Cerro Matoso S.A. vs. Agencia Nacional De Minería - Anm

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 1 Tribunal de Arbitraje CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA LAUDO Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2021 I.

ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO La parte convocante es CERRO MATOSO S.A. (en adelante se podrá hacer referencia a ella como “CERRO MATOSO”, “CMSA”, la “Demandante” o la “Convocante”), sociedad que intervino en el proceso a través de representante legal y mediante apoderada judicial. La parte convocada es la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (en adelante se podrá hacer referencia a ella como la “AGENCIA”, la “ANM”, la “Demandada” o la “Convocada”), que intervino en el proceso a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, funcionario con facultades de representación judicial, quien designó apoderado judicial.

2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con fundamento en el cual fue convocado el presente Tribunal está contenido en la Cláusula Trigésima Tercera del “OTROSÍ No. 4 AL CONTRATO No. 051- 96M, SUSCRITO ENTRE MINERALES DE COLOMBIA S.A. -MINERALCO S.A.- Y CERRO MATOSO S.A.”, y es del siguiente tenor: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA.- RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: (1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así: (a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 2 acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en las normas que rijan esta materia.

(b) Si la diferencia es de carácter técnico, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros o de la Sociedad Colombiana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la naturaleza de la diferencia. (c) Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Central de Contadores, con sede en Bogotá. (2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubiesen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.

(3) Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, técnico o contable de una controversia, esta será considerada jurídica y se aplicará lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente Cláusula. (4) Para los efectos de la presente Cláusula, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una parte, y CERRO MATOSO la otra”.

Según se anotó en el Auto No. 16 (Acta No. 8), por medio del cual el Tribunal se declaró competente, las reglas de procedimiento que rigen el trámite, no obstante lo previsto en el pacto arbitral, son las de la Ley 1563 de 2012 y no las del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por la prohibición de convenir normas especiales para el proceso cuando interviene una entidad pública, según lo dispone expresa e inequívocamente el artículo 58 de la ley mencionada, sin que el acuerdo en tal sentido vicie, en lo sustancial, la cláusula compromisoria.

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 3.1. Actuaciones Iniciales La convocatoria al presente proceso fue presentada el 2 de octubre de 2020 y, luego de los trámites correspondientes a la designación de árbitros, el Tribunal se instaló en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 3 audiencia realizada el 1 de diciembre de 2020, en la cual, entre las decisiones propias de la misma, se dictó auto que inadmitió la demanda, por presentar defectos formales.

La subsanación de la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2020 y, en audiencia del 21 de diciembre siguiente, fue dictado auto admisorio, el cual fue recurrido y confirmado en la misma fecha. En la audiencia del 21 de diciembre de 2020 el Tribunal decretó como medida cautelar “Ordenar a la Agencia Nacional de Minería suspender el proceso sancionatorio iniciado mediante Auto VSC-230 del 20 de octubre de 2020 por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, y abstenerse de iniciar o continuar procesos sancionatorios, imponer multas, proferir y ejecutar actos o decisiones sobre los supuestos o reales incumplimientos relacionados con las diferencias que han sido sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, hasta tanto se profiera tal decisión”, lo cual fue objeto de recurso de reposición por parte de la Convocada, resuelto por el Tribunal mediante auto que confirmó la decisión. La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA contestó oportunamente la demanda el 3 de marzo de 2021, mediante escrito en el cual propuso excepciones de mérito, cuyo traslado fue descorrido por la Convocante a través de memorial radicado el 10 de marzo siguiente.

La audiencia de conciliación tuvo lugar el 25 de marzo de 2021, sin que se lograra acuerdo. El 5 de mayo de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia, decisión que no fue controvertida por las partes. En la misma Audiencia se abrió el proceso a pruebas, acerca de las cuales se hace la correspondiente reseña a continuación. 3.2.

Pruebas Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, además de los documentos puestos a disposición por la Convocante para la elaboración del dictamen pericial aportado por la Convocada, en los términos de la providencia que decretó pruebas (Auto No. 17 dictado el 5 de mayo de 2021, título “II.

PRUEBAS PEDIDAS POR LA CONVOCADA”, numeral 5). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 4 Se recibieron los testimonios de Diana Suárez Barbosa, Diego Andrés Mora Gómez, Víctor Manuel Cock Álvarez, José Luís Salcedo de Arcos, Santiago Bustos Rivera (los anteriores, a solicitud de la Convocante), Javier Octavio García Granados, Luz Marina Taboada Plazas e Irma Rocío González Duque (estos últimos, pedidos por la Convocada).

La Convocante aportó con la demanda un dictamen pericial elaborado por Miguel Zarama Salazar, de la firma Sumatoria S.A.S., y la Convocada aportó, luego de haberlo anunciado en la contestación de la demanda y dentro del plazo concedido por el Tribunal (Auto No. 12 Acta No. 5 del 9 de marzo de 2021), un dictamen elaborado por Valora Consultoría S.A.S.( William José Martínez González obró como vocero de Valora Consultoría S.A.S.) Ambos peritos fueron interrogados en el marco de la contradicción de las experticias (en la respectiva audiencia).

Se practicó interrogatorio de parte al representante legal de CERRO MATOSO S.A. 3.3. Audiencia de alegatos El 13 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de alegatos, en la cual las partes y el agente del Ministerio Público hicieron exposiciones orales y entregaron versiones escritas. Todos los elementos de juicio propuestos por las partes y por el Ministerio Público han sido tenidos en cuenta en el examen de la controversia; en las consideraciones de este Laudo el Tribunal hará referencia a los argumentos más relevantes expuestos por los intervinientes en el proceso, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 280 del Código General del Proceso -CGP-.

4. DURACIÓN DEL PROCESO En la medida en que el pacto arbitral no estableció plazo de duración del proceso, se aplica el término previsto de manera supletiva en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, con la modificación transitoria prevista en el inciso quinto del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, esto es, ocho (8) meses contados a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite, plazo al cual se adicionan los días hábiles en que el trámite estuvo suspendido, sin exceder de ciento cincuenta (150), de conformidad con la misma norma.

La Primera Audiencia de Trámite finalizó el 5 de mayo de 2021, por lo cual el término de ocho meses se extendería hasta el 5 de enero de 2022, y a esto se adicionan, contados TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 5 a partir del 6 de enero de 2022, noventa y dos (92) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, según la siguiente relación: - Once (11) días hábiles, desde el 6 de mayo hasta el 23 de mayo de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 19, Acta No. 8). - Doce (12) días hábiles, desde el 9 de junio hasta el 27 de junio de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 23, Acta No. 12). - Quince (15) días hábiles, desde el 8 de julio hasta el 29 de julio de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 25, Acta No. 14). - Veintiún (21) días hábiles, desde el 31 de julio hasta el 31 de agosto de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 27, Acta No. 15). - Treinta y tres (33) días hábiles, desde el 14 de septiembre de 2021 hasta el 29 de octubre de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 28, Acta No. 16).

En consecuencia, el plazo máximo de duración del proceso se extiende hasta el 19 de mayo de 2022.

5. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 5.1. La Demanda La demanda contiene las siguientes pretensiones: “PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC- 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, esta entidad adoptó una decisión definitiva en cuanto a la evaluación del cumplimiento por parte de CERRO MATOSO S.A. de la obligación contenida en el Numeral Sexto de la cláusula Décima (10.6) del Contrato de Aporte 051-96M, respecto de los rubros rechazados.

PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de contradicción de CERRO MATOSO S.A. en relación con la decisión adoptada mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de esta entidad, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M.

PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y el Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2020; así como de la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos todos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– en ejecución del Contrato 051-96M.

PRETENSIÓN CUARTA. Que se declare que el EDIFICIO ZIMARÁ, ubicado en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, era de propiedad de la sociedad CERRO MATOSO S.A. hasta antes de la fecha de su donación en favor del SENA el 21 diciembre de 2016, y, que, en consecuencia, CERRO MATOSO S.A. tenía libre disposición sobre dicho activo para efectuar la donación aludida.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta la donación del EDIFICIO ZIMARÁ identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, efectuada por CERRO MATOSO S.A. en favor del SENA por valor de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS PESOS MCT ($COP$4.887.625,200), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A. PRETENSIÓN SEXTA.

Que se declare que los costos de administración y otros costos indirectos generales pagados por CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, en cumplimiento de la Cláusula 10.6 del Contrato de Aporte 051-96M, y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, forman parte del valor total de la obra o servicio a la cual estaban destinados.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 7 PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los costos de administración y otros costos indirectos generales que fueron rechazados mediante los actos demandados, incurridos por la FUNDACIÓN CERRO MATOSO y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, que ascienden a DOS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MCT ($2.199.204.837), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A. PRETENSIÓN OCTAVA.

Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los desembolsos efectuados antes de diciembre 31 de 2016 por parte de la sociedad CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, con destino a la FIDUCIARIA BOGOTÁ, en ejecución del contrato de Fiducia celebrado el 1 de octubre de 2015, para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A. PRETENSIÓN NOVENA.

Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del Contrato 051-96M, no está obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el supuesto incumplimiento en la realización de las Inversiones Sociales derivadas de la Cláusula 10.6, del Contrato de Aporte 051-96M, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, mediante el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020.

PRETENSIÓN DÉCIMA. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conformación, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servicios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como los gastos de administración, honorarios de peritos, gastos periciales, costas del proceso incluidas las agencias en derecho, etc., de tal manera que deban restituir a la sociedad CERRO MATOSO S.A., debidamente actualizados y con los intereses a que haya lugar, todos los valores que por esos conceptos haya pagado o desembolsado la empresa Convocante”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 8 Los aspectos más relevantes de los hechos expuestos en la demanda se pueden resumir así: - El 13 de noviembre de 1996, Minerales de Colombia S.A. -MINERALCO S.A.- y La Nación-Ministerio de Minas y Energía suscribieron con CERRO MATOSO S.A. el Contrato de Exploración y Explotación 051-96M, para la exploración, explotación y procesamiento de níquel.

Este contrato permitiría a CERRO MATOSO S.A. continuar con la operación minera objeto de las Concesiones 866 y 1727 otorgadas en 1963 y 1971, respectivamente, con fecha de expiración el 30 de septiembre de 2012, adicionalmente a la exploración y explotación en otras áreas. El Contrato 051-96M fue modificado integralmente por el Otrosí No. 4 del 27 de diciembre de 2012. - El Contrato 051-96M tiene dos cláusulas sobre “Gestión Social”.

Una, la Cláusula 10(6), se refiere a la obligación de realizar una “Inversión Social de alto impacto por una sola vez”1; y otra, la Cláusula 28, trata sobre “ejecución de programas de responsabilidad social permanente”2. - La Cláusula 28 indica que los programas de responsabilidad social se pueden ejecutar directamente por CERRO MATOSO S.A. o a través de una fundación, mediante planes quinquenales. - En el numeral sexto de la Cláusula Décima se pactó la denominada “inversión social regional”, en los siguientes términos: “(6) Por concepto de inversión social regional: CERRO MATOSO, su casa matriz, accionistas o vinculados, efectuarán un aporte equivalente a diez millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000.000) de la fecha de firma del presente Otrosí, desembolsos que se realizarán hasta antes del 31 de diciembre de 2016, con destino a proyecto(s) o programa(s) social(es) de alto impacto en la región del departamento de Córdoba, los cuales serán definidos y ejecutados por CERRO MATOSO o por quien ella delegue, teniendo en cuenta los planes de desarrollo adoptados por los municipios del área de influencia directa de su operación y/o los planes del Gobierno Nacional para dicha región, identificando las necesidades particulares de ésta última.

Los 1 Resaltado de la demanda subsanada. 2 Resaltado de la demanda subsanada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 9 desembolsos se ajustarán con el índice anual de precios al consumidor de los Estados Unidos de América” (subrayado de la subsanación de la demanda). - CERRO MATOSO S.A. afirma que cumplió lo previsto en la Cláusula 10(6) antes del 31 de diciembre de 2016.

Los diez millones de dólares pactados en la cláusula están representados en COP$14.544.835.840 transferidos a la Fundación Cerro Matoso de 2013 a 2016 y en la donación del edificio Zimará al SENA (COP$4.887.625,200), para un total de COP$19.432.461.040. Sin embargo, a través de Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, con fundamento en el Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2020, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA hizo a CERRO MATOSO S.A. los requerimientos que explica la demandante como se trascribe a continuación, en relación con la Cláusula 10(6): 1.

“REALIZAR LOS PAGOS Y DESARROLLAR LOS PROYECTOS que debieron ejecutarse antes de diciembre de 2016, y que en su criterio no se realizaron, según el Concepto Técnico VSC169 de 2020, por valor total de TRECE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCT ($13.506.691.483), dado que la Agencia no reconoce como pagos por concepto de inversión social los siguientes rubros: - GASTOS DE FUNCIONAMIENTO por valor de $2.199.204.837 pesos. - Donación EDIFICIO ZIMARÁ por valor de $4.887.625.200 pesos.

La ANM aplicó intereses de mora a la tasa de interés máxima permitida por la Ley colombiana, es decir, la tasa de usura correspondiente al 1.5 del interés bancario corriente, para el período comprendido entre el día 31 de diciembre de 2016 hasta el 30 de mayo de 2020. Es decir que, los intereses de mora se aplicaron al valor no reconocido de gastos de funcionamiento y edificio Zimará, que representan COP$7.086.830.037, lo que arrojó un valor de $6.419.861.446 adicionales por concepto de intereses de mora, que deberían ser ajustados hasta la fecha en la que el titular minero realice el correspondiente pago, para un total de $13.506.691.483 con corte al 30 de mayo de 2020.

