TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.), como Parte Convocante, y QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S., como Parte Convocada, de manera unánime profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO I.
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.- LA PARTE CONVOCANTE. Inicialmente la demanda fue presentada por la sociedad ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S., identificada con el NIT 900.509.559-6, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por ADRIAN VASILE DUGULAN, mayor de edad e identificado con la cédula de extranjería No. 986.059, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente.
El día 11 de marzo de 2022, se remitieron los documentos correspondientes que daban cuenta de la fusión por absorción realizada por la empresa ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. identificada con el NIT 860063875-8 con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por LUCIO RUBIO DÍAZ, mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía No. 1020765653, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente.
De igual manera se aportó la correspondiente ratificación del poder otorgado a los apoderados de dicha entidad. En adelante ENEL o la Convocante. 1.2.- LA PARTE CONVOCADA. La sociedad QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 900.476.053-8, con domicilio principal en Bogotá, representada por MAURICIO DUQUE POSADA, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 80.419.070, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en adelante QUANTA o la Convocada. 2.- EL PACTO ARBITRAL.
El pacto arbitral con base en el cual se convocó este Tribunal de Arbitraje se encuentra en la Subcláusula 20 de las Condiciones Particulares del Contrato de Obra, el cual reza que: “Subcláusula 20 Arbitraje El presente Contrato se regirá y será interpretado según las leyes de la República de Colombia. Cualquier controversia o diferencia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será sometida y resuelta por un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho y se constituirá y funcionará de conformidad con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes.
A falta de acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las Partes. En contra de las resoluciones del árbitro no procederá recurso alguno. El árbitro queda especialmente facultado para resolver todo asunto relacionado con su competencia y/o jurisdicción.” 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.
Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La demanda arbitral: El 30 de junio de 2021, ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S., presentó a través de apoderado judicial, demanda arbitral para resolver las diferencias surgidas con QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. 3.2 Árbitros: Fueron designados de común acuerdo por las partes, los doctores LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS, MARTHA CEDIEL DE PEÑA y MARCELA CASTRO RUIZ.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 3.3. Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitraje se instaló el 16 de septiembre del 2021, en sesión realizada mediante el uso de medios virtuales (Acta No 1), designó presidente al doctor LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS, se admitió la demanda y designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien fue informado de tal designación y oportunamente la aceptó en cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
Durante la audiencia de instalación fue notificado el auto admisorio de la demanda a las partes y a la señora Representante del Ministerio Público, contra aquel, la parte Convocada en audiencia interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió y denegó mediante Auto 3 (Acta No. 2). 3.4. Contestación de la demanda: El día 28 de octubre del 2021, la parte Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó y aportó pruebas, objetó el juramento estimatorio contenido en la demanda, y solicitó un término para presentar dos dictámenes periciales uno técnico y el otro financiero-contable. 3.5.
Traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio: El día 10 de noviembre del 2021, el apoderado de la parte Convocante presentó un escrito con el fin de descorrer el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda y solicitó que no se tenga por objetado en debida forma el juramento estimatorio contenido en la demanda.
El Tribunal, mediante Auto 4 (Acta 3) tuvo por contestada en tiempo la demanda y corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio por el término previsto en la ley, los cuales se descorrieron por la parte Convocante el día 22 de noviembre de 2021. 3.6. Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 6 de diciembre del 2021 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, ante lo cual se procedió a surtir fijación de gastos y honorarios de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 del 2012, sumas que fueron pagadas oportunamente y en su totalidad por la parte Convocante.
Posteriormente las partes acreditaron y solicitaron a los miembros del Tribunal que, por el reembolso realizado por la Convocada, debería facturarse por partes iguales a cada una de las partes. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.- Primera audiencia de trámite: El día 4 de febrero de 2022, se surtió la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos de cara a las diferencias sometidas a arbitraje, y por auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
La Convocada interpuso recurso de reposición en contra TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 del auto mediante el cual se asumió competencia; al resolver la censura, el Tribunal no admitió los argumentos planteados por el recurrente y se confirmó la providencia impugnada. 4.2.- Una vez resuelto el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual asumió competencia, el Tribunal resolvió sobre las peticiones probatorias, mediante providencia a través de la cual decretó las pruebas que en su consideración cumplían con los requisitos para su decreto. 4.3.- En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes.
Fueron practicados los interrogatorios de parte de los representantes legales de las partes el día 14 de febrero de 2022 (Acta No. 8) A solicitud de las partes se recepcionaron los testimonios de NATALIA VALESKA CASTELLANOS, YINET MILENA GÓMEZ (Acta No. 9), IBRAHIM BRITO (Acta No. 10), ANTONIO GUTIÉRREZ (Acta No. 11), CRISTIANO ANGELETTI y PLÁCIDO VALDÉS (Acta No. 13).
Respecto del testigo señor PLÁCIDO VALDÉS, el apoderado de la parte Convocante, presentó tacha de sospecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso. Fueron desistidos los testimonios de los señores LUIS CARLOS APARICIO, JUAN ANTONIO HERNÁNDEZ NAVARRO, JAVIER SERRANO y CRISTIANO ANGELETTI (quien fue desistido por la parte Convocante, pero por tratarse de un testigo solicitado por ambas partes fue recibido como testigo), SAID PRADA y HUMBERTO VÉLEZ.
Se surtieron y practicaron las exhibiciones a cargo de la parte Convocante y de CJR WIND (CJR Renewables Colombia S.A.S. Z.E.S.E). Respecto de la exhibición a cargo de la parte Convocante, la parte Convocada en audiencia del día 23 de marzo de 2022 solicitó que se diera la aplicación al artículo 267 del Código General del Proceso con ocasión de la exhibición de documentos a cargo de la parte Convocante.
El día 3 de marzo de 2022, los apoderados de las partes desistieron conjuntamente de “la práctica de la inspección judicial y de la exhibición de documentos con intervención de perito informático. En este sentido, y en los términos del artículo 175 del Código General del Proceso, Quanta desiste de la prueba solicitada en el numeral 6.8 de su contestación de demanda denominada “inspección judicial con intervención de perito informático” y Enel desiste de la prueba solicitada en el numeral IV literal C de la réplica a las excepciones de mérito denominada “exhibición de documentos con intervención de perito experto en TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 informática y recuperación de información en poder de Quanta”.
El anterior desistimiento fue aceptado por parte del Tribunal. Fueron también aportados por las partes dictámenes periciales rendidos por PROYECTA CONSULTING y FTI CONSULTING, respecto de los cuales se adelantó la respectiva audiencia de contradicción el día 12 de septiembre de 2022. (Acta No. 19) 4.4.- Una vez concluida la instrucción del proceso, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones y presentación del concepto de la señora Representante del Ministerio Público, esta se celebró el 24 de octubre de 2022. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.
La primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 4 de febrero del 2022. El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, inicialmente se fijó en ocho (8) meses. Las partes suspendieron el proceso entre los días 24 de marzo de 2022 y 20 de mayo de 2022 (40 días hábiles), 10 de junio de 2022 y 1 de agosto de 2022 (33 días hábiles), entre los días 3 de agosto de 2022 y 11 de septiembre de 2022 (28 días hábiles), entre los días 20 de septiembre de 2022 y el 21 de octubre de 2022, (22 días hábiles), para un total de 127 días hábiles suspendidos, razón por la cual el término para proferir el laudo y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones vencerían el 13 de abril de 2023, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna.
CAPÍTULO SEGUNDO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su demanda, en los siguientes términos: La Convocante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. DECLÁRESE que, en el marco del denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO” de fecha 26 de febrero de 2019, QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. presentó a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. una oferta irrevocable que contenía todos los elementos esenciales de un contrato de obra consistente en el “suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad BoP (Obra Civil)” (el “Contrato de Obra”).
SEGUNDA. DECLÁRESE que la oferta irrevocable de que trata la pretensión anterior corresponde a la concretada el día 12 de marzo de 2019 o la que aparezca probada en el proceso (la “Oferta”). TERCERA. DECLÁRESE que ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. notificó a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. el acaecimiento de las condiciones pactadas en la cláusula 3 del contrato preparatorio denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO”, mediante carta de fecha del 26 de agosto de 2019, en la forma y tiempos pactados para que naciera a la vida jurídica el Contrato de Obra.
CUARTA. DECLÁRESE que el día 26 de agosto de 2019 ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. aceptó la Oferta irrevocable de QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. para la celebración del Contrato de Obra. QUINTA. DECLÁRESE que el día 26 de agosto de 2019 QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. conoció y/o recibió la aceptación de la Oferta irrevocable hecha por ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. respecto del Contrato de Obra.
SEXTA. DECLÁRESE que, con motivo de la aceptación por parte de ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. de la Oferta, y el cumplimiento de las condiciones para que naciera a la vida jurídica el Contrato de Obra, pactadas en la cláusula 3 del contrato preparatorio denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO”, ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. y QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. celebraron el Contrato de Obra el 26 de agosto de 2019.
SÉPTIMA. DECLÁRESE que QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. incumplió el Contrato de Obra por una, varias o todas las siguientes razones: 7.1. Al negarse a reconocer la existencia del Contrato de Obra; 7.2. Al negarse a formalizarlo o suscribirlo administrativamente; 7.3. Al negarse a definir los elementos accesorios y/o accidentales pendientes, y 7.4.
Al abstenerse de ejecutar todas las actividades a su cargo, tales como ejecutar y terminar las obras de conformidad con el Contrato de Obra. OCTAVA. Como consecuencia, DECLÁRESE la terminación del Contrato de Obra por causas imputables a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 NOVENA.
Como consecuencia, DECLÁRESE que QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. debe pagar a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. todos y cada uno de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse sufridos por mi representada de acuerdo con las pruebas aportadas para tal efecto. DÉCIMA. CONDÉNESE a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. a pagar a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P., a título de perjuicios, la suma de USD$5’821,561 o la que se demuestre en el curso del proceso, correspondiente al daño emergente resultante del sobreprecio que ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. se obligó a pagar a un nuevo contratista por la ejecución del Proyecto bajo la modalidad BoP, liquidada en pesos de conformidad con la TRM del día en que se realice el pago.
DÉCIMA PRIMERA. CONDÉNESE a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. a pagar a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. la corrección monetaria que sea legalmente procedente sobre las sumas objeto de condena, desde la fecha en que EGP se obligó a pagar al nuevo contratista la ejecución del Proyecto bajo la modalidad BoP, esto es, desde el 2 de julio de 2020 o la fecha que se demuestre en el proceso hasta la fecha del laudo o hasta la fecha que determine el Tribunal.
DÉCIMA SEGUNDA. CONDÉNESE a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. a pagar a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas contenidas en la pretensión DÉCIMA liquidados desde la notificación de la admisión de la demanda o desde la fecha que determine el Tribunal hasta la fecha de su pago efectivo.
DÉCIMA TERCERA. CONDÉNESE a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. al pago de las costas y agencias en derecho”. 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA. Los hechos de la demanda que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: “A.
HECHOS RELATIVOS A LA NATURALEZA DE LAS PARTES 1. Grupo Enel es un líder mundial en el sector de la energía verde con una capacidad instalada de más de 46 GW en una combinación de generación que incluye energía eólica, solar, geotérmica e hidroeléctrica, y está a la vanguardia de la integración de tecnologías innovadoras en plantas de energía renovable.
2. ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P (en adelante “EGP”) es la entidad del Grupo Enel con presencia en Colombia dedicada al desarrollo y operación de energías renovables no convencionales. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816
3. QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. (en adelante “QUANTA”) es una compañía dedicada al diseño y prestación de servicios de obra civil, redes eléctricas, redes de telecomunicaciones, mantenimiento integral de sistemas e instalación a nivel nacional. B.
HECHOS RELATIVOS AL PROYECTO DEL PARQUE EÓLICO WINDPESHI. 4. De conformidad con su objeto, EGP decidió evaluar el inicio un proyecto que denominó Windpeshi (en adelante el “Proyecto Windpeshi”), el cual comprende la construcción y puesta en funcionamiento de un parque para la generación de energía eólica ubicado en los Municipios de Maicao y Uribia, en el Departamento de la Guajira. 5.
El Proyecto Windpeshi tiene como objeto el desarrollo, construcción, operación y mantenimiento de un parque eólico de 200 MW de capacidad instalada, “[…], una subestación elevadora al interior del parque eólico, subsistema de cableado subterráneo, vías de acceso, áreas de campamentos (sitios de faena), instalaciones para la planta de hormigón y otras obras complementarias; y de una línea de conexión de 220 Kv, con longitud aproximada de 60 km, que permitirá la inyección de la energía eléctrica generada en el parque eólico al Sistema Interconectado Nacional (SIN)” (en adelante “Parque Eólico Windpeshi”). 6.
Teniendo siempre como objetivo el desarrollo, construcción, operación y puesta en funcionamiento del Proyecto Windpeshi, por correo electrónico de fecha 20 de marzo de 2018 enviado por Yinet Milena Gómez (yinet.gomez@enel.com), funcionaria de la División de Compras de Energías Renovables, EGP invitó a QUANTA a participar en el “Proceso de BoP Civil Windpeshi para Colombia” (en adelante el “Proceso de Licitación BoP”). 7.
La presentación de la propuesta y su evaluación sería en tres fases: (i) una presentación por los oferentes de información administrativa, de seguridad y financiera; (ii) la presentación de la oferta técnica y (iii) la presentación la oferta comercial o económica. Las dos últimas fases se cumplirían simultáneamente. 8. Los oferentes sabían del Proceso de Licitación BoP, sus fases, y, al hacer parte de este, aceptaron sus términos y condiciones.
En dicha licitación participaron reconocidas empresas del sector energético, entre ellas, QUANTA y ENERGÍA EÓLICA CJR WIND CHILE LTDA (en adelante “CJR WIND”). 9. En el correo electrónico de fecha 20 de marzo de 2018, EGP informó a QUANTA las etapas del proceso de licitación, dejando expresamente señalado que dentro de esta etapa se suscribiría un Memorando de Entendimiento - “MoU” (en adelante “MoU BoP”), que sería el documento previo a la celebración de un contrato de obra para el “suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad BoP (Obra Civil)” (en adelante, el “Contrato de Obra”).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Sobre el particular EGP Expuso: C. LA LICITACIÓN Y LA FIRMA DEL MOU BOP. 10. El 31 de mayo de 2018, QUANTA hizo entrega a EGP de su oferta económica y de su oferta técnica respecto de la Licitación No. COL000191398 (modalidad BoP).
Sin embargo, la oferta económica que se presentó por QUANTA en mayo de 2018 fue luego objeto de modificaciones como se indica en los hechos siguientes. 11. Evaluadas las ofertas económicas y técnicas iniciales (mayo de 2018), EGP decidió que la firma con la que se celebraría el MOU y posterior Contrato de Obra sería QUANTA. 12. El días (sic) 21 de febrero de 2019, EGP envió a QUANTA todos los documentos que contenían las obligaciones que regirían su relación contractual en los días venideros, a saber: el modelo de MoU (“Anexo 6-Modelo de MoU”)1, condiciones generales de contratación del grupo ENEL Global Procurement (parte general) (“CGC_6_ed_Español”) 1, Anexo III de las condiciones generales del grupo ENEL, aplicables a Colombia (“ANNEX_III_Colombia_6_Edizione”)1, “Anexo II Colombia Caratula del Contrato”, condiciones generales para desarrollo de infraestructura (“Condiciones Generales Desarrollo Infraestruct 21.02.2019”)1 y las condiciones particulares del BoP (“Condiciones Particulares BOP_EGP_rev00 21.02.2019”).
