANTE CAREPA.pdf”, que obra en medio magnético a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 111 Archivo “08.Concepto Interventoria.pdf”, que obra en la carpeta 5.

VARIOS del medio digital a folio 16 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 118 Esta afirmación no fue contradicha por ninguna de las partes y guarda coherencia con lo que la Convocante indicó en el juramento estimatorio de lo reclamado en estas pretensiones vinculadas a la Variante de Carepa, así: “En tal caso, el valor de la suma que debe reconocerse al Concesionario por la construcción de la Variante de Carepa es el resultado de restar al valor correspondiente a dicha Variante, el cual asciende a $10.154.539.072 (sin incluir las glorietas que forman parte de la misma pero cuyo reconocimiento se busca en pretensión separada), el valor de las obras necesarias para llevar la variante a un ancho de 10,80 calculado según los criterios definidos en la decisión del 30 de abril de 2018, los cuales ascienden a la suma de $1.865.787.518 a precios del año 2017, para un total de $8.967.861.946 a valores de origen del contrato, los cuales tendrán que ser actualizados a valores de la fecha de expedición del laudo arbitral.” En el mismo sentido fueron planteados los interrogantes a los peritos técnico y financiero sobre el valor de la remuneración de esta Variante, por ejemplo, en el caso del perito técnico se propusieron las siguientes preguntas: “3.3.1 EL PERITO DETERMINARÁ, CON BASE EN LOS PRECIOS CONTRACTUALES Y LA LONGITUD DE LA VARIANTE DE CAREPA, CUAL ES EL VALOR DE LA REMUNERACIÓN A QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA 3.3.2 ADICIONALMENTE, DETERMINARÁ CUAL ES EL VALOR DE LA DEDUCCIÓN QUE RESULTARÍA APLICABLE LUEGO DE APLICAR LA DECISIÓN CUARTA DEL AMIGABLE COMPONEDOR, UTILIZANDO PARA EFECTO DOS CRITERIOS DIFERENTES (PARA EFECTO DE QUE LOS ÁRBITROS PUEDAN DAR APLICACIÓN A LAS DIFERENTES PRETENSIONES SUBSIDIARIAS):” Y el punto fue ratificado por uno de los testigos que declaró en el curso del proceso, así: “DR. PABÓN: En ese punto una precisión ingeniero, usted sabe si hubo un reintegro de dinero por parte de Vías de las Américas correspondiente a esa, SR. CORTÉS: sí, posteriormente que la entidad remitió o notificó al concesionario la necesidad de que ampliara, el concesionario, si no recuerdo mal, fue este año, hizo un reintegro de unos aportes, de los aportes que él consideraba para darse segunda calzada pero eso fue inmediatamente y mandó una comunicación a la entidad, la entidad no la aceptó, creo que en ningún momento se había convenido eso, que la entidad insistía en que se llevara esa variante a 10.80.

DR. PABÓN: Y qué pasó con esos fondos, esos dineros. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 119 SR. CORTÉS: Esos dineros están en la fiducia, la concesionaria no ha pagado nada, eso inclusive, esa variante Carepa, nosotros iniciamos proceso de incumplimiento por no haber terminado las obras.”112 Está acreditado, entonces, que el giro que la Convocante hizo a la subcuenta de Aportes INCO por este concepto le fue reintegrado, de manera tal que para cualquier condena que resultare a cargo de la ANI debe tenerse en cuenta esta situación. Retomando el punto, de los anteriores hechos se desprende para el Tribunal que la postura de la ANI respecto de la Variante de Carepa y la perentoriedad de hacer su ampliación a un ancho de 10,80 m corresponde a un entendimiento erróneo de la decisión cuarta del PAC.

Evidentemente desde que se inició esta controversia entre las partes y se sometió su definición al Panel de Amigable Composición ambas expresaron que frente a una eventual construcción de todas las Variantes, sin considerar las especificaciones técnicas que posteriormente fueron definidas, VDA debería proceder a la compensación a favor de la ANI respecto del costo de las obras no ejecutadas.

Eso se infiere del texto de las peticiones que ambas partes hicieron al PAC, como quedaron arriba referidas. En las posteriores solicitudes de aclaración o complementación que presentaron respecto de la decisión del 20 de abril de 2018 para la ANI esa solución, considerando la decisión del PAC solo era viable para la Variante Carepa, a pesar de lo que inicialmente solicitó definir a ese Panel.

Textualmente señaló la ANI que “la devolución de recursos fue planteada como consecuencia apenas lógica, para el caso en que definitivamente el concesionario persista en su intransigente posición de construir a 8,80” y explicó que “este planteamiento tuvo fundamento en que el plan de obras ofrecido por el Concesionario al momento de la suscripción del Otrosí 20 hacía prever que para la fecha el avance de obras debía ser alto, y por tanto iba a ser difícil llevar las variantes al ancho contractual, sin embargo, hoy se presentan atrasos significativos en la construcción de las variantes (tal como se evidencia en el último informe semanal aportado por la interventoría con corte a Abril 21 de 2018, donde se puede observar que a la fecha no hay instalación de carpeta asfáltica y que estas obras se encuentran solo a nivel de granulares), lo que hace posible dar cumplimiento a la petición principal de la ANI, en sincronía con la decisión del amigable componedor de llevar las variantes de Currulao, Reposo y Apartadó al ancho de 10.8 m.” (Subraya del Tribunal) Surge sin asomo de duda para el Tribunal que el querer o intención de la entidad convocada cuando se dio inicio al trámite del PAC era que de determinarse un ancho de corona de 10,80 m para las Variantes y que si las mismas tenían un estado considerable de avance en su ejecución, la obligación en cabeza de VDA fuera la compensación de los costos en los que no incurrió por no cumplir con el ancho antes señalado.

De ese mismo entendimiento surge la posición que la ANI mantuvo respecto de las peticiones de pago de la Variante de Carepa que le efectuó VDA, hasta que el 19 de julio de 2018 conceptuó que esa obligación -cuya declaración ella misma había reclamado- no era la que principalmente el PAC 112 Testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, rendido en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 120 había impuesto a VDA, sino que surgía en el evento en que la solución técnica aludida por el Panel no se adoptara. A partir de allí la posición de la entidad se ha dirigido a señalar que esa opción de compensación solo resultaría admisible si se determina que existe una imposibilidad técnica para construir la sección restante.

Como se explicó al abordar la posición de las partes eso fue lo que la ANI señaló al dar respuesta a los hechos de la Demanda Reformada así como en sus alegaciones finales. En la práctica de pruebas del proceso, la ANI formuló interrogantes al representante legal de la Convocante y a algunos testigos encaminados a demostrar ese punto, así: “DR. PARRA: Pregunta No. 5: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que no existe impedimento técnico para llevar la variante de Carepa a un ancho de corona de 10,80 metros tal como lo ordenó el panel de amigable composición? SR. HERRERA: Retomo, es verdad, no hay impedimento técnico, pero quisiera retomar lo que explicaba antes y es que precisamente el acuerdo que se había llegado con la ANI de no ampliar las variantes es por las implicaciones que tenía frente a las obras que se estaba ejecutando y en el caso de variante Carepa que ya estaba terminaba completamente al servicio de los usuarios, implicaba sacarla del servicio a los usuarios, implicaba unos cambios en el tema ambiental, seguramente cambios en la afectación predial y eso era lo que dificultaba ampliar esa variante que ya estaba de servicio a los usuarios llevarla a 10,80, caso diferente en las otras 3 que no estaban al servicio de los usuarios y estaban en plena ejecución, esa es la gran diferencia. Técnicamente, por supuesto que es posible porque si no, no lo hubiéramos hecho en las otras variantes, la dificultad, y el acuerdo con la ANI en ese sentido, era que sí se devolvieran los recursos para no entrar en esas dificultades de gestiones ambientales, gestiones socioprediales, manejo de tráfico porque los usuarios estaban utilizando la variante, todas esas dificultades que implican llevar esa variante a 10,80.”113 (…) “DR. PARRA: ¿Es factible técnicamente construir la variante de Carepa con un ancho de 10.80? Justifique técnicamente su respuesta.

SR. ARANGO: Es factible. DR. PARRA: Técnicamente construir la variante de Carepa con un ancho de 10.80, está construida con 8.80, ¿es factible llevarla a 10.80? SR. ARANGO: Sí, es factible. 113 Interrogatorio de Parte del Representante Legal de la Convocante, absuelto por Edgar Herrera Marciales en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 121 DR. PARRA: ¿Puede explicarnos por qué es factible técnicamente? SR. ARANGO: Porque yo puedo hacer una ampliación de cualquier vía, de hecho las intervenciones que nosotros hemos hecho en el contrato muchas han sido ampliaciones, en el mejoramiento se han llevado, hay unas vías que tenían 7 m, 6 m, la vía, por decir algo, Planeta Rica-Caucasia tenía 7 m la llevamos a 11.

DR. PARRA: Si esto es así ¿por qué no se a dado cumplimiento con lo decidido en la amigable composición que decidió que deben construir la variante de Carepa con un ancho de 10.80 si hay la solución técnica adecuada para ella? Usted acaba de decir que sí la hay. SR. ARANGO: Pues yo creo que es un tema más jurídico.”114 (…) “DR. PARRA: ¿Hay algún problema técnico que impida llevar o rehacer ese trabajo que ustedes hicieron y llevar ese ancho de corona a 10.80? SR. LÓPEZ: Técnico no lo hay, ni constructivo tampoco lo debe de haber, el único tema que hay es de costos.

DR. PARRA: Si esto es así, por qué el concesionario no ha cumplido con la orden del panel de amigable composición de llevar esa variante y su ancho de corona de 8.80 a 10.80. SR. LÓPEZ: Porque estamos cumpliendo o atendiendo un giro menor que aceptó la entidad ambiental en el sentido de aceptar la estructura para 8.80. DR. PABÓN: Ingeniero, es importante que usted nos ayude con un tema, si el amigable componedor, que fue el mecanismo que acordaron las partes, dispuso eso, por qué el concesionario desconoce eso y se acoge lo que dice la autoridad ambiental? SR. LÓPEZ: Porque ya estaba construida la variante de Carepa, lo que fue muy distinto a las otras variantes que estaban en proceso de ejecución.”115 (…) “DR. PARRA: Ingeniero, buenos días, gracias por estar aquí con nosotros.

Usted participó directamente en la construcción de la variable Carepa? 114 Testimonio rendido por Alberto Arango López, gerente de proyectos de Construcciones El Cóndor, quien hace parte de la sociedad concesionaria, rendido en audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2019, Acta No. 13, que obra a folios 235 a 243 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. 115 Testimonio de Fabián de Jesús López Zapata, quien fungió como Director Técnico de la sociedad concesionaria, rendido en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019, Acta No. 14, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2. Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 122 SR. LAFAURIE: Sí, señor. DR. PARRA: Esa variante está con un ancho de corona de 8.80, técnicamente ofrece dificultades pasarlas a 10.80 como ordenó el panel de amigable composición? SR. LAFAURIE: La dificultad radica en que como la vía está sobre suelos muy blandos, el realizar la ampliación implica uno, que los canales cintura, que hablaba ahorita, pues habría volverlos a hacer más afuera; 2, reemplazar el piso de soporte para poder darle una cimentación a lo que voy a ampliar; y 3, todas las obras tipo box culvert, ya sean hidráulicas o ya sean para paso bananos pues habría que prolongarlas.

Esa es la dificultad real de ir a hacer esa actividad. DR. PARRA: Es decir, usted nos quiere manifestar que haciendo todas las obras es posible lograr ese ancho de corona a 10.80? SR. LAFAURIE: Siempre y cuando siga estando dentro de la falda por ejemplo de los 30 metros, técnicamente las cosas desde el punto de ingeniería son posibles, el tema es bajo qué racionalidad, todo en la vida es posible, pero hay unas cosas que si son irracionales pues no es tan fácil realizarlo.”116 (…) En el mismo sentido, dirigió una solicitud de aclaración del Dictamen en Ingeniería practicado en el proceso, que fue resuelta por el perito así: “2.4.1 SE ACLARE EL MÉTODO A TRAVÉS DEL CUAL EL PERITO DETERMINÓ QUE NO ERA POSIBLE ADOPTAR UNA SOLUCIÓN TÉCNICA PARA LA AMPLIACIÓN DE CAREPA DE 8,8 M A 10,8 M, ASÍ COMO LAS FUENTES MATERIALES Y DOCUMENTALES QUE LE SIRVIERON PARA LLEGAR A TAL CONSIDERACIÓN Aquí es importante aclarar que el perito en ningún momento determinó que no era posible adoptar una solución técnica para la ampliación del ancho de corona de la variante de Carepa de 8,8 m a 10,8 m. Meramente se transcribió la decisión cuarta del Amigable Componedor del 30 de abril de 2018, así: (…) “2.4.2 SE COMPLEMENTE EL DICTAMEN, EN EL SENTIDO DE INCLUIR LO OBSERVADO MATERIALMENTE EN LA VARIANTE DE CAREPA QUE IMPEDIRÍA ABSOLUTAMENTE LA AMPLIACIÓN DE LA VARIANTE DE 8,8 M A 10,8 M 116 Testimonio Willy Lafaurie Plata, Coordinador de Zona de Vías de las Américas S.A.S., rendido en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019, Acta No. 14, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 123 Tal como se expresó anteriormente, el perito nunca manifestó un posible impedimento para la ampliación de la variante de Carepa de 8,8 m a 10,8 m. Sin embargo, de la visita realizada al proyecto cuando se realizó el levantamiento topográfico de las intersecciones y retornos del tramo 4 Turbo – El Tigre, se recorrió la variante de Carepa y en lo observado no se evidenció alguna falla geológica, algún accidente geográfico y/o obstáculo imposible de vencer que no permitiera la ampliación de la variante de Carepa de 8,8m a 10,8m (ver Foto 2.1).117 Para este Tribunal esa condición de imposibilidad técnica de la ampliación no fue incluida en la decisión cuarta del amigable componedor.

Ello surge de la simple lectura del texto de tal decisión, que se reproduce nuevamente: “Para la Variante de Carepa que ya fue terminada sin respetar las condiciones técnicas establecidas en el Contrato de Concesión 008 de 2010 para la construcción de segunda calzada en el Tramo Turbo – Chigorodó, según lo señalado en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico -Parte A, en lo que hace referencia al ancho de corona pavimentado de 10,80 metros, en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta, declarar que el Concesionario Sociedad Vías de las Américas S.A.S. tiene la obligación de reconocer a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la Interventoría y liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta Variante, valores que deberán ser actualizados con el IPC a la fecha en que el Concesionario realice el pago.” No mencionó el PAC “en caso de que no fuera posible una solución técnica”, simplemente se refirió a que la solución no fuera adoptada118.

Si se revisan las consideraciones de la decisión, como lo sostuvo VDA en su momento y ya se señaló anteriormente, no aparecen consignadas en la decisión del PAC ninguna justificación o explicación respecto de esa expresión, ni tampoco existe mención alguna a que fuera incierta la posibilidad de ampliar la vía o, en sus términos “de completar la sección que falta”.

Al momento de ser requerida de parte de VDA una explicación de este punto, el PAC no esclareció por qué introdujo ese elemento sobre la adopción de la solución técnica en relación con la Variante de Carepa. Sus aclaraciones se limitaron a explicar que, para el caso de las Variantes no terminadas a ese momento, la obligación de VDA era construirlas conforme a la especificación técnica definida, porque a ese Panel no le estaba permitido introducir una condición nueva en el Contrato de Concesión que habilitara al Concesionario decidir construir esas vías con una especificación menor a la que se definió por el PAC.

Por lo anterior, el Tribunal entiende que en el razonamiento del PAC, la perentoriedad de llevar el ancho de las Variantes a 10,80 m era aplicable para las que no habían sido concluidas para la fecha en la que emitió su decisión, de lo que resulta que no lo era para la Variante de Carepa, porque como 117 Páginas 92 y 93 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen en Ingeniería del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle que obra en el Cuaderno de Pruebas número 2 en su soporte digital. 118 Una de las acepciones del verbo utilizado por el PAC, adoptar, según la Real Academia de la Lengua corresponde a “4. tr.

Tomar resoluciones o acuerdos con previo examen o deliberación.” Consultado en https://dle.rae.es/adoptar?m=form TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 124 consta en la misma decisión del 30 de abril de 2018, para ese momento ya estaba terminada, según fue verificado por el PAC.

Por consiguiente, la expresión “en caso de que no se adopte la solución técnica de completar la sección que falta” debe entenderse en el sentido de que las partes contaban con la posibilidad de llegar a un acuerdo para extender el ancho de esa vía y, de esa manera, a pesar de que la misma ya estaba concluida, ponerla en condición de cumplimiento de la especificación determinada por el PAC.

Resulta claro que el PAC no consideró que ello significa que debería determinarse la viabilidad técnica de la ampliación; ese Panel, conocedor del contrato y conformado por dos ingenieros, debía tener presente que la ampliación de la vía era técnicamente posible. Este mismo Contrato de Concesión, como se ha expuesto, tenía por objeto no solo realizar obras de construcción sino de mejoramiento en el Corredor Vial “Transversal de las Américas Sector 1”, denominado Corredor Vial del Caribe, que, a términos del Apéndice A Técnico Parte A119, implican “el cambio de las especificaciones y dimensiones de la vía existente que permitan una adecuación de la vía a los niveles de servicio requeridos por el tránsito actual y proyectado.

Comprende, entre otras y sin limitarse a ellas, las actividades de: ampliación de Calzada, construcción de nuevos carriles, rectificación (alineamiento horizontal y vertical), construcción de obras de drenaje y sub-drenaje, construcción de estructura del pavimento, diseño y construcción de obras de estabilización, tratamientos superficiales o riegos y señalización vertical y demarcación lineal”.

Bajo estas premisas carece de sentido concluir que en la decisión del PAC se determinó como “condición” para que procediera la compensación por parte de VDA que esa ampliación no fuera técnicamente posible. En la medida en que ello no fue lo solicitado por ninguna de las partes, ni se justificó expresamente por el PAC al adoptar la decisión, esa expresión debe entenderse en el sentido de que VDA estaba obligado a hacer la compensación, “a menos que” las partes acordaran una solución técnica para ampliar el ancho de la Variante, evento que no sucedió. Sobre el alcance de la expresión en comento, la declaración del testigo Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, es bastante ilustrativa sobre la comprensión inicial de la decisión y el cambio de postura que la Convocada tuvo en relación con la misma, así: “DR. PABÓN: Ingeniero, qué pasa en la realidad, qué hechos le puede usted contar al Tribunal en relación con esa probable solución técnica, si hubo alguna propuesta, si hubo alguna discusión o si simplemente el concesionario decidió que no iba a hacer esa solución técnica y simplemente consignaba el valor de las obras, ¿hubo alguna propuesta, hubo alguna discusión, no se pusieron de acuerdo en la solución técnica? SR. CORTÉS: No, el concesionario inicialmente, inicialmente digamos la ANI planteó la posibilidad de recibir los recursos, se lo dijo al concesionario, lo alcanzó a escribir, pero la ANI después revisó el tema y dijo no, definitivamente como dueños del proyecto necesitamos que amplié la variante.

El 119 Archivo “6.1.2. Apendice A Técnico - Parte A con mapas (1).pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 125 concesionario a raíz de esto nosotros le solicitamos diseños y demás para ampliar, pero el concesionario siempre manifestó que él consideraba que no, que la decisión del amigable le daba para interpretar que no tenía que ampliar y nosotros siempre hemos estado de acuerdo en que se amplié por una necesidad absoluta de seguridad vial.

DR. PABÓN: Ingeniero, en su condición de interventor si la decisión del amigable componedor contemplaba esa solución que usted expresó, por qué la interventoría no la aprobaba, si era una opción el pago de la diferencia por parte del concesionario, por qué la interventoría, fuera de los argumentos de la seguridad vial que el Tribunal entiende, si era una opción que estaba consignada en la decisión del amigable componedor, ¿por qué no se acepta? SR. CORTÉS: Porque fue una decisión condicionada a que si se adoptaba, si no se adoptaba la solución técnica, si no era explícita en pague, como ya la terminó entonces pague, la decisión no era esa, la decisión decía era, siempre y cuando no se adopte la solución técnica y la solución técnica es viable desde el punto de vista de ingeniería, es absolutamente viable, digamos pues no es lo mismo de sencillo que iniciar la construcción y hacerlo todo, pero es absolutamente viable la ejecución, no tiene problema técnico para ejecutarse, o sea, que sí se puede ejecutar esa solución y la ANI, perdón los de la ANI como dueña del proyecto finalmente determina y da la instrucción de que se amplié, entonces por eso la interventoría no recibe la variante porque la ANI dio la instrucción clara y tomó la decisión que se le ampliara como dueña del proyecto no. DR. ZAMBRANO: Una precisión, usted dice siempre y cuando, esa frase no la entendí, ¿siempre y cuando qué? SR. CORTÉS: No se adopte una solución técnica.

DR. ZAMBRANO: ¿Eso qué es? SR. CORTÉS: Quiere decir que si, digamos las partes determinan que no se adopte una solución técnica sino simplemente se deje con ese ancho entonces se procede a hacer, se puede proceder a hacer el reintegro de lo que se dejó de ejecutar. DR. PABÓN: Pero no era precisamente, ese no es precisamente el evento, que no hubo la solución técnica por la razón que cualquiera que sea, porque el concesionario no la propuso, porque la ANI no estaba de acuerdo con el silencio del concesionario, ese era el evento previsto de que no hubo la solución técnica, luego uno pensaría que estaba la segunda opción que es el pago de la diferencia. SR. CORTÉS: Lo que pasa es que la interpretación nuestra, digamos que el concesionario no era el que determinaba si se adoptaba o no, es el dueño del proyecto que es la Agencia, la Agencia como dueña del corredor vial es la que finalmente debe determinar si se le amplia o no, el dueño del proyecto que es el que conoce sus necesidades y finalmente es el que responde finalmente por ese corredor tiene que tomar la decisión de si se adopta o no, no el concesionario porque finalmente el concesionario económicamente le convenía no ampliar, eso es clarísimo, el concesionario era mejor no ampliar porque ya ampliar una vía que está pavimentada pues es más complicado, ya tiene que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 126 hacer un trabajo especial en los taludes que se llama los terraplenes, que es imbricar los talones, que es escalonarlos para que puedan trabajar armónicamente integralmente, es un trabajo que tiene una dificultad técnica pero no imposibilidad técnica, es decir, se podía hacer y en el entender nuestro y finalmente la ANI, como dueña del proyecto, escribe como una comunicación diciéndole al concesionario, concesionario proceda a implementar la solución técnica y amplíe a los 10.80, para nosotros es mandatorio finalmente la ANI es la que toma la decisión de que se amplía.”120 (Énfasis del Tribunal) Desconoce esa posición de la ANI, según la explicó la Interventoría, que de ninguna manera el PAC le otorgó a ella la posibilidad de decidir la forma en que VDA habría de cumplir con su obligación, ni tampoco se la dio al Concesionario; en el marco de sus facultades lo que hizo el PAC fue acoger la posición de la ANI en cuanto a que se ordenara la compensación a cargo de VDA respecto del valor de la extensión no construida, y, motu proprio, mencionó otra opción para la resolución de este asunto, consistente en que las partes acordaran -adoptaran- la extensión del ancho de la vía, opción que, en todo caso, siempre estuvo abierta por cuanto la voluntad de las partes vertida en el documento contractual correspondiente -Otrosí- hubiese podido disponer tal ampliación. Sin embargo, esa opción no se concretó pues para VDA la alternativa reclamada por ambas partes y decidida de manera perentoria por el PAC era la de la compensación del valor de las obras dejadas de construir.

Para el Tribunal, con arreglo a los términos contractuales, no resultaba evidente llegar a la conclusión sostenida por la ANI, al dar respuesta a los hechos de la Demanda según la cual “[l]a obligación de construir las variantes del Urabá con un ancho de 10.80 m tiene su origen en el Apéndice A Técnico – Parte A, numeral 1.5 ‘descripción y características viales del sector’ del Contrato de Concesión, en el que se establece que la construcción debe dar continuidad a las características geométricas de la segunda calzada del tramo Turbo – El Tigre”121.

Precisamente la ausencia de una definición de ese tenor en el Apéndice A Técnico Parte A respecto del ancho de esas variantes fue lo que generó la controversia. Ni en la versión original de ese Apéndice, ni en las modificaciones que posteriormente tuvo con ocasión de los Otrosíes celebrados entre las partes se expresó en esos términos la especificación a cumplir para esas vías.

Por ello fue, precisamente, que las partes, a instancia de VDA, pero con la concurrencia de la ANI, sometieron al PAC esa diferencia, sin que hubieran sido pocas las peticiones, oposiciones, pruebas, alegaciones y solicitudes de aclaración y complementación que ambas partes presentaron al PAC respecto de esta temática. Así, de las consideraciones de las que el PAC partió para esta definición, como fueron antes resumidas, se advierte un ejercicio interpretativo de los diversos documentos contractuales junto con los elementos de juicio que le aportaron las pruebas practicadas en el trámite para llegar a la decisión que finalmente adoptó. También aquí resulta esclarecedor el testimonio del Ingeniero Cortés: 120 Testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, rendido en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. 121 Respuesta al Hecho 4.7.2. de la Demanda Reformada expuesta por la ANI. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 127 “DRA. RUGELES: Entonces lo que debemos entender es que, una vez presentados los diseños geométricos la interventoría dentro de la posibilidad que tenía de hacer recomendaciones cuestionó el ancho de las zonas de sección típicas de las variantes, ¿es lo que debemos entender? SR. CORTÉS: Sí, seguidamente a ese nosotros hicimos observaciones sobre esto, en eso hay cruzadas unas 4 o 5 comunicaciones en las cuales nosotros advertimos que él debe cumplir con el apéndice A técnico que es la carta fundamental técnica del proyecto, siempre nos hacemos alusión al numeral 1.5, que no cumple los diseños y el concesionario responde que está bien, que él cree, considera que sí. Nosotros le seguimos insistiendo hubo como 3 o 4 cartas lo mismo, el concesionario insistía que sí. Finalmente, el tema se lleva pues viendo que no había receptividad del concesionario, nosotros le manifestamos, le insistíamos que no estábamos de acuerdo y el tema se plantea ante la entidad y el concesionario anuncia que va a seguir con esto, va a seguir con la construcción y que se lleva el tema a controversia.

Eso se planteó también en la entidad y dijo pues finalmente el concesionario no considera que no, pues es una controversia, estamos en el plano de la controversia porque nosotros decimos que aplica para las variantes de la segunda calzada, el concesionario decía que no. DRA. RUGELES: Perdón ingeniero, entonces con las precisiones que usted hizo a raíz de una pregunta del doctor Pabón, ¿lo que debemos entender es que lo que inicialmente surgió como una recomendación, posteriormente ante la falta de aceptación del concesionario se convirtió en una objeción de la interventoría a la ejecución de los trabajos? SR. CORTÉS: No, no del concesionario porque digamos que el tema es que, en ese momento en reunión con la ANI, con la ANI y la vicepresidencia… se determinó, bueno, qué hacemos, es una controversia y también entramos en el escenario ya de la posibilidad que era el contrato, de llevarlo a controversia porque ante una diferencia técnica pues… el contrato no se puede paralizar tampoco ni, digamos nosotros al planteárselo a la entidad, la entidad estaba de acuerdo con nosotros en que lo llevara a 10.80, pero se dijo, pero para seguir proyecto a proyecto no podía parar, dijo pues, concesionario usted toma la decisión, si se lleva a controversia o no, el concesionario toma la determinación de seguir y llevar esto a controversia y por eso fue que se continúo y nosotros seguimos, hicimos digamos el seguimiento a la construcción con 8.80 que inició en Carepa, paralelamente a la controversia porque en julio de 2017 ya se presentó como controversia ante el amigable; el concesionario entonces paralelamente ya inició la construcción en Carepa hasta que salió la decisión del amigable, en ese momento ya había iniciado también construcción en Apartadó, el Reposo de menor porcentaje y el Currulao no había iniciado, pero ya estaba en construcción de terraplenes en Apartadó y el Reposo y ya había terminado Carepa con 8.80 mientras vino el proceso de la controversia que ya hubo la decisión del 20 de abril de 2017, en la cual el amigable ya se pronuncia que el ancho de las variantes debe ser 10.80 y no 8.80.”122 122 Testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, rendido en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 128 Por lo anterior, se infiere que la decisión del PAC tuvo en cuenta esta situación de incertidumbre en relación con esa especificación y encontró aceptable, para el caso de la Variante de Carepa, que VDA procediera a la compensación. En conclusión, ni de la voluntad de las partes que quedó consignada en sus peticiones al PAC tanto iniciales como las que suscitó la decisión del 20 de abril de 2018 y en sus alegaciones de ese trámite, ni de la conducta contractual que tuvieron en el curso del trámite del PAC, e incluso la que desplegaron en el período comprendido entre el 1 de mayo de 2018 al 18 de julio del mismo año -hasta que la ANI decidió variar su posición con escrito del 19 de julio de 2018- surge algún elemento o criterio del que se desprenda que fue voluntad de los contratantes que en el caso de la Variante de Carepa se hicieran las obras necesarias para extender su ancho a la especificación definida por el PAC.

Tampoco existen consideraciones en la decisión del PAC orientadas en esa vía, que permitan concluir que la obligación que declaró a cargo de VDA de compensar el valor de las obras no ejecutadas estaba sujeta a la condición de que la ampliación de la vía no fuera técnicamente posible. Por las anteriores razones este Tribunal declarará que el Concesionario no tiene la obligación de ampliar dicha variante al ancho mencionado, a menos que la Convocante acuerde con la ANI la adopción de una solución técnica para la ampliación de la Variante de Carepa a 10,80 metros, como fue reclamado en la pretensión 3.1.3.1.1.1. que así prosperará. Corolario de lo anterior, sería que la Convocada sí estaba obligada a recibir esa Variante, sin condicionar la autorización del pago respectivo a nada diferente de la deducción prevista en la decisión del PAC, hecho que no se verificó, pues como consta en el Acta No. 83 de Terminación de Hito, la ANI no realizó el pago por exigir que el Concesionario llevara la vía a un ancho de 10,80 m, lo que amerita que la pretensión 3.1.3.1.1.2. sea acogida.

Bajo el entendimiento de que la ANI, como quedó señalado en el numeral 81 del Acta No. 83 de Terminación de Hito correspondiente a la Variante de Carepa, no pagó la remuneración correspondiente a ese Hito al momento de suscripción de esa acta, por la controversia suscitada en relación con el ancho de la Variante de Carepa123 y que desde el 28 de enero de 2020 la Interventoría determinó el cumplimiento de todos los indicadores para el recibo del Hito 8, como se dijo en el numeral 77 de la misma acta, se declarará que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión al negarse a autorizar el pago de las obras correspondientes a la construcción de la Variante de Carepa.

En ese sentido y con esa precisión, prosperará la pretensión 3.1.3.1.1.3. de la Demanda Reformada. Las anteriores razones, adicionalmente, soportan la decisión del Tribunal de desestimar las excepciones propuestas por la Convocada denominadas “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO -COBRO DE LO NO DEBIDO”. 123 Aunque en el numeral se hace mención al pronunciamiento del Tribunal “relacionado con la solicitad (sic) de nulidad del fallo emitido por el Amigable Componedor con respecto al ancho de la calzada de la Variante de Carepa”, para este Tribunal está claro que esa referencia incluye las pretensiones subsidiarias que son objeto de examen en este aparte, que sin estar relacionadas con la nulidad de las decisiones del PAC, se refieren a la controversia existente sobre el ancho de la variante de Carepa.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 129 Para resolver las pretensiones de condena que se plantean seguidamente a las que se acaban de declarar como prósperas, el Tribunal tiene en cuenta lo siguiente: Como se mencionó al tratar las posiciones de las partes, la Convocante estimó la cuantía de su pretensión 3.1.3.1.1.4. que corresponde al pago de la Variante de Carepa con la deducción ordenada por el PAC en la suma de $ 8.967.861.946 y determinó lo que denominó lucro cesante de la Variante de Carepa en la suma de $ 3.537.979.984, según dijo “teniendo en cuenta la tasa de interés moratorio pactada en la sección 16.01 del Contrato de Concesión, calculados a partir del 31 de julio de 2017.” Esta estimación fue objetada por la ANI bajo el argumento de que no se pudo determinar como fueron establecidas las cifras.

En sus alegatos, después de hacer mención a los errores que cometió el perito técnico al hacer el cálculo de esta compensación, concluyó que la suma a descontar del pago de la remuneración es $ 1.713.528.570, determinada con los criterios de la decisión del 20 de abril de 2018 del PAC, porque en su entender, si pretende darse aplicación a la metodología de la decisión del 30 de abril de 2018, “el Tribunal no cuenta con los elementos probatorios para establecer el valor que el Concesionario debe pagar a la ANI, pues no obra prueba en el plenario que permita cuantificar dicho valor con las cantidades medidas por la interventoría del Contrato, tal y como lo ordenó el amigable componedor en la decisión del 30 de abril de 2018.” En el punto F. de perjuicios de sus alegaciones, como ya se anotó, dijo que el valor de la remuneración correspondiente a la Variante de Carepa es la suma de $ 10.154.538.877124 y los intereses moratorios los calculó en la suma de $ 7.671.522.356, desde el 31 de julio de 2017 al 31 de octubre de 2020.

Esta cantidad corresponde al valor de la Variante sin descuento alguno y sin adicionar lo que correspondiera a la mayor longitud por las Glorietas de inicio y fin. En el dictamen técnico que se rindió en el proceso, el perito técnico en respuesta a una pregunta planteada por la Convocante señaló, después de aplicar la fórmula prevista en el Contrato de Concesión que “(…) el valor de pago al concesionario por la construcción de la variante de Carepa asciende a la suma de $10.154.538.877 pesos corrientes.”125 Esta conclusión luego la modificó en el documento que denominó “Informe de Precisiones y Alcance al Dictamen Pericial y a las Aclaraciones Complementaciones”, según precisa, porque el valor indicado “es el correspondiente cuando el ancho de la calzada contractual coincide con el ancho de la calzada construida en la variante de Carepa, ya sea 10,80m o 8,80m.”, porque en su entendimiento “[s]i el ancho de calzada contractual es de 10,8 m y se construyó a 8,8 m el valor a reconocer es: (…) $8.274.068.715”126. 124 En el aparte se titula como “Valor de la remuneración pagada tardíamente”, pero está claro que en el caso de la Variante de Carepa a diferencia de las demás Variantes de Urabá, no hubo pago. 125 Pagina 89 del Dictamen en Ingeniería del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra a folio 141 del Cuaderno de Pruebas número 1. 126 Página 4 del Informe de Precisiones y Alcance al Dictamen Pericial y a las Aclaraciones Complementaciones del Dictamen Pericial en Ingeniería elaborado por el Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra en el Cuaderno de Pruebas número 2, en su versión digital.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 130 Para el Tribunal este ajuste que efectuó el perito no resulta procedente, porque precisamente lo que se pretende con la compensación definida por el PAC es que VDA devuelva el valor de las obras no ejecutadas respecto de esa franja de diferencia entre 10,80 m y 8,80 m, de manera que si el valor a pagar por la Variante se calcula con una afectación por el ancho de corona ejecutado de 8,80 m, el resultante, de alguna manera y en todo caso por fuera del parámetro de la decisión del PAC, ya descuenta la obra no ejecutada.

Como claramente lo señaló el perito en esa precisión “[l]a fórmula de pago del contrato no contempla una diferenciación entre un ancho de calzada construido y el contractual, por lo que se puede manejar, matemáticamente, una relación entre el ancho construido y el contractual igual a 1, así: (…)”127, de manera tal que el Tribunal no tendrá en cuenta esta precisión para efectos de determinar el valor a pagar por la Variante, sino que se ceñirá al cálculo basado en la fórmula contractual sin hacer ajustes adicionales.

En ese aspecto también hay que tener en cuenta que la suma calculada por el perito corresponde a la longitud de la Variante que fue determinada en 3,516 km (numeral 78 del Acta No. 83 de Terminación de Hito), sin embargo, en esa misma acta se dijo que de la longitud de los dos ramales de las Glorietas Norte y Sur, siguiendo la metodología propuesta por la ANI y la Interventoría128, se debería reconocer lo correspondiente a 0,795 km (numeral 79), extensión que no fue tenida en cuenta por el perito al determinar el valor de variante.

Esto encuentra explicación en el hecho de que la Convocante reclamó por separado la mayor longitud derivada de las Glorietas 8 y 9 de esta Variante129 130. Así, la extensión a reconocer corresponde a 4,311 km. De esta manera, el Tribunal con aplicación de la fórmula contractual para el caso de construcciones nuevas, como fue explicada por el perito, determina que la suma a pagar por la Variante de Carepa incluyendo únicamente la mayor longitud que la ANI acepta reconocer en el Acta No. 83 de Terminación Parcial de Hito es $ 12.450.573.691,50 como se detalla a continuación: 𝑃𝐶𝑗,𝑢= [ (4,311∗0,38) +0+0+0+0+0 ] ∗ 1.534.490.000.000−0 201,9 𝑃𝐶𝑗, 𝑢 = 12.450.573.691 Ahora bien, para establecer la suma que se debe deducir de esta remuneración para atender la decisión del PAC del 30 de abril de 2018, el Tribunal no tendrá en cuenta los cálculos hechos por el perito técnico, porque, efectivamente, como lo señaló la Convocante tales operaciones no tuvieron en cuenta las cantidades de obra determinadas por la Interventoría y lo que hizo fue combinar los criterios 127 Página 4 del Informe de Precisiones y Alcance al Dictamen Pericial y a Las Aclaraciones Complementaciones del Dictamen Pericial en Ingeniería elaborado por el Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra en el Cuaderno de Pruebas número 2, en su versión digital. 128 Como se verá más adelante, para el Tribunal corresponde aplicar para el reconocimiento de las mayores longitudes el criterio de la ANI y de la Interventoría que quedó consignado en las Actas de Terminación de Hito de todas las Variantes de Urabá y no el de la Convocante, en el cual se sustentan sus pretensiones de mayores longitudes y salvedades.

Para efectos de poder determinar en este aparte de la providencia el valor de la remuneración de la Variante de Carepa se anticipa esa conclusión, que, en todo caso, se encuentra suficientemente explicada y sustentada en el punto siguiente de este laudo al cual se remite el Tribunal. 129 Ver hecho 4.9.14 de la Demanda Reformada. 130 En el hecho 4.8.13 de la Demanda Reformada indicó que el valor total adeudado por la Variante de Carepa era la suma de $14.332.311.405, que corresponde a suma la extensión de la propia variante (3.156 m), más la reclamada por las dos Glorietas de Inicio y Fin de la Variante (728,45 m y 7,18 m), lo que da un total de 4.962,55, que a razón de $2.888.094.106 por kilometro, arroja ese valor.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 131 de cálculo de ese descuento de la decisión del 20 de abril de 2018 y de la decisión del 30 de abril de 2018131, metodología que, como quedó visto, no se acoge en este laudo por carecer de sustento. A diferencia de lo señalado por la Convocante, el Tribunal estima que existen elementos probatorios para determinar el valor del descuento siguiendo los parámetros de la decisión del 30 de abril de 2018 del PAC.

Como fue arriba relatado, el 20 de junio de 2018 la Interventoría remitió a la ANI132 el cálculo de la posible compensación que debía efectuar VDA por la variante de Carepa en dos escenarios distintos; uno con las cantidades no ejecutadas sin tener en cuenta el daño emergente y el otro con la inclusión de las cantidades que se requerían para ampliar las obras generadas por el daño emergente.

Fue con base en ese ejercicio y teniendo en cuenta el primer escenario que VDA efectuó el giro a la cuenta de APORTES INCO de la suma que consideró correspondía al descuento o compensación que debía reconocer a la ANI por la no ampliación de la Variante de Carepa a un ancho de 10,80 m –que a la postre terminó devuelta por instrucción de la ANI–, giro que dejó en evidencia la aceptación de VDA al cálculo hecho por el Interventor.

En ese ejercicio aparece lo definido por el PAC, a saber, “cantidades de obra dejadas de ejecutar, medidas por la Interventoría”, como aparecen descritas y cuantificadas en la tercera columna (Cantidad), “liquidadas a precios unitarios de INVIAS vigentes para la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a esta Variante”133 como se detalla en la columna Valor Unitario, y cuenta con la actualización de IPC a mayo de 2018 desde abril de 2017, como aparece en el aparte final de cálculo de reajuste.

Se transcribe nuevamente el aparte correspondiente: 131 Ver la respuesta que dio a las peticiones “1.6 de ACLARACIÓN Y/O COMPLEMENTACIÓN A LA RESPUESTA A LA PREGUNTA 3.3.2.1 DEL DICTAMEN PERICIAL” y “1.7. ACLARACIÓN Y/O COMPLEMENTACIÓN A LA RESPUESTA A LA PREGUNTA 3.3.2.1 DEL DICTAMEN PERICIA”, página 47 y siguientes del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen en Ingeniería del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle que obra en el Cuaderno de Pruebas número 2, en su versión digital. 132 Archivo “6.1.66.

Comunicacion intervenoria 20 junio 2018 sobre ancho de variantes.pdf” y archivo “6.1.75. Carta interventoria PS- ITA-ST-11059-18 junio 20 2018 liquidacion costos variante carepa.pdf”, que obran en medio magnético a folios 8 y 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 133Archivo “6.1.46. 07AC. Vías de Las Américas con ANI - 30-04-2018 - Resuelve solicitudes de Aclaración y complementaciones.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 132 En esa comunicación explicó el Interventor que “[e]l cálculo de estas cantidades y presupuestos fue realizado teniendo en cuenta los siguientes aspectos: El acta de inicio de la variante de Carepa fue firmada el 24 de abril de 2017. En concordancia con el fallo del Amigable componedor se tomaron como base los precios INVIAS de la regional Antioquía del año 2017 primer periodo. El cálculo del reajuste se realizó con los datos del IPC Para la determinación de las cantidades se definieron los siguientes ítems:” A continuación, se refirió a la forma en la que fueron determinadas las cantidades de cada actividad.

En la misma comunicación, el Interventor efectuó otro cálculo donde incluyó las actividades relativas al daño emergente para determinar la suma a compensar, porque entiende que el Concesionario asumió el riesgo de un sobrecosto por las mayores cantidades de obra que tuviera que realizar por la ampliación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 133 Sin que en este momento aborde el Tribunal lo relativo al daño emergente, basta decir que la inclusión de esas actividades no es procedente bajo el criterio determinado por el PAC; esa instancia se refirió a “los valores correspondientes a la sección dejada de construir, conforme a las cantidades de obra dejadas de ejecutar” que, según las consideraciones de la decisión del 20 de abril de 2018, (letra d, num. 44) corresponde “a los costos de los materiales que no empleó, de acuerdo con las cantidades y precios unitarios que presentó en la Sección 2.5 Cantidades de Obra y Costos del Estudio de Impacto Ambiental presentado para la solicitud de la Licencia Ambiental de esa variante”.

En la decisión del 30 de abril de 2018 lo que se modificó fue la fuente de determinación de esas cantidades para señalar que debían ser las medidas por la Interventoría y el uso de precios INVIAS, como efectivamente lo había solicitado la ANI con sus peticiones iniciales. En ningún aparte de la decisión del 20 de abril de 2018, ni de la que se profirió 30 de abril del 2018 se especificó que el costo de las obras de daño emergente que no se realizaron, tuviera que adicionarse al costo de las obras dejadas de ejecutar para calcular el descuento para compensar a la ANI.

La única alusión al daño emergente que el PAC hace en las consideraciones de su decisión inicial fue la siguiente: “35. Como lo señala la entidad convocante, previo al inicio de las obras de construcción de las Variantes, los bananeros de la zona hicieron ver que la nueva vía fraccionaría sus fincas e interrumpiría los cables para el transporte del banano y en general las comunicaciones entre los sitios de producción con los de almacenamiento y cargue, razón por la cual se optó por buscar una solución conjunta entre la comunidad afectada, la ANI y el Concesionario acordándose construir unos Box Coulvert en los sitios que fueran necesarios para permitir la comunicación entre las dos partes de la finca que quedaban separadas por la nueva vía. Estas obras se imputaron a la Gestión Predial y la financiación de las mismas estuvo a cargo de la ANI ya que se había llegado al límite de las obligaciones de inversión del Concesionario por cuenta de la gestión predial.

Por tal motivo señaló que todas las decisiones que se adoptaron con respecto a la determinación de los costos de construcción de los box culvert y en general de las obras para reparar el daño emergente ocasionado, fueron siempre consultadas y concertadas con la Interventoría y con la ANI. A su turno, señaló que para efectos de establecer los costos para la reparación del daño emergente ocasionado, se elaboraron unos cálculos en Excel que se sometieron a consideración de la interventoría el 14 de marzo de 2017, mediante correo electrónico enviado por el Ingeniero Willy Lafaurie a los ingenieros de la Interventoría Máximo Franco y Luis Carlos Gallego, en los cuales se incluyó la siguiente precisión con respecto a las premisas que se tuvieron en cuenta para calcular el monto de las inversiones requeridas: ‘El cálculo de Terraplenes se calcula por diferencia de carteras de topografía recibida el 7 Septiembre 2016 entre rasante sin y con Box cable vía para un ancho de vía pavimentada a 8.80 m.’ La Sociedad convocante solicitó tener como pruebas cuatro archivos de Excel correspondientes cada uno de ellos a cada una de las diferentes variantes, en los cuales la anterior nota se repite en la mayoría de ellos como “premisa” del cálculo del valor de las inversiones a ejecutar, al tiempo que señaló con la solicitud de activación del panel que ‘Una vez revisada la información por la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 134 Interventoría, se hizo una impresión de las hojas de cálculo y en señal de acuerdo fueron firmadas por los ingenieros Luis Carlos Gallego (residente de Interventoría en Urabá), Cristian Soto (profesional técnico predial de Vías de las Américas) y Willy Lafaurie (Coordinador de Zona de Vías de las Américas).’ Empero, estos últimos hechos no fueron aceptados por la entidad convocada a este trámite de Amigable Componedor.” (Subraya del Tribunal y cursiva original).

Así, si el daño emergente -concepto que se ampliará más adelante- correspondiente a estas Variantes ya no era de cargo del Concesionario, pues en términos de lo dicho por la ANI al contestar la Demanda Reformada sus costos “fueron asumidos por la Agencia con cargo a los recursos de la Adquisición Predial (que para el caso específico del proyecto Vial Transversal de las Américas, se ha realizado a través de la activación del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales – FECC)”, ni estuvo, ni estaba incluido en la fórmula de remuneración del Concesionario, no se encuentra fundamentado al argumento de que el valor de las mayores obras por daño emergente que se hubiesen debido hacer y no se hicieron por la extensión o ampliación de ancho que no se adoptó, y que habría tenido que pagar la ANI, sea descontado del valor de la remuneración del Concesionario.

Y aún si este costo hubiera tenido que ser asumido por VDA por no haberse llegado al límite de su inversión, lo no invertido en esas obras se mantendría en la Subcuenta de Predios para ser distribuido posteriormente entre VDA y la ANI, como se dispone en la letra a de la Sección 6.04 del Contrato de Concesión, de manera que ese menor valor de inversión no tendría por qué descontarse de la remuneración del Concesionario.

En consecuencia, lo que procede para determinar el valor a descontar es tomar la suma que fue calculada por el Interventor en el primer escenario, que actualizó a mayo de 2018 y actualizarla nuevamente al 29 de enero de 2020, fecha en la que se ha debido hacer la deducción -momento de pago de la remuneración correspondiente al Hito 8-, lo que arroja como resultado $ 2.037.394.624,83, de conformidad con el siguiente cálculo: t Mes de referencia del cálculo t-j Periodo para el cuál se desea calcular el valor de un peso IPCt Índice de Precios al Consumidor del mes t IPCt-j Índice de Precios al Consumidor del mes t-j Expresión del valor de un peso del periodo t-j en pesos del periodo t, VAP t-j, t: IPCt 104,24 Enero 2020 (base 2018) IPCt-j 95,46 Marzo 2017 (base 2018) VAPt-j,t 1,09198 Factor, no se redondean decimales 𝑉𝐴𝑃𝑡−𝑗,𝑡 = 𝐼𝑃𝐶𝑡𝐼𝑃𝐶𝑡−𝑗 ⁄ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 135 Actualización de cifras de dinero Suma de dinerot-j $ 1.865.787.518,10 Según cálculo efectuado por el Interventor VAPt-j,t 1,09198 Factor, no se redondean decimales.

Suma de dinerot $ 2.037.394.624,83 Valor total a pesos de Enero 2020 A continuación, el Tribunal señalará el fundamento de esta conclusión en relación con el momento del pago de la remuneración. Con mérito en todo lo expuesto, prosperará la pretensión 3.1.3.1.1.4. y se condenará a la ANI a pagar las obras correspondientes a la Variante de Carepa por la suma de $ 12.450.573.691 a la que solo se le podrá descontar la cantidad de $ 2.037.394.624,83, correspondiente a la única deducción prevista en la decisión CUARTA del Amigable Componedor, tal como quedó definida en la modificación introducida el 30 de abril de 2018.

Por lo tanto, la suma a pagar por parte de la ANI por la Variante de Carepa, en cumplimiento de lo determinado por el PAC, es $ 10.413.179.066,17. Para resolver la pretensión 3.1.3.1.1.5. con la que la Convocante reclama que se declare que la ANI se encuentra en mora de pagar el valor de la Variante de Carepa “desde el momento en el cual se puso a disposición del Concedente la Variante de Carepa, es decir, desde el 31 de julio de 2017, momento en que dicha vía se puso a disposición de la ANI tal como consta en la comunicación con radicado 2017-120-013181-1, o desde la fecha que se acredite durante el proceso”, el Tribunal considera que tal petición no puede ser atendida en esos términos, pues como lo regula la Sección 12.04 del Contrato de Concesión, el derecho del Concesionario a que se efectúe el traslado de la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes del Concesionario por el cumplimiento de Hitos nacerá cuando haya pasado el 1 de enero de 2011 y se haya suscrito el Acta de Terminación del Hito respectivo, acta que –en este caso– solo fue suscrita el 29 de enero de 2020, habida cuenta que hasta el 28 de enero de 2020 la Interventoría pudo verificar que las obras cumplían con las especificaciones técnicas y con los Indicadores previstos en el Apéndice Técnico134, según quedó en la consideración 134 Se reitera, como ya se explicó en aparte anterior de este laudo, que en el Contrato de Concesión aparece definición del Acta de Terminación de Hito en los siguientes términos: “Es el documento que será suscrito por Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del interventor las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo HITO y se considere que las mismas cumplen con las Especificaciones Técnicas y con los indicadores previstos en el Apéndice Técnico.” Cabe precisar que en relación con esta definición se hicieron las siguientes modificaciones: En el OTROSÍ No. 8, ordinal primero, se señaló lo siguiente: “PRIMERO. Se modifica el numeral 5 de la sección 1.01 Definiciones y el inciso final del numeral 3.6 de Apéndice A Técnico Parte A respectivamente así: “(…) 5.