Pago que en criterio de la Agencia es la ejecución de una obra”. 2. “ALLEGAR CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN de los proyectos sociales por el valor indicado de $13.506.691.483, en un término de 60 días”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 10 3. “ADVERTIR A CERRO MATOSO que el valor depositado en la Fiducia de $3.766.690.598, será objeto de revisión y análisis, sobre lo que no se adoptó una decisión final pero sí se incluyó una interpretación de la Agencia”. - El 21 de abril de 2017, CERRO MATOSO S.A. presentó a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA un informe de cumplimiento de inversiones sociales previstas en la Cláusula Décima (6). - El 22 de agosto de 2017, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA solicitó a la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad “esclarecer las inquietudes respecto del entendimiento y el alcance del referido Numeral 6” de la Cláusula Décima, porque, en su concepto, “su contenido no resulta ser lo suficientemente claro para establecer la forma en que dicho compromiso debe ser cumplido por parte del titular minero”.

Esta petición fue reiterada el 20 de febrero de 2018. - El 12 de marzo de 2018, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA emitió un requerimiento contenido en el Auto VSC-0038 de 2018, dictado con fundamento en el Concepto Técnico VSC-0085 del 28 de febrero de 2018, en el cual solicitó aclaraciones sobre la información reportada por CERRO MATOSO S.A. y “destaca la ANM” que solo podría pronunciarse en forma definitiva sobre el cumplimiento de la Cláusula 10(6) cuando recibiera el concepto de la Oficina Asesora Jurídica.

CERRO MATOSO S.A. respondió este requerimiento el 4 de mayo de 2018. - La Oficina Asesora Jurídica emitió el “Concepto jurídico – Interpretación de cláusula ‘Inversión Social’” en memorando fechado el 22 de marzo de 2018, del cual no se dio traslado a CERRO MATOSO S.A. En ese concepto, la Oficina Asesora Jurídica expresó que la obligación pactada en la Cláusula 10(6) “tiene doble núcleo”; uno, de “dar” diez millones de dólares, y otro, de “hacer”, consistente en definir y ejecutar los proyectos sociales dentro del plazo.

Por otro lado, el concepto analizó si los costos de administración de los proyectos de inversión eran admisibles para sumar al valor de la misma, respecto de lo cual, según la Convocante, la opinión que dio la Oficina Asesora Jurídica fue “bastante confusa”. El concepto afirmó que “los costos y gastos que demande la ejecución” de los proyectos “no pueden ser descontados de la inversión social porque sería tanto como que el deudor disminuyera lo debido descontando lo que le corresponde hacer para cumplir”; que “se debe revisar si los costos que el titular minero prevé como pago de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 11 la obligación, lo constituyen.

Al realizar dicha verificación se debe tener presente que los gastos que el titular minero aduce como gastos del proyecto, en realidad corresponde (sic) a ello, en observancia al plan de desarrollo que haya elegido para el efecto”3; y que “el pago de la nómina y todos los gastos de personal, así como los de mera liberalidad (préstamos y bonificaciones), no pueden ser descontados del valor de la obligación de dar, así como tampoco los costos de ejecución, pues aluden al segundo núcleo de la obligación”.

La Convocante anotó que “Aunque el aparte subrayado de este concepto sugiere que los costos de administración son aceptables siempre que sean parte del proyecto de inversión social, que fue exactamente lo que reportó CERRO MATOSO, en realidad la lectura integral del concepto aparentemente concluye en que no es viable incluir los costos de administración, aunque tengan relación directa con la ejecución del proyecto”. - El 24 de abril de 2018, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera insistió en requerir la interpretación, por parte de la Oficina Asesora Jurídica, sobre aspectos consultados que entendió no respondidos y, mientras tanto, continuó exigiendo documentos y aclaraciones a CERRO MATOSO S.A. - El 10 de julio de 2018, la Oficina Asesora Jurídica complementó el concepto a través de memorando que no fue puesto en conocimiento de CERRO MATOSO S.A. En esta ocasión, la Oficina Asesora Jurídica se ocupó de estudiar la donación del edificio Zimará como medio de cumplimiento de la Cláusula 10(6), pero advirtió en su análisis la ausencia del “Anexo No. 2” del Otrosí No. 4 y manifestó que “si el bien objeto de consulta se encuentra entre esos del listado que configura el Anexo 2, pues estima esta Oficina que las partes entienden que esos son los que serán objeto de reversión”, y que “revierten los bienes existentes a la fecha de firma del Otrosí No. 4”, así como “todos los muebles o inmuebles adquiridos o construidos por Cerro Matoso, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa”. - Mediante Auto VSC-227 del 13 de septiembre de 2019, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA requirió a CERRO MATOSO S.A. exponer las razones técnicas y jurídicas por las cuales incluyó el edificio Zimará como parte del cumplimiento del numeral sexto de la Cláusula Décima del Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M. 3 Resaltado de la demanda subsanada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 12 CERRO MATOSO S.A. respondió este requerimiento el 27 de septiembre de 2019 “especificando las razones de orden legal por las cuales no consideraba procedente el requerimiento, en esencia porque el Edificio Zimará era un activo de su propiedad del cual podía disponer libremente, porque desde el año 2016 no estaba destinado al servicio de la empresa”, pero la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA nunca se refirió ni consideró estos argumentos, pues ya había recibido el concepto de la Oficina Asesora Jurídica de 2018, en el cual basaría todas sus decisiones. - Ocho meses después de lo anterior, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA expidió el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, con fundamento en el Concepto Técnico VSC- 169 del 20 de mayo de 2020, auto en el cual hizo los requerimientos ya mencionados en relación con el cumplimiento de la Cláusula 10(6). - Según la Convocante, el Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2020, que sirvió de fundamento al Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, “más que aspectos técnicos, lo que contiene son decisiones ‘jurídicas’, todas ellas basadas en la interpretación unilateral del Contrato adoptada por la Oficina Asesora Jurídica de la ANM en el citado concepto del 22 de marzo de 2018, complementado el 10 de julio del mismo año”. - La Convocante enuncia dentro de los argumentos a favor de sus pretensiones y en contra de los actos administrativos demandados, que según la Cláusula Octava del Contrato 051-96M (modificado por el Otrosí No. 4) y el artículo 68 del Código de Minas vigente para la época en que se celebró (Decreto 2655 de 1968), CERRO MATOSO S.A. tiene autonomía en las decisiones técnicas y administrativas de la operación minera. - Para la sociedad demandante, si bien las Concesiones otorgadas en 1963 y 1971 expirarían en septiembre de 2012, la reversión de los bienes destinados al servicio de la empresa fue diferida hasta la fecha de terminación del Contrato 051-96M, a cambio de una contraprestación, según consta en el considerando 47 del Otrosí No. 4 suscrito en 2012. - El numeral segundo de la Cláusula Primera del Otrosí No. 4 estableció la necesidad de hacer un inventario de bienes destinados en esa fecha al servicio de la empresa, inventario que constituiría el “Anexo No. 2” al Otrosí No. 4.

Sin embargo, dicho anexo no se suscribió. - CERRO MATOSO S.A. entregó un listado de bienes mediante oficio del 18 de septiembre de 2012 y, a los seis meses de la firma del Otrosí No. 4, el 26 de junio de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 13 2013, fue suscrita con la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA un acta en la cual se hizo constar que CERRO MATOSO S.A. entregó a la autoridad minera “un inventario de activos del área de Las Concesiones, y, adicionalmente, un informe elaborado por la firma PriceWaterHouseCoopers (PwC) que contenía el inventario y avalúo de activos fijos con corte a 31 de diciembre de 2012”.

El propósito de esta acta era que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA hiciera las verificaciones necesarias para luego firmar el “Anexo No. 2” al Otrosí No. 4, pero nada de eso se llevó a cabo. - Según la Convocante, ninguno de los listados enunciados antes constituye el inventario de bienes objeto de reversión. La Cláusula Vigésima Sexta del Contrato dispone que el Anexo No. 2 “debidamente actualizado” en la fecha en que se produzca la reversión, será el listado de bienes a revertir, sin perjuicio del seguimiento sobre bienes durante los últimos cinco años del contrato. - El edificio Zimará sirvió principalmente de sede administrativa de CERRO MATOSO S.A. desde 2011 hasta diciembre de 2016, cuando dejó de ser “útil y necesario para el normal funcionamiento de la operación de CERRO MATOSO” y fue donado al SENA, de lo cual tuvo conocimiento la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA desde las “tempranas labores de fiscalización de la Autoridad Minera”.

El valor de COP$4.887.625.200, según avalúo comercial del inmueble, fue registrado por CERRO MATOSO S.A. como parte del cumplimiento de su obligación de inversión social y así se informó a la autoridad minera en el documento del 21 de abril de 2017 mencionado previamente. - CERRO MATOSO S.A. realizó la mayoría de sus inversiones de contenido social a través de la Fundación Cerro Matoso (antes Fundación San Isidro), a la cual le transfirió COP$14.544.835.840.

De este valor, la Fundación ejecutó directamente COP$3.197.575.840 y transfirió a Fiduciaria Bogotá COP$11.347.260.000 para inversiones sociales. La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, como se vio, cuestionó los costos de administración y otros costos indirectos, que representan el 11.91% de la inversión en obras. Según el criterio de la Demandante, los costos de administración y otros costos indirectos generales de cada uno de los proyectos de inversión social que se realizaron en cumplimiento de la Cláusula 10(6) por parte de la Fundación, no son gastos de la operación minera de CERRO MATOSO S.A. (“ni siquiera fueron ejecutados por CERRO MATOSO”), eran indispensables para la ejecución de proyectos y, por ello, hacen parte de la inversión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 14 Por otro lado, según la Convocante, la ANM, que no es autoridad tributaria y carece de competencia para hacer declaraciones en esa temática, se equivocó cuando afirmó que “los gastos de funcionamiento (operativos y administrativos) ya se descuentan en la declaración de renta del contribuyente, y, por lo tanto, no se pueden volver a descontar de una obligación contractual”.

Según narró la Demandante, “CERRO MATOSO únicamente se acogió a las disposiciones del Estatuto Tributario Nacional y dedujo un 30% del gasto en donaciones para el periodo 2012-2014”, como quiera que efectivamente hizo donaciones a la Fundación Cerro Matoso para ejecutar sus compromisos de inversión social, por los años 2012 a 2014. - La Fundación Cerro Matoso -FCM- celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable con Fiduciaria Bogotá el 1 de octubre de 2015, para cumplir parte de la obligación social de CERRO MATOSO S.A. en los desembolsos que no se hubieran podido ejecutar a 31 de diciembre de 2016.

El patrimonio autónomo recibió aportes a 31 de diciembre de 2016 por COP$11.647.260.000. Todos los recursos fueron ejecutados en vigencia del contrato de fiducia, hasta el 31 de diciembre de 2019. - El 9 de junio de 2020, CERRO MATOSO S.A. solicitó la revocatoria del Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020. - La Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA dictó la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020, a través de la cual negó la solicitud de revocatoria directa del Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y reiteró la indicación a CERRO MATOSO S.A. de dar cumplimiento a los requerimientos del Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2010, acogido en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020.

En el capítulo de la demanda titulado “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN”, fueron formulados cinco cargos contra los actos administrativos demandados, enunciados así: - “5.1 PRIMER CARGO. LA ANM DESCONOCE LA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE CERRO MATOSO Y SU DERECHO DE PROPIEDAD DE SOBRE EL EDIFICIO ZIMARÁ, CONFISCANDO INDIRECTAMENTE EL CONTENIDO ECONÓMICO DEL MISMO, AL ANTICIPAR LOS EFECTOS DE LA REVERSIÓN DE BIENES, SOBRE UN BIEN QUE, ADEMÁS, NO ESTABA SUJETO A REVERSIÓN”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 15 - “5.2 SEGUNDO CARGO. LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN Y OTROS COSTOS INDIRECTOS GENERALES NECESARIOS PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN EN MATERIA DE INVERSIÓN (CLÁUSULA 10.6) FORMAN PARTE DEL VALOR DE LA INVERSIÓN SOCIAL”. - “5.3 TERCER CARGO. EL DESEMBOLSO A TRAVES DE LA FIDUCIA DIO CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL”. - “5.4 CUARTO CARGO.

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”. - “5.4 QUINTO CARGO. AUSENCIA DE MORA DE CERRO MATOSO”. Los fundamentos de cada uno de estos cargos se resumirán en los capítulos respectivos de este Laudo. 5.2. La Contestación de la Demanda y Excepciones La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA se opuso a todas las pretensiones de la demanda.

De su oposición a las pretensiones, junto a la contestación a los hechos de la demanda y las excepciones, se pueden extraer los principales argumentos de defensa expuestos por la Convocada, que se resumen a continuación. - Los actos administrativos demandados no son “decisiones ejecutivas y ejecutorias, obligatorias por sí mismas y ejecutables directamente por la misma administración lo que es presupuesto fundamental para considerarlos actos administrativos definitivos impugnables en sede administrativa”.