De este último documento se envió una versión actualizada mediante correo del 25 de febrero de 20192. 1 El correo electrónico del 21 de febrero de 2019, así como sus anexos, están disponibles en el siguiente link: https://gpzlegal- my.sharepoint.com/:u:/g/personal/sergiohernandez_gomezpinzon_com/EVRhWDGHs3pNuOni- Qw4gx4BQPSBFb3q7Jwhd9oDhh3MPA?e=CCR8tx 2 El correo electrónico del 25 de febrero de 2019, así como sus anexos, están disponibles en el siguiente link: https://gpzlegal- TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 13.
Los días 24 de febrero de 2019 al 12 de marzo de esa misma anualidad, las Partes hicieron algunos ajustes a la oferta económica que había sido presentada por QUANTA durante la fase de licitación en mayo de 2018. Debido a esto, el contenido vinculante de la oferta económica de QUANTA fue finalmente concretado el día 12 de marzo de 2019, por un valor subtotal de $33.426.137,013.
(En adelante, las ofertas técnica y económica se identificarán indistintamente como la “Oferta”). 14. La Oferta presentada por QUANTA a EGP contenía de suyo los elementos esenciales de un contrato de obra bajo modalidad BoP, cuyos términos ya estaban convenidos. 15. El 26 de febrero de 2019 EGP y QUANTA suscribieron el documento denominado [unir] “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO” para “el suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad de BoP (Obra Civil)” (En adelante MoU BoP) a cuyo texto integral nos remitimos.
Sin perjuicio de ello, reproducimos la Cláusula No. 2 acá referida: 16. Dentro de los anexos preponderantes del MoU BoP se encontraban: la Oferta y el modelo de Contrato de Obra: my.sharepoint.com/:u:/g/personal/sergiohernandez_gomezpinzon_com/EaSYS0BCX4tHh_kCf0LoC h4BB_9_O90MRWl7Am-yqGX- Zg?e=8yGp1J 3 La oferta se envió mediante CD a Quanta el 12 de marzo de 2019.
Los documentos se encuentran como prueba documental 1.23 y la oferta en particular está disponible en el siguiente link: https://gpzlegal-my.sharepoint.com/:x:/g/personal/sergiohernandez_gomezpinzon_com/EQgFysU0MP1AphbHrYsr RPUB6X1XuGKHkmJ9rXJfpJxo3w?e=NsGFQp TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 17.
El MoU BoP fue el instrumento legal utilizado por las partes para garantizar y hacer expresa la irrevocabilidad de la Oferta de QUANTA; la aceptación de esta Oferta por mi mandante se haría manifiesta al momento en que le fuera enviado a QUANTA la notificación del cumplimiento de las condiciones (Notificación de Cumplimiento de Condiciones), definida en la cláusula 1.7. en los siguientes términos: 18.
En la Cláusula 3 del MoU BoP, coherentes con el entendimiento mutuo de las partes, estas hicieron constar una lista de tres (3) condiciones suspensivas que, de acaecer según lo pactado, darían lugar a la aceptación de la Oferta irrevocable −previa notificación de su acaecimiento por EGP− y con ello a la celebración del Contrato de Obra.
Las condiciones pactadas fueron las siguientes: 19. La condición No. 3.2. era el hecho futuro e incierto de mayor relevancia y preponderancia para la aceptación de la oferta irrevocable y celebración del Contrato de Obra, de conformidad con el mutuo entendimiento de las Partes. Precisando que, el numeral No. 3.2. contiene dos condiciones alternativas que operan una en subsidio de la otra, así: si la oferta de EGP resultaba ganadora de la Subasta Pública promovida por el Estado Colombiano para la contratación de energía a largo Plazo, la condición se tendría por verificada; lo mismo ocurriría si la oferta no resultaba adjudicada, pero EGP celebraba contratos de venta de energía con potenciales compradores de energía. 20.
EGP simplemente debía informar a QUANTA el cumplimiento del acaecimiento de las condiciones pactadas y su aceptación a la Oferta, sin requisito adicional alguno, v.gr. para que se entendiera aceptada la Oferta y en consecuencia celebrado el Contrato de Obra correspondiente no era menester enviar prueba de su ocurrencia; así lo pactaron las partes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 21. Una vez acaecidas las condiciones suspensivas, la celebración del Contrato de Obra no estaba sujeta a ninguna formalidad legal, bastando la sola Notificación de Cumplimiento de las Condiciones a QUANTA y con ello la aceptación de EGP de la oferta irrevocable para su celebración. 22.
Para efectos eminentemente administrativos, las partes dispusieron en la Cláusula “5.” Del MoU BoP que una vez EGP enviara a QUANTA la Notificación de Cumplimiento de Condiciones, las partes contaban con un plazo no mayor a tres (3) meses, prorrogables por otros (3) meses, para que firmaran la minuta del Contrato de Obra anexa al MoU BoP (Condiciones Particulares “CONSTRUCCIÓN PARQUE, PROYECTO EÓLICO WINDPESHI, COLOMBIA”).
Dejando en claro que los aspectos por definir no eran los elementos esenciales o aspectos de fondo, sino meramente accidentales, a saber: 23. El MoU BoP no deja duda alguna de la época en que nacía a la vida jurídica el Contrato de Obra, una vez hecha la Notificación de Cumplimiento de Condiciones y se diera la aceptación por parte de EGP. 24.
A su turno, el Contrato de Obra estaba determinado de tal forma en sus elementos esenciales que para su perfeccionamiento solo faltaba la Notificación de Cumplimiento de Condiciones y con ello la aceptación de la oferta irrevocable. No había posibilidad de negociar las cláusulas de fondo o esenciales del Contrato de Obra; así lo pactaron las Partes.
D.
HECHOS RELATIVOS AL ACAECIMIENTO DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS 25. El 14 de febrero de 2019 el Grupo Enel impartió autorización corporativa para que EGP participara en la Subasta Pública referida en la cláusula 3.1. del MoU BoP. Con esto se da por acaecida la primera condición. 26. En cuanto a las condiciones alternativas pactadas en la cláusula 3.2. del MoU BoP, la principal de ellas resultó fallida, porque el día 28 de marzo de 2019 quedó TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 ejecutoriado el acto de no adjudicación de la subasta CLPE No. 01-2019 promovida por el Estado Colombiano para la contratación de energía a largo Plazo.
En cambio, la condición subsidiaria, consistente en la celebración de contratos de venta de energía con potenciales compradores de energía sí acaeció, porque EGP celebró contratos de venta de energía con terceros interesados en el suministro; energía que EGP había programado generar con el Parque Eólico Windpeshi. Tales contratos se relacionan a continuación: Fecha de celebración Comprador 24 de abril de 2019 Nitro Energy Colombia S.A.S. E.S.P. 25 de abril de 2019 Ruitoque S.A. E.S.P. 6 de mayo de 2019 Americana de Energía S.A.S. E.S.P. Los contratos mencionados son aportados con esta demanda.
Sin embargo, por contener información sujeta a estricta reserva por ser parte del know-how de EGP, alguna información, como el precio negociado con los terceros y las cantidades de energía a suministrar (Mw), ha sido tachada. 27. El proyecto era viable jurídica, técnica y financieramente. De esto dan cuenta, entre otros: (i) El “Estudio de conexión planta de generación eólica Windpeshi 200 MW- 220kv”;
(ii) El oficio No. 20181520012661 del 20 de marzo de 2018 remitido por la Unidad de Planeación Minero-Energética (en adelante “UPME”) a INTERCOLMBIA S.A. (iii) La certificación de inscripción del Proyecto Windpeshi en el Registro de Proyectos de Generación de la UPME del 22 de enero de 2019 e identificada con radicado No. 20191510002521; y (iv) El contrato de reserva de capacidad de transporte con el operador de red ISA INTERCOLOMBIA ABRIL 2018.
Este que estableció: TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 E.
HECHOS RELATIVOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 28. El 26 de agosto de 2019, EGP envió a QUANTA la Notificación de Cumplimiento de Condiciones del MoU BoP, cumpliendo con el requisito indispensable para que se gestara la celebración del Contrato de Obra. En dicha comunicación, a cuyo tenor integral me remito, EGP informó a QUANTA: 29.
El 26 de agosto de 2019 QUANTA conoció o recibió de EGP la aceptación de la Oferta respecto del Contrato de Obra. 30. El Contrato de Obra nació a la vida jurídica en el momento en que QUANTA conoció o recibió de EGP la aceptación de la Oferta que había sido anexada al MoU BoP. F.
HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO DE QUANTA 31. El 28 de agosto de 2019 QUANTA emitió una declaración expresa en la que, no obstante reconocer que había elaborado y presentado una oferta irrevocable, se negó a cumplir con el Contrato de Obra. Para el efecto, sostuvo, en síntesis: TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 32.
El 30 de agosto de 2019, EGP se dirigió nuevamente a QUANTA dando respuesta a la carta de 28 de agosto del mismo año. En esta nueva oportunidad, que no era sino una respuesta a la negativa de QUANTA de cumplir con lo pactado, EGP manifestó que la notificación realizada el 26 de agosto de 2019 se ajustó al MoU BoP y que, por medio de aquella notificación, EGP “entiende aceptada formalmente por parte de EGP la oferta [irrevocable] de Quanta, por lo que – existiendo una oferta y una aceptación- ya hay relación contractual entre las partes”.
Adicionalmente, EGP sostuvo que la notificación había sido efectuada durante la vigencia del MoU BoP; y que las partes no habían pactado, ni expresa ni implícitamente, obligación alguna en cabeza de EGP de detallar en la respectiva notificación el cierre de los contratos de venta de energía con potenciales compradores y/o sus términos y condiciones esenciales. 33.
Para el momento de la suscripción del MoU BoP, QUANTA sabía o debía haber sabido − por haber manifestado tener experiencia en la industria de energía − que “los términos precisos” del cierre de los contratos de venta de energía es una información estrictamente confidencial y privada, que hace parte del know- how de EGP y su derecho fundamental a la privacidad.
Por lo demás, “los términos precisos” de los contratos de energía celebrados con terceros son aspectos que no tienen incidencia alguna en las obligaciones asumidas por QUANTA bajo el MoU BoP ni bajo el Contrato de Obra. 34. Por lo mismo y debido a la naturaleza de estos contratos de venta de energía el MoU previó que EGP solo debía informar el cumplimiento de las Condiciones, tal como se desprende del numeral 1.7 de la Cláusula de Definiciones ya transcrita. 35.
Con la misiva del 28 de agosto de 2019 era evidente, por haberlo así expresado la propia pasiva, que QUANTA no cumpliría y no estaría presta a cumplir con sus obligaciones bajo el Contrato de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 36.
Con posterioridad a que EGP hiciese a QUANTA la Notificación del Cumplimiento de Condiciones (26-08-2019) y aceptara la oferta irrevocable, nunca se recibió por parte de mi mandante una comunicación de QUANTA en la que ésta expresara estar presta a cumplir con sus obligaciones bajo el Contrato de Obra. Tampoco recibió EGP una misiva en la que QUANTA requiriera información adicional. 37.
El 15 de octubre de 2019, cerca de dos meses posteriores a la comunicación en que hizo expresa su intención de no cumplir con lo pactado, QUANTA emitió una comunicación a EGP en la que, al margen de los acuerdos alcanzados, indicó que no había recibido pruebas del cumplimiento de las condiciones suspensivas pactadas y que, por lo tanto, en su dicho, no tenía obligaciones a su cargo. 38.
En un intento de solucionar comercial y amistosamente las diferencias entre las partes, y sin renunciar a exigir el cumplimiento del Contrato de Obra, que para la época era el negocio jurídico vigente entre las Partes, EGP le solicitó a QUANTA realizar una nueva oferta para celebrar un “contrato de suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad de BoP (Obra Civil)” mediante correo electrónico remitido el 7 de noviembre de 2019. 39.
QUANTA respondió dicho correo el 13 de noviembre de 2019 y manifestó que “dado el interés de Quanta en continuar fortaleciendo la relación con ENEL, te confirmo nuestra disposición para revisar los términos de una nueva oferta con la información enviada”. Sin embargo, luego de cruzar varios correos adicionales, QUANTA cerró abruptamente las negociaciones mediante correo electrónico del 19 de noviembre de 2019, en el que manifestó: “Dada la importancia de nuestra relación con ENEL, el día de ayer sostuvimos una reunión ejecutiva interna con nuestro CEO donde entre otros temas de importancia, revisamos la posibilidad de presentarles una nueva oferta para estos proyectos, incluso asumiendo que tendríamos mayor flexibilidad por parte de ENEL en cuanto a tiempo y términos contractuales como lo hemos solicitado.
La decisión de nuestro grupo ejecutivo es que Quanta no está en posibilidad de presentar a ENEL una nueva oferta para estos proyectos.” (Se destaca) 40. Ante la respuesta de QUANTA, EGP remitió una nueva comunicación el 2 de diciembre de 2019, requiriéndola para que en un término de tres (3) días manifestara su voluntad de cumplir con los elementos accidentales del Contrato de Obra o, de lo contrario, EGP iniciaría el procedimiento de resolución de disputas correspondiente. 41.
El 10 de diciembre de 2019, QUANTA reiteró que no consideraba cumplidas las condiciones suspensivas pactadas en el MoU BoP y que, por lo tanto, no existían obligaciones a su cargo. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 42. En fin, QUANTA incumplió el Contrato de Obra por cualquiera de las siguientes razones: • Al negarse a reconocer la existencia del Contrato de Obra; • Al negarse a formalizarlo o suscribirlo administrativamente; • Al negarse a definir los elementos accesorios y/o accidentales pendientes, y • Al abstenerse de ejecutar todas las actividades a su cargo, tales como ejecutar y terminar las obras de conformidad con el Contrato de Obra.
G.
HECHOS RELATIVOS A LOS PERJUICIOS SUFRIDOS POR EGP 43. Los compromisos asumidos por QUANTA bajo el MoU BoP, concretamente tener una oferta irrevocable, llevaron a EGP a tener la seguridad de celebrar Contratos PPA con terceros privados, pues QUANTA se encargaría de la construcción de la planta eólica, cuyo funcionamiento era esencial para así cumplir esos compromisos.
En estos contratos con terceros se acordó expresamente que EGP tenía programado cumplir con su obligación de entrega de energía con la energía generada por la planta eólica del Proyecto Windpeshi a partir del 1 de septiembre de 2021, fecha prevista para el inicio de la operación comercial de la planta eólica. 44. Como QUANTA se negó a cumplir sus obligaciones bajo el Contrato de Obra, y como medida urgente EGP se vio obligada a adelantar nuevos procesos de contratación a efectos de poder llevar a cabo la construcción del Proyecto Windpeshi. 45.