En el Otrosí No. 13 al hacer una nueva modificación de la definición de Acta de Terminación de un Hito para señalar que: “PRIMERO. Se modifica el numeral 5 de la 𝑆𝑢𝑚𝑎 𝑑𝑒 𝑑𝑖𝑛𝑒𝑟𝑜𝑡= 𝑆𝑢𝑚𝑎 𝑑𝑒 𝑑𝑖𝑛𝑒𝑟𝑜𝑡−𝑗 ∗𝑉𝐴𝑃𝑡−𝑗,𝑡 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 136 77 del Acta No. 83 de Terminación de Hito que fue suscrita por ambas partes, sin salvedades en este aspecto.

En consecuencia, esta pretensión prosperará en el sentido que se declare que la mora de la ANI se verificó desde la fecha acreditada en el proceso, que es el 29 de enero de 2020. Para concluir las condenas que corresponde hacer por la prosperidad de estas pretensiones, y atendiendo lo reclamado por la Convocante en el aparte 3.4. de su Demanda Reformada, relativa a las Pretensiones Comunes a las anteriores y partiendo particularmente de la declaración a que se refiere la pretensión 3.1.3.1.1.5., como quedó explicada, resolverá favorablemente la petición de reconocimiento de intereses moratorios contenida en la pretensión 3.4.1. para lo cual acoge el método de cálculo del perito financiero Íntegra Auditores Consultores S. A. como aparece en su informe de aclaraciones y complementaciones a su experticia en los siguientes términos135: “Conforme al requerimiento planteado en el cuestionario, el interés moratorio se calcula desde el momento en el cual la vía fue terminada según consta en el Acta de Terminación de Hito #83, y el momento de elaboración del dictamen, considerando adicionalmente un plazo de 30 días conforme lo estipulado en la misma cláusula 16.01 del Contrato”, por lo que se seguirá la metodología señalada en el Anexo 2 de ese informe y los intereses moratorios a reconocer son los siguientes: Fecha obligación: 29-ene-20 Plazo 30 días Día siguiente 29-feb-20 Tasa vigente 28,59%* Desde Hasta Días Interés Bancario Corriente Tasa Mora Cláusula 16.01 Tasa Día** Interés Sección 16.01** 29-feb-20 29-feb-20 1 19,06% 25,41% 0,0619% $ 6.444.643,36 1-mar-20 31-mar-20 31 18,95% 25,27% 0,0616% $ 198.751.245,08 1-abr-20 30-abr-20 30 18,69% 24,92% 0,0608% $ 189.973.082,94 1-may-20 31-may-20 31 18,19% 24,25% 0,0593% $ 191.583.116,51 1-jun-20 30-jun-20 30 18,12% 24,16% 0,0591% $ 184.761.256,01 1-jul-20 31-jul-20 31 18,12% 24,16% 0,0591% $ 190.919.964,54 1-ago-20 31-ago-20 31 18,29% 24,39% 0,0596% $ 192.529.615,23 1-sept-20 30-sept-20 30 18,35% 24,47% 0,0598% $ 186.868.092,50 1-oct-20 31-oct-20 31 18,09% 24,12% 0,0591% $ 190.635.604,36 1-nov-20 30-nov-20 30 17,84% 23,79% 0,0583% $ 182.189.396,05 Sección 1.01.

Definiciones y el inciso final del numeral 3.6. del Apéndice A Técnico – Parte A respectivamente así: “(..) 5. Acta de Terminación de un Hito” es el documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del Interventor las obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo Hito y se considere que las mismas cumplen con las especificaciones técnicas y con los Indicadores previstos en el Apéndice Técnico o que una vez terminadas existan diferencias en el espesor del pavimento producto de la controversia técnica entre la Interventoría y el Concesionario y se esté llevando a cabo el procedimiento establecido en la Sección 15.01 del Contrato de Concesión, o que una vez terminadas exista diferencia entre las mediciones realizadas por la Interventoría y el Concesionario y se esté llevando a cabo el procedimiento de verificación conjunta que se establece en el literal b. del numeral 4.6.4. del Apéndice A Técnico – Parte B en relación con el numeral 3.6. del Apéndice A Técnico – Parte A”. 135 Página 31 y siguientes del Informe de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Financiero de Integra Auditores Consultores S.A., que obra en su versión digital en el Cuaderno de Pruebas número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 137 1-dic-20 31-dic-20 31 17,46% 23,28% 0,0572% $ 184.642.834,91 1-ene-21 31-ene-21 31 17,32% 23,09% 0,0569% $ 183.807.928,98 1-feb-21 11-feb-21 11 17,54% 23,39% 0,0576% $ 65.969.548,78 Total Intereses de Mora $ 2.149.076.329,25 *TASA DE USURA: 1.5 veces el Interés Bancario Corriente vigente al 29-Feb-20.

La Superintendencia Financiera dispone una tasa de usura para cada mes. En el periodo dado, ninguna otra tasa de usura es superior a la del 29-Feb-20. Por tanto, todas las tasas de interés según Res. 0259 de 2009 cumplen con la condición de la cláusula 16.01 "( ) en ningún caso podrá ser superior a la tasa máxima permitida por la Ley Aplicable.

Para este efecto, se utilizará la tasa vigente para el Día siguiente al vencimiento del plazo para el pago originalmente pactado ( ) ** Tasa diaria = ((1+iEA) ^ (1/365)-1). Donde iEA = Tasa efectiva anual por mora. Para años bisiestos se toman 366 días (caso 2.020). *** La resolución 0259 de 2009 de la Superintendencia Financiera contempla como tasa una y media veces la tasa de interés. Sin embargo, las partes acordaron en el Contrato de Concesión 008 de 2010, Sección 16.01 que se aplicara la tasa de interés, más la tercera parte de dicha tasa.

En consecuencia, el Tribunal condenará a la Convocada a pagar la suma de $ 2.149.076.329,25, por concepto del interés moratorio causado, de acuerdo con lo reclamado en la pretensión 3.4.1. La pretensión 3.4.2., en tanto subsidiaria de la que ha prosperado no amerita pronunciamiento de parte del Tribunal. Finalmente, respecto de la petición contenida en la pretensión 3.4.3. de condenar a la Convocada al pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena impuestas en este laudo desde la fecha de ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a las controversias suscitadas, hasta que se realice el pago efectivo, el Tribunal resolverá que las partes deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en particular a los artículos 192 y 195 de dicho ordenamiento, en lo que se refiere el término para el pago de la condena y a la causación de los intereses de mora.

Con ese alcance, prosperan las pretensiones 3.4.3. y 3.4.4. de la Demanda Reformada. En relación con esta última, si bien fue planteada como una pretensión subsidiaria, en la medida en que no propone una petición excluyente u opuesta a lo que se reclama en la pretensión 3.4.3., y por el contrario, solicita la aplicación de los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que es la decisión que el Tribunal acaba de consignar, también se accederá a lo que en ella se reclama. 2.2.2.3 SOBRE EL DAÑO EMERGENTE RECLAMADO POR VDA Con la pretensión 3.1.3.1.2.1. la convocante solicita que se declare que la ANI tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos necesarios para ampliar las obras construidas “bajo la modalidad de daño emergente”, obras que tenían por objeto evitar la afectación de las fincas bananeras por la construcción de la vía objeto del Contrato.

En un primer momento, corresponde determinar el alcance de la pretensión, en concreto en lo que concierne al entendimiento particular que las partes han tenido del concepto de daño emergente, que también se refleja en esta súplica y que es la causa de las obras adelantadas por VDA, cuyo costo reclama en esta pretensión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 138 Dentro del proceso de negociación de predios que fue necesario llevar a cabo con el objeto ejecutar el proyecto, uno de los sectores con el que se debió concertar la adquisición de los terrenos por los que atravesaría la vía fue el de los bananeros, cuyas plantaciones operan en la zona.

Las obras correspondientes al daño emergente a las que alude la pretensión se refieren a aquellas que fue necesario adelantar específicamente en los predios bananeros de la zona por la que se construyó la vía objeto de la concesión. En ese contexto, la gestión predial en este frente incluyó además de la negociación de los predios por donde se construía la vía, el acuerdo y la ejecución por parte de VDA de algunas obras o adecuaciones que resultaron necesarias para que los bananeros pudieran continuar con su operación. En alguna medida, esa solución técnica fue la manera de mitigar el impacto que el paso de la vía podría causar en la operación de los bananeros de la región. Con ese propósito se adelantaron algunas obras cuyo objeto fue la preservación de la operación de los bananeros, para lo cual se construyeron específica y principalmente box culvert, como resultado del convenio al que se llegó con dichos agricultores.

El testimonio del señor Willy Lafaurie Plata, Coordinador de Zona de Vías de las Américas S.A.S., es ilustrativo respecto de la solución técnica que se acordó: “DRA. PRADA: Ingeniero, hay algo que quisiera que precisara, cuando se decide construir las variantes el concesionario entiende que debe hacerlas a un hecho (sic) de 8.80 metros; cuando el concesionario accede a construirlas a 10.80 eso cómo impacta el tema con los bananeros o las formas que se habían llegado como solución, precisamente para la construcción de las variantes?, en que cambió el tema? SR. LAFAURIE: El llevar la vía de un ancho de 8.80 a 10.80 implicaba ampliar, es decir, ya la solución técnica discutida con los bananeros, digamos que a ellos más bien consideren de a poco lo que los impactaba en qué sentido, a ellos como bananeros, en qué sentido, en que el principal problema estaba era en, cuando yo construyó la vía, voy a poner un ejemplo, si yo construyo la vía y tengo 100 cables de los que les hablaba, cuando interactuamos con ellos, esos cien cables que cortamos con la vía se convierten en 20, por decir algo.

Significa que acordamos reagrupar alguna cantidad de cables y pasarlas por unos sitios. Cuando llevamos la vía de 8.80 a 10.80, la solución sigue siendo la misma para ellos, es decir, sigue siendo el mismo punto, el mismo sitio, el mismo paso, pero a nivel constructivo sí genera un impacto, porque eso implicaba tener que demoler aletas de las obras hidráulicas, demoler los extremos de esas obras, digamos que se necesitaban ya no llegar a 8 con 80 sino a 10 con 80.

Además, los terraplenes de la vía había que ampliarlos, luego había que ponerlos sobre un terreno competente, es decir, a nivel bananero de pronto no tanto, pero a nivel constructivo sí demandaba un esfuerzo grande.”136 136 Testimonio Willy Lafaurie Plata, Coordinador de Zona de Vías de las Américas S.A.S., rendido en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019, Acta No. 14, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 139 En cuanto a la expresión de daño emergente y al entendimiento que de ella tuvieron las partes, la interventoría e incluso algunos terceros, el testigo señaló: “SR. LAFAURIE: Estaban a cargo del concesionario mediante la figura del daño emergente, donde se interactuaba o se concertaba con el bananero cuál era la solución, eso fue en el año 2016, ahí estaba interventoría, y una vez estaba consensuada esa solución, lo que hacíamos era que en la negociación predial se dejaba muy claro cuáles eran esas obras que se necesitaban adicionales bajo una construcción, bajo condiciones normales, y la persona que recibía, cuando le hacían la oferta de compra, él ahí decía acepto pero no la construyo, deseo que la construya la vía por un tema de póliza, por un tema de estabilidad, por un tema que el bananero no es constructor de vías, entonces digamos que las construíamos nosotros en ese momento.

DRA. PRADA: Entiendo. Y esos mayores costos que generaron esas obras quién los asumió? SR. LAFAURIE: En ese momento debió asumirlos la ANI a través de la subcuenta de predios, porque digamos en los avalúos o en las negociaciones prediales entraba la cuantificación y los costos de esas obras, y digamos a través de estas subcuentas se hacían los pagos”.

Como quedó explícito en el dicho del testigo, los costos correspondientes a estas obras que, según informó, se trató como un reconocimiento por daño emergente, fueron asumidos por la ANI. Esa afirmación testimonial guarda relación con lo estipulado en el Contrato 008 de 2010, en el que se distribuyó la asignación de riesgos y en particular aquel atinente a los efectos adversos de la gestión predial, al que se refiere la pretensión que se examina.

Es así como en el Capítulo XIII del Contrato, se convino, en primer lugar que cada parte asumiría – entre otros– el costo de los riesgos que expresamente se le asignaba a cada una de ellas. De igual manera, en la Sección 13.02 al regular los riesgos asignados al Concesionario se estipuló que serían a su cargo los efectos favorables o desfavorables derivados de la gestión de adquisición de predios en tanto es obligación del Concesionario gestionar y adquirir “por cuenta del INCO” los predios necesarios para adelantar las obras de construcción. En la letra h. de dicha Sección se convino que el Concesionario “asumirá hasta el veinte por ciento (20%) del sobrecosto causado en la adquisición de Predios incluyendo la compensación social y económica”.

En armonía con lo anterior, en la Sección 13.03 del Contrato se asignaron los riesgos del INCO y en la letra b. se dispuso que serían a cargo de la entidad contratante los efectos favorables o desfavorables derivados de la gestión de adquisición de predios, costo predial rural y mayor afectación predial. La entidad asumirá “el sobrecosto adicional que se genere a partir del veinte por ciento (20%) del sobrecosto causado en la adquisición de Predios, incluyendo la compensación social y económica”.

Conforme a la distribución del riesgo relacionado con los efectos desfavorables derivados de la adquisición de predios, al que se refiere la pretensión que se estudia, se encuentra que las partes acordaron que el Concesionario asumió hasta el 20 % del sobrecosto causado en la adquisición de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 140 predios, incluyendo la compensación social y económica y lo que exceda del 20 % se le asignó a la entidad contratante.

Por otra parte, en las decisiones de 20 de abril de 2018 y de 30 de abril de 2018 del PAC, como ya se expuso, el PAC no hizo pronunciamiento determinante en relación con el tema del que ahora se ocupa esta providencia, salvo la referencia del numeral 35 de la decisión de 20 de abril de 2018 –que fue transcrita en este laudo– y en la que, en términos generales, hace alusión a las posiciones de las partes respecto de las obras desarrolladas en los predios bananeros, en particular los box culverts a los que se ha aludido tantas veces.

Al referirse a la posición de VDA, dicha decisión señaló que “[e]stas obras se imputaron a la Gestión Predial y la financiación de las mismas estuvo a cargo de la ANI ya que se había llegado al límite de las obligaciones de inversión del Concesionario por cuenta de la gestión predial”. De igual manera, precisó que dicha posición no fue aceptada por la ANI.

Salvo esta referencia del numeral 35, no existe consideración adicional del PAC en relación con el tema, ni mucho menos decisión en torno al punto. En esa medida, las decisiones de 20 y 30 de abril de 2018 no afectaron, interpretaron, ni tampoco modificaron el pacto de las partes en lo que se refiere al riesgo por efectos desfavorables derivados de la adquisición de predios.

Por lo tanto, en lo que a esta temática se refiere, la ejecución de dichas determinaciones debió hacerse con sujeción a lo acordado por las partes en materia de asignación de riesgos y conforme al Apéndice Técnico A, Parte A del Contrato 008 de 2010, instrumento que tampoco dispuso nada respecto de lo convenido por las partes en cuanto al riesgo que se examina en el Contrato de Concesión 008 de 2010.

Dentro de este marco jurídico, se concluye que los costos correspondientes a las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente o, por mejor decir, a las compensaciones económicas que fue necesario efectuar a favor de los bananeros por las afectaciones que experimentaron con ocasión de las obras a cargo de VDA, debe regirse por las estipulaciones contractuales reseñadas en esta providencia, según las cuales, el Concesionario tendría a su cargo hasta el 20 % del sobrecosto causado en la adquisición de predios, incluyendo la compensación social y económica y lo que exceda del 20 % sería a cargo de la entidad contratante.

Según se consignó en los Considerandos del Otrosí número 9 al Contrato de Concesión, que fue suscrito el 9 de junio de 2015 “3. Según comunicación con radicado ANI201440900109962 del 10/03/2014, en su anexo número 1, la fiduciaria Bancolombia certifica que la Concesionaria Vías de las Américas cumplió lo establecido en la sección 6.04 del contrato de concesión y fondeo el 20% adicional del valor estimado para predios.” Desde entonces, esto es, marzo de 2014, según la regla contractual ya citada, correspondía a la ANI asumir “el sobrecosto adicional (…) causado en la adquisición de Predios, incluyendo la compensación social y económica”, del que, como ya se anotó hace parte, el llamado daño emergente.

Ello explica que el 14 de marzo de 2017, el señor Lafaurie haya remitido, según dice VDA, a funcionarios de la Interventoría “el resultado final del cálculo del daño emergente acorde a las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 141 peticiones técnicas en el ejercicio predial”137 y hubiese señalado que “[e]l valor del tope estimado por la ANI era de 40.200.000.000”.

Asimismo, como ya se indicó, la ANI al contestar la demanda, particularmente el hecho 4.7.2. -segunda viñeta- señaló que era falso que la ANI hubiera exigido al Concesionario asumir costos relacionados con el daño emergente, pues tales costos “fueron asumidos por la Agencia con cargo a los recursos de la Adquisición Predial (que para el caso específico del proyecto Vial Transversal de las Américas, se ha realizado a través de la activación del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales – FECC)”.

Sin embargo, a pesar de esa claridad, se mantiene un punto de disputa entre las partes y es si la ANI debía asumir o no el daño emergente constituido por la ampliación de las obras que buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor.

En tal sentido, lo que aparece claro para el Tribunal es que ni la discrepancia existente entre ellas en relación con el ancho de las Variantes y menos la definición que hizo el PAC, tuvieron la virtualidad de modificar el régimen de riesgos del Contrato de Concesión en torno a la gestión predial, como ha quedado explicado. No resulta en consecuencia admisible lo que tanto la ANI, como la Interventoría concluyeron al respecto, que puede resumirse en los siguientes términos de la comunicación que esta última remitió a VDA, así: “Bajo este escenario es claro que el Concesionario al determinar unilateralmente ejecutar las obras con un ancho de 8,80 metros asumió los riesgos de mayores cantidades de obra, incluidas las correspondientes a daño emergente, por cuanto la entidad cumplió con el riesgo de sobrecosto predial, de acuerdo con los insumos elaborados por el Concesionario.

Para evitar asumir este riesgo de mayores cantidades de las obras de daño emergente, el Concesionario debió construir las Variantes con un ancho de 10,80 metros, de acuerdo con los requerimientos realizados insistentemente por la Interventoría y la AGENCIA, llevando la controversia del ancho de las Variantes a la instancia de la amigable composición, con lo cual en su momento se hubieran reconocido por parte de la entidad la totalidad de las obras de daño emergente como parte de los sobrecostos prediales.”138 Con base en las consideraciones anteriores y con el alcance que se ha precisado por el Tribunal, se declarará que prospera la pretensión 3.1.3.1.2.1 de la Demanda Reformada y, por lo tanto, que ANI tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos necesarios para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de lo que las partes han entendido como daño emergente.

Ahora bien, en la siguiente pretensión (3.1.3.1.2.2) la reclamación de VDA se dirige a que se condene a la ANI a “asumir la totalidad de los costos en que VIAS DE LAS AMÉRICAS incurrió para ampliar las 137 Archivo “Total daño emergente por cada Variante.pdf”, que aparece en las pruebas aportadas con la solicitud elevada al amigable componedor para resolver la controversia de las Variantes de Urabá (expediente 5445), en la versión digital del expediente del PAC que se encuentra contenida en el Cuaderno de Pruebas número 1. 138 Archivo “6.1.66.

Comunicacion intervenoria 20 junio 2018 sobre ancho de variantes.pdf”, que obra en medio magnético a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 142 obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor.” De los hechos que propuso con su Demanda Reformada y de las alegaciones antes expuestas aparece claro que la ANI pagó las obras del rubro daño emergente que fueron concertadas entre VDA y la ANI para evitar la afectación de la actividad productiva de las fincas bananeras.

Este hecho, como ya se indicó anteriormente fue aceptado por la ANI, quien explicó que ese pago se hizo con cargo al Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales – FECC. También quedó establecido que la determinación de ese valor inicial se hizo con base en la metodología de cálculo consignada en los Avalúos de Asolonjas139, lo que se explica claramente con una de las preguntas que hizo la Convocante en su cuestionario original al perito técnico y su respuesta: “3.2.

CUESTIONARIO RELACIONADO CON LA VALORACIÓN DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR VÍAS DE LAS AMÉRICAS PARA AMPLIAR LAS VARIANTES DE CURRULAO, APARTADÓ Y EL REPOSO - CASA VERDE PARA LLEVARLAS A UN ANCHO DE 10,80 M El perito determinará el valor de las actividades realizadas por Vías de las Américas para ampliar las obras hidráulicas y los pasos bananeros que habían sido construidos previamente en las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde, teniendo en cuenta un ancho de corono (sic) de 8,80 m y que tuvieron que ser ampliadas para permitir la construcción de un ancho de corona de 10,80 m. Para tal efecto, se solicita al perito utilizar la valoración realizada por ASOLONJAS (ver Anexo 4.3.) bajo la denominación de “daño emergente” y que se encuentra contenida en los avalúos que fueron aportados con la reforma a la demanda; esto para efectos de mantener coherencia entre la valoración realizada inicialmente con la aquiescencia de la interventoría y de la ANI.

En consecuencia se formula el siguiente cuestionario: (resaltado del Tribunal)

3.2.1. EL PERITO INFORMARÁ CUÁLES FUERON LOS CRITERIOS UTILIZADOS POR ASOLONJAS PARA VALORAR LAS OBRAS QUE COMPONEN EL MENCIONADO RUBRO DE “DAÑO EMERGENTE” Acorde con los informes técnicos de avalúo comercial, elaborados por ASOLONJAS para Vías de las Américas SAS, se tienen las siguientes obras estimadas como “daño emergente” producto de la construcción de las variantes de Urabá: - Drenajes o Adecuación y/o ampliación de obras - Cable vías 139 Avalúos que aparecen contenidos en la Carpeta “6.1.69.

Avaluos daño emergente informacion predial”, que obra parcialmente en el folio 9 y parcialmente en el folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1, documentos que también fueron objeto de análisis por parte del perito Antonio Vargas Del Valle y se anexaron a su dictamen inicial. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 143 o Construcción de pasos a nivel y/o adecuación de obras Tomando en consideración que un criterio de evaluación ‘son los principios, normas o ideas de valoración en relación a la cual se emite un juicio valorativo’, la valoración de estas obras se realiza según lo aportado en la Resolución 2684 de 2015 de Ministerio de Transporte, ‘por medio de la cual se indican los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1683 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte’”140.

(Cursiva original) Después el mismo perito explicó que para calcular las mayores obras derivadas de la ampliación de las Variantes al ancho determinado por el PAC tomó “como referencia las cantidades de obra incluidas en los avalúos de ASOLONJAS, las cuales, y según reporta la concesión, fueron realizados inicialmente por el concesionario e interventoría y se entregaban a ASOLONJAS para ser incorporados en los avalúos”141.

En este análisis es importante tener en cuenta que, según consta en las Actas de Terminación de Hito de las Variantes de Apartadó, Carepa, Currulao y El Reposo Casa Verde, las obras correspondientes a su ejecución iniciaron en las siguientes fechas: 20 de noviembre de 2017 (numeral 10 del Acta 81); 24 de abril de 2017 (numeral 4 del Acta 83); 20 de noviembre de 2017 (numeral 10 del Acta 82) y 20 de noviembre de 2017 (numeral 10 del Acta 80), respectivamente142 y que la época de elaboración de la mayoría de los avalúos con los cuales se determinó el valor del daño emergente data para todas las Variantes entre junio de 2016 y septiembre de 2017143, es decir, en general, de manera anterior a la ejecución de las obras.

Es por esa razón por la que el perito ingeniero para dar respuesta a la pregunta 3.2.6. del cuestionario de la Convocante144, señaló lo siguiente: “En la Tabla 3.15 se relaciona la ubicación de los cruces de los pasos bananeros y obras hidráulicas situadas sobre las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo correspondiente a la construcción de la segunda calzada del tramo Turbo – El Tigre, información extraída de los avalúos de ASOLONJAS (ver Anexo 4.3.). 140 Página 49 del Dictamen Pericial del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra a folio 87 del Cuaderno de Pruebas número 1. 141 Página 68 del Dictamen Pericial del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra a folio 96 vto. del Cuaderno de Pruebas número 1. 142 Aportadas con memorial de la Convocante del 15 de mayo de 202.

Documentos que obran en el enlace que milita entre folios 385 y 394 del Cuaderno Principal número 3. 143 En el caso de Apartadó el primer avalúo se realizó en septiembre de 2016 y el último el 4 de mayo de 2017 -antes del inicio de las obras-; en Carepa, igualmente se inició esta labor en julio de 2016 y se concluye en abril de 2017 -antes o concomitante a la fecha de inicio-; en el caso de Currulao también se inició esta labor en septiembre de 2016 y en su gran mayoría antes de abril de 2017 - antes del inicio de las obras-, a excepción de 2 que se hicieron en abril de 2018 y para El Reposo – Casa Verde, se hicieron entre septiembre de 2016 y abril de 2017, salvo 1 del 13 de abril de 2018.

Carpeta “6.1.69. Avaluos daño emergente informacion predial”, que obra parcialmente en el folio 9 y parcialmente en el folio 10 del Cuaderno de Pruebas número 1. 144 “EL PERITO DETERMINARÁ CUÁLES FUERON LOS PASOS BANANEROS Y OBRAS HIDRÁULICAS QUE FUERON OBJETO DE PROLONGACIÓN EN CADA UNA DE LAS VARIANTES DE CURRULAO, APARTADÓ Y EL REPOSO – CASA VERDE PARA EFECTOS DE LOGRAR LLEVAR EL ANCHO DE LAS VARIANTES A 10,80 E INFORMARÁ CON RESPECTO A CADA UNO DE ELLOS CUAL FUE LA LONGITUD DEFINITIVA CON LA QUE QUEDARON CONSTRUIDAS”, página 58 del Dictamen Pericial del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra a folio 91 vto. del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 144 Adicionalmente, en la Tabla 3.15 se relaciona la longitud con la cual fueron construidos dichos cruces bananeros e hidráulicos, según información reportada por la concesión. Esta longitud se divide en los siguientes ítems: - Longitud avalúo ASOLONJAS Acorde con información proporcionada por el concesionario, los avalúos realizados por ASOLONJAS fueron ejecutados para las cuatro variantes con un ancho de vía de 8,80m, en donde la longitud promedio del cruce de las obras hidráulicas y pasos bananeros fue estimada en 15,8 m, que es conformada por los siguientes segmentos de vía: o Ancho de corona original: 8,8 m (4,4 m a cada costado de la vía), o Franjas de servicio: 1 m (0,5 m a cada costado de la vía), y o Proyección de taludes: altura promedio de 2 m con inclinación 1V:1,5H a cada lado de la vía, es decir, un total de 6 m (3 m a cada costado de la vía) - Longitud construida concesionario Posteriormente, con la ampliación de la corona de 8,8 m a 10,8 m por decisión del Amigable Componedor, se ampliaron los cruces de forma proporcional, así: o Ampliación corona Amigable Componedor: 2 m (1 m a cada costado de la vía) En consecuencia, la longitud construida por el concesionario para estas obras fue en promedio de 17,8 m, tal que (sic) se observa de forma esquemática en la Figura 3.1.” (Subraya del Tribunal) En otras palabras, la determinación de las obras ejecutadas por el Concesionario bajo el rubro “daño emergente” inicialmente, antes de la ampliación, no fue efectuada por el perito con base en las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, sino en las estimadas que fueron incluidas en los Avalúos Asolonjas, teniendo en cuenta la metodología que al respecto se acordó entre la ANI y VDA, y que, como consta en los avalúos que contienen este rubro de daño emergente, con la información que fue proporcionada por VDA (allí dice Construcciones El Cóndor S. A., pero se entiende que se trata del Concesionario), de lo cual es ejemplo lo siguiente145: 145 Página 18 del Avalúo contenido en el archivo “VA-Z1-04_10-001.pdf”, correspondiente a la Variante Apartado, contenido en la Carpeta “6.1.69.

Avaluos daño emergente informacion predial”, que en el folio 10 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 145 Este punto se ratifica con la siguiente respuesta del perito: “3.2.8. IGUALMENTE, CALCULARÁ CUALES FUERON LAS CANTIDADES DE OBRA QUE EL CONCESIONARIO TUVO QUE EJECUTAR PARA LLEVAR LOS PASOS BANANEROS Y OBRAS HIDRÁULICAS A UNA LONGITUD QUE PERMITIERA QUE LA CALZADA QUEDARA CON UN ANCHO DE 10,80 M. Para este punto, se tomará como referencia las cantidades de obra incluidas en los avalúos de ASOLONJAS, las cuales, y según reporta la concesión, fueron realizados inicialmente por el concesionario e interventoría y se entregaban a ASOLONJAS para ser incorporados en los avalúos.

En consecuencia, en la Tabla 3.17, Tabla 3.18, Tabla 3.19, Tabla 3.20, Tabla 3.21, Tabla 3.22, Tabla 3.23, Tabla 3.24, Tabla 3.25 y Tabla 3.26, se relacionan las cantidades de obra estimadas para la construcción de los pasos bananeros y ampliación de obras hidráulicas, esto considerando un ancho de corona de 8,8 m. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 146 Sin embargo, es importante aclarar que estas cantidades no son contractuales, además de que fueron estimadas previo a la construcción de los pasos bananeros y obras hidráulicas, y por consiguiente no son las cantidades reales ejecutadas por el concesionario.

Para poder realizar el cálculo de estas cantidades de forma más realista, es necesario contar con las cartillas de campo u otro instrumento de control de materiales ejecutados en obra, las cuales estén previamente certificadas por la interventoría. Sin embargo, por ser el proyecto un contrato de concesión con modalidad de pago a precio global donde el contratista asume la ejecución de las obras a todo costo, el concesionario no cuenta con esta información.”146 (Subraya del Tribunal) Aunque está claro para el Tribunal que, teóricamente, si las variantes originalmente se hubiesen diseñado a un ancho de 10,80 m, siguiendo la metodología adoptada por la ANI y VDA para el cálculo del daño emergente en función de las intervenciones a realizar, el valor estimado de las obras correspondientes a ese concepto daño emergente podría haber sido mayor al que se presupuestó tomando un ancho de vía 8,80 m. Pero ello no es suficiente para tener acreditado que VDA incurrió en mayores costos, y que tales costos sean, efectiva y ciertamente, los que se determinaron teóricamente por el perito.

Según se indicó en el dictamen pericial del perito Vargas Del Valle, el “monto total reconocido por ‘Daño Emergente’ alcanza la suma de $37.350.096.092”147, de manera tal que para la prosperidad de esta reclamación por un mayor valor le correspondía a VDA demostrar que esa suma, en la práctica y concretamente, fue insuficiente para adelantar todas las obras y el monto concreto invertido en las adiciones.

Sin embargo, el ejercicio probatorio que la Convocante efectuó en este caso se concentró en hacer nuevamente una estimación teórica, modificando la variable de extensión de la vía, para determinar el valor adicional que se hubiese contemplado inicialmente de haber proyectado las variantes con un ancho de 10,80 m. No aparece acreditado que respecto de esta clase de obras, extrañas a las previsiones contractuales originales y concertadas durante el curso del contrato como una alternativa para garantizar la mejor ejecución de los trabajos a cargo de VDA y la menor afectación de los predios bananeros, las partes hubiesen acordado una tarifa fija con base en unas determinadas premisas y que de variar alguna de ellas, surgiera derecho a la revisión de esa tarifa, bien fuera a favor o en contra del ejecutante de la obra.

Vale la pena en este punto traer a colación lo que al respecto, señaló el perito técnico en el curso de su interrogatorio: “DRA. PRADA: Muchas gracias doctora Mónica. Solamente una precisión relacionada con las preguntas y las respuestas que le dio el perito al doctor Parra, relacionadas con el tema de Asolonjas, yo quisiera, ingeniero Antonio, que usted le precisará al Tribunal, ¿cómo es ese tema de Asolonjas, eso de dónde sale, para qué sale, cómo se calcula, intervino la interventoría, no intervino?, ¿nos podría contextualizar? Por favor. 146 Páginas 68 y 79 del Dictamen Pericial del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra a folio 96 vto. y 102 del Cuaderno de Pruebas número 1. 147 Página 58 del Dictamen Pericial del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, obra a folio 91 vto. del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 147 SR. VARGAS: Bueno, en este caso Asolonjas participa, perdón… con eso más genérico, Asolonjas participa como cualquier otro evaluador en la verificación y el cálculo de las propiedades que debe adquirir los proyectos, es con ese valor es que se hace la adquisición de los terrenos. En este caso específico lo que hemos podido entender, es que cuando se hacen las variantes aparecen todas estas obras, porque se están pasando por fincas bananeras de producción de banano y otro tipo, pero fincas agroindustriales que necesita mantener el paso, ya sea paso para cable, paso para ganado, paso para humanos y paso los canales de agua e irrigación, entonces la decisión que toma las partes, como es algo nuevo y el contrato no contempla precios unitarios ni nada, entonces llegan al acuerdo que sea esta entidad la que haga la valoración de ese daño emergente o ese bien.

Me pareció un poquito curioso, pero la fue la forma de solucionar el tema, porque ese bien no existía, iba a existir, entonces en teoría le tiene que pagar al propietario para que el propietario le pagara al concesionario, eso es lo que hemos entendido de cómo funciona esa parte, para poder solucionar el tema porque no tiene precios unitarios de ningún tipo.”148 (Subraya del Tribunal) Así lo que concluye el Tribunal es que para la ejecución de esas obras y propiamente para su remuneración a favor de VDA las partes efectuaron una valoración, que una vez involucrada en los avalúos de los diferentes predios, adquirió el carácter de suma a pagar por parte de la ANI al Concesionario.

Si esta cantidad resultó insuficiente, por la causa que fuera -salvo del resorte o culpa de VDA-, le asiste el derecho a la Convocante a reclamarla, pero ello le exige, necesariamente acreditar, que tuvo que incurrir en mayores costos de los estimados inicialmente, prueba que se echa de menos en este trámite. Este punto fue particularmente destacado por la ANI tanto al solicitar aclaraciones del dictamen técnico, como en el curso del interrogatorio que rindió el perito para efectos de contradicción de su experticia, así: “2.2 ACLARACIÓN DE LA METODOLOGÍA Y LOS CÁLCULOS REALIZADOS POR EL PERITO EN EL FOLIO 29 DEL DICTAMEN PERICIAL A folio, el ingeniero Vargas del Valle presenta las tablas 3.11 “resumen valor total ampliación variantes con precios INVIAS 2018-I” y 3.12 “resumen valor total ampliación variantes con precios INVIAS 2018- II”, en las cuales determina un supuesto valor total derivado de la ampliación de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde de un ancho de corona de 8,8 m a 10,8 m, pero no establece una metodología de cálculo, por lo que esta parte solicita: 2.2.1 SE ACLAREN LAS FUENTES BAJO LAS CUALES SE CALCULARON ESAS SUPUESTAS MAYORES ACTIVIDADES Y CANTIDADES 148 Interrogatorio al perito Antonio Vargas Del Valle surtido en diligencia del 9 de septiembre de 2020, como consta en el Acta 31, que obra a folios 425 a 429 del Cuaderno Principal número 3.

Se hace uso de la transcripción como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 148 Tal como se indicó en el dictamen pericial, las mayores cantidades de obra derivadas de la ampliación del ancho de corona de 8,8 m a 10,8 m en las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo, fueron proporcionadas por el concesionario. 2.2.2 SE ACLARE CUÁL FUE LA METODOLOGÍA DESARROLLADA POR EL PERITO PARA COMPROBAR QUE LAS MAYORES CANTIDADES SÍ SE MATERIALIZARON EN EL PROYECTO.

SOBRE ESTE PUNTO, SE SOLICITA INFORMAR SI FUE REALIZADA ALGUNA CONSTATACIÓN O VERIFICACIÓN EN CAMPO. IGUALMENTE, SE SOLICITA AL PERITO INFORMAR LA FUENTE DOCUMENTAL BAJO LA CUAL CALCULÓ LOS VALORES DE LAS TABLAS 3.11 Y 3.12 Las cantidades descritas en el presupuesto no son posibles verificarlas en campo ya que existen actividades que ya fueron realizadas y otras ocultas debajo de la estructura de pavimento que no son posible medirlas, tales como desmontes, llenos, excavaciones, cantidades usadas para el mejoramiento de la subrasante, conformación final de terraplenes, entre otras.

Sin embargo, las cantidades vienen soportadas a través de una memoria de cálculo la cual fue revisada por el perito, encontrando elementos que no se ajustan a la realidad, tal como se describen más adelante. Finalmente, la fuente documental sobre la cual se calcularon los valores de las Tablas 3.11 y 3.12 del dictamen pericial fueron las mayores cantidades reportadas por el concesionario y los precios INVIAS 2018 I y II semestre. 2.2.3 COMO EN LA RESPUESTA A LA PREGUNTA 3.1.1 EL PERITO AFIRMA QUE LO HACE CON BASE EN EL PRESUPUESTO ELABORADO POR VÍAS DE LAS AMÉRICAS, SE LE SOLICITA AL PERITO ACLARAR QUÉ ACTIVIDAD DESPLEGÓ PARA CONSTATAR QUE LAS CANTIDADES DE OBRA PRESUPUESTADAS FUERON LAS CANTIDADES DE OBRA EJECUTADAS Tal como se indicó anteriormente, la corroboración a dichas cantidades consistió en revisar la memoria de cálculo que soporta dichas cantidades, encontrando las siguientes inconsistencias: (…)” (…) 2.3 ACLARACIÓN DE LA METODOLOGÍA Y LOS CÁLCULOS REALIZADOS POR EL PERITO EN EL FOLIO 29 DEL DICTAMEN PERICIAL Teniendo en cuenta que a través de la pregunta 3.2.5 el perito describe la incidencia que tuvo la ampliación del ancho de la calzada de 8,8 m a 10,8 m en la longitud de las obras correspondientes a los pasos bananeros y sus obras de drenaje, en la cual señala que el concesionario debió asumir unas mayores cantidades de obra y adquirir una mayor extensión de predios, pero omite indicar la fuente y el procedimiento que desarrolló para llegar a tales conclusiones, por lo anterior se solicita: 2.3.1 SE ACLARE SI EL PERITO TUVO EN CUENTA LOS DOCUMENTOS SOPORTE DE LOS PRESUPUESTOS ELABORADOS POR EL CONCESIONARIO PARA LA GESTIÓN PREDIAL Y LA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 149 CONSTRUCCIÓN DE LOS PASOS BANANEROS, EN LOS CUALES CONSTABA QUE EL CUERPO DE TALES OBRAS TENDRÍA UNA LONGITUD DE 17,8 M Para la ejecución de la segunda parte del cuestionario, se utilizaron únicamente los avalúos de ASOLONJAS ya que así́ estaba encaminado al inicio de la pregunta, tal como se muestra a continuación: “Para tal efecto, se solicita al perito utilizar la valoración realizada por ASOLONJAS bajo la denominación de “daño emergente” y que se encuentra contenida en los avalúos que fueron aportados con la reforma a la demanda; esto para efectos de mantener coherencia entre la valoración realizada inicialmente con la aquiescencia de la interventoría y de la ANI.” (Subrayado fuera de texto) Por consiguiente, no se utilizaron los presupuestos elaborados por el concesionario para la gestión predial y la construcción de los pasos bananeros. 2.3.2 SE ACLARE SI EL PERITO REALIZÓ UNA VISITA DE CAMPO PARA VERIFICAR LA LONGITUD REALMENTE CONSTRUIDA POR EL CONCESIONARIO, Y SI ESTA EFECTIVAMENTE COINCIDE CON EL VALOR DISPUESTO EN EL INFORME Para la valoración por daño emergente causado por la ampliación del ancho de corona de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo no era necesario medir en campo la longitud de los 160 pasos bananeros y obras hidráulicas, ya que lo verdaderamente importante era la ampliación de dichas estructuras (2 metros). 2.3.3 SE COMPLEMENTE EL DICTAMEN EN LOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA METODOLOGÍA Y EL PROCEDIMIENTO TÉCNICO O CIENTÍFICO A TRAVÉS DEL CUAL EL PERITO FUNDAMENTÓ SUS CONCLUSIONES, SEÑALANDO SI DENTRO DE LAS ACTIVIDADES DE VERIFICACIÓN EL PERITO REALIZÓ INSPECCIONES EN TERRENO Tal como se señaló anteriormente, no se hicieron inspecciones en campo por no considerarse necesarias para la ejecución del punto solicitado. 2.3.4 SE ACLAREN LAS FUENTES MATERIALES QUE FUERON TENIDAS EN CUENTA POR EL PERITO PARA EMITIR SUS CONCLUSIONES SOBRE LA INCIDENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LONGITUD DE LOS PASOS BANANEROS.

IGUALMENTE, SE SOLICITA INDICAR SI TAL SOPORTE FÁCTICO FUE ENTREGADO EXCLUSIVAMENTE POR EL CONCESIONARIO O SI EXISTIÓ ALGÚN DOCUMENTO QUE EL SIRVIERA PARA CONSTATAR TAL INFORMACIÓN Para indicar la incidencia de la ampliación de la longitud de los pasos bananeros sobre el proyecto, se basó sobre la experiencia del perito en contratos de estructuración y apoyos gerenciales en proyectos viales.” 149 149 Páginas 87 a 92 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial del Ingeniero Antonio Vargas Del Valle, que obra a folios 106 a 109 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 150 En el curso de su diligencia de interrogatorio, la ANI reparó en lo siguiente: “DR. PARRA: En la página 91 del informe de aclaraciones y complementaciones que usted rindió indicó que no era necesario medir en campo la longitud de los 160 pasos bananeros y obras hidráulicas, entonces, ¿cómo contrastó la información suministrada por el concesionario respecto de las longitudes efectivamente construidas para los pasos bananeros? SR. VARGAS: Sí, doctor, ahí cuando me hacen la pregunta se refiere a los avalúos que hizo Asolonjas, entonces Asolonjas produjo los avalúos que fueron la base de la liquidación que hicieron entre las partes, entonces nosotros nos limitamos, como decía la pregunta, a contestar la pregunta, nos dicen según el avalúos de Asolonjas con un ancho de 8.80 y pasarlo a 10.80 qué significa eso, la pregunta en este caso no era vaya y mire esas longitudes, y la pregunta en este caso tampoco decía cuánto vale como una nueva, sino según el avalúo de Asolonjas.

Entonces, lo que hizo aprovecho para volver a ese tema, lo que se hizo es se tomaron las todas las informaciones de Asolonjas, que se dio y esta avaladas por la interventoría, y esos avalúos tienen una dimensiones, el de 8.80 hace que la obra sea de 15.80, en total de ancho por las alturas, y el de 10.80, 17.80 esos son dos metros que se produce más, entonces muy, para contestar la pregunta, eso se hicieron, era cuánto costaba eso y qué significa esos 2 metros dentro de ese valor y eso fue lo que pusimos a disposición del Tribunal.

DR. PARRA: Ingeniero Antonio, ¿en su trabajo usted tuvo en cuenta las mediciones que hicieron conjuntamente la ANI, el concesionario y la Interventoría para adquisición de esos terrenos necesarios para construir esas variantes? SR. VARGAS: Ahí se tuvo en cuenta los informes de Asolonjas que eran los informes de relación entre la ANI y la comunidad y los concesionarios, entonces se trabajó sobre esa información porque la pregunta era sobre ese tema.

DR. PARRA: Es decir, usted no tuvo en cuenta que existe entre las partes y la interventoría acordando unas mediciones para la compra de esos predios. SR. VARGAS: No, tuvimos en cuenta lo de Asolonjas, que era la pregunta.” Aquí el Tribunal precisa que la estimación del daño emergente incluida en los avalúos de ASOLONJAS, como ya se expresó, proviene de los datos informados por el Concesionario que fueron concertados con la ANI, lo que explica que ese primer valor fue cubierto por esa entidad.

En tal medida es impropio entender, como parece que lo hace la ANI, que los datos de los Avalúos ASOLONJAS son o eran desconocidos por ella. En lo que sí tiene razón la Convocada es en que la estimación de las obras adicionales efectuadas por el perito técnico no se hizo a partir de una verificación “en campo” o teniendo en cuenta cantidades de obra efectivamente ejecutadas, así como en que la Convocante no aportó los elementos de prueba TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 151 necesarios para que el Tribunal pudiera establecer la existencia de los sobrecostos alegados y con base en ello decretar el reconocimiento de su valor como lo pretende VDA.

Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, “[e]n las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.

De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.

Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”150.

En el presente caso ha quedado establecido que sobre este punto no se aportaron los elementos de prueba necesarios para sustentar las afirmaciones de VDA y con los que se demostraran de acuerdo con su pedimento “la totalidad de los costos en que VIAS DE LAS AMÉRICAS incurrió para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor”.

Por las anteriores razones, el Tribunal negará la pretensión 3.1.3.1.2.2. y así se indicará en la parte resolutiva de esta providencia. No hay lugar a declarar probada ninguna excepción de la Convocada en este caso, al no haberse alegado en concreto para rebatir esta petición. 2.2.2.4 SOBRE LOS COSTOS DE LA INTERVENTORÍA Lo que corresponde decidir al Tribunal en cuanto a las reclamaciones elevadas por VDA en sus pretensiones 3.1.3.1.3. se relaciona con los costos de la Interventoría durante la ejecución del proyecto y la alegación de la Convocante en el sentido de que corresponde a la ANI asumir íntegramente el valor de los mismos, hasta la terminación del contrato. 150 CSJ Civil, 28 May. 2010, r23001-31-10-002-1998-00467-01, E. Villamil.

Consultado en Feb. 2021 en: https://corte-suprema- justicia.vlex.com.co/vid/sentencia-suprema-justicia-sala-civil-206885955. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 152 Esta pretensión, surge, según lo explica la Convocante de la exigencia que le hizo la entidad Convocada, una vez se profirió la decisión del PAC, de pagar los honorarios de la Interventoría durante el mayor plazo que pudiera requerirse para concluir la construcción de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde, bajo el supuesto de que el Concesionario había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones; supuesto que no aceptó y, por el contrario, imputó que las eventuales demoras se han generado por la reticencia de la ANI frente a la entrega de la Variante de Carepa y lo relativo al espesor de las bermas.

También dijo la Convocante que la estimación de la eventual condena estaba sujeta al hecho de que durante el curso del proceso hubiera tenido que asumir tales costos y que el criterio para su estimación correspondería al costo mensual tasado en el contrato del Interventor. También señaló estar a la espera de que la ANI fondeara la cuenta con la cual se cubren esos honorarios.

Para la Convocada, estas pretensiones son inaceptables y censurables en la medida que VDA no ha realizado ningún pago por este concepto, y que de haber mayor valor a pagar debería asumirse por la Convocante dado que fueron su responsabilidad los atrasos que se presentaron en las obras. Propuso entonces, como excepción de fondo, la que denominó “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS COSTOS DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL” en la que, en síntesis, reiteró los anteriores argumentos y destacó que cuando se han presentado atrasos no imputables a VDA, como consta en los Otrosíes 5 y 6, la entidad ha asumido el valor de la Interventoría. Para desatar este punto el Tribunal, en primer término, considera que, efectivamente, como lo alegan ambas partes, en el presente proceso no se ha cuantificado suma alguna por pagar por concepto de honorarios de Interventoría, ni a cargo de VDA, ni a cargo de la entidad convocada.

Eso, impone a esta altura, declarar probada parcialmente la excepción antes indicada -en lo que atañe a la prueba de ese pago, para desestimar la pretensión 3.1.3.1.3.3. con la que se reclama una condena a cargo de la ANI respecto de costos que hubieren sido cubiertos por la Convocante. Ahora bien, para definir, como lo reclama la Convocante, si es obligación de la Convocada “asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato”, para ordenarle su cumplimiento, debe remitirse el Tribunal a la regla contractual prevista en el Contrato de Concesión al respecto.

Según se regula en el Capítulo IX del Contrato de Concesión151, inicialmente correspondía al Concesionario trasladar la suma de $ 45.266.000.000, constantes a 31 de diciembre de 2008 a la Subcuenta de Interventoría (Sección 9.05, letra a), la que debía constituirse al momento de suscripción del contrato de fiducia. Esa suma debía aportarse en varios instalamentos (7 en total), cumplidos periodos de un número determinado de meses (12, 24, 36, etc.,) contados desde la fecha del Acta de Inicio.

El último plazo es “antes del mes 72”, por lo que, teniendo en cuenta que el Acta de Inicio se suscribió el 21 de septiembre de 2012152, ese plazo deberá haberse cumplido antes del 151 Archivo “6.1.1. Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.pdf”, que obra a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 152 Considerando 5 del Otrosí No. 6 del 20 de enero de 2015.

Archivo “6.1.14. Otrosí 6.pdf”, que obra a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 153 20 de septiembre de 2018. Por otra parte, en la Sección 9.06, sobre Suficiencia de la Subcuenta de Interventoría, se determinó que si lo consignado en esa Subcuenta de Interventoría, “resultara insuficiente para hacer los pagos a que se compromete el INCO con el interventor sin que medie incumplimiento del concesionario el INCO aportará la diferencia luego de obtener las autorizaciones presupuestales”.

No fue alegada por las partes ninguna modificación a esta regla contractual, sin embargo hecho el examen de lo que obra en el expediente se advierte que según consta en el Otrosí número 2 al Contrato de Interventoría No. 020 de 2012, celebrado con Consorcio Interventoría Transversal de las Américas153, interventor del Contrato de Concesión objeto de este proceso, para su fecha de firma, esto es, 20 de abril de 2017, solo estaba pendiente la entrega de recursos del mes 72 por parte de VDA.

Sin embargo, con ocasión de un acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 30 de agosto de 2016, por la ampliación del plazo del Contrato de Concesión que allí se acordó, las partes convinieron incrementar los aportes de VDA a esa Subcuenta de Interventoría y también que la ANI aportaría la suma de $ 2.854.502.240 para el pago de los honorarios del Interventor.

Se concluye entonces que con el pago de los recursos del mes 72, VDA habría cumplido con la estipulación contractual original. Luego en el Otrosí No. 4 a ese mismo Contrato de Interventoría No. 020 de 2012 se señaló en el considerando 8 que la Subcuenta contaba con saldo superior al que se mencionó en el Otrosí No. 2, así como que para el pago de los mayores costos de interventoría causados por las razones allí explicadas, “se utilizarán los recursos del recaudo de peaje que se encuentra en exceso después del cumplimiento del VPIT en noviembre de 2014, el cual se deposita en la Subcuenta Recaudo Obtención VPIT” del Fideicomiso del Contrato de Concesión. Por su parte, en el Otrosí número 21 al Contrato de Concesión 008 de 2010, suscrito el 30 de julio de 2018154, las partes acordaron que la ANI asumiría “los costos que demande la mayor permanencia de la Interventoría para la supervisión y recibo satisfacción de las intervenciones del Hito 2 de Montería – El Quince y del hito de mejoramiento de El Dos – El Tres, con ocasión del mayor plazo que se pacta en el presente Otrosí, así como las actividades que sean necesarias para la vigilancia y control a la ejecución de las obras citadas tales como los procesos de verificación periodos de cura la reversión y liquidación del Contrato de Concesión.” A partir de lo anterior, se puede concluir que la regla contenida en la Sección 9.06 no fue objeto de modificación general y que las variaciones en los aportes para cubrir los honorarios del Interventor han sido específicas.