El Auto VSC-104 de 2020 es un acto de trámite y la Resolución VSC-000386 de 2020 negó la solicitud de revocatoria directa presentada por CERRO MATOSO S.A. con respecto al auto mencionado. El Concepto Técnico VSC-169 de 2020 tampoco es una decisión administrativa definitiva, “pues a través del mismo no se predica la creación, modificación o extinción de una situación jurídica en particular, sino el concepto de la VICEPRESIDENCIA DE SEGUIMIENTO, CONTROL Y SEGURIDAD MINERA de la entidad acerca del cumplimiento actual de la obligación contenida en el Numeral Sexto de la cláusula Décima (10.6) del Otrosí 4 a cargo de CERRO MATOSO”. - Los actos administrativos mencionados “constituyen actuaciones administrativas legítimas y ajustadas a derecho, expedidas, motivadas y notificadas en debida forma TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 16 con la finalidad de asegurar el cabal cumplimiento de la obligación contenida en el Numeral Sexto de la cláusula Décima (10.6) del Otrosí 4 y de requerir al contratista para esos efectos”. - No se configura un acto administrativo complejo integrado por el Auto VSC-104 y el Concepto Técnico VSC-169 de 2020, en tanto no se presenta concurrencia de voluntades de varios órganos administrativos. - El concepto rendido por la Oficina Asesora Jurídica acerca del cumplimiento de la Cláusula 10(6) no es un documento del cual se debiera correr traslado a CERRO MATOSO S.A., por cuanto “correspondía a un concepto de carácter general y abstracto, para que la dependencia a quien corresponde la toma de decisiones efectúe la aplicación de los mismos, de acuerdo con las condiciones fácticas y los elementos normativos constitutivos del caso particular y concreto”. - La inclusión de estipulaciones como la Cláusula 10(6) del Contrato, modificada en el Otrosí No. 4, es una práctica que se ha venido realizando “desde tiempo atrás” y ha resultado favorable a la actividad minera, al punto que actualmente se encuentra regulada en el artículo 22 de la Ley 1753 de 2015, que dispone: “En los contratos de concesión que suscriba la Autoridad Minera Nacional a partir de la vigencia de la presente ley, se deberá incluir la obligación del concesionario de elaborar y ejecutar Planes de Gestión Social que contengan los programas, proyectos y actividades que serán determinados por la Autoridad Minera de acuerdo a la escala de producción y capacidad técnica y económica de los titulares.

La verificación del cumplimiento de esta obligación por parte de la Autoridad Minera hará parte del proceso de fiscalización y podrá financiarse con las mismas fuentes”. La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ha incorporado cláusulas de inversión social en algunos contratos en virtud de aporte, relativos a Proyectos de Interés Nacional -PIN-. - La Cláusula 10(6) del Contrato, modificada en el Otrosí No. 4, contiene una “obligación de doble núcleo”, con prestaciones de “DAR y HACER”, de manera que son necesarias ambas para dar por cumplida la obligación, pero CERRO MATOSO S.A. no las ha cumplido, pues no ha ejecutado lo siguiente: i) “La obligación de pagar COP$2.199.204.837 pesos, correspondientes al valor de los gastos de funcionamiento que CERRO MATOSO incluye en los proyectos de inversión social de alto impacto y que no se tienen en cuenta por la ANM para el cumplimiento de la cláusula Décima (10.6) del Otrosí 4, por obedecer a gastos propios de su actividad empresarial y no a rubros destinados por esa sociedad a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 17 proyectos o programas de inversión de alto impacto, como bien lo dispone la referida cláusula”.

Para la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, “la sumatoria de los gastos de funcionamiento en el total de todos los proyectos de inversión, arroja un porcentaje alrededor del 25%”, y no el 11.91% alegado en la demanda. ii) “La obligación de pagar COP$4.887.625.200 pesos, correspondientes al valor del EDIFICIO ZIMARÁ, valor que no se tiene en cuenta por la ANM para el cumplimiento de la cláusula Décima (10.6) del Otrosí 4 por ser un bien objeto de reversión a favor de la Nación”. iii) “La obligación de ejecutar los proyectos o programas de inversión de alto impacto con los COP$3,766,690,598 pesos que a la fecha se encuentran consignados en la Fiducia”.

No obstante, la Convocada expresó también que “esta cuestión aún se encuentra siendo analizada por la ANM de cara a los soportes allegados por CERRO MATOSO”. - La autonomía técnica, industrial y comercial atribuida a CERRO MATOSO S.A. no es absoluta, como quiera que no se extiende a “decisiones y/o determinaciones que recaigan sobre bienes objeto de reversión, pues deprecar esta autonomía comportaría un daño al interés público y una afectación al patrimonio estatal y el correcto desempeño de la función pública”.

La Convocada negó que CERRO MATOSO S.A. tuviera libre disposición sobre el edificio Zimará, “pues el mismo se entiende contractualmente4 como un bien afecto a la concesión que hoy en día opera CERRO MATOSO”. - De acuerdo con la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato, modificada en el Otrosí No. 4, la reversión debe incluir todos los bienes adquiridos o construidos por CERRO MATOSO S.A. destinados al servicio de la empresa, a la exploración y explotación de los yacimientos.

Si bien en el numeral 2 de la Cláusula Primera del Contrato, modificada en el Otrosí No. 4, se pactó hacer un inventario de bienes que provenían de las Concesiones, el 4 Cita de nota al píe: “i) cláusula vigésima sexta del otrosí no. 4 al contrato no. 051-96m ii) acta de inventario de los bienes suscrita por el representante legal de la empresa cerro matoso s.a. y la presidente de la agencia nacional de minería antes destinados a las concesiones 866 y 1727 y ahora afectos al contrato 051-96 con ocasión de la incorporación de áreas” (folio 1828 y s.s., del cuaderno principal 9 del contrato 051-96m iii) inventario de bienes elaborado por la firma Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales ltda iv) inventario de bienes presentado por la firma Deloitte Asesores y Consultores ltda.”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 18 objetivo de tal inventario no era definir cuáles bienes debían revertir a favor del Estado, pues esto lo definió la mencionada Cláusula Vigésima Sexta. En virtud de lo establecido en el mencionado numeral 2 de la Cláusula Primera del Contrato, modificada en el Otrosí No. 4, las partes suscribieron el “ACTA DE INVENTARIO DE LOS BIENES ANTES DESTINADOS A LAS CONCESIONES 866 Y 1727 Y AHORA AFECTOS AL CONTRATO NO. 051 – 96M CON OCASIÓN DE LA INCORPORACIÓN DE LAS ÁREAS”, conforme a la cual CERRO MATOSO proporcionó un informe preparado por PriceWaterHouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda. que contenía un inventario de activos afectos a las Concesiones con corte al 31 de diciembre de 2012, que fue posteriormente revisado por Deloitte Asesores y Consultores Ltda. -firma contratada para el efecto por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA-, inventario que contenía el Centro de Entrenamiento Zimará. La documentación correspondiente al edificio Zimará, identificado con matrícula inmobiliaria No. 141 0004119, fue entregada sin objeción por CERRO MATOSO S.A., a diferencia de la documentación de otros inmuebles que esta última consideró que no eran objeto de reversión. Según la Convocada, el literal A de la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato, modificada en el Otrosí No. 4, establece que el listado de bienes (el preparado por PriceWaterHouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda. y revisado por Deloitte Asesores y Consultores Ltda.) debe ser actualizado cuando se produzca la reversión, lo cual significa que deben agregarse los nuevos bienes adquiridos o construidos por CERRO MATOSO S.A. después de elaborar el listado.

En criterio de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, “más allá de la discusión relativa a si existió o no un Anexo 2, lo que era claro para las PARTES es que CERRO MATOSO, al final del aporte debía revertir al Estado TODOS los bienes afectos al mismo, lo cual indudablemente incluía los bienes provenientes de Las Concesiones (detallados en el informe de Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda, verificado por Deloitte Asesores y Consultores LTDA).

Lo anterior, independientemente del requisito formal de la protocolización del Anexo 2”. - La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA advirtió a CERRO MATOSO S.A. que no era aceptable la donación del edificio Zimará como parte del cumplimiento de la Cláusula 10(6), desde el momento en que tuvo conocimiento de la intención de CERRO MATOSO S.A. de efectuar la donación. - La Oficina Asesora Jurídica de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA conceptuó que “el bien inmueble denominado ‘Edificio Zimará’, no podría ser considerado como parte TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 19 de pago de la obligación contenida en el numeral sexto de la cláusula décima del contrato 05196M, pues de acuerdo con lo anteriormente expuesto, las obligaciones pactadas en dinero se entienden cumplidas cuando se paga lo expresamente pactado; de igual forma entiende esta Oficina que al incluirse posteriormente en la cláusula la palabra ‘desembolsos’, las PARTES se referían a la ‘entrega de una cantidad de dinero efectivo y al contado’ ( )”. - En relación con los “costos de administración y otros costos indirectos” rechazados por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA por considerarlos gastos propios de la actividad de CERRO MATOSO S.A., en la contestación de la demanda se citan apartes del Concepto Técnico VSC-169 de mayo de 2020 (a su vez, apoyado en el concepto rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA el 22 de marzo de 2018) en los cuales se argumentó que los proyectos de inversión social eran una función empresarial de la Convocante, como cualquier otra, de manera que los costos y gastos que acarrearan hacen parte de los gastos del normal funcionamiento de la empresa, tal como se enmarca en la regulación del Plan Único de Cuentas.

El mismo Concepto Técnico aludió también al postulado según el cual “el deudor se obliga no sólo a lo expreso sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de la obligación”, de lo cual considera que hace parte el costo del cumplimiento. - En la contestación de la demanda se citaron apartes del mencionado Concepto Técnico, a partir de los cuales la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA da respuesta al hecho alegado por la Convocante en la demanda conforme al cual los costos y gastos administrativos no corresponderían a la operación de la empresa, como quiera que “ni siquiera fueron ejecutados por CERRO MATOSO”.

La Convocada argumentó que la obligación incumplida recae únicamente en CERRO MATOSO S.A., independientemente de si la ejecuta directamente o a través de un tercero. Específicamente, la entidad estatal expresó que “la Fundación Cerro Matoso no tiene ningún tipo de relación contractual con la Agencia Nacional de Minería, y se trata de un ente creado por la sociedad titular, cuyo objeto es cumplir con las acciones de Responsabilidad Social de la Empresa, entre ellas, la ejecución de proyectos sociales regionales.

Por esta razón, los gastos de dicha Fundación deben ser cubiertos por los gastos de funcionamiento de la sociedad Cerro Matoso”. Según la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, los gastos de funcionamiento en que incurrió CERRO MATOSO S.A. “a través de la Fundación Cerro Matoso”, corresponden a un servicio contratado por el operador minero que debe incluirse TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 20 dentro de sus costos y no descontarse del valor de la inversión social, dado que esta debe ser neta.

La Fundación Cerro Matoso, cuyo “propietario” es CERRO MATOSO S.A., es un vehículo para la ejecución de las inversiones sociales a las que se comprometió la Convocante, por lo cual el costo de ese vehículo debe ser asumido por CERRO MATOSO S.A. - En la contestación de la demanda se mencionó lo expresado por la Oficina Asesora Jurídica de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA en el concepto rendido el 22 de marzo de 2018, según lo cual “el pago de nómina y todos los gastos de personal, así como los de mera liberalidad (préstamos y bonificaciones), no pueden ser descontados del valor de la obligación de dar, así como tampoco los costos de ejecución, pues aluden al segundo núcleo de la obligación”, refiriéndose este “segundo núcleo” al componente “de HACER” de la Cláusula 10.6., según la Convocada. - La Convocada también manifestó en la contestación de la demanda lo siguiente: “Finalmente, frente a lo señalado por CERRO MATOSO en donde aduce: ‘Cualquiera que hubiera sido encargado de ejecutar las obras, habría exigido que se reconocieran los costos de administración y otros costos indirectos generales indispensables para ejecutar la actividad’, es menester precisar, que la Autoridad Minera da un tratamiento igualitario a todos los titulares encargados de ejecutar obligaciones de inversión social y, por ende, las condiciones para la ejecución son iguales para todos, por lo que no es posible aceptar que sean descontados del monto de la obligación social, el cual debe ser neto de gastos de funcionamiento”. - Con respecto al hecho 3.39. de la demanda (del siguiente tenor: “Los costos de administración y otros costos indirectos generales incurridos con ocasión de la ejecución de un proyecto hacen parte de la inversión, cuando sean atribuibles y necesarios para el proyecto, y así ha sido reconocido ampliamente por muchas entidades estatales, dentro de las cuales podemos citar el INVIAS, como se demuestra en el peritaje adjunto”), la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA contestó: “ES CIERTO.

Siempre y cuando efectivamente correspondan a costos de administración asociados al proyecto” (negrillas del texto original). Más adelante, haciendo un parangón con la regulación en materia tributaria sobre expensas deducibles, la Convocada expresó que “el reconocimiento de costos y gastos incurridos en cada uno de los proyectos debe guardar relación directa entre gasto-actividad”; de aquí que concluyera que “no son claras las tablas correspondientes al resumen de costos presentadas en el Dictamen de Sumatoria correspondiente a la ejecución de los proyectos por parte de la Fundación como TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 21 entidad del régimen tributario especial, ya que allí se evidencia valores cobrados bajo la figura de AIU utilizados únicamente en empresas de servicios integrales de aseo y cafetería, de trabajo temporal y en contratos de ingeniería civil y de construcción ( ) Así, frente a que los costos de administración y otros costos indirectos generales son atribuibles y necesarios para la ejecución de un proyecto, es de anotar que dichos costos son propios del proyecto en sí, es decir de las obras como tal y, (sic) por lo que el titular debe asumir dichos costos para que el beneficio a las comunidades llegue en su totalidad acordada.

El titular minero tiene como obligación vigilar que los proyectos a los que se comprometió invertir lleguen a un feliz término, por lo que, los gastos en que incurra para este fin son de su cargo”. - Al contestar el hecho 3.41. (del siguiente tenor: “No existe una norma legal vigente, ni cláusula bajo el Contrato, que establezca que no se aceptan los costos de administración y otros costos indirectos generales incurridos con ocasión de la ejecución los proyectos de inversión social en el sector minero, o que señale siquiera un porcentaje determinado de estos para ser asignado al valor de la obra”), la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA contestó: “ES CIERTO.