En el marco de volver a retomar el tiempo valioso perdido por causa del incumplimiento de QUANTA, y sin renunciar a los derechos que le correspondían bajo el Contrato de Obra, EGP entabló negociaciones con CJR WIND, quien para el primigenio proceso de licitación (que fue adjudicado a QUANTA) había participado, pero no había sido seleccionado. 46.
Mediante correo denominado “Actualización oferta Noviembre - COL000191398L14 - BOP CIVIL WINDPESHI / TAS Rev. 1 BoP Windpeshi CJR Renewables”, el 6 de noviembre de 2019, la señora Yinet Milena Gómez remitió un correo electrónico al señor Nuno Carvalho -al correo electrónico nuno.carvalho@cjr-renewables.com- a efectos de invitar a CJR WIND a actualizar su oferta económica. 47.
En respuesta al correo anteriormente mencionado CJR WIND remitió el 10 de enero de 2020 su oferta económica irrevocable para para suscribir un “contrato de suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad de BoP (Obra Civil)”; oferta económica que, como se demostrará, terminó siendo muy superior al precio que EGP había recibido de QUANTA.
Pero TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 el apremio de no incumplir a terceros y evitar reprocesos o más retrasos de los ya sufridos por las actuaciones de QUANTA, llevó a EGP a que la tuviese en consideración. 48. De forma similar a como ocurrió a inicios de 2019 con QUANTA, el día 7 de febrero de 2020, EGP envío a CJR WIND un documento denominado “Orden de Proceder Limitada”, el cual, en su contenido, era similar al MoU BoP que en el pasado había suscrito mi representada con QUANTA, con una salvedad: por el contexto en que fue elaborado este documento, es decir, habiéndose perdido un tiempo valioso por el incumplimiento de QUANTA y con la presión de cumplir mi mandante con obligaciones asumidas para con terceros, esta “Orden de Proceder Limitada” previó la ejecución anticipada de algunas actividades.
Dice el documento en cita: 49. La Orden de Proceder Limitada se sometió a una condición suspensiva similar a la condición 3.1. del MoU BoP, omitiendo las condiciones 3.2. y 3.3. en la medida que, en este momento, ya era una realidad la existencia de los contratos de PPA y la viabilidad del proyecto.
50. CJR WIND (al igual que en su momento lo hizo QUANTA) aceptó el contenido del documento denominado “Orden de Proceder Limitada” el mismo 7 de febrero de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 51. El Comité de Inversiones del Grupo Enel autorizó a EGP a aceptar la oferta de CJR para suscribir un “contrato de suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad de BoP (Obra Civil)”, cumpliéndose así la condición suspensiva prevista en la Orden de Proceder Limitada. 52.
Mediante comunicación del 13 de marzo de 2020, EGP notificó el cumplimiento de la condición suspensiva a CJR WIND, aceptándose la oferta irrevocable. 53. Por su parte, una vez recibida la carta del 13 de marzo de 2020, mostrando una actitud de estar presta a cumplir, de suyo totalmente diferente a la exteriorizada por QUANTA, CJR aceptó las obligaciones a su cargo, reconociendo la existencia del vínculo jurídico entre EGP y CJR y las implicaciones que ello tenía. 54.
Como suele ocurrir en la industria y tipo de contrato celebrado entre QUANTA y CJR, una vez perfeccionado el contrato de obra, algunas especificaciones, por acuerdo de las partes, sufrieron leves alternaciones económicas que se concretaron el 2 de julio de 2020 con la suscripción del “Acuerdo de modificación a la relación contractual surgida de la licitación N ° COL000191398-L14 “Balance of Plant Windpeshi – Colombia” “BOP CIVIL” del proyecto eólico Windpeshi entre ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. y ENERGIA EÓLICA CJR WIND CHILE LTDA”.
Como resultado de ello, los nuevos precios para ejecutar el Contrato con CJR quedaron por un valor estimado USD $42’877.523,73. 55. Los procesos de selección, acercamientos, suscripción de contratos preparatorios y posterior celebración de contratos definitivos, fueron prácticamente idénticos en ambas relaciones jurídicas: “EGP – QUANTA” y “EGP- CJR”.
La radical diferencia entre esas dos relaciones jurídicas, además de la notoria diferencia de valor entre las ofertas económicas irrevocables de los contratistas, es que QUANTA se abstuvo de cumplir con sus obligaciones, mientras que no ocurrió lo mismo con CJR. 56. La oferta económica de CJR-WIND era muy superior a la de QUANTA, pero fue la mejor oferta que EGP pudo conseguir teniendo en cuenta las nuevas circunstancias y el apremio de tiempo ocasionado por el incumplimiento de QUANTA. 57.
El contrato de obra entre CJR-WIND y EGP está siendo ejecutado a la fecha de presentación de esta demanda. El incumplimiento de QUANTA en las obligaciones asumidas con EGP causó cuantiosos perjuicios a esta última, los cuales ascienden a una suma de USD$5’821,561 por concepto del mayor valor (respecto de la oferta económica irrevocable de QUANTA) que EGP tiene que pagar a un nuevo contratista (CJR-WIND) por la ejecución del Contrato de Obra.“ TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Tal como se indicó anteriormente, QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. contestó oportunamente el escrito introductorio, dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, solicitó la práctica de pruebas, objetó el juramento estimatorio y con presentó las siguientes excepciones de mérito: 1. Falta de jurisdicción y competencia. 2. El trámite que se le dio a la demanda no es el adecuado. 3.
No existió una Oferta irrevocable de Quanta. 4. El ejercicio presupuestal con un valor subtotal de USD 33.426.137,01 no es una Oferta Irrevocable, como lo pretende argumentar Enel. 5. Aún si hubiera existido una Oferta Irrevocable, Enel no habría podido exigir a Quanta el cumplimiento de la obligación de continuar negociando los elementos esenciales y accidentales del Contrato de Obra y eventualmente suscribir dicho Contrato, porque nunca verificó el cumplimiento de las Condiciones. 6.
Enel no podía acreditar el acaecimiento de las Condiciones, porque para el 26 de agosto de 2019 las Condiciones habían fallado. Como las condiciones habían fallado: (i) el envío de la Notificación de Cumplimiento de las Condiciones por parte de Enel no pudo producir los efectos de una aceptación; y (ii) nunca surgió la obligación de continuar negociando los elementos esenciales y accidentales del Contrato de Obra y eventualmente suscribir dicho Contrato. 7.
El Contrato de Obra no nació a la vida jurídica pues las Partes acordaron que el consentimiento debía encausarse a través de la suscripción de un contrato escrito, lo cual nunca ocurrió. 8. Desnaturalización de la relación jurídica: el único contrato que existió entre Enel y Quanta fue un contrato preparatorio (el MoU), que únicamente sentaba las pautas para negociar un eventual contrato de obra. 9.
Quanta no incumplió el MoU 10. En el remoto evento en el que el H. Tribunal considerara que existió un incumplimiento del MoU, los perjuicios que puede reclamar Enel no son los que aquí reclama. 11. Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual en cabeza de Quanta. 12. La conducta de Enel es contraria a la buena fe, pues Enel actúa en contra de sus propios actos. 13.
Excepción genérica que encuentre el H. Tribunal. CAPÍTULO TERCERO III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 A continuación, como corresponde, se referirá el Tribunal a los presupuestos procesales y a la tacha de sospecha formulada contra uno de los testigos. 1.1.
PRESUPUESTOS PROCESALES. En el presente caso no cabe duda sobre la plena acreditación de los denominados presupuestos procesales, dado que las partes cuentan con capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al juicio; además, la competencia del Tribunal se decidió en la primera audiencia de trámite mediante providencia que se encuentra ejecutoriada y sobre la cual no es necesario volver en esta etapa del proceso.
Finalmente, la demanda con la que se dio inicio al trámite cumple con los requisitos establecidos en la ley. De igual manera, considera el Tribunal que no observa causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad realizado durante el proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. 1.2 LA TACHA DE SOSPECHA.
En el presente caso, en desarrollo de la etapa probatoria el testigo PLÁCIDO VALDÉZ, fue objeto de tacha por el apoderado de la Convocante de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso. La tacha de la testigo se formuló en los siguientes términos: “DR. HERNÁNDEZ: [01:03:49] Bien, en ese estado de la diligencia, señor Presidente, con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, formulo tacha al testigo porque es evidente que su condición de representante legal le resta imparcialidad y además aporto como prueba no solo los documentos que están ya aportados al expediente sino lo que se acaba de informar por parte del propio testigo, en el cual manifiesta que no solamente revisó documentos propios del proceso judicial sino también que afirmó su condición de representante legal para la época de ciertos hechos, incluso hoy en día tiene ciertas dudas sobre si era o no representante legal.
En ese sentido, continuaré entonces con el interrogatorio”. El artículo 211 del Código General del Proceso dispone sobre la tacha de los testigos que: “Artículo 211. Imparcialidad del Testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
“La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” La norma antes transcrita busca garantizar la objetividad de la decisión que se llegue a proferir, de manera que las declaraciones sean valoradas con un mayor rigor cuando llegaren a existir motivos que pudieran afectar la credibilidad e imparcialidad del testigo por su vínculo o relación con alguna de las partes o sus apoderados.
Lo anterior no significa de ninguna manera que deba excluirse el testimonio del proceso, sino que el Tribunal deberá ser mucho más exigente en el examen de la ciencia o las circunstancias conocimiento de los hechos por parte de la testigo respecto de los cuales se predica relacionando su dicho con las demás pruebas aportadas y que obran en el expediente; este aspecto se ha cumplido a cabalidad, dentro del marco legal anotado por parte del Tribunal.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL CASO OBJETO DE ESTUDIO. 1. El caso sometido a la decisión del Tribunal, dada su naturaleza y complejidad, en punto preciso de la celebración o existencia de un contrato, no corresponde al esquema tradicional y básico de la oferta- aceptación; por ello, siempre será necesario atender las especiales condiciones de la “negociación”, esto es, las circunstancias y motivos determinantes de las partes para concurrir a considerar las condiciones de la misma y su conveniencia, todo ello dentro del marco de la buena fe que, como corrección negocial, ha de observarse.
En este orden, todo lo que han convenido los interesados viene a ser un elemento constitutivo del contrato que, de suyo, lo reclama; y, a contrario, aquello que no han conocido ni deseado queda fuera del campo contractual. 2. Desde la doctrina se ha enseñado que: “En la práctica de la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de operaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en estos supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo.
Conforme con este artículo, un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo”.4 3.
Al evidenciar la multiplicidad de posibilidades y las dificultades que existen en el iter contractus, se ha destacado como elemento clave para determinar si el contrato quedó perfeccionado, la valoración de si el acuerdo es suficiente y de si hay intención de las partes de quedar vinculadas. 5 Sin embargo, no son infrecuentes las situaciones intermedias entre contrato definitivo y falta de contrato, lo que debe llevar a un examen cuidadoso de los antecedentes y de la conducta de las partes para desentrañar su intención de contratar. 4.
Lo indicado es de recibo en el caso que ocupa al Tribunal. Con mayor razón, cuando esta etapa previa se surtió bajo unas reglas establecidas para la licitación que, por supuesto, conocían las partes. Es imperativo para las partes, como se dijo, proceder de buena fe en esta etapa precontractual, entendida como la corrección y lealtad negocial que, además, impone deberes secundarios de conducta como la información seria y adecuada, confidencialidad, y, la de no abandonar las negociaciones sin justa causa.
Desde luego que las partes tienen libertad contractual, pero no por ello es dable generar falsas expectativas en torno a la celebración de un contrato que nunca se perfeccionará, manifestando por lo menos prudencia a la hora de retirarse del proceso de negociación. 5. Lo mencionado anteriormente no implica que, en todos los contratos, como acuerdo de voluntades, coincidan los actos de oferta y aceptación. Aun desde antes de la oferta o propuesta, suelen presentarse una serie de tratos previos, entendidos como los primeros acercamientos de los eventuales interesados en celebrar un contrato, que cumplen la función de preparar el camino para que la voluntad exprese su intención real y efectiva de quedar obligada.
Estos buscan permitir a las partes discutir sobre los términos jurídicos y económicos del negocio a celebrar; igualmente, se les atribuye una función interpretativa del contrato, en caso de llegarse a perfeccionar. 6. Desde luego que el contrato podrá formarse de manera instantánea, - contrato transporte público, venta a precio fijo, etc., -, o bien, como conclusión de un esquema más o menos formal de negociación. Messineo, en atinada opinión, señala que “…las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse 4 UNIDROIT, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, principios sobre los contratos comerciales internacionales, 2016.
Comentario al artículo 2.2.1 de los Principios. Visible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/12/5851/7.pdf. 5 Parra Lucán, Maria Ángeles. La formación del contrato como proceso. En AA.VV. Negociación y perfección de los contratos, 2014. Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi. Pp. 80 y
87. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño –o sea, el llamado interés contractual negativo (…).”6 7.
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esta función interpretativa de los tratos preliminares, en los siguientes términos: “…es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no solo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuáles fueron las reglas de juego, inclusive jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito.”7 8.
Lo hasta aquí consignado señala el camino que ha de transitar el Tribunal en orden a establecer: a) si las partes, cómo y de qué manera, avanzaron en las negociaciones que concluyeron en el contrato, o, solamente a convenir aspectos que hacían prever que podría formalizarse el contrato; y, b) en este último evento, cuál sería la responsabilidad de cada una de ellas, si a ello hubiere lugar.
En los apartes siguientes procede el Tribunal a fijar los hechos determinantes del proceso, con apoyo en los medios de convicción arrimados al proceso. 2.1 La licitación. Como se detalla adelante, el proceso iniciado por LA CONVOCANTE con el propósito de obtener ofertas privadas que, una vez evaluadas, permitiera seleccionar una de ellas para: “asignar el contrato para el suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura del PE WINDPESHI bajo la modalidad de BoP (obra civil), llave en mano con precios unitarios.”8, resultó un complejo ejercicio en el que se conjugaban las condiciones particulares de cada proponente y su capacidad administrativa, con los aspectos técnicos que la naturaleza del proyecto demandaba bajo las condiciones establecidas para el mismo, y, desde luego, con la oferta económica.