También aparece que VDA aportó la cantidad inicialmente convenida para el fondeo de esta cuenta. En consecuencia, será procedente declarar la prosperidad parcial de la pretensión 3.1.3.1.3.1. en el sentido de que sí corresponde a la Convocada aportar los recursos necesarios para hacer los pagos a que se compromete ANI con el interventor, habida cuenta que VDA cumplió con el aporte de las 153 Archivo “2.OTROSI NO. 2 INTERVENTORIA.pdf” que aparece en la Carpeta 4.

Otrosiés Interventoría del medio digital que obra a folio 16 del Cuaderno de Pruebas número 1. 154 Archivo “6.1.29. OTROSI 21.pdf”, que obra a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 154 sumas previstas en el contrato para la Subcuenta de Interventoría. Sin embargo, tal obligación está sujeta a que, como lo dispone la regla contractual convenida en la sección citada, no medie incumplimiento del Concesionario, de manera tal que la misma no resulta absoluta, ni puede declararse con el tenor que lo ha solicitado la Convocante.

Esa relatividad mencionada impide que el Tribunal ordene a la ANI “asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de la terminación del contrato”, pues será necesario determinar, con los mecanismos contractuales previstos si hubo o no incumplimiento de VDA que pudiera justificar que la Convocada no asuma los costos pendientes de la Interventoría total o parcialmente.

Con todo, el Tribunal puntualiza que la presente decisión en modo alguno puede considerarse un juicio de valor sobre el cumplimiento o incumplimiento de la Convocante en este frente, que dé lugar a aplicar esa regla contractual, en tanto se trata de una materia que no ha sido objeto de discusión, ni constituye controversia sometida a su decisión. En esos términos no prospera la pretensión 3.1.3.1.3.2.

No puede tenerse por probada en este caso la excepción “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS COSTOS DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL” dado que la misma parte de la base de que se hubiese establecido incumplimiento de la Convocante que diera lugar a ese mayor costo, aspecto que no fue objeto del proceso.

3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LONGITUD REAL DE LAS INTERVENCIONES REALIZADAS EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA TURBO-CHIGORODÓ, INCLUYENDO LAS GLORIETAS QUE SIRVEN DE CONEXIÓN CON LAS VARIANTES DE URABÁ 3.1. PRETENSIONES En el aparte 3.2. de la Demanda Reformada, la Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena particulares respecto a esta materia: “3.2.1.

PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS 3.2.1.1. Que se declare que las obras de construcción de la segunda calzada Turbo Chigorodó deben ser pagadas en consideración a la longitud real de la respectiva intervención medida en kilómetros de calzada nueva, dando aplicación a la fórmula establecida en la sección 12.04 (l) del Contrato de Concesión No. 08 de 2010. 3.2.1.2.

Que se declare que las longitudes reales ejecutadas por Vías de Las Américas por la construcción de cada uno de los hitos que conforman el tramo Segunda Calzada Turbo – Chigorodó y las variantes de Urabá son los siguientes: - Hito 1 de Mejoramiento del Segmento El Dos – El Tres (K0+000 al K7+844.58) equivale a 8.332.09 metros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 155 - Hito 2 Segunda Calzada (K8+450 – K14+902) equivale a 7.458,52 metros. - Hito 3 Segunda Calzada (K21+877 – K27+700) equivale a 6.196,14 m. - Hito 4 Segunda Calzada (K37+070-K39+060;

K45+710-k47+295; k51+210-k59+308) equivale a 12.111,69 m. - Hito 5 Variante Currulao (K14+902-K21+877) equivale a 7.684,80 m. - Hito 6 Variante Apartadó (K27+700-K37+070) equivale a 10.559,96 m. - Hito 7 Variante El Reposo (K39+060-K45+710) equivale a 7.969,57 m. - Hito 8 Variante Carepa (K47+295-K51+210) equivale a 4.962,99 m. 3.2.1.3.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ha incumplido el contrato de concesión 08 de 2010 al negarse a aceptar que el Concesionario tiene derecho a que los pagos por las obras correspondientes a los hitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Segunda Calzada Turbo Chigorodó deben hacerse por la longitud real del respectivo hito. 3.2.1.4.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA dejó de reconocer las siguientes longitudes correspondientes a los hitos 1, 2, 3 y 4 pertenecientes al tramo Segunda Calzada Turbo – Chigorodó: HITOS LONGITUD PENDIENTE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO HITO (m) HITO 1 487,51 HITO 2 1.006,29 HITO 3 373,14 HITO 4 556,69 3.2.1.5.

Que para efectos de la pretensión de condena al pago de intereses moratorios a que se hace referencia en la petición común a todas las pretensiones No.3.4.1., se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incurrió en mora al abstenerse de reconocer y pagar la remuneración completa por los hitos 1, 2, 3 y 4 de la Segunda Calzada Turbo Chigorodó, mora que se causó desde la fecha de suscripción de las actas de terminación se firmaron el día 21 de enero de 2019 (Acta 77), 26 de diciembre de 2018 (acta 76), 21 de agosto de 2018 (acta 73) y el 31 de agosto (acta 75), respectivamente. 3.2.1.6.

Que se declare que al momento de la suscripción de las actas de terminación de los hitos 5, 6, 7 y 8 de la Segunda Calzada Turbo Chigorodó, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA deberá incluir, además de la longitud de las variantes, la longitud total de las obras realmente ejecutadas correspondiente a las siguientes glorietas e intersecciones: HITOS DESCRIPCIÓN LONGITUD PARCIAL (m) HITO 5 GLORIETA 2 (INICIO VARIANTE CURRULAO) 665,46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 156 GLORIETA 3 (FIN VARIANTE CURRULAO) 734,34 Subtotal 1.399,80 HITO 6 GLORIETA (INICIO VARIANTE APARTADÓ) 753,02 INTERSECCIÓN 5 (FIN VARIANTE REPOSO) 826,94 Subtotal 1.579,96 HITO 7 INTERSECCIÓN 5 (FIN VARIANTE APARTADÓ) 870,70 GLORIETA 7 (FIN VARIANTE REPOSO) 828,29 Subtotal 1.698,99 HITO 8 GLORIETA 8 (INICIO VARIANTE CAREPA) 728,45 GLORIETA (FIN VARIANTE CAREPA) 718,10 Subtotal 1.446,55

3.2.2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE CONDENA 3.2.2.1. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas 3.2.1.1., 3.2.1.2, 3.2.1.3. y 3.2.1.4., se condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar las longitudes dejadas de reconocer correspondientes a los hitos 2, 3 y 4 de la Segunda Calzada Turbo Chigorodó, diferencia que se equivale a los siguientes valores: HITOS LONGITUD PENDIENTE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO HITO (m) VALOR PENDIENTE DE PAGO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 157 HITO 1 487,51 $ 959.872.108 HITO 2 1006.29 $ 2.906.866.757 HITO 3 373.14 $1.077.259.549 HITO 4 556.69 $1.608.668.137 3.2.2.2.

Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 3.2.1.1., 3.2.1.2., 3.21.3. (sic) y 3.2.1.6, se condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar la longitud de las glorietas e intersecciones construidas en los hitos 5, 6, 7 y 8 de la Segunda Calzada Turbo Chigorodó con el valor definido en el contrato para el kilómetro de construcción de vías nuevas ($2.888.094.106) (esto sin perjuicio del reconocimiento de la remuneración correspondiente a las variantes que se reclama de manera independiente en las pretensiones 3.3. y siguientes y especialmente en la pretensión de condena 3.3.2.2.): VARIANTE LONGITUD GLORIETAS E INTERSECCIONES VALOR GLORIETAS EN CONTROVERSIA HITO 5 VARIANTE CURRULAO 1.399,80 $ 4.043.331.862 HITO 6 VARIANTE APARTADÓ 1.579,96 $ 4.563.188.533 HITO 7 VARIANTE REPOSO 1.698,99 $ 4.906.871.910 HITO 8 VARIANTE CAREPA 1.446,55 $ 4.179.071.988 $ 17.692.464.293”

3.2. POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.2.1 DE LA DEMANDANTE En su Demanda Reformada, VDA señaló que en el contrato de concesión se convino la construcción de una segunda calzada entre los municipios de Turbo y Chigorodó -sector dentro del cual se encuentran comprendidos los hitos 2, 3 y 4- y que durante la ejecución del mismo se acordó la construcción de cuatro variantes (Currulao, Apartadó, El Reposo-Casa Verde y Carepa), lo que, como ya fue referido en anterior aparte de este providencia, quedó plasmado en los Otrosíes 7 y 12 del Contrato y tuvo como propósito “evitar el cruce por las poblaciones ubicadas a lo largo del sector”155.

La Convocante anotó que para posibilitar la conexión entre la segunda calzada y las variantes, se adoptó como solución la construcción de glorietas en ambos extremos de cada una de las variantes, y que adicionalmente en algunos puntos de la segunda calzada se construyeran retornos con carriles de aceleración y desaceleración, para facilitar el cambio de dirección de circulación entre la calzada existente y la segunda calzada construida.

Afirmó que la segunda calzada Turbo – Chigorodó fue 155 Página 62 de la Demanda Reformada de la Convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 158 terminada y puesta a disposición de la ANI desde el primer trimestre de 2018, pero que surgió una discusión entre el Concesionario y dicha entidad, actuando a través de la Interventoría, en relación con la longitud real de las intervenciones realizadas, pues la ANI se negó a reconocer la remuneración a la que tiene derecho el Concesionario con base en la longitud real de la vía, optando por realizar un cálculo teórico en el que se excluía la calzada que quedaba integrada a las glorietas, a las intersecciones y a los carriles de aceleración y desaceleración, contrariando, en su criterio, lo establecido en la sección 12.04 letra I del Contrato de Concesión 008 de 2010, de acuerdo con el cual las longitudes ejecutadas por el Concesionario deberán ser consideradas dentro del total de kilómetros de calzada nueva construidos, según la fórmula contenida en dicha sección del contrato, de la cual hizo textual cita.

Recordó que al respecto fueron cruzadas comunicaciones entre el Concesionario y la Interventoría156, y que esta última expresó su oposición al reconocimiento alegado, argumentando que “de la lectura de los anteriores apartes del Contrato y sus Apéndices, se puede concluir sin duda que es obligación del Concesionario, en cualquier alcance, ya sea rehabilitación, mejoramiento o calzada nueva, la construcción de todas las obras que aparecen discriminadas en el Apéndice Técnico, en las cuales se establecen los retornos a nivel, al igual que las intersecciones a nivel o desnivel y/o intercambiadores, las cuales están previstas dentro de los tipos de intervención que debían incluirse en los estudios de detalle que determinan las obras a construir”; argumentación que, en criterio, de la demandante no es aceptable para efectos de concluir que las obras construidas no deben ser pagadas, pues considera que una cosa es la obligación de construir los retornos y las intersecciones, y otra es que dichas obras no deban ser pagadas.

Enfatizó que el Concesionario jamás negó la obligación de construir las citadas obras, pero que lo que se pretende es que ellas sean tenidas en cuenta como parte de la longitud que debe ser objeto de pago. Precisó que al momento de suscribirse las actas de terminación de los hitos 1, 2,3 y 4 del Tramo Turbo-Chigorodó, habida cuenta que la ANI pagó lo relativo a las longitudes de calzada de esos hitos, pero se negó a pagar los tramos y longitudes que relaciona en ese hecho (4.9.11.)157 se dejaron las respectivas salvedades por parte del Concesionario de las longitudes pendientes de reconocimiento, a saber, 487,51 m del Hito 1, 1.006,29 m del Hito 2,373,14 m del Hito 3 y 556,69 del Hito 4, de manera tal que por esas extensiones, considerando que el kilómetro de construcción de vía nueva pactado en el contrato asciende a $ 2.888.094.106, se adeuda por tales extensiones la suma de $ 6.552.666.551, en total158.

Aclara que en el caso de las mayores extensiones de los Hitos 5, 6, 7 y 8, por la falta de recibo de las mismas, con ocasión de los otros conflictos entre las partes, no se ha hecho pago alguno, 156 Menciona las comunicaciones 2018-120-025292-1 del 11 de abril de 2018 de VDA y PS-ITA-11840-18 de diciembre 3 de 2018; PS- ITA-11185-18 de 20 de julio de 2018 de la Interventoría. Páginas 65 y 66 de la Demanda Reformada. 157 Página 67 de la Demanda Reformada de la Convocante. 158 El desglose de la suma señalada corresponde a lo siguiente: HITOS LONGITUD PENDIENTE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO HITO (m) VALOR PENDIENTE DE PAGO HITO 1 487,51 $959.872.108 HITO 2 1006.29 $ 2.906.866.757 HITO 3 373.14 $1.077.259.549 HITO 4 556.69 $1.608.668.137 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 159 pero fue anunciado que tampoco habría reconocimiento de las longitudes correspondientes a las glorietas construidas, de modo que del Hito 5 restaría una longitud de 1.399,8 m, del Hito 6 1.579,96 m, del Hito 7 1.698,99 m y del Hito 8 1.446,55 m, lo que representa la suma total de $17.690.442.827,48159.

En este punto recalca que todas esas obras ya se encuentran en servicio. Finalmente, refirió que la suscripción de las Actas de Terminación 77, 76, 73 y 75, correspondientes a los Hitos 1, 2, 3 y 4, se efectuó sin perjuicio de continuar reclamando las obras construidas y no pagadas, en los términos de las constancias incluidas en esos documentos, que transcribió en lo pertinente (Hecho 4.9.16.)160.

En el aparte del juramento estimatorio de la Demanda Reformada, como quedó señalado en el escrito subsanatorio, la Convocante nuevamente hizo referencia a las longitudes dejadas de reconocer en los Hitos 1 a 4 y su valor, como ya fue señalado, y, adicionalmente, liquidó intereses moratorios para cada rubro para un total de $ 585.258.994.

Sobre los Hitos 5 a 8 simplemente reprodujo los valores antes reclamados. Luego, en el memorial con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito que formuló la ANI respecto de las pretensiones de su Demanda Reformada, la Convocante desaprobó que la entidad alegara “la excepción de contrato no cumplido como justificación para negar el pago de las longitudes dejadas de pagar en las intervenciones realizadas en la construcción de la doble calzada Turbo – Chigorodó y en las glorietas que sirven de conexión con las variantes de Urabá”, imputándole supuestos incumplimientos en la construcción de las Variantes, sin precisar hitos y sin tener en cuenta que en el caso de los Hitos 5 a 8 la discusión del ancho de corona quedó superada en la medida que se construyeron a 10,80 m. Insistió en que la remuneración del Concesionario solo está atada a la suscripción del acta de terminación y que respecto de los Hitos 1 a 4 ese evento se configuró, lo que demuestra que las obligaciones en relación con esos hitos se cumplieron satisfactoriamente, y que en el caso de los Hitos 5, 6 y 7 la vía se construyó conforme a la decisión del PAC, de manera que no existe “un incumplimiento relevante que justifique el no reconocimiento de las longitudes reales de las glorietas”161.

También menciona que “de manera débil y tangencial” la ANI, en dicha excepción, agrega 159 La discriminación de ese valor corresponde a lo siguiente: HITOS LONGITUD PENDIENTE DE RECONOCIMIENTO Y PAGO HITO (m) VALOR PENDIENTE DE PAGO HITO 5 1399,8 4.042.754.129,58 HITO 6 1579,96 4.563.073.163,72 HITO 7 1698,99 4.906.843.005,15 HITO 8. 1446,55 4.177.772.529,03 160 Páginas 69 a 71 de la Demanda Reformada de la Convocante. 161 Página 14 del escrito con el cual la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 160 que las obras conexas a las variantes hacen parte del respectivo Hito y que de reconocerse existiría un doble pago. Con posterioridad a la presentación de la reforma de la demanda arbitral, la apoderada de la Convocante, en atención a lo señalado en las actas de terminación de hito 76 complementaria, 80, 81, 82 y 83, que aluden esencialmente a los hitos 5, 6, 7 y 8, firmadas por las partes con posterioridad a dicha reforma, precisó al Tribunal una serie de pagos efectuados por la Convocada que tienen “efecto en los montos cuyo reconocimiento fue solicitado al Tribunal de Arbitramento”, así como que “[p]or ser esta información de interés del proceso arbitral que nos convoca, solicito al panel que se sirva tener en cuenta los pagos efectuados por la ANI a la Sociedad Concesionaria, por los montos y conceptos relacionados.”162 Anotó que además de las salvedades dejadas en las actas recientes cuyo contenido 162 Al respecto la Convocante expresamente señaló: “(…) a continuación se relacionan los pagos recibidos en cada una de las variantes de Urabá, con sus respectivos soportes, así como el pago de las glorietas de dichas variantes el valor pendiente por reconocer de acuerdo a las longitudes definitivas conciliadas con la Interventoría. Téngase en cuenta que se informa de igual manera, el pago recibido de las Glorietas El Dos (Hito 1 El Dos – El Tres) y El Tres (Hito 2 Segunda Calzada Turbo – El Tigre) y el valor que aún queda pendiente por reconocer, de acuerdo a las longitudes definitivas conciliadas con la Interventoría. Sobre los retornos, se informa la longitud pendiente de reconocimiento, de acuerdo a las actas suscritas por las partes, indicando su valor de acuerdo con la fórmula contractual.

Por lo anterior: 1. VARIANTES Y GLORIETAS a. VARIANTE EL REPOSO (HITO 7 TURBO – EL TIGRE, SEGUNDA CALZADA) Mediante acta de terminación N° 80 del Hito 7 Variante El Reposo comprendido entre el K39+270 al K45+540,58 Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada), con fecha de pago del 08 de noviembre de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura reconoció el valor total de dicha Variante por la suma de DIECIOCHO MIL CIENTO ONCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($18.111.238.338).

GLORIETAS PARA CONTINUIDAD DE CALZADA La Agencia Nacional de Infraestructura ANI reconoció la longitud de los dos ramales de las Glorietas norte y sur del Hito 7 Variante El Reposo, que en concepto reconoció, 0,955 km, teniendo en cuenta los dos ramales de conexión que dan continuidad a las calzadas, por la suma de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE (2.758.129.645) Por concepto de la Terminación de la construcción de Calzada Nueva del Hito 7 Variante El Reposo, comprendido entre el K39+270 al K45+540,58 del Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada) y las Glorietas Norte y Sur de dicha Variante, la ANI reconoció la suma de VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE.

($20.869.367.983). LONGITUD FALTANTE POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,613 km, por la suma de MIL SETECIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($1.770.401.971) b. VARIANTE APARTADÓ (HITO 6 TURBO – EL TIGRE, SEGUNDA CALZADA) Mediante acta de terminación N° 81 del Hito 6 Variante Apartadó comprendido entre el el K27+870 al K36+850 Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada), con fecha de pago del 04 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura reconoció el valor total de dicha Variante por la suma de VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL DIECINUEVE PESOS M/CTE ($25.935.085.019).

GLORIETAS PARA CONTINUIDAD DE CALZADA La Agencia Nacional de Infraestructura ANI reconoció la longitud de los dos ramales de las Glorietas norte y sur del Hito 6 Variante Apartadó, en concepto reconoció, 0,851 km, teniendo en cuenta los dos ramales de conexión que dan continuidad a las calzadas, por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE (2.457.768.143) Por concepto de la Terminación de la construcción de Calzada Nueva del Hito 6 Variante Apartadó, comprendido entre el K27+870 al K36+850 del Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada) y las Glorietas Norte y Sur de dicha Variante, la ANI reconoció la suma de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y DOS PESOS M/CTE.

($28.392.853.162). LONGITUD FALTANTE POR RECONOCER TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 161 Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,561 km, por la suma de MIL SEISCIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($1.620.220.637) c. VARIANTE CURRULAO (HITO 5 TURBO – EL TIGRE, SEGUNDA CALZADA) Mediante acta de terminación N° 82 del Hito 5 Variante Currulao comprendido entre el el K15+015 al K21+299,90 Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada), con fecha de pago del 04 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura reconoció el valor total de dicha Variante por la suma de DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES SESICIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($18.151.671.505).

GLORIETAS PARA CONTINUIDAD DE CALZADA La Agencia Nacional de Infraestructura ANI reconoció la longitud de los dos ramales de las Glorietas norte y sur del Hito 5 Variante Currulao, en concepto reconoció 0,760 km, teniendo en cuenta los dos ramales de conexión que dan continuidad a las calzadas, por la suma de DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE (2.194.951.682) Por concepto de la Terminación de la construcción de Calzada Nueva del Hito 5 Variante Currulao, comprendido entre el K15+015 al K21+299,90 del Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada) y las Glorietas Norte y Sur de dicha Variante, la ANI reconoció la suma de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE.

($20.346.623.187) LONGITUD FALTANTE POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,354 km, por la suma de MIL VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($1.022.385.174) d. VARIANTE CAREPA (HITO 8 TURBO – EL TIGRE, SEGUNDA CALZADA) Se informa que está pendiente el pago total de la Variante, así como de sus glorietas, por la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE.

($13.498.952.263)

2. GLORIETAS DE EL DOS Y EL TRES, Y RETORNOS SEGUNDA CALZADA a. GLORIETA DE EL DOS (HITO 1 EL DOS – EL TRES, MEJORAMIENTO) Mediante acta complementaria la acta N° 76 de terminación del Hito 1 El Dos – El Tres, La Agencia Nacional de Infraestructura ANI reconoció la longitud de los dos ramales de la Glorieta N° 1 (denominada El Dos) – final del Hito 1 del Segmento de Tramo 4.1 El Dos – El Tres (Mejoramiento), en concepto reconoció, 0,369 km, teniendo en cuenta los dos ramales de conexión que dan continuidad a las calzadas, por la suma de SETECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($722.842.936). LONGITUD FALTANTE POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,175 km, por la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($342.811.342) b. GLORIETA DE EL TRES (HITO 2 TURBO – EL TIGRE, SEGUNDA CALZADA) Mediante acta complementaria la acta N° 76 de terminación del Hito 2, La Agencia Nacional de Infraestructura ANI reconoció la longitud de los dos ramales de la Glorieta N° 2 (denominada El Tres) - inicio Hito 2 del Tramo 4 Turbo - El Tigre Segunda Calzada, en concepto reconoció, 0,369 km, teniendo en cuenta los dos ramales de conexión que dan continuidad a las calzadas, por la suma de MIL SESENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE.

($1.065.706.466) LONGITUD FALTANTE POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,138 km, por la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE. ($398.557.169) c. RETORNOS SEGUNDA CALZADA (HITOS 2, 3 Y 4) Se informa que se encuentra pendiente el reconocimiento por concepto de Retornos, a continuación cito las actas de terminación donde se dejó la salvedad con respecto a los Retornos: • Acta de terminación N° 76 del Hito 2 Turbo - El Tigre, Segunda Calzada.

Retorno K10+630 (El Tres). LONGITUD POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,367 km, por la suma de MIL CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE. ($1.059.930.799) • Acta de terminación N° 73 del Hito 3 Turbo - El Tigre, Segunda Calzada. Retorno K23+300 (Rio Grande) LONGITUD POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,373 km, por la suma de MIL SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE.

($1.077.259.549) • Acta de terminación N° 75 del Hito 4 Turbo - El Tigre, Segunda Calzada. Retorno K53+700 (Chaparral). Retorno K58+700 (Chigorodó) LONGITUD POR RECONOCER Longitud faltante por reconocer, la cual equivale a 0,557 km, por la suma de MIL SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE.

($1.068.668.137)” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 162 informaba, subsistía entre las partes la controversia respecto de las salvedades señaladas en las actas 73, 75 y 76, así como en relación con el acta 83 sobre el pago en su conjunto de la variante de Carepa y de sus glorietas.

En los alegatos de conclusión, la Convocante reiteró que las pretensiones relacionadas con el pago de la longitud real de la vía construida encuentran fundamento en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión, que regula la forma como se liquidan los montos que el Concedente debe trasladar a la Cuenta Aportes Concesionario. Explicó que en dicha Sección se incluyó la siguiente fórmula a través de la cual se define el monto de los pagos que recibirá el concesionario en la etapa preoperativa: Afirmó que el componente PropNz de dicha fórmula es la “parte proporcional a pagar del total de Aportes INCO de la Etapa Preoperativa (Aportes correspondientes a los años 2011 a 2013) asociada con terminación del Hito z de construcción de Calzada nueva”; componente que, a su vez, es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: Explicó que la fórmula a través de la cual se determina la “parte proporcional a pagar del total de Aportes INCO” como consecuencia de la terminación del respectivo hito, tiene una variable que está establecida en función de los kilómetros construidos y que fue descrita expresamente de la siguiente manera: “KmNz = Total de kilómetros de Calzada nueva construidos en el Hito z. Por lo que consideró que a mayor número de kilómetros construidos, se incrementa la “parte proporcional” a ser pagada de total de Aportes del Concedente, y con ello será mayor el desembolso hecho a favor del Concesionario y viceversa, es decir, a menor longitud de calzada nueva, será menor el aporte que recibirá el Concesionario.

Afirmó que la controversia frente a la remuneración derivada de la longitud de la calzada “construida”, termina siendo una discusión relacionada con la interpretación del contenido de la Sección 12.04 del contrato, y que, para ello, debe acudirse a la interpretación gramatical, de acuerdo con la cual a las Memorial allegado por la Convocante por medio electrónico el 15 de mayo de 2020, que obra en el expediente a folio 211 del Cuaderno Principal número 3 y con el que se da acceso a las Actas de Terminación de Hito Respectivas, que obran en medio digital en el Cuaderno de Pruebas número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 163 palabras debe dárseles su sentido natural y obvio, salvo que las Partes le hubieran otorgado un sentido o significado particular o específico (artículo 28 del Código Civil). Por lo que alegó que se debe acudir a la definición que trae el mismo contrato de concesión -Sección 1.01.(16)-, al precisar que calzada es “la agrupación de dos (2) o más carriles”, definiendo a su vez “carril” como “la sección de la vía por donde puede circular un vehículo de forma continua en un solo sentido” -Sección 1.01.(17)-.

Aseveró que “es claro que tanto las glorietas como los carriles de aceleración y desaceleración al igual que las intersecciones son partes de la vía por donde puede circular un vehículo de forma continua y que forman parte de las calzadas que fueron construidas por el Concesionario. Así las cosas, ¿Cuál podría ser entonces la justificación para excluir estas partes de las vías del concepto de “calzada” y para entender que la longitud de las mismas no debe ser tenida en cuenta para calcular el monto de la remuneración del Concesionario? ¿Acaso una calzada deja de serlo por tener una forma circular o por servir de mecanismo de conexión entre varias vías confluentes en ella?” Expresó que si se observan los argumentos expuestos por la ANI, “se concluye fácilmente que nada tienen que ver con el objeto de la discusión, pues se centran en reiterar cuáles son las obligaciones del Concesionario en cuanto a diseños y cumplimiento de especificaciones, pero nada tienen que ver con la discusión de fondo que es la relacionada precisamente con la longitud de las calzadas construidas”.

Precisó que “el Concesionario no pretende desconocer que dentro del esquema remuneratorio pactado en el Contrato de Concesión se encontraban comprendidas las obras del objeto del proyecto; sin embargo, afirmó que “es igualmente verídico que por circunstancias que escapan al resorte de la Convocante, fue necesario construir kilómetros adicionales de calzada nueva y, en esa medida, las obras ejecutadas deben ser tenidas en cuenta en el cálculo de la remuneración de la manera en la que las partes lo acordaron, esto es, por kilómetros de calzada nueva construida”.

Concluyó que corresponde entonces al Tribunal de Arbitramento “determinar si realmente existe una justificación válida para que el Concedente se abstenga de dar aplicación a la Sección 12.04 del contrato en cuanto ordena tener en cuenta la longitud realmente construida del hito terminado para efectos de calcular el valor del desembolso que debe hacer la ANI a favor del Concesionario como consecuencia de su terminación”.

Lo anterior porque, en su criterio, “la controversia de las longitudes está asociada a la correcta aplicación de la fórmula de retribución pactada entre las partes, de conformidad con lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y dada la necesidad de construir las variantes de Urabá, fue necesaria la ejecución de las actividades y en esa medida, la inclusión de los kilómetros efectivamente construidos es un derecho del Concesionario a percibir la remuneración en las condiciones pactadas”.

Por lo que finalmente afirmó: “No hay lugar a interpretación alguna sobre los componentes de la fórmula de remuneración, su contenido es claro: kilómetro de calzada construido”. 3.2.2 DE LA DEMANDADA Al dar respuesta a la Demanda Reformada, la ANI solicitó desestimar las pretensiones consignadas en el numeral 3.2., teniendo en cuenta que la mismas “no habían sido sometidas a Amigable Componedor”.

Afirmó igualmente que la fórmula que se encuentra establecida en la Sección 12.04 del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 164 Contrato de Concesión establece de manera clara que el pago se realizará teniendo en cuenta el “Total de Kilómetros de calzada nueva construida en el Hito Z”, esto es, la medición por el eje de la intervención realizada y que incluye la totalidad de elementos geométricos necesarios para cumplir con el objeto contratado, sin que se establezca en ningún aparte del contrato la discriminación de pago por cada elemento implementado, salvo lo concerniente al pago del puente Talaigua Nuevo, respecto del cual se estableció de manera expresa un parámetro diferente para su reconocimiento”.

Afirmó que no es cierto lo afirmado por la Convocante, puesto que “la entidad Concedente reconoce el valor del Hito de conformidad con lo pactado en el Contrato y sus Apéndices Técnicos”, y que “ la obligación del Concesionario en cualquiera de las intervenciones, incluye la construcción de las obras que se discriminan en el apéndice técnico, en donde se establecen los retornos a nivel, las intersecciones a nivel y desnivel y/o intercambiadores, obras que están previstas dentro de los tipos de intervención que debían incluirse en los estudios de detalle que establecen las obras a construir”.

Señaló que “el Concesionario hace una interpretación acomodada de las cláusulas contractuales, toda vez que el numeral 45 de la sección 1.01 y los apéndices técnicos del acuerdo de voluntades No. 008 de 2010 establecen de manera clara las intervenciones que componen un hito, entendiéndose incorporadas dentro de estas, los retornos, intersecciones, pasos a desnivel, entre otros, por ser estructuras indispensables para garantizar las condiciones de operación y los niveles de servicio, en este sentido tratándose de un contrato de Concesión, resulta claro que no es procedente el pago de cada una de las actividades realizadas por el concesionario de manera independiente, debiendo individualizarse cada entregable”, y que por el contrario “ el pago debe responder a la ejecución de un todo, que comprende las intervenciones por kilómetro, las cuales se establecen a cuenta y riesgo del concesionario, ya sean estas superiores o inferiores, teniendo en cuenta los diseños elaborados por el Concesionario y no son objeto de aprobación por parte de la entidad”.

Precisó que “de acuerdo con el otrosí No. 20, se estableció de manera expresa que las glorietas de principio y fin hacen parte de las denominadas variantes del Urabá”, y que, en este sentido, “no se puede separar la obra contratada de cada uno de sus componentes y evaluar el cumplimiento respecto de cada actividad adelantada por el concesionario, pues no se está frente a la tipología contractual de un contrato de obra pública a precio unitario, sino de un contrato de concesión a precio global, cuyo pago se hace por hitos, entendidos estos como un todo dentro de cada tramo”.

Al dar respuesta a los hechos en los que se soportan estas pretensiones, reiteró lo anterior y reseñó la disposición contractual sobre los riesgos de las partes, para señalar que el constructivo y de diseño le corresponde al Concesionario. Aclaró que la ANI ni aprobaba los diseños presentados por el Concesionario por lo que este se encontraba “en la libertad de configurar la solución técnica que seleccionara, siempre que la misma cumpliera con los parámetros establecidos en el contrato de concesión”, por lo que pudo implementar otra solución técnica para la conectividad de las poblaciones aledañas a las Variantes de Urabá, como pasos a desnivel o puentes.

Respecto de la construcción de retornos indicó que estos hacen parte de los elementos propios de la segunda calzada por lo que ya era sabido para la Convocante su obligación de construirlos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 165 Rechazó que la segunda calzada Turbo-Chigorodó hubiese sido terminada, porque, en su entender, “a la fecha se encuentran pendientes actividades constructivas relacionadas con las variantes”, lo que ha originado que la entidad no haya realizado el pago de las mismas y no una supuesta controversia sobre las longitudes, como lo presenta el Concesionario.

Para la ANI lo alegado por la Convocante sobre la fórmula de pago, reitera que se contempló la longitud lineal del hito, lo que incluye la infraestructura afecta al mismo. Posteriormente, desconoce los valores reclamados por el Concesionario y deja constancia de que no han sido objeto de verificación por su parte, de manera que no se ha determinado el valor a pagar por Hito.

Insiste en que eso solo se hará cuando las vías cumplan con las condiciones contractuales. Sobre las constancias de la Convocante en las actas de terminación suscritas replicó que lo propio hizo la interventoría sobre la imposibilidad de reconocer longitudes adicionales, lo que respaldó la ANI al suscribir tales actas. Seguidamente, antes de formular sus excepciones de fondo, al analizar la naturaleza del contrato de concesión y los riesgos asumidos por el Concesionario, señaló que debe ponderarse la excusa del Concesionario frente al no cumplimiento de sus obligaciones con su asunción de riesgos.

De ahí parte para señalar que las “excusas formuladas por el Concesionario en su petitum hacen parte de su componente obligacional y de la asunción de riesgos propia como Concesionario en el marco de un Contrato de Concesión Estatal”. Como excepción puntualmente dirigida a enervar este grupo de pretensiones y las relativas al grosor de las bermas, que se tratan en otro aparte de este laudo, planteó la que denominó “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL”, sustentada en el hecho de que VDA ha incurrido en incumplimientos de sus obligaciones contractuales en relación con (i) la entrega de las Variantes en los plazos convenidos, (ii) las especificaciones técnicas de la Variante de Carepa, (iii) las especificaciones técnicas de las bermas de las Variantes.

Para la ANI, la Convocante no ha tenido “la más elemental cautela o precaución al formular todo tipo de pretensiones, a la topa tolondra, casi que al azar, sin atender los dictados de lógica jurídica, que nos enseña que en materia contractual, si el acreedor no ha cumplido por su parte la obligación que le incumbe, su demandado no está en mora a cumplir lo pactado, y no estando en mora, su prestación no es exigible.” En todo caso, aclara que la ANI ha cumplido con todas sus obligaciones contractuales.

Luego indica que la obligación de VDA, “para las intervenciones de rehabilitación, mejoramiento o calzada nueva es construir todas las obras que aparecen discriminadas en el Contrato de Concesión, Apéndice A Técnico Parte A, en donde se establece la construcción de retornos a nivel, intersecciones a nivel y desnivel, intercambiaderos (sic), que se encuentran previstas dentro de las intervenciones a realizar por el Concesionario desde la elaboración de los Estudios de Detalle.” Precisa que ello aparece señalado en el numeral 46 de la Sección 1.01 del Contrato, cuando se determina el significado de Hito y que luego se incluyó en el alcance esta intervención la construcción del puente Santo Domingo, en el sector San Pablo Simiti.

Indica que en el Apéndice A Técnico Parte A (numeral 3.1. y subnumeral 3.1.3.) se determinó que “[s]erán necesarias obras de rehabilitación y reposición de la infraestructura existente de forma qua se renueven y mejoren las condiciones actuales hasta alcanzar los mismos estándares de calidad que tendría una calzada de nueva construcción ( )”.

De lo anterior concluye que “el reconocimiento y pago que solicita el Concesionario respecto de las variantes y obras conexas hacen parte del hito correspondiente y no pueden reconocerse de forma TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 166 aislada para así la obtención por parte del Concesionario de dobles reconocimientos económicos por obras que hacen parte del hito como tal.” Como ya se señaló anteriormente, también propuso la excepción de “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010” en relación con este grupo de pretensiones, pues considera que las controversias sobre la longitud real de las variantes constituyen una diferencia técnica que este Tribunal no puede resolver en los términos del pacto arbitral.

El juramento estimatorio atinente a estas reclamaciones no fue objeto de pronunciamiento en la objeción formulada. En relación con el memorial que fue remitido por la apoderada de la Convocante a propósito de la suscripción de las actas de terminación de hito 76 complementaria, 80, 81, 82, y 83, una vez puesto en su conocimiento, el apoderado de la Convocada señaló que se oponía a la interpretación que la Convocante efectuó del contenido de dichas actas.

Dijo que existe una contradicción entre las reservas efectuadas en el memorial y las que se plasmaron en las actas de terminación por lo que “los valores dispuestos por la Apoderada de la Convocante en el memorial analizado no se encuentran ajustados a esta longitud y por consiguiente no deben ser tenidos en cuenta dentro del análisis del proceso arbitral.” También expresó que la Convocante se obligó a informar al Tribunal el desistimiento de sus pretensiones en relación con la cuantía pagada de que dan cuenta las actas de terminación, a pesar de lo cual no hizo tal manifestación y solo pasados cinco meses desde el pago informó esta situación. Seguidamente indicó que “el objeto litigioso dentro del presente Tribunal quedará circunscrito exclusivamente a las salvedades consignadas por el Concesionario en cada una de estas actas de terminación, salvedades que la ANI expresamente no acepta.” En sus alegatos de conclusión nuevamente señaló que “la suscripción de las actas de terminación de los hitos aportadas por el concesionario crearon (sic) un nuevo objeto litigioso en este tribunal de arbitramento” y que “el panel arbitral no podrá reconocer pretensiones económicas diferentes a las planteadas en las actas de terminación de los hitos suscritas por las partes contratantes”.

Advirtió que las pretensiones de la demanda exceden en muy amplio porcentaje las salvedades que dejó VDA en cada una de las actas de terminación aportadas al expediente y, por lo tanto, “en virtud del principio de la buena fe, tales reclamaciones no pueden ser amparadas en esta sede arbitral”. Al tiempo que advirtió que “sobre este punto, el Consejo de Estado ha determinado que las partes solamente podrán solicitar el reconocimiento de lo indicado expresamente en las salvedades presentadas en los actos liquidatorios, es decir, que todo aquello que no fue incluido en tales actos contractuales no podrá ser reconocido en sede jurisdiccional”.

En los referidos alegatos de conclusión, la Convocada además de volver a señalar que el Tribunal no tiene competencia para resolver asuntos técnicos, reiteró que “la Convocante pretende desconocer que la forma de pago del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 se pactó a precio global, es decir, que todas las obras necesarias para la construcción de cada hito se encontrarían incluidas en el valor TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 167 final pagado por cada kilómetro intervenido, ya sea en actividades de rehabilitación, mejoramiento u obra o vía nueva”.

Igualmente afirmó que “a diferencia de lo expresado por VDA, el Contrato contempla para el Tramo Turbo-El Tigre la construcción de variantes urbanas, por lo que desde la suscripción del negocio jurídico era consciente que esta sería una de las alternativas constructivas que podía ejecutar”, quedando así́ en su criterio “sin fundamento las pretensiones desarrolladas sobre este punto, toda vez que desde la etapa precontractual los oferentes tenían expreso conocimiento que en las eventuales variantes a los pasos urbanos del tramo Turbo-El Tigre tenían que construirse con las especificaciones técnicas señaladas en la Sección 1.5 del Anexo Técnico A parte A”.

Al respecto invocó la ronda de preguntas y respuestas No. 2 del proceso licitatorio, en el que según la Convocada una pregunta fue absuelta en este sentido163. Reiteró que “en la Sección de definiciones y el mencionado Apéndice A Técnico Parte A del Contrato de Concesión se expresó con claridad que, para la construcción del hito, el contratista debería ejecutar los ramales de conexión, carriles de aceleración y desaceleración, y en general todas las obras necesarias para la conexión del tramo, evidenciándose que todas esas supuestas mayores cantidades de obra se encontraban claramente incluidas en el valor total pagado por cada hito”.

Al respecto insistió en que “en las especificaciones técnicas contenidas en el Apéndice A Técnico Parte A, numeral 3. Especificaciones Técnicas Para la Fase de Construcción; 3.1 Duplicación de la carretera Turbo – El Tigre y construcción de los nuevos tramos; 3.1.2 Construcción de la nueva calzada, se establece claramente la obligación de realizar por parte del Concesionario la comunicación entre ambas márgenes, lo cual podía realizar a nivel o desnivel, lo cual determinaría el Concesionario en desarrollo de su obligación y riesgo de diseño”164.

Insistió en que “[e]l Concesionario pretende desnaturalizar las características y forma de remuneración propia de los contratos de concesión, toda vez que, intenta que en esta sede arbitral se le paguen las obras que tuvo que ejecutar ya no solamente por la vía del precio global pactado sino como obras a precios unitarios. Lo anterior, teniendo en cuenta que no solamente se le pagó por la construcción de cada uno de los hitos sino que ahora solicita que le sean igualmente pagadas las obras afectas a cada hito, es decir, que se le paguen los kilómetros de obra nueva y sus glorietas, retornos, carriles de aceleración y desaceleración”. 163 Señaló expresamente que al proponente OHL COLOMBIA LTDA – MIGUEL RICAURTE LOMBANA le fue absuelta esta pregunta “7) Se solicita confirmar que la sección típica de las variantes de población será́ la normal, es decir, calzada sencilla de dos carriles de 3,65 metros de ancho y dos bermacunetas de 0.75 metros, además de una franja de servicio de 0.50 metros a partir de las bermas, para ubicación de la señalización y eventuales dispositivos de comunicaciones”, a lo que la Entidad respondió́ “7) Se confirma la sección típica planteada en su observación excepto para el tramo de doble calzada entre Turbo – El Tigre la cual está definida en el Apéndice A Técnico – Parte A numeral 1.5”. 164 Citó expresamente este aparte: “Se deberá reponer adecuadamente la red de carreteras y vías rurales interferidas por la construcción de la nueva infraestructura de forma que quede garantizada la comunicación entre ambas márgenes.

Estas reubicaciones podrán ser realizadas a desnivel mediante puentes o pasos inferiores. Le corresponde al Concesionario, en desarrollo de su obligación y riesgo de diseño, determinar y plantear en el Estudio de Detalle estas reubicaciones a la luz de su trazado, del uso de cartografía y del conocimiento de las necesidades de comunicación de las localidades por donde discurre el proyecto.

La propuesta será verificada por la Interventoría quien podrá solicitar ajustes en caso que considere que ésta no cumple con los objetivos planteados en este párrafo.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 168 Afirmó, invocando la definición de hito contenida en la Sección 1.01 del Contrato, que cada hito construido se entiende integrado por toda la infraestructura afecta al mismo.

Citó igualmente la letra c. de la Sección 12.01 del Contrato de Concesión en el aparte que señala que “se entiende que el valor del Contrato incluye todas las labores complementarias necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, sea que aparezcan o no de manera expresa en este Contrato o en los documentos que lo integran como obligaciones a cargo del Concesionario ( )”, así como la letra d. de la misma Sección en el que se señala que “[e]l valor efectivo de este Contrato incluye también la asunción de los riesgos de construcción, geotécnicos, ambientales, de operación, administrativos, financieros, cambiarios, tributarios, regulatorios, de tráfico, políticos y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato”.

Citó apartes de la Sección 13.01, letra a, y de la sección 13.02, letra a, para afirmar que “[d]e acuerdo con la distribución de riesgos del contrato, se entiende que las mayores cantidades de obra para la construcción de los Hitos constituyen un riesgo a cargo del Concesionario sobre el cual no proceden compensaciones o reclamaciones”.

Igualmente refirió apartes del numeral 3.1. Duplicación de la carretera Turbo- El Tigre y construcción de los nuevos tramos, subnumeral 3.1.3 Acondicionamiento de la carretera Existente del Apéndice A Técnico A, y arguyó que “allí se establece que la ejecución de: i) pasos poblacionales; ii) intersecciones a nivel y desnivel; iii) variantes de población y de trazado; y iv) la nueva construcción de carreteras, se encontraría incluida en las diferentes obras que podrían ser ejecutadas por el Concesionario en la intervención del hito”.

Mencionó el numeral 3.1.2. del mismo apéndice sobre construcción de nueva calzada para afirmar que en él se señala como obligación del Concesionario “reponer adecuadamente la red de carreteras y vías rurales interferida por la construcción de la nueva infraestructura de forma que quede garantizada la comunicación entre ambas márgenes”; que “[e]stas reubicaciones podrán ser realizadas a desnivel mediante puentes o pasos inferiores”, y que “[l]e corresponderá al Concesionario, en desarrollo de su obligación y riesgo de diseño, determinar y plantear en el Estudio de Detalle estas reubicaciones a la luz de su trazado, del uso de cartografía y del conocimiento de las necesidades de comunicación de las localidades por donde discurre el proyecto”.

Finalmente concluyó que lo que pretende VDA es “un doble pago por la construcción de los ramales, retornos y glorietas de las variantes de Urabá”. 3.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Púbico advierte que “las pretensiones de la Reforma de la Demanda relacionadas tanto con la longitud real de las intervenciones realizadas en la construcción de la doble calzada Turbo-Chigorodó, como con las especificaciones técnicas de las bermas y el recibo de los Hitos 5, 6, 7 y 8 fueron allanadas por las partes con la suscripción de las referidas Actas de Terminación y el pago de las mismas, quedando únicamente pendiente por resolver lo relacionado con las salvedades planteadas por la Concesionaria en cada una de ellas y referidas al reconocimiento de algunas longitudes que consideran pendiente de pago, el reconocimiento económico de la sobrecarpeta asfáltica de 2,5 cm que se instaló en las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo- Casa Verde, así como lo relacionado con el pago del Hito 8 sobre la Variante de Carepa que deben ser objeto de decisión arbitral”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 169 En relación con “la pretensión relativa a la longitud real de las intervenciones” afirma que en la Sección 1.01, Definiciones de la Parte General, Capítulo 1, del Contrato de Concesión 008 de 2010, numeral 46, se determina lo que es un Hito, el cual se define como “la construcción o Mejoramiento y rehabilitación de al menos diez (10) kilómetros de vía en un mismo Tramo, con la infraestructura afecta al mismo, incluyendo, pero sin limitarse a puentes y Viaductos.

Para el caso de los puentes Cacarica y Talaigua Nuevo, el Hito será considerando como terminación de la subestructura y la terminación de la superestructura”. Explica que “de igual forma, en el Apéndice A Técnico – Parte A, que hace parte integral del Contrato de Concesión, en el numeral 3 relativo a las Especificaciones Técnicas para la Fase de Construcción, donde se describen las obras de construcción que el Concesionario deberá llevar a cabo durante la fase de Construcción, con relación a la construcción de la segunda calzada de la carretera Turbo - El Tigre, en el acápite 3.1.3.

Acondicionamiento de la Carretera Existente se dispone que: “La nueva infraestructura debe tener unas características funcionales acordes a las exigencias de la demanda de movilidad y de calidad de servicio durante toda la vigencia del Contrato. Todo ello supondrá modificaciones sustanciales en cuanto a trazado, variantes de población, construcción de intercambiadores, ordenación de márgenes de la carretera, etc.,” y que las obras se ejecutarán según los Estudios de Detalle que serán preparados por el Concesionario para el Sector y verificados por la Interventoría. Dentro de los que se previeron entre otros los Retornos a nivel, Intersecciones a nivel y desnivel, Variantes de población y Nueva construcción de carreteras”.

Estima que “[e]n tal sentido, debe entenderse que todas las obras de infraestructura conexas o afectas a un mismo tramo de diez kilómetros de la vía es lo que se considera un Hito, y en él se consideran incluidos los puentes, viaductos, retornos, intersecciones, variantes y la construcción de nuevas carreteras, por lo que no se considera viable que se solicite el pago de dichas obras como si fueran independientes o adicionales, pues en el contrato se fijó que el reconocimiento y pago se debía hacer por Hitos”.

El Ministerio Público coincide con la Convocada, en el sentido de afirmar que “se debe tener en cuenta que estamos ante un Contrato de Concesión, en el que no se pactó el pago de cada actividad realizada en forma independiente, sino que comprende las intervenciones por tramos o Hitos, tal como se estipuló en la Sección 12.04 del Contrato de Concesión, que establece que el pago se realizará teniendo en cuenta el acta de terminación del Hito respectivo”.

Por lo anterior considera que “las pretensiones de la Demanda reformada en este aspecto deben ser despachadas desfavorablemente” y probada “la excepción de cobro de lo no debido”165.

3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.3.1 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 165 Se precisa que esa defensa no fue planteada respecto de este grupo específico de pretensiones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 170 Partiendo del contenido de las pretensiones y de la oposición que presentó la Convocada a la mismas, para desatar aquellas este Tribunal considera que debe resolverse esencialmente un problema jurídico, además de la excepción genérica que ha planteado la ANI en relación con la competencia o habilitación de este Tribunal, así: ¿Cuáles son las previsiones del contrato y cuál es su alcance en relación con el pago a favor del concesionario de los hitos que conforman el tramo Segunda Calzada Turbo Chigorodó y las variantes de Urabá (Hitos 1 a 8)? De la respuesta a este interrogante dependerá la manera como el Tribunal podrá resolver la controversia planteada en este acápite sobre si le asiste razón a la Convocante en el sentido de que se está desconociendo por la ANI la fórmula contenida en la sección 12.04 como ella invoca; o si, por el contrario, le asiste razón a la Convocada en el sentido de que la ANI ha hecho una interpretación acorde a las estipulaciones del contrato en esta materia y, por tanto, la reclamación contenida en la demanda sobre el pago de las longitudes carece de sustento.

En este punto se hace necesario precisar que la controversia no gira, como lo planteó inicialmente la Convocada, en si la Convocante estaba o no obligada a la construcción de esas obras, pues como bien lo señala esta última las obras fueron ejecutadas sin reparo por parte de la ANI. Ahora bien, como ya se ha dejado establecido en el aparte pertinente de este Laudo, este Tribunal es competente para resolver los asuntos concernientes a disputas de orden jurídico sobre el alcance y aplicación del contrato, así estas puedan involucrar aspectos técnicos.