No obstante, se reitera que el problema aquí es que la convocante, a efectos de acreditar el cumplimiento de la obligación de la Cláusula 10.6 del Otrosí 4 presentó como ‘costos de administración’ rubros que en realidad corresponden a gastos propios de la actividad de CERRO MATOSO que no podían ser avalados por la entidad como parte del cumplimiento de la obligación 10.6.” (la negrilla es del texto original). - Según la Convocada, sería un “doble descuento” y constituiría un “detrimento patrimonial” aceptar que las inversiones en proyectos sociales, en cuanto son registradas como donaciones a la Fundación Cerro Matoso y contabilizadas en la declaración de renta de CERRO MATOSO S.A. como deducciones o como descuentos, además se tengan en cuenta como parte del cumplimiento de la Cláusula 10(6). - Frente a la acusación hecha en la demanda en el sentido de que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA carece de competencia para hacer declaraciones en materia tributaria, la entidad estatal expresó que “tiene la autonomía o potestad, como Estado, para apoyarse en las herramientas tributarias que sean del caso e incluso solicitar apoyo directo de la Autoridad Tributaria, de ser necesario. [ ] En este sentido, la Autoridad Minera para asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales de los titulares mineros, tiene la facultad de ‘Diseñar e implementar mecanismos de seguimiento y control a las obligaciones de los titulares mineros’, de tal manera que puede acudir a otras fuentes de información para verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, así éstos mecanismos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 22 no estén detallados contractualmente, que para el análisis que nos ocupa son las fuentes tributarias”. - En lo que se refiere a los recursos depositados por CERRO MATOSO S.A. en la Fiduciaria Bogotá, la Convocada manifestó que “los gastos de administración de la fiducia no tienen ninguna relación de causalidad con la ejecución de los proyectos de inversión social de acuerdo con la cláusula 10.6 del contrato”, y cuestionó que la fiducia fuera un instrumento necesario para ejecutar los proyectos de inversión social, pues el contrato de fiducia fue suscrito aproximadamente tres años después de firmado el Otrosí No. 4, a un año de que CERRO MATOSO S.A. tuviera que acreditar el cumplimiento de la Cláusula 10(6). - En la medida en que la Cláusula 10(6) establece una obligación que contiene dos acciones, una de “DAR” y otra de “HACER”, la sola disponibilidad de recursos en el patrimonio autónomo constituido a través de fiducia no es suficiente para entender cumplida la obligación, siendo que “la ejecución de las obras correspondientes al monto de los $3.700 millones dejados en Fiducia a 31 de diciembre de 2016 (fecha límite para el cumplimiento de la Cláusula 10.), fueron ejecutados con posterioridad a esta fecha”. - A través de Auto No. 085 de marzo de 2018, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA manifestó que la información presentada por CERRO MATOSO S.A. acerca del cumplimiento de la Cláusula 10(6) no estaba organizada por proyecto, lo cual había solicitado la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA desde el 2015, además de que no existían suficientes soportes para las transacciones presentadas por el titular minero. - Según el Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2020, habría un saldo pendiente de invertir por parte de CERRO MATOSO S.A., a 31 de diciembre de 2016, de COP$7.086.830.037, más intereses de COP$6.419.861.446 generados hasta mayo de 2020, para un total de COP$13.506.691.483 que deberían ser ejecutados por la Convocante en obras de inversión social.

La Convocada justifica la causación de intereses de mora, por tratarse de una obligación que “incluye incumplimientos de carácter dinerario”, y porque están pactados en el contrato. La ANM propuso las excepciones que denominó “COMPETENCIA DE LA ANM PARA REQUERIR A CERRO MATOSO EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012”, “ES LEGAL Y CONTRACTUALMENTE PROCEDENTE QUE LA ANM ADVIERTA A CERRO MATOSO DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 23 CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012 Y HAGA LOS REQUERIMIENTOS RESPECTIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “IMPROCEDENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO DEL AUTO 104 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Y EL CONCEPTO TÉCNICO VSC 109 DEL 20 DE MAYO DE 2020”, “LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN VSC-000386 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE DONACIÓN DEL EDIFICIO ZIMARÁ COMO PARTE DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6, POR, ENTRE OTROS, SER UN BIEN REVERTIBLE”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA LOS DESEMBOLSOS EFECTUADOS POR CERRO MATOSO A TRAVES DE LA FUNDACION CERRO MATOSO A LA FIDUCIARIA BOGOTA PARA ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “PROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO” e “INNOMINADA”.

En los capítulos pertinentes de este Laudo se hará referencia a los argumentos centrales de las excepciones. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso Las partes son sujetos plenamente capaces y han comparecido al proceso a través de sus respectivos representantes, además de haber constituido, cada una, apoderado judicial. 1.2. Demanda en forma La demanda cumple con los requisitos formales, como se constató en el Auto No. 5 dictado en audiencia del 21 de diciembre de 2020, confirmado a través de Auto No. 6 proferido en la misma fecha, de manera que es procedente dictar el Laudo que resuelva el asunto de fondo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 24 1.3. Competencia del Tribunal La competencia del Tribunal fue declarada mediante Auto No. 16 dictado en audiencia del 5 de mayo de 2021 (Acta No. 8), decisión que no fue controvertida por las partes y que mantiene pleno vigor, pues no hay ningún elemento de juicio sobreviniente llamado a modificarla.

2. ELEMENTOS PARA EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE FONDO DE LA CONTROVERSIA Como se advierte en la reseña efectuada sobre la síntesis de la controversia, está claro que el debate gira en torno a algunos aspectos puntuales vinculados al Contrato 051- 96M que suscribieron el 13 de noviembre de 1996 Minerales de Colombia S.A. -MINERALCO S.A.- y La Nación-Ministerio de Minas y Energía, de una parte, y CERRO MATOSO S.A., de la otra -el Contrato-, el cual fue modificado integralmente mediante el Otrosí No. 4 del 27 de diciembre de 2012.

Desde esta perspectiva, las referencias al Contrato deben considerarse teniendo en cuenta esa circunstancia temporal; en lo principal, la referencia al numeral (6) de la Cláusula Décima -el Tribunal también se referirá a esta como Cláusula Décima (6) o Cláusula 10(6)-, eje del debate, se hará indistintamente como perteneciente al Contrato o al Otrosí No. 4. 2.1.

Los actos administrativos demandados Los actos administrativos demandados, según se advierte en las pretensiones primera, segunda y tercera principal del libelo inicial, corresponden al Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM-.

En el Auto VSC- 104, después de realizar una serie de consideraciones en torno a la relación contractual con CERRO MATOSO, la ANM expone las conclusiones a las que llegaron los funcionarios del Grupo de Proyectos de Interés Nacional de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA en desarrollo del proceso de fiscalización del título minero, y en particular respecto del cumplimiento de las obligaciones dispuestas a cargo de CERRO MATOSO en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato No. 051-96, transcribiendo el capítulo de “Conclusiones y Recomendaciones” del Concepto Técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020, el cual expresamente acoge.

Conviene poner de presente que, a su vez, el Concepto Técnico que viene de citarse adopta, como “parte integral” del documento, los Memorandos emanados de la Oficina Asesora Jurídica de la misma AGENCIA de fechas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 25 22 de marzo de 2018 (No. 20181200264593) y de 10 de julio del mismo año (No. 201812002664153).

Con cargo a lo anterior, la AGENCIA, en la parte resolutiva del citado Auto, denominada “Requerimientos y/o Disposiciones”, decide lo siguiente: “De conformidad con lo indicado en el concepto técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020, y lo dispuesto en el Contrato No. 051-96M, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional de Minería decide: 1.

REQUERIR a la Sociedad Cerro Matoso S.A. beneficiaria de los derechos emanados del Contrato Minero No. 051-96M, para que realice los pagos y desarrolle los proyectos, que debieron ejecutarse antes del 31 de diciembre de 2016, de acuerdo con el análisis realizado por la Autoridad Minera en el concepto técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020, en el marco de lo establecido en la Cláusula Décima Numeral (6), Otrosí No. 4 al Contrato 051- 96M, por valor de TRECE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/L (COP$13.506.691.483). 2.

REQUERIR a la Sociedad Cerro Matoso S.A. beneficiaria de los derechos emanados del Contrato Minero No. 051-96M, para que en un término de sesenta (60) días hábiles a partir de la notificación del presente acto administrativo, allegue el cronograma de ejecución del/los proyecto(s) social(es) por valor de TRECE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/L (COP$13.506.691.483), el cual deberá contener como mínimo pero sin limitarse a: proyecto(s) de inversión, descripción, valor a invertir, ubicación, fecha de inicio, fecha de terminación, entre otros. 3.

ADVERTIR a la Sociedad Cerro Matoso S.A. beneficiaria de los derechos emanados del Contrato Minero No. 051-96M, que en cuanto al valor depositado en la Fiducia de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/L (COP$3.766.690.598), y de acuerdo con los soportes allegados por la Sociedad Cerro Matoso S.A. con oficio No. 20195500968702 del 29 noviembre 2019, los mismos serán objeto de revisión y análisis en concepto técnico independiente por la Autoridad Minera.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 26 4. ACOGER el concepto técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020 e informar a la Sociedad Cerro Matoso S.A. beneficiaria de los derechos emanados del Contrato Minero No. 051-96M, de la expedición del mismo” (la negrilla es del texto; la subraya es del Tribunal).

Agrega igualmente el referido auto que: “En todo caso, la Sociedad Cerro Matoso S.A. deberá acatar todas las observaciones y recomendaciones contenidas en el concepto técnico No. VSC- 169 del 20 de mayo de 2020, y en particular las señaladas en el acápite de ´conclusiones y recomendaciones’, las cuales de ser pertinentes serán verificadas en la próxima visita de fiscalización que se haga al referido título minero.

Conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 10º de la Resolución No. 206 del 22 de marzo de 2013, remítase el presente Auto al Grupo de Información y Atención al Minero, para que efectúe la notificación de este Acto Administrativo, que por ser de trámite no admite recurso alguno (…)” (Se Subraya). Como es apenas natural, el Tribunal, a lo largo de la providencia, reseñará los contenidos relevantes del acto administrativo cuestionado, apreciado comprensivamente con la estructura formal antes descrita.

Por su parte, la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020 corresponde a una decisión en la que la AGENCIA no accede a la petición de revocatoria directa que CERRO MATOSO formuló en relación con el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, por considerar, entre otras cosas, que se trata de un típico acto administrativo de trámite; su naturaleza y contenido, con la incidencia correspondiente, serán también reseñadas en distintos apartes de esta parte motiva, sin perjuicio de adelantar que en esta Resolución la ANM resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- DENEGAR por improcedente la solicitud de revocatoria directa presentada en contra del Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, notificado por estado a Cerro Matoso S.A. el 3 de junio de 2020, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. - REITERAR a la sociedad CERRO MATOSO S.A., beneficiaria de los derechos emanados del Contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M, para que dé cumplimiento a cada uno de los requerimientos realizados en el concepto técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020, acogido en el Auto No. VSC-104 del 21 de mayo 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 27 ARTÍCULO TERCERO.- NOTIFICAR la presente resolución en forma personal al Apoderado de la sociedad la sociedad CERRO MATOSO S.A. titular del Contrato No. 051-96M.

De no ser posible la notificación personal correspondiente, proceder mediante aviso, de conformidad con lo previsto en los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Para los fines pertinentes y de conformidad con la información contenida en el expediente No. 051-96M, el titular minero es la sociedad CERRO MATOSO S.A., quien tiene registrada como dirección para envió de correspondencia la Calle 113 # 7-21, Edificio Teleport, Torre A, oficina 509, en la ciudad de Bogotá D.C.

ARTÍCULO CUARTO. - Contra la presente Resolución no procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2.2. Consideraciones generales del Tribunal sobre la nulidad de los actos administrativos Para este Tribunal resulta oportuno plantear el marco teórico aplicable a las pretensiones de la demanda presentada por CERRO MATOSO relacionadas con la solicitud de nulidad de los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y la Resolución VSC-386 del 28 de agosto de 2020, pretensiones identificadas como sigue: “PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.

Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M. PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA.

Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y el Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2020; así como de la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos todos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– en ejecución del Contrato 051-96M”.

Dichas pretensiones se concretan en los distintos cargos mencionados por la Demandante -especialmente en el cuarto cargo de la demanda-, ya reseñados en su TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 28 enunciado general, partiendo de la base de que dichos actos administrativos adoptaron una decisión definitiva frente a la evaluación del cumplimiento, por parte de CERRO MATOSO, respecto a la obligación contenida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M, sin permitirle el derecho de defensa, violando varias disposiciones normativas y contractuales, con falsa motivación y haciendo uso de la facultad exorbitante de interpretación unilateral de contrato, de la cual carece, entre otros reproches.

El marco teórico desarrollado en este numeral servirá como fundamento en capítulos posteriores de este Laudo, cuando se estudien los cargos en concreto presentados por CERRO MATOSO. 2.2.1. Teoría general de la nulidad de los actos de la administración Los actos administrativos se han entendido tradicionalmente como aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad de una autoridad en ejercicio de la función administrativa, directa y reflexivamente encaminadas a producir efectos jurídicos, bien sea de carácter particular o general.

La doctrina especializada ha definido el acto administrativo como “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”5. En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la administración “tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados”6.