Así, todo esto, llevaría a la selección del proponente cuya oferta o propuesta estaría en ciernes de aceptarse y, en su caso, perfeccionar el contrato, siempre y cuando se cumplieran las condiciones suspensivas convencionalmente previstas dentro del 6 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, T. 1, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, pág. 309. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 12 del 2002, Sala de Casación Civil, exp. núm., 6151, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 8 Prueba 1.4 de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 término allí estipulado; todo esto, conocido y aceptado por la totalidad de los proponentes. El Tribunal considera pertinente destacar: Da cuenta la demanda, (hecho No. 6, relativos al proyecto) que EGP invitó a varias empresas interesadas, y, entre ellas, a QUANTA, a participar en el “Proceso BoP Civil Windpeshi para Colombia”; además, se le hizo saber que “La presentación de la propuesta y su evaluación sería en tres fases: (i) una presentación por los oferentes de información administrativa, de seguridad y financiera;
(ii) la presentación de la oferta técnica y (iii) la presentación la oferta comercial o económica”. Las dos últimas fases se cumplirían simultáneamente. Aunque la convocada formuló algún reparo sobre la fecha de la formalización de la invitación a participar en la licitación, lo cierto es que intervino en el proceso y así fue aceptado. 2.2 La solicitud de la oferta. 2.2.1 Mediante correo electrónico fechado el 20 de marzo de 2018, ENEL, por conducto de la señora Yinet Gómez, envió a QUANTA -a través de los funcionarios hcandia9 y jvaldes10- la invitación para participar en el proceso “COL000191398-L14 BOP CIVIL WINDPESHI”.11 En el referido mensaje, se lee: “Estimados Proveedores Buenas Noches, Enel Green Power Colombia, S.A.S tiene el agrado de invitarles al proceso de licitación por el Proceso BOP CIVIL WINDPESHI para Colombia, con capacidad de 200 MW.” Y a renglón seguido, ENEL indicó las fechas importantes del proceso de licitación, que iniciaba en marzo de 2018 con la solicitud de ofertas y culminaba en junio del mismo año con el “last call”, pasando por la entrega de la oferta técnica y la oferta económica correspondientes.12 El pliego de condiciones de la licitación, integrado por numerosos documentos, fue puesto en conocimiento de QUANTA13.
Entre ellos, el Tribunal destaca los siguientes, que resultan de suma relevancia para dilucidar la presente controversia: 9 Corresponde a Hans Candia. 10 Corresponde a Plácido Valdés. 11 Documento 1.05 carpeta “Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial”, subcarpeta “Pruebas iniciales”. 12 Global Procurement Enel envió a QUANTA una nueva invitación vía correo electrónico para participar en la licitación COL000191398 (Técnico) con denominación BOP CIVIL WINDPESHI.
Documento 17 del 3 de abril de 2018. Carpeta pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda. 13 Documento 1.04 de la demanda “Pliego de condiciones”. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 4.1.1 La solicitud de oferta (SDO), con fecha marzo de 201814 que alude a “BoP” OBRA CIVIL PROYECTO WINDPESHI” documento que describe el objeto a contratar en los siguientes términos: “4.1.2 Descripción del Proyecto y alcance de la presente Solicitud de Oferta ENEL emite esta SDO para asignar el contrato para el suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura del PE WINDPESHI bajo la modalidad de BoP (Obra Civil), llave en mano con precios unitarios.
Las actividades objeto de esta solicitud de oferta e incluido en el alcance de los trabajos del contrato a adjudicar son indicativos mas no limitativos a: construcción de la infraestructura necesaria para el acceso y circulación a las posiciones de los aerogeneradores, cimentación de aerogeneradores, plataformas de montaje, obras de drenaje pluvial, ductos subterráneos para la red colectora de media tensión, patios de almacenamiento de materiales, cimentaciones y estructuras de torres meteorológicas, plataformas de montaje de grúas, señalamiento temporal y permanente.
El alcance previamente mencionado es indicativo más no limitativo y no debe ser considerado exhaustivo. El alcance detallado del trabajo indicado en el Anexo 4.4 adjunto a la presente SDO y serán referidos como los “Servicios” y/o “Alcance de los Trabajos” (…).” La sección 6 de la SDO previó la firma de un memorando de entendimiento MOU cuyo modelo aparecía en el Anexo 6, y señaló: “El Modelo de Contrato que se firmará con el o los Oferentes adjudicados será conforme al Anexo 7.
Se solicita a los Oferentes presentar a través del Anexo 7.1, cualquier solicitud de modificación o desviación al modelo de contrato.” La sección 2.10 exigía, además, a todos los oferentes confirmar con la declaración contenida en el Anexo 4.1.a, que “son conscientes de la naturaleza de los sitios, las condiciones ambientales y los riesgos que pueden afectar la ejecución de los trabajos.” 14Documento titulado 0-REF-COL000191398-BOP PE WINDPESHI, Carpeta 1.04 Pliego de condiciones, subcarpeta BOP CIVIL PARTE I. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Por su parte, el anexo 2.1 de la SDO o RFP15 -por sus siglas en inglés- (request for proposal) contenía un conjunto de “cláusulas de aceptación general”, que los oferentes debían aceptar y que QUANTA conocía: “1.
Términos y Condiciones Generales referentes a esta propuesta Cada Proveedor al enviar una propuesta técnico económica acepta que: a) Ha leído y entendido la Solicitud de Oferta (SDO) y sus anexos; b) El proveedor se compromete a cumplir con todos los términos y condiciones de esta SDO a menos que indique lo contrario en su propuesta técnico-económica. c) Que Enel entiende y reconoce que la declaración de dicha excepción puede, a discreción del Proveedor ser expresada en su propuesta.
(…) f) Que el Proveedor está familiarizado con el alcance del suministro de los bienes, servicios y obras contemplados en el alcance de esta SDO.” En el Anexo 4.1.a16 de la SDO aparece la “declaración del oferente”, que debía hacer cada uno de los proponentes, en los términos siguientes: “1. Que ha analizado cuidadosamente todos los documentos de la licitación (incluyendo los anexos) y que los acepta incondicionalmente; 2.
Que se ha examinado detenidamente el alcance y la naturaleza de los trabajos y los servicios que han de llevarse a cabo, incluyendo las condiciones del medio ambiente y las obligaciones conexas”. 2.3 Las Instrucciones Generales para la Oferta (IGO)17 Este documento contempla con mayor detalle el alcance del contrato de obra proyectado y en el mismo se hizo explícito el contexto de la solicitud de oferta, referido a la intención de Enel de participar en una subasta para el suministro de energía en el sistema nacional: “Enel Green Power Colombia (en adelante “EGP”) está desarrollando el Parque Eólico Windpeshi en el Departamento de La Guajira en Colombia y 15 Documento 1 – RFP-COL000191398-BOP CIVIL PE WINDPESHI- Anexo 2.1- Cláusulas de aceptación general.
Carpeta 1.04 Pliego de condiciones, subcarpeta BOP CIVIL PARTE I 16 Documento 11- RFP-COL000191398-BOP CIVIL PE WINDPESHI Anexo 4.1.a 17 Documento A.73.CO.W.10000.00.01.00 -RFQ BOP PE WINDPESHI_v2018.pdf. Documento 1.04 Pliego de condiciones, subcarpeta Técnico I. Pruebas aportadas con la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 participará con este proyecto en una licitación pública para suministro de energía, que se llevará a cabo en julio de 2018.Con el objetivo de presentar su oferta en la licitación y posteriormente construir el proyecto en caso de resultar adjudicado, EGP lleva a cabo licitaciones para la construcción del BOP delos Parques (obras civiles y red de media tensión), EPC de Subestaciones (Subestación elevadora y Bahía de Interconexión en subestación del sistema) y EPC de Línea de Transmisión. El alcance de la presente licitación abarca la construcción el BOP del Parque Eólico Windpeshi.
El detalle del alcance se indica en el documento S.73.CO.W.10000.00.002.00 –Bases Técnicas BOP PE Windpeshi. Como resultado de esta licitación de construcción, EGP seleccionará un “partner” para participar en la licitación de energía. Si EGP gana la licitación, el partner seleccionado será quien ejecute el servicio en cuestión para el proyecto.” El documento detalla en el punto 3º los “Antecedentes Generales”, que resultan particularmente ilustrativos para este Tribunal para comprender las particularidades del proceso de contratación, que tenía indudablemente un carácter progresivo y dinámico, como se expondrá detalladamente con posterioridad.
Así mismo, era evidente, -y así se informó a los proponentes-, que el proyecto de Parque Eólico se encontraba aún pendiente de algunas definiciones importantes. Por una parte, estaba en elaboración la ingeniería básica -que según las IGO estaba constituida por los planos, el listado de cantidades y las especificaciones técnicas- y que sería entregada durante el proceso de licitación, como base para la presentación de las ofertas de los proponentes invitados.
Por otra parte, la ingeniería básica se prepararía con la información de un aerogenerador tipo, de suerte que las características de los aerogeneradores que iban a ser finalmente instalados no se encontraban disponibles en el momento, teniendo en cuenta que la licitación para seleccionar el proveedor de los aerogeneradores se encontraba en curso, mediante un proceso paralelo abierto por Enel.
ENEL manifestó: “EGP se encuentra desarrollando la ingeniería básica del proyecto, la cual está constituida por Planos y Listado de Cantidades, así como especificaciones técnicas que serán la base para presentación de oferta y serán entregadas a los Contratistas durante el proceso de licitación. La ingeniería básica será desarrollada en primera instancia con información de un aerogenerador tipo, ya que en paralelo a la licitación del BOP se TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 estará llevando a cabo la licitación de suministro de aerogeneradores.
Una vez definida una lista corta de fabricantes en la licitación de aerogeneradores, la ingeniería básica del proyecto se adecuará a los requerimientos de cada fabricante de la lista corta. Las cantidades de obra de cada alternativa serán entregadas a una lista corta de oferentes de la licitación del BOP, para que ajusten sus ofertas a las nuevas características de los proyectos.
Con esta información, se adjudicará un fabricante de aerogeneradores y un contratista para el BOP, y con la información de cada uno, EGP preparará su oferta para la licitación de energía. Si EGP gana la licitación de energía, construirá el proyecto con los contratistas adjudicados en sus licitaciones internas. Posterior a la adjudicación de la licitación de energía, EGP desarrollará la Ingeniería de Detalle del proyecto, la cual será entregada al Contratista adjudicado para su verificación y validación previo al inicio de las obras.
Las cantidades válidas desde el punto de vista contractual serán las provenientes de la Ingeniería de Detalle.18 El Contratista será responsable de verificar toda la información técnica adjunta a las Bases, que le permita preparar su propuesta. Además, el Contratista debe tener presente que la preparación de su propuesta debe considerar todos los Documentos de la Licitación. En la documentación entregada podrían mencionarse aerogeneradores específicos e incluso podrían entregarse especificaciones técnicas de los mismos, sin embargo se reitera que los suministradores de aerogeneradores para este proyecto no están definidos todavía. La información entregada tiene carácter de referencial y su objetivo es orientar al oferente en el alcance de los servicios y del tipo de requerimientos del suministrador de aerogeneradores, en particular en términos de obras civiles.
EGP informará oportunamente cuando tenga definido el suministrador de aerogeneradores de cada proyecto.” (subraya el Tribunal). En el mismo documento, se describió el Proyecto Eólico Windpeshi y su localización. En esa descripción, Enel señaló que el proyecto “tendrá 200MW de capacidad instalada y tendrá un máximo de 62 aerogeneradores”, (subrayado del Tribunal) lo cual indica, de nuevo, que se contaba con unos datos generales para la licitación, como la capacidad de generación de energía y un tope máximo de aerogeneradores, además de la localización geográfica del parque, pero que a medida que se definieran aspectos relativos a la licitación de proveedores de tales equipos, se conocerían los demás detalles técnicos del proyecto. 18 Punto 3.1 “Antecedentes”, pág. 5 de las IGO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 En este sentido, es significativo para el Tribunal que en la comunicación enviada por ENEL al Ministerio de Minas y Energía para solicitar que el parque eólico Windpeshi se incluyera como de Interés Nacional y Estratégico (PINE) el 21 de diciembre de 2018 - varios meses después de haber sido presentadas las oferta de la licitación- la descripción del proyecto continuaba siendo muy general, con una capacidad instalada de 200MW con la instalación de aproximadamente 60 aerogeneradores, cuyo número final “dependerá de la tecnología seleccionada por EGP para la construcción del parque eólico” 19, prueba que indica que en ese momento las características detalladas del parque se encontraban aún en proceso de definición. Sin embargo, se repite, para entonces, las obras civiles a cargo del contratista se encontraban suficientemente delimitadas, en la modalidad de precios unitarios y suma alzada. 2.4 Términos de referencia técnicos.20 En este documento, subtitulado “Balance de Planta Parque Eólico Windpeshi”, queda muy claro que si bien la licitación se realizaba en el marco de un proyecto más amplio como era el Parque Eólico en su integridad, la obra a contratar por el proponente ganador de la licitación COL000191398 se encontraba acotado por el siguiente objeto contemplado en el punto 1: “El objeto del presente documento es indicar el alcance del contrato de construcción de las obras civiles y eléctricas del parque Eólico Windpeshi, que en su conjunto se denominan “Balance de Planta.” En el punto 2 “Descripción del Servicio”, que ratifica lo anterior, es del siguiente tenor: “El proyecto consiste en la construcción del balance de planta del Parque Eólico Windpeshi.
El proyecto contempla la construcción de las obras civiles y eléctricas del Parque Eólico, las cuales consistirán entre otras en: ·Construcción de camino de acceso al proyecto desde la ruta Uribia – Puerto Bolívar (34 km de longitud). ·Caminos interiores. ·Drenaje. ·Plataformas de montaje. ·Fundaciones. ·Red interna de media tensión de 34,5kV. ·Red de fibra óptica. ·Puesta a tierra de los aerogeneradores y de las zanjas de cables. ·Alimentación eléctrica y fibra óptica de torres meteorológicas. 19 Documento 1.01.
Radicado solicitando PINE Windpeshi.pdf. Carpeta 01: 131816; subcarpeta 02: Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial: 01. Pruebas iniciales. 20 Documento S.73.CO.W.10000.00.002.20 – TDR BOP PE WINDPESHI_v2018.pdf. Documento 1.04 Pliego de condiciones, subcarpeta Técnico I. Pruebas aportadas con la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 ·Instalaciones auxiliares (Instalación de Faenas, zona de acopio temporal de aerogeneradores, Planta de Hormigón y Campamento; las dos últimas si se considera necesario)”. 2.5 La propuesta de QUANTA en la licitación21 En respuesta a la invitación de ENEL, QUANTA remitió lo solicitado, a saber: a) La oferta técnica, con fecha ‘mayo de 2018’22 en la cual expresó, en línea con lo previsto en la solicitud de oferta (SOD) enviada por ENEL, lo siguiente: “Respondiendo a la Solicitud de oferta de Enel Green Power (EGP) número COL00191398 cuyo objeto es la construcción del BOP del Parque Eólico Windpeshi, Proyecto con el cual el Contratante EGP participará en una Licitación Pública para el suministro de energía. Quanta Services Colombia pone en consideración de EGP su Oferta, para en caso de ser seleccionado como “Partner” participar en la licitación de energía. Si EGP gana la licitación, el Partner seleccionado será quien ejecute el servicio en cuestión para el proyecto.
EGP desarrollará la Ingeniería de Detalle del proyecto, la cual será entregada al Contratista adjudicado. Las cantidades válidas desde el punto de vista contractual serán las provenientes de la Ingeniería de Detalle. Para efectos de licitación serán las de ingeniería básica. La ingeniería básica será desarrollada en primera instancia con información de un aerogenerador tipo, ya que en paralelo a la licitación del BOP se estará llevando a cabo la licitación de suministro de aerogeneradores.