Empero en atención a la insistencia de la Convocada sobre una supuesta imposibilidad de resolver asuntos técnicos, debe señalarse que no cabe ningún tipo de duda sobre la competencia del Tribunal respecto de la controversia en relación con la longitud de las intervenciones efectuadas en la doble calzada Turbo- Chigorodó en cuanto a la reclamación por la convocante del pago de las glorietas de conexión, retornos, y carriles de aceleración y desaceleración, que por lo esencial alude a determinar el alcance de algunas cláusulas del contrato, independientemente de que para hacerlo se deba acudir, entre otros aspectos a diversos conceptos que se encuentran en el Apéndice A Técnico Parte A. Al respecto, además de los argumentos ya expresados, no puede considerarse que lo propuesto por VDA con este grupo de pretensiones se encuentra encaminado a resolver una desavenencia de carácter eminentemente técnico que, bajo la óptica de la ANI, -en todo caso errada- correspondería resolver únicamente al Panel de Amigable Composición del contrato.

Amén de que eso no es lo estipulado en el Contrato de Concesión, como ya se ha explicado precedentemente, y a que las pretensiones materia de análisis desbordan claramente tal aspecto técnico y proponen un examen y apreciación de las estipulaciones contractuales y de la conducta de las partes para deducir conclusiones con efectos jurídicos, como lo es la interpretación del contrato respecto de la forma de pago adoptada en él, que es a lo que se encauzan.

Por otro lado, tal y como fue pactado en el Otrosí 10 al Contrato de Concesión, el Panel de Amigable Composición conoce de aquellas controversias que expresamente se le hayan asignado para su resolución, defiriendo todas las demás al Tribunal de Arbitraje, en los términos de la sección 15.02 del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 171 mismo; revisado el texto del Contrato y de sus 22 Otrosíes166 no aparece que la materia de este grupo de pretensiones, se encuentre incluida en el catálogo de diferencias asignado al citado Panel, que ya fue referido en aparte anterior de este laudo.

No sobra reiterar que en este, como en los demás asuntos bajo examen, las pretensiones de la Demanda Reformada van dirigidas a que este Tribunal asuma una labor de asignación de consecuencias jurídicas a los hechos alegados por las partes, que, como ya se dijo, implican una tarea superior a la simple verificación de los sucesos alegados, por exigir la determinación de los efectos que, según las reglas contractuales, la ley o la fuente de derecho aplicable, deba asignarse a las realidades planteadas en consonancia con el alcance de las pretensiones puestas a consideración. 3.3.2 EL ANÁLISIS DE LA FÓRMULA DE PAGO ESTABLECIDA EN EL CONTRATO Y SU APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO Sobre este punto resulta útil recordar i) las características generales del contrato relevantes para el análisis y ii) los elementos específicos de la fórmula de pago adoptada, para luego proceder a iii) la interpretación de la fórmula en el caso concreto a fin de resolver la controversia planteada. 3.3.2.1 LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN De acuerdo con la citada Sección 1.02 “[e]l objeto del presente contrato es el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008, y el decreto 4533 de 2008 el Concesionario, realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación según corresponda, del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la Operación y el mantenimiento de las obras en el Corredor Vial “Transversal de las Américas Sector 1 “denominado Corredor Vial del Caribe”.

Igualmente que “[l]a contraprestación del Concesionario consistirá en: (i) Los aportes INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la SECCIÓN 12.04 Valoración de los Montos a Trasladar desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario del Contrato, (ii) La contraprestación por las obligaciones de Operación de los Peajes que se pagará con los recursos provenientes del recaudo del Peaje, en los términos señalados en la SECCIÓN 12.05.

Cesión de los Peajes y del Derecho al Recaudo del presente Contrato, (iii) Los recursos comerciales que recaude por la explotación comercial (publicidad, comercialización, turismos, etc.) –de acuerdo con la legislación aplicable- de los bienes entregados en concesión”. Así mismo que las principales obligaciones durante la fase de construcción se precisan en la sección 2.05 de la siguiente manera: “SECCIÓN 2.05 Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Construcción El Concesionario será responsable por la ejecución de las Obras de Construcción, así como de las Obligaciones Ambientales y de Gestión Predial y Social, y las Obligaciones de Tráfico y Señalización, de conformidad con lo previsto en sus Anexos y Apéndices. 166 Contrato y otrosíes que obran en medio digital a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 172 Para tales efectos deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las demás obligaciones del Concesionario asignadas en el presente Contrato, en sus Anexos y Apéndices y en el Pliego y la Propuesta.

Además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, o las que se desprendan de su naturaleza. a. Adelantar las Obras de Construcción de conformidad con lo previsto en este Contrato y sus Apéndices para lo cual deberá regirse en cuanto a tiempos de ejecución. Calidades de las obras y en general todos los aspectos técnicos.

Por lo dispuesto en el presente Contrato, sus Anexos, Apéndices y en el Plan de Obras. b. Obtener y mantener en vigor las garantías en los plazos y por los montos establecidos en el CAPITULO XI de este Contrato. c. Cumplir con el Plan de Obras que determine el Concesionario según lo previsto en la SECCIÓN 7.12. Control de las Obras de Construcción de cada Tramo o Hito y Plan de Obras del presente Contrato y en el Apéndice A Técnico. d. Entregar a satisfacción del Interventor y del INCO las obras ejecutadas y responder por su calidad y estabilidad en los términos previstos en este Contrato. e. Ejecutar las Obligaciones Ambientales y de Gestión Predial y Social para cumplir total y cabalmente con las obligaciones contenidas en el Apéndice B Ambiental (…).” En cuanto al valor del contrato en el Capítulo XII sobre valor del contrato y pago, la sección 12.01 precisa lo siguiente: “SECCIÓN 12.01.

Valor del Contrato a. El valor estimado del Contrato será la suma UN BILLÓN CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL Pesos ($1.158.081.139.000) corrientes que corresponde al VPIT que a su vez consiste en el valor de la oferta económica presentada por el Concesionario en la Licitación. b. En todo caso, se entiende que el alcance previsto en el presente Contrato a la fecha de adjudicación, incluye sin limitarse los costos y gastos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato, los estudios, diseños (incluyendo pero sin limitarse a los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle) y ensayos que se considere necesario realizar, todas las obligaciones que emanan del mismo así como los costos de financiación, el retorno del capital, la adquisición de los Predios en los términos del CAPÍTULO VI, la gestión social y predial del Apéndice C Predial y Apéndice D Social.

Las utilidades del Concesionario y los impuestos, tasas y contribuciones que resulten aplicables están incluidos en su totalidad en el valor señalado en la letra (a) anterior, y por lo tanto, salvo por lo previsto en la SECCIÓN 13.04. Procedimiento para el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 173 Restablecimiento del Equilibrio Económico del contrato.

Cualquier ajuste al valor del Contrato que solicite el Concesionario será negado por el INCO. c. Así mismo se entiende que el valor del Contrato incluye todas las labores complementarias necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, sea que aparezcan o no de manera expresa en este Contrato o en los documentos que lo integran como obligaciones a cargo del Concesionario, aún cuando estas labores no estén relacionadas de manera directa con las Obras de Construcción, las Obligaciones Ambientales y de Gestión Predial y Social.

Las Obligaciones de Tráfico y Señalización. Dentro de estas labores se incluyen entre otras la obligación a cargo del Concesionario de elaborar sus propios Estudios de Detalle incluyendo los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico. Todas las obligaciones y actividades a cargo del Concesionario durante la Etapa Preoperativa, los gastos financieros y administrativos, directos e indirectos y todos los demás que sean requeridos para la cabal ejecución del objeto contratado”.

En el contrato se precisa que: “d. El valor efectivo de este Contrato incluye también la asunción de los riesgos de construcción, geotécnicos, ambientales, de Operación, administrativos, financieros, cambiarios, tributarios, regulatorios, de tráfico, políticos y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato.

En tal sentido, las partes declaran que, cuando quiera que se presenten circunstancias que hayan sido previstas o que sean previsibles durante la ejecución del Contrato o de la Ley Aplicable (Aleas normales) se encuentran contempladas dentro del valor efectivo de este Contrato. Lo anterior sin perjuicio del pago de las compensaciones e indemnizaciones que se causan por el ejercicio por parte del INCO de las potestades excepcionales al derecho común, en los términos del artículo 14 de la ley 80 de 1993”.

Precisamente respecto al tema de riesgos, en cuanto se refiere a los que debe asumir el concesionario, el contrato precisa lo siguiente: “SECCIÓN 13.02. Riesgos del Concesionario A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación. Además de aquellos que se desprendan de otras secciones o estipulaciones de este Contrato, sus Anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este contrato.

Por lo tanto no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos que fueran asumidos por el Concesionario y - consecuentemente el INCO no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos previstos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato. a. Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en (i) los precios de mercado de los insumos necesarios (incluyendo mano de obra y servicios) para adelantar las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento y de las cantidades de obra (mayores o menores) que resulten necesarias para la consecución los resultados previstos para las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 174 Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento para cumplir con sus obligaciones contractuales y (ii) de las mayores cantidades de obras que impliquen mayores costos de la obra, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener los resultados previstos en el Apéndice A Técnico y en le presente Contrato de Concesión. Sin que existan cubrimientos o compensaciones de parte del INCO, como consecuencia de la variación entre cualquier estimación inicial de las cantidades de la obra para las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento frente a lo realmente ejecutado o por la variación entre cualquier estimación de precios inicialmente efectuada para los insumos necesarios para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación, y mejoramiento y los que en realidad existieron en el mercado al momento de a ejecución de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento (…)”.

Régimen de riesgos que no fue objeto de modificación por las partes en ninguno de sus otrosíes, como cabe resaltar se dejó expresamente señalado en el Otrosí número 11 del Contrato al que se ha aludido de manera particular en este proceso167. Finalmente, y sin perjuicio del inventario detallado que se hará más adelante en este Laudo, resulta pertinente para lo que interesa en este acápite, resaltar aquí la importancia otorgada en el contrato al Anexo Técnico A al que se alude de manera reiterada por parte de la ANI.

En efecto, el alcance de las intervenciones a realizar en el sector en el que se ubican las Variantes de Urabá, objeto de la controversia, quedó consignado, originalmente, en el Apéndice A Técnico Parte A, Tabla 0.1 Alcance Sector 1 – Transversal de las Américas, y, posteriormente, fue objeto de modificaciones durante la ejecución del contrato a través de los Otrosíes números 1, 2, 3, 4, 7, 11, 12, 13, 15, 17, 18 y 19 que se han suscrito entre septiembre de 2013 y abril de 2017.

Según se pactó en la Sección 1.05, la construcción de las obras que conforman el proyecto debería seguir el plan de obras, “con base en los lineamientos de los Apéndices del presente Contrato y operar y mantener las vías entregadas en concesión en el estado exigido en el Apéndice A Técnico”168. Siguiendo esta idea, en la Sección 2.05 del Contrato de Concesión se estipuló como obligaciones principales a cargo del Concesionario en esta Fase, la de adelantar las obras de construcción “de conformidad con lo previsto en este Contrato y en sus Anexos y Apéndices”, “para lo cual deberá regirse en cuanto a tiempos de ejecución, calidades de las obras, y en general todos los aspectos técnicos, por lo dispuesto en el presente Contrato, sus Anexos, Apéndices y en el Plan de Obras.” Igualmente, en la Sección 4.01 del Contrato de Concesión, se pactaron las estipulaciones contractuales acerca de los Estudio de Detalle, en las cuales se previó que “a más tardar a los nueve (9) meses contados desde la Fecha de Inicio, el Concesionario deberá haber elaborado y entregado 167 En dicho Otrosí que condensó los acuerdos de las partes en materia de ajustes a las longitudes de intervención de tramos, se dejó expresamente señalado en el ordinal quinto del mismo lo siguiente.

“Mediante el presente documento no se modifica la matriz de riesgos, ni la asignación de los riesgos asumidos tanto por Vias de las Américas S.A.S, como por la Agencia (anteriormente INCO), de acuerdo con lo previsto en el contrato de Concesión Nº008 de 2010. Por tanto se mantiene la misma asignación de la matriz de riesgos prevista en el contrato de Concesión y no se pactan obligaciones contingentes adicionales a las existentes” 168 Sección 2.04 del Contrato de Concesión, que obra en archivo “6.1.1.

Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.pdf”, a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 175 al Interventor el Estudio de Trazado y Diseño Geométrico del Proyecto que cumpla con las Especificaciones Técnicas del Apéndice A Técnico”, así como que “[p]ara cada uno de los Tramos y de manera previa al inicio de su intervención, el Concesionario deberá haber elaborado y entregado al Interventor sus propios Estudios de Detalle para la ejecución de las Obras de Construcción, durante la Fase de Construcción, para el respectivo Tramo orientados a dar cumplimiento a los resultados exigidos en las Especificaciones Técnicas.” Así mismo, en la Sección 4.03 se previó que las adecuaciones y/o modificaciones que haga el Concesionario durante la Fase de Construcción a sus propios Estudios de Detalle y/o al Estudio de Trazado y Diseño Geométrico serían a su costo y bajo su responsabilidad, sin que ello implicase en modo alguno apartarse de los términos y condiciones del Contrato, ni de sus especificaciones técnicas.

En el Capítulo VII del Contrato de Concesión quedaron previstas “Disposiciones Específicas de la Fase de Construcción”, de las que se recalcan las contenidas en la Sección 7.03 sobre “Especificaciones Técnicas y Calidad de las Obras”, en las que nuevamente se convino que “el Concesionario debería cumplir con todas las obligaciones estipuladas y ceñirse cabalmente a lo previsto en el Apéndice A Técnico, en cuanto a la ejecución de las Obras de Construcción”, así como que “[e]l cumplimiento de las Especificaciones Técnicas no eximirá al Concesionario del cumplimiento y de la obtención de los resultados previstos en el presente Contrato y sus Apéndices, pues las obligaciones que se desprenden de cada uno de estos Apéndices son independientes entre sí y el Concesionario deberá cumplir con todas ellas, para que se entienda que ha cumplido con este Contrato en esos aspectos”.

También se determinó que “[l]a aplicación de las previsiones contenidas en el Apéndice A Técnico del presente Contrato genera a cargo del Concesionario obligaciones de resultado y no de medio. En todo caso, las Obras de Construcción deberán cumplir con las Especificaciones Técnicas contenidas en dicho Apéndice.” En las Secciones 7.08 a 7.10 se estipuló todo lo relativo a la verificación de las obras de construcción a cargo del Concesionario que se encamina a que tales obras serán aprobadas, siempre que cumplan con las Especificaciones Técnicas y las condiciones previstas en el Contrato, Anexos y Apéndices.

En la Sección 7.11 fue regulado lo atinente a la terminación de la fase de construcción, y en la 7.12 lo relativo al control de las obras de construcción en cada tramo o hito y el plan de obras, de todo lo cual se desprende el mandato para el Concesionario de cumplir con las Especificaciones Técnicas, y los términos del Contrato de Concesión, sus Anexos y Apéndices.

Ahora bien, el Tribunal constata que no aparece que este contenido del Apéndice A Técnico A y de su Anexo 1, en cuanto a reglas y especificaciones precisas en la construcción de las obras previstas en el contrato hubiese sido objeto de modificación con los Otrosíes del Contrato de Concesión, ni que hubieran sido objeto de acuerdos o declaraciones de las actas de entendimiento en relación con la construcción de la segunda calzada Turbo - El Tigre.

Al respecto cabe precisar que la modificación introducida en el Otrosí 11 “por medio del cual se realizan ajustes a las longitudes de la intervención de tramos” aludió a la modificación de las tablas contenidas en el numeral 8 de la Sección 1.01 y el numeral 1.2 del Apéndice A Técnico Parte A del Contrato de Concesión No 008 de 2010, denominada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 176 “ALCANCE SECTOR 1 – TRANSVERSAL DE LAS AMERICAS”, pero no a los demás apartes de dicho Apéndice y en particular al referente a las especificaciones técnicas.

En este sentido resulta relevante recordar del Apéndice A Técnico Parte A, que establece las condiciones técnicas del Contrato, el numeral 3, relativo a las Especificaciones Técnicas para la Fase de Construcción. Dicho numeral contiene las siguientes previsiones: “3. Especificaciones Técnicas Para la Fase de Construcción En este numeral se describen las Obras de Construcción que el Concesionario deberá llevar a cabo durante la Fase de Construcción, una vez todos los Estudios de Detalle necesarios para iniciar la intervención del respectivo Tramo sean verificados por la Interventoría. 3.1 Duplicación de la carretera Turbo – El Tigre y construcción de los nuevos tramos. 3.1.1 Proceso de Duplicación de Calzada La duplicación de una carretera existente unida a la mejora parcial de su trazado, es un proceso complejo que comprende un amplio rango de obras y de operaciones, destinadas a compatibilizar la ejecución de los trabajos con el mantenimiento de los niveles de servicio y la seguridad vial en el conjunto de la red afectada.

Con el objeto de conjugar los principios antes señalados con la rapidez de ejecución, se considera que el proceso constructivo más eficiente es el siguiente: - Construcción de la nueva calzada. - Traslado del tráfico de la calzada existente a la nueva calzada, recién ejecutada. Para ello será necesario disponer en la nueva calzada una señalización provisional pues debe funcionar en doble sentido de circulación. Solamente podrá hacerse el traslado de tráfico a la nueva calzada cuando se tengan construidos al menos 8 (ocho) km continuos de nueva calzada, en cualquier caso las actividades de mejoramiento no deberán afectar la libre circulación del tráfico en la vía existente. - Acondicionamiento de la carretera existente, que incluye las variantes de trazado, la adaptación de la sección transversal al ancho necesario, la rehabilitación del pavimento utilizable, instalación de nueva señalización horizontal y vertical, nueva instalación de barreras, rehabilitación del resto de elementos de la vía, etc. - Traslado del tráfico de la calzada nueva a la carretera “antigua” acondicionada.

Establecimiento de la señalización definitiva en la calzada nueva. Durante la ejecución de esta operación se mantendrá el tráfico en doble sentido sobre la carretera “antigua” acondicionada. - Puesta en servicio de la doble calzada, estableciendo el tráfico en sentidos separados, sobre cada calzada, disponiendo los últimos ajustes de la señalización para la infraestructura acabada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 177 El proceso indicado trata de minimizar el impacto de las obras sobre el tráfico y facilitar las tareas constructivas, que se realizarán con una interferencia limitada del tráfico. No obstante el Concesionario podrá proponer un proceso diferente si lo considera más apropiado cuya aplicación dependerá de su evaluación por parte de la Interventoría y el INCO.

La Interventoría contará con 30 días para evaluar la propuesta, obtener clarificaciones del Concesionario sobre su propuesta y no objetar u objetar la recomendación. En cualquier caso durante este proceso de duplicación, además de garantizar el tráfico general, se deberá garantizar el funcionamiento de los servicios públicos de transporte, reubicando las paradas de autobús de forma adecuada según el desarrollo de las obras y el cumplimiento de lo previsto en la Ley Aplicable.

Al final de la ejecución de las obras, dichas paradas estarán adecuadamente integradas en la vía de doble calzada, de forma que las operaciones de parada y reincorporación de los autobuses se realicen con una mínima interferencia en las condiciones del tráfico. El Concesionario podrá proponer ajustes en este proceso constructivo siempre que garantice que se alcanzan y mantienen los niveles de servicio requeridos en este contrato y el impacto de las obras e interferencia sobre el tráfico es mínimo, equivalente al vinculado con el proceso productivo descrito arriba.

Lo anterior, sujeto a verificación por parte de la Interventoría. 3.1.2 Construcción de la nueva calzada La nueva calzada se debe ejecutar con las características geométricas de trazado y sección transversal tipo definitivas. Debe cumplir con las especificaciones geométricas correspondientes a una velocidad de diseño de 90 km/h, por lo que su ejecución presentará interferencias puntuales con el trazado de la carretera existente en Operación. El peralte se dispondrá hacia el exterior.

Se deberá reponer adecuadamente la red de carreteras y vías rurales interferida por la construcción de la nueva infraestructura de forma que quede garantizada la comunicación entre ambas márgenes. Estas reubicaciones podrán ser realizadas a desnivel mediante puentes o pasos inferiores. Le corresponderá al Concesionario, en desarrollo de su obligación y riesgo de diseño, determinar y plantear en el Estudio de Detalle estas reubicaciones a la luz de su trazado, del uso de cartografía y del conocimiento de las necesidades de comunicación de las localidades por donde discurre el proyecto.

La propuesta será verificada por la Interventoría quien podrá solicitar ajustes en caso que considere que esta no cumple con los objetivos planteados en este párrafo. En caso de ser necesaria la obtención de predios adicionales de acuerdo con la reposición necesaria, sujeto a verificación de la Interventoría, estas podrán adquirirse con cargo en la subcuenta de predios. 3.1.3 Acondicionamiento de la Carretera Existente Serán necesarias obras de rehabilitación y reposición de la infraestructura existente de forma que se renueven y mejoren las condiciones actuales hasta alcanzar los mismos estándares de calidad que tendría una calzada de nueva construcción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 178 Supondrá la ejecución de trabajos y obras que repongan las características de los elementos existentes, adaptando la carretera existente a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación del servicio.

Comprenderá, además de las relativas a la homogeneización de la sección transversal (ampliación de la sección típica) y rehabilitación del pavimento, las ampliaciones y reparaciones de estructuras y obras de drenaje, la ejecución de refuerzos, las nuevas instalaciones, la reposición y renovación del equipamiento, instalación y reposición del cerramiento perimetral tipo Limoncillo Swingla donde la vía lo permita (en caso que el Concesionario considere que no es factible su implantación en alguna sección específica de la vía, deberá someter su evaluación a consideración de la Interventoría proponiendo una alternativa adecuada), la renovación de los sistemas de contención de vehículos (defensas), de la señalización y del sistema de referencias kilométricas, los taludes, etc.

La nueva infraestructura debe tener unas características funcionales acordes a las exigencias de la demanda de movilidad y de calidad de servicio durante toda la vigencia del Contrato. Todo ello supondrá modificaciones sustanciales en cuanto a trazado, variantes de población, construcción de intercambiadores, ordenación de márgenes de la carretera, etc., que deben ser abordadas en la Fase de Preconstrucción, durante la elaboración de los Estudios de Detalle.

Las obras se ejecutarán según los Estudios de Detalle que serán preparados por el Concesionario para el Sector y verificados por la Interventoría. Sin carácter exhaustivo, se prevén los siguientes tipos de intervención: - Ampliación de la sección transversal - Reparaciones en la base del pavimento y reconstrucción de pavimento - Ampliación y rehabilitación de estructuras - Ampliación y rehabilitación de obras de drenaje - Mejoramiento de pavimento - Ordenación y concentración de los accesos en ambas márgenes1 (sic) - Instalación de nueva señalización vertical y horizontal - Instalación de un nuevo sistema de defensas - Instalación de un nuevo sistema de referencias kilométricas (postes) - Implantación de paradas de autobús - Implantación de Áreas de Servicio - Ejecución de secciones especiales para pasos poblacionales - Variaciones de la rasante que impliquen demolición y reconstrucción del pavimento - Retornos a nivel - Intersecciones a nivel y desnivel - Reposición de carreteras - Variantes de población - Variantes de trazado - Áreas de Pesaje - Áreas de Peaje - Nueva construcción de carreteras TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 179 La nueva carretera se diseñará conforme al Estudio de Detalle desarrollado por el Concesionario que tomará como referencia el Trazado de Referencia del Estudio de Factibilidad.

Dicho estudio deberá ser verificado por la Interventoría antes del inicio de las obras. Se deberá adecuar la red de carreteras y vías rurales interferida por la construcción de la nueva infraestructura de forma que quede garantizada la comunicación entre ambas márgenes. Estas readecuaciones podrán ser realizadas a desnivel mediante puentes o pasos inferiores.

Le corresponderá al Concesionario, en desarrollo de su obligación y riesgo de diseño, determinar y plantear en el Estudio de Detalle estas readecuaciones a la luz de su trazado, del uso de cartografía y del conocimiento de las necesidades de comunicación de las localidades por donde discurre el proyecto. La propuesta será verificada por la Interventoría quien podrá solicitar ajustes en caso que considere que esta no cumple con los objetivos planteados en este párrafo.

En caso de ser necesaria la obtención de predios adicionales de acuerdo con la reposición necesaria, sujeto a verificación de la Interventoría, estas podrán adquirirse con cargo en la subcuenta de predios. De igual manera el Concesionario está obligado a resolver las posibles afecciones a servicios públicos o privados que se produzcan como consecuencia de la ejecución del proyecto. 3.2 Rehabilitación y Mejoramiento Serán necesarias obras de rehabilitación y reposición de la infraestructura existente de forma que se renueven y mejoren las condiciones actuales hasta alcanzar los mismos estándares de calidad que tendría una calzada de nueva construcción. Supondrá la ejecución de trabajos y obras que repongan las características de los elementos existentes, adaptando la carretera existente a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación del servicio.

Las obras se ejecutaran según los Estudios de Detalle de ingeniería que serán preparados por el Concesionario y verificados por la Interventoría. Sin carácter exhaustivo, se prevén los siguientes tipos de intervención: - Ampliación de la sección transversal - Reparaciones en la base del pavimento y reconstrucción de pavimento - Ampliación y rehabilitación de estructuras - Ampliación y rehabilitación de obras de drenaje - Mejoramiento de pavimento - Ordenación y concentración de los accesos en ambas márgenes - Instalación de nueva señalización vertical y horizontal - Instalación de un nuevo sistema de defensas - Instalación de un nuevo sistema de referencias kilométricas (postes, mojones) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 180 - Implantación de paradas de autobús - Implantación de Áreas de Servicio y Paradores Turísticos - Ejecución de secciones especiales para pasos poblacionales - Variaciones de la rasante que impliquen demolición y reconstrucción del pavimento - Retornos a nivel - Intersecciones a nivel y desnivel - Reposición de carreteras - Variantes de población - Variantes de trazado - Áreas de Pesaje - Áreas de Peaje - Nueva construcción de carreteras”.

(Cursiva y subraya original) 3.3.2.2 LA FÓRMULA DE PAGO ADOPTADA Ahora bien, específicamente respecto de las condiciones, requisitos y procedimientos previstos para proceder a los pagos señalados en el Contrato, es pertinente recordar los principales elementos de la Sección 12.04 a que aluden de manera reiterada ambas partes, así como algunas definiciones establecidas en el contrato que resultan útiles para el análisis de esta.

En dicha sección se señala: “SECCIÓN 12.04 Valoración de los Montos a Trasladar desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario a. El INCO efectuará el traslado de los Aportes INCO a la Cuenta Aportes INCO en los montos y condiciones estipulados en el Contrato para ser destinados a los que corresponden según lo previsto en el presente contrato y el Contrato de Fiducia Mercantil.

Siempre que el Concesionario tenga derecho a recibir los Aportes INCO en los términos del presente Contrato, la Fiduciaria podrá de manera inmediata trasladar los recursos que sean necesarios desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario y la cesión del recaudo a las Estaciones de Peaje. Los Aportes INCO de la Etapa Preoperativa servirá de fuente de pago de los Hitos que se especifican en la letra (h) de esta sección. Las sumas que se pagarán con los Aportes INCO en la Etapa Preoperativa.

Además de las condiciones previstas en la letra (f) de la presente sección. Están sujetos a la disponibilidad de fondos en la Cuenta Aportes INCO. (…) f. El derecho del Concesionario a que se efectúe el traslado de la Cuenta Aportes INCO al (sic) Cuenta Aportes Concesionario por el cumplimiento de los Hitos nacerá cuando se verifiquen las siguientes dos (2) condiciones: (i) haya pasado el Día 1 de enero de 2011, y (ii) se haya suscrito el Acta de Terminación el Hito respectivo.

En caso de terminación anticipada del Contrato también tendrá derecho a que sean efectuados los Aportes INCO asociados al cumplimiento de los Hitos. siempre TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 181 que se cumplan los requisitos señalados en la presente sección. El cumplimiento de solo una de tales condiciones no será suficiente para que el Concesionario tenga el derecho a los traslados”. g. Sin perjuicio de lo propuesto en la SECCIÓN 8.03.

Indicadores, durante la Etapa Preoperativa, los Hitos corresponden a secciones de al menos DIEZ (10) Kilómetros dentro de cada Tramo, para los cuales se han adelantado a satisfacción actividades de construcción de la Calzada nueva o mejoramiento o rehabilitación de la Calzada existente. Para cada Tramo solamente puede existir como máximo dos Hitos de longitud inferior a DIEZ (10) Kilómetros, el Hito corresponderá a la ejecución total de la intervención a realizar.

Así mismo, si el avance de la intervención en un Tramo es superior a DIEZ (10) kilómetros e inferior a VEINTE (20) kilómetros, la ejecución deberá realizarse en máximo DOS (2) Hitos. h. Cada Acta de Terminación de Hitos incrementa el porcentaje de la remuneración asociada a Hitos de la Etapa Preoperativa en proporción al número de kilómetros terminados frente al total de kilómetros construidos de Calzada nueva o al total de kilómetros mejorados o rehabilitados, dependiendo si el hito es de construcción de Calzada nueva o de Mejoramiento o de Rehabilitación, según corresponda.

El cálculo se hará cada Mes calendario, d entro de los primeros DIEZ (10) Días calendario del Mes inmediatamente siguiente. j. El treinta y ocho por ciento (38%) del total de Aportes INCO de la Etapa Preoperativa remunerará la terminación de Hitos asociados a la construcción de la nueva Calzada, un cincuenta y siete porciento (57%) de Aportes INCO de la Etapa Preoperativa remunerará la terminación de Hitos asociados a las obras de mejoramiento o rehabilitación de la Calzada existente y el cinco por ciento (5%) restante del total de Aportes INCO de la Etapa Preoperativa remunerará la terminación de Hitos asociados a la construcción de los DOS (2) puentes descritos en el Alcance Físico Básico.

(…) l. Los pagos que recibirá el Concesionario en la etapa Preoperativa se calcularán de acuerdo con la siguiente formula: Donde: PCj.i = Ingreso del Concesionario pagado en el Mes j, calculado en función de la terminación de Hitos de construcción en el Mes j. asociado con los Aportes INCO que desembolsado en la subcuenta de Aportes INCO en el Mes i. Prop Nzj= Parte proporcional a pagar del total de Aportes INCO de la Etapa Preoperativa (Aportes correspondientes a los años 2011 a 2013) asociada con terminación del Hito z de construcción de Calzada nueva.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 182 Donde, KmNz= Total de kilómetros de Calzada nueva construidos en el Hito z. KN= Total de kilómetros a ser construidos en Calzada nueva en todo el Corredor Concesionado de acuerdo con los diseños de detalle definitivos. Este valor se estima en 189km + el total de km a construir que se defina en el diseño de detalle de todas las Variantes pactadas contractualmente.

PropMyj= Parte proporcional a pagar del total de Aportes INCO de la etapa preoperativa (Aportes correspondientes a los años 2011 y 2013) asociada con terminación del hito y de mejoramiento o rehabilitación de calzado existente. Donde, KmMy= Total de kilómetros rehabilitados en el Hito z. KM= Total de kilómetros de la Calzada existente a ser mejorados o rehabilitados en todo el Corredor Concesionado de acuerdo con los diseños de detalle definitivos.

Este valor se estima en 446.5 Km. Aportes p= Suma de los Aportes INCO de la Etapa Preoperativa (Aportes correspondientes a los años 2011 a 2013) en pesos corrientes solicitados en la Propuesta. (…) Para el entendimiento de dicha sección y de los conceptos que en ella se enuncian y que fueron invocados por las partes, debe recordarse que en la Sección 1.01, Definiciones de la Parte General, Capítulo 1, del Contrato de Concesión 008 de 2010, numeral 46, se determina lo que es un Hito y al respecto dice: “46.

“Hito”. Es la construcción o Mejoramiento y rehabilitación de al menos diez (10) kilómetros de vía en un mismo Tramo, con la infraestructura afecta al mismo, incluyendo, pero sin limitarse a puentes y Viaductos. Para el caso de los puentes Cacarica y Talaigua Nuevo, el Hito será considerando como terminación de la subestructura y la terminación de la superestructura”.

En similar sentido en esta sección 1.01 se definen los conceptos de calzada y carril así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 183 “16. “Calzada”: La agrupación de dos (2) o más Carriles” “17. “Carril”. Es la sección de la vía por donde puede circular un vehículo de forma continua en un solo sentido” En esta Sección se definen igualmente otros conceptos que resultan necesarios para el entendimiento de las previsiones contenidas en la sección 12.04, de la siguiente manera: “5.

“Acta de terminación de un Hito”. Es el documento que será suscrito por Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del Interventor las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo Hito y se considere que las mismas cumplen con las Especificaciones Técnicas y con los Indicadores previstos en el Apéndice Técnico169.” “64.

“Obras de Construcción”. Son las exigidas en el Apéndice A Técnico. “90. “Tramo”. Es cada uno de los trayectos definidos en el Apéndice A Técnico del presente Contrato. “92. “Variante” o “Variante de Población”. Es el corredor determinado por el trazado geométrico realizado con el fin de evitar el ingreso al casco urbano de la población que atraviesa el Proyecto y así poder dar continuidad al mismo.

Las Variantes definidas para el Proyecto se encuentran en el Apéndice A Técnico. 169 Sobre esta definición, como se trató en aparte anterior y se reitera, se hicieron las siguientes modificaciones: En el Otrosí No. 8, ordinal primero, se señaló lo siguiente: “PRIMERO. Se modifica el numeral 5 de la sección 1.01 Definiciones y el inciso final del numeral 3.6 de Apéndice A Técnico Parte A, respectivamente así: “(…) 5.

En ese mismo Otrosí No. 8 se precisa que no se modifica el esquema de riesgos (ordinal QUINTO), y el ordinal CUARTO, sobre el alcance de las modificaciones, se señala que “las cláusulas y las condiciones del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, que no se vean modificadas como consecuencia del presente Otrosí, conservan su vigencia y validez.” En el Otrosí No. 13 al hacer una nueva modificación de la definición de Acta de Terminación de un Hito se señala en la consideración número 8 lo siguiente: “Igualmente las partes han tenido en cuenta el posible impacto que genera la retención de la totalidad del pago de un hito o varios, respecto del costo de las (sic) eventuales ajustes a realizar y consideran que al generar una garantía directa en los recursos a trasladar de la Subcuenta Aportes INCO a la Subcuenta Aportes del Concesionario es suficiente para dar vía libre al traslado de los demás recursos, con la claridad de que tales recursos a retener sólo se liberarán el caso de que se cumpla una de las siguientes dos situaciones: i) Que después de surtido el trámite tratado en el numeral sexto anterior se verifique el cumplimiento por parte del Concesionario de las especificaciones técnicas requeridas por el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, sin que sea necesaria una nueva intervención; ii) Que se hayan hecho las reparaciones a que haya lugar por parte del Concesionario en las condiciones del Contrato No. 008 de 2010 y la Interventoría del Proyecto las haya verificado de conformidad con la decisión vinculante emitida por el Amigable Componedor”.

Teniendo en cuenta dicho considerando acordaron en el referido Otrosí No. 13 lo siguiente: “PRIMERO. Se modifica el numeral 5 de la Sección 1.01. Definiciones y el inciso final del numeral 3.6. del Apéndice A Técnico – Parte A respectivamente así: “…5. Acta de Terminación de un Hito”. Es el documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del Interventor las obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo Hito y se considere que las mismas cumplen con las especificaciones técnicas y con los Indicadores previstos en el Apéndice Técnico o que una vez terminadas existan diferencias en el espesor del pavimento producto de la controversia técnica entre la Interventoría y el Concesionario y se esté llevando a cabo el procedimiento establecido en la Sección 15.01 del Contrato de Concesión, o que una vez terminadas exista diferencia entre las mediciones realizadas por la Interventoría y el Concesionario y se esté llevando a cabo el procedimiento de verificación conjunta que se establece en el literal b. del numeral 4.6.4. del Apéndice A Técnico – Parte B en relación con el numeral 3.6. del Apéndice A Técnico – Parte A (…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 184 3.3.2.3 LA INTERPRETACIÓN DE LA FÓRMULA Y DE LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN EL CASO CONCRETO Ante la divergencia de interpretaciones que una y otra parte plantean ante este Tribunal frente al pago de la vía construida, es necesario acudir a las reglas de interpretación del Código Civil, las cuales resultan plenamente aplicables.

Además, es importante recordar que el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, sobre la interpretación de las reglas contractuales, dispone que respecto “de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”170.

Con el fin de respetar la voluntad y libertad de los contratantes, el artículo 1618 del C.C. señala que debe privilegiarse la intención de estos sobre la literalidad del convenio. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que, dicha intención puede desentrañarse “tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos, emanados de los contratantes”171.

Al interpretar las cláusulas contractuales, para desentrañar el sentido y el alcance del convenio, se debe analizar su conjunto, interpretándolas de manera sistemática, dando a cada una el sentido que respete la coherencia del contrato como un todo (artículo 1622 ibídem), pues como lo ha sostenido la jurisprudencia, “por cuanto el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen”172.

Según ha explicado la doctrina, “la interpretación sistemática, llamada también contextual o interdependiente, parte de un hecho concreto: que el contrato es un todo integral, una unidad indivisible; por ende, sus cláusulas han de interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulte del conjunto173.

Esto significa que cada cláusula, arrancada del 170 La buena fe en materia de contratación estatal “se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual”.

CE 3, 03 Dic. 2007, r 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715), R.Correa. Consultado en Feb. 2021 en: https://app.vlex.com/#vid/52518266 171 CSJ Civil, 03 Jun. 1946, M. Vargas. GJ: LX, No. 2034, 2035 y 2036, p 661. Consultada en Feb. 2021 en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20LX%20n.%202029-2037%20(1946- 1948).pdf 172 CSJ Civil, 05 Jul. 1983, H. Murcia. GJ: CLXXH, No. 2411, p. 118.

Consultada en Feb. 2021 en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp- content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20CLXXII%20Parte%201%20n.%202411%20(1983).pdf 173 Cfr. Osti, «Contratto», cit., pág. 522; Scognamiglio, Contratti in generale, cit., pág. 185; Bianca, Il contratto, cit., pág. 402; Carresi, «L’interpretazione del contratto», cit., pág. 560;

Capo- bianco, Il contratto, cit., pág. 107; Casella, «Negozio giuridico», cit., pág. 19; TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 185 conjunto y tomada en sí misma, puede adquirir un significado inexacto y que solamente de la correlación armónica de cada una con las otras, y de la luz que se proyectan recíprocamente, surge el significado efectivo de cada una y de todas, tomadas en su conjunto.

En consecuencia, el contrato no es una suma, sino un conjunto orgánico y sistemático de cláusulas. (…) La interpretación sistemática, como en general la interpretación, tiene por objeto los actos a través de los cuales se perfecciona el acuerdo y las declaraciones que conforman el contenido material del contrato. De tal contenido forman parte también los anexos y los documentos técnicos (gráficos, diseños, mapas, pericias, etc.) en los que resulten precisadas las prestaciones de las partes174”175.

Frente al argumento planteado por la Convocante respecto del sentido natural y obvio que debe darse a las palabras consignadas en una de las cláusulas contractuales, debe anotarse que si bien para indagar el sentido de lo pactado no puede descartarse de plano el significado habitual de las palabras, existe en todo caso una diferencia entre la interpretación de la ley y la interpretación de los contratos.

Como señala Alessandri, “[e]n materia de interpretación de los contratos la regla general, la suprema regla, es buscar o averiguar ante todo cuál ha sido la intención de las partes; por eso el artículo 1560 -el correspondiente al Código Civil Colombiano, y que es de idéntico tenor al chileno, es el 1618- dice: ‘Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’.

Como vemos, esta regla es diametralmente opuesta a las que el Código Civil da para la interpretación de la ley, pues la primera que se establece con tal objeto es la del artículo 19 -en nuestro Código Civil correspondería a la regla del artículo 27-, que dice que ‘cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu’”176.

Y agrega nuestro estatuto civil en el artículo 28 que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio”. Según explica Alessandri, esta diferencia se debe a que el Código Civil presume que el legislador, que expresa la voluntad general, “… habrá procurado emplear cada palabra en su sentido natural y obvio a fin de ser lo más claro posible; por eso la ley deberá interpretarse por su tenor literal, y solamente cuando este tenor literal sea obscuro y no sea posible entenderla con su sola lectura, se recurrirá a los otros métodos de interpretación que señala la ley”.

En cambio, los contratantes, en tanto que hacen confluir sus voluntades como expresión de su libertad, anota dicho autor, “pueden dar a las palabras un sentido distinto del que les da el Diccionario; y si hubieran de aplicarse en la interpretación de los contratos las mismas reglas que se dan para la interpretación de las leyes, se cometerían muchas injusticias, y probablemente se daría a los contratos un sentido muy distinto del que quisieron las partes.

Para evitar estos inconvenientes, la ley ha dispuesto que lo primero que debe hacer un juez al interpretar un contrato, es buscar la intención de las partes; y es muy lógico que el juez proceda así, porque los contratos se generan mediante la voluntad de las partes, y son, no lo que en el contrato se diga, sino lo que las partes han querido estipular”177.

Galgano, Il contratto, cit., pág. 431; idem, Trattato di diritto, cit., pág. 449; Gazzoni, Obbligazioni e contratti, cit., pág. 1077; Leyva Saavedra, «Las reglas de interpretación», cit., pág. 23. 174 Los documentos técnicos incorporados al texto contractual al momento de su conclusión concurren a expresar la voluntad de las partes y, por ello, deben ser tomados en cuenta para la interpretación sistemática, apunta Bianca, Il contratto, cit., pág. 403. 175 José Leyva Saavedra. Interpretación de los Contratos.

Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Nacional Mayor de San Marcos. ISSN 0213-988-X, vol. XXVII, 2009, 443-475. 176 Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil. De los Contratos. (Santiago de Chile: Editorial Zamorano y Caperán, 1976), 63. 177 Ídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 186 Así las cosas, aun cuando se parta del sentido natural de las palabras para descifrar lo que a través del lenguaje las partes quisieron decir, también es cierto que para hallar la intención de aquellas es necesario correlacionar unas palabras con otras, unas frases con otras y las cláusulas entre sí, así como la definición técnica que ellas hubieran dado a ciertas expresiones, de manera que se dé el sentido que mejor se ajuste al contrato en su totalidad (artículo 1622 C.C.).

De ello puede derivarse que el sentido de las palabras no necesariamente corresponda al natural, pues debe privilegiarse el sentido de lo pactado. En efecto, una cláusula puede ser intrínseca o extrínsecamente ambigua. La ambigüedad intrínseca se presenta por “la pluralidad de sentidos posibles de una palabra o una expresión, y la de carácter extrínseco se da cuando la cláusula, en sí misma clara y precisa, puede ser ambigua cuando es confrontada a otras estipulaciones de las partes”178.

La jurisprudencia francesa ha señalado que el juez tiene la obligación de tomar en consideración todas las cláusulas del contrato, y “debe conciliar las disposiciones de las diversas cláusulas del acto, las cuales, por más claras y precisas en sí mismas, sin embargo deben ser combinadas en su conjunto”179. En el presente caso, la Convocante sostiene que debe acudirse al sentido natural de las palabras cuando la Sección 12.04 se refiere a “kilómetros de calzada nueva construidos”; mientras que la Convocada arguye que esta expresión debe interpretarse según con lo consignado en el conjunto de la frase, pues anota que la Sección 12.04 del contrato de concesión establece de manera clara que el pago se realizará teniendo en cuenta el “Total de Kilómetros de calzada nueva construida en el Hito Z”, y este último concepto está definido en el contrato en términos que deben ser tenidos en cuenta en la interpretación de la fórmula.

Aplicando los citados criterios hermenéuticos para desentrañar el verdadero sentido de lo pactado entre las partes contratantes, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1622 del C.C., se tiene que en efecto es necesario leer íntegramente y de manera armónica las expresiones consignadas en la Sección 12.04, pues una lectura aislada de una expresión puede dar lugar a distorsionar el alcance de lo pactado.

En efecto, es necesario acudir al texto completo de dicha Sección, así como a lo contemplado en otras cláusulas y documentos técnicos que permitan valorar de mejor forma cuál es la verdadera intención de las partes. En aplicación de esos criterios y a la vista de los elementos del contrato y del Apéndice A Técnico Parte A que han sido recordados, resulta claro para el Tribunal que en la fórmula del contrato, el precepto que se estableció fue el de pago por kilómetro construido en el respectivo hito, con todos lo elementos que en él se incorporan y que dentro de las obligaciones del Concesionario en la construcción de los mismos se encontraban las obras que reclama como no pagadas por la ANI.

No resulta posible, contrariamente a lo que plantea la Convocante, examinar de manera aislada los elementos incluidos en la fórmula adoptada, o expresiones contenidas en ella, sin relacionarlos con los demás elementos de la misma, con el conjunto de la Sección 12.04 en la que se encuentra, con 178 Jacques Ghestin, Traité de Droit Civil.

Les effets du contrat. (París, Ed L.G.D.J., 1994) 28-29. 179 Casación Civil, Primera, 5 de enero de 1956. Boletín Civil, I, nº 11, p 9, citada por Ghestin, ídem,

43. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 187 las definiciones incorporadas en el contrato, así como con los demás elementos del mismo, en particular con los apartes del Contrato y los Apéndices Técnicos que fijan las obligaciones del Concesionario. En este sentido no es posible aislar las expresiones “kilómetro de calzada nueva construida”, de la expresión “en el hito Z”, así como de la misma definición de hito que comporta “la infraestructura afecta al mismo, incluyendo, pero sin limitarse a puentes y Viaductos”.

Y que, de acuerdo con la letra g de la Sección 12.04 “[l]os Hitos corresponden a secciones de al menos DIEZ (10) Kilómetros dentro de cada Tramo. Para los cuales se han adelantado a satisfacción actividades de construcción de la Calzada nueva o mejoramiento o rehabilitación de la Calzada existente”. Ello no significa que las longitudes efectivamente realizadas no tengan relevancia en la aplicación de la fórmula de pago.

Solamente que en los kilómetros de calzada nueva, mejorada o rehabilitada, medidos por el eje de la misma, deben entenderse incorporadas las obras que hacen parte del cúmulo de obligaciones del Concesionario para la realización de cada hito. Recuérdese que en la misma Sección 12.04 en la letra f se señala que “[e]l derecho deI Concesionario a que se efectúe el traslado de la Cuenta Aportes INCO al (sic) Cuenta Aportes Concesionario por el cumplimiento de los Hitos nacerá cuando se verifiquen las siguientes dos (2) condiciones: (i) haya pasado el Día 1 de enero de 2011, y (ii) se haya suscrito el Acta de Terminación el Hito respectivo. documento que será suscrito por el Supervisor del INCO, el Interventor y el Concesionario cuando se verifiquen por parte del interventor las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento del respectivo HITO y se considere que las mismas cumplen con las Especificaciones Técnicas y con los indicadores previstos en el Apéndice Técnico”.

La letra h de la misma Sección 12.04 precisa, como lo recuerda con razón la Convocante, que cada Acta de Terminación de Hitos incrementa el porcentaje de la remuneración asociada a Hitos de la Etapa Preoperativa en proporción al número de kilómetros terminados frente al total de kilómetros construidos de Calzada nueva o al total de kilómetros mejorados o rehabilitados, dependiendo si el hito es de construcción de calzada nueva o de mejoramiento o de rehabilitación. Pero ello supone que en cada kilómetro se haya cumplido con las Especificaciones Técnicas y con los indicadores previstos en el Apéndice A Técnico Parte A, el cual incluye como ha quedado evidenciado de la transcripción in extenso del numeral 3 del referido apéndice dentro de las obligaciones del Concesionario las obras (glorietas, retornos, carriles de aceleración y desaceleración), cuyo pago se reclama ante este Tribunal.

Resulta claro que las partes han ratificado la aplicación de las previsiones de dicha Sección 12.04 en todos su Otrosíes180, incluido el Otrosí 11, en el que además de lograr acuerdos sobre algunas 180 En particular se hace mención expresa a dicha Sección, para reiterar su aplicación, en los Otrosíes 2, 11, y 17. En este último “Por medio del cual se desafectan, se incluyen obras y se modifican las intervenciones previstas contractualmente se señaló en el ordinal sexto lo siguiente: “SEXTO. Forma de Pago.

El valor de las obras a reconocer se liquidará y pagará según las longitudes efectivamente ejecutadas de conformidad con lo establecido en la SECCIÓN 12.04 del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 atendiendo lo estipulado en numeral (sic) L que indica la fórmula para el cálculo de los pagos que recibirá el Concesionario en la Etapa Preoperativa tanto para la construcción de kilómetros en calzada nueva como a los hitos asociados a mejoramiento o rehabilitación, lo anterior con el fin de mantener el equilibrio en la ecuación contractual.

Para el pago de las obras de acceso Majagual, Obras adicionales de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 188 modificaciones en materia de longitudes y de tomarlas en cuenta en el valor del contrato, ratificaron la aplicación de la fórmula aquí analizada. En efecto, las partes ratificaron el sentido de la aplicación de la fórmula prevista en la Sección 12.04, al suscribir el Otrosí 11 “por medio del cual se realizan ajustes a las longitudes de la intervención de tramos” mediante el cual acordaron modificar las tablas contenidas en el numeral 8 de la sección 1.01 y el numeral 1.2 del Apéndice A Técnico Parte A del Contrato de Concesión No 008 de 2010, denominada alcance sector 1.

Así en el ordinal segundo de dicho Otrosí señalaron: “SEGUNDO. FORMULA DE PAGO. Teniendo en cuenta lo anterior, las Partes acuerdan que el valor total de las obras resultantes del rebalanceo asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS M/L (1. 430,951,649,214) que se remunerarán de los aportes INCO, aplicando la formula establecida en la sección 12.04 literal l del contrato, con las longitudes estimadas en dicha formula, tal como se han calculado los valores del Otrosí No 2 y las actas de terminación de Hitos.” Al remitirse al Otrosí 2 se encuentra que en sus considerandos se señala que “la fórmula de pago de hitos no se modifica teniendo en cuenta lo siguiente: i) El valor de las obras a desafectar se calculó con la fórmula existente. ii) Para el pago de los hitos de nueva calzada se mantiene el total de los kilómetros de nueva calzada y para el pago de hitos de rehabilitación se mantiene los kilómetros establecidos contractualmente para mejoramiento y rehabilitación, es decir, en la fórmula ya están incluidos los 11 km objeto de desafectación y no se incorporan kilómetros adicionales de rehabilitación”.

Igual ratificación hacen las partes en el parágrafo incluido en el ordinal segundo de dicho Otrosí 11, donde señalaron: “Parágrafo: Al aplicar las longitudes pactadas en la presente cláusula a la fórmula de pago del Contrato, e incluyendo la intervención de San Juan de Urabá a Arboletes y los estudios y diseños de la segunda calzada Montería – El Quince (Otrosí No. 2); los puentes de la vía San Marcos – Majagual – Achí – Guaranda (Otrosí No. 5) y el Puente de Talaigua, los Aportes INCO (ahora ANI) requeridos para la ejecución del Proyecto ascienden a $1,532,752,923,944, quedando disponibles, como único remanente de inversión para asignación. En el Proyecto, un valor de $1,737,076,056, con lo cual los aportes totales se mantienen en $1.534.490.000.000.