La jurisprudencia distingue los elementos de tipo subjetivo -que sea expedido por el órgano competente-, objetivo -que cumpla con los presupuestos de objeto, causa, motivo y finalidad- y de carácter formal -que cumpla con un adecuado procedimiento de expedición-7. Estos elementos se han decantado en múltiples referencias normativas contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 5 García de Enterría, Eduardo.

Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. España 200, 540. 6 Corte Constitucional. Sentencia C- 1436 de 2000. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 12 de octubre de 2017. C.P. Stella Jeannette Carvajal. Rad. 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950). “El acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 29 Administrativo -CPACA-, que, sin entrar a definir propiamente el concepto de acto administrativo y sus características, sí contienen los elementos que le son atribuibles8. Sin estos elementos, el acto administrativo no podría ser considerado como tal y, por ende, se afectarían su existencia, validez o eficacia9.

La existencia de los actos administrativos se refiere a los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que el acto nazca en el ordenamiento jurídico10. La jurisprudencia de la Corte Constitucional liga la existencia de los actos administrativos a dos momentos: el primero, cuando la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión que produce efectos jurídicos, y, el segundo, cuando entra en vigor y ha sido publicada o notificada, según tenga carácter general o particular11.

Contrario sensu, ante la ausencia de decisión, o cuando la misma no ha sido adoptada por una autoridad pública o un agente privado en ejercicio de funciones públicas, no habrá un acto administrativo, y la decisión no es susceptible de producir efecto alguno. Por su parte, los elementos de validez12 de los actos administrativos hacen referencia a los supuestos que debe contener el acto para ajustarse al ordenamiento jurídico.

En términos generales, estos elementos son: i) competencia; ii) objeto; iii) forma; iv) causa; y v) finalidad13: 8 Ver por ejemplo los artículos 42, 43, 65, 66 y 137 de la Ley 1437 de 2011. 9 Corte Constitucional. C-069 de 1995. “El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación. A juicio de la Corte Constitucional es aceptable el criterio mencionado, según el cual los actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su validez y eficacia están condicionadas a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto”. 10 Luis Enrique Berrocal.

Manual del Acto Administrativo. Pág. 86: “Con el concepto de elementos de existencia del acto administrativo se entra en el aspecto del ser (ontológico o fenomenológico) del acto administrativo, o sea, en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión concreta, esto es, para que un acto administrativo aparezca en la vida real, en el mundo objetivo, para que nazca como situación tangible, perceptible y observable (como la resolución X, el acuerdo municipal Y, la ordenanza Z, etc.)”. 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-069 del 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.

De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual”. 12 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 185231 del 2 de septiembre de 2016.

Rad. 20166000185231. “De igual forma, la doctrina ha sostenido que existen ciertos elementos esenciales en todo acto administrativo que predeterminan la validez y la eficacia misma del acto; es decir, la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en la expedición, el contenido, la motivación, la finalidad y la forma”. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C.P. Rocío Araujo. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Rad. 81001-23-33-000-2012-00039-04. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 30 # Elemento Descripción 1 Competencia La autoridad administrativa o el privado encomendado para el ejercicio de funciones públicas debe estar debidamente habilitado por el ordenamiento jurídico para expedir el acto. 2 Objeto El acto administrativo debe adoptar una decisión tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos. 3 Forma Se refiere al procedimiento para la formación del acto, es decir, que se lleven a cabo todos los actos previos necesarios para su expedición. 4 Causa Se refiere a las razones de hecho y de derecho por las cuales se expide el acto. 5 Finalidad El acto administrativo debe tener un propósito que se ajuste a las normas sobre las cuales se fundamenta.

La ausencia de alguno de estos elementos se entiende como una transgresión al principio de legalidad14 puesto que significa que la autoridad administrativa en el caso en concreto no ajustó su conducta a las normas sobre las cuales fundamenta su actuación y, en consecuencia, generó un vicio en el acto administrativo producto de dicha actuación15.

Estos vicios pueden ser de naturaleza formal -infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular- o material -desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, o expedición con desviación de poder-16. Lo anterior se deriva17 del artículo 137 del CPACA, a cuyo tenor: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. 14 Constitución Política de Colombia, Artículo 6 (entre otros): “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. 15 Juan Carlos Galindo Vacha. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Volumen I. Pág. 303. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Gustavo Gómez. Sentencia del 26 de septiembre de 2012.

Rad. 19001-23-31-000-2001-01047-01(0407-10). 17 Si bien el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 es la normal actualmente vigente, lo cierto es que esta clasificación ya existía con anterioridad, fundamentada en el artículo 84 del Decreto 1 de 1984 -anterior Código Contencioso Administrativo-. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 31 Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”18.

El Tribunal considera oportuno hacer unas breves menciones respecto a algunas de estas causales de nulidad, por ser el fundamento de la solicitud presentada por la Convocante en esta materia. En primera medida, la competencia es el poder o potestad de la autoridad pública para ejercer una determinada y válida actuación19. En virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa, es decir, el ordenamiento jurídico debe habilitar a la autoridad administrativa para ejercer el acto.

La doctrina20 considera que la competencia debe analizarse desde tres dimensiones: Dimensión Descripción Materia objeto del acto (ratione materiae) Se refiere al objeto o contenido de la función o tarea asignada. Aplicación territorial del acto (ratione loci) Se refiere al ámbito geográfico en el cual se facultó a la entidad pública para cumplir con la tarea señalada por la ley.

Temporalidad del acto (ratione temporis) Corresponde al marco temporal en el cual la autoridad puede llevar a cabo la actuación. En este sentido, ante la ausencia de competencia de la autoridad que expide el acto, en cualquiera de sus dimensiones, el mismo estará viciado de nulidad. En lo que respecta a la causa de los actos administrativos, el ordenamiento jurídico colombiano ha desarrollado la hipótesis de nulidad por falsa motivación21, que tiene lugar 18 Ley 1437 de 2011.

Artículo 137. 19 Juan Carlos Galindo Vácha. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Volumen I. Pág. 305. 20 Juan Carlos Galindo Vacha. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Pág. 305 y ss. 21 Consejo de Estado. Sentencia del 17 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Rad. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (2018-12): “En contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y la falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.

Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 32 cuando se demuestra que las razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas22, es decir, que la autoridad administrativa desatendió las circunstancias fácticas y jurídicas reales del acto y actúo de manera intencional en este sentido23.

La jurisprudencia del Consejo de Estado tiene una línea de decisión uniforme en cuanto a que la falsa motivación se entiende configurada cuando: “a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"24.

La validez de los actos administrativos se discute en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho o controversias contractuales -según el caso-25. Específicamente para el caso de los actos administrativos expedidos en el marco de relaciones contractuales del Estado, el legislador estableció en el artículo 141 del CPACA: “Artículo 141.

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso” (subrayado fuera de texto). 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 5 de julio de 2018. C.P. Carmelo Perdomo.

“Los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación”. 23 Juan Carlos Galindo Vacha.

Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Volumen I. Pág. 323. 24 Consejo de Estado. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 25 Ley 1437 de 2011. Artículos 137, 138 y 141. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 33 No sobra recordar que, por su naturaleza de normas procesales, las disposiciones del CPACA que regulan el control jurisdiccional de los actos administrativos tienen aplicación temporal inmediata26.

Finalmente, el CPACA establece unos requisitos de eficacia para los actos administrativos de carácter general y de carácter particular y concreto. La eficacia se refiere a aquellos requisitos indispensables para que el acto, existente y válido, produzca finalmente los efectos que está llamado a producir. En el ordenamiento jurídico colombiano, la eficacia se relaciona con el cumplimiento del principio de publicidad27, según el cual los actos administrativos son oponibles a terceros siempre y cuando se hayan publicado28 o notificado29 -según sea el caso-30.

Una vez surtido el procedimiento de publicidad requerido, el acto administrativo quedará en firme, en los términos del 26 Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy. “Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata.

Todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.

La norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior.

Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal”. 27 Consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 3 del CPACA -entre otros-. 28 Ley 1437 de 2011. Artículo 65. 29 Ibíd. Artículo 66. 30 Corte Constitucional. Sentencia C-646 del 2000. M.P. Fabio Morón. “La regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso.

En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 34 artículo 87 del CPACA31, y adquirirán fuerza ejecutoria32. Por supuesto, los actos administrativos pueden perder su fuerza ejecutoria en eventos como su suspensión provisional, cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho, la pérdida de su vigencia, el cumplimiento de una condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto o la inacción de la autoridad competente de ejecutarlo33.

De igual manera, una vez el acto queda en firme y adquiere fuerza ejecutoria, también goza de presunción de legalidad34 y es vinculante mientras no haya sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.2.2. Respecto a la carga de la prueba en la demanda de nulidad de actos administrativos Para finalizar este breve marco teórico, es necesario que el Tribunal se ocupe de referenciar los aspectos probatorios requeridos para analizar las solicitudes de nulidad propuestas, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen ( )”, remisión dirigida hoy al Código General del Proceso, que remplazó al Código de Procedimiento Civil, al cual también remite el artículo 211 del CPACA al expresar que “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas de Código de Procedimiento Civil” (hoy CGP).

Al respecto, el Tribunal observa que, tratándose de una controversia contractual derivada de la interpretación del clausulado del negocio jurídico celebrado por las partes, resulta 31 Ley 1437 de 2011. Artículo 87. “Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.

Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”. 32 Ley 1437 de 2011. Artículo 89. “Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad.

Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional”. 33 Ibíd. Artículo 91. 34 Ibíd. Artículo

88. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 35 plenamente aplicable la regla general según la cual a ellas les corresponde acreditar los hechos que invocan a su favor y que sirven de sustento para sus pretensiones35: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”36.

Esta ha sido la regla general contemplada tanto en el antiguo Código de Procedimiento Civil37 como en el hoy vigente artículo 167 del Código General del Proceso: “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 35 Corte Constitucional.

Sentencia T-074 de 2018. M.P. Luís Guillermo Guerrero. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 37 Decreto 1400 de 1970. Artículo 177. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 36 Como se observa, el CGP trae algunas reglas adicionales en materia de la carga de la prueba que es preciso señalar.

Primero, y siendo el cambio más significativo respecto a la anterior legislación, consagra la teoría de la carga dinámica de la prueba, la cual permite al juez distribuir la carga de probar ciertos hechos a la parte que se encuentre en una mejor situación de acreditarlos. Esta facultad fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-06 de 2016 y su aplicación también se ha extendido a casos en los que existe una situación de debilidad o subordinación frente a otra persona38.

Sin embargo, basta para este Tribunal mencionar que en el caso que ocupa la atención no se considera que existan méritos para hacer uso de esta facultad y modificar la regla general probatoria antes aludida. Adicionalmente, el CGP mantiene la regla contenida en el CPC que indicaba que no es necesario probar los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, entendidas como aquellas declaraciones de una de las partes excluidas de prueba -o mejor, que invierten la carga a la parte contraria- porque, aunque puedan ser ciertas, no es posible acreditarlas.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia en sendos pronunciamientos: “Ahora, una afirmación será indefinida, y por ende, excluida de prueba para quien la hace, cuando es imposible relacionarla con circunstancias factuales especificas (vgr., se reitera, aspectos de modo, tiempo y lugar). En el caso, el extremo demandado, adujo que el pago no se realizó; lo cual entraña ciertamente una afirmación indefinida que lo releva de prueba”39. […] “( ) que éstas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que tienen por objeto hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente, las segundas, en cambio, no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno. (…) para las [definidas], el régimen relacionado con el deber de probarlas continúa intacto por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical’; las [indefinidas], ‘son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican 38 Corte Constitucional.

Sentencia T-074 de 2018. Luis Guillermo Guerrero. 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC172-2020 del 4 de febrero de 2020. Rad. 50001-31-03-001-2010-00060-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 37 la aseveración de otro hecho alguno’, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas ( )”40.

De igual manera, ha señalado el Consejo de Estado: “Las afirmaciones o negaciones indefinidas son aquellas que ni indirecta o implícitamente conllevan ninguna afirmación o negación opuesta: que no solo son indeterminables en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no son susceptibles de probar por medio alguno. En estos casos, de acuerdo a las reglas generales sobre la carga de la prueba, el fardo probatorio se invierte, correspondiéndole a la parte demandada probar el supuesto de hecho contrario”41.

Esta regla ha sido aplicada en casos como los relativos a solicitudes de rectificación ante medios de comunicación42 y el análisis de nulidades de actos administrativos43, entre otros. Por supuesto el Tribunal, al momento de analizar las pretensiones de nulidad impetradas en la demanda, tendrá en cuenta el marco teórico expuesto en este acápite de la providencia. 2.3.

Alegación de vulneración del debido proceso administrativo por parte de la ANM 2.3.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público a) Posición de CERRO MATOSO En el cuarto cargo formulado contra los actos demandados, titulado “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, la Demandante alega que “El acto 40 CSJ SC 13 de julio de 2005, exp. 00126, citada el 20 de enero de 2006, exp., 1999-00037. 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 7 de octubre de 1992. C.P. Álvaro Lecompte Luna. 42 Corte Constitucional. Sentencia T-219 de 2012. M.P. Juan Carlos Henao. “28. Finalmente, en cuanto a la carga de la prueba al momento de solicitarse la rectificación, la Corte ha desarrollado dos hipótesis. Por regla general, quien la pretende debe demostrar que los hechos no son ciertos o se muestran de forma parcializada.