El proyecto tendrá 200 MW de capacidad instalada y tendrá un máximo de 62 aerogeneradores. Consta además de un camino de acceso de 34 km desde la localidad de Uribia, de los cuales unos 12 km serán readecuación de camino existente y 22 km serán de construcción de camino nuevo. El nivel de tensión interna será 34,5 kV y tendrá una subestación elevadora a 220 kV, una línea de transmisión de 85 km y una bahía de interconexión en Subestación Cuestecitas, para su conexión con el Sistema Interconectado Nacional.”23 (subraya el Tribunal) 21 En el formulario de ‘CONDICIONES GENERALES PARA DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA (“CONDICIONES GENERALES”)’ predispuesto por ENEL se define la oferta como "Conjunto formado por los Documentos firmados al final de la licitación por el Contratista para las Obras objeto del Contrato hasta el grado en que hayan sido considerados para la Contratación e incorporados en el Contrato por referencia expresa.” (sección 1.1.1.5) 22 Documento 1.10. de las Pruebas de la Demanda. 23 Página 22 de la oferta técnica.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Estas manifestaciones prueban que QUANTA conocía y aceptaba desde el principio que el número de aerogeneradores era estimado en ese momento (máximo 62), que ENEL por lo pronto contaba con la ingeniería básica del proyecto y que desarrollaría la ingeniería de detalle con posterioridad, cuando se hubiesen definido todos los aspectos técnicos del parque eólico Windpeshi para dar entonces inicio a las obras. b) La oferta económica inicial, remitida junto con la carta del 31 de mayo de 2018 suscrita por Juan Carlos Valdés en su condición de Representante legal de Quanta Services Colombia SAS, junto con el formulario BoQ (bill of quantity) de la misma fecha por un valor de USD 52.188.725,9624.
Como se verá, esta oferta económica inicial presentada en el marco de la licitación fue objeto de modificaciones posteriores que se produjeron cuando QUANTA fue notificada de la adjudicación y luego cuando fue invitada para presentar su oferta final (last call). La oferta también sufrió cambios ante los requerimientos de ENEL, particularmente en lo relacionado con el número de aerogeneradores, cuya definición seguía pendiente y bien lo sabía QUANTA.
Lo expuesto demuestra claramente que en este asunto el iter contractual diseñado por ENEL y aceptado por QUANTA no se limitaba a UNA OFERTA ante la cual procedía UNA ACEPTACIÓN como actos únicos que llevaban al perfeccionamiento del contrato de obra. ENEL en los Pliegos de Condiciones 25 señaló: “3.2. TIPO DE CONTRATO El tipo de contrato es de Suma Alzada, la cual se determina a partir de ingeniería desarrollada y las cantidades de obra obtenidas de dicha ingeniería. Para efectos de licitación las cantidades válidas serán las de ingeniería básica y para la fase de cierre de contrato las cantidades serán las provenientes de la ingeniería de detalle.
Por esta razón, el oferente deberá indicar en su oferta el rango de validez en el cual es capaz de mantener los precios unitarios ofertados.” (Negrillas fuera de texto) 24 Documentos 1.09 y 1.22 Carpeta Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial. Subcarpeta Pruebas iniciales. 25 Cláusula 3.2. en las Instrucciones Generales para la Oferta.
Ver Escrito de Demanda, Prueba documental No. 1.04. Pliegos de Condiciones, TÉCNICO I.zip, Documento titulado "A.73.CO.W.10000.00.001.00 - RFQ BOP PE WINDPESHI_v2018.pdf". TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 La oferta económica lo fue a precios unitarios, entendiendo que las cantidades de cada ítem podrían variar dependiendo del número de aerogeneradores y las definiciones de la ingeniería de detalle frente a la ingeniería básica.
Además de un formulario de oferta económica inicial del 8 de febrero de 2018, y oferta técnica de mayo siguiente, la correspondencia entre las partes da cuenta de varias solicitudes de ‘actualización’ y ‘revalorización’ de la oferta económica (BoQs) atendiendo la evolución de los datos de ingeniería que dependían, en gran parte, de la selección del tipo de aerogenerador.
Estas definiciones, en efecto, tomaron tiempo, pero observa el Tribunal que de esa manera estaba estructurado el proceso contractual para el proyecto, y, desde luego, el eventual contrato de obra. La celebración del contrato de obra se efectuaría luego de varias etapas indicadas desde el comienzo por ENEL, que comprendían al menos (a) un memorando de entendimiento como contrato preparatorio en el que las partes asumían unos compromisos en firme, negocio que precedía a la suscripción del negocio definitivo si se cumplían las condiciones suspensivas pactadas, y, (b) unos ajustes finales a las ofertas técnica y económica que dependían, entre otras cosas, de la selección de los aerogeneradores.
Ahí sí podría hablarse de acuerdos definitivos que perfilaban los elementos esenciales del contrato. El Tribunal encuentra que QUANTA presentó su oferta técnica y económica sin observaciones u objeciones, es decir, aceptando en forma plena e incondicional sus reglas y parámetros. Esto es particularmente significativo, tratándose de un oferente con mucha experiencia y credenciales profesionales superlativas.
Estas capacidades se ilustran en la misma presentación de la oferta técnica en mayo de 2018: • Denominada la empresa N°1 como contratista Especializado en el sector Eléctrico • Clasificada como la mejor empresa global de ingeniería, construcción e inversionista en relaciones por la revista Institutional Investor • Más de 200 centros de operación en Estados Unidos, Canadá y alrededor del mundo • Considerado uno de los mejores contratistas especializados. 2.6 La adjudicación En la etapa de adjudicación, las partes intercambiaron numerosas comunicaciones que confirman que el proceso de definiciones de los aspectos técnicos y económicos del contrato de obra fue gradual, como se aprecia a continuación. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 a. El 10 de noviembre de 2018 Yinet Gómez de ENEL notificó a Ibrahim Brito que QUANTA había quedado incluida en la ‘short list’ para los procesos del BOP y EPC para Windpeshi, por lo cual se pasaba a la siguiente etapa que tenía por finalidad “obtener el mejor CAPEX a fin de transferirlo a mejorar la tarifa que propondremos en la subasta.”26 A su vez, agradecía a QUANTA el descuento ofrecido el día anterior. b. De ahí en adelante, ENEL hizo a QUANTA varios requerimientos técnicos y QUANTA presentó BoQ´s actualizados que reflejaban modificaciones a las cifras inicialmente ofertadas: (i) Correo de Ibrahim Brito de QUANTA a Yinet Gómez de ENEL, del 20 de diciembre de 2018, en el cual remite dos archivos, y dice: “Saludos Yinet.
Adjunto remito lo solicitado, según lo siguiente: Archivos F.73.CO.W.67863.00.001.04 BOQ BOP WINDPESHI CANTERA EXTERNA V18122018 (XLS y PDF) Contiene los requerimientos de EGP indicados en el documento QUANTA_QA phase BOP - Windpeshi_20181029-181217-Civil sobre la oferta original. Archivos F.73.CO.W.67863.00.001.04 BOQ BOP WINDPESHI v18122018 (XLS y PDF) Contiene la oferta actualizada al escenario en el cual se instala en el lugar de la obra una cantera para la obtención y/o mezclado de todo el material requerido para los trabajos de colocación de BASE GRANULAR y lo estipulado en el documento QUANTA_QA phase BOP - Windpeshi_20181029-181217-Civil.
Se añade declaración de Propuesta Opcional con aclaraciones respecto al licenciamiento ambiental para la explotación de canteras y costos relacionados a derechos, tramitación y aspectos subsidiarios.” (destaca el Tribunal). (ii) Posteriormente, el 6 de febrero de 2019, Yinet Gómez envió una nueva comunicación a QUANTA27 en la que expresó: 26 Documento 23 de la carpeta: Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda. 27 Documento 18 de la carpeta: Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 “Estimado Oferente Buenas Tardes, Dando continuidad al proceso BOP CIVIL WINDPESHI, como les habíamos mencionado anteriormente, su empresa se encuentra en la Short List, según esta premisa y dado que nos estamos preparando para participar en la Subasta de energía, hacemos un llamado a presentarnos su oferta final “Last Call” sobre la oferta básica presentada, resaltamos que ésta nueva oferta nos permitirá tomar la decisión de escoger el “único” proveedor que nos acompañará en la siguiente etapa, Design to Value (DTV) y en consecuencia en la subasta (…)”.
(Subraya el Tribunal). En atención a este llamado, el 8 de febrero de 2019, QUANTA efectuó la carga de su oferta económica “last call” en la plataforma virtual de ENEL (Archivo COL000191398_BOP_PE Windpeshi_Last_call_Feb_08_2019.zip).28 Esta oferta consta en el formulario F.73.CO.W67863.00.001.04 BOQ BOP WINDPESHI fechado el mismo 8 de febrero, por valor de USD 50.623.064,18.
Cuatro días más tarde, el 12 de febrero de 2019, mediante correo electrónico, Luis Aparicio de ENEL notificó a QUANTA que había sido seleccionada para “acompañarnos en el proceso DTC (Design to cost) de cara a la Subasta de Venta de Energía a Largo Plazo y Confiabilidad, a realizarse en Colombia en Febrero próximo para el Proyecto Eólico Windpeshi BoP (COL000191398).”29 Y a continuación ENEL expresó: “Conforme a reunión sostenida, agradeceremos que a partir de la fecha el equipo de ingeniería y de licitaciones estén disponibles para reuniones de optimización que permitan de manera conjunta, como un solo equipo, obtener un CAPEX más eficiente y en consecuencia, alcanzar las oportunidades de ser adjudicatarios de la subasta antes mencionada.” En los días previos a la suscripción del MOU, las partes cruzaron varias comunicaciones sobre ajustes técnicos acompañados de solicitudes de revalorización de la oferta:30 28 Documento 03 de la carpeta: Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda.
Captura de pantalla del 8 de febrero de 2019, mediante el cual se deja constancia del cargue de la oferta económica para el Proyecto BOP.pdf 29 Documento 25 de la carpeta: Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda. 30 Documento 01 de la carpeta: Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda. Correo de Ibrahim Brito de quanta a Yinet Gómez de Enel Asunto: Solicitud aclaraciones técnicas R II – Proceso COL000191398-L14 BOP CIVIL WINDPESHI.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 a. Correo electrónico del 11 de febrero de 2019 31 enviado por QUANTA a ENEL. Revisión de Ofertas BOP / EPC Parque Eólico Windpeshi. En este mensaje, Ibrahim Brito, Coordinador de Licitaciones de QUANTA expresó: “Según lo acordado, ratificamos lo expresado al respecto a nuestra ofertas (sic) durante la teleconferencia sostenida el pasado sábado 09/02/2019: Monto de última oferta económica para el alcance del proyecto BOP Windpeshi con Opcionales incluídos (sin campamento): 50,128,707.5 USD Monto de última oferta económica para el alcance del proyecto BOP Windpeshi sin Opcionales incluidos (Sin suministro de cables ni campamento): 40,673,204.4 USD (…).” b. Cadena de correos del 22 y 23 de febrero de 2019, en vísperas de la firma del MOU.32 De nuevo, el 22 de febrero de 2019 Yinet Gómez remitió un correo electrónico a Brito en el cual se lee: “Estimados Buenos Días, nos permitimos compartirles el BOQ ajustado a 3 escenarios, acudimos a su soporte para contar con la oferta ajustada, lo vemos en la reunión.” (subraya el Tribunal).
En la misma fecha, al final del día, y en respuesta al requerimiento de ENEL, el ingeniero Brito, envió el BoQ revalorado para 37 posiciones, refiriéndose al número de aerogeneradores. Poco después, el 23 de febrero, Brito remitió a YINET GÓMEZ los BoQs correspondientes a 38 y 42 aerogeneradores. Estos tres BoQs, elaborados por QUANTA a solicitud de ENEL en los días previos a la firma del MOU se incluyeron en el CD que ENEL entregó a QUANTA el 12 de marzo de 201933 y son los que ENEL esgrime como oferta económica para efectos del memorando. 31 Documento 04- radicado con la contestación de la demanda. 32 Documento 06- radicado con la contestación de la demanda. 33 Prueba 1.23 de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Sin embargo, para el Tribunal, es un hecho no controvertido por las partes que QUANTA entregó su oferta económica revalorizada del 25 de febrero de 2019, la cual se anexó para la suscripción del MOU.
Resulta claro que el mecanismo contractual que propuso ENEL con la aceptación de QUANTA requería que los aspectos técnicos y económicos del futuro contrato se concretaran para el momento de suscripción del mismo, una vez se notificara el acaecimiento de las condiciones suspensivas previstas en el MOU. Incluso, llama poderosamente la atención que bajo la vigencia del MOU (26 de febrero- 26 de agosto de 2019), las partes continuaron en el proceso de actualización técnica y de valorización de nuevos BoQs, como se observa en la cadena de correos que intercambiaron entre el 5 y el 7 de junio de 201934.
QUANTA expresó su inquietud sobre el particular: “(…) pude entender de una conversación anterior, que existen actualizaciones al alcance a ejecutar, por lo cual requerimos muy respetuosamente nos sean remitidas las mismas a la brevedad posible, con BoQ actualizado (…). Frente a esta duda, ENEL respondió que la ingeniería no había cerrado;
“por lo anterior nos mantenemos en el escenario bajo el que cerramos en febrero”, es decir, con la oferta del 25 de febrero incorporada al MOU. Finalmente, observa el Tribunal que, en el correo del 10 de julio siguiente, Yinet Gómez escribió a Ibrahim Brito, lo siguiente: “De acuerdo a la conversación sostenida el pasado jueves 4 de julio con nuestro Project Engineer por el Proyecto Windpeshi, nos permitimos compartirles el BOQ por el BOP Civil a fin de que sea valorizada por ustedes y nos compartan la oferta económica de la misma.” Luego de varias aclaraciones técnicas solicitadas por QUANTA el 23 de julio de 2019, la respuesta de ENEL del 24 de julio y de una nueva consulta de QUANTA del 24 de julio, con respuesta de ENEL el 26 de julio, el 29 de julio ENEL escribió: “Estimados cordial saludo, solicitamos por favor el envío hoy de los BOQ´s del BOP y EPC debidamente valorizados de acuerdo a la información suministrada, al interior debemos tomar decisiones y necesitamos de la valorización a fin de avanzar.
(Subraya el Tribunal).” 34 Documento 16. Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Y el 1º de agosto de 2019 respondió Brito: “Según lo conversado, entendiendo la brevedad a la que requieren un valor preliminar de nuestra propuesta, actualizando al nuevo escenario de cantidades, calendario y riesgos, el cual hasta el momento no es definitivo, remitimos nuestra propuesta con carácter orientativo más no definitivo, dadas las circunstancias en las que se encuentran ciertas definiciones por las que hacemos espera, tales como acuerdos con la comunidad adelantados por Enel y que son cruciales para la planificación de costos del proyecto, fechas definitivas, integración del proyecto con el contratista de los aerogeneradores (calendario de hitos actualizado y ajustado) así como los asuntos tributarios, ambientales y de sostenibilidad que se encuentran aún en desarrollo.