Con todo, las obras a reconocer se liquidarán según las longitudes efectivamente ejecutadas de conformidad con lo establecido en la SECCIÓN 12.04 del Contrato de Concesión No. 008 de 2010”. Construcción de Mompox y el remanente del balanceo del proyecto ($591.688.673) que se pagarán con recursos de exceso de VPIT, se autorizará al momento del pago el traslado de los recursos desde la Subcuenta Recaudo Obtención VPIT a la Subcuenta Aportes Concesionario.

Por otra parte, la obra adicional correspondiente a Guamal – El Banco de 5,7 km de intervención de mejoramiento se realizará su pago cuando se cumplan las dos condiciones que se presentan a continuación: a. Cuando finalicen las obras b. Y cuando se cuente con la totalidad de los recursos en la Subcuenta Guamal – El Banco correspondientes $11.165.865.112,63.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 189 Longitudes que no son otras que los kilómetros de calzada nueva construidos o rehabilitados en el respectivo hito.

Queda claro, entonces, de la conducta de las partes en el desarrollo del Contrato, que en ningún momento han variado los elementos señalados de la Sección 12.04, entendimiento que se ratifica con los testimonios solicitados por una y otra parte dentro del proceso, de manera que no cabe duda de la aplicación de la fórmula en el sentido que aquí se analiza.

Por ejemplo, del testimonio del señor Fabián de Jesús López Zapata, quien fungió como Director Técnico de la sociedad concesionaria resultan pertinentes los siguientes apartes: “DRA. PRADA: Ingeniero, en último lugar, usted conoce algo acerca de una controversia acerca de las longitudes en el contrato de concesión o usted no conoció? SR. LÓPEZ: Longitudes de? DRA. PRADA: De glorietas, retornos, si no le consta pues sencillamente no. SR. LÓPEZ: Pues a ver, sí, a mí me tocó. Cuando estábamos en los diseños, como había la necesidad de la construcción ya de las variantes, pues obviamente teníamos que diseñar cómo iban a hacerle el manejo de la entrada y salida de las variantes a las segundas calzadas y la continuidad para los pueblos, las zonas pobladas, y eso había varias alternativas y era unas intersecciones a nivel, otras intersecciones a desnivel.

Después de discusiones con la interventoría y con la ANI se llegó a que se podían hacer una intersección a nivel, que implicaba la construcción de unas glorietas o rotondas. Qué pasó cuando estábamos en la controversia del rebalanceo? Como había una discrepancia, que la interventoría decía que eso hacía parte de la vía que no se debía incluir y que hacía parte de toda la cuestión de la vía, y nosotros dijimos que no, porque ahí había que hacer mayor longitud de vía porque era una vía de tres carriles, era una rotonda como de cincuenta metros de diámetro.

(…) “DR. PARRA: Ingeniero, pasemos al tema de las glorietas, una pregunta como para poner esto en el contexto del contrato, ¿cuánto vale el kilómetro pactado como precio en el contrato, precio global por kilómetro? Pues como una suma aproximada. SR. LÓPEZ: En el contrato está indicado tres rubros importantes: uno es rehabilitación, el otro es mejoramiento y el otro es vía nueva.

Pues la rehabilitación es llegar a una vía existente y volverla a una especificación de 8.80, por decir algo. No, perdón, rehabilitarla a su condición original, esa es la rehabilitación, a su condición original. Mejoramiento qué es? Es llegar a una vía existente, pavimentada o a un carreteable y mejorarlo a una situación de 8.80, ese es el mejoramiento; y la construcción de una vía nueva es el rubro que incluye TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 190 la construcción de una vía nueva de 8.80 o una construcción de una segunda calzada, y esas dos tienen el mismo precio.

Por decir algo, no sé si me equivoco, las nuevas son como de 2.800.000 pesos o una cosa así, y de mejoramiento como de 1.900.000, y más o menos me parece que la rehabilitación está ahí cerquita, una cosa así. Esos me parece que son los rubros que están … Entonces ¿qué se hizo en rebalanceo? Había un total de acuerdo a una longitud que estaba en el contrato de mejoramiento, de vía nueva y todo que valía, no me acuerdo, como un billón 500 mil millones de pesos, y ese precio era el que teníamos que mantener.

Entonces qué paso? se suspendieron las segundas calzadas en el Urabá y ahí había un rubro de vías nuevas, y había otro rubro, y había que hacer unas vías nuevas pero de 8.80. Entonces se hizo todo ese cambio de 8.80 y se discutió toda … porque ahí fue donde surgió el otrosí número 11 del rebalanceo. Para qué? Para llegar al valor de un billón 500 mil millones de pesos, que no nos podíamos pasar de ahí. DR. PARRA: Bueno, entonces, con ese concepto, esas glorietas que hubiera sido, por decir algo, también puentes elevados o retornos distintos, con glorieta o sin glorieta, en ese precio incluía los 2.885 millones? SR. LÓPEZ: Pero yo le voy a decir porque no llegamos allá en el rebalanceo, porque nunca nos pudimos poner de acuerdo, y por eso dejamos a que esto se definía más adelante en otra controversia, que yo creo que es ésta.

Y por eso es que en el rebalanceo se definieron que se hacían los rebalanceos hasta esta… Entonces ahora es un tema que está en discusión, en el cual aquí hay unas longitudes que verdaderamente hay unas que hacen parte o que habría que considerarlas dentro de … (inaudible) pero el tema es que aquí hay una cosa para discutir. DR. PARRA: Esto tiene como fin … el pago de las obras en este contrato.

Ingeniero, por favor, ¿por qué no diseña un kilómetro de obra nueva allí sin peajes, sin glorietas, sin puentes, sin retornos?, ¿cuánto le paga la ANI? SR. LÓPEZ: Pero es que la ANI… DR. PARRA: ¿Cuánto le pagaría la ANI de acuerdo con el sistema de pagos? ¿Un kilómetro sin peajes, sin glorietas, sin puentes elevados, cuánto le paga la ANI? SR. LÓPEZ: Es que ya ahí me quedaría muy difícil porque ahí unos tramos de vía que puede que lleven un puente, como hay tramos de vía que puede que lleven tres o cinco puentes, entonces todo eso hay que meterlo dentro de ese… es que esa es la cosa del contrato, en longitudes nunca se estipula las cantidades de obra, es por longitud.

Entonces en esa longitud puede haber puentes o no puede haber sino un puente, o puede que no haya puente, pero aún vale ese mismo… Es muy diferente si dijese si los puentes estuvieran por fuera, porque ya las obras hidráulicas son más distintas, pero si usted en una vía puede tener 5 puentes, en un tramo de vía nueva puede tener cinco puentes, como puede tener un puente.

Entonces ese precio no es, por eso es que esa fórmula que hay ahí, es una fórmula que hay que manejarla con mucho criterio. (Énfasis del Tribunal) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 191 DR. PARRA: A ver, ingeniero, de 0 kilómetros que arranca la obra a los 10 kilómetros, no hay sino la longitud de la capa asfáltica, obra nueva, de longitud, en esos 10 kilómetros no hay peajes, no hay glorietas, no hay puentes, sólo la capa asfáltica que ustedes vendieron, cuánto le paga la ANI de acuerdo con el sistema de pago que usted hablo ahora muy bien, que obra nueva? SR. LÓPEZ: 2.800.000 DR. PARRA: Si en esos mismos 0 km a 10 km usted hace una caseta de peaje, ¿cuánto le paga la ANI? SR. LÓPEZ: Eso está dentro de unos valores que están ahí indicados dentro de la fórmula.

DR. PARRA: Eso está dentro de la longitud real, le paga los mismos 2.800 ¿o no? SR. LÓPEZ: Así es. DR. PARRA: Si además de ese peaje, con el sistema de pago el concesionario en esos mismos 10 kilómetros construye una glorieta, ¿cuánto le paga la ANI? SR. LÓPEZ: Pero ahí hay que hacer una diferencia, en la estructuración y el contrato original no había glorietas.

DRA. RUGELES: Perdón un segundo, doctor, lo que debemos entender de sus respuestas es que los pagos en otros contratos se hacen en relación con la longitud de la vía, independientemente de las obras que en esa vía tengan que hacerse, puentes, peajes. SR. LÓPEZ: No, lo que él dice es verdad, está indicado pago por kilómetro e incluye todo.

Por ejemplo, si en el tramo entre Apartadó y Currulao hay un peaje, eso está incluido dentro de esa longitud, si hay dos puentes están incluidos dentro de esa longitud, independiente de que el puente valga 15 mil millones de pesos, se paga por kilometraje. (Énfasis del Tribunal) DRA. RUGELES: Entonces lo que entiendo es que, en el caso de las glorietas, las glorietas aumentan la longitud de la vía. SR. LÓPEZ: Lo que pasa es que en la concepción y estructuración que había de la concesión, era una segunda calzada adosada que iba a permitir la continuidad de todo el tráfico en sentido unidireccional por cada calzada, y no se requería de ningunas intersecciones.

Las únicas serían derivaciones pequeñas para fincas o para carreteables de vías terciarias. ¿Qué pasó durante la ejecución del contrato? Por la solicitud de la autoridad ambiental, que exigió la construcción de variantes, eso requirió que no se hacían segundas calzadas entrando a los pueblos y esas variantes ameritaban unas intersecciones que no estaban consideradas dentro del contrato.

Prueba de ello fue que durante la discusión del rebalanceo y todo, esas intersecciones en la variante de Urabá quedaron por fuera del rebalanceo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 192 (…) DR. PARRA: Ingeniero ¿usted conoce cómo pagó la ANI el puente denominado Talaigua Nuevo? SR. LÓPEZ: ¿Talaigua Nuevo? DR. PARRA: Sí, ¿cómo lo pagó? SR. LÓPEZ: Es una suma global, 38 mil millones de pesos.

DR. PARRA: ¿Estaba dentro del precio global del contrato o se pagó por fuera? SR. LÓPEZ: Independiente. DR. PARRA: ¿Por qué pagó por fuera la ANI del precio global este puente? SR. LÓPEZ: Porque estaba así en el contrato y así había que hacerse. DR. PARRA: ¿Hubo que hacer un contrato distinto para esto? SR. LÓPEZ: No. (…) SR. LÓPEZ: Y estaba dentro de la fórmula, y el mismo daba el puente de Lomas Aisladas que también tenía una suma global 38 mil millones de pesos.

DR. PARRA: ¿Por qué se considera en la ANI que la forma de pago del puente de Talaigua nueva es una excepción a la forma de pago? SR. LÓPEZ: Por la complejidad de la estructura. En ese momento era la luz central más grande que se construía en el país, 170 metros, pues la luz central, que no había ningún apoyo, sino que era 170 metros de luz, un puente importante.”181 Igual conclusión a la que ha llegado el Tribunal se desprende del testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, donde se señaló: “DR. PARRA: Otra controversia que está aquí sobre la mesa es sobre la longitud real de la intervención en la construcción de la doble calzada Turbo – El Tigre.

Por qué nos hace el favor y nos explica el término longitud real con el sistema de pago acordado entre las partes, entre el concedente y el concesionario y, después ya de esa explicación le haré algunas otras preguntas. 181 Testimonio de Fabián de Jesús López Zapata, quien fungió como Director Técnico de la sociedad concesionaria, rendido en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019, Acta No. 14, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 193 SR. CORTÉS: Este contrato por ser concesión define una metodología de pago por hitos y en la nueva generación 4G lo llaman unidades funcionales, en este lo llaman hitos.

Los hitos, que ya lo había comentado tienen una longitud de X y se define previamente qué es, pero la metodología de pago es por la longitud que se ejecute entre el punto origen y el punto destino, es decir, si el hito es del 0 al 10 lo que ejecuten midiendo entre el 0 y el 10 se paga por la fórmula de pago contemplada en la Sección 12.04 que ahí contempla la longitud realmente ejecutada, la longitud ejecutada perdón, no dice realmente, longitud ejecutada.

Entonces en un hito qué está previsto y lo dice el contrato también, un hito incluye, cuando yo pago por kilómetro, que es lo que está previsto ahí un valor por kilómetro, pago toda la infraestructura afecta al kilómetro, es decir, la infraestructura afecta, incluye y ahí en la relación de estudios y diseños habla todo lo que debe incluir los estudios y diseños para estas vías, incluye desde carriles de aceleración, retornos, peajes, áreas de servicio, centro de control de operación, puentes peatonales, todo lo que haya se paga por kilómetros, kilómetros ejecutado desde el punto origen hasta el punto final.

Digamos cuando dice que se paga por la longitud de vía ejecutada, lo que se aclara y que pasa, nos ha ocurrido que el contrato cuando uno lee el alcance básico, físico básico, que está en el apéndice A, tiene unas longitudes que dice claramente estimadas, entonces voy a dar algunos ejemplos. El tramo Banco – Tamalameque, longitud estimada 32.5 kilómetros, esa fue la longitud estimada pero la longitud medida finalmente allá fue de 28.9 kilómetros, entonces se pagan 28.9 kilómetros, no se pagan, es la concepción digamos del diseño del contrato de concesión, que se pague por longitud todo lo que esté inmerso.

Cuando uno mira en el apéndice A y hace la relación de las obras que incluyen en los estudios y diseños, están retornos, intercepciones a nivel, a desnivel, está toda la infraestructura operativa, están las básculas, está, todo lo que se requiera a puentes, este proyecto sólo excluye 2 puentes para pago por fuera porque son puentes muy grandes pero el resto tenemos puentes hasta de 400 metros que se pagan por calzada normal.

Hay hitos también que tienen sólo la vía como tal y no tienen, ninguna infraestructura afecta, no tiene nada especial por fuera, pero se paga lo mismo, el valor por kilómetro aquí deducido de la fórmula es dos mil ochocientos ochenta y ocho millones kilómetros para calzada nueva o para variante sea de 8.80, de 10.80, es el mismo valor.

DRA. RUGELES: ¿Cuánto es, perdón? SR. CORTÉS: Dos mil ochocientos ochenta y ocho millones por kilómetro, deducido de la fórmula, la 12 04, ese es el valor por kilómetro; y, de la fórmula también, el valor por mejoramiento y rehabilitación tiene un único valor de mil novecientos cincuenta y ocho millones kilómetro, ese es el valor. En ese caso específico como es calzada nueva, independiente que sea variante esto se paga a dos mil ochocientos ochenta y ocho, incluyendo e insisto mucho, toda la infraestructura afecta que es el desarrollo que le da el concesionario en sus diseños, el concesionario finalmente es dueño de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 194 diseños, ya lo habíamos comentado, responsable absoluto, él determina en una intercepción, en un cruce con una vía cuál es la solución, él define si es puente, si es subterránea, si es elevada, como él crea que sea conveniente siempre y cuando cumpliendo con geometría, manuales de diseños geométricos y demás, pero es el dueño del arte en eso y es el que termina definiendo qué hacer en cuanto a soluciones.

En el caso específico de la segunda calzada, en el diseño original, para los 65 kilómetros que tenía, 65 kilómetros el concesionario diseñó para la operatividad 12 retornos, esos retornos obviamente para, simplemente para operar, para funcionar, para que el usuario pueda devolverse, coger la siguiente calzada, tenía 12 retornos; al incluirse las variantes ya cambia, obviamente porque al incluir las variantes el concesionario considera que la mejor solución en la intercepción son las glorietas, él pudo haber solucionado como, una intercepción… nivel o por puentes, es decir, eso ya lo define el concesionario, pero para nosotros es clarísimo que todo hace parte del kilómetro que pagamos por valor global digamos porque ese kilómetro incluye todo.

El concesionario en este caso definió glorietas al inicio y terminación del empalme de las variantes porque las glorietas técnicamente tienen una ventaja y es que recoge todos los movimientos, todos los giros se llevan a la glorieta, entonces ya entra a eliminar los retornos que tenía esos 12 retornos y deja solo lo necesario para dos peajes, pero ya con las glorietas, con las glorietas se elimina, elimina los retornos porque ya no tiene sentido los retornos, si uno dice los retornos que tenía, simplemente los consolidó las variantes, sigamos, como las distancias no son tan grandes ya entonces se empieza a manejar glorietas en lugar de retornos. DR. PARRA: Los retornos fueron reemplazados con las glorietas.

SR. CORTÉS: Sí, fundamentalmente sí porque los retornos hacen, digamos tienen desempeño funcional que tiene el retorno, que es correr la otra calzada, entonces aquí hace los giros, adicional a las glorietas como decía, se construyeron unos retornos, pero por los peajes de Chaparral y Río Grande, un peaje siempre necesita retornos, antes de los peajes si el usuario no quiere pagar el peaje pues tiene que tener retorno, eso sí es por normatividad en todo.

DRA. RUGELES: Chaparral y, SR. CORTÉS: Río Grande, entonces ahí quedaron, se quedaron unos retornos operativos. DR. PARRA: Voy a poner un ejemplo a ver si yo logré entender. Esos kilómetros construidos linealmente, si se hace con esos 12 retornos el concesionario ¿qué pago recibe? SR. CORTÉS: Los 65 kilómetros, en la calzada, o sea, tenía longitud estimada de 65 kilómetros, nosotros ¿qué hubiéramos hecho al final?, pues medir si daba 66,64, lo que diera al final entre el punto de inicio Turbo K0 y el punto de empalme en el Tigre, que eran los 65 kilómetros, aquí le quitamos, al inicio, al final… entonces quedó la segunda calzada entre el 3, un punto que se llama el 3 y Chigorodó, entonces si hubiera sido adosada todo el tiempo simplemente se mide por el eje desde 3 hasta el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 195 Chigorodó y lo que dé, según la adición que haya de hitos, se mide longitudinalmente por el eje y eso es lo que se paga.

DR. PARRA: Usted nos acaba de decir ingeniero, que ese kilómetro tiene un valor de dos mil ochocientos ochenta y cinco, SR. CORTÉS: ochenta y ocho, DR. PARRA: ochenta y ocho millones. SR. CORTÉS: por kilómetro. DR. PARRA: por kilómetro, obra nueva. Si en ese kilómetro no se construye ningún retorno cuánto se le paga al concesionario.

SR. CORTÉS: Dos mil ochocientos ochenta y ocho. DR. PARRA: Si se construye en ese kilómetro dos retornos, cuánto se le paga al concesionario. SR. CORTÉS: Dos mil ochocientos ochenta y ocho, es el mismo valor siempre, en el contrato no hay ninguna otra opción de pago. (…) DR. ZAMBRANO: ¿Qué es lo que en su criterio no se reconoce y que está reclamando el concesionario? SR. CORTÉS: Lo que está en blanco, sí, porque nosotros pagamos todo esto, pero no reconocemos lo blanco porque esto para nosotros corresponde a lo mismo, los retornos o lo que define el contrato, las soluciones están incluidas, si nosotros empezáramos a pagar conectantes, carriles de aceleración, de desaceleración pues se vuelve un contrato de obra pública porque el concesionario plantea que se le pague retornos y demás, pues es una obra pública, si yo empiezo a medir entonces ahora mido el retorno, diseña conectantes, eso no está previsto, el contrato no lo dice en ninguna parte, el contrato habla de los hitos, la longitud y la naturaleza del contrato de concesión es, siempre el plano es por longitud, el punto origen, punto destino, todo lo que esté incluido porque si no, pues… se desnaturaliza el contrato.

(Énfasis del Tribunal) DRA. RUGELES: Perdón, puede volver a la gráfica anterior donde se veía toda la vía con las glorietas. SR. CORTÉS: Lo que yo mostraba era este punto, la glorieta, nosotros venimos por este, estamos pagando, qué pagamos nosotros, venimos por el eje, damos continuidad por el eje, seguimos aquí y pasamos por aquí, vamos midiendo todo esto continuamente, se paga lo que estamos reconociendo continuamente, en este momento en las actas, perdón doctora, en las actas, digamos, nosotros hemos hecho unas mesas de trabajo con el concesionario, independiente de la controversia la relación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 196 obviamente es normal y se hacen mesas de trabajo para todos los temas, esta medición en este sentido, así como la planteamos nosotros, se hizo y se incluyó ahoritica en el pago de las variantes.

Es decir, esto que está aquí en color se pagó ahoritica en cada variante, porque el concesionario dijo, bueno, eso es parte de lo que yo reclamo, páguemelo, nosotros estábamos en que sea esto y la ANI está de acuerdo en que se pague es este, el concesionario obviamente plantea es que se le pague esto, esa es la diferencia entre esto y esto.

Esto es lo que nosotros planteamos y el concesionario plantea obviamente toda. DRA. RUGELES: O sea, digamos, extiende la extensión. SR. CORTÉS: Sí, sí. DRA. RUGELES: Aunque suene redundante. SR. CORTÉS: Sí, para nosotros son los giros y…(Interpelado) DR. ZAMBRANO: ¿Estamos hablando de cuántas glorietas? SR. CORTÉS: Estamos hablando de 9 glorietas con la del Tres porque El Tres aquí está en este punto, en este punto del Tres se genera la bifurcación para la vía que va al Tres entonces se hizo una glorieta, este es un caso aparte que no, digamos, estas son relacionadas con las variantes, aquí llegamos hasta la glorieta 10 pero por qué, porque hay una glorieta 1 en este punto que es el empalme de la vía que va con Necoclí, de Turbo a Necoclí sale una vía que empalma aquí y sigue, sigue hacia allá, esta es una glorieta que no tiene que ver con variantes como tal, sino que fue la solución de diseño que hizo el concesionario en ese punto y este pedazo tiene nodos, era una vía existente entonces es mejoramiento, ya no es vía nueva, entonces este tiene otro pago que este se llama el tramo El Tres, El Dos y esto ya se pagó como mejoramiento y había discusión también sobre el pago de esta glorieta por lo mismo, nosotros tenemos un cálculo por el eje y el concesionario en la longitud total.

Inclusive el concesionario está pidiendo en las pretensiones que le reconozcan adicionalmente los retornos que se generan por la parte de peajes, como son estos retornos. DRA. RUGELES: Para que me confirme simplemente este entendimiento, al ejecutar la obra no solamente hay obra vinculada a la variante, sino a la calzada existe, o sea esa calzada existente tuvo que ser intervenida para poder construir la glorieta y de ahí parte el entendimiento del contratista de obtener un reconocimiento por eso.

SR. CORTÉS: Sí, nosotros conscientes obviamente de eso por eso estamos pagando, este tramo inclusive se paga como calzada no porque todo esto es calzada nueva, este pedazo, este que estoy marcando aquí es calzada nueva porque finalmente… tiene, digamos, ya no es la línea recta, lo que existía despareció mejor dicho ahí en ese punto y nosotros esto lo estamos incluyendo y esto se midió TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 197 y está pago con las variantes porque finalmente es calzada nueva, ya no era la calzada existente porque la calzada existente no servía para esta solución.”182.

En este punto resulta relevante hacer mención a los reconocimientos respecto de estas mayores longitudes que fueron efectuados –con posterioridad a la presentación de la demanda del presente arbitraje– en las actas de terminación de hito correspondientes a los Hitos 7 Variante El Reposo (Acta No. 80); 6 Variante Apartadó (Acta No. 81); 5 Variante Currulao (Acta No. 82) 8 Variante Carepa (Acta Parcial No. 83), aportadas por la Convocante en el curso del proceso183.

Como se señala en todas ellas, se tuvieron en cuenta tres alternativas para el pago de las Glorietas de inicio y fin de las Variantes, a saber: (i) reconocimiento de la longitud de los dos ramales que permiten la continuidad de las Vías intervenidas (posición de la ANI e Interventoría según su interpretación del contrato); (ii) reconocimiento de la longitud de los tres ramales de conexión, excluyendo sectores de rotonda que no hacen parte de esos ramales (posición intermedia) y (iii) reconocimiento de la totalidad de la longitud de las glorietas, incluyendo los tres ramales y su longitud total (corresponde a la petición del Concesionario), para señalar que en tales actas se optó por la alternativa que refleja la posición de la ANI y de la Interventoría. Solo para fines de claridad, a continuación se incluye la gráfica que explica esta elección en el caso de la Variante de Carepa, que coincide, en términos generales, con los correspondientes a las otras tres Variantes de Urabá, destacando, en todo caso, que la Convocante hizo expresa reserva de sus reclamaciones en este sentido.

La gráfica es la siguiente: 182 Testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, rendido en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2. Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. 183 Memorial allegado por la Convocante por medio electrónico el 15 de mayo de 2020, que obra en el expediente a folio 211 del Cuaderno Principal número 3 y con el que se da acceso a las Actas de Terminación de Hito Respectivas, que obran en medio digital en el Cuaderno de Pruebas número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 198 La longitud reconocida corresponde a las secciones que aparecen en diferentes colores. Este punto fue explicado por el testigo Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, en los siguientes términos: “DR. PABÓN: ¿Cuál es el resultado de esas mesas de negociación a las que usted acaba de hacer referencia ingeniero? SR. CORTÉS: Porque teníamos que, independiente de la controversia, saber cuál era la diferencia, entonces, por ejemplo en este caso nosotros decíamos, esta es la posición de la interventoría, estos dos ramales le llamamos, para decirlo de alguna forma, dos ramales es la cuestión nuestra, midamos, estemos de acuerdo en cantidades, valores y también medimos la del concesionario porque finalmente qué reclama el concesionario, el concesionario reclama esto y entonces tenemos también calculado qué longitud y valor tiene esto.

DR. PABÓN: ¿Y se llegó a algún acuerdo en esas mesas de negociación? SR. CORTÉS: Sí, pero explícitamente y referido a cantidades, a longitudes y el valor que tendría de acuerdo con la fórmula, no quiere decir que estamos de acuerdo, son simplemente mesas de trabajo técnicas, que eso lo hemos manejado en el proyecto, independiente de las controversias o diferencias nos sentamos a definir las cosas, bueno, qué vale lo que estamos discutiendo, entonces en este caso era la mesa de trabajo para tener claro qué es lo que pretende el concesionario para que no sean muchas cifras, sino las cifras consensadas de qué es.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 199 DR. PABÓN: ¿Pero en ese punto no hay acuerdos? SR. CORTÉS: Hay acuerdo en la cantidad, pero no en que se le reconozca es lo que quiero dejar clarísimo, nosotros nos sentamos y dijimos, bueno, lo que la interventoría considera es esto, el concesionario finalmente aceptó para incluirlo en el acta, pero dejó una salvedad en el acta, también eso es clarísimo, en el acta que firmamos, por ejemplo, en el Reposo y en Apartadó hay una salvedad del concesionario que dice que el concesionario no está de acuerdo con la medición que se hizo en ese… en las glorietas y que aprueba el derecho de reclamar esos valores y nosotros a su vez dejamos nota, finalmente son salvedades que nosotros consideramos que ese es el pago que corresponde de acuerdo con el contrato”.184 La misma lógica fue la que se tuvo en cuenta en las Actas de Terminación No. 73 (Hito 3), No. 75 (Hito 4) y No. 76 (Hito 2), todas del Tramo 4 Turbo – El Tigre, Segunda Calzada.

Para el Tribunal la aceptación de la ANI respecto del pago de la extensión de la calzada en el área de las Glorietas de las Variantes no desconoce, ni modifica las estipulaciones contractuales que se han analizado; por el contrario, fue con base en ellas que se determinaron las sumas a pagar, por lo cual de esa conducta de la ANI no puede inferir el Tribunal ninguna modulación o variación de la intención plasmada en el texto contractual, de la que sí se ha apartado la Convocante.

Consecuencialmente, la suscripción de dichas actas no afecta las conclusiones a las que el Tribunal ha llegado, que se tratan a continuación. 3.3.3 LAS CONCLUSIONES SOBRE ESTE ACÁPITE DEL LAUDO El Tribunal concluye del examen de la fórmula y de los demás elementos del Contrato necesarios para su aplicación al caso concreto, de sus Otrosíes, con apoyo especialmente en los testimonios recaudados en el proceso, que le asiste razón a la Convocada en cuanto a que el valor a pagar por kilómetro en cada hito toma en cuenta la longitud de calzada nueva construida en el hito respectivo medida por el eje, y que en el valor a pagar por cada kilómetro que resulte de dicha medición se entienden incorporadas todas las obras necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, sin que sea posible reclamar valores adicionales por las mismas.

Por lo que los retornos, carriles de aceleración y desaceleración y las glorietas construidos en cada uno de estos kilómetros para atender en este caso la obligación prevista de “adecuar la red de carreteras y vías rurales interferida por la construcción de la nueva infraestructura de forma que quede garantizada la comunicación entre ambas márgenes.

Estas readecuaciones podrán ser realizadas a desnivel mediante puentes o pasos inferiores”, no puede ser objeto de pago adicional, sin perjuicio de que se reconozcan las longitudes que dan continuidad a la calzada y que permiten hacer la medición por el respectivo eje de los kilómetros que se remuneran en el respectivo hito, como ya fue explicado. 184 Testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, rendido en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 200 Bajo ese mismo entendimiento es que los pagos acordados por las partes y efectuados mediante el Acta complementaria No. 76 y las Actas de Terminación No. 80, 81 y 82 cubren, en lo que a cada una de ellas corresponde, el valor adeudado a la convocante por las longitudes de calzada nueva construida en los respectivos hitos, sin que resulte posible reconocer a la Convocante el pago de las longitudes que en su criterio no le han sido pagadas y que dejó como salvedades en las referidas actas.

Tampoco corresponde pagar los valores señalados como salvedades en las Actas de Terminación No. 73 (Hito 3), No. 75 (Hito 4) y No. 76 (Hito 2), todas del Tramo 4 Turbo – El Tigre, Segunda Calzada, relativas a los retornos y sus carriles de aceleración y desaceleración en diferentes sectores de dicha Vía. De la misma forma no resulta posible reconocer el pago señalado como salvedad en el Acta de Terminación No. 83, respecto de los metros que en criterio de la convocante le deberían ser reconocidos por concepto de la construcción de glorietas al momento de efectuar el pago que corresponda de la variante de Carepa, según lo que se define en el aparte pertinente de este laudo.

No sobra precisar que en este caso no se está en presencia de obras adicionales, que no fueron estipuladas en el contrato, que hayan resultado imprevisibles o adicionales para el Concesionario, sino de la aplicación de la fórmula prevista para el pago de cada kilómetro de calzada nueva, construida en el respectivo hito y del cumplimiento de las obligaciones contractuales del Concesionario.

En cualquier caso la conclusión a la que llega el Tribunal se soporta además en las previsiones del contrato relativas a la asunción por el Concesionario de los riesgos de construcción, involucrados en los diseños de detalle que por lo demás correspondía definir al mismo Concesionario, sobre las cuales este Tribunal empero no abunda, por no resultar necesario para la resolución de la controversia.

Por las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia se declarará que no prosperan las pretensiones principales declarativas 3.2.1 (subnumerales 3.2.1.1 a 3.2.1.6), ni las pretensiones consecuenciales de condena 3.2.2 (subnumerales 3.2.2.1 a 3.2.2.2), y, por supuesto, tampoco da lugar a revisar la procedencia, en esta materia de las pretensiones comunes reunidas en el numeral 3.4 de la Demanda Reformada.

Dado el fracaso de las pretensiones por las razones señaladas, no resulta necesario que este Tribunal se pronuncie respecto de la defensa de la Convocada denominada “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL”. Sobre la excepción titulada “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010” en relación con estas pretensiones, se reitera que se declarará que carece de fundamento por las razones generales expuestas en este laudo y las de carácter concreto que se trataron en este aparte.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 201

4. CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON LAS BERMAS DE LOS HITOS 5, 6, 7, Y 8 DE LAS VARIANTES CURRULAO, APARTADÓ, CAREPA Y EL REPOSO - CASA VERDE 4.1. PRETENSIONES En el aparte 3.3. de la Demanda Reformada, la Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena particulares respecto a esta materia: “3.3.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.3.1.1.

Que se declare que ni en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, ni en sus apéndices técnicos, existe especificación técnica, relativa a la construcción de las bermas de las variantes de Currulao, Apartadó, Carepa y El Reposo – Casa Verde. 3.3.1.2. Que se declare que VIAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S., cumplió con la totalidad de las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 relacionadas con la construcción de las variantes de Urabá. 3.3.1.3.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE VÍAS ha incumplido el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 al negarse a suscribir el acta de terminación de los hitos 5, 6, 7 y 8 correspondientes a las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, respectivamente.

3.3.2. PRETENSIONES DE CONDENA 3.3.2.1. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas anteriores, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA suscribir las actas de finalización de las citadas variantes, y a recibir las obras ejecutadas. 3.3.2.2. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar la remuneración que le corresponde al Concesionario por la totalidad de los hitos 5, 6, 7 Y 8 correspondientes a las variantes de Currulao, Apartadó, Carepa y El Reposo – Casa Verde, en las condiciones establecidas en la sección 12.04 del Contrato de Concesión 08 de 2010, remuneraciones que se estiman en los siguientes valores calculados de acuerdo con el valor definido en el contrato para el kilómetro de construcción de vías nuevas ($2.888.094.106) y en los cuales no se incluye el valor de las glorietas y de las intersecciones reclamados de manera separada en la pretensión de condena 3.2.2.3.: Variante Puntos de referencia Variante Variante Currulao (K14+870-K21+877) $18.151.671.505 Variante Apartadó K27+700-K37+070 $25.935.085.019 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 202 Variante El Reposo K39+060-K45+710 $18.111.238.338 Variante Carepa K47+295 - K51+210 $10.154.539.072”

4.2. POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.2.1 DE LA DEMANDANTE En su Demanda Reformada, VDA señaló que una vez proferida la decisión por el PAC el 30 de abril de 2018, a pesar de los reparos que tuvo la Convocante sobre la misma, construyó las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde y procedió a iniciar su proceso de entrega.

Sin embargo, la Interventoría se negó a recibirlas habida cuenta que, en su entendimiento, las bermas de tales variantes no cumplían con las especificaciones del INVIAS. Cuando esa Interventoría inició las mediciones de indicadores para verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para recibo de esas Variantes, salvo reparos menores de señalización horizontal y vertical (indicadores E7 y E8) y de un indicador también de señalización -en proceso de corrección para el momento en que se reformó la demanda185-, se verificó el cumplimiento de todas las exigencias previstas para proceder a su entrega.

En las comunicaciones que la Interventoría elaboró a propósito del proceso de entrega señaló que efectuó mediciones de los carriles y de las bermas, sobre las que indicó “que existe un incumplimiento en el espesor de las mismas, ya que estas se pavimentaron con 5,0 cm y según el Manual del INVIAS, estas deberían tener un espesor mínimo de 10,0 cm, por lo cual la suscripción de las correspondientes Actas de Terminación de Hitos, solamente podrá realizarse cuando se cumpla con dicho espesor mínimo”, razón en la cual se sustentó la negativa de suscribir las actas de terminación correspondientes a tales hitos.

Según relata la Convocante, durante la etapa de construcción se generó entre VDA y la Interventoría, una discusión sobre el espesor de la capa de pavimento para las bermas de las variantes que quedó consignada en diversas comunicaciones186, aunque en el documento denominado VOLUMEN VI. ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA EL DISEÑO DE PAVIMENTO, CONSTRUCCIÓN DE CALZADA SENCILLA DE LAS VARIANTES CURRULAO, APARTADÓ Y EL REPOSO DEL TRAMO EL TRES-CHIGORODÓ, de abril de 2019, que contiene el diseño final de pavimento de las Bermas, se explicó que las bermas serían un sector de bajo nivel de tránsito, estimado en un 3% del total definido, y que “la estructura propuesta en cualquiera de las tres variantes estaría en capacidad superior a la propuesta por el Manual del INVIAS, en tal sentido se tiene que para el corredor en sus variantes se puede recomendar la implementación de 5 cm de mezcla asfáltica apoyada sobre una capa de material tratado con cemento en el espesor definido entre 27 y 185 Todo lo cual aparece en las comunicaciones de la Interventoría identificadas con los números PS-ITA-SO-12659-19 de junio 25 de 2019 (Variante de El Reposo);

PS-ITA-SO-12658-19 de junio 25 de 2019 (Variante de Apartadó) y PS-ITASO-12640-19 de junio 25 de 2019 (Variante de Currulao), según dice en su escrito. 186 Cita: Comunicaciones 2018-120-027191-1 del 19 de diciembre de 2018 y 2019-120-027346-1 del 22 de enero de 2019 de VDA y PS- ITA-11840-18 de diciembre 3 de 2018; PS-ITA-11975-19 de enero 15 de 2019 y PS-ITA-ST-12006-18 de enero 18 de 2019 de la Interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 203 31 cm según corresponda”, documento que se puso en conocimiento de la Interventoría mediante la comunicación 2019-120-027860-1 del 23 de abril de 2019, en la que adicionalmente se precisó que en el citado Estudio, “incluye el diseño específico de las bermas de las mencionadas Variantes, teniendo en cuenta que la zona de berma corresponde a una franja con un nivel técnico de tráfico inferior al establecido para el diseño de la estructura de pavimento de los carriles principales de circulación que conforman la calzada”.

Sobre las observaciones que para esa época hizo la Interventoría respecto del espesor de la capa asfáltica del pavimento de las bermas, VDA las apreció como “consideraciones técnicas a manera de recomendaciones de la interventoría, conforme a lo establecido en la Sección 4.02. Revisión de los estudios del Contrato de Concesión 008 de 2010”, habida cuenta que en dicha sección no está previsto que los estudios realizados por VDA tuvieran que ser aprobados, y, por el contrario, expresamente se señala que “debe entenderse que las observaciones presentadas por el Interventor al Concesionario, a propósito del Estudio de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, son consideraciones técnicas formuladas a manera de recomendación con el objeto de conseguir los resultados exigidos en este Contrato en especial los contenidos en las Especificaciones Técnicas y el Apéndice A Técnico…”, de manera tal que las diferencias sobre criterios de diseño no pueden dar lugar a no recibir las obras, como sucedió en el caso de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde.

Para la Convocante no existe una especificación del INVIAS que determine un espesor mínimo de 10 cm. para las bermas, y aduce que así lo certificó el Subdirector de Estudios e Innovación de ese Instituto Nacional de Vías en oficio que se identifica con el radicado No. SEI 21723 del 28 de mayo de 2019, a propósito de un derecho de petición remitido por VDA.

En tal escrito el INVIAS, previo análisis de la naturaleza y uso de las bermas, concluyó que “para el diseño del espesor estructural de la capa de rodadura asfáltica de las bermas, no se tiene un criterio especifico (sic) en el MANUAL DE DISEÑO DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS EN VIAS CON MEDIOS Y ALTOS VOLÚMENES DE TRÁNSITO que se encuentra actualmente vigente, según Resolución No 2857 del 06 de julio de 1999.

Como este manual es el que suministra las directrices para el diseño de pavimentos asfálticos para vías con medios y altos volúmenes de tránsito, no se conoce (al menos en esta Subdirección) otro documento en el lNVIAS que normalice este tema y que se encuentre adoptado por un acto administrativo. Lo que si se debe tener en cuenta es que las bermas, de llegar a tener una estructura diferente a la calzada, deben garantizar tener una capacidad estructural suficiente para soportar las cargas de los vehículos pesados, verificada a través de principios y procedimientos empleados para los carriles principales, caso que muchas veces resulta muy complejo al no conocer con precisión el tránsito que circulará sobre las mismas, razón por la cual es fundamental analizar esta condición con un criterio ingenieril adecuado.

Por tal motivo, con frecuencia se adopta el criterio general de que la berma tenga la misma estructura de la calzada, lo cual facilita su construcción y evita escalonamientos de resultar espesores muy dispersos entre la calzada y las bermas.” También en dicho oficio el INVIAS señaló que los criterios del numeral 5.2.7 de su Guía Metodológica para el Diseño de Obras de Rehabilitación de Pavimentos Asfaltos de Carreteras “de manera general, pueden ser aplicables para el diseño de las bermas, aunque como ya se mencionó anteriormente debe intervenir igualmente el criterio del ingeniero”, por lo que siempre que sea posible estimar con cierta precisión el tránsito de las bermas, su diseño debe hacerse siguiendo el de carriles principales, y, en caso contrario, “se puede adoptar la recomendación de algunas agencias internacionales según la cual la sección estructural de las bermas debe estar capacitada para soportar, cuando menos, un tránsito del orden del 3% del número de ejes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 204 equivalentes esperados en el carril de diseño”, evitando, en todo caso, escalonamientos importantes o graves de la berma y calzada que afecten la seguridad vial, que se presentan “cuando sobrepasan los 10 cm y del tipo medianos cuando se encuentran entre 5 y 10 cm”.

(Subraya original). Dijo la Convocante que en el caso que se analiza “las bermas tienen el mismo nivel de la calzada principal y la diferencia del espesor del pavimento se presenta al interior de la estructura sin que genere riesgos para la seguridad o para la comodidad en la circulación vial”, amén de que la elaboración de diseños es de la autonomía del Concesionario, que su obligación, por ser de resultado, consiste en entregar un pavimento estable, según el diseño adoptado, “sin que exista disposición técnica o jurídica que establezca un espesor mínimo para los pavimentos de las bermas” y que estas consisten en zonas de seguridad aledañas a la vía, que no soportan tránsito permanente, por lo que el diseño de su pavimento no puede regirse por el que atañe a la calzada de circulación. En el juramento estimatorio de su demanda reformada, en resumen, incluyó los siguientes rubros: Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, VDA, además de reiterar su posición para rebatir las defensas de la ANI, alegó que, como la renuencia de la ANI para recibir y pagar las obras de los hitos 5, 6, 7 y 8 le provocó una desmejora en su situación económica, se vio obligada a implementar una solución técnica para aumentar el espesor de las bermas, como su representante legal lo informó a la ANI con la Comunicación No. 2019-120-028509-1 del 2 de Septiembre de 2019, haciendo reserva, en todo caso, de las pretensiones formuladas en este proceso y del cobro de los mayores costos en los que hubiese incurrido para tal fin.

En el curso del proceso, con memorial presentado el 15 de mayo de 2020187, VDA informó que la ANI efectuó pagos relativos a la Variantes de Urabá, así: Variante El Reposo: Por el Hito Hito 7 Variante El Reposo comprendido entre el K39+270 al K45+540,58 Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada) se reconoció el valor total de dicha variante por la suma de dieciocho mil ciento once millones doscientos treinta y ocho mil trescientos treinta y ocho pesos m/cte ($ 18.111.238.338) – Acta de Terminación No. 80. 187 Folio 211 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 205 Variante Apartadó: Por el Hito 6 Variante Apartadó comprendido entre el K27+870 al K36+850 Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada) se reconoció el valor total de dicha variante por la suma de veinticinco mil novecientos treinta y cinco millones ochenta y cinco mil diecinueve pesos m/cte ($ 25.935.085.019) – Acta de Terminación No. 81.

Variante Currulao: Por Hito 5 Variante Currulao comprendido entre el K15+015 al K21+299,90 Tramo 4 Turbo – El Tigre (Segunda Calzada), se reconoció el valor total de dicha variante por la suma de dieciocho mil ciento cincuenta y un millones seiscientos setenta y un mil quinientos cinco pesos m/cte ($ 18.151.671.505) – Acta de Terminación No. 82.

Respecto de la Variante Carepa se informó que continuaba pendiente el pago total de la misma, aunque se indica que fue suscrita el Acta de Terminación No. 83 del 21 de enero de 2020. Posteriormente, VDA al alegar de conclusión en el presente proceso, manifestó que buscó la solución técnica para aumentar el espesor de las bermas de las variantes de Urabá, no solo para obtener la remuneración a la que tenía derecho, sino con el fin de evitar la iniciación de un proceso sancionatorio en su contra.

Tal solución, dijo, consistió en una “sobrecarpeta” de pavimento, que ejecutó dejando a salvo la reclamación de la remuneración de tales trabajos. Por el carácter técnico del punto a resolver, VDA se refirió al dictamen pericial técnico que estuvo a cargo del Ing. Antonio Vargas del Valle, para señalar que el perito incurrió en la misma falencia de la interventoría y de la ANI respecto del espesor de las bermas cuando expresó que “si bien el diseño de pavimento realizado por el concesionario para las bermas está bien ejecutado, éste no cumple con el espesor mínimo para la capa de rodadura establecido por el Manual de diseño de pavimentos asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito y el método AASTHO 93 en función de su rango de tránsito, y cuyos documentos hacen parte integral de las especificaciones técnicas del contrato de concesión”, si se tiene en cuenta que para VDA no “existe un espesor mínimo para la capa de rodadura de las bermas que se deriva del Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito y del método AASTHO 93”.

La Convocante aseguró que esta conclusión la llevó a pedir aclaración de la experticia, que, al ser resuelta por el experto, se ratificó en la conclusión inicial, pero también incurrió en contradicciones con el trabajo preliminar al mencionar que el espesor de una berma debe ser igual o superior al “mínimo exigido en el manual de diseño de pavimentos asfálticos para vías con bajos volúmenes de tránsito – Capítulo 5 Diseño de la Estructura – Numeral 5.1 Alternativas estructurales”, aunque el mismo reconoce que no existe espesor mínimo para las bermas.

Para el perito la especificación del Manual, en cuanto al espesor mínimo de la capa de rodadura, incluye la berma por corresponder a una porción de la corona de la vía, y debería ser de 75 mm por encontrarse en una categoría de tráfico T2. Para VDA, el perito desconoció que esa categoría de tráfico contenida en el Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Medios y Altos Volúmenes no se relaciona con las bermas sino con el carril de circulación por lo que no puede aplicarse a aquellas las exigencias de este último, yerro en el que incurre por “extrapolar la especificación prevista para el espesor mínimo del “carril de diseño” sin darse cuenta que cuando el manual habla de “carril” debe interpretarse acorde con la definición técnica de este concepto, es decir, entendiendo que un carril es un elemento de la “calzada” destinado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 206 a la circulación vehicular y como tal, es un elemento de la corona diferente a la “berma””, todo en abierta contradicción con “las definiciones contractuales que sobre calzada trae el Manual del INVÍAS”, donde se establece que carril “es la faja de ancho suficiente para la circulación de una fila de vehículos”.

Para contradecir esas aseveraciones del perito Vargas Del Valle, VDA allegó un dictamen de contradicción elaborado por el perito David González, quien estableció las diferencias entre carril y berma -con base en las definiciones del Código Nacional de Tránsito- y dio argumentos para desestimar las conclusiones del experto Vargas Del Valle como la destinación que uno y otra tienen, la que justifica que tengan especificaciones diferentes, así como que solo respecto del carril de diseño pueden tenerse en cuenta las cargas en función del número de ejes que circulan sobre él. En ese dictamen de contradicción también se indicó que en la medida que en la berma pueda haber algún nivel de tráfico o circulación puedan usarse los criterios del carril de circulación o carril de diseño para establecer las especificaciones de pavimento de las mismas, y que “con cierta frecuencia, se realiza un diseño de pavimentos para estas, independiente al de las calzadas”.

Respecto de la aplicación de los criterios de la tabla de carriles de diseño a las bermas que el perito Vargas del Valle mencionó en su dictamen, el experto contradictor expresó que ello no resultaba posible dado que la base de las vías era de cemento y no granulares y, en consecuencia, los espesores mínimos de la norma ASSHTO-93 no eran aplicables.

Igualmente, en tal dictamen de contradicción, se mencionó que el perito González compartía las conclusiones del concepto del INVIAS contenido en el oficio SEI 21273 del 28 de mayo de 2019 antes referido sobre la ausencia de un parámetro de espesor de las bermas y sobre la viabilidad de aplicar los criterios de diseño de la “Guía metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfálticos de carreteras” para la construcción de tales bermas.

En cuanto a que se utilizará como criterio para el diseño de la berma el 3% del tránsito de diseño concluyó que “es admisible considerando adicionalmente, el tipo de trazado y topografía de la zona del proyecto, lo cual facilita el desplazamiento dentro del ancho del carril, sin afectar las bermas” así como que el “espesor obtenido de mezcla asfáltica de 5 cm, se indica que éste, cumple ampliamente los requerimientos de deformaciones y esfuerzos para el tránsito proyectado para las bermas…” De las anteriores afirmaciones, VDA sentó que el espesor de una berma debe ser el que arroje el respectivo diseño, sin que exista un mínimo en el Manual de Diseño de Pavimentos como lo señaló el perito Antonio Vargas, premisa que amerita concluir que el experto Vargas Del Valle erró gravemente en las conclusiones que sobre este aspecto de las bermas presentó en su experticia. De lo anterior deriva que la negativa del INVIAS a recibir las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo Casa Verde por esta causa carece de fundamento y que el recibo de las mismas debió darse el 28 de agosto de 2019, momento en que se verificó el cumplimiento de los demás indicadores de construcción que eran necesarios para el recibo de las vías, por lo que dicha entidad incurrió en mora en tal recibo y pago, lo que amerita el reconocimiento a favor de la Convocante de los perjuicios causados entre esa fecha y aquella en la que finalmente fueron recibidas, en los términos que aparecen en la página 171 de su alegato, tasados como intereses moratorios, principalmente, y subsidiariamente, lucro cesante o actualización monetaria.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 207 Al referirse a este último punto, de los perjuicios a reconocer por la falta de recibo de las variantes, VDA alegó que en el caso de la Variante de Carepa, aunque la vía se puso a disposición desde el 31 de julio de 2017, el recibo para la reversión se efectúo hasta el 31 de enero de 2020 y sin pago por parte de la ANI “bajo el supuesto de que la vía no contaba con el ancho de 10,80 m”, de lo que se infiere que su reparo era “única y exclusivamente la discusión relacionada con el ancho de la corona”.

Por tal razón aduce que el cálculo de los perjuicios que le causó la falta de recibo de esta variante debió hacerse desde que la misma se puso a disposición -31 de julio de 2017- y no desde la fecha de recibo efectivo -27 de enero de 2020-, por lo que en ese punto resulta errado el dictamen pericial financiero practicado en el curso del proceso y propone la suma que como intereses moratorios debería reconocerse ($ 7.671.522.356).

En el aparte correspondiente -F. LOS PERJUICIOS PADECIDOS POR LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S.-, resumió los daños reclamados por esta causa así: “3. Controversia relacionada con el recibo de las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo Casa Verde. Cálculo de los perjuicios derivados de la demora en el recibo y pago de la remuneración de las mismas como consecuencia de la discusión sobre el espesor de las bermas Valor de la remuneración pagada tardíamente: Intereses moratorios Lucro cesante Valor actualizado Variante Currulao: $20.346.623.187 $863.524.430 $964.716.132 $109.063.978 Variante Apartadó: $28.392.853.162 $1.205.011.865 $1.346.220.610 $152.194.175 Variante El Reposo: $20.869.367.983 $543.338.300 $726.373.672 $88.734.224 Valor de los perjuicios causados: $2.611.874.595 $3.037.310.415 $349.992.377 4.