Esto ocurre cuando la información en cuestión verse sobre circunstancias concretas y determinadas. Sin embargo, cuando quiera que se trate de hechos notorios, afirmaciones o negaciones indefinidas, se le exime de este deber a la persona que solicita la rectificación. En estos dos últimos casos, debido precisamente a la indefinición, la carga de la prueba se traslada a quien haya difundido la información. Como se observa, lo anterior sigue las reglas establecidas en el artículo 177 del C.P.C”. 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 7 de octubre de 1992. C.P. Álvaro Lecompte Luna. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 38 administrativo demandado adoptó una decisión administrativa definitiva frente a la evaluación del cumplimiento por parte de CERRO MATOSO de la obligación contenida en el numeral sexto de la cláusula Décima del Contrato, respecto de los rubros rechazados, sin permitir el ejercicio del derecho a ser oído, a contradecir la prueba, y en general a la defensa de la empresa afectada, haciendo uso de la facultad exorbitante de interpretación unilateral del Contrato, de la cual carece”.

En este cargo se presentan como “Normas violadas” los “Artículos 29, 228 y 229 de la Carta Política, 40 y 42 del CPACA, y 53 Ley 685 de 2001”. La Convocante resalta del Auto VSC-104 de 2020 que, a través del mismo, bajo el título “REQUERIMIENTOS Y/O DISPOSICIONES”, la ANM hizo, a manera de “decisión”44, dos requerimientos relativos a contraprestaciones económicas por valor de $13.506.691.483, una “advertencia” y una “información” sobre la existencia del Concepto Técnico VSC-169 de 2020, del cual no se dio traslado a CERRO MATOSO, “sino que se informó de su acogimiento”.

La Demandante alega que la ANM “evaluó el cumplimiento de la obligación establecida en la cláusula 10.6.”, y que, aunque el Concepto Técnico VSC-169 de 2020 recomendó dar traslado del mismo a CERRO MATOSO para que se pronunciara, CERRO MATOSO no tuvo oportunidad de manifestarse sobre el análisis y evaluación realizado por la autoridad minera porque no se le dio el traslado en cuestión, sino que, con base en el Concepto Técnico, la ANM adoptó el Auto VSC-104 de 2020 sobre el cumplimiento de la obligación establecida en la Cláusula 10(6), decisión respecto de la cual tampoco se concedió recurso alguno. CERRO MATOSO solicitó la revocatoria directa del auto en cuestión, pero tal solicitud “no fue evaluada, sino que fue rechazada de plano por improcedente”.

Por otro lado, el mencionado Concepto Técnico incorporó como “parte integral” del mismo los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la ANM sobre el tema, de los cuales no se dio traslado a CERRO MATOSO, ni se le dieron a conocer. CERRO MATOSO se enteró de estos documentos, al igual que de los demás anexos del Concepto Técnico (como el “Anexo AAA de los costos administrativos rechazados”), como resultado del ejercicio del derecho de petición. Según argumenta la Convocante, el Auto VSC-104 de 2020 constituye una decisión definitiva, pues a través del mismo la ANM “declaró una acreencia en su favor, de manera unilateral, impuso intereses de mora y obligó a su contratista a aceptar esa determinación 44 Resaltado de la demanda subsanada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 39 sin considerar ninguno de sus argumentos o alegaciones ( )”. El auto demandado “le puso fin a la actuación administrativa autónoma” relativa a la aprobación o rechazo de una obligación contractual, con “el agravante” de que la ANM ordenó ejecutar obras que no se podrían reversar si el juez del contrato determinara que no había lugar a exigirlas.

Según la Demandante, el acto administrativo definitivo no es el que se encuentra al final de la actuación, sino el que “cierra un ciclo autónomo, respecto del cual solamente resta su ejecución”. Se trata de una decisión obligatoria por sí misma, que no depende de actuación posterior distinta a su ejecución. El artículo 29 de la Constitución hacía imperativo oír a CERRO MATOSO, permitirle controvertir pruebas, impugnar las decisiones y, en general, ejercer su derecho de defensa.

El artículo 42 del CPACA garantiza la oportunidad de que el administrado exprese su opinión, y el artículo 40 del mismo estatuto permite controvertir las pruebas, en ambos casos, antes de que la autoridad adopte una decisión. CERRO MATOSO considera que, aunque a través del Auto VSC-227 de 2019 la ANM le solicitó explicar las razones por las cuales consideraba que podía donar el edificio Zimará y contabilizar el valor como parte del cumplimiento de la Cláusula 10(6), en verdad la respuesta de CERRO MATOSO no fue tenida en cuenta “porque simplemente el Concepto de la OAJ con base en el cual se decidió ya había sido adoptado en el año 2018”.

La conducta de la ANM, según la Demandante, vulnera el artículo 229 de la Constitución Política, que garantiza el acceso a la administración de justicia, pues la autoridad pretende impedir que se cuestione judicialmente su decisión. La Convocante también considera vulnerado el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual en toda decisión debe prevalecer el derecho sustancial, “en este caso el derecho a ser oído y a contradecir la prueba”.

Por último, la Convocante reitera que “la decisión de la Agencia contiene una clara interpretación unilateral del Contrato” cuando asume que no hay lugar a incluir costos administrativos como parte del valor de la inversión social; cuando decide que los desembolsos a través de la fiducia no constituyen cumplimiento del Contrato porque este “exige que las inversiones estén efectivamente concluidas antes de diciembre de 2016”; y cuando considera que el edificio Zimará es objeto de reversión y no podía donarse al SENA.

La Demandante afirma que solo el juez puede interpretar el Contrato y, en consecuencia, procede la nulidad de los actos demandados ya que la ANM “carecía de competencia” para interpretarlo, porque el legislador descartó dicha facultad en esta clase de contratos y porque la interpretación solo procede en los casos en que la discrepancia TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 40 entre el contratista y la administración sobre el entendimiento que deba darse a una cláusula pueda conducir a la paralización o afectación grave del servicio.

En el alegato de conclusión, la Demandante reiteró sus argumentos y anotó que “Con total claridad en los numerales 1, 2 y 4 del Auto cuestionado se tomó una decisión definitiva, final ( )”, y en el numeral tercero, aunque “aparentemente” solo se hace una advertencia, en realidad “se está adoptando una decisión de fondo sobre los desembolsos a la Fiducia, al dar traslado del Concepto Técnico VSC-169, que a su vez incorpora expresamente los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica que interpretan unilateralmente el Contrato, donde se resuelve expresamente que con los desembolsos a la Fiducia no se da cumplimiento a la Cláusula 10.6.”.

Por una parte, los actos demandados contienen una orden de pago, y, por otra, son una interpretación unilateral del contrato. La Convocante argumentó que los actos demandados “constituyen una decisión final respecto de la evaluación del cumplimiento de una obligación contractual (10.6) donde se rechaza un pago, y se exige que se haga nuevamente, decisión de la cual solo resta su ejecución, so pena de sanciones”, de lo cual es prueba que la ANM inició un procedimiento sancionatorio para hacerlos efectivos, mediante Auto VSC-230 que fue objeto de medida cautelar en este proceso, pues no cabría imponer sanción al contratista por no ejecutar un acto de mero trámite.

En el marco de la pretensión tercera subsidiaria, la Convocante alegó que “los actos demandados podrían ser un acto complejo impropio, conformado por la evaluación de las obligaciones de la contratista, contenida en el Concepto Técnico VSC-169, y el acto administrativo (Auto VSC104) que acoge el citado Concepto Técnico, y hace el requerimiento al contratista, así como de la Resolución que confirma el Auto, siendo la declaración de varias autoridades o funcionarios de la misma entidad, sin que ninguno de tales actos pueda tener vida separada e independiente” y “[s]i por el contrario no se considera que se trata de un acto administrativo complejo porque el Concepto Técnico es meramente preparatorio, entonces lo que procede es que el Tribunal Arbitral acoja la Pretensión Tercera Principal ( )”. b) Posición de la ANM En la contestación de la demanda, la ANM sostuvo que los actos administrativos demandados -que, en su opinión, no configuran un acto administrativo complejo- no son decisiones ejecutivas y ejecutorias, sino que el Auto VSC-104 de 2020 es un acto de trámite, y la Resolución VSC-000386 de 2020 fue el acto a través del cual se negó la petición de revocatoria directa del auto mencionado.

La ANM también negó el carácter TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 41 de acto definitivo al Concepto Técnico VSC-169 de 2020. Para la autoridad minera, se trató de actos para asegurar el cumplimiento de la Cláusula 10(6) del Contrato y requerir al contratista para este efecto.

La ANM propuso como excepción la que denominó “COMPETENCIA DE LA ANM PARA REQUERIR A CERRO MATOSO EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012”, de conformidad con la cual el Auto VSC-104 de 2020 es un acto de trámite a través del cual se concreta el seguimiento a la ejecución contractual en cabeza de la ANM y, en cuanto es advertencia al contratista de un posible incumplimiento, no puede considerarse una decisión definitiva.

Como consecuencia de considerarlo un acto de trámite, la ANM también opuso como excepción la “IMPROCEDENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO DEL AUTO 104 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Y EL CONCEPTO TÉCNICO VSC 109 DEL 20 DE MAYO DE 2020”. Otra de las excepciones propuestas por la ANM se tituló “ES LEGAL Y CONTRACTUALMENTE PROCEDENTE QUE LA ANM ADVIERTA A CERRO MATOSO DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012 Y HAGA LOS REQUERIMIENTOS RESPECTIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, y de acuerdo con esta, la expedición del Auto VSC- 104 de 2020 corresponde a una prerrogativa legal y contractual de la ANM para requerir a CERRO MATOSO el cumplimiento de la Cláusula 10(6) y, dado que CERRO MATOSO no ha atendido los requerimientos, la ANM profirió el Auto VSC-230 de 2020 en el cual anunció el inicio de un procedimiento de apremio para imposición de multa.

La ANM se opuso a la anulación de la Resolución VSC-000386 de 2020, la cual, de acuerdo con lo argumentado en la excepción llamada “LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN VSC-000386 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020”, es un acto no sujeto a recurso -según el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011- y proferido con plena observancia del marco normativo de fiscalización minera45, en desarrollo de las funciones de la ANM46 y “[d]e forma regular adoptando una decisión de fondo, motivada, ajustada a derecho y debidamente notificada conforme a su naturaleza, en relación con la solicitud de 45 La ANM cita las siguientes normas: “Resolución 180876 de 7 de junio de 2012, Decreto 2655 de 1988 – Código de Minas: Derogado, sin embargo están vigentes títulos otorgados bajo esta norma, Ley 685 de 2001 – Código de Minas, Ley 1530 de 2012: Regula la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías, Decreto 1073 de 2015 y Decreto 2504 de 2015: Aspectos técnicos, tecnológicos, operativos y administrativos para ejercer la labor de fiscalización minera, entre otras normas”. 46 La ANM se refiere “en especial” a “las conferidas por el Decreto No. 4134 del 3 de noviembre de 2011, y las Resoluciones No. 180876 del 7 de junio de 2012 y No. 9 1818 del 13 de diciembre de 2012, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía, y No. 206 del 22 de marzo de 2013, proferidas por la Agencia Nacional de Minería”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 42 revocatoria directa presentada por CERRO MATOSO frente al auto (sic) Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020”. En el contexto de la excepción denominada “AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, la ANM reiteró que el Auto VSC-104 de 2020 es un acto de trámite pues no crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que tiene una finalidad de “dar impulso a la actuación organizando los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar con posterioridad una decisión de fondo sobre el asunto”.

La ANM insistió en que la Resolución VSC-000386 de 2020 denegó la solicitud de revocatoria directa del Auto VSC-104 y es una decisión no sujeta a recursos. Según argumentó la entidad estatal en esta excepción, “no es cierto que la ANM hubiera realizado una interpretación del contrato en los términos del uso de esa facultad exorbitante la cual no es aplicable a este contrato, primero porque no ha expedido un acto administrativo definitivo en tal sentido, y segundo porque del contenido de los actos acusados se desprende claramente es la que se requiere al Contratista para asegurar y procurar el cumplimiento de lo expresamente pactado en la cláusula 10.6 del contrato”.

En el alegato de conclusión, la ANM aludió a la función fiscalizadora en virtud del literal e. del artículo 86 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas vigente en la época de suscripción del Contrato 051-96M), así como del artículo 286 (originalmente en cabeza del Ministerio de Minas, función delegada a la ANM mediante Resolución 180876 de 2012), y a las funciones del Grupo de Proyectos de Interés Nacional de la Vicepresidencia de Control y Seguimiento de la ANM previstas en el artículo 16 de la Resolución 206 de 2013 expedida por la ANM en materia de evaluar y aprobar los informes técnicos, financieros, económicos y de planeamiento minero; emitir concepto sobre la evaluación de los estudios técnicos; recopilar y analizar información sobre el estado de los yacimientos y proyectos mineros; evaluar la viabilidad y elaborar los proyectos de acto administrativo y otrosí de los trámites de competencia de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera; realizar la evaluación técnica y jurídica para el seguimiento y control del cumplimiento de obligaciones contractuales de los títulos mineros así como efectuar los requerimientos a que haya lugar, imponer las medidas pertinentes en materia de seguridad minera, efectuar seguimiento y control de la continuidad de las explotaciones mineras, pago de regalías y cumplimiento de la normatividad en los Reconocimientos de Propiedad Privada y Registros Mineros de Canteras clasificados como PIN; elaborar conceptos, actos administrativos e informes técnicos que afecten la titularidad y/o prórroga de los títulos mineros PIN, que le sean solicitados; y las demás que le sean asignadas y aquellas que por su naturaleza sean afines con las descritas anteriormente.