El valor es estimativo frente a las cantidades anteriormente presentadas y teniendo en cuenta que los riesgos del mismo pudieran cambiar frente a la ejecución en el tiempo en que se decida su ejecución.” 35 (Subraya el Tribunal) 2.7 El Memorando de Entendimiento (MOU) 36 En observancia de las etapas previstas en los documentos de la licitación, ENEL como contratante y QUANTA, como adjudicatario - previos los intercambios de comunicaciones y las reuniones que se mencionaron anteriormente- suscribieron el Memorando de Entendimiento (MOU), el día 26 de febrero de 2019.
En este contrato, que tenía indudablemente un carácter preparatorio dentro de la formación progresiva y dinámica del contrato de obra, las partes expresaron como antecedentes lo que se ha mencionado previamente, en especial: - La intención de ENEL de participar en una subasta de energía, y que, de salir ganador en la subasta, surgía la necesidad de construir el parque eólico Windpeshi, para lo cual ENEL requería ofertas de posibles contratistas.
A esta manifestación se adicionó que, en caso de no resultar adjudicataria en la subasta, ENEL buscaría presentar ofertas a potenciales compradores de energía; - Esta fuera de toda duda la participación de QUANTA en la licitación COL 000191398 “para el suministro y construcción de las obras civiles necesaria y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura del Proyecto bajo la modalidad de BoP (Obra Civil)”; 35 Documento 08.
Pruebas virtuales radicadas con la contestación de la demanda. 36 Documento 1.20 carpeta “Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial”, subcarpeta “Pruebas iniciales”. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 - El reconocimiento de que QUANTA presentó su oferta económica y técnica en los términos indicados en la licitación, luego de efectuar “las últimas optimizaciones sobre su última oferta”, el 25 de febrero de 2019.37 Esta mención tiene especial relevancia pues confirma que la oferta inicial de QUANTA, que fue presentada para participar en la licitación, sufrió numerosas modificaciones y actualizaciones para atender requerimientos de ENEL, teniendo en cuenta que cuando se firmó el MOU, el Proyecto aún se encontraba en etapa de definiciones técnicas, como ya se ha visto. - La previsión de que la aceptación de la oferta se sujetaba al cumplimiento de tres condiciones suspensivas que se plasmaron en el antecedente tercero y en la cláusula tercera del MOU, como se verá. En la Cláusula 1ª se definió la “Oferta” como “la propuesta económica irrevocable que ha presentado el Contratista para la prestación de los Servicios o ejecución de la obra, que contiene los términos comerciales y el programa de ejecución especificados en el Anexo II.” Esta estipulación ha de interpretarse de manera que tenga sentido en el contexto particular del contrato cuya celebración se vislumbraba, como lo ordena el art. 1622 inciso 1º del Código Civil.
En otras palabras, la oferta presentada por QUANTA y que se integró como Anexo II del MOU era en efecto irrevocable puesto que QUANTA se obligaba a mantenerla firme durante TODA la vigencia del MOU y ella sería la base para la suscripción del contrato de obra. Pero ello no equivale a afirmar que fuese inmodificable, pues estaba previsto que el proceso de definiciones técnicas a cargo de ENEL arrojaría variaciones que debían ser valorizadas por QUANTA en los BoQs respectivos, como en efecto sucedió. El objeto del memorando de entendimiento se precisó en su cláusula 2ª: “Establecer el marco que regulará la relación entre el Cliente (ENEL) y el Contratista (QUANTA) relacionada a los términos y condiciones en que el Contratista ejecutará los Servicios, de tal forma que (i) el Cliente pueda presentar su oferta de venta de energía relacionada con el Proyecto en la Subasta o presentar ofertas a potenciales compradores de energía, tomando en consideración la Oferta presentada por el Contratista; y (ii) garantizar que en caso de cumplimiento de las Condiciones mencionadas en los Antecedentes y en la cláusula siguiente, las Partes suscriban el Contrato para la construcción del Proyecto.” 37 Véase el considerando 6 del MOU, Estas ofertas económica y técnica se enunciaban como Anexo II del MOU.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 En ese orden de ideas era claro que, mediante el MOU, las partes habían adquirido un compromiso firme y jurídicamente vinculante de mantener su alianza con miras a la firma del contrato para la construcción de las obras civiles correspondientes al parque eólico Windpeshi, pendiendo el cumplimiento de las condiciones suspensivas y la definición de los demás aspectos.
Es también claro que, en virtud del MOU, ENEL y QUANTA, se obligaron a celebrar el contrato en un plazo no mayor a tres meses contado a partir del cumplimiento de las condiciones (cláusula 5.1). Una vez perfeccionado el contrato de obra con el documento previsto en las bases de la licitación (modelo de contrato), el MOU perdía vigencia por agotamiento de su objeto (Cláusula 7.2 (iii) del MOU).
Y al examinar las obligaciones que se impusieron al contratista en la Cláusula 6ª del MOU, en particular la de mantener su oferta al menos por seis meses (Cláusula 4ª) aún en el caso de que hubiese cambios, actualizaciones o modificaciones en los lineamientos de la Subasta, QUANTA debía re-cotizar sus servicios, “los cuales serán negociados y acordados de buena fe entre las partes”.
Para el Tribunal, en línea con el artículo 1623 del C.C., esta regla debía aplicarse también a cualquier supuesto en que hubiese necesidad de actualizar la oferta, como en efecto ocurrió, en virtud de los requerimientos de ENEL. No podían esos cambios o indefiniciones esgrimirse por QUANTA como motivo válido para abstenerse de suscribir y ejecutar el contrato en su caso.
Así las cosas, la oferta final debía ser fruto del acuerdo de las partes, logrado luego de una negociación de buena fe, una vez definidos los aspectos pendientes del proyecto, como lo eran, entre otros, el número, el modelo y la posición de los aerogeneradores. Siendo ello así, una vez notificado el cumplimiento de las condiciones, sin ninguna duda las partes estaban obligadas a suscribir el contrato, a efectuar el “closing” del negocio como lo disponía el MOU.
La cláusula 6ª del memorando impuso así mismo al contratista obligaciones de colaboración e información pero que pesaban también sobre ENEL, como se colige de la cláusula 19.3 del MOU y en virtud del principio de buena fe consagrado en los artículos 1603 del C.C. y 863 del C. de Co. Sólo de esa manera podría lograrse el cometido común de desarrollar cabalmente las obras civiles del parque eólico Windpeshi. 2.8 Las condiciones suspensivas.
La controversia entre la Convocante y la Convocada comenzó cuando ENEL comunicó a QUANTA el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el MOU. En efecto, mediante carta del 26 de agosto de 2019 -último día de vigencia del MOU- cursada a través del correo electrónico de la misma fecha, ADRIÁN DUGULAN como representante TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 legal de ENEL notificó a QUANTA, por intermedio del Señor JUAN CARLOS VALDÉS, el cumplimiento de las condiciones: “Por medio de la presente y estando dentro del término contractual acordado por las Partes, EGP notifica al Contratista que las condiciones establecidas en la Cláusula 3 del Memorando se han cumplido en su totalidad y por tanto con la presente Notificación de Cumplimiento de Condiciones se entienden aceptados formalmente los términos y condiciones incluidos en su Oferta y a partir de la fecha de la misma, las Partes cuentan con un término de 3 meses para formalizar el Contrato.”38 A los dos días, es decir, el 28 de agosto, JUAN CARLOS VALDÉS, representante legal de QUANTA, envió respuesta en la que expresó que no consideraban que las condiciones suspensivas indicadas en la Cláusula 3 de los Memorandos de Entendimiento, se hubieran cumplido.39 Pero ¿cuáles eran tales condiciones? Para ello el Tribunal debe dirigir su atención a lo que ENEL y QUANTA de manera libre convinieron en la cláusula tercera del MOU: “3.
CONDICIÓN SUSPENSIVA “Las Partes acuerdan que la suscripción del Contrato se encontrará sujeta al cumplimiento de las Condiciones: 3.1 Que el Cliente obtenga las autorizaciones corporativas correspondientes del grupo Enel para participar en las Subastas; 3.2. Que la oferta de venta de energía relacionada con el Proyecto resulte ganadora en la Subasta o, en caso de no resultar adjudicada en la Subasta, el Cliente cierre Contratos de venta de energía con potenciales compradores de energía, y 3.3.
Que el Proyecto resulte viable jurídica, técnica y financieramente. Una vez cumplidas las Condiciones, el Cliente emitirá al Contratista la Notificación de Cumplimiento de Condiciones.” Y en el acápite de Definiciones del MOU, al respecto se lee: 38 Prueba 1.35 radicada con la demanda. 39 Prueba 1.36 radicada con la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 “1.7.
Notificación de cumplimiento de condiciones” significa la comunicación que emite el Cliente al Contratista informando el cumplimiento de las Condiciones.” Observa el Tribunal que las tres condiciones suspensivas, que debían cumplirse de manera concurrente, fueron establecidas por ENEL y aceptadas por QUANTA, para contar, de manera razonable, con todos los elementos necesarios para la realización del Proyecto Parque Eólico Windpeshi.
Eran circunstancias que indudablemente miraban el interés de ENEL, quien, en últimas iba a asumir los riesgos de llevar adelante el proyecto; la aceptación de la oferta de QUANTA, -entendida la oferta como variable y dinámica-, estaba sujeta al cumplimiento de las antedichas condiciones suspensivas. La obligación condicional es, con arreglo al artículo 1530 del C.C., aquella que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Y la condición es suspensiva, según el artículo 1536 de la misma obra, si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho.
El argumento de QUANTA según el cual ENEL, además de la notificación, debía exhibirle prueba del cumplimiento de las condiciones, no es de recibo; más aún, cuando eso fue lo esgrimido para apartarse de las negociaciones. Desde luego que ‘verificar’ en el sentido que menciona el artículo 1542 del Código Civil, se refiere precisamente a cumplirse la condición y corresponde a una de las acepciones castellanas del término, esto es, ‘realizar o efectuar’40; en segundo lugar, porque la obligación de ENEL -de conformidad con el texto que de manera inequívoca y clara plasmaron las partes en el MOU- fue notificar que significa, en el sentido ordinario de la expresión, ‘dar noticia de algo, hacerlo saber, o comunicar formalmente algo’41, que coincide con la definición del MOU en la cláusula 1.7.
Así las cosas, las condiciones pactadas y su notificación desencadenaban unos efectos jurídicos de la mayor relevancia: (i) la aceptación por parte de ENEL de la oferta final, ajustada y actualizada de QUANTA, y (ii) la obligación mutua de las partes de suscribir el contrato de obra BoP con base en el modelo de contrato y los anexos predispuestos por ENEL en la licitación, con los correspondientes ajustes negociados de buena fe.
La formación y perfeccionamiento del contrato BoP, era la culminación de todo el proceso contractual que debía pasar entonces por las siguientes etapas progresivas y concatenadas entre sí, para terminar con el cierre definitivo, perfeccionamiento o ‘closing’ del negocio: 40 Diccionario de la Real Academia Española. 41 Diccionario de la Real Academia Española.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 LICITACIÓN -> PROPUESTA ->ADJUDICACIÓN-> MoU-> CONTRATO DE OBRA Ese fue el programa contractual propuesto por ENEL y aceptado por QUANTA: un negocio complejo de formación progresiva. Un proceso en que la cooperación permanente de las partes era decisiva para el éxito del proyecto.
En este punto el Tribunal pone en evidencia que ambas empresas exhiben experiencia en el mercado, son profesionales con amplia trayectoria en los procesos de contratación, y conocedoras de las implicaciones jurídicas de los compromisos adquiridos en la licitación y con la firma del memorando de entendimiento (MOU). 2.9 La formalización del acuerdo por escrito.
El contrato y sus anexos. Las partes en este proceso han debatido sobre la necesidad de suscribir el contrato de obra mediante la firma de un documento, para efectos de su perfeccionamiento. ENEL, por su parte, aduce que siendo el de obra un contrato consensual y estando en presencia de oferta, aceptación y elementos esenciales (obra y precio), existió un contrato con QUANTA que esta incumplió, generando unos perjuicios que deben ser indemnizados.
Como se dijo en párrafos anteriores, a partir de la aceptación de la oferta contenida en el MOU por el cumplimiento de las condiciones suspensivas, se llevaría adelante el proceso para la determinación de las condiciones y términos definitivos del contrato de obra, a suscribirse entre las partes. Por su parte, QUANTA insiste en que no hubo contrato puesto que no se cumplieron las condiciones, y en que el perfeccionamiento del contrato requería su formalización por escrito.
Frente a lo primero -las condiciones suspensivas- el Tribunal se pronunció en un aparte anterior, y, frente a lo segundo, el Tribunal pasa a considerar: a. Como ya se advirtió, desde los pliegos de condiciones se previó la firma de un memorando de entendimiento MOU (sección 6 de la SDO) cuyo modelo aparecía en el Anexo 6, y señaló: “El Modelo de Contrato que se firmará con el o los Oferentes adjudicados será conforme al Anexo 7.
Se solicita a los Oferentes presentar a través del Anexo 7.1, cualquier solicitud de modificación o desviación al modelo de contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 b. El Anexo 7 de la SDO entregada por ENEL a QUANTA incorpora el modelo de contrato de obra predispuesto por ENEL.42 Este anexo contiene, a su turno, un conjunto de documentos que muestran cómo el contrato de obra que se celebraría eventualmente entre ENEL y QUANTA estaba sometido a unas condiciones generales y particulares preparadas por aquella, que fijaban el contenido contractual en sus diversos aspectos. c. Entre ellos el Tribunal destaca, por la importancia que tiene para el presente caso, la formalización del contrato como requisito para el perfeccionamiento de este.
Esta formalización exigía la suscripción o firma del documento predispuesto con todos sus anexos, como se desprende de varias de las pruebas que reposan en el expediente y que se enuncian a continuación. En otras palabras, además del consentimiento de la convocante y la convocada alrededor de los elementos esenciales del negocio como requisito de existencia del contrato de obra, ENEL propuso y QUANTA aceptó -sin protesta o reserva alguna - que el contrato debía constar por escrito. d. Resulta ilustrativa para el caso, lo que la doctrina enseña: “Las formalidades voluntarias son aquellas estipuladas –ya sea por vía de existencia, prueba, publicidad o de concreción del contenido obligacional del contrato- por las partes o el autor del negocio o acto jurídico, respectivamente.
Su obligatoriedad emana, en principio, de la autonomía de la voluntad que cuentan éstos en el tráfico jurídico.” “Pues bien, la finalidad, real o presunta, de las partes del contrato o del autor del acto jurídico, para pactar o establecer este tipo de formalidades, depende de diversas causas, de modo que no es posible establecer una regla general que venga a solucionar, grosso modo, la cuestión que se aborda.
Por ello, será menester aplicar los criterios de interpretación contractuales[10], y mutatis mutandi, de los actos jurídicos unilaterales, para desentrañar la intención final en el establecimiento de esta clase de formalidades. Sin perjuicio de lo anterior, es posible identificar diversas tipologías habituales de formalidades voluntarias en el tráfico jurídico.” “Estas tipologías usuales se han ordenado según su objeto: a) Condicionar la existencia del contrato; b) Establecer los medios de prueba del contrato; c) Publicidad a la concurrencia de una determinada circunstancia; y, d) Precisar el 42 Documento 1.14- Modelo de contrato- COL000191394-l14 – BOP CIVIL WINDPESHI- COL00019400-L14 (2).msg.