Pago de la Variante de Carepa* Valor de la remuneración pagada tardíamente: Intereses moratorios Valor actualizado Variante Carepa $10.154.538.877 $7.671.522.356 $955.485.307 * En caso de declarar la nulidad de las decisiones del 20 de abril y del 30 de abril de 2018 del Amigable Componedor, el Tribunal establecerá que el Concesionario no está en la obligación de pagar valor alguno a la ANI.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 208 Sobre las excepciones que formuló la ANI, aplicables únicamente a este aparte de la demanda, esto es, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – COBRO DE LO NO DEBIDO”188 y “RECIBO Y PAGO DE VARIANTES ATADAS (sic) SOLO A LA SOLUCION (sic) DEL ESPESOR DE BERMAS”, VDA señaló, en primer término que, a pesar de su discrepancia con la decisión del PAC respecto del ancho de las variantes, las que corresponden a Apartadó, El Reposo Casa Verde y Currulao fueron construidas con un ancho de 10,80 metros, según fue determinado por el citado PAC, y que también atendió lo ordenado por los amigables componedores frente a la Variante de Carepa, amén de que en el contrato de concesión se prevé que las obligaciones de pago de la ANI surgen en forma individual respecto de cada hito, sin que el cumplimiento de las obligaciones de un hito pueda afectar a los otros, según se deriva del literal f de la sección 12.04 del contrato189.

En todo caso, señala que además de que los indicadores de verificación fueron medidos por la Interventoría, durante el curso del proceso, las Variantes fueron revertidas a la ANI, de manera que no puede alegarse incumplimiento del concesionario. Sobre la segunda, dice que la interventoría reconoció que todos los indicadores para para las Variantes de Apartadó, El Reposo y Currulao se cumplieron -salvo los asuntos menores de señalización horizontal y vertical- y que no existe espesor determinado exigible que justificará la negativa de la ANI a recibir las mismas, por lo que resulta temerario haber afirmado que “el Concesionario nunca ha cumplido con los requisitos para tal fin”.

(Negrilla y subraya original) 4.2.2 DE LA DEMANDADA Al dar respuesta a la Demanda Reformada, la ANI hizo oposición expresa a las pretensiones consignadas en el numeral 3.3. En el entendimiento de esta entidad el Contrato de Concesión sí regula el diseño geométrico de las Variantes de Currulao, Apartadó y Reposo – Casa Verde y Carepa, en la medida que tales vías son simplemente una extensión o continuación de la segunda calzada Turbo – Chigorodó, para la cual se establecieron sus características en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico Parte A del Contrato de Concesión. Indica que en el Otrosí 11 del Contrato se modificó la longitud de alance de ese tramo, sin haber afectado las características de diseño, y que la falta de recibo y pago por parte de la ANI obedece a la falta de cumplimiento de VDA de los indicadores y especificaciones técnicas contratadas, habida cuenta que el numeral 12.04 del Contrato de Concesión dispone que el traslado de recursos solo procede cuando se acrediten las condiciones establecidas en el Contrato.

Respecto de los hechos en los que VDA soporta estas peticiones, la Convocada niega las alegaciones sobre la presunta invalidez de las decisiones del PAC y señala que tanto el cumplimiento de los indicadores como de las especificaciones técnicas se requiere para la suscripción del acta de terminación. Aclaró que la verificación o medición de indicadores se realiza respecto del pavimento de los carriles y no del de las bermas, pero que, en todo caso, la Interventoría reparó el grosor de aquellas por no cumplir con lo definido en el Manual de Diseño de Pavimentos INVIAS y condicionó la suscripción de las actas de terminación a ese factor. 188 En realidad respecto de este grupo de pretensiones la Convocada formuló la que denominó ““EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL”. 189 “El derecho del Concesionario a que se efectúe el traslado de la Cuenta Aportes INCO al Cuenta Aportes Concesionario por el cumplimiento de los Hitos nacerá cuando se verifiquen las siguientes dos (2) condiciones: (i) haya pasado el Día 1 de enero de 2011, y (ii) se haya suscrito el Acta de Terminación el Hito respectivo…”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 209 También alega la Convocada que en el Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Medios y Altos Volúmenes de Tránsito sí se determina un espesor mínimo de 10 cm. para el pavimento a colocar en las Variantes de Urabá -Carta de Diseño No. 5-, teniendo en cuenta las condiciones de tráfico, clima y CBR190, sin haber hecho diferenciación alguna entre carril o berma, de lo que infiere que ambos componentes de la vía deben cumplir con el mismo espesor.

En adición señaló que en el caso de la controversia que se dio entre las partes sobre el espesor de pavimento en el tramo Planeta Rica – Montería, el PAC determinó que “cualquier estructura obtenida mediante cualquier otra guía de diseño diferente debe ser igual o superior a la conseguida mediante los Manuales del INVIAS”. Para la ANI la diferencia de espesor entre el carril y la berma genera un comportamiento estructural menor que si fuera totalmente homogénea y la hace frágil ante cargas pesadas, con lo que incumple en el Apéndice A Técnico del Contrato.

Sobre los volúmenes de tránsito que tendrían las bermas manifestó que la Interventoría se pronunció respecto de los diseños presentados por el Concesionario con la comunicación 2018-120- 027191-1 del 19 de diciembre de 2018, en la que hizo uso de la Guía AASHTO — 1993 (AASHTO GUIDE FOR DESIGN OF PAVEMENT STRUCTURES 1993) y confirmó la incertidumbre sobre el tránsito que circularía sobre tales bermas.

Para la ANI el Concesionario asumió que habría un tránsito mucho menor que el que presentó en el informe inicial191 con el fin de ajustarlo a la estructura ejecutada, de manera que determinó la colocación del espesor mínimo previsto en el Manual del INVIAS. Para la Convocada la estimación de un tráfico del 3% sin contar con evaluaciones, ni conteos, hizo considerar el tránsito como inferior a 500.000 ejes equivalentes, límite en el tránsito intermedio y liviano, lo que no tiene en cuenta la magnitud de las cargas, sino la frecuencia en el paso.

Por otra parte, la ANI censura la forma en que VDA adopta los parámetros para justificar el diseño efectuado, en lugar de determinar inicialmente las condiciones físicas y luego aplicar modelos de comportamiento para hacer el diseño, lo que si garantizaría vida útil y comportamiento. Para la entidad demandada, la decisión de VDA de aplicar el método AASTHO 1993 en el diseño de pavimentos de las bermas tuvo como resultado un resultado estructural inferior a lo definido en el Manuel del INVIAS; incumpliendo así el contrato, y sin que el Concesionario pudiera acreditar que ese grosor de 5 cm tuviera un comportamiento superior al de 10 cm. 190 CBR = Relación de Soporte de California del Suelo.

“Es común usar la prueba de CBR (California Bearing Ratio) o valor relativo de soporte, desarrollado por la División de Carreteras de California para determinar la resistencia de suelos. La prueba del CBR es un ensayo normalizado (Norma INV-E 148-07, AASHTO T193), en el cual un vástago penetra, en el suelo compactado en un molde, con una presión y a una velocidad controlada; se establecen un conjunto de penetraciones prefijadas y se determina la presión ejercida correspondiente a cada una de ellas; el vástago tiene un área de 19,4 cm2 y penetra la muestra a una velocidad de 0,127 cm/min.

El valor relativo de soporte (CBR) se expresa en porcentaje y se define como la relación entre la carga unitaria aplicada que produce cierta deformación en la muestra de suelo requerida, para producir igual deformación en una muestra patrón.” Consultado en https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y-documentos/documentos-tecnicos/3807-manual-de-diseno-de-pavimentos-de-concreto- para-vias-con-bajos-medios-y-altos-volumenes-de-transito/file 191 No aclara a cuál informe se refiere.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 210 La ANI no desconoce la autonomía del Concesionario en la elaboración de los diseños como el carácter de resultado de las obligaciones adquiridas, pero a su juicio ello no lo exime de cumplir todas las obligaciones contractuales y de ceñirse al Apéndice A Técnico donde se consignan las condiciones técnicas aplicables del Contrato y que dan prevalencia a los Manuales de Diseño de Pavimentos INVIAS, bien sea de vías con bajo volúmenes o de vías con medios y altos volúmenes de tránsito, sin perjuicio de que puedan presentarse alternativas con tipos de pavimentos no contemplados en dichos Manuales siempre que se soporte técnicamente su “superioridad o equivalencia estructural” respecto de los allí previstos.

También aduce que, en todo caso, el espesor con base en la norma AASHTO-1993 para el tránsito de 500.000 ejes, que sin argumento alguno determinó VDA, es de 2,5 pulgadas, es decir, 6.35 cm., inferior al que fue ejecutado en 5 cm. Luego señala que, en diciembre de 2018, enero de 2019, febrero de 2019, marzo de 2019, junio de 2019 y julio de 2019, tanto la ANI como la Interventoría remitieron comunicaciones para dejar constancia del incumplimiento del Concesionario por esta causa y que por ello se ha presentado la imposibilidad de recibir las variantes.

En los medios defensivos que propuso, la ANI planteó que no se encuentra en mora de cumplir ninguna de las obligaciones a su cargo, en tanto VDA no cumplió con la entrega de algunas obras en los plazos convenidos, ni acogió las especificaciones técnicas en la construcción de la Variante de Carepa, ni las especificaciones técnicas descritas en el numeral 1.5 del Apéndice A Técnico Parte A en la construcción de las bermas de las variantes de Urabá y su espesor mínimo (EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL), aunque aclara que la entidad sí ha cumplido con todas las obligaciones contractuales a su cargo.

Igualmente adujo que para la fecha en que debían entregarse las Variantes (31 de julio de 2017, en el caso de Carepa y 31 de julio de 2018, en el caso de Apartadó, El Reposo y Currulao) no se habían cumplido varias de las condiciones para su entrega, entre ellas, en el primer caso, ancho de la vía, y variadas obras y documentos para las otras, afirmando que apenas existía un avance ejecutado del 63,6%, 63,9% y 62,2% en las demás, como se manifestó por parte de la ANI con comunicación del 6 de agosto de 2018, sin que hubiera sido posible para ese momento hacer advertencia alguna en relación con el espesor de las bermas por no estar ejecutado.

Esta defensa fue rotulada como “RECIBO Y PAGO DE VARIANTES ATADAS (sic) SOLO A LA SOLUCION (sic) DEL ESPESOR DE BERMAS”. Adicionalmente, y como resulta predicable de otras pretensiones de la Demanda Reformada, para enervar sus pedimentos la ANI alegó la falta de habilitación de este Tribunal para pronunciarse sobre aspectos técnicos relacionados con el Contrato de Concesión 008 de 2010, tema al que se ha hecho amplia referencia en este Laudo, sin perjuicio del pronunciamiento expreso que se hará más adelante.

La estimación de la cuantía de los perjuicios reclamadas por este concepto no fue objetada por la ANI, en el aparte respectivo de su escrito de contestación, pues en el mismo solo hizo referencia a las estimaciones de las pretensiones contenidas en los apartes 3.1 y 3.2 de la Demanda Reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 211 En el alegato de conclusión que la entidad presentó en la oportunidad correspondiente arguyó que la suscripción de las Actas de Terminación de los Hitos números 76, 77, 80, 81, 82 y 83, efectuada después de la formulación de la demanda arbitral y el pago que la ANI efectuó con ocasión de las mismas, por cantidad superior a los $ 21.000 millones de pesos, dio lugar a un “nuevo objeto litigioso” por lo que este Tribunal solo puede referirse a las salvedades planteadas en las citadas actas.

Para la ANI tales actas “tienen el espíritu y entidad de actos liquidatorios contractuales, razón por la cual únicamente será objeto de este debate judicial las salvedades allí planteadas”, entre las cuales se encuentra “la sobrecarpeta asfáltica de 2.5 cm construida en las bermas de las variantes de Urabá”, excepción hecha de la Variante de Carepa por no haberse solicitado “el reconocimiento de la sobrecarpeta asfáltica de 2.5 cm precisamente por cuanto el Concesionario voluntaria e injustificadamente decidió no construir las bermas en dicha variante”.

Según la entidad demandada, al no haberse manifestado intención de reclamo futuro al suscribirse las actas de terminación, este Tribunal no puede reconocer pretensiones económicas diferentes de las salvedades consignadas, ya que ello comportaría asaltar la buena fe de la ANI. Para la ANI, las salvedades y longitudes señaladas en las actas de terminación son inconsistentes con los reclamos contenidos en las pretensiones de la demanda, que se refieren a extensiones superiores para cada Variante y que esa ausencia de sintonía entre aquellas y estas debe dar lugar a que sean declaradas imprósperas en su integridad.

La entidad demandada, con apoyo en pronunciamientos del Consejo de Estado y de un Tribunal de Arbitraje, considera que, en sede judicial -en este caso arbitral-, solo pueden reclamarse aquellos rubros de los que específicamente se hubiese hecho reserva en las actas de terminación, que, se insiste, considera actos de liquidación del contrato, más si se tiene en consideración que esas actas se suscribieron en oportunidad posterior a la presentación de la reforma de la demanda de manera que VDA “conocía claramente cual era el verdadero alcance de sus inconformidades, por lo que no existiría motivación contractual o legal que le permita a Vías de las Américas solicitar la totalidad de sus pretensiones.” De lo anterior, y hecho el análisis puntual de cada acta y las salvedades efectuadas, concluye que las pretensiones de la demanda se redujeron en un 82% y ascienden solamente a la cantidad de $ 17.679.793.727.

Sobre el espesor de las bermas, señaló que la construcción que VDA realizó no cumplía con lo pactado contractualmente, por lo que resulta un despropósito que ahora reclame el valor de la sobrecarpeta efectuada para alcanzar el grosor necesario. Reitera que el PAC con decisión del 14 de diciembre de 2016 determinó que la norma técnica aplicable y prevalente es la del INVIAS por lo que el uso de los parámetros del Manual ASSHTO-93 que hizo VDA no era procedente.

En todo caso, para la Convocada, VDA ni siquiera cumplió con lo dispuesto en ese Manual pues no realizó “estudios ciertos, verificables y efectivos que individualizaran a la berma de la estructura del pavimento, a través de la evaluación y determinación de criterios objetivos”, que entiende es lo exigido en tal referente técnico, tal y como lo confirmó el perito Antonio Vargas del Valle en su dictamen al señalar que los ejes establecidos para las bermas corresponden a un rango de tránsito T2 (entre 150.000 – 500.000 ejes de 80KN) y exigen un capa de rodadura de 75 mm.

Por las razones anteriores solicita la desestimación de estas pretensiones de la Demanda Reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 212 4.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para este trámite en el concepto que rindió sobre este proceso, señaló que, en efecto, el Concesionario es autónomo en la elaboración de los diseños, lo que no afecta el hecho de que las alternativas de pavimentos consideradas por el Concesionario deban acompañarse de un soporte técnico que demuestra la equivalencia o superioridad con los requerimientos establecidos en el Manual para el Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Bajos Volúmenes de Tránsito o en el Manual para el Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Medios y Altos Volúmenes de Tránsito, en este caso, un espesor de 10 cm.

Asimismo, señaló que no resulta comprensible que se haya concertado una solución técnica entre las partes y la interventoría para aumentar el espesor de las bermas -capa asfáltica adicional de 2,5 cm- y, a pesar de eso, se reclame su valor. Para esa Agencia, “(…) las pretensiones de la Reforma de la Demanda relacionadas tanto con la longitud real de las intervenciones realizadas en la construcción de la doble calzada Turbo-Chigorodó, como con las especificaciones técnicas de las bermas y el recibo de los Hitos 5, 6, 7 y 8 fueron allanadas por las partes con la suscripción de las referidas Actas de Terminación y el pago de las mismas, quedando únicamente pendiente por resolver lo relacionado con las salvedades planteadas por la Concesionaria en cada una de ellas y referidas al reconocimiento de algunas longitudes que consideran pendiente de pago, el reconocimiento económico de la sobrecarpeta asfáltica de 2,5 cm que se instaló en las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo-Casa Verde, así como lo relacionado con el pago del Hito 8 sobre la Variante de Carepa que deben ser objeto de decisión arbitral”, razón por la cual en su concepto señala que deben desestimarse estas pretensiones de la demanda y declarar probada la excepción de cobro de lo no debido.

4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.3.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Partiendo del contenido de las pretensiones y de la oposición que presentó la Convocada a la mismas, para desatar aquellas este Tribunal considera que deben resolverse preliminarmente varias cuestiones, además de la que genéricamente ha planteado la ANI en relación con la competencia o habilitación de este Tribunal, así: ¿Existen en el Contrato de Concesión celebrado entre las partes especificaciones o condiciones particulares sobre el espesor que deben tener las bermas de las Variantes de Urabá, a saber, Carepa, Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde? ¿De ser así, VDA ejecutó las obras para la construcción de las citadas bermas atendiendo esas especificaciones, es decir, cumplió en debida forma el contrato? En caso contrario, es decir, de no existir tales condiciones o especificaciones particulares, ¿cuál era el alcance de la obligación de VDA en la construcción de las mismas? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 213 Posteriormente, deberá determinarse si VDA cumplió en el plazo acordado con la puesta a disposición de las Variantes de Urabá a favor de la ANI.

Lo que aquí es objeto de análisis se relaciona con la debida ejecución o no de las prestaciones a cargo de VDA relativa a la construcción de las vías objeto del Contrato de Concesión y los efectos que tal conducta tiene respecto de su derecho a percibir la remuneración convenida en el Contrato de Concesión, de modo tal que la controversia a resolver supera claramente una discusión de carácter técnico y se vincula con el juicio o análisis de la conducta de las partes en relación con las obligaciones y derechos correlativos previstos en el Contrato.

Lo anterior para abundar lo que en esta providencia se ha indicado en relación con la efectiva competencia del Tribunal para conocer de pretensiones de esta naturaleza de cara al pacto arbitral celebrado entre las partes y la asignación de diferencias concretas al Panel de Amigables Componedores prevista también en el Contrato. Por otra parte, tal y como fue pactado en el Otrosí 10 al Contrato de Concesión, el Panel de Amigable Composición conoce de aquellas controversias que expresamente se le hayan asignado para su resolución, defiriendo todas las demás a un Tribunal de Arbitraje, en los términos de la Sección 15.02 del mismo; se reitera que revisado el texto del Contrato y de sus 22 Otrosíes192, como fue referido en el aparte de presupuestos procesales de este laudo, no aparece que la materia de este grupo de pretensiones, esto es, cumplimiento o incumplimiento de especificaciones técnicas de pavimento en las bermas de las vías de las Variantes de Urabá, se encuentre incluida en el catálogo de diferencias asignado al citado Panel.

Para cerrar este punto, basta traer a colación lo que el Tribunal de Arbitraje que dirimió las controversias entre Concesionaria Vial del Oriente – Covioriente S. A. S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI concluyó sobre la manera en que pueden adjudicarse diferencias a esta clase de mecanismos alternativos de solución de conflictos: “En conclusión, la habilitación de las partes en orden a deferir su conflicto al conocimiento de árbitros o amigables componedores, es consustancial a estos, es por ello que son las partes las llamadas a establecer limitaciones materiales a estas figuras.

Lo que hace que sean evidentemente aquellas las que tengan la potestad de darles un contexto restringido y extenderlas a determinados objetivos contractuales. En tal medida, es apreciable señalar que esos pactos, a disposición de las partes, pueden abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a las discrepancias que puedan surgir de una determinada relación contractual.”193 192 Contrato y otrosíes que obran en medio digital a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 193 Laudo Arbitral de Concesionaria Vial del Oriente – Covioriente S. A. S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, 1 Abr. 2019, H. Herrera, S. Chalela, M. Urueta.

Consultado en Feb. 2021 en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/24176/4889%20CONCESIONARIA%20VIAL%20DEL%20ORIENTE%20- %20COVIORIENTE%20S.A.S.%20VS.%20AGENCIA%20NACIONAL%20DE%20INFRAESTRUCTURA%20- %20ANI%2022%2010%202019.pdf?sequence=1&isAllowed=y. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 214 4.3.2 ANÁLISIS DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PACTADAS Y DE LA CONDUCTA DE VDA EN RELACIÓN CON LAS MISMAS Como ya fue indicado en otro aparte de este laudo, el Contrato de Concesión celebrado entre las partes tuvo como origen la declaración como prioritario y estratégico para el país el Proyecto Transversal de las Américas (Documento CONPES 3612 del 21 de septiembre de 2009) lo que dio lugar al desarrollo de lo que se denominó Corredor Vial del Caribe194.

Por tal razón, el objeto contractual pactado consistió en “construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación, según corresponda, del Proyecto Vial Transversal de las Américas y la preparación de los estudios y diseños definitivos, la gestión predial, social y ambiental, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la Operación y el mantenimiento de las obras, en el Corredor Vial “Transversal de las Américas Sector 1”, denominado Corredor Vial del Caribe”.

El alcance de las intervenciones a realizar quedó consignado, originalmente, en el Apéndice A Técnico Parte A, Tabla 0.1 Alcance sector 1 – Transversal de las Américas, y posteriormente fue objeto de modificaciones durante la ejecución del contrato a través de los Otrosíes números 1, 2, 3, 4, 7, 11, 12, 13, 15, 17, 18 y 19 que se han suscrito entre septiembre de 2013 y abril de 2017.

Según se pactó en la Sección 1.05 la ejecución del Contrato de Concesión tendría dos etapas, la Preoperativa y la de Operación, Mantenimiento y Conservación. En la primera de ellas, debían agotarse la Fase de Preconstrucción y la de Construcción, que corresponden respectivamente a la programación del proyecto, elaboración y entrega de diseños definitivos y de estudios de detalle de los tramos, obtención de financiación, constitución del patrimonio autónomo, gestiones para la obtención de licencia ambiental, de ser el caso, así como de toda clase de permisos y autorizaciones para el aprovechamiento de recursos naturales y depósito de materiales195, gestión predial y elaboración de plan de obras, entre otros, y a la construcción de las obras que conforman el proyecto siguiendo el plan de obras, “con base en los lineamientos de los Apéndices del presente Contrato y operar y mantener las vías entregadas en concesión en el estado exigido en el Apéndice A Técnico”196.

Siguiendo esta idea, en la Sección 2.05 de Contrato de Concesión se estipuló como obligaciones principales a cargo del Concesionario en esta Fase la de adelantar las obras de construcción “de conformidad con lo previsto en este Contrato y en sus Anexos y Apéndices” “para lo cual deberá regirse en cuanto a tiempos de ejecución, calidades de las obras, y en general todos los aspectos técnicos, por lo dispuesto en el presente Contrato, sus Anexos, Apéndices y en el Plan de Obras.” 194 Consistente “en la rehabilitación, mantenimiento y conservación de aproximadamente 446,5 km de carretera existente, el diseño, mejoramiento y duplicación de aproximadamente 65 km, el diseño y construcción de aproximadamente 133 km de nuevas vías, construcción de dos puentes en calzada sencilla sobre el río Atrato y río Magdalena, estudios, diseños y licenciamiento ambiental de 62 km y la operación, mantenimiento y conservación de todo el sistema que integrará a Panamá con Colombia en un solo corredor exportador.” Página 7 del Contrato de Concesión, que obra en archivo “6.1.1.

Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.pdf”, a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 195 Según lo regula la Sección 2.02 del Contrato de Concesión, que obra en archivo “6.1.1. Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.pdf”, a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. 196 Sección 2.04 del Contrato de Concesión, que obra en archivo “6.1.1. Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.pdf”, a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 215 Igualmente, en la Sección 4.01 del Contrato de Concesión, se pactaron las estipulaciones contractuales acerca de los Estudio de Detalle, en las cuales se previó que “a más tardar a los nueve (9) meses contados desde la Fecha de Inicio, el Concesionario deberá haber elaborado y entregado al Interventor el Estudio de Trazado y Diseño Geométrico del Proyecto que cumpla con las Especificaciones Técnicas del Apéndice A Técnico”, así como que “[p]ara cada uno de los Tramos y de manera previa al inicio de su intervención, el Concesionario deberá haber elaborado y entregado al Interventor sus propios Estudios de Detalle para la ejecución de las Obras de Construcción, durante la Fase de Construcción, para el respectivo Tramo orientados a dar cumplimiento a los resultados exigidos en las Especificaciones Técnicas.

El Concesionario deberá entregar al Interventor los Estudios de Detalle de cada Tramo, de manera que dos (2) meses antes de la fecha señalada en el Plan de Obra para el inicio de las Obras de Construcción en el respectivo Tramo los mismos hayan sido revisados por la Interventoría. La no entrega de los Estudios de Detalle suficientes para que el Interventor pueda hacerse un juicio acerca del alcance de la obra dentro del término antes señalado, dará lugar a la causación de las multas señaladas en la Sección 10.01.

Multas del presente Contrato y a la imposibilidad de iniciar las Obras de Construcción sobre el Tramo.” Así mismo, en la Sección 4.03 se previó que las adecuaciones y/o modificaciones que haga el Concesionario durante la Fase de Construcción a sus propios Estudios de Detalle y/o al Estudio de Trazado y Diseño Geométrico serían a su costo y bajo su responsabilidad, sin que ello implique en modo alguno apartarse de los términos y condiciones del Contrato, ni de sus especificaciones técnicas.

En el Capítulo VII del Contrato de Concesión quedaron previstas “Disposiciones Específicas de la Fase de Construcción”, de las que se recalcan las contenidas en la Sección 7.03 sobre “Especificaciones Técnicas y Calidad de las Obras”, donde nuevamente se estipuló que “el Concesionario debería cumplir con todas las obligaciones estipuladas y ceñirse cabalmente a lo previsto en el Apéndice A Técnico, en cuanto a la ejecución de las Obras de Construcción” así como que “[e]l cumplimiento de las Especificaciones Técnicas no eximirá al Concesionario del cumplimiento y de la obtención de los resultados previstos en el presente Contrato y sus Apéndices, pues las obligaciones que se desprenden de cada uno de estos Apéndices son independientes entre sí y el Concesionario deberá cumplir con todas ellas, para que se entienda que ha cumplido con este Contrato en esos aspectos”.

Asimismo, se determinó que “[l]a aplicación de las previsiones contenidas en el Apéndice A Técnico del presente Contrato genera a cargo del Concesionario obligaciones de resultado y no de medio. En todo caso, las Obras de Construcción deberán cumplir con las Especificaciones Técnicas contenidas en dicho Apéndice.” Posteriormente, en la Sección 7.07 de Memoria Técnica, se acordó que durante la ejecución del Contrato, el Concesionario debería mantener a disposición del Interventor y del INCO, hoy ANI, una Memoria Técnica publicada en internet o disponible en medio magnético, en la que se incluyera, entre otras, un Informe descriptivo del Proyecto construido con las características técnicas para la estructura de los pavimentos con detalle de materiales, pruebas, ensayos y otros que aparecen relacionados en esa Sección del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 216 En las Secciones 7.08 a 7.10 se estipuló todo lo relativo a la verificación de las obras de construcción a cargo del Concesionario que se encamina a que tales obras serán aprobadas siempre que cumplan con las Especificaciones Técnicas y las condiciones previstas en el Contrato, Anexos y Apéndices.

En la Sección 7.11 fue regulado lo atinente a la terminación de la fase de construcción y en la 7.12 lo relativo al control de las obras de construcción en cada tramo o hito y el plan de obras, de todo lo cual se desprende la obligación para el Concesionario de cumplir con las Especificaciones Técnicas, y los términos del Contrato de Concesión, sus Anexos y Apéndices.

El mismo entendimiento surge de las estipulaciones contractuales relativas a la Interventoría (Secciones 9.01, 9.02, 9.03 y 9.07). Como fue señalado en la Sección 1.01 del Contrato, los Apéndices “[s]on documentos adjuntos de carácter técnico, listados en la sección 16.23. Documentos del contrato, que contienen obligaciones a cargo del Concesionario y del INCO (…)”, a saber;

Apéndice A Técnico Parte A, Apéndice A Técnico Parte B, Apéndice A Técnico Anexo 1, Apéndice A Técnico Anexo 2ª, Apéndice B Ambiental, Apéndice C Predial y Apéndice D Social. En tal Apéndice A Técnico Parte A se establecen “las condiciones técnicas que regirán el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 relacionado con el Sector 1”, sector en el que se ubican las Variantes de Urabá, cuyas bermas o, más bien, el espesor de las mismas es el punto a considerar en este aparte de la providencia. En el numeral 1.3 de ese Apéndice se definió el Alcance General de las Obligaciones Técnicas del Concesionario, esto es, intervención prioritaria, ejecución de obras de construcción y mantenimiento rutinario, conservación y operación. Como lo aseveraron ambas partes, y así puede leerse en el citado Apéndice, en el punto 2.2. se determinó que “[e]n el desarrollo del Estudio de Detalle, y de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, el Concesionario deberá considerar las especificaciones y normas técnicas vigentes aplicables y, en particular, pero sin limitarse a ellas, las identificadas en el siguiente listado, o las que vinieran a sustituirlas.

Para el caso particular del Manual de Diseño Geométrico, aplicará para el proyecto el adoptado mediante Resolución No. 000744 del 4 de Marzo de 2009 del INVIAS y sus correspondientes actualizaciones. - MANUAL DE DISEÑO GEOMÉTRICO PARA CARRETERAS, adoptado mediante Resolución No. 000744 del 4 de Marzo de 2009 del INVIAS y sus correspondientes actualizaciones. - MANUAL DE DISEÑO DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS EN VÍAS CON MEDIOS Y ALTOS VOLÚMENES DE TRÁNSITO, adoptado mediante Resolución No. 002857 del 6 de Julio de 1999 del INVIAS. - MANUAL DE DISEÑO DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS EN VÍAS CON BAJOS VOLÚMENES DE TRÁNSITO adoptado mediante Resolución No. 005867 del 12 de noviembre de 1998 de la Dirección General del INVIAS. - MANUAL DE CAPACIDAD Y NIVELES DE SERVICIO PARA CARRETERAS DE DOS CARRILES SEGUNDA VERSIÓN adoptado mediante Resolución No. 005864 del 12 de noviembre de 1998 del INVIAS.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 217 - GUIA METODOLÓGICA PARA EL DISEÑO DE OBRAS DE REHABILITACIÓN DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS DE CARRETERAS, adoptada mediante Resolución No. 002658 del 27 de julio de 2002 del INVIAS. - CÓDIGO COLOMBIANO DE DISEÑO SÍSIMICO DE PUENTES de 1995 (CCP-200-94) y el Adendo No. 1 de 1996 adoptado mediante Resolución 3600 de 1996 del INVIAS. - NORMAS COLOMBIANAS DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN SISMO RESISTENTE.

NSR98. - MANUAL DE SEÑALIZACIÓN VIAL Y REGLAMENTO adoptado por resolución No. 1050 del 5 de mayo de 2004 por el Ministerio de Transporte en el año 2004. - AASHTO. AASHTO GUIDE FOR DESIGN OF PAVEMENT STRUCTURES. 1993. - PCA. THICKNESS DESIGN FOR CONCRETE HIGHWAYS AND STREET PAVEMENTS. 1984. - AASHTO LRFD BRIDGE DESIGN SPECIFICATIONS, Customary U.S. Units, 4th Edition with 2008 U.S. Edition Interim, and AASHTO LRFD Bridge Design Specifications, SI Units, 4th Edition.

AASHTO LRFD Bridge Construction Specifications, 2009 Interim Revisions - LEY 1228 DEL 16 DE JULIO DE 2008. Todos los anteriores según se hayan modificado, complementado, actualizado, sustituido o reemplazado y se modifiquen de tiempo en tiempo. Los criterios de diseño a adoptar en las diferentes fases del Estudio de Detalle serán propuestos por el Concesionario y verificados por la Interventoría, la cual al respecto ejercerá sus funciones definidas en el Capítulo IX del Contrato.” También aparece previsto en el punto 3.5 sobre “Especificaciones y Normas Técnicas” que “[e]n la ejecución de las Obras de Construcción y las posteriores Obras de Mantenimiento, el Concesionario estará obligado a cumplir las Especificaciones Técnicas del Estudio de Detalle y a conocer y cumplir toda la normativa y especificaciones aplicables de carácter general o específico relacionadas con la construcción y mantenimiento de carreteras, entre las que se encuentran las siguientes: - ESPECIFICACIONES GENERALES DE CONSTRUCCION DE CARRETERAS adoptadas mediante Resolución No. 003288 del 15 de agosto de 2007 del MINISTERIO DE TRANSPORTE, además de los documentos posteriores que las actualicen, modifiquen, desarrollen o sustituyan. - NORMAS DE ENSAYO DE MATERIALES PARA CARRETERAS, adoptadas mediante Resolución No. 003290 del 15 de agosto de 2007 por el MINISTERIO DE TRANSPORTE, además de los documentos posteriores. que las actualicen, modifiquen, desarrollen o sustituyan. - REGLAMENTO PARA LA CERTIFICACIÓN SOBRE LA CALIDAD TÉCNICA DE MEZCLAS ASFÁLTICAS PARA PROYECTOS DE PAVIMENTACIÓN adoptado mediante la Resolución No. 000070 del 21 de enero de 2004 y sus respectivas actualizaciones del MINISTERIO DE TRANSPORTE., además de los documentos posteriores que las actualicen, modifiquen, desarrollen o sustituyan. - EVALUACIÓN Y DIAGNÓSTICO SUPERFICIAL Y ESTRUCTURAL DEL PAVIMENTO”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 218 De lo anterior queda claro para el Tribunal que tales documentos y reglas contienen los referentes a tener en cuenta por parte del Concesionario para los estudios, diseño y ejecución de las obras a su cargo. Según dijo el perito técnico, de las anteriores normas, las que corresponden particularmente al diseño de pavimentos son las siguientes, conclusión que no fue cuestionada por ninguna de las partes: “ • - Manual de diseño de pavimentos asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito • - Manual de diseño de pavimentos asfálticos en vías con bajos volúmenes de tránsito • - Guía metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfálticos de carreteras [Estos tres corresponden al INVIAS] • - AASHTO.

AASHTO Guide for design of pavement structures”197 También fue definido en el citado Apéndice Técnico A que el “contenido de los Estudios de Detalle que deben ser realizados por el Concesionario será al menos el definido en el Anexo 1 de este Apéndice Técnico”. Tal Anexo 1, que también obra en el Expediente198, contiene once volúmenes, sobre los diversos estudios que debe adelantar el Concesionario para efectos de realizar las obras a su cargo, siendo el Volumen VI el correspondiente al estudio geotécnico para el diseño del pavimento, que tiene como alcance “[i]dentificar mediante exploración de campo los materiales que conforman la subrasante en toda la longitud del corredor” y “[c]aracterizar mediante ensayos de laboratorio los suelos representativos de subrasante y homogenizar mediante los resultados de CBR de diseño, sectores para el diseño de la estructura del pavimento.” En los capítulos 8 y 9 de ese volumen aparece previsto que “[p]ara el estudio de alternativas de pavimentos asfálticos, el análisis se realizará de acuerdo con los procedimientos descritos en el Manual para el Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con bajos volúmenes de tránsito o en el Manual para el Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Medios y Altos Volúmenes de Tránsito, según corresponda.

Estos manuales han sido adoptados oficialmente por el INCO, INVIAS y el Ministerio de Transporte. El período de diseño del pavimento, será el que establezca el manual respectivo, de acuerdo con las características de la vía. Se podrán presentar otras alternativas de pavimento, presentando las respectivas justificaciones técnicas y económicas y las respectivas especificaciones y guías de construcción y las normas de materiales y ensayos de laboratorio” y que el diseño del pavimento “[c]ontendrá un estudio y análisis completo de las dos (2) alternativas propuestas de acuerdo con los manuales de diseño de pavimentos del INVIAS y las directrices aplicables del INCO.

Para tal fin, se tendrá en cuenta la información geotécnica y el análisis de tránsito. Se podrán presentar, además, alternativas con tipos de pavimentos no contemplados en los manuales y directrices, acompañadas de un riguroso soporte técnico que demuestre su superioridad o equivalencia estructural y de comportamiento, respecto de las anteriores.

Dichas alternativas pueden comprender el uso de geotextiles, geomallas, escorias, cenizas, otros 197 Respuesta a la pregunta 3.6.1. del cuestionario de la Convocante. Página 143 del Dictamen Pericial en Ingeniería, a folio 134 del Cuaderno de Pruebas número 1. 198 En medio digital a folio 3 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 219 estabilizantes diferentes al cemento Pórtland y la emulsión asfáltica, pavimentos de hormigón reforzado con juntas, etc. En todos los casos, la alternativa deberá suplir y deberá estar soportada por sistemas y procedimientos aprobados por una entidad de normalización competente en la materia.” No aparece que este contenido del Apéndice A Técnico A y de su Anexo 1, en estas materias hubiese sido objeto de modificación con los Otrosíes celebrados al Contrato de Concesión que obran en el expediente, ni que hubieran sido objeto de acuerdos o declaraciones con alcance modificatorio en las actas de entendimiento.

De todo lo anterior queda claro que el Concesionario sí está sujeto a reglas y especificaciones precisas en la construcción de las obras a su cargo. Y ante esta conclusión, no puede pasarse por alto la alegación efectuada por la Convocada en el sentido de que una decisión previa del Panel de Amigable Composición del Contrato de Concesión determinó la prelación de los Manuales de INVIAS frente a cualquier compilación de las que aparecen relacionadas en el Contrato, específicamente la norma “AASHTO GUIDE FOR DESIGN OF PAVEMENT STRUCTURES. 1993.” Efectivamente, obra en el expediente199 el trámite de la Amigable Composición surtida a instancias de la Convocante y que se identificó bajo el número 4498, donde esta solicitó a dicho Panel, entre otros asuntos, que determinará “[q]ue la aplicación de la Guía AASHTO 1993 está establecida contractualmente para el diseño de las estructuras de los pavimentos y es válido utilizarla con ese propósito y [q]ue en los documentos del contrato no se establece prevalencia técnica del Manual de INVIAS sobre la Guía AASHTO 1993 y que pueden utilizarse indistintamente los criterios de diseño de uno u otro documento”.

La conclusión del Panel al respecto, previo examen del contenido del Contrato y del Apéndice Técnico A y su Anexo 1, contenida en la decisión adoptada el 14 de diciembre de 2016, fue la siguiente: “En consecuencia, de conformidad con las reglas contenidas tanto en el numeral 2.2. Normas y Criterios de Diseño del Apéndice A Técnico - Parte A del Contrato de Concesión como las reglas contenidas en los Capítulos 8 y 9 para el Volumen VI.

Estudio Geotécnico para el Diseño del Pavimento del Apéndice A Técnico - Anexo 1, del Contrato de Concesión, las partes acordaron entonces una prevalencia técnica de los Manuales del INVIAS sobre cualquier otra metodología, entre ellas, la Guía AASHTO 1993. “Si era obligación del Concesionario elaborar y presentar el diseño de Pavimento -el cual debía contener un estudio y análisis completo de dos (2) alternativas-, de acuerdo con los Manuales de Diseño de Pavimentos del INVIAS (Regla exigida en el Capítulo 8) y si para el estudio de tales alternativas de pavimentos asfálticos, el análisis se debió realizar por el Concesionario de acuerdo con los procedimientos descritos en el Manual para el Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con bajos volúmenes de tránsito o en el Manual para el Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Medios y Altos Volúmenes de Tránsito, según corresponda, los cuales habían sido adoptados oficialmente por el INVIAS y el Ministerio de Transporte (Regla exigida en el Capítulo 9), significa entonces una prevalencia técnica de tales Manuales -adoptados oficialmente mediante una Resolución administrativa- y por lo tanto contenidos en una norma general de obligatorio cumplimiento.” 199 Expediente contenido en el Cuaderno de Pruebas número 1 a través del enlace que contiene el expediente en formato digital.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 220 También dijo el Panel de Amigable Composición “(…) los Manuales de Diseños de Pavimentos adoptados por el INVIAS y por el Ministerio de Transporte mediante actos administrativos reguladores, son Normas Técnicas de obligatorio cumplimiento tanto para quienes diseñan pavimentos que deban ser construidos mediante contratos de obra pública como para los concesionarios de obras de infraestructura vial que se obligan a elaborar los diseños de detalle y con ellos la construcción de pavimentos.

No son simples guías que contengan criterios de diseño opcionales y que por lo mismo puedan ser usadas indistintamente con otras. Son Normas Técnicas, adoptadas mediante actos administrativos que, como las Leyes 105 de 1993 y 1228 de 2008 que también contienen especificaciones técnicas, son de imperativo cumplimiento y, por lo mismo, tienen prelación sobre otras guías o métodos que no tienen ese carácter ni han sido adoptados mediante decisión administrativas proferida por la autoridad competente.

Esa es la razón y la filosofía que orienta las exigencias y con ella la obligatoriedad de presentar las alternativas de pavimento aplicando los Manuales del INVIAS, contenidas en los capítulos 8 y 9 del Apéndice A Técnico Anexo 1, en armonía con lo previsto en el Apéndice A Técnico del Contrato de Concesión No. 008 de 2010.” Esas reflexiones son compartidas por este Tribunal, pues evidentemente del análisis del Anexo 1 del Apéndice Técnico A Parte A surge que los diversos Manuales y referentes técnicos se han invocado particularmente para unos aspectos, en este caso, los Manuales INVIAS para los pavimentos, como la norma AASTHO es citada para otros casos, como aquella que debe ser tenida en cuenta para otros estudios o definiciones200.

Esta premisa podría resolver la problemática a consideración, en tanto la Convocante alega que en esos Manuales INVIAS no existe una especificación “que determine que deba cumplirse con un espesor mínimo de 10 cm para las bermas”, a lo que la Convocada se opone alegando que “el Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos en Vías con Medios y Altos volúmenes de Tránsito [de INVIAS], si determina un espesor mínimo de 10,0 cm para el pavimento a colocar en vías con las condiciones de tráfico, clima y CBR, correspondientes a las Variantes de Urabá”, espesor que debe aplicarse a las bermas en tanto “ningún aparte del documento determina alguna diferencia en cuanto a la estructura de pavimento de los carriles y las bermas”.

De ser así, la prevalencia de los Manuales INVIAS sobre la Guía AASTHON y cualquier otra compilación determinaría que la especificación contenida en aquellos Manuales es la exigible al Concesionario. Sin embargo, el dicho de la Convocante encuentra asidero en lo que sobre este punto en particular conceptuó el perito Vargas del Valle. En efecto, al dar respuesta a la pregunta 3.6.3. del cuestionario de la Convocante señaló que “[e]n particular sobre el espesor de la capa asfáltica de la berma, no se indica en ninguna parte del documento un ancho mínimo requerido”201.

El documento al que se refiere es la Guía Metodológica para el Diseño de Obras de Rehabilitación de Pavimentos Asfálticos de 200 Ver páginas 28 y 42 del Anexo 1 del Apéndice A Técnico Parte A, que obra en archivo “6.1.3. Apendice A Tecnico Anexo 1.pdf” a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número 1. Allí se indica el uso de AASTHO como referencia técnica: “Las muestras de suelos se clasificarán utilizando el criterio de AASHTO y la USC” y “Los suelos se clasificarán según los sistemas USC y AASHTO.” 201 Respuesta a la pregunta 3.6.3. del Dictamen Pericial en Ingeniería (Pág. 148).

Folios 136 (anverso y reverso) del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 221 Carreteras. Esta respuesta fue objeto de aclaración por parte del perito, a instancia de la Convocante, quien precisó que “[e]fectivamente, cuando se hizo mención a un “ancho mínimo” se refirió a un “espesor mínimo”202 y también señaló que “[n]o existe un documento en el cual se establezca un espesor mínimo para las bermas en específico.” En el mismo sentido se pronunció el perito de contradicción González Herrera, al dar respuesta al interrogante 8 que le planteó la Convocante, así: “Pregunta 8.

El perito explicará también si en Colombia existe algún manual de diseño formalmente adoptado por el INVÍAS o por alguna otra autoridad que establezca cuáles deben ser las características de la capa de rodadura de las bermas. Respuesta 8: Las Especificaciones Generales de Construcción del INVIAS 2013, definen las características respecto a calidad de materiales, que debe cumplir las mezclas asfálticas en general.

Sin embargo, si se refiere al espesor mínimo de la capa de rodadura (que se entiende hace referencia a espesor de mezcla asfáltica), no se tiene un manual con definición específica para mínimo o máximo, espesor de mezcla asfáltica en las bermas, no obstante, se debe garantizar que éstas posean los mínimos espesores definidos, según el tamaño máximo de la mezcla que se establezca en el diseño y según los mínimos espesores recomendados por la AASHTO en función del tránsito y siempre y cuando la mezcla este apoyada en material de base granular.” Ambos peritos expresan que ante la ausencia de definición de una especificación concreta sobre el espesor del pavimento de la berma puede tenerse como uno de los criterios para su cálculo lo previsto en la Guía Metodológica para el Diseño de Obras de Rehabilitación de Pavimentos Asfálticos de Carreteras, en cuyo numeral 5.2.7 – párrafo 3, se indica lo siguiente: “Siempre que resulte posible estimar con cierta precisión el tránsito que utilizará las bermas, su diseño estructural se realizará de acuerdo con los principios y procedimientos empleados para los carriles principales.

En caso contrario, se puede adoptar la recomendación de algunas agencias internacionales, según la cual la sección estructural de las bermas debe estar capacitada para soportar, cuando menos, un tránsito del orden del 3% del número de ejes equivalentes esperados en el carril de diseño.” Es así como el perito Vargas del Valle verificó en el documento proveniente del Concesionario denominado Volumen VI – Estudio Geotécnico para el Diseño de Pavimento – Capítulo 7, Diseño del Pavimento, con fecha de elaboración Abril de 2019, que el Concesionario hizo el siguiente cálculo de los ejes que circularían sobre las bermas: “Para el diseño de pavimento de las bermas de las variantes de Urabá, se partió del criterio establecido en la Guía metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfálticos de 202 Respuesta a la pregunta 1.14 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial en Ingeniería (Pág. 148).

Folio 78 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 222 carreteras, el cual establece un tránsito de diseño del 3% del tránsito total estimado en los carriles del proyecto (ver Tabla 3.54). Tabla 3.54 Tránsito de diseño para carriles y bermas VARIANTE EJES EN CARRILES EJES EN BERMA 1 Variante Apartadó 5.305.189 159.156 2 Variante Currulao 5.827.070 174.812 3 Variante El Reposo – Casa Verde 9.484.701 284.541” En estas conclusiones los expertos se apartan de la posición de la ANI en el sentido de que las especificaciones para el diseño de pavimento de las bermas deben ser las mismas que corresponden al carril, habida cuenta que los Manuales de Diseño del INVIAS no discriminan una y otra área de la vía para tales efectos.

Como se anotó, para la ANI el espesor del pavimento de las bermas debe ser de 10 cm, pues esa es la medida dispuesta en uno de los Manuales para el carril de diseño y, según lo entiende, bajo la recomendación de la Interventoría, simplemente debe aplicarse la misma especificación a la berma, habida cuenta que no existe una medida particularmente determinada para ella.

Este discernimiento fue explicado así por el testigo Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato203: “DRA. RUGELES: Pero nos decía que ya se habían recibido unos últimos hitos de estas variantes, ¿cuándo sucedió eso? SR. CORTÉS: Por qué sucede esto, porque el concesionario entonces a raíz de eso empieza a revisar el tema y amplió esas variantes a 10 con 80 y llevó el pavimento a 10 con 80 pero surgió otro inconveniente en ese tema porque cuando el concesionario iba a pavimentar las variantes, nos presentó una nueva versión de los diseños pero le suprimió, cambió el espesor de las bermas, las bermas tienen dos franjas laterales y el concesionario ya les cambió el espesor de 10 centímetro, de 10 centímetros a 5 centímetros.

DRA. RUGELES: Una precisión, cuando usted dice cambió se refiere a que hubo unos diseños que tenían un espesor inicial de esos… (Interpelado) cambió respecto a la especificación… (Interpelado) SR. CORTÉS: Inicialmente él había presentado unos diseños para las variantes de Urabá con 10 centímetros, con el espesor fue completo con bermas incluida en 10 centímetros; el primer diseño inclusive tenía más espesor, más espesor, si no recuerdo mal estaba entre 10 y 12 centímetros según el tráfico de cada una de las variantes, los tráficos son diferentes. 203 Testimonio de Carlos Alonso Cortés Vivas, Director Técnico de la Interventoría del Contrato, rendido en audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2019, Acta No. 15, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 223 Posteriormente, él hizo un ajuste al tránsito, a los conteos hizo un trabajo de campo entonces ajustó esos diseños a 10 centímetros pero en una última versión nos entregó con 5 centímetros las bermas, nosotros nos opusimos a esa disminución del espesor basado fundamentalmente en que este contrato tiene una prevalencia del manual de diseño del INVIAS, en ese sentido, ya había habido una amigable composición con un tema similar porque Planeta Rica – Montería el concesionario presentó un diseño con 9 centímetros de espesor, porque lo hizo y lo calculó con el método de la guía AASHTO y él con nosotros exigíamos que fuera con el manual de diseño del INVIAS, que con el manual de diseño del INVIAS da un espesor mínimo de 10 centímetros según las condiciones de la zona, condiciones de humedad, condiciones de capacidad importante, condiciones de pluviosidad y tipo y cantidad de tránsito, el INVIAS tiene una tabla donde define espesores, ese espesor quedaba (…) DR. ZAMBRANO: disculpe, ¿usted nos puede dejar, reseñada exactamente de qué tabla nos está hablando? SR. CORTÉS: Es una tabla que tiene el manual de diseño de pavimentos de medios y altos volúmenes de tráfico, el manual de diseño del INVIAS tiene al final unas cartas, es decir todo el manual que dice cómo diseñar y tiene todas las características, llega a unas tablas por regiones, por zonas, por tráficos y da los espesores mínimos, el AASHTO también tiene unos espesores mínimos, aquí tiene unos espesores mínimos y da unas estructuras típicas y dice y para este caso específico, en el caso de Planeta Rica – montería que les estaba comentando decía con las condiciones de la zona y tráfico daba 10 centímetros, la discusión y lo mencionó ya porque era similar en el sentido en que cuál era el que prevalecía, qué manual prevalecía; y, resulta que el contrato si bien es cierto en el numeral 2.2 del apéndice A técnico menciona todas las normas que pueden ser aplicables al proyecto, todas las que se pueden aplicar, entre esas está manual del INVIAS y después está la guía AASHTO pero ahí no define una prevalencia sí en el anexo 1 del apéndice A técnico, cuando habla específicamente del volumen de diseño de pavimentos es claro en que prevalece, que el concesionario tiene la obligación de presentar el diseño de pavimentos con el manual del INVIAS, de eso sí es absolutamente claro y por eso fue la decisión del amigable en que prevalecía, la decisión del amigable fue que prevalecía el manual del INVIAS.” Para el Tribunal son los expertos y no el Interventor, y, por ende, la ANI, quienes aciertan en su entendimiento toda vez que dada la funcionalidad de cada uno de tales elementos204 no resulta correcto considerar que lo que es requerido para el carril sea aplicable obligatoriamente para las bermas.

De hecho, a esa inferencia también arriba el Subdirector de Estudios e Innovación del Instituto 204 Para ello, téngase en cuenta lo que fue explicado en el Dictamen de Contradicción del perito González Herrera. Páginas 2 a 10 del citado Informe que obra en el Cuaderno de Pruebas número 1, del enlace que contiene el expediente en formato digital.