Carpeta “Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial”, Subcarpeta “Pruebas iniciales.” El Anexo 0 es una carpeta denominada “cabecera del contrato, que contiene los siguientes archivos: (i) Anexo 6- Modelo de MOU (word); (ii) ANNEX- III_Colombia_6_Edizione (pdf); (iii) Carátula del contrato (word); (iv) CGC_6_ed_Español (word); (v) Condiciones Generales Desarrollo Infraestruct 21.02.2019 (Word), y (iv) Condiciones Particulares BOP_EGP_rev00 21.02.2019 (word).
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 contenido indubitado del contrato. En todos estos casos, se observa que las partes, en rol de legisladores de sus propios actos, regulan la forma en que debe manifestarse la voluntad para que el negocio o algún efecto del mismo tenga eficacia jurídica (a), o bien, para que sea probatoriamente eficaz o ineficaz (b), o sea oponible entre ellas una determinada circunstancia ( c ), y, por último, que sólo sean aplicables a la interpretación y contenido del contrato determinados documentos o antecedentes (d), prescindiendo, por tanto de otros.”43 e. Claro Solar, sobre este punto, señala que “Prescindiendo del caso en que el contrato es necesariamente solemne por haber establecido la ley la formalidad que debe ser observada en su perfeccionamiento, es esto mismo lo que dispone la legislación actual en el otorgamiento de los contratos consensuales que la voluntad de los contratantes hace solemnes.”44 f. Uribe Holguín, a propósito de la venta consensual pero solemne por estipulación de los contratantes, afirmó que “… dentro de las circunstancias que le sirven de premisas a la disposición del artículo 1858, ni obligaciones ni contrato existen antes de la escritura o de la entrega, y que, una vez otorgada la escritura, si llega a otorgarse, hay contrato solemne por voluntad de las partes.”45 g. De vieja data la jurisprudencia de la Corte, Sala Civil y Agraria, ha indicado que: “En el ámbito del derecho privado, como bien se sabe, campea el principio de la autonomía de la voluntad, por el cual se permite a los particulares darse las reglas rectoras de sus relaciones económico sociales, ordenando su voluntad a la obtención de determinados efectos jurídicos.
Las manifestaciones de voluntad legalmente expresadas, gozan entre las partes contratantes de fuerza vinculante semejante a la de la ley (art. 1602 C.C.).”46 h. Y en otro fallo, la misma Sala afirmó, en el mismo sentido: “La validez de tal estipulación resulta incontrovertible porque es del resorte de los contratantes revestir de formalidades los negocios jurídicos que por ley carecen de ellas, puesto que, atendiendo motivaciones de seguridad o certeza, pueden condicionar la existencia de tales actos a la presencia de las solemnidades 43 Martinic Galetovic, María Dora y Reveco Urzúa, Ricardo.
Las formalidades voluntarias. En Revista Jurídica 9, 2005, UCES, Chile pp. 9-23. Visible en: http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/handle/123456789/179 44 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile. Volumen V, tomo XI, página 584. 45 Uribe Holguín, Ricardo, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos.
Editorial Temis, Bogotá, 19179, p.260. 46 Sentencia 022, 27/03/1996. Mg: Dr. Pedro Lafont. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 que acuerden. Y en este orden de ideas, mientras no se cumpla con la formalidad acordada, no se puede decir que el contrato exista”.47 i. Así, como ya se dijo, era manifiesta la voluntad de las partes de que una vez establecidas todas las condiciones que permitieran estructurar el contrato, dicho acuerdo debía recogerse en un documento escrito; precisamente, como se anotó en otro aparte, a partir de la notificación del cumplimiento de las condiciones suspensivas contenidas en el MOU, había un término para concluir los aspectos faltantes y, desde luego, suscribir el contrato. j. Dicha formalidad, considera el Tribunal, no era superflua, ni se estableció por ENEL, en el modelo de contrato que extendió, con propósitos meramente administrativos, como lo afirma ligeramente la propia ENEL, sino que se fijó convencionalmente como la forma mediante la cual se perfeccionaría el acuerdo de voluntades respecto del alcance definitivo del contrato de obra civil BoP para el parque eólico Windpeshi en la Guajira.
Veamos cómo, de acuerdo con varios de los documentos de la licitación extendidos por ENEL, había una intención manifiesta de las partes de formalizar el contrato mediante un documento escrito: En el Anexo 7 de la SOD, se contenía el denominado Anexo III- CGC Colombia, titulado “CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN DEL GRUPO ENEL”. En este documento se incorporó la siguiente definición en su sección 2: “Agreement (o “Lettera d’Ordine” en el Anexo de ITALIA o “Cuerpo principal del Contrato” en los Anexos de Brasil, Chile, Colombia, España, Perú y Portugal o “Acuerdo Comercial” en México, Guatemala, Costa Rica y Panamá): documento que contiene los datos detallados de las Partes, especifica el objeto y la duración del Contrato, y contiene las provisiones específicas de naturaleza económica, administrativa y legal.
Asimismo, enumera y hace referencia a todos los documentos de los que se componen el Contrato; (subraya el Tribunal); En esa misma dirección, la cláusula 4ª de las CGC, ENEL señaló: “4. FORMALIZACIÓN. 4.1. El Contrato se formaliza entre las Partes con la firma. Al firmar el Contrato, que también puede llevarse a cabo mediante firma electrónica, el Proveedor declara la aceptación total e incondicional de éste.” 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia 17 de noviembre de 1993. M.P. Héctor Marín Naranjo, Exp. 3885. p. 10. Véanse en el mismo sentido los fallos de 16 de octubre de 1980, M.P. Ricardo Uribe Holguín, G.J. Tomo CLXVI, No. 2407, p. 183; y 30 de junio de 2022. M.P. Francisco Ternera Barrios, Sentencia CS1303-2022. p. 31 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Por su parte, otro documento anexo a la SOD, enviado por ENEL a QUANTA en el proceso de licitación, denominado ‘CONDICIONES GENERALES PARA DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA (“CONDICIONES GENERALES”)’ contempla, en la sección de definiciones, precisamente la de “Contrato” de la siguiente manera: "Contrato." Conjunto de los siguientes documentos: el Acuerdo Contractual, las Condiciones Particulares, las presentes Condiciones Generales; los Requisitos del Cliente; la Oferta y los documentos que por referencia expresa sean incorporados en ellos, en el orden de prelación establecido en la su cláusula 1.5 [Prioridad de los Documentos]” La Cláusula 1.1 de las mencionadas condiciones generales para desarrollo de la infraestructura es muy clara en cómo debe interpretarse el contrato y por esa vía confirma la necesidad de documento escrito: “En el Contrato, excepto en aquellos casos en los que el contexto requiera otra cosa: (…) (c) las disposiciones en las que aparezcan los términos "acordar", "acordado" o "acuerdo" requieren que el acuerdo sea manifestado por escrito (…).” Lo mismo puede inferirse de la cláusula 1.4 sobre el carácter vinculante que tenía para las partes la solemnidad establecida por Enel en los documentos de la licitación: “Prioridad de los Documentos.
Los documentos que constituyen el Contrato (Documentos contractuales) se consideran mutuamente explicativos. En lo que concierne a su interpretación, la prioridad o prelación de los documentos será la siguiente (salvo que se especifique de otro modo en las Condiciones Particulares): (a) el Acuerdo Contractual; (b) las Condiciones Particulares;
(c) las presentes Condiciones Generales; (d) los Requisitos del Cliente; (e) la Oferta y cualquier otro Documento que forme parte del Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 La conclusión del Tribunal sobre la obligatoriedad de formalizar el contrato por escrito se reafirma con la cláusula 1.6 que debe interpretarse armónicamente con la arriba transcrita: “Acuerdo Contractual.
El Contrato será plenamente vinculante y efectivo en la fecha especificada en el Acuerdo Contractual.” Las condiciones particulares predispuestas por ENEL -que también formaban parte del paquete entregado a los proponentes en la licitación- reiteran lo que ENEL propuso y QUANTA aceptó en el modelo de contrato en cuanto a la necesidad de suscribir un documento contractual con sus respectivos anexos, con la siguiente prelación prevista en la Subcláusula 1.5: “La prioridad o prelación de los Documentos contractuales indicada a continuación sustituye y reemplaza a aquella indicada en la subcláusula 1.5 de las Condiciones Generales: a. El Acuerdo Contractual. b. Las presentes “Condiciones Particulares – Contrato; c. Los Anexos indicados en las Condiciones Particulares – Parte C, en el orden de prelación en que son allí citados; d. Las “Condiciones Generales para Desarrollo de Infraestructura” e. Anexo III Colombia f. Global General Contract Condiction 6 edizione (español) (…).” Por su parte, el memorando de entendimiento (MOU)48 suscrito por Enel y Quanta el 26 de febrero de 2019 -cuyo análisis detallado se efectuó en una sección anterior del presente laudo- es otra prueba relevante que permite al Tribunal llegar a la conclusión de que sin documento escrito no se llegaba al perfeccionamiento y, por ende, a la existencia del contrato de obra.
En efecto, según el MOU, “Contrato” significa “la suscripción del contrato de prestación de servicios u obra entre el Cliente y el Contratista, sustancialmente en los mismos términos y condiciones señalados en el modelo de contrato especificado en el Anexo I, sin perjuicio de las modificaciones que -atendiendo la particularidad de la relación contractual se ameriten”. 48 Documento 1.20 carpeta “Pruebas virtuales radicadas con la demanda inicial”, subcarpeta “Pruebas iniciales”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 Adicionalmente, la cláusula 2ª señala que el Memorandum buscaba “garantizar que en caso del cumplimiento de las Condiciones mencionadas en los antecedentes y en la cláusula siguiente, las Partes suscriban el Contrato para la Construcción del Proyecto.” (subraya el Tribunal). 2.10 La buena fe en el marco de la negociación El Tribunal encuentra que, en la invitación a contratar, y en varios de los documentos de los que dan cuenta las tratativas previas, ENEL y QUANTA insertan como rector del negocio el Principio de la Buena Fe.
En efecto, desde la invitación a contratar y precisamente en el Acuerdo de confidencialidad, ENEL comunicó y QUANTA recibió, que aquella actuaría bajo su propio Código de ética que claramente señala: “1. Compromiso El compromiso de respetar la ley y las normas de conducta basadas en los principios de rectitud, lealtad, buena fe y transparencia para todas las fases de la preparación, negociación y ejecución de las relaciones contractuales, representa el primer pilar de una empresa responsable.
Ello implica también una constante difusión y la consiguiente formación sobre los principios éticos que fortalecen el valor de estos últimos y la capacidad de impactar, lo cual trasciende el mero cumplimiento de los mismos. La cultura de la legalidad y la competitividad de las empresas se refuerzan con relaciones comerciales basadas en conductas orientadas a la integridad, a la responsabilidad y a la transparencia mutua.” (Resaltado fuera de texto) De la misma manera, en el Memorando de entendimiento (MOU) preparado por ENEL y posteriormente firmado por QUANTA las partes acordaron en el apartado de los Antecedentes: “3.
(…) la suscripción del Contrato entre el Cliente y el Contratista (Se subraya) se encontrará sujeta al cumplimiento de las condiciones suspensivas mencionadas anteriormente (las “Condiciones”). El Contratista declara que fue debidamente informado por el Cliente sobre las Condiciones mencionadas anteriormente. En el clausulado: “1.1 “Oferta” significa la propuesta económica irrevocable que ha presentado el Contratista para la prestación de los Servicios o ejecución TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 de la obra, que contiene los términos comerciales y el programa de ejecución especificados en el Anexo II.
“1.7 "Notificación de Cumplimiento de Condiciones” significa la comunicación que emite el Cliente al Contratista informando el cumplimiento de las Condiciones. “2 OBJETO DEL MEMORANDUM Establecer el marco que regulará la relación entre el Cliente y el Contratista relacionada a los términos y condiciones en que el Contratista ejecutará los Servicios, de tal forma que (i) el Cliente pueda presentar su oferta de venta de energía relacionada con el Proyecto en la Subasta o presentar ofertas a potenciales compradores de energía, tomando en consideración la Oferta presentada por el Contratista; y (ii) garantizar que en caso de cumplimiento de las Condiciones mencionadas en los Antecedentes y en la cláusula siguiente, las Partes suscriban el Contrato para la construcción del Proyecto.
“5.4. En caso de terminación anticipada por parte del Contratista respecto a la fecha de finalización de las obras asociadas al contrato incluida en el cronograma del mismo, el Cliente le otorgará un incentivo que será negociado de buena fe entre las partes y que deberá ser regulado en el Contrato. Adicionalmente, en caso de mejoras propuestas por el Contratista respecto al diseño de alguna parte de las obras contratadas, el Cliente reconocerá un porcentaje de la reducción del costo alcanzado en razón a dicha mejora.” (…) “Las Partes cumplirán de buena fe todas las cláusulas y obligaciones y realizarán todas las acciones necesarias para el cabal cumplimiento del presente Memorando.” Por lo que atañe a las obligaciones del contratista, en dicho documento se consignó: “6.2 En caso de cambios, actualizaciones o modificaciones en los lineamientos de la Subasta, El Contratista deberá presentar al Cliente una re-cotización de los Servicios relacionados en su Oferta, los cuales serán negociados y acordados de buena fe entre las Partes.
En tal caso será necesario que el Cliente notifique por escrito al Contratista la modificación del alcance de su Oferta”. Resulta ilustrativo de este punto, la cita doctrinaria que se transcribe: TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 “Para el derecho colombiano (…), el concepto de la buena fe no es sinónimo de ‘razonabilidad’.
Esto quiere decir que la buena fe es una regla relacional, cuyo contenido es objetivo y cuyo entendimiento va siempre en función de la tutela de la otra parte, o sea la garantía de la confianza legítima que en ella despertó quien debía proceder lealmente (…). Por ello no se puede tomar la buena fe con una elasticidad que le permita al obligado invocarla según su mejor saber y entender, con sacrificio del derecho ajeno, y menos aún, como una regla susceptible de atenuaciones que limiten su responsabilidad al caso de fraude.
Por el contrario, en nuestro derecho, y este es el espíritu del Código de Comercio, (…) la buena fe es objetiva y no subjetiva.”49 En cuanto a los deberes de buena fe exigibles a ENEL y QUANTA el Tribunal hace notar que, por su lado, ENEL fue la parte que predispuso el contenido y el procedimiento contractual. No podía ENEL, sin ir contra sus propios actos, apartarse del mecanismo de formalización del negocio que ella misma había ideado, para alegar en el proceso arbitral que, en virtud de la consensualidad del contrato de obra, no era menester formalidad alguna y que el contrato ya se había perfeccionado por existir oferta y aceptación. QUANTA, por su parte, aceptó sin reservas todas las condiciones de la licitación, envió su propuesta y suscribió el MOU.
En esas circunstancias, no podía contradecir sus manifestaciones previas de voluntad, ni abandonar el compromiso de suscribir el contrato de obra una vez notificado el cumplimiento de las condiciones suspensivas. Como quiera que por imperativo legal corresponde al juez emitir un juicio de valor sobre la conducta de las partes, bien sea para su conformidad o reparo con los deberes que la actuación judicial les impone, se encuentra: 1.