En particular se destacan las siguientes definiciones: Berma: Fajas comprendidas entre los bordes de calzada y las cunetas. Sirven de confinamiento lateral a la superficie de rodadura, controlan la humedad y posibles erosiones de la calzada, Calzada: Zona de la vía destinada a la circulación de vehículos. Generalmente pavimentada o acondicionada con algún tipo de material de afirmado.

Carril: Parte de la calzada destinada al tránsito en una sola fila de vehículos”. Estos conceptos, coinciden además con lo que se incluyó en la Sección 1.01 del Contrato de Concesión sobre Definiciones, así: “16. ‘Calzada’. La agrupación de dos (2) o más Carriles. 17. ‘Carril’. Es la sección de la vía por donde puede circular un vehículo de forma continua en un solo sentido.” Archivo “6.1.1.

Contrato 008 de 2010-ANI-VIAS.pdf”, a folio 8 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 224 Nacional de Vías, Mario Alberto Rodríguez Moreno, como consta en el Oficio que se identifica con el radicado No. SEI 21723 del 28 de mayo de 2019205, quien advirtió lo que a continuación se cita: “En el caso de las bermas, según se explicará más adelante dada, sus múltiples funciones que, comprenden por ejemplo, entre otros, el suministro de soporte lateral de la calzada, contribuir la seguridad vial, dotar de zonas de estacionamientos, etc., no necesariamente se enmarcan, dentro del concepto único del diseño estructural de su capa superior, especialmente en lo que atañe a determinar el espesor de la capa de rodadura asfáltica de las bermas, como parece es el motivo de su consulta.

“En efecto, este tema no se encuentra normalizado, entre otros, ante la incertidumbre de no conocer el tránsito que efectivamente circulará sobre ellas, durante un periodo de diseño. Sin embargo, ellas poseen una plataforma estructural importante al quedar inmersas en la corona de la vía y comprendidas en el ancho de bancada, quedando soportadas generalmente (lo mismo que la calzada) en las mismas capas granulares y capas de mejoramiento de la subrasante obtenidas en el diseño, pero esto no siempre sucedería para la capa de rodadura de las bermas, donde el tránsito es menor, aunque muchas veces, por facilidad constructiva y manejo del tránsito, se recomiende colocar el mismo espesor de la calzada e incluso para evitar la presencia de escalonamientos que afecten la seguridad vial, de manera especial en vías de primero y segundo orden.

“Es por todos estos motivos que la decisión del tratamiento y construcción de las bermas, en los proyectos de carreteras, requieren del concepto ingenieril no solamente del diseñador de pavimentos sí no del especialista en diseño geométrico, pues según la categoría de la vía se deben manejar distintos parámetros, entre otros, recomendar sus anchos.

Y luego agrega que “(…) para el diseño del espesor estructural de la capa de rodadura asfáltica de las bermas, no se tiene un criterio específico en el MANUAL DE DISEÑO DE PAVIMENTOS ASFÁLTICOS EN VIAS CON MEDIOS Y ALTOS VOLÚMENES DE TRÁNSITO que se encuentra actualmente vigente, según Resolución No 2857 del 06 de julio de 1999. Como este manual es el que suministra las directrices para el diseño de pavimentos asfálticos para vías con medios y altos volúmenes de tránsito, no se conoce (al menos en esta Subdirección) otro documento en el lNVIAS que normalice este tema y que se encuentre adoptado por un acto administrativo.

Lo que si se debe tener en cuenta es que las bermas, de llegar a tener una estructura diferente a la calzada, deben garantizar tener una capacidad estructural suficiente para soportar las cargas de los vehículos pesados, verificada a través de principios y procedimientos empleados para los carriles principales, caso que muchas veces resulta muy complejo al no conocer con precisión el tránsito que circulará sobre las mismas, razón por la cual es fundamental analizar esta condición con un criterio ingenieril adecuado.

Por tal motivo, con frecuencia se adopta el criterio general de que la berma tenga la misma estructura de la calzada, lo cual facilita su construcción y evita escalonamientos de resultar espesores muy dispersos entre la calzada y las bermas.” 205 Archivo “6.1.105. Oficio INVIAS SEI 21273 mayo 28 2019 respuesta derecho de petición sobre bermas.pdf”, que obra a folio 10 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 225 De ello queda claro que la autoridad de quien emana el Manual no tiene la misma comprensión de la ANI en el sentido de aplicar las especificaciones de carril de diseño a las bermas y que el empleo de la misma especificación de grosor para uno y otro elemento obedece a facilitar la construcción de la vía y evitar escalonamientos entre la calzada y tales bermas.

Lo anterior, a juicio de este Tribunal, amerita desestimar ese argumento de la Convocada, que, se destaca, fue el que tuvo en consideración la Interventoría para no recibir las Variantes206. Amén de que, como también consta en el expediente207, suscitadas las controversias sobre este tema, se llegó al acuerdo de incrementar en 2,5 cm el grosor del pavimento de las bermas, a través de una sobrecarpeta asfáltica, para alcanzar la medida de 7,5 cm y no de 10 cm, punto que también deja en evidencia que definitivamente la aplicación de la especificación espesor de ese carril de diseño (alto volumen de tráfico) a la berma no es lo que resultaba procedente.

Esta opción acogida por la Interventoría también lleva a descartar el argumento de la ANI sobre la falta de estudios idóneos para determinar el posible tráfico sobre las bermas, pues como se explicará más adelante, esa solución parte de una estimación de tráfico con base en los mismos manuales del INVIAS. En este punto, el Tribunal se aparta de la conclusión del Agente del Ministerio Público en el sentido de señalar que carece de sentido persistir en esta reclamación considerando que las partes acordaron tal solución técnica para resolver sus diferencias, pues aunque, en efecto, así lo convinieron, ello no conllevó pacto respecto de las pretensiones que aquí se discuten, e incluso, como quedó consignado en las Actas de Terminación de Hitos de estas variantes que aportó la Convocante, ella se reservó el derecho de reclamar el reconocimiento económico de dicha sobrecarpeta208.

Aunque en el Dictamen Pericial del perito Vargas Del Valle a instancias de la Convocante se determinó la suma invertida para la obra de la sobrecarpeta, en este proceso no existen pretensiones vinculadas a ese valor, lo que se confirma con el recuento de los perjuicios reclamados que hizo la Convocante en sus alegatos de conclusión209, de manera tal que dicha determinación no podría tenerse en cuenta para resolver las pretensiones de este aparte.

Ello obedece al hecho de que la Interventoría y la ANI concertaron esta solución técnica después de que se presentó la reforma de la demanda. 206 Comunicaciones PS-ITA-SO-12659-19 de junio 25 de 2019 relacionada con los indicadores de la Variante de El Reposo, PS-ITA- SO-12658-19 de junio 25 de 2019 relacionada con la medición de los indicadores variante de Apartadó y PS-ITASO-12640-19 de junio 25 de 2019 relacionada con la medición de los indicadores de la Variante de Currulao.

Aparecen como anexos de las Actas de Terminación de Hito y fueron aportadas el 18 de agosto de 2020 por el Consorcio Interventoría Transversal De Las Américas en respuesta a Oficio No. 004 del Tribunal. Documentos que obran en el enlace que milita entre folios 385 y 394 del Cuaderno Principal número 3. 207 Comunicación 2019-120-028509-1 del 2 de septiembre de 2019 remitida por el Concesionario a la ANI, aportada el 18 de agosto de 2020 por el Consorcio Interventoría Transversal De Las Américas en respuesta a Oficio No. 004 del Tribunal.

De su remisión se dejó constancia en las Actas de Terminación de Hito 80 (n. 60), 81 (n. 61) y 82 (n.63), aportadas con memorial de la Convocante del 15 de mayo de 202. Documentos que obran en el enlace que milita entre folios 385 y 394 del Cuaderno Principal número 3. 208 Aportadas con memorial allegado por la Convocante por medio electrónico el 15 de mayo de 2020, que obra en el expediente a folio 211 del Cuaderno Principal número 3 y con el que se da acceso a las Actas de Terminación de Hito Respectivas, que obran en medio digital en el Cuaderno de Pruebas número 2. 209 Dijo el perito Vargas Del Valle “En resumen, el valor de construcción de la sobrecarpeta asfáltica e = 2,5 cm para las tres (3) variantes fue de $1.833.729.887.” Página 157 del Dictamen Pericial que obra a folio 141 del Cuaderno de Pruebas número 1.

Sin embargo, en el aparte F. LOS PERJUICIOS PADECIDOS POR LA SOCIEDAD VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. del alegato de conclusión de la Convocante no aparece relacionada ni esa suma, ni ese concepto. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 226 Quedando claro lo anterior y retomando el asunto, advierte el Tribunal que en lo que difieren los expertos es en la forma o criterio a utilizar para calcular el espesor mínimo para la capa de rodadura en función del tránsito.

Para el perito Vargas del Valle ese tránsito corresponde a la categoría T2, según lo categoriza el Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos para Vías con Bajos Volúmenes de Tránsito210, y ello justifica aplicar el espesor mínimo para la capa de rodadura -carril de diseño- previsto en el Capítulo 5, Diseño de la Estructura – Numeral 5.1, Alternativas Estructurales del citado Manual, para dicha categoría que es de 75 MM, establecida por el método AASTHO-93, lo que se deduce de la siguiente tabla: “CATERGORÍA (sic) DE TRÁFICO RANGO DE EJES DE 80KN EN EL CARRIL DE DISEÑO HMÍN (MM) T1 < 150.000 50 T2 150.000 – 500.000 75 Fuente: Manual de diseño de pavimentos asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito” En últimas lo que el perito Vargas Del Valle hace es lo mismo de lo que antes difirió, es decir, de aplicar el criterio de un carril de diseño -aunque de menor tráfico- a la berma.

En cambio, el experto González Herrera señaló lo que a continuación aparece: “Pregunta 16. El perito determinará si el procedimiento empleado para diseñar la estructura de pavimento de las bermas de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde, al igual que la conclusión a la que se llegó en dicho diseño que preveía la utilización de una capa de rodadura de 5 cm de espesor, fueron técnicamente correctos.

Respuesta 16: El procedimiento de cálculo para el diseño de pavimentos para las bermas fue basado en el método AASHTO-93 y verificado mediante criterios mecanicistas, los cuales son procedimientos de cálculo empleados comúnmente en el diseño de pavimentos. Respecto al porcentaje de tránsito definido para su diseño, correspondiente al 3% del tránsito del carril principal, se acogió la recomendación dada en el párrafo 3 del numeral 5.2.7. de la “Guía metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfálticos de carreteras”, la cual se considera válida. 210 Como fue aclarado por el perito al dar respuesta a la pregunta 1.15 del cuestionario de la Convocante.

Página 78 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Pericial en Ingeniería (Pág. 148). Documento contenido en el Cuaderno de Pruebas número 2 en su soporte digital. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 227 En cuanto al espesor obtenido de mezcla asfáltica de 5 cm, se indica que este, cumple ampliamente los requerimientos de deformaciones y esfuerzos para el tránsito proyectado para las bermas, ver Tabla 2.” En conclusión, para el perito Vargas del Valle debe aplicarse a las bermas, como criterio para determinar su espesor, la medida establecida para tráfico T2 en Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos para Vías con Bajos Volúmenes de Tránsito para el espesor de los carriles, esto es, 75 mm -o sea, 7.5 cm.-, y para el perito González Herrera, el espesor se determina basado en el método AASTHO-93 y se verifica mediante criterios mecanicistas que permitan determinar que el espesor elegido cumple con los parámetros de deformaciones y esfuerzos para el tránsito proyectado.

En este punto resulta importante aclarar que cuando el perito González Herrera señala que el diseño se basó en el método AASHTO se está refiriendo al conjunto de criterios y variables para el diseño de pavimentos comprendidos en dicha guía y no específicamente a la siguiente tabla, que contiene los espesores mínimos de mezcla asfáltica para pavimentos apoyados sobre bases granulares, pues, como el mismo perito lo explica, tales valores son aplicables a los pavimentos que tendrán bases granulares y no en cemento: Es por esa razón por la que en sus alegaciones, la Convocante señaló que “[e]l perito [Vargas del Valle] parte, entonces, del supuesto equivocado de que existe un espesor mínimo para la capa de rodadura de las bermas que se deriva del Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos en vías con medios y altos volúmenes de tránsito y del método AASTHO 93”.

Lo dicho por el perito González Herrera también resulta consistente con lo que aparece en el documento denominado “VOLUMEN VI. ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA EL DISEÑO DE PAVIMENTO. CONSTRUCCIÓN DE CALZADA SENCILLA DE LAS VARIANTES CURRULAO, APARTADÓ Y EL REPOSO DEL TRAMO EL TRES-CHIGORODÓ (SEGUNDA CALZADA)” en cuyo punto “7. DISEÑO DEL PAVIMENTO” se explica la forma en que se determinaron los espesores de la intervención con base en el método AASHTO 93, sin que allí aparezca como criterio para cálculo, ni del carril de diseño, ni de las bermas la tabla que arriba aparece referenciada, lo cual obedece a que, como lo explicó el perito Vargas del Valle en su Dictamen, “[l]a estructura de pavimento diseñada y propuesta por el concesionario para las bermas del proyecto consistía es una base tratada con cemento de espesor 27 cm para las variantes de Currulao y Apartadó y de 31 cm para la variante El TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 228 Reposo, con una carpeta asfáltica de 5 cm para las tres (3) variantes (ver Tabla 2.4)”211, y no en una base granular.

De allí que el perito Vargas del Valle haya señalado durante el curso del interrogatorio que tuvo que absolver212 lo siguiente: “DRA. PRADA: Gracias ingeniero. ¿Ingeniero, cómo se realiza el cálculo o cómo realizó el cálculo del espesor de las bermas el concesionario? “SR. VARGAS: Nosotros tuvimos acceso a ese cálculo que hizo el concesionario, según el contrato tiene que cumplir unos códigos, básicamente para este caso es el Código de INVIAS y el código americano, el Código de INVIAS se aplica y el concesionario en su estudio, que revisamos, nos parece correcto, hace primero lo de INVIAS y se da un espesor, y dice que ese espesor por el tráfico que pasa, por la participación de ese tráfico que tiene la berma sobre los carriles le da que, tiene que utilizar 7.5 centímetros, él hace otro cálculo válido también por el método americano, que es la AASHTO y ese cálculo, a él le da 5 centímetros por ese sistema.

“A nuestro juicio el interventor allí no quedó conforme porque no cumplía el manual de INVIAS a pesar de que cumplía el manual de la AASHTO y nosotros estamos, pensamos que está de acuerdo, o sea, el interventor, porque a pesar de que está cumpliendo AASHTO no está cumpliendo INVIAS y está dentro del mismo informe de diseñador, presenta una tabla final y obviamente a la AASHTO de 5 centímetros le cumplía, pero no cumplía el de INVIAS que requería 7.5 centímetros.

(…) “DRA. PRADA: ¿Ingeniero, la norma INVIAS remite o habilita para que el diseñador pueda utilizar la norma AASHTO? “SR. VARGAS: No recuerdo, pero la norma AASHTO se debe cumplir en este contrato, porque el contrato habla que son normas AASHTO y norma INVIAS, nos parece que el estudio que hizo, el estudio está bien hecho, lo que la tabla final del estudio puede los 7 centímetros y medio de INVIAS y los 5 de la AASHTO cumpliendo, ambos cumplen, pero para cumplir el contrato nos parecía que tenía que cumplir ambas.” El Tribunal entiende entonces que para el perito Vargas del Valle el diseño de pavimento con un espesor de 5 cm. sí cumple el método AASTHO, lo que descarta, claramente, que deba hacerse uso de la tabla de espesores mínimos arriba señalada (donde se determina que para ese nivel de tráfico 150.000 a 500.000 ejes debe ser de 2,5’, es decir, 6.35 cm.) y que el incumplimiento que se achaca al Concesionario radica realmente en no haber tenido en cuenta también, además del método AASTHO, los parámetros de espesor que el Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos para Vías con Bajos 211 Página 33 del Dictamen Pericial Técnico a cargo del perito Vargas Del Valle, que obra a folio 141 del Cuaderno de Pruebas número 1. 212 Interrogatorio al perito Antonio Vargas Del Valle surtido en diligencia del 9 de septiembre de 2020, como consta en el Acta 31, que obra a folios 425 a 429 del Cuaderno Principal número 3.

Se hace uso de la transcripción como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 229 Volúmenes de Tránsito del INVIAS que determina para el carril de diseño, que para el caso del rango de tránsito de 150.000 a 500.000 ejes de 80KN -T2- es de 7,5 cm. Así lo preciso el perito al hacer la siguiente declaración: “DRA. RUGELES: Perdón doctora Ana María. Ingeniero, una pregunta, ¿usted sabe cuál puede ser la justificación por la cual en el contrato se exige el cumplimento de ambas normas, incluso para las bermas? Esa es una pregunta y la segunda es: ¿cuál es el impacto técnico entre el ancho o entre el grosor de la norma AASHTO y el grosor de la norma INVIAS, qué implica para la berma y para el uso de la berma tener un ancho o el otro? “SR. VARGAS: No sé por qué, como en el contrato lo ponen en forma genérica que se debe cumplir los dos manuales, eso es un poco en que todos los contratos, pero puede ser el concepto porque son las vías de acá, entonces se puede utilizar el momento más desfavorable en los dos para que cumpla en ambos.

Le quiero explicar algo, doctora Mónica y señores del Tribunal, el hecho de los 2.5 centímetros también en el momento de las construcción puede ser para abajo, no para arriba, entonces se pueden hacer los 5 y 2.5 para abajo, y que la línea quede nivel, que es muy importante, tanto los carriles como la bermas, el hecho que creo que fue lo que pasó aquí, es que construyó con 5 y no con 7.5… para cumplir el tema de los 7.5 lo tiene que hacer para arriba porque está construido y cuando lo hacen para arriba tienen el inconveniente que queda un salto y no puede quedar, porque ocurren accidentes, entonces tiene que entrar a nivelar toda la calzada, entonces ese es el problema.

Construido son 2 centímetros abajo dentro de la berma, pero ya como estaba construido, ya a nivel la única opción era arriba, hubieran podido, digo yo, por criterio levantar la berma, levantar la estructura y hacerla de 7.5 centímetros para abajo, pero eso tiene un problema complicado ya en la operación, porque no es tan exacta el empalme y entra humedades y agua por allí, y la vida del proyecto, creo que ellos hicieron técnicamente lo mejor posible para nivelar todo arriba y no hacer la otra operación, yo creo con eso contesto su pregunta.” Lo anterior lleva a precisar si, efectivamente, lo establecido en ese Manual sobre espesor del pavimento para carril de diseño, en el caso de vías con bajos volúmenes de tránsito, es mandatorio para determinar el espesor del pavimento de la berma de las Variantes del Urabá. Partiendo de los elementos de juicio anteriores, la conclusión del Tribunal es que el Concesionario no se encuentra obligado a aplicar tal espesor a las bermas, por cuanto lo que se reguló en ese Manual, particularmente en la tabla citada, se refiere a carril de diseño de una vía de bajo volumen de tránsito y el elemento cuyo pavimento se debe diseñar en este caso corresponde a la berma de una vía, no a un carril de diseño; berma que, además, corresponde a un carril de diseño de otras especificaciones213. 213 Según se indica en el punto 6.

Sobre Estudio de Tránsito del “VOLUMEN VI. ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA EL DISEÑO DE PAVIMENTO. CONSTRUCCIÓN DE CALZADA SENCILLA DE LAS VARIANTES CURRULAO, APARTADÓ Y EL REPOSO DEL TRAMO EL TRES-CHIGORODÓ (SEGUNDA CALZADA)” de abril de 2019, “[p]ara la definición de los espesores de intervención se ha tomado el tránsito definido en los documentos previos entregados a esta oficina, éste se ha determinado en función del Número de Ejes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 230 La asunción que hacen la ANI y el perito Vargas Del Valle en el sentido de que el carril de diseño de bajo volumen de tránsito y la berma de otra clase de vía, por tener una posibilidad de tránsito similar en ejes, son lo mismo y que, por ende, las previsiones del carril de diseño son exigibles a las bermas, no se acoge en este laudo, pues claramente las funcionalidades y uso de una y otra son diversos, como quedó explicado tanto por el perito Vargas Del Valle, así como por el perito de contradicción. Para mejor ilustración, el Tribunal cita la explicación que al respecto dio este último: “La diferencia entre carril, berma y calzada, se fundamenta principalmente en la función de cada elemento, esto por cuando la calzada esta conformada por los carriles, que a su vez es la franja de vía destinada al tránsito vehicular; por otra parte la berma es un elemento que está en las franjas laterales de la calzada, y sirven tanto de confinamiento y protección lateral a la superficie de rodadura, controlando la humedad y posibles erosiones de la calzada, como para permitir el estacionamiento ocasional y temporal de los vehículos, contribuyendo a la seguridad de la vía. “Estos términos se encuentran definidos en el Glosario de términos, del Manual de Diseño Geométrico, así: • “Berma: Fajas comprendidas entre los bordes de calzada y las cunetas.

Sirven de confinamiento lateral a la superficie de rodadura, controlan la humedad y posibles erosiones de la calzada • Calzada: Zona de la vía destinada a la circulación de vehículos. Generalmente pavimentada o acondicionada con algún tipo de material de afirmado. • Carril: Parte de la calzada destinada al tránsito en una sola fila de vehículos”.

“Pregunta 3 El perito explicará de manera técnica cuáles son las diferencias entre calzada y bermas. “Respuesta 3: La calzada es la sección destinada específicamente para el tránsito o circulación de vehículos, de forma ordenada acorde con el sentido especificado para los carriles que la componen. De otro lado, la berma es un área de protección de la estructura que además genera un efecto psicológico de seguridad al conductor, y puede servir para el estacionamiento ocasional y temporal de vehículos, permitiendo el eventual tránsito de vehículos de emergencia, así como tránsito de peatones, según lo define el Código Nacional de Tránsito, Ley 769 DE 2002, "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones".

Equivalentes en el Periodo de Diseño en el carril de diseño, debido a que la intervención por realizar será en pavimento flexible (Mezcla Asfáltica) se toma un periodo de diseño de 10 años. En la Tabla 31 se presentan los valores definidos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 231 “A continuación, se presentan las definiciones de calzada y berma, según el Código Nacional de Tránsito.

“Berma: Parte de la estructura de la vía, destinada al soporte lateral de la calzada para el tránsito de peatones, semovientes y ocasionalmente al estacionamiento de vehículos y tránsito de vehículos de emergencia. “Calzada: Zona de la vía destinada a la circulación de vehículos”. (…) “Pregunta 5. El perito precisará si las bermas están destinadas para servir como un elemento para la circulación vehicular.

“Respuesta 5: Las bermas no están destinadas para la circulación regular de vehículos, de manera excepcional únicamente podrán hacer tránsito los vehículos de emergencia, según lo define el Código Nacional de Tránsito, Ley 769 DE 2002, "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones". De suerte que, como la berma no está diseñada para soportar tráfico o tránsito permanente, como una calzada o carril, sino apenas el que fuera necesario para permitir el estacionamiento ocasional o temporal, no puede asimilarse a un carril de diseño de bajo tránsito.

Si ese supuesto de la ANI y del perito Vargas Del Valle fuese acertado, el INVIAS, cuando fue indagado al respecto, le habría bastado señalar que, en el caso de las bermas de vías con medios y altos volúmenes de tránsito, el espesor del pavimento corresponde al de las vías con bajos volúmenes de tránsito, pero eso no fue lo que conceptuó. Patentemente aseguró que “[e]n el caso de las bermas, según se explicará más adelante dada, sus múltiples funciones que, comprenden por ejemplo, entre otros, el suministro de soporte lateral de la calzada, contribuir la seguridad vial, dotar de zonas de estacionamientos, etc., no necesariamente se enmarcan, dentro del concepto único del diseño estructural de su capa superior, especialmente en lo que atañe a determinar el espesor de la capa de rodadura asfáltica de las bermas, como parece es el motivo de su consulta” y “[e]s por todos estos motivos que la decisión del tratamiento y construcción de las bermas, en los proyectos de carreteras, requieren del concepto ingenieril no solamente del diseñador de pavimentos sí no (sic) del especialista en diseño geométrico, pues según la categoría de la vía se deben manejar distintos parámetros, entre otros, recomendar sus anchos.” Tampoco puede aseverarse como lo dijo el perito Vargas del Valle que para el diseño del pavimento de la berma deba cumplirse tanto con el método AASTHO, como con lo prescrito en el Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos para Vías con Bajos Volúmenes de Tránsito por disposición contractual.

En efecto, al ser indagado sobre este tema el perito se expresó así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 232 “DRA. PRADA: ¿Ingeniero, conoce a nivel nacional si se utiliza la metodología o los parámetros de diseño que utilizó la concesión Vías de las Américas, es una metodología única, usted la ha visto en su experiencia en algunos otros tipos de vía? SR. VARGAS: No, es totalmente válida, no es, y como le comento, nos pareció que estudio estaba bien hecho, si no tuviera que cumplir la norma INVIAS con 5 centímetros está correcto, porque está cumpliendo bien la norma AASHTO, pero como el contrato le pide que cumpla también las normas INVIAS de manuales de tráfico de tránsito, entonces básicamente ese es el problema, la situación.” Como ya fue señalado, el Contrato de Concesión no contiene disposición alguna en ese sentido, lo que aparece en el Apéndice A Técnico Parte A es que “el Concesionario deberá considerar las especificaciones y normas técnicas vigentes aplicables y, en particular, pero sin limitarse a ellas, las identificadas en el siguiente listado, o las que vinieran a sustituirlas”, regla de la cual el Tribunal no puede concluir que el Concesionario esté obligado a aplicar todas las especificaciones que contienen todos esas compilaciones y, menos aún, cuando en ellas, como ha quedo suficientemente establecido, no existe un parámetro particular para el espesor objeto de discusión. Como también se mencionó en precedencia, el Anexo 1 de ese Apéndice incluso prevé que “[s]e podrán presentar, además, alternativas con tipos de pavimentos no contemplados en los manuales y directrices, acompañadas de un riguroso soporte técnico que demuestre su superioridad o equivalencia estructural y de comportamiento, respecto de las anteriores.

Los tipos de estructuras que se recomienden, deberán estar adaptados a los materiales disponibles y a las características climáticas de la región del proyecto. En el informe deberán indicarse, además, los métodos de construcción, así como las especificaciones particulares que deberá cumplir cada capa del pavimento”. Así las cosas, para este Tribunal la decisión del Concesionario de aplicar el método AASTHO para calcular el espesor del pavimento de la berma, sin tener en consideración el espesor de carril de diseño del Manual de Diseño de Pavimentos Asfálticos para Vías con Bajos Volúmenes de Tránsito, como aparece en el Volumen tantas veces citado, no contraría la regulación contractual, ni implica incumplimiento de las obligaciones relacionas con la construcción de las obras a su cargo, ni desconocimiento de las Especificaciones Técnicas contenidas en el Apéndice A Técnico Parte A y su Anexo 1.

Más si se tiene en cuenta lo que el mismo perito Vargas Del Valle declaró sobre este punto: “DRA. RUGELES: ¿Cuál es la diferencia técnica en el uso de una berma de 5 centímetros contra una berma de 7,5 cm? O sea, ¿quiere decir que tiene más duración?, ¿es más segura?, no sé, eso es lo que quisiera entender, ¿cuál es la aplicación práctica de esa diferencia? SR. VARGAS: Para el suelo no hay ninguna diferencia porque va sobre la vía y lo importantes que este a nivel para el usuario, desde el punto de vista técnico una de 5 centímetros, vuelvo a decir, según la norma AASHTO, que es la norma americana, le puede funcionar, pero la norma de Invias decía que 7.5 centímetros.

Para qué es que sea así, básicamente es porque el espesor del pavimento depende del número de ejes que pasa en la vía útil que va a tener el pavimento, el pavimento se va gastando, entonces tiene TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 233 que tener la vía, tiene que tener esa vida útil y la estructura aguanta el peso, entonces, básicamente es de 5 centímetros y la estructura diferente y puede producir el mismo efecto, pero en este caso la norma INVIAS le decía 7.5 centímetros, es lo que quiero y de ahí para abajo hágame menos o más estructura para que le aguante el soporte, entonces esa es la situación.” De la anterior respuesta surge comprensiblemente que el reparo a la decisión adoptada por el Concesionario respecto del espesor del pavimento de la berma no relaciona con un eventual efecto material adverso sobre este, que implique consecuencias negativas para la calidad o estabilidad de las obras, sino simplemente al hecho de no haber tenido en cuenta un indicador que a juicio de la Convocada es aplicable.

Este entendimiento se corrobora con el siguiente aparte del citado oficio del INVIAS: “Lo que si se debe tener en cuenta es que las bermas, de llegar a tener una estructura diferente a la calzada, deben garantizar tener una capacidad estructural suficiente para soportar las cargas de los vehículos pesados, verificada a través de principios y procedimientos empleados para los carriles principales, caso que muchas veces resulta muy complejo al no conocer con precisión el tránsito que circulará sobre las mismas, razón por la cual es fundamental analizar esta condición con un criterio ingenieril adecuado.

Por tal motivo, con frecuencia se adopta el criterio general de que la berma tenga la misma estructura de la calzada, lo cual facilita su construcción y evita escalonamientos de resultar espesores muy dispersos entre la calzada y las bermas.” En todo caso, se aclara que, para las Variantes de Urabá, cuando el pavimento de la berma tenía un espesor de 5 cm. no se generó ningún escalonamiento, como lo explicó el perito de contradicción González Herrera: “Pregunta 15.

Teniendo en cuenta que el inciso segundo del numeral 5.3.2.2. del Manual de Diseño Geométrico de Carreteras establece que “no debe existir desnivel entre la berma y el carril de circulación adyacente”, se le pregunta al perito si la existencia de un espesor menor de la capa de rodadura de las bermas en comparación con el espesor de la capa de rodadura del carril de circulación, genera necesariamente un escalonamiento o desnivel entre ambos elementos de la corona de la carretera o si ese efecto se puede prevenir a pesar de que exista esa diferencia de espesores.

Respuesta 15: Cuando se tienen diferentes espesores de capas asfálticas entre las bermas y la calzada, no necesariamente se genera un escalonamiento, puesto que la diferencia de espesores entre las capas de la berma y la calzada no implica que vaya a existir distintos niveles en la superficie. Este tema se maneja desde el diseño geométrico, con el fin de determinar los niveles de excavación o de relleno requeridos para cada estructura, siempre respetando las cotas de rasante que se definan.

Los controles en obra se realizan con equipos topográficos de precisión, garantizando su correcto empalme, sin que se presenten desniveles.” (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 234 “Pregunta 17. El perito determinará si, de acuerdo al diseño utilizado, las bermas de las Variantes de Urabá construidas inicialmente por Vías de la Américas S.A.S. con un espesor de 5 cm, presentarían escalonamientos entre la berma y el carril principal.

Respuesta 17: Como se indicó en los apartados anteriores (ver preguntas 13 y 15), el hecho de tener espesores diferentes de capas asfálticas y en general en las capas constitutivas del pavimento de las bermas y carriles principales, no necesariamente generan escalonamientos, puesto que la diferencia de espesores entre las capas estructurales, no implica que vaya a existir distintos niveles en la superficie.

Este es un asunto que se resuelve en el proceso constructivo, dándole un poco más de espesor a las capas subyacentes, cuestión que, desde el diseño geométrico de la sección transversal y la planificación de la ejecución de la obra, puede resolverse. Según información suministrada por el Concesionario, para las bermas de las variantes objeto de este peritaje, el manejo de la rasante se realizó colocando 5 cm adicionales de BTC, para resolver el asunto del desnivel con los carriles principales.” En similares términos se refirió el testigo de la Convocante, Alberto Arango López, gerente de proyectos de Construcciones El Cóndor, quien hace parte de la sociedad concesionaria: “DRA. MIER: El Manual del INVIAS y el derecho de petición o la respuesta de INVIAS al derecho de petición al que hizo referencia. Una pregunta ingeniero, yo he entendido, y me clara por favor sí estoy en un error, que el tema de bermas también tiene que ver con la seguridad vial, en estos contratos de concesión de tercera y cuarta generación la seguridad vial, que un concepto como papá Dios, que ahí cabe todo, qué pasa con la berma y la seguridad vial, es decir, pudiera presentarse diferencias entre el carril y la berma, como está construido podría haber lo que se ha denominado por la ciencia de ingeniería escalonamientos que pusieron peligro al usuario, si yo voy medio borrachita y me echo para la berma, si hay un escalonamiento puedo seguir derecho? SR. ARANGO: Les voy a pasar la página, o sea, aquí está, hasta hace 10 años con los diseños del Instituto Nacional de Vías, a ustedes les tocó cuando transitaban por las vías en Colombia que tenían un escalonamiento, no, el tema de seguridad vial que se cambió la berma tenía una estructura inferior, pero qué se hacía, tenía un escalonamiento, este escalonamiento que por seguridad vial se ha tratado en los últimos años de quitar, nosotros con este tenemos la misma condición estructural de la berma pero sin el escalonamiento porque esto trae el mismo nivel.

DRA. MIER: Y al no tener todos, digamos, los elementos que tiene el carril, según entendí para no entrar en lo técnico, ¿no podía presentarse ese escalonamiento sencillamente por la operación de la vía? SR. ARANGO: Lo que dicen los manuales internacionales porque inclusive hay muchos, o sea, en las grandes autopistas en Alemania, en Francia, en Estados Unidos que son de múltiples carriles, ya esa zona de servicio que es casi que un carril va a desnivel, lo que se pide es que sean desnivel que no sean mayores de 5 a 7 cm.

DRA. MIER: ¿Se han presentado esos desniveles de la vía? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 235 SR. ARANGO: Aquí no, en ninguna, aquí todo lo que se ha construido en la vía, que el nivel del carril y la berma es el mismo, no hay ninguno escalonamiento en ninguno de los tramos.”214 Por su parte, el testigo Fabián de Jesús López Zapata, quien fungió como Director Técnico de la sociedad concesionaria declaró lo siguiente.

“DR. PARRA: Ingeniero, ¿qué papel juega el espesor de la capa asfáltica de la berma en el concepto de la seguridad vial? SR. LÓPEZ: Ninguno, porque es que la seguridad vial no va a determinar si es de 5 o de 10 centímetros lo que está debajo. ¿Para qué son las bermas? cuando uno dice una vía DE especificación de 80 kilómetros por hora, o de 60 kilómetros por hora, o 40 kilómetros por hora pavimentada, cuando dice 40 kilómetros por hora son los tres carriles y no son de 3.65, son de menos, hasta de 3.30, hasta de 3 metros sin bermas, y esas son unas vías que usted no puede andar a unas velocidades altas, sin embargo, aquí las andamos, ero son velocidades de 40 kilómetros, 60 kilómetros.

Qué dice una vía de 80 kilómetros por hora, de acuerdo a la normatividad que hay en el Invías y a la que está indicada en el contrato, son una vía de dos carriles de 3.65, de berma de 0.75 a lado y lado, sin escalones, pareja toda, y cuál es la seguridad de esa vía? Da un ambiente de amplitud para usted andar a 80 kilómetros por hora, más tranquilamente, más seguro, esa la seguridad vial de esa vía. En cuanto a la seguridad, o en cuanto al uso de la berma ¿cuál es demás de dar esa amplitud? Es el de permitir el parqueo de los vehículos o la utilización para alguna necesidad que se presente puntual y a una velocidad muy baja, que es la de parqueo y permitir el paso de los otros vehículos por el carril, esa es la situación de la vía de la berma, porque la exigencia de ejes es muy menor.

Imagínese que por ahí no van a pasar tracto mulas, los que va a pasar es que la tractomula se parquee ahí y vuelva y arranque, no más. Y en ese sitio ¿cuántas tractomulas se irán a parquear en la vida útil de la berma? Puede que una vez en la vida de la vía o en 10 años, por eso es que el tráfico es tan mínimo de las bermas y por eso es que está ese principio de unos tráficos muy bajos en las bermas y una exigencia de la estructura del pavimento mucho menor que la de los carriles.

DR. PABÓN: Pero entonces, ingeniero, la capa asfáltica no tiene ninguna incidencia en la seguridad vial en la berma. SR. LÓPEZ: No, porque es que usted la coloca toda pareja. Aquí no hay escalón, es toda pareja. Usted hace ese trabajo hasta ese nivel todo, usted coloca aquí primero los 5 cm, después coloca los otros 5 cm, todo parejo a todo este nivel, no queda ningún escalón. (…) 214 Testimonio rendido por Alberto Arango López, gerente de proyectos de Construcciones El Cóndor, quien hace parte de la sociedad concesionaria, rendido en audiencia celebrada el 15 de noviembre de 2019, Acta No. 13, que obra a folios 235 a 243 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 236 DRA. PRADA: Sí, ingeniero, respecto de las preguntas que le hizo el doctor Parra dos temas muy puntuales, el primero es en el tema de el espesor de la berma, porque quisiera que usted precisará más si acaso fue que el concesionario adoptó una decisión en cuanto al espesor de las bermas sacrificando la seguridad vial por beneficiarse en costos.

SR. LOPEZ: No, ahí no hay ningún sacrificio de la seguridad vial, porque el ancho es el mismo, la superficie es completamente continua no hay escala ni nada, no hay ninguna incidencia sobre la seguridad vial, ninguna, absolutamente ninguna.”215 Esas premisas no fueron contradichas por la ANI en el curso del proceso; no existe ningún medio demostrativo al respecto, se itera que para la ANI lo reprochable es, inicialmente, no haber usado el mismo espesor del carril de diseño de las Variantes -10cm.- y, luego, que el espesor de la berma no coincidiera con el que es exigible respecto del carril de diseño de vías de bajo volumen de tránsito, esto es, 7,5 cm con ocasión de la prevalencia que tienen los Manuales del INVIAS, prevalencia que en todo caso no podría tener ese efecto, toda vez que en ninguno de ellos aparece tal especificación. Lo que la Interventoría y la ANI concluyen es que la especificación debe obtenerse de los Manuales INVIAS por su prevalencia y que ante la ausencia de una particular al elemento objeto de diseño - berma- debe aplicarse la de otro elemento, con el cual tenga aspectos en común -ejes de tránsito-, así se trate de partes diferentes, y con usos, si se quiere, opuestos.

Sin embargo, ese entendimiento desconoce el hecho de que el Apéndice Técnico A prevé también la aplicación de la Guía AASHTO — 1993 (AASHTO GUIDE FOR DESIGN OF PAVEMENT STRUCTURES 1993) para el diseño de los pavimentos e incorpora criterios técnicos suficientes para el propósito buscado, incluso esa misma Guía es la que se tuvo en cuenta por el INVIAS para elaborar sus propios Manuales.

En la oposición que la ANI hizo en relación con estas pretensiones mencionó “el Concesionario construyó las bermas de las variantes sin que se ajustaran a algún manual técnico sino que únicamente dicha construcción se ajustó a sus intereses económicos en desmedro de la ANI y por ende de los usuarios de la vía y del interés público”; sin embargo, como lo ilustró el testigo López Zapata, ese postulado no resulta acertado considerando las obligaciones de mantenimiento a cargo del mismo Concesionario: “DR. PARRA: Usted nos ha venido hablando aquí que hay razones económicas y razones técnicas que ustedes deben tener en cuenta cuando inician la construcción de una obra, en cuanto a lo de las bermas, qué peso tiene la razón económica o cuánto se ahorran en el espesor de la capa asfáltica de 10 cm a 5 cm? SR. LÓPEZ: Es que las estructuras de pavimento son unas estructuras, resultan ser uno de los ítems más importantes y de mayor valor económico dentro de los contratos de obra pública o de concesión, como lo queramos llamar, y cualquier centímetro adicional que usted meta de más o meta de menos son representativos en cuanto a costos, y por eso es que en el caso de nosotros como concesionarios esas estructuras de pavimentos son muy estudiadas, muy analizadas en cuanto al comportamiento de 215 Testimonio de Fabián de Jesús López Zapata, quien fungió como Director Técnico de la sociedad concesionaria, rendido en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019, Acta No. 14, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 237 los materiales, la calidad de los materiales, su comportamiento y, verdaderamente, en la incidencia en que tengan en cuanto a la estructura y a las necesidades de vida útil de las estructuras, y nosotros como concesionarios debemos de cuidar mucho de eso para efectos de tener unos costos razonables en cuanto al tema de mantenimiento de esas vías.

Entonces, sería contraproducente para nosotros como concesionario diseñar unas estructuras de pavimento que tengamos que repararlas a los tres o cuatro años. Nosotros siempre buscamos de que esas estructuras de pavimento pues tengamos, las intervenciones las hagamos por allá después de los 7, 8 o 10 años, y por eso es que nosotros hemos gastado recursos en verdaderamente innovar, porque así lo tenemos que llamar, en cuanto a la calidad y comportamiento técnico de ciertas estructuras.

Por eso nos llevó a hacer esta situación después de muchos análisis y estudios del comportamiento de esas bermas. DR. PARRA: En esa decisión de diseño de las bermas prevaleció entonces una razón económica o una razón técnica? SR. LÓPEZ: Nosotros lo miramos desde el punto de vista técnico primero, que es la durabilidad de la estructura, porque eso tiene incidencias económicas; y eso nos lleva también a que esa estructura nos defina verdaderamente cuánto nos va a valer y ahí es donde tenemos que sopesar esa situación. Por eso yo le digo que nuestra finalidad es, hacer lo que hagamos, hacerlo bien hecho, y esa es la finalidad del concesionario.

Si un concesionario no trabaja en ese sentido pues tendrá sus problemas.” 216 Tales obligaciones aparecen previstas principalmente en la Sección 2.08 del Contrato de Concesión y, efectivamente, le imponen “[o]perar, mantener y conservar todos los Tramos del Corredor Concesionado de conformidad con lo establecido en el Apéndice A Técnico de este contrato y el Manual de Operación”, además de sus prestaciones relativas a la garantía de estabilidad de las obras.

Partiendo de todo lo anterior y en referencia a los problemas jurídicos que el Tribunal se planteó para resolver este grupo de pretensiones, se concluye lo siguiente: - Efectivamente ni en el texto del Contrato de Concesión, ni en su Apéndice Técnico A Parte A, ni en el Anexo 1 del mismo, ni en los Manuales de Diseño de Pavimentos del INVIAS, ni en la Guía AASTHON existen especificaciones o condiciones particulares sobre el espesor que deberían tener las bermas de las Variantes de Urabá, a saber, Carepa, Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde.

En consecuencia, a VDA no le era posible ejecutar las obras y, específicamente, las bermas de las variantes teniendo en consideración tales condiciones particulares. 216 Testimonio de Fabián de Jesús López Zapata, quien fungió como Director Técnico de la sociedad concesionaria, rendido en audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019, Acta No. 14, que obra a folios 249 a 253 del Cuaderno Principal número 2.

Se ha hecho uso de transcripción de la diligencia como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 238 - Por lo tanto, lo que le correspondía hacer al Concesionario para determinar el espesor del pavimento de la berma era aplicar el método de diseño de pavimentos permitido por el Contrato, en este caso, el método AASHTO-93, que fue lo que, en efecto, hizo. - De tal manera que cuando el Concesionario puso a disposición de la ANI los tramos de las variantes correspondientes a los Hitos 5, 6, y 7 8 de las Variantes Currulao, Apartadó y El Reposo - Casa Verde con bermas cuyo pavimento tenían un espesor era de 5 cm.

Dio cumplimiento a las previsiones contractuales al respecto, sin que tenga fundamento contractual la exigencia de aplicar un espesor de berma asimilándolo a un carril de diseño de medio o bajo volumen de tránsito. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 3.3.1.1. y declarará que ni en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, ni en sus apéndices técnicos existe especificación técnica, contractualmente aplicable a las bermas de las variantes de Currulao, Apartadó, Carepa y El Reposo – Casa Verde.

Conforme a las consideraciones que anteceden, esta conclusión implica, de suyo, que para el Tribunal el reparo o tacha que la Convocante expresó respecto de este punto del Dictamen Pericial Técnico a cargo del perito Vargas Del Valle resulta fundado y por ello el laudo se aparta de esa conclusión del perito para resolver este punto. Para determinar si hay lugar a declarar la prosperidad de las pretensiones 3.3.1.2. y 3.3.1.3 con las que se pretende que se declare que el Concesionario cumplió con las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 relacionadas con la construcción de las variantes de Urabá y que, por el contrario, la ANI incumplió el Contrato de Concesión al negarse a suscribir las actas de terminación de los hitos 5, 6, 7 y 8 de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, respectivamente, hace falta revisar otros aspectos de la controversia, tarea que se hará en el punto siguiente. 4.3.3 ENTREGA POR PARTE DEL CONCESIONARIO DE LOS TRAMOS CORRESPONDIENTES A LOS HITOS 5, 6 Y 7 DE LAS VARIANTES DE CURRULAO, APARTADÓ, EL REPOSO – CASA VERDE Sobre este punto preliminarmente debe anotarse que cuando se formuló la reforma de la demanda la aspiración de la Convocante se dirigía, en últimas, a que se ordenara a la ANI suscribir las actas de terminación o finalización de esos tramos, y a pagar la remuneración pendiente a su favor por esta causa.

Sin embargo, el 15 de mayo de 2020, esto es estando en curso el debate probatorio de este arbitraje, la misma Convocante puso en conocimiento del Tribunal que se cumplió con la entrega de tales tramos, así: Variante Hito Acta de Terminación Fecha de Suscripción TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 239 Currulao 5 82 3 de diciembre de 2019 Apartadó 6 81 3 de diciembre de 2019 El Reposo 7 80 8 de noviembre de 2019 Carepa 8 83 29 de enero de 2020 E, igualmente señaló haber recibido los siguientes pagos por la entrega de las Variantes en las siguientes fechas -sin incluir lo relativo a las glorietas, según la fórmula aplicada por el Interventor y la ANI-: Variante Hito Valor Pagado Fecha de Pago Currulao 5 $ 18.151.671.505 4 de diciembre de 2019 Apartadó 6 $ 25.935.085.019. 4 de diciembre de 2019 El Reposo 7 $ 18.111.238.338 8 de noviembre de 2019 Contrastados estos valores con los del juramento estimatorio que efectuó en su Demanda Reformada, atinentes exclusivamente a las Variantes señaladas, aparece evidente que la condena que fue objeto de las pretensiones de la Convocante por estos conceptos, fue totalmente satisfecha.

Es más, en el memorial con el que puso en conocimiento del Tribunal lo anterior, la Convocante señaló: “Por ser esta información de interés del proceso arbitral que nos convoca, solicito al panel que se sirva tener en cuenta los pagos efectuados por la ANI a la Sociedad Concesionaria, por los montos y conceptos relacionados.” Posteriormente, en sus alegatos de conclusión, la Convocante reiteró que los valores de las variantes de Currulao, Apartadó y el Reposo –que reclamó en la Demanda Reformada– fueron pagados, aunque destaca que tardíamente217, y que “las variantes debieron haber sido recibidas el 28 de agosto de 2019, es decir, el día en que se verificó el cumplimiento de los demás indicadores de construcción, que eran necesarios para el recibo de las vías”; manifestación que encuentra apoyo en lo señalado en las aclaraciones y complementaciones del Dictamen Pericial en Ingeniería218 y en los puntos 61 del 217 Aunque en el cuadro resumen contenido en el aparte F de los alegatos las sumas señaladas como “Valor de la remuneración pagada tardíamente” corresponden no solo al pago de las variantes, sino también a de las Glorietas Norte y Sur de cada una de dichas variantes. 218 Dice a página 67 de dicho Informe que “En conclusión, y con la nueva información aportada por el concesionario, se edita la nota 1 de la Tabla 3.35 del informe pericial original en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 240 Acta 82, 60 del Acta 81 y el 57 del Acta 80 correspondientes a la terminación de las variantes en mención219.

El Tribunal destaca que la posición de la Convocante varió entre la formulación de la Demanda Reformada y los alegatos de conclusión, pues en aquella señaló que las Variantes se habían culminado para junio de 2019 y que lo que restaba (observaciones relacionadas con los indicadores E7 y E8, sobre señalización horizontal y vertical) eran “menores de fácil solución”, para luego reconocer que solo hasta el 28 de agosto de 2019 se constató el cumplimiento de todos los indicadores de las vías, excepción hecha del espesor de las bermas.

Este reconocimiento, y, en general, su posición respecto de la fecha en la que se dio el incumplimiento de la ANI también permite al Tribunal apartarse de la idea que la Convocante planteó en el sentido de que “las diferencias sobre criterios de diseño no pueden dar lugar a no recibir las obras, como sucedió en el caso de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde” por tratarse de simples recomendaciones de la interventoría que podrían ser o no acogidas por el Concesionario; reconocimiento que resulta acoplado con las previsiones contractuales que fueron arriba citadas.

Como ya fue explicado al referirse a la posición de las partes, para la Convocada con la suscripción de las citadas actas de terminación hubo una renuncia por parte del Concesionario a las reclamaciones que no fueron consignadas como salvedades en las mismas, por entender que se trata de “documentos liquidatorios” suscritos después de formulada la Demanda Reformada.

Además de lo que ya hubo oportunidad de mencionar en el aparte de Presupuestos Procesales sobre el alcance de estas actas respecto de las pretensiones la Demanda Reformada y sobre su supuesto carácter liquidatorio, en todo caso, en este punto y siguiendo la posición de la Convocada, hubo expresa salvedad de la Convocante en relación con las pretensiones que aquí se estudian.

Efectivamente, esto fue lo que quedó consignado en cada una de ellas: Variante Hito Acta de Terminación Constancia ” 219 Aportadas con memorial allegado por la Convocante por medio electrónico el 15 de mayo de 2020, que obra en el expediente a folio 211 del Cuaderno Principal número 3 y con el que se da acceso a esas Actas de Terminación de Hito, que obran en medio digital en el Cuaderno de Pruebas número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 241 Currulao 5 82 Apartadó 6 81 El Reposo 7 80 De manera tal que, aún bajo el entendimiento de que tales actas hubiesen modificado “el objeto de litigio”, por las salvedades expresas en relación con los temas que aquí se examinan, ningún efecto de renuncia puede otorgársele a tales documentos contractuales.

Por lo anterior, el Tribunal acogerá las peticiones contenidas en las pretensiones 3.3.1.2. y 3.3.1.3 de la Demanda Reformada y declarará que VDA cumplió con la totalidad de las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 relacionadas con la construcción de las variantes de Urabá, con la precisión de que tal declaración se refiere estrictamente a lo analizado en este aparte, es decir, la construcción de las Variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo-Casa Verde.

Por las mismas razones declarará, que la Convocada incumplió el Contrato de Concesión al haberse negado a suscribir las actas de terminación el 28 de agosto de 2019, fecha en la que se verificó el cumplimiento de todos los indicadores de las citadas variantes, por haber exigido infundadamente incrementar el espesor del pavimento de la berma de las Variantes, en los términos que quedaron arriba expresados220.