El Código General del Proceso, en su artículo 78, erige medularmente para las partes y sus apoderados el deber de “Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos”. Esta es la regla jurídica que, bajo la sanción prevista igualmente por el legislador, ha de observarse con causa y ocasión del proceso civil; así, fácil será advertir que este cardinal principio, que de suyo sería suficiente, se desagrega en múltiples manifestaciones que se recogen en la norma bajo examen, al igual que en todos los repertorios éticos de la abogacía. No patrocinar ni promover causas temerarias, no emplear indebidamente de los medios y recursos que brinda la Ley, la no proposición de excepciones o nulidades carentes de fundamento, la no recusación de funcionarios probos, así como el repudio al empleo de cualquier clase de oficio dilatorio del proceso, son muestra de ello. 49 Hinestrosa Forero, Fernando.
Tratado de las obligaciones II, vol. I. Universidad Externado de Colombia, 2015. Pág. 389. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 2. Dentro de este marco, y a voces del numeral 1º del artículo 79 del mismo ordenamiento, encontramos que la Ley presume la temeridad de la parte y del apoderado, “Cuando … a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”.
Resulta, entonces, perfectamente claro que existe para las partes y los apoderados el “deber de verdad”. El profesor MAURO CAPPELLETTI, lo enuncia así: “es el deber de la parte (y de su defensor), de no alegar hechos que sepa que son falsos, y de no negar hechos (alegados por el adversario) que sepa son verdaderos.50” 3. En punto preciso de la demanda, de la contestación de la demanda, de la proposición de excepciones y su traslado, resulta innegable que son actos jurídicos de naturaleza procesal, declarativos y voluntarios, siendo allí por regla general donde se establece el tema de decisión sometido al Juez; y, es allí, a donde obligatoriamente ha de arribar el Juez con todo el acervo probatorio arrimado al proceso para examinar la conducta de las partes y apoderados, al momento de la Sentencia. Desde luego que en la demanda se afirman hechos que para el actor sustentan su pretensión; el demandado, en la contestación de la demanda, debe pronunciarse sobre los hechos de la misma con la precisión y claridad que establece el artículo 96 del Código.
El extremo pasivo al proponer excepciones, que por su naturaleza son hechos nuevos traídos al proceso con el propósito de enervar, total o parcialmente, y, temporal o definitivamente, las pretensiones del demandante, afirmará estos, y, en el traslado de las excepciones, el demandante podrá invocar otros hechos y solicitar las pruebas respectivas. 4.
Por lo que atañe a los hechos del proceso, y dentro de los lineamientos que atrás fueron señalados, corresponderá al Juez establecer si objetivamente los hechos afirmados como ciertos por una de las partes, necesariamente no podía desconocer su inexistencia, y, al contrario, los hechos negados en cuanto a su ocurrencia, no había duda de que la parte conocía de su existencia. Desde luego, las partes podrán discutir la naturaleza jurídica y la trascendencia que un determinado hecho tenga respecto de la relación sustancial que se debate en el proceso, pero nunca afirmar como cierto un hecho, a sabiendas de su falsedad, o negarlo, a sabiendas de su ocurrencia. 5.
Por lo que corresponde a la contestación de la demanda, y, en punto preciso de las excepciones formuladas bajo los numerales 4.3, 4.4 y 4.5 del escrito, aparece manifiesta la contradicción de las afirmaciones allí contenidas con los términos de la prueba documental allegada y suscrita por la parte convocada, 50 El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Traducción de Santiago Santis Melendo.
Ediciones Jurídicas Europa -América. Buenos Aires 1973, pág.
80. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 particularmente el MOU. En efecto, en el documento bajo estudio, como se ha mencionado previamente, encontramos que: a) Para todos los efectos del mencionado contrato, en la cláusula 1. DEFINICIONES, las partes señalaron en el apartado 1.5. que “Oferta” “significa la propuesta económica irrevocable que ha presentado el Contratista para la prestación de los Servicios o ejecución de la obra, que contiene los términos comerciales y el programa de ejecución especificados en el anexo II.” b) En este mismo acuerdo, se pactó: 1.7 "Notificación de Cumplimiento de Condiciones” significa la comunicación que emite el Cliente al Contratista informando el cumplimiento de las Condiciones. c) QUANTA, además, sostiene que en el MoU se pactó que ENEL debía “aportar la prueba” de que las Condiciones Suspensivas se habían cumplido.
Para el Tribunal es claro que dicha exigencia no se pactó; vale decir, que QUANTA, en contravía de su conducta al firmar el MOU en los términos anotados, en su contestación a la demanda incorpora una exigencia que no obra en tal documento. En este se consigna la obligación de ENEL de informar el cumplimiento, en parte alguna se consagró la exigencia que echa de menos; esta conducta se mantuvo desde la contestación a los hechos de la demanda, - véase replica a los hechos 3.33, 3.34, 3.35, 3.36 y 3.37-. d) QUANTA el 28 de agosto de 2019 remite a ENEL una comunicación en la que indica: “(…) nos vemos con la necesidad de informar que no consideramos que las condiciones suspensivas indicadas en la Cláusula 3 de los Memorandos de Entendimiento se hayan cumplido.
Según lo estipulado en la Cláusula 3.2, es necesario que el Cliente [ENEL] cumpla con la siguiente condición suspensiva: “que la oferta de venta de energía relacionada con el proyecto resultara ganadora en la subasta, o en caso de no resultar adjudicada en la Subasta, el Cliente [ENEL] cerrara Contratos de venta de energía con potenciales compradores de energía.” La subasta de energía fue declarada desierta, y el Cliente [ENEL] nunca nos comunicó que haya cerrado contratos de venta con potenciales compradores de energía, en términos precisos y claros manifestando que contratos y bajo qué términos. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 e) El Tribunal pone de relieve que, esgrimiendo esa misma razón, QUANTA, decidió poner fin a la negociación, como se comunicó en correo de 13 de noviembre de 2019 dirigido a ENEL; al respecto, desde la contestación de la demanda, la convocada manifestó: “En efecto, Enel y Quanta llevaban meses discutiendo sobre la obligación de Enel de verificar el cumplimiento de las Condiciones.
Enel se negó a acreditar el acaecimiento de las Condiciones Suspensivas y el MoU perdió vigencia. Enel pidió una nueva oferta a Quanta, solicitud que fue analizada internamente por Quanta. Luego de haber realizado tal análisis, Quanta comunicó a Enel que debido a los acontecimientos políticos y sociales de la región, no estaba en condición de presentar la nueva oferta solicitada por Enel51.
En todo caso, Quanta tampoco estaba obligada a presentar una nueva oferta dado el vencimiento del MoU”. f) En este orden de ideas, así como la exigencia de la prueba del cumplimiento de las condiciones suspensivas que convencionalmente no se requería, como el rompimiento unilateral de las negociaciones que buscaban, precisamente, definir los términos para la suscripción del contrato, no encuentran justificación para QUANTA, y, ciertamente, podrían comprometer su responsabilidad.
No obstante, al no existir reclamo pretensional alguno por este preciso aspecto, le está vedado al Tribunal seguir adelante. g) En lo que hace a la viabilidad financiera, QUANTA afirma en sus Alegatos: “(…) La no viabilidad del Parque fue evidente para Enel. Tanto es así que, según los testigos de Enel quien debía estudiar y aprobar el cumplimiento de la condición 3.3. del MoU, que consistía en que el Parque fuera viable técnica, jurídica y financieramente era el Comité de Inversión de Enel, y dicha constancia nunca existió.” h) Del acervo probatorio surge que en sesión del Comité de Inversión de Enel Green Power adelantado en Roma, el miércoles 20 de marzo de 2019 se aprobó el Proyecto “Colombia – Proyecto Windpeshi.” 52 51 Escrito de Demanda, Prueba documental No. 1.40. 52 Escrito de Demanda, Prueba documental No.
1.25. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 IV. CAPÍTULO CUARTO EL MARCO PRETENSIONAL DE LA DEMANDA Y LA CONGRUENCIA DE LA DECISIÓN ARBITRAL Por imperativo legal, artículo 281 C.G.P., “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”; consagración que, desde luego, es aplicable al proceso arbitral, teniendo en cuenta que en su oportunidad respecto del contenido de la controversia planteada el Tribunal declaró su competencia. La consonancia del Laudo, emanación del principio dispositivo que por naturaleza gobierna el arbitramento, ha de enmarcarse en del tema de decisión planteado por las partes en la demanda y su réplica.
En la génesis lógica del fallo judicial, el juez debe inicialmente proveer sobre la admisibilidad de la pretensión, esto es, si las consecuencias jurídicas sustanciales y concretas a las cuales se quiere sujetar al demandado con el fallo se encuentran consagradas en normas sustantivas; para el caso, es claro para el Tribunal la controversia se suscitó con causa y ocasión de las relaciones precontractuales y contractuales sostenidas por las partes, con lo que se satisface esta primera exigencia. Sentado lo anterior, el juez ha de ocuparse de la fundabilidad de la pretensión que dice relación con el cotejo de los hechos alegados y probados como sustento de la pretensión, con el supuesto fáctico de la norma sustancial aplicable.
Esto enlaza, en ese primer momento, la carga de la prueba del actor, - onus probandi incumbit actore-, con la limitante señalada en la norma aludida de ser los hechos aducidos en la demanda, que no otros. Sin la concurrencia de admisibilidad y la fundabilidad de la pretensión, no es dable entrar a proveer sobre las excepciones, propias o genéricas, por la potísima razón del incumplimiento de la carga de la prueba por el actor, actor non probandi, reus absolvitur.
En este orden de ideas, sabido es que la excepción propiamente tal no consiste en la simple negación del derecho o de los hechos invocados por el demandante, o la oposición a lo pretendido; esta manera de ejercicio del derecho de contradicción y defensa que asiste al demandado, bien es sabido que se manifiesta en traer nuevos hechos que, por su naturaleza, buscan enervar, total o parcialmente, y de manera temporal o definitiva, la pretensión. Su contenido fáctico, y, correlativamente la carga de su demostración, resultan evidentes, reus in excipiendo fit actor.
Descendiendo al caso en estudio, y de acuerdo con lo discurrido a lo largo de esta decisión, encuentra al Tribunal en el marco de las pretensiones declarativas impetradas en la demanda, reza: TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 “PRIMERA.
DECLÁRESE que, en el marco del denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO” de fecha 26 de febrero de 2019, QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. presentó a ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. una oferta irrevocable que contenía todos los elementos esenciales de un contrato de obra consistente en el “suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad BoP (Obra Civil)” (el “Contrato de Obra”).
SEGUNDA. DECLÁRESE que la oferta irrevocable de que trata la pretensión anterior corresponde a la concretada el día 12 de marzo de 2019 o la que aparezca probada en el proceso (la “Oferta”). TERCERA. DECLÁRESE que ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. notificó a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. el acaecimiento de las condiciones pactadas en la cláusula 3 del contrato preparatorio denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO”, mediante carta de fecha del 26 de agosto de 2019, en la forma y tiempos pactados para que naciera a la vida jurídica el Contrato de Obra.
CUARTA. DECLÁRESE que el día 26 de agosto de 2019 ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. aceptó la Oferta irrevocable de QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. para la celebración del Contrato de Obra. QUINTA. DECLÁRESE que el día 26 de agosto de 2019 QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. conoció y/o recibió la aceptación de la Oferta irrevocable hecha por ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P. respecto del Contrato de Obra.” Con apoyo en las consideraciones que a lo largo de esta decisión se han consignado, es claro para el Tribunal que las pretensiones declarativas aquí transcritas, con los ajustes pertinentes a la segunda y tercera pretensiones mencionadas producto de lo establecido en el proceso, han de ser estimadas, como se declarará en la parte resolutiva.
De otra parte, y como se dejó advertido en apartes anteriores, en cuanto a que las demás pretensiones de la demanda, que se enmarcan en el ámbito del “contrato de obra” que, como se dejó establecido y coincidiendo con lo conceptuado por el Ministerio Público, no surgió a la vida jurídica, se desestimarán, sin que sea menester entrar a proveer sobre las excepciones planteadas, por las razones arriba indicadas.
V. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. El Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º dispone: TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Teniendo en cuenta lo anterior, y en la medida que no prosperaron la totalidad las pretensiones contenidas en la demanda inicial, el Tribunal considera que en el presente caso no hay lugar a imponer costas a ninguna de las Partes.
VI. PARTE RESOLUTIVA Con apoyo en las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para decidir las controversias contractuales entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.), como Parte Convocante, y QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S., como Parte Convocada, por unanimidad administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR que, en el marco del denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO” de fecha 26 de febrero de 2019, QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. presentó a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) una oferta irrevocable que contenía todos los elementos esenciales de un contrato de obra consistente en el “suministro y construcción de las obras civiles necesarias y suficientes para la correcta puesta en servicio y operación de la infraestructura para el Proyecto bajo la modalidad BoP (Obra Civil)” (el “Contrato de Obra”).
SEGUNDO. DECLARAR que la oferta irrevocable correspondía a la concretada el día 25 de febrero de 2019, teniendo en cuenta las previsiones de la parte motiva.
TERCERO. DECLARAR que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) notificó a QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. el acaecimiento de las condiciones pactadas en la cláusula 3 del contrato preparatorio denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO”, mediante carta de fecha del 26 de agosto de 2019, en la forma y tiempos pactados para que naciera a la vida jurídica el Contrato de Obra, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo.
CUARTO. DECLARAR que el día 26 de agosto de 2019 ENEL COLOMBIA S.A.. E.S.P. (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) aceptó la Oferta irrevocable de QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. para la celebración del Contrato de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 QUINTO. DECLARAR que el día 26 de agosto de 2019 QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. conoció y/o recibió la aceptación de la oferta irrevocable, hecha por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) respecto del Contrato de Obra.” SEXTO.- DESESTIMAR las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de este laudo; consecuencialmente no procede resolver sobre las excepciones propuestas respecto de dichas pretensiones.
SÉPTIMO. - No hay lugar a condenar en costas. OCTAVO.- ORDENAR la expedición de copia autentica del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las Partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición de este Laudo Arbitral para los fines legales pertinentes.
La copia expedida con destino a las Partes deberá contener las constancias de ley. NOVENO.- ORDENAR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012 el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme el presente Laudo Arbitral. DÉCIMO.- Ejecutoriado este laudo arbitral, se procederá a la causación del último veinticinco (25%) de los honorarios y del correspondiente pago de la contribución arbitral, así como a la rendición final de cuentas, para lo cual se devolverá a las partes el remanente no utilizado de la suma correspondiente a “otros gastos” en caso de haberlo.
La anterior decisión se notificó en audiencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P (antes ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P.) contra QUANTA SERVICES COLOMBIA S.A.S. Caso 131816 MARTHA CEDIEL DE PEÑA MARCELA CASTRO RUÍZ CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal Las decisiones fueron adoptadas en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, y se suscribe por el secretario en constancia de lo anterior.