Las anteriores decisiones comportan, a su vez, que el Tribunal desestima la defensa que planteó la Convocada frente a estas pretensiones, a saber, “excepción de contrato no cumplido que describe el 220 La pretensión 3.3.1.3. se refiere al incumplimiento de la ANI “al negarse a suscribir el acta de terminación de los hitos 5, 6, 7 y 8 correspondientes a las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, respectivamente”.

Del análisis efectuado en este aparte del laudo y, particularmente de las diferencias sobre el espesor de las Bermas, al margen de que para este momento de decisión las actas correspondientes se encuentren suscritas, procede la declaración de incumplimiento a cargo de la ANI toda vez que dicha suscripción debió darse el 28 de agosto de 2019, lo que no se verificó por la exigencia de la entidad de incrementar el espesor en cuestión, según se ha explicado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 242 artículo 1609 del Código Civil” y “recibo y pago de variantes atadas (sic) solo a la solución del espesor de bermas” en tanto se entiende cimentada en que VDA no había cumplido con las especificaciones técnicas previstas contractualmente en cuanto al espesor del pavimento de las bermas de las Variantes.

Ahora bien, se entiende que las salvedades que contienen las actas se refieren a los efectos que la mora en el cumplimiento de la obligación de recibo y pago de las variantes por parte de la ANI pudo acarrear a la Convocante, mas no a la misma reclamación de cumplimiento del recibo y pago, que por haberse satisfecho durante el curso del proceso, extinguió en esos aspectos el objeto de las pretensiones de este aparte, sin que ello obedezca a una renuncia o desistimiento de la Convocante, ni tampoco a un allanamiento de la Convocada.

Simplemente, entiende el Tribunal, ello comporta la propia ejecución del Contrato de Concesión por parte de sus contratantes, ejecución que no fue objeto de suspensión, ni por causas contractuales, ni por acuerdo de las partes, ni por decisión de este Tribunal a través de una cautela en tal sentido. Por el contrario, conforme con lo previsto en la Sección 15.04 del citado Contrato, las partes acordaron que continuarían ejecutándolo en caso de intervención de un Tribunal de Arbitraje, “salvo en aquellos casos en los cuales la ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”, que fue lo que sucedió en el presente asunto.

Es de advertir que la ANI en manera alguna alegó que no había lugar al pago de la remuneración a cargo del Concesionario, una vez se suscribieron las Actas de Terminación de los Hitos 5, 6 y 7 de las Variantes varias veces mencionadas, ni consignó salvedad alguna en las citadas actas. Solamente se apartó, como es natural, de las objeciones de VDA.

En contraste, en todas ellas se expresó ambas partes declaraban y aceptaban que se había dado cumplimiento al procedimiento de verificación previsto en las Secciones 7.08 y 7.10 del Contrato de Concesión necesario para la suscripción de tales actas de terminación de hito y que fue su acuerdo trasladar a la cuenta de aporte del Concesionario las sumas que por cada Hito correspondían.

Si bien, ese aspecto estaba sub júdice, fue por voluntad y con la participación de ambas partes que dos de los puntos discutidos en este Tribunal se superaron, esto es, la suscripción de las actas de terminación y el pago de la remuneración que la misma ocasionaba a términos contractuales221. A partir de esa conclusión, el Tribunal también denegará las excepciones de la ANI en lo que se refieren a la falta de cumplimiento de otros indicadores de las variantes de Urabá por parte de VDA que impidieran su recibo y pago y no enervan el incumplimiento que se verificó una vez fue verificado el cumplimiento técnico de los indicadores.

Con esto el Tribunal quiere decir que antes del 28 de agosto de 2019 la ANI no estaba obligada a suscribir las actas de terminación de las citadas Variantes, ni le correspondía hacer el pago de la remuneración causada a favor del Concesionario con la entrega del hito, pero que una vez la Interventoría acreditó la suficiencia de todos los indicadores de la vía, ha 221 “SECCIÓN 12.04 Valoración de los Montos a Trasladar desde la Cuenta Aportes INCO a la Cuenta Aportes Concesionario (…) f. El derecho del Concesionario a que se efectúe el traslado de la Cuenta Aportes INCO al (sic) Cuenta Aportes Concesionario por el cumplimiento de los Hitos nacerá cuando se verifiquen las siguientes dos (2) condiciones: (i) haya pasado el Día 1 de enero de 2011, y (ii) se haya suscrito el Acta de Terminación el Hito respectivo.

En caso de terminación anticipada del Contrato también tendrá derecho a que sean efectuados los Aportes INCO asociados al cumplimiento de los Hitos. siempre que se cumplan los requisitos señalados en la presente sección. El cumplimiento de solo una de tales condiciones no será suficiente para que el Concesionario tenga el derecho a los traslados.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 243 debido proceder a cumplir con esas dos prestaciones sin que pueda ampararse en el incumplimiento previo y anterior de la Convocante para excusar en el que ella incurrió después de haber cesado aquel.

Por otra parte, es cierto también que en todas esas actas la ANI señaló haber solicitado al Concesionario “proceder de inmediato a informar al Tribunal sobre el desistimiento en relación con la estimación de la cuantía en lo que corresponde a los recursos recibidos”, sin embargo, ese punto, como las salvedades que posteriormente se incorporaron por parte de VDA, no reflejan acuerdo o convenio entre ellas sobre tal acto procesal y el mismo tampoco se configuró en el curso del proceso; se itera que lo que la Convocante solicitó al momento de informar sobre los pagos efectuados fue “tener en cuenta los pagos efectuados por la ANI a la Sociedad Concesionaria, por los montos y conceptos relacionados”, sin que de esta manifestación pueda extraer o concluir un desistimiento; menos si se tiene en cuenta el contenido de las alegaciones de conclusión que presentó dicha parte en las que expresamente solicitó al Tribunal que “ACCEDA A LA TOTALIDAD DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, previa declaración desfavorable de las excepciones propuestas por la entidad convocada, por carecer de asidero jurídico, fáctico y contractual.” (resaltado y subraya original).

No está de más señalar, como es sabido, que el desistimiento de las pretensiones, a términos del artículo 314 del Código General del Proceso222, es un acto procesal del demandante que tiene por propósito la terminación del proceso, en forma total o parcial, y que por tal relevante efecto, exige que la voluntad expresada por el demandante al efectuarlo sea inequívoca y concreta, exigencia que no se cumplió en este caso.

Al haber prosperado las pretensiones declarativas de este aparte, con las precisiones y sentido antes señalado, corresponde ahora evaluar las pretensiones condenatorias derivadas de aquellas. Según lo que quedó dicho, no resulta procedente, con ocasión de la ocurrencia de los hechos relativos a la suscripción de las actas, recibo y pago de la remuneración por los hitos 5, 6 y 7 de las Variantes de Currulao, Apartadó y Casa Verde ordenar a la ANI suscribir tales actas y proceder al pago.

Ni tampoco en el caso de la Variante de Carepa, ordenar la suscripción del acta de terminación de hito correspondiente al Hito 8, por haberse cumplido tal requisito durante el curso del proceso. Por tal razón y en la medida en que su objeto fue satisfecho en desarrollo del trámite arbitral, serán desestimadas 222 “ARTÍCULO 314. DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES.

El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso. El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando esta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso.

El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes. El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía. Cuando el demandante sea la Nación, un departamento o municipio, el desistimiento deberá estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, el gobernador o el alcalde respectivo.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 244 las pretensiones 3.3.2.1. y 3.3.2.2. de la Demanda Reformada en relación con las mismas.

Sencillamente corresponde a este Tribunal, atendiendo el mandato del artículo 281 del Código General del Proceso, tener en cuenta en este fallo “cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

Lo relativo al pago de Variante de Carepa fue objeto de aparte anterior de esta providencia y allí se refirió el Tribunal a la reclamación de pago vinculada a la misma, de manera tal que la desestimación de la pretensión 3.3.2.2. se hace sin perjuicio de la declaración y condena que en relación con esta Variante se hizo en aparte anterior223, por lo que no puede con esta declaración entenderse modificada esa anterior decisión. Para cerrar este capítulo, el Tribunal, atendiendo lo reclamado por la Convocante en el aparte 3.4. de su Demanda Reformada, relativa a las Pretensiones Comunes a las anteriores y partiendo particularmente de la declaración a que se refiere la pretensión 3.3.1.3.224, como quedó explicada, resolverá favorablemente la petición de reconocimiento de intereses moratorios contenida en la pretensión 3.4.1.225 para lo cual acoge el pronunciamiento y cálculo efectuado por el perito financiero Integra Auditores Consultores S. A. en el informe de aclaraciones y complementaciones de su experticia en los siguientes términos226: “Al perito se le ha solicitado cuantificar dichos perjuicios asociados a las demoras en los pagos de las variantes, medidos entre el momento en que el Concesionario cumplió con los indicadores exigidos contractualmente para el recibo de cada una de las variantes, excluyendo lo relacionado con el espesor de las bermas, y el momento en que efectivamente la ANI realizó el pago.

Para este propósito el perito financiero se apoya nuevamente en el peritaje técnico, donde se verificó la fecha en la cual se dio el cumplimiento de los demás indicadores distintos al del espesor de las bermas (agosto 28 de 2019). A continuación un extracto de la sección 3.4.1 del informe pericial técnico, ajustado en el informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen técnico20: 223 La pretensión “3.1.3.1.1.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene la obligación de recibir la Variante de Carepa sin condicionar la autorización del pago respectivo a nada diferente a la deducción prevista en la decisión CUARTA del Amigable Componedor, tal como quedó definida en la modificación introducida el 30 de abril de 2018” ha sido acogida, por lo que se determinó que la Convocada ha incumplido con el pago de la remuneración correspondiente a la misma y debe pagarla. 224 En esta pretensión, la demandante se refiere a la “AGENCIA NACIONAL DE VIAS”, pero de la controversia planteada resulta indudable para el Tribunal que se trata de la entidad estatal convocada, es decir, la Agencia Nacional de Infraestructura. 225 Aun cuando en el presente laudo no se determina condena a cargo de la Convocada por el pago de las remuneraciones a favor de la Convocante por la terminación de los Hitos 5, 6 y 7 correspondientes a las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde, respectivamente, por las razones explicadas sí resulta procedente reconocer los intereses moratorios por el tardío pago que la Convocada hizo de ese concepto. 226 Página 34 y siguientes del Informe de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Financiero de Íntegra Auditores Consultores S. A., que obra en el Cuaderno de Pruebas número 2, del enlace que contiene la versión digital del expediente.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 245 “El perito financiero verificó la fecha de pago de las variantes, las cuales se relacionan a continuación: • Variante Currulao: 4 de diciembre de 201921 • Variante Apartadó: 4 de diciembre de 201922 • Variante El Reposo: 8 de noviembre de 201923 “De igual forma, partiendo del informe del perito técnico se obtuvo los valores de la remuneración que aparecen en las Actas de Terminación de Hito de cada variante24, las cuales se presentan a continuación en pesos corrientes: “Vale la pena aclarar que a diferencia de los puntos 1, 2, y 4 del cuestionario en los que la Convocante reclama a la ANI el reconocimiento y pago de ciertas estructuras u obras, y adicionalmente se reclama el reconocimiento de intereses de mora, lucro cesante o actualización; es distinto para lo que al punto 3 del cuestionario se refiere, teniendo en cuenta que las variantes Currulao, Apartadó y El Reposo ya fueron pagadas por la ANI, y lo que la convocante reclama es exclusivamente la porción de intereses de mora, lucro cesante o actualización por un pago por parte de la ANI que VDLA alega fue tardío. “3.1 Intereses moratorios “Partiendo de las premisas presentadas en la sección anterior, se dispuso a calcular intereses moratorios entre la fecha en que se cumplieron los indicadores exigidos contractualmente (excepto los relacionados con el espesor de la berma), y la fecha en que efectivamente se pagó cada hito.

Se hace uso de la tasa de interés descrita en la sección 16.01 del contrato de concesión, es decir una tasa igual al interés bancario corriente más la tercera parte (1/3) de dicha tasa, y un plazo de pago de 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 246 días, antes de reconocimiento de mora, conforme los términos de dicha cláusula; arrojando los siguientes resultados: ” A este respecto, vale la pena aclarar que el perito tomó como base para el cálculo del interés moratorio, haciendo las veces de capital, del total de la remuneración pagada por la ANI a la Convocante con ocasión de la suscripción de las actas de terminación antes referidas, sumas que corresponden no solo al reconocimiento de la remuneración de las propias Variantes, sino de las Glorietas Norte y Sur de las mismas, bajo la metodología o criterio de la Interventoría y de la ANI.

Como en el aparte pertinente de este laudo sobre las mayores longitudes o extensión de las Variantes se analizó la reclamación sobreviviente de la Convocante a dichos pagos por tales conceptos y fue negada, el Tribunal ha considerado pertinente el cálculo efectuado por el perito que asume como capital la suma efectivamente pagada por la ANI, sin incluir el valor de las Variantes reclamadas.

En consecuencia, el Tribunal condenará a la Convocada a pagar la suma de $ 2.611.874.595. La pretensión 3.4.2., en tanto subsidiaria de la que ha prosperado no amerita pronunciamiento de parte del Tribunal. Finalmente, respecto de la petición contenida en la pretensión 3.4.3. de condenar a la Convocada al pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena impuestas en este laudo el Tribunal, como ya fue resuelto en el aparte correspondiente a las diferencias en torno a la Variante Carepa, se reitera que el Tribunal resolverá que las partes deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en particular a los artículos 192 y 195 de dicho ordenamiento, en lo que se refiere el término para el pago de la condena y a la causación de los intereses de mora.

5. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL

5.1. CUESTIONAMIENTO DE LOS DICTÁMENES PERICIALES Antes de hacer referencia a lo que cada una de las partes señaló respecto de los dictámenes practicados en el curso del proceso, resulta necesario hacer mención a la actual regulación sobre la contradicción de las experticias, para, a partir de allí, determinar el alcance del pronunciamiento del Tribunal en esta providencia al respecto: La regulación sobre la prueba pericial contenida en los artículos 226 a 235 de nuestro Estatuto Procesal y, particularmente para el caso del trámite arbitral, el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, dejan a salvo el derecho de contradicción de las partes respecto de las experticias que sean allegadas o practicadas en el curso del proceso.

Sin embargo, surge tanto del artículo 228 del C.G.P. como del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 que “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 247 del dictamen por error grave”, de manera tal que no se estableció procedimiento alguno para esos efectos, como sí lo determinó, en su momento, el artículo 238 del derogado Código de Procedimiento Civil227.

Entiende este Tribunal que eliminado el trámite especial de la objeción por error grave al dictamen pericial, tanto los planteamientos que en tal sentido o bajo este título se hagan por la parte en contra de quien se adujo una experticia o por cualquiera de ellas, cuando corresponde a un dictamen rendido a instancia de parte -como sucedió en este caso-, o de manera oficiosa en el curso del proceso, como la aportación de nuevas experticias y el interrogatorio al experto, comportan el ejercicio de su derecho de contradicción a ese medio demostrativo, ejercicio que debe tenerse en consideración para valorar tal prueba y decidir si la misma ofrece o no la certeza que el fallador requiere para fundar en ella sus decisiones.

Por tal razón, el cuestionamiento a las experticias debe ser entendido como una petición crítica de desestimación al momento de valorar la prueba, sin que ello deba traducirse en la inclusión de una fórmula particular en la parte considerativa de la providencia, y menos de expresión de prosperidad o desestimación de esa contradicción, en la parte resolutiva del laudo.

Sobre esto último, vale la pena destacar que bajo el régimen vigente no se advierte norma alguna que imponga que el juez, en este caso, Tribunal, -como si lo existía antes al tenor del numeral 6 del artículo 238 citado- el deber de incluir en la parte resolutiva del laudo pronunciamiento expreso sobre la objeción que se hubiese presentado en torno a un dictamen.

Tampoco puede deducirse tal exigencia del artículo 280 del Código General del Proceso, que regula el contenido de la sentencia, ni del artículo 38 del citado Estatuto Arbitral cuando precisa la forma en la que debe adoptarse el laudo. Por otra parte, en el entendimiento de este Tribunal, los reparos, objeciones, discrepancias u oposiciones que las partes propongan en torno a las experticias deben ser analizados, para acogerlos o denegarlos, cuando se determina si ese medio de prueba es útil para la decisión de la controversia y solo en la medida que se decidan pretensiones o excepciones con fundamento en la misma.

En otras 227 “ARTÍCULO 238. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3.

Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5.

En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7.

Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 248 palabras, si el contenido de la experticia no llegó a ser objeto, total o parcial, de análisis del Tribunal, por cuanto no se dieron supuestos previos que dieran lugar a tener en consideración los elementos de juicio que la misma aporta, por ejemplo, por haber prosperado una excepción que afecta la competencia del Tribunal, o las declaraciones previas que se requieren para determinar condenas fundadas en el dictamen, o por no haberse acogido pretensiones declarativas por falta de soporte fáctico o legal sin que ello se relacione con ese medio de prueba, no corresponde hacer un escrutinio de las fallas o errores de los que tal experticia pudiese adolecer alegadas por una o ambas partes y decidir el mérito de las mismas.

Tal examen en ese caso resulta insubstancial pues nada aporta a la decisión de fondo que corresponde adoptar. Bajo esas premisas deben ser valoradas las contradicciones de ambas partes a los dictámenes que se rindieron en el curso del proceso por parte del perito Ingeniero Antonio Vargas Del Valle y del perito contable y financiero Íntegra Auditores Consultores S.A. Tal y como lo mencionó la Convocante en su alegato de conclusión, oportunamente dicha parte presentó “objeciones a cada uno de ellos, lógicamente por razones diferentes, así: (i) Objeción parcial al Dictamen Pericial Técnico inicial y sus aclaraciones y/o complementaciones presentado por el Ing.

Antonio Vargas del Valle (Documentos Nos. 1 y 2) en lo que hace al espesor de las bermas. (ii) Objeción integral al Informe de Precisiones y alcance al Dictamen Pericial presentado por el Ing. Antonio Vargas del Valle (Documento No. 3) (iii) Objeción parcial al documento denominado Impacto Peritaje Financiero del Informe de Precisiones por parte del perito técnico elaborado por la firma INTEGRA (Documento No. 3 del perito financiero)” Luego precisa que las materias objeto de controversia son las siguientes: “(i) costos de ampliación del ancho de las variantes de Urabá, (ii) el valor a pagar por el Concesionario a la ANI al no haber ampliado a 10,80 mts la Variante de Carepa (iii) reconocimiento de las longitudes efectivamente ejecutadas y (iv) los perjuicios derivados del no recibo oportuno de las variantes de Urabá.” El primero de los reparos se vincula con la metodología utilizada de comparar el ancho contractual de las Variantes contra el ancho efectivamente construido para determinar la diferencia en la remuneración del Concesionario por haber construido vías del ancho 10,80 m; en la que el experto partió de la base que el ancho contractual era de 10,80 m. y no de 8,80 m., como lo entiende la Convocante.

Habida cuenta que las pretensiones para las cuales ese cálculo hubiese sido relevante no prosperaron, no es del caso decidir la procedencia de lo planteado por la Convocante. Sobre el segundo dice que “se cuestiona la metodología de cálculo adoptada por el experto, la cual fue oportunamente corregida por el perito en la audiencia de contradicción” y por ello, finalmente, consideró correcta la cuantificación en $ 1.713.528.570 que el perito hizo de la compensación que VDA debe reconocer a la ANI por haber construido la Variante de Carepa con un ancho de 8,80 m, que, según entiende solo sería aplicable si se determina que aquella debe hacerse en los términos de la decisión del PAC de 20 de abril de 2018.

Como ya fue explicado en el punto relativo a la Variante TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 249 de Carepa, el Tribunal se apartó de las conclusiones del perito sobre el valor de la compensación a reconocer por parte de VDA a la ANI, de manera tal que la inicial oposición de VDA a lo señalado por el perito en esta materia, que después rectificó, estaba correctamente formulada, conforme a las consideraciones que se exponen en forma detallada en el acápite correspondiente de esta providencia. En lo que se refiere al tercer cuestionamiento, haber incluido “la longitud de la Variante de Carepa en el cálculo de la valor de las longitudes de las actividades que se reclama, las cuales son completamente ajenas a la Variante de Carepa”, aclara que el perito corrigió su conclusión, pero como en el segundo evento anterior, tales premisas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal al no haber prosperado las pretensiones sobre las mayores longitudes de las Variantes, de manera que tampoco amerita análisis alguno por parte del Tribunal.

El cuarto de los reparos de la Convocante se fundó en el hecho de que el perito “para determinar el espesor de las bermas, tomó como referente los parámetros y especificaciones propias de un carril de circulación”; aspecto este que ya fue objeto de estudio y análisis concediéndole la razón a la Convocante, con base en las razones y argumentos que se expusieron en el aparte de este laudo relativo al espesor de las bermas de las Variantes de Urabá, de manera tal, que como corresponde, en ese particular aspecto o conclusión la experticia técnica no fue acogida por este Tribunal, por las razones ampliamente explicadas en el acápite correspondiente.

Sobre el yerro que la Convocante achaca a la experticia financiera porque “en una de las respuestas dadas por el perito financiero, se tomó como fecha de puesta a disposición de la Variante de Carepa el mes de enero de 2020 y no el 31 de julio de 2017, tal y como lo señaló el perito técnico en su experticia y en la audiencia de contradicción”, ya el Tribunal, al decidir lo pertinente indicó que el concepto del perito es adecuado en la medida que el momento a partir del cual se causa la remuneración por construcción de las Variantes corresponde a aquel en que se ha verificado el cumplimiento de todos los indicadores de la vía por parte del Interventor y no al de puesta a disposición de la vía, si en ese momento aún existen indicadores no cumplidos.

Por su parte, la Convocada manifestó que existían “circunstancias que afectan la pertinencia y utilidad del dictamen pericial rendido por el ingeniero Antonio Vargas Del Valle”228 y sobre el dictamen de Íntegra Auditores Consultores S. A. dijo que “no puede ser tenido en cuenta al existir graves vicios que afectan su pertinencia y utilidad”. 228 Precisa el Tribunal que en la oportunidad procesal correspondiente, la ANI cuestionó la imparcialidad del perito por una supuesta vinculación con el Grupo Empresarial Construcciones El Cóndor S. A. por labores que desempeñó en diversas concesiones.

Sin embargo, al rendir su informe de aclaraciones y complementaciones el perito explicó la ausencia de vinculo con ese grupo empresarial y sus compañías. Ello dio lugar a que en el curso del interrogatorio que el perito absolvió se manifestara lo siguiente: “DR. PARRA: ¿Ingeniero Antonio, desde qué época y en cuántas oportunidades usted ha sido empleado consultor o consejero de las empresas que conforman el grupo empresarial Construcciones el Cóndor? SR. VARGAS: En ninguno, no he sido contratista de Construcciones el Cóndor;

DR. PARRA: ¿Nunca ha prestado, nunca ha celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales con ninguna de esas entidades de Construcciones el Cóndor? SR. VARGAS: No señor; DRA. RUGELES: Doctor Parra, cuando usted se refiere al grupo empresarial Construcciones el Cóndor, ¿a quiénes se está refiriendo en particular? Para que nos ayude a precisar la pregunta.

DR. PARRA: A las concesionarias en particular, pero no, él ha dicho que no ha tenido ninguna vinculación (…)”. En su escrito de alegatos de conclusión al referirse a ese dictamen, la ANI no insistió con este reparo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 250 En las alegaciones de parte, la Convocada señaló que “ha utilizado cada etapa probatoria para modificar el alcance del dictamen, incrementando artificialmente los supuestos sobrecostos y valores que deberían reconocerse a la Convocante” y, especialmente, destacó la modificación que el perito determinó en cuanto al rubro de daño emergente y la remuneración de la Variante de Carepa, y solicitó que por esa causa fuera excluida del análisis del Tribunal.

También cuestionó que en lo relativo a longitudes, el perito no hubiese tenido en cuenta para sus conclusiones solo las salvedades que se dejaron en las Actas de Terminación de Hito, lo que, a su entender, dio lugar a que no se hubiera considerado la limitación de reclamaciones de la Convocante. Finalmente, reprocha que para la determinación del daño emergente el perito solo hubiese tenido en cuenta la información que le proporcionó VDA.

Amén de lo que en la pertinente oportunidad se dijo sobre la insuficiencia del dictamen pericial para determinar o establecer el monto del daño emergente, más allá de la fuente de información que tuvo en cuenta, y de la impertinencia de tener en consideración para la decisión de este litigio únicamente las salvedades de las Actas de Terminación de Hitos, como lo pretende la ANI, se reitera que en la medida en que las pretensiones de mayores longitudes no prosperaron no se hace necesario valorar el acierto o desacierto del experto en esa materia.

En cuanto se refiera al dictamen de Íntegra Auditores Consultores S. A., la Convocada censuró que “el perito financiero calcula y solicita concomitantemente el reconocimiento de unos supuestos intereses moratorios causados por ‘el no pago oportuno de la Variante de Carepa’, ‘el no recibo oportuno de las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo-Casa Verde’, ‘el no pago oportuno de las longitudes reales de glorietas, retornos y lazos de aproximación’ y ‘las longitudes de obras no reconocidas y pendientes de pago’ y la actualización del valor que debería serle pagado a Vías de las Américas en el evento donde el Tribunal reconociese la causación de esos intereses” (cursiva original), por tratarse de “solicitudes concomitantes no solo son excluyentes entre sí, sino que resultan contrarias al ordenamiento jurídico”.

También señaló que esa experticia “es impertinente e inútil al oponerse al Contrato de Concesión toda vez que solicita el reconocimiento y pago del IPC, a pesar que el negocio jurídico lo prohíbe expresamente” y que fue rendida “desconociendo abiertamente las salvedades propuestas en el Acta de Terminación de la Variante de Carepa”. Sobre el primer aspecto, resulta claro para el Tribunal que los cálculos que Íntegra Auditores Consultores S.A. realizó no fueron motu proprio, sino a propósito del cuestionario que propuso la Convocante, de manera que en su dictamen no existe solicitud alguna de reconocimiento de su parte, sino simplemente su respuesta se limitó a efectuar la operación que solicitó en oportunidad la Convocante.

Por otro lado, también se entiende que el reconocimiento de intereses, actualización de valor y lucro cesante que se hizo en relación con varias de las posibles remuneraciones a obtener, se trata de opciones o escenarios teóricos que están sujetos a la decisión de pertinencia y procedencia por parte de este Tribunal, según lo que corresponda en consonancia con la principalidad y subsidiariedad de las pretensiones y las reglas contractuales y legales aplicables.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 251 Esto lo explicó son suficiencia el experto que fue designado por el perito financiero para atender el interrogatorio para efectos de contradicción229: “SR. ORTEGA: No señor, no se hizo, se hacían las actualizaciones, se hacía tres tipos de cálculo porque eran tres cálculos independientemente, separados en el cuestionario, interés de mora por un lado e interés de mora por otro lado, y actualización monetaria por otro lado, y actualización monetaria por otro lado, y actualización monetaria por otro lado, interés de mora, lucro cesante que es básicamente el interés bancario corriente son ningún adicional y la actualización con la inflación, pero los tres van por separado.

De pronto de la pregunta que está haciendo el doctor, yo interpreto que están haciendo al mismo tiempo y es una aclaración importante de que no se realiza, uno, no se realizan en conjunto, el lucro cesante no lleva adicionado que haya sido realizado por una operación financiera matemática que haya hecho Íntegra la inflación, no la lleva, no está adicionado, son tres puntos y lo hemos colocado en nuestras comunicaciones durante el proceso de que a pesar de que en el cuestionario nos instruyen específicamente calcule el interés de mora, calcule el lucro cesante y calcule la actualización montería, para Íntegra es muy importante, se ha dejado por escrito de que no son pretensiones que se podrían agregar, es el interés de mora o el lucro cesante, o la actualización monetaria, entonces no están conjuntos.” Sobre la supuesta contradicción de las conclusiones del perito con las premisas contractuales sobre actualización, también debe considerarse la explicación que al respecto dio el perito: “SR. ORTEGA: Como primera respuesta.

Adicionalmente, la cláusula que el doctor ha mencionado, la 11.04C o la 11.04E, la 12.4E en la que se prohíbe la actualización, hay más en la cláusula de lo que se está mencionado en este momento, la actualización que queda expresamente prohibida en el contrato e Íntegra fue muy vigilante respecto a que no se violara eso, porque efectivamente no se nos pregunta la actualización montería, jamás iríamos en contra de algo contractual y expresamente estaba descrito.

Sin embargo, la cláusula 12.4 puntualmente prohíbe la actualización monería para los aportes INCO, los aportes que hace la ANI, entre el período en que se realiza el aporte INCO que es al inicio del contrato, 2012, 2011, 2012, 2013 y el momento en que se le paga al concesionario, de forma pragmática el pago al concesionario es el traslado entre la cuenta aportes INCO y la cuenta aportes concesionario, ese es lo que se conoce como se le paga al concesionario.

Está prohibido efectivamente, según esa cláusula 12.4E, la actualización entre ese momento en que la ANI hizo su aporte a la cuenta aportes 5, en el 2011, para todo este proyecto y el momento en que se coge una fracción de ese pago, ese aporte, y se le hace el aporte al concesionario en el 2018, ahí no hubo actualización monetaria, nosotros tenemos la cifras contractuales que es una porción de ese 229 Fue absuelto por Francisco José Ortega Arciniegas en diligencia surtida el 9 de septiembre de 2020, como consta en el Acta 31, que obra a folios 425 a 429 del Cuaderno Principal número 3.

Se hace uso de la transcripción como ayuda metodológica. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 252 aporte de INCO y hasta ese momento, hasta el momento del aporte al concesionario, del aumento del pago del concesionario no tienen actualización montería. Íntegra para sus preguntas 1 a 4, que incluyen aspectos de actualización monetaria o realiza cálculos de esa actualización desde el momento en que teóricamente se debió haber pagado al concesionario y hasta la fecha o hasta una instancia posterior, pero definitivamente ese corche de tiempo descrito en la cláusula 12.4E no lleva actualización monetaria y así lo hemos hecho nosotros también.” 230 En todo caso, en este punto también resulta pertinente reiterar que las condenas impuestas en este laudo, habida cuenta de la prosperidad de las pretensiones respectivas, no guardan relación alguna con el cálculo de actualizaciones.

Finalmente, en cuanto atañe al supuesto yerro del experto por no restringirse, para varios de sus cálculos, a lo consignado en las salvedades de las Actas de Terminación de Hito se remite el Tribunal a lo antes expuesto.

5.2. CONDUCTA DE LAS PARTES EN EL PROCESO Corresponde al Tribunal referirse a la conducta procesal de las partes en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 280 de C.G.P., que le obliga a hacer dicha calificación en la sentencia, habilitándolo para que, si fuera del caso, deduzca indicios de ella. Las partes y sus apoderados desplegaron una conducta procesal ajustada a los más altos valores de la lealtad procesal, que permitió que el juicio tuviera un desarrollo normal, ajeno a todo sobresalto o anormalidad capaz de inducir al Tribunal a formular correctivos para la buena marcha del proceso.

Idéntico calificativo es predicable de la posición de las partes en lo que toca con la lealtad debida a la administración de justicia representada por este Panel. Cuando quiera que el Tribunal requirió de la colaboración de los sujetos procesales para impulsar el juicio en cumplimiento de su deber, obtuvo de ellos inmediata colaboración y positiva respuesta para lograr ese fin.

Tiene bien entendido este juez transitorio y especial que dentro del marco anteriormente señalado es normal que los apoderados defiendan con ardentía la posición de sus respectivos mandantes, desde luego que con apego a los criterios del correcto ejercicio profesional a ellos confiado. Así las cosas, no cabe duda, tacha, ni reparo a la actuación de las partes y sus apoderados en el juicio, razón por la cual no fue del caso, bajo ningún aspecto, deducir indicios en contra de ninguna de ellas. 230 Ídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 253

5.3. JURAMENTO ESTIMATORIO Para tomar decisiones en esta materia, recapitula brevemente lo dicho por las partes en relación con la estimación jurada del monto de las pretensiones de la Convocante, así: En el escrito que contiene la reforma a la demanda, VDA formuló el juramento estimatorio que conforme a la ley le corresponde y lo dividió en tres grandes capítulos que, según su dicho, corresponden a los tres grupos de pretensiones.

El razonamiento acerca del concepto, el monto y las pretensiones que en cada caso se involucran, se encuentran contenidos en el numeral 7 del escrito de reforma a la demanda231 y el resumen general de los mismos arroja la cantidad total de $ 125.343.758.978. A dichos montos y conceptos se ha referido concretamente el Tribunal a lo largo de esta providencia. Como ya fue precisado, a juicio del Tribunal la Convocante dio cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 206 del C.G.P. en esta materia, la reforma a la demanda fue admitida por Auto número 7 del 8 de julio de 2019232, teniendo en consideración las precisiones efectuadas en el escrito subsanatorio de la Demanda Reformada.

En el memorial de contestación a la reforma de la demanda la ANI formuló objeción al juramento estimatorio233, la cual hizo consistir, inicialmente, en que la Convocante no ofreció ningún soporte del perjuicio cuantificado “razón por la cual se torna imposible entender de dónde surgieron los valores citados, ni cuál fue el criterio y mucho menos las fórmulas y/o ejercicio financiero que desarrolló la demandante para arribar a tales cantidades en cada uno de los conceptos someramente enunciados.” Estimó la Convocada que la ausencia de explicación y soporte que le imputó a la valoración contenida en la demanda reformada vulnera el derecho de defensa y contradicción de la ANI, porque ante la denunciada indefinición y falta de soporte predicados de la estimación jurada del perjuicio hecha por VDA, tampoco le resultaba posible a la pasiva objetar razonadamente según la exigencia del artículo 206 del Estatuto Procesal Civil.

La Convocada finalizó la objeción bajo examen señalando que si bien el Tribunal encontró cumplidos los requisitos formales de la demanda y la admitió, “existe un defecto formal que debe ser analizado y ponderado por el panel arbitral, razón por la cual respetuosamente solicito compeler a la demandante para que subsane el aludido defecto, so pena de correr el innecesario riesgo de futuras nulidades.” Como ya se dijo en otro aparte de esta providencia, la Convocada hizo referencia en su oposición al juramento estimatorio contenido en el escrito de demanda inicial del 20 de marzo de 2019 y no al de la Demanda Reformada del 5 de julio del mismo año. 231 Folios 437 a 451 del Cuaderno Principal número 1. 232 Folio 462 del Cuaderno Principal número 1. 233 Folio 80 a 83 (anverso y reverso) del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 254 El Tribunal ordenó el traslado de la objeción en los términos del artículo 206 del C.G.P., pero no consideró necesario decretar pruebas tendientes a la tasación del valor pretendido por VDA, por lo cual, pasa a resolver sobre la resumida objeción promovida por la ANI.

Para resolver lo atinente a este asunto, por virtud del mandato del artículo 206 del C.G.P., el Tribunal tiene en cuenta las siguientes consideraciones: Las modificaciones que el C.G.P. introdujo en el régimen del juramento estimatorio, se concretan, entre otros aspectos, en la fijación de unos criterios, cuantitativos y cualitativos, más estrictos que los establecidos en la legislación anterior.

Lo dispuesto en el artículo 206 del C.G.P. tiene el claro fin de sancionar la estimación irracional y desproporcionada de los perjuicios objeto de dicho juramento, propósito que persigue unos fines plausibles que son de general aceptación bajo el entendimiento acabado de expresar. Sin embargo y como es natural en el proceso de aplicación de las normas, con el paso del tiempo se hace necesario y conveniente – por la vía de su interpretación – que la jurisprudencia fije los derroteros para que los operadores judiciales atiendan a su contenido sin menoscabo de su espíritu.

Así, de manera principal las sentencias C-157 y C-279 de 2013 de la Corte Constitucional fijaron criterios de aplicación del precepto legal bajo análisis, de modo que se cierre el paso a la fijación de sanciones económicas bajo simples cálculos y sin consideración a las complejidades y circunstancias propias del caso, que por ejemplo en este proceso se presentaron y tienen incidencia directa sobre la materia que se analiza, según pasa a expresarse.

En efecto, consta en el expediente, por remisión inicial que hizo la Convocante en mayo de 2020234 y réplica de la Convocada en los días posteriores235, que las partes, durante el desarrollo de este proceso, suscribieron un grupo de Actas, a saber la Complementaria No. 76 y las de Terminación 80, 81 y 82, las cuales reflejan pagos de la ANI a favor de VDA relacionados con las denominadas “longitudes de calzada nueva”.

Al respecto considera importante el Tribunal aclarar que la señalada réplica de la parte Convocada no se refiere a la inexistencia de los acuerdos de los cuales dan cuenta las actas acabadas de mencionar, sino a la “interpretación” de los pagos que, a juicio de la entidad, hizo la Convocante. Es decir, el hecho de haber llegado las partes a unos acuerdos económicos sobre unos pagos asociados a temas que eran materia de algunas de las pretensiones de la demanda no es punto de discrepancia alguna.

Tampoco lo es el monto de dichos pagos, que ascendió a la cantidad de $ 71.397.493.734, razón por la cual, materialmente y de cara a la expedición de este laudo, se presenta una suerte de sustracción 234 Folio 211 del Cuaderno Principal número 3 en soporte digital. 235 Folio 222 a 225 del Cuaderno Principal número 3 en soporte digital.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 255 de materia –sobrevenida como ya se indicó– que le impide al Tribunal, por la época en la que el acuerdo de pago y su materialización le fueron comunicados, excluirlos del ámbito de su competencia, pues esta había sido declarada y confirmada por medio de los Autos 19 y 20 del 21 de octubre de 2019236 y aquellos le fueron comunicados en el mes de mayo de 2020, amén de que la Convocante no hizo manifestación alguna que entrañara disposición de su derecho en litigio por esa causa, como ya fue explicado.

Como es apenas lógico, las pretensiones respectivas no serán concedidas a VDA, lo que implica, desde el punto de vista estrictamente cuantitativo, que de los $ 125.343.758.978 estimados bajo juramento como monto de los perjuicios, $ 71.397.493.734 fueron reconocidos y pagados voluntariamente por la ANI a VDA. La hipótesis que en este caso se verificó corresponde, a juicio del Tribunal, con las eventualidades reconocidas en la jurisprudencia, principalmente en las sentencias anteriormente reseñadas, según las cuales la imposición de las sanciones económicas previstas en el artículo 206 del C.G.P. no puede ser el resultado de un simple ejercicio aritmético desprovisto de las especificidades de cada caso, como sucede en el sub judice.

La ponderación porcentual de las sumas anteriormente analizadas indica que el 56,96 % del valor total de la suma estimada por VDA en la demanda reformada le fue reconocido y pagado por la ANI, hecho que, si bien no se tradujo en allanamiento a las pretensiones respectivas, si lo entiende el Tribunal como una clara muestra de que en este caso no se verifica hipótesis alguna de temeridad, notoria injusticia, ni ilegalidad en la estimación de los perjuicios por parte de la Convocante, lo que de suyo implica que la sanción de que trata el artículo 206 del C.G.P. no es procedente en este caso.

Adicionalmente se destaca que los fundamentos de hecho de las pretensiones que fueron objeto, total o parcial, disputado o convenido, bien o mal interpretado, de los valores anteriormente señalados, fueron objeto de actividad probatoria que el Tribunal desplegó en la etapa procesal correspondiente y que le sirve de fundamento para reforzar su convicción anteriormente expresada en el sentido de no tratarse de pretensiones injustas o temerariamente formuladas, ni en su proposición ni en su cuantificación. De igual manera, pasando ya al análisis de las restantes pretensiones económicas estimadas bajo juramento por VDA, se tiene que el Tribunal concederá a la Convocante las sumas de dinero que se consignan en la parte resolutiva de esta providencia. Si se compara el monto de dichas condenas con el monto de las cuantías estimadas bajo juramento para cada una de ellas, se concluye, que en el presente caso no se dan los supuestos de que trata el inciso quinto del artículo 206 del Estatuto Procesal Civil. 236 Folio 176 a 196 del Cuaderno Principal número

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 256 En ese orden de ideas, como está suficientemente advertido de acuerdo con las consideraciones que se han dejado expresadas anteriormente, no encuentra el Tribunal fundamentos fácticos, legales ni probatorios para imponer a la Convocante ninguna sanción por este concepto.

5.4. SOBRE MEDIDAS CAUTELARES En el acápite de Antecedentes de la presente providencia, el Tribunal dejó consignado un pormenorizado recuento de las dos solicitudes cautelares que VDA sometió a su consideración, su trámite y las decisiones que en las oportunidades correspondientes se adoptaron, incluidas las peticiones, manifestaciones y recursos ya resumidos, sobre los cuales no es del caso abundar ahora, en mérito de la concisión y la brevedad.

Bajo estas circunstancias y al ser claro que se accedió parcialmente a la solicitud de VDA y, en particular, a decretar la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la ANI en contra de aquella, asociado al contrato que fue materia del proceso, y al efecto se fijó y la Convocante atendió oportunamente la caución ordenada para responder por los perjuicios que se habrían podido derivar para la ANI por el decreto y práctica de la misma, se precisa que dicha hipótesis no se verificó, ni fue alegada por la Convocada.

En consecuencia y de conformidad con las disposiciones que rigen la materia, entre ellas el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará el levantamiento de la cautela concedida a instancias de VDA. 5.5. COSTAS El artículo 365 del Código General del Proceso establece lo siguiente en relación con las costas: “Artículo 365.

Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. ( )” (Subraya del Tribunal) En el presente caso, no prosperan la totalidad de las pretensiones de la Demanda Reformada y algunas de las que tienen un valor económico, no prosperan por el monto solicitado, por lo que en aplicación del artículo arriba transcrito, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 257 En materia de honorarios y gastos ocasionados por el presente trámite, bajo la misma lógica anteriormente expuesta, cada parte deberá asumir aquellos en los que incurrió para dar fundamento a su iniciativa probatoria, a sus pretensiones y medios de defensa.

En cuanto al monto de los honorarios y gastos del proceso que fueron pagados en forma oportuna y en su totalidad por la Convocante, no se adoptará en este laudo ninguna decisión relativa al reembolso de los mismos a favor de quien asumió el 100 % de su monto, dado que como consta en el expediente237, la Convocante informó al Tribunal haber recibido el reembolso aludido por parte de la ANI. 237 Comunicación del 8 de febrero de 2021 remitida por la Convocante, que obra en el Cuaderno Principal número 3 del expediente en su soporte digital.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 258 III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre Vías de Las Américas S. A. S., de una parte, y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, de la otra, habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Desestimar por falta de fundamento la excepción propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI denominada “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010”.

SEGUNDO: Declarar que este Tribunal es competente para resolver controversias jurídicas suscitadas en la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y en su Otrosí No. 10. En estos términos prospera la pretensión 3.1.1.4. de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S.

TERCERO: Declarar que tanto las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, como las normas que regulan el funcionamiento de las amigables composiciones para resolver controversias derivadas de un contrato estatal regido por normas de Derecho Administrativo, como las contenidas en la Ley 1563 de 2012, son disposiciones que forman parte del derecho público de la Nación. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 3.1.1.11. de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S., con el alcance precisado en la parte motiva.

CUARTO: Declarar que Vías de Las Américas S. A. S. construyó las Variantes de Currulao, Apartadó, y El Reposo – Casa Verde con un ancho de 10,80 metros y dejó a salvo sus derechos de llevar la controversia sobre la validez de las decisiones adoptadas por los amigables componedores ante el Tribunal de Arbitraje, salvedad que quedó expresamente planteada, entre otras, en la comunicación 2018-150-026132-1 del 3 agosto de 2018, tal y como fue reclamado en la pretensión 3.1.1.12. de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S.

QUINTO: Declarar que el Tribunal carece de competencia para resolver las siguientes pretensiones principales de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S.: 3.1.1.1., 3.1.1.2., 3.1.1.3., 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7, 3.1.1.8., 3.1.1.9., 3.1.2.2., así como la pretensión consecuencial 3.1.2.9. de la misma Demanda Reformada, con sus respectivos subnumerales 3.1.2.9.1., 3.1.2.9.2., 3.1.2.9.3, 3.1.2.9.4., 3.1.2.9.5.

(3.1.2.9.5.1., 3.1.2.9.5.2., 3.1.2.9.5.3.), 3.1.2.9.6. (3.1.2.9.6.1.) y 3.1.2.9.7. (3.1.2.9.7.1.), según lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Negar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, la pretensión principal 3.1.1.10. de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 259 SÉPTIMO: Negar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, las pretensiones consecuenciales de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S. contenidas en los numerales 3.1.2.1., 3.1.2.3., 3.1.2.4., 3.1.2.5., 3.1.2.6., 3.1.2.7. y 3.1.2.8., con sus correspondientes subnumerales 3.1.2.8.1., 3.1.2.8.2., 3.1.2.8.3.

(3.1.2.8.3.1.), 3.1.2.8.4. (3.1.2.8.4.1., 3.1.2.8.4.2., 3.1.2.8.4.3.), 3.1.2.8.5. (3.1.2.8.5.1.) y 3.1.2.8.6. (3.1.2.8.6.1.).

OCTAVO: Reconocer fundamento a la excepción de mérito propuesta por la ANI denominada “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD O RESCISIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN”, con los alcances y por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI denominadas “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET” y “AUSENCIA DEL ERROR DE HECHO PLANTEADO POR LA CONVOCANTE”, en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso.

NOVENO: Declarar que, a menos que Vías de Las Américas S. A. S. acuerde con la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI la adopción de una solución técnica para la ampliación de la Variante de Carepa a 10,80 metros, Vías de Las Américas S. A. S. no tiene la obligación de ampliar dicha variante al ancho mencionado. En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.3.1.1.1. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI tenía la obligación de recibir la Variante de Carepa sin condicionar la autorización del pago respectivo a nada diferente de la deducción prevista en la decisión cuarta del Amigable Componedor, tal como quedó definida en la decisión del 30 de abril de 2018.

En ese sentido prospera la pretensión 3.1.3.1.1.2. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO PRIMERO: Consecuencialmente, y con la precisión expuesta en la parte motiva, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 al negarse a autorizar el pago de las obras correspondientes a la construcción de la Variante de Carepa, por lo que prospera la pretensión 3.1.3.1.1.3. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO SEGUNDO: Condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a Vías de Las Américas S. A. S. la suma de $ 10.413.179.066,17, por concepto de las obras de construcción de la Variante de Carepa, valor que se ha determinado con aplicación de la deducción prevista en la decisión cuarta del Amigable Componedor, tal como quedó definida en la decisión del 30 de abril de 2018 y cuyo cálculo aparece en la parte motiva de este laudo.

En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.3.1.1.4. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se encuentra en mora de pagar la remuneración correspondiente a la Variante de Carepa desde el 29 de enero de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 260 DÉCIMO CUARTO: Condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a Vías de Las Américas S. A. S. la suma de $ 2.149.076.329,25 por concepto de intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de la remuneración correspondiente al Hito 8 – Variante Carepa, intereses calculados para el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2020 hasta la fecha de este laudo.

En ese sentido, prosperan la pretensión 3.1.3.1.1.5. en conjunto con la pretensión 3.4.1. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO QUINTO: Por los motivos indicados en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento las excepciones “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - COBRO DE LO NO DEBIDO” propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

DÉCIMO SEXTO: En los términos y con el alcance precisados en la parte motiva, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos necesarios para ampliar las obras construidas bajo la modalidad de daño emergente, las cuales buscaban evitar la afectación a las fincas bananeras por la construcción de la nueva vía, de tal manera que se adapten al ancho de variantes de 10,80 metros en atención a lo ordenado por el Amigable Componedor.

En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.3.1.2.1. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO SÉPTIMO: En los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, negar la pretensión 3.1.3.1.2.2. de la Demanda Reformada de Vías de Las Américas S. A. S.

DÉCIMO OCTAVO: Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI tiene la obligación de asumir la totalidad de los costos de la Interventoría hasta el momento de terminación del contrato, en los términos y con el alcance precisados en la parte motiva. Con dicho alcance prospera parcialmente la pretensión 3.1.3.1.3.1. de la Demanda Reformada.

DÉCIMO NOVENO: En los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, negar la pretensión 3.1.3.1.3.2. de la Demanda Reformada.

VIGÉSIMO: Desestimar por falta de fundamento la excepción “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS COSTOS DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL” propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

VIGÉSIMO PRIMERO: Desestimar las pretensiones principales declarativas contenidas en el numeral 3.2.1. y todos sus subnumerales (3.2.1.1. a 3.2.1.6.) y las pretensiones consecuenciales de condena contenidas en el numeral 3.2.2. y todos sus subnumerales (3.2.2.1. a 3.2.2.2.) de la Demanda Reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que ni en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, ni en sus apéndices técnicos existe especificación técnica aplicable a las bermas de las variantes de Currulao, Apartadó, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) 261 Carepa y El Reposo – Casa Verde.

En ese sentido, prospera la pretensión 3.3.1.1. de la Demanda Reformada.

VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que Vías de Las Américas S. A. S. cumplió con la totalidad de las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 relacionadas con la construcción de las variantes de Urabá, en los términos de la parte motiva. Con ese alcance, prospera la pretensión 3.3.1.2. de la Demanda Reformada.

VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 008 de 2010 al negarse a suscribir el acta de terminación de los Hitos 5, 6 y 7 correspondientes a las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde, en los términos de la parte motiva. Con ese alcance, prospera parcialmente la pretensión 3.3.1.3. de la Demanda Reformada.

VIGÉSIMO QUINTO: Desestimar las pretensiones de condena contenidas en el numeral 3.3.2. y sus subnumerales 3.3.2.1. y 3.3.2.2. de la Demanda Reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.

VIGÉSIMO SEXTO: Condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a Vías de Las Américas S. A. S. la suma de $ 2.611.874.595 por concepto de intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de la remuneración de los Hitos 5, 6 y 7 correspondientes a las variantes de Currulao, Apartadó y El Reposo – Casa Verde, respectivamente.

En ese sentido y en los términos de la parte motiva, prospera la pretensión 3.4.1. de la Demanda Reformada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Disponer que el pago de las condenas impuestas en este Laudo se haga conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dichas sumas devengarán intereses moratorios en los términos y condiciones dispuestos en las referidas normas legales.

VIGÉSIMO OCTAVO: Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal mediante Auto No. 14 del 29 de agosto de 2019.

VIGÉSIMO NOVENO: No imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva.

TRIGÉSIMO: Ordenar a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI que dentro de los tres (3) días siguientes a la presente providencia informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50 %) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento y a devolver el remanente a las partes.

Vías de Las Américas S. A. S. deberá entregar a los Árbitros y al Secretario los certificados de las

Vías De Las Américas S.A.S. vs. Agencia Nacional De Infraestructura - Ani

RESUELVE