De estas funciones, la ANM hizo referencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 43 especial a la prevista en el numeral 8 del artículo 16 mencionado47, en virtud de la cual la ANM debe tramitar y expedir los informes o conceptos técnicos contentivos de las recomendaciones y/o requerimientos derivados de la revisión integral efectuada en cada título minero y, según la Convocada, “Cuando en dichos conceptos se adviertan incumplimientos por parte del titular minero, la función de la ANM consiste en adelantar los requerimientos de cumplimiento a que haya lugar”; y, conforme lo explicó el testigo Javier Octavio García Granados -Vicepresidente de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM-, al hacer el requerimiento se establece un plazo y luego de vencido se verifica el cumplimiento y se inicia el proceso sancionatorio; se trata de un proceso previo para la imposición de la sanción, sea de multa o caducidad del contrato.

La ANM también aludió al Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 y, en concreto, al artículo 2.2.5.9.2.1., atinente a los criterios de fiscalización minera a través de la definición de principios de “Evaluación documental”, “Inspecciones de Campo”, “Requerimiento y Notificación”, “Frecuencia y Priorización de la fiscalización” e “Inspecciones Conjuntas”.

La ANM resaltó lo previsto en relación con el principio de “Requerimiento y Notificación”, en virtud del cual, “Realizada la inspección de campo o la evaluación documental, el Ministerio de Minas y Energía o la entidad a quien este delegue o a quien se tercerice la fiscalización deberá en un término máximo de un (1) mes, rendir un informe de inspección de campo, concepto técnico o acto administrativo, en el que se determine el estado del cumplimiento de las obligaciones derivadas del título minero, así como los requerimientos y recomendaciones que se deriven del mismo, sin perjuicio de aquellas medidas que se tomen durante la inspección de campo. [ ] La autoridad minera efectuará los requerimientos a que haya lugar, de acuerdo con los parámetros señalados en los artículos (sic) y 288 del Código de Minas, según se trate de causales que den lugar a la imposición de multa, caducidad o cancelación, según corresponda.

Los requerimientos antes referidos se realizarán mediante acto administrativo que se notificará al titular minero de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 269 del Código de Minas” (lo destacado es del texto original). Según afirmó la ANM en su alegato, el Auto VSC-104 de 2020 no es una decisión definitiva “y esto tan así (sic) que como se analiza a partir de su contenido, el mismo no sólo i) NO CONTIENE declaratoria de incumplimiento alguna en contra del contratista, sino que además i) NO PRESTA mérito ejecutivo por sí mismo”.

A través de los autos se requiere al contratista el cumplimiento de sus obligaciones y “[y]a si ha de declararse un incumplimiento a cargo del contratista lo propio se hace una vez una vez surtido el 47 Función consistente en “Realizar la evaluación técnica y jurídica para el seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones contractuales de los títulos mineros de los proyectos PIN, así como efectuar los requerimientos a que haya lugar”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 44 requerimiento y el respectivo proceso sancionatorio y a través de una resolución”. En opinión de la ANM, “[b]asta con estudiar el artículo 43 de la ley 1437 de 2011 y lo que la jurisprudencia ha mencionado respecto al mismo para evidenciar como, en lo que se refiere al auto VSC 104 del 21 de mayo de 2020, nos encontramos ante un auto de trámite exceptuado de control de legalidad y NO ante una decisión administrativa de carácter definitivo” (resaltado del texto original).

La ANM explicó en su alegato que “Resultan ser actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto. Por otra parte, se configuran como actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación. Finalmente, se constituyen como actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa”.

Para la ANM, el Auto VSC- 104 de 2020, “contrario a poner fin a la actuación administrativa, lo que hizo fue advertir al contratista, desde las consideraciones técnicas de la entidad, el posible incumplimiento de sus obligaciones, incumplimiento que de persistir desembocaría en la apertura del respectivo proceso sancionatorio”. Las actuaciones posteriores de la ANM no buscaron ejecutar las órdenes contenidas en el Auto VSC-104, sino propendieron a la apertura del respectivo proceso sancionatorio mediante Auto VSC-230 de 2020, “dando así continuidad a la actuación administrativa contenida en el auto VSC 104 del 21 de mayo de 2020 ( )”. c) Concepto del Ministerio Público El Procurador empezó con la advertencia de que los actos administrativos demandados “no son de aquellos contemplados en los artículos 15 -interpretación unilateral-, 16- modificación unilateral-, 17 -terminación unilateral-, 18 -caducidad y sus efectos- y 19- reversión- de la ley 80 de 1993, como quiera que de su contenido no se desprende el ejercicio de las denominadas facultades excepcionales de las que son titulares las entidades públicas, por lo que en principio el Tribunal Arbitral tendría competencia para pronunciarse sobre su legalidad, bajo el entendido de que se trate de actos administrativos definitivos o que siendo de trámite decidan el fondo de un asunto, conforme al artículo 74 del CPACA”.

De acuerdo con la opinión del agente del Ministerio Público, los actos demandados “son de trámite, como quiera que iniciaron una actuación administrativa conforme al artículo 34 del CPACA, de la cual se ordenó comunicar mediante notificación a Cerro Matoso S.A., para que en los términos del artículo 35 del mismo código pudiera ejercer su TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 45 derecho de defensa. [ ] Lo anterior implicaría que una vez notificado el acto administrativo de trámite a Cerro Matoso S.A., podría hacerse parte de la actuación administrativa, ejerciendo su derecho de defensa y contradicción tendiente a demostrar que ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que se desprenden del contenido de la cláusula décima numeral 6º del contrato de concesión Otrosí No. 4 de 2012”. 2.3.2.

Consideraciones del Tribunal 2.3.2.1. El Acto Administrativo de Trámite Dentro del catálogo de las múltiples clasificaciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia han construido en relación con los actos administrativos, bien por su contenido, por la autoridad que interviene en su elaboración, por la mayor o menor discrecionalidad de quien lo expide o por la incidencia que tenga en la decisión final, se han diferenciado claramente los llamados actos administrativos de trámite y los actos administrativos de carácter definitivo, definidos estos últimos en el artículo 43 del CPACA, al decir: “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”.

A partir de la precitada norma se hace una distinción entre los actos administrativos definitivos y los actos de trámite, aunque estos últimos no los define expresamente. De acuerdo con la referida norma, los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, por cuanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos.

Partiendo de la definición del acto administrativo definitivo, la doctrina ha interpretado que los actos administrativos de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero, por sí mismos, no concluyen la actuación administrativa: “La doctrina en materia administrativa ha distinguido a los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos.

Los primeros son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”48. 48 Sánchez, Carlos Ariel.

Acto Administrativo. Teoría General. Tercera Edición. Legis. Bogotá. 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 46 Esta distinción entre actos definitivos y de trámite obedece a la forma que adoptan las actuaciones de la administración, las cuales pueden consistir en adelantar actos previos o preparatorios para la determinación o alteración de una situación jurídica, y otro tipo de actuaciones en las cuales se emiten decisiones que de suyo crean, modifican o extinguen la situación jurídica concreta.

En efecto, los actos administrativos definitivos contienen la “manifestación unilateral de la voluntad de la administración”49, mediante los cuales se culminan los procedimientos o actuaciones administrativas que han sido iniciadas en virtud de una petición, en cumplimiento de un deber legal o de oficio por la administración, y que resuelven de fondo la cuestión, en forma favorable o desfavorable a los intereses de los administrados.

De otra parte, los actos de trámite "son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración; entonces la existencia de estos actos no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto.

Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido”50. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el carácter de “definitivo” del acto no depende de que este sea necesariamente el último acto del trámite del procedimiento, pues puede ser que “cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definitivo y que como tal pueda ser impugnado mediante la acción de nulidad”51.

El Consejo de Estado ha considerado que los actos de trámite -entendidos como las actuaciones de la administración que impulsan el procedimiento administrativo- no son susceptibles de recursos ni control jurisdiccional, pues estos se consideran como parte de una secuencia que concluye con el acto definitivo: “Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto 49 Consejo de Estado.

Sentencia 6375 de 2001. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección primera. C.P Olga Inés Navarrete Barrera. 50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Víctor Hernando Alvarado. Sentencia del 8 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00 (0068-10). 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. C.P. Víctor Hernando Alvarado. Sentencia del 8 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00 (0068-10). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 47 definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa”52. Con respecto a los actos de trámite, la Corte Constitucional ha establecido que “(..) no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas”53.

En vigencia del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la exequibilidad de la disposición que, en términos similares al artículo 75 del CPACA, consagraba la ausencia de recursos en la vía gubernativa en contra de los actos administrativos de trámite. En aquella oportunidad señaló la Corte que “No se concederán recursos administrativos contra las providencias preparatorias o de ejecución; así, pretende el legislador agilizar la toma de las decisiones de las autoridades, lo cual hace entender que los actos de trámite y preparatorios, que son aquellas actuaciones preliminares que produce la administración para una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto, generalmente, no producen efectos jurídicos, en relación con los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales, reales o de crédito, ni afectan sus intereses jurídicos.

En consecuencia, es razonable entender que contra los mismos no proceden los recursos. En consecuencia, no encuentra la Corte que los apartes demandados de la norma que se revisa sean inconstitucionales, ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado”54.

Dado que los actos preparatorios fungen como un medio para que la autoridad adopte su decisión final, esto implica que en principio no están sujetos a impugnación, tal y como lo reconoce el artículo 75 de CPACA al decir que “No habrá recurso contra los actos de 52 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

C.P. Víctor Hernando Alvarado. Sentencia del 8 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00 (0068-10). 53 Corte Constitucional. Sentencia SU-617 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 54 Corte Constitucional. Sentencia C–339 de 1996. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 48 carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

Ahora bien, cabe recalcar que a pesar de que el acto administrativo de trámite no resuelve el fondo del procedimiento administrativo, y que, en tal medida, no es susceptible de recursos, hay circunstancias especiales cuya solución cabría dentro de los doctrinalmente denominados “casos difíciles55”, en tanto su solución no deviene de la simple aplicación de un simple juicio de subsunción. Es el caso de actos que, a pesar de ser formalmente actos de trámite -o de presentarse como tales-, en el fondo constituyen una manifestación inequívoca de la voluntad de la Administración y, por lo tanto, podrían modificar o extinguir situaciones jurídicas (derechos u obligaciones)56.

Por tal motivo, excepcionalmente se ha considerado que es posible someterlos a control administrativo. Para ello es menester que el acto de trámite imposibilite la continuación de la actuación en curso o que la tal actuación de la administración ponga en una situación de indefensión al administrado: “(…) si esos actos de trámite que por así decirlo no tienen la finalidad de concretar el querer volitivo de la administración, sin embargo llegan a imposibilitar la continuación del trámite, o por alguna circunstancia ponen en indefensión al administrado, no queda otra alternativa a que contra ellos puedan interponerse los recursos propios del procedimiento en sede administrativa”57.

Conforme con esta posición doctrinal son claros ejemplos de esta situación el acto de trámite que niega la práctica de una prueba o el que ordena citar a los terceros interesados en el trámite para que, si a bien lo consideran, hagan valer su derecho. Lo anterior ha sido reconocido de alguna forma por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha señalado que la naturaleza del acto de trámite como acto preparatorio no es óbice para éste se convierta en un acto administrativo definitivo siempre y cuando decida sobre la cuestión de fondo o cuando éste ponga fin a la actuación administrativa.

En ese sentido el Consejo de Estado ha indicado que “un acto de trámite puede tornarse 55 Dworkin entiende que estamos ante un caso difícil "cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez -de acuerdo con esta teoría- tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido".

De esta manera, cuando ninguna norma previa resuelva un caso, Dworkin entiende que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que, independientemente de la existencia de la laguna legislativa, será el juez quien deba descubrir qué derechos tienen las partes en ese momento, sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevos.

Casos difíciles y derecho como integración. (Estudio sobre la teoría jurídico filosófica de Ronald Dworkin). Antonio José Muñoz González. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 3, 1999/2000, pp. 57-66. 56 Díaz Díez, C.A. “Significados del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional” Revista Estudios Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario vol. 21, núm. 2, 2019 57 BRAIBANT, G, et al.

La protección jurídica de los administrados. Bogotá: Ediciones Rosaristas. Colegio Mayor de Nuestra señora del Rosario, 1980,

74. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 49 definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Sólo en este caso tales actos serían enjuiciables58“. Dicho lo anterior, la regla general es que solamente proceden recursos y son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, esto es, los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y excepcionalmente aquellos actos de trámite que hagan imposible proseguir la actuación administrativa, o que de alguna manera deban asimilarse a aquéllos o deban ser tratados como tales en virtud de que resuelven de fondo un asunto, o tienen aptitud para crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. 2.3.2.2.

El Caso Concreto En el caso que ocupa la atención del Tribunal, se observa que los actos administrativos que se cuestionan se profieren en el ámbito de calificación de un posible incumplimiento contractual en cabeza de CERRO MATOSO, por lo que, para analizar la opuesta posición de las partes a ese respecto, resulta oportuno analizar lo que la ley y el Contrato prevén para este tipo de situaciones, en especial porque la ANM ha señalado, en su defensa, que los actos demandados han sido proferidos en el ejercicio de las atribuciones que legalmente le corresponden para la fiscalización del Contrato 051-96M. a) Las Atribuciones de la Agencia En materia de contratación minera, los asuntos referentes al incumplimiento contractual pasan por la capacidad con la que cuenta el Estado para imponer multas o decretar la caducidad del contrato.

En lo que a la imposición de multas respecta, y más allá de las controversias jurisprudenciales que en el régimen general se dieron sobre este asunto hasta antes de la expedición de la Ley 1150 de 200759, se advierte que tanto en el Código de Minas 58 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Radicación No. 11001-03-28- 000-2010-00031-00.

Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 59 El artículo 17 de la Ley 1150 de 2017 señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 50 anterior (Decreto 2655 de 1988), como en el actual (Ley 685 de 2001), se prevé un claro procedimiento para la imposición de multas o la declaratoria de caducidad del contrato. En efecto, el Decreto 2655 de 1988 disponía lo siguiente: “ART. 72 Multas.

El Ministerio podrá sancionar administrativamente al contratista por violaciones al contrato, con multas sucesivas hasta un valor equivalente a veinte (20) veces el monto del salario mínimo mensual legal, cada vez y para cada caso, que serán pagadas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme la providencia que las imponga y su valor ingresará al Fondo Rotatorio del mencionado despacho”.

(…) ART. 75 Multas, cancelación y caducidad. El Ministerio podrá multar al beneficiario de derechos mineros, cancelar administrativamente las licencias de exploración y de explotación e igualmente, declarar la caducidad de los contratos de concesión, de conformidad con este Código. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Código será causal de multa previo requerimiento al interesado, siempre que no sea objeto de cancelación o caducidad.

El interesado tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles para formular su defensa. Vencido este plazo el Ministerio se pronunciará dentro del mes siguiente en providencia motivada”. Por su parte, el artículo 115 de la Ley 685 de 2001 dispone que: “Previo el procedimiento señalado en el artículo 287 de este Código, la autoridad concedente o su delegada, podrán imponer al concesionario multas sucesivas de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales60, cada vez y para cada caso de PARÁGRAFO.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 60 El valor de las multas previsto debe tenerse en cuenta modificado por el artículo 111 de la Ley 1450 de 2011, que dispone que “Las multas previstas en el artículo 115 de la Ley 685 de 2001, se incrementarán TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 51 infracción de las obligaciones emanadas del contrato, siempre que no fuere causal de caducidad o que la autoridad concedente, por razones de interés público expresamente invocadas, se abstuviere de declararla.

La cuantía de las multas será fijada valorando, en forma objetiva, la índole de la infracción y sus efectos perjudiciales para el contrato. La imposición de las multas estará precedida por el apercibimiento del concesionario mediante el procedimiento señalado en el artículo 287 de este Código”. El invocado artículo 287 del referido Código de Minas establece el procedimiento que se debe seguir para la imposición de las multas, indicando: “Para la imposición de multas al concesionario se le hará un requerimiento previo en el que se le señalen las faltas u omisiones en que hubiere incurrido y se le exija su rectificación. Si después del término que se le fije para subsanarlas, que no podrá pasar de treinta (30) días, no lo hubiere hecho o no justificare la necesidad de un plazo mayor para hacerlo, se le impondrán las multas sucesivas previstas en este Código.

En caso de contravenciones de las disposiciones ambientales la autoridad ambiental aplicará las sanciones previstas en las normas ambientales vigentes”. De esta manera, entonces, y en perfecta sincronía con las disposiciones antes transcritas, encontramos que el Contrato sobre el que versa el litigio arbitral que ahora se decide, en materia de incumplimientos contractuales prevé en la Cláusula Décima Quinta la facultad que le asiste a la Agencia para imponer multas, en los siguientes términos: “Sin perjuicio de la declaratoria administrativa de caducidad, LA AUTORIDAD MINERA podrá imponer a CERRO MATOSO multas sucesivas hasta de mil quinientos (1.500) salarios mínimos légales mensuales vigentes, cada vez y para cada caso de infracción de las obligaciones emanadas del Contrato, siempre que no fuere causal de caducidad o que LA AUTORIDAD MINERA, por razones de interés público expresamente invocadas, se abstuviera de declararla.

La cuantía de las multas será fijada valorando, en forma objetiva, la índole (sic) de la infracción y sus efectos perjudiciales para el Contrato. hasta en mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cada vez y para cada caso de infracción de las obligaciones contractuales, en particular de aquellas que se refieren a la seguridad minera.

El Ministerio de Minas y Energía reglamentará los criterios de graduación de dichas multas”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 52 Para la imposición de multas a CERRO MATOSO, se seguirá un procedimiento administrativo en el cual CERRO MATOSO tendrá derecho a presentar su defensa y, si es del caso, a subsanar la infracción. Para estos efectos se le hará un requerimiento previo en el que se señalen las faltas u omisiones en que en concepto de LA AUTORIDAD MINERA hubiere incurrido y se le fijará un término no mayor a treinta (30) días, que será acorde con la naturaleza de la infracción, para subsanarlas o para que formule su defensa respaldada con las pruebas pertinentes.

Si pasado dicho plazo no lo hubiere hecho o no justificare la necesidad de un plazo mayor para hacerlo, se le impondrán las multas sucesivas previstas en esta Cláusula. En caso de contravenciones de las disposiciones ambientales la autoridad ambiental aplicará las sanciones previstas en las normas ambientales vigentes” (Se subraya). Por último, el artículo 2.2.5.9.2.1. del Decreto 1073 de 2015, referente a los criterios para la fiscalización minera, en los asuntos que son de interés del Tribunal señala lo siguiente: “(…) c. Requerimiento y Notificación. Realizada la inspección de campo o la evaluación documental, el Ministerio de Minas y Energía o la entidad a quien este delegue o a quien se tercerice la fiscalización deberá en un término máximo de un (1) mes, rendir un informe de inspección de campo, concepto técnico o acto administrativo, en el que se determine el estado del cumplimiento de las obligaciones derivadas del título minero, así como los requerimientos y recomendaciones que se deriven del mismo, sin perjuicio de aquellas medidas que se tomen durante la inspección de campo.

“La autoridad minera efectuará los requerimientos a que haya lugar, de acuerdo con los parámetros señalados en los artículos 287 y 288 del Código de Minas, según se trate de causales que den lugar a la imposición de multa, caducidad o cancelación, según corresponda. Los requerimientos antes referidos se realizarán mediante acto administrativo que se notificará al titular minero de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 269 del Código de Minas” (Se Subraya).

Conforme con lo expuesto, fuera de discusión está que la AGENCIA cuenta con atribuciones para fiscalizar el Contrato y, en consecuencia, en desarrollo de tal ejercicio de fiscalización puede arribar a conclusiones en torno a si el operador minero ha cumplido o no con sus obligaciones. Para el Tribunal, de lo expuesto se puede concluir que la AGENCIA prima facie cuenta con habilitación para establecer y calificar si una determinada obligación contractual se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 53 encuentra cumplida o incumplida, pues, de no ser así, se haría nugatoria la atribución que contractualmente se le confirió para requerir y sancionar al contratista por el incumplimiento.

Nadie que no pueda establecer un incumplimiento puede sancionar por dicho incumplimiento. Ergo, contrario sensu, si la ANM podía y puede imponer multas por incumplimiento es porque puede determinarlo, obviamente para los precisos efectos de la potencial multa a imponer, sin perjuicio de que dicha actividad de alguna manera comporte interpretación del contenido del Contrato, pero sin que ello signifique per se ejercicio de la potestad exorbitante de interpretación unilateral, como luego se verá. De allí que deba forzosamente concluirse que si la ANM considera que CERRO MATOSO ha incumplido alguna obligación nacida del Contrato, tiene la atribución de requerir al contratista dentro del trámite de la eventual imposición de las multas u otra sanción procedente a que haya lugar, si la situación de incumplimiento no se subsana o no se desvirtúa, desde luego desplegando la respectiva actuación con sujeción al procedimiento que legal y/o contractualmente corresponda.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención del Tribunal, la referida atribución se encuentra reglada, no sólo por la ley sino por el propio Contrato, y como fluye de las disposiciones a las que se ha hecho referencia en el presente acápite, en el evento de un supuesto incumplimiento contractual, el requerimiento que resulta procedente es aquél que se hace siguiendo el procedimiento previsto en el respectivo clausulado, en el que además de indicar los incumplimientos detectados, se le debe conferir al operador minero un plazo ya sea para (i) subsanar el incumplimiento, o bien para (ii) presentar las pruebas que acredite que ha cumplido, bajo el entendido que se trata de un proceso sancionatorio que podría terminar en la imposición de multas.

Podría admitirse que un requerimiento de ese perfil constituiría un acto de trámite, porque si bien hay una posición preliminar de la administración en torno al incumplimiento del Contrato, la misma puede ser acogida o no por el contratista, quien si considera que en efecto ha incumplido, podrá subsanar su incumplimiento en el plazo previsto para el efecto, o si considera que la posición de la administración es equivocada, y en efecto ha cumplido, tendrá el mismo plazo para presentar las alegaciones y pruebas que le permitan a la entidad pública revisar su posición, y decidir, luego de lo anterior, si hubo o no incumplimiento y si hay o no lugar a imponer multa.

Un requerimiento así formulado, con la garantía del debido proceso y el derecho de defensa del contratista, podría considerarse un acto administrativo de trámite. Al respecto, el Consejo de Estado señaló que “(…) las entidades estatales tendrán la facultad unilateral de imponer las multas que hayan sido pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión administrativa que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 54 deberá estar precedida de audiencia del afectado y del agotamiento de un procedimiento mínimo, y que sólo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”61. b) El Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 En ese contexto, corresponde al Tribunal analizar el contenido del Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, en el cual la ANM conmina al Contratista al cumplimiento de las obligaciones contractuales que estima desatendidas -requiere a CERRO MATOSO al pago de las sumas de dinero que estima impagadas-, en los términos que define unilateralmente la AGENCIA, al paso que le impone el cumplimiento de las recomendaciones derivadas del Concepto Técnico VSC-169 del 20 de mayo de 2020, disponiendo en lo fundamental, (i) un requerimiento para efectuar pagos y desarrollar proyectos por valor de TRECE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/L (COP$13.506.691.483);

(ii) un requerimiento para allegar un cronograma de ejecución de los proyectos “(…) el cual deberá contener como mínimo pero sin limitarse a: proyecto(s) de inversión, descripción, valor a invertir, ubicación, fecha de inicio, fecha de terminación, entre otros”; (iii) una advertencia en el sentido de que los valores depositados en la fiducia “serán objeto de revisión y análisis en concepto técnico independiente por la Autoridad Minera”; y (iv) una decisión de “acoger” un concepto técnico interno -el VSC-169 de 2020- cuyos alcances, por su contenido, producían unos efectos materiales de importancia para CERRO MATOSO, incluida la liquidación y cobro de intereses moratorios sobre la obligación dineraria presuntamente incumplida.

No se observa que la ANM le haya concedido a CMSA un plazo como el previsto en las normas para imponer sanciones, ya sea éste para (i) subsanar el incumplimiento, o para (ii) presentar las pruebas que pudieran acreditar que ha cumplido, bajo el entendido que se trata de un proceso sancionatorio que podría terminar en la imposición de multas.

De hecho, las anteriores expresiones de la posición de la AGENCIA tampoco supusieron el derecho de CERRO MATOSO a controvertirla mediante la interposición de recursos, bajo el expediente de que se trataba de un acto de trámite, respecto del cual, por regla general, no proceden los referidos medios de impugnación. Lo que el Tribunal observa es que, sin estar en duda la competencia fiscalizadora de la Autoridad Minera, la actuación de la AGENCIA, en este caso al menos, se llevó sin 61 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Diez de octubre de 2013. Radicado 11001-03-06- 000-2013-00384-00 (2157) M.P. Álvaro Namen Vargas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 55 adecuada sujeción al procedimiento de fiscalización e imposición de multas previsto en la ley y en el Contrato, al cual se aludió en aparte anterior, mediante un acto administrativo que contiene pronunciamientos cuya naturaleza y alcance en verdad hacen que, además, no pueda ser considerado un acto administrativo de mero trámite.

En efecto, como lo plantea la Convocante, varios de los elementos contenidos en el Auto de marras no se limitan a simplemente indicar posibles incumplimientos y poner en marcha un procedimiento sancionatorio, sino que constituyen verdaderas órdenes que comportan una calificación material de incumplimiento contractual hasta el punto que incluyen el requerimiento al pago de intereses moratorios62, por lo que se tornan, a esos efectos, en actos definitivos, o, en cualquier caso, asimilables a ellos para su tratamiento legal.

Nótese que ni siquiera se siguió la recomendación contenida en el Concepto Técnico VSC-169 de 2020 de que “se le dé traslado del presente Concepto Técnico al titular minero, con el fin de que se pronuncie respecto del mismo”, sino que, como lo acusó la Convocante, simplemente se informó de su acogimiento. Para el Tribunal, un acto del perfil del que muestra el Auto VSC-104 -incluido el Concepto Técnico VSC-169 en él acogido-, no puede considerarse como de mero trámite, y su tratamiento como tal afectó el derecho de defensa de CERRO MATOSO, realidad que no se elimina al amparo de la invocación de recursos y acciones contra los actos posteriores que seguramente habrían de producirse en la vía de la imposición de la multa respectiva, asociada a unos incumplimientos ya declarados.

Conforme al artículo 29 de la Constitución Política63, la defensa y el debido proceso son entendidos como el conjunto de garantías mínimas que se deben reconocer a las personas dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en procura de obtener una sentencia o decisión justa sobre sus derechos. Por supuesto, también se entienden como un derecho fundamental de aplicación inmediata, que debe ser observado durante las actuaciones administrativas.

En este sentido, el debido proceso es una garantía 62 Téngase en cuenta que tales intereses constituyen la indemnización de perjuicios por la responsabilidad del deudor de la obligación dineraria, acreditados los requisitos de factor de atribución, mora y nexo causal. 63 Constitución Política de Colombia, Artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 56 mínima con la que cuentan los administrados para cuestionar y hacer valer sus derechos ante la administración. Lo anterior ha sido decantado ya en múltiples sentencias de la Corte Constitucional, como por ejemplo en la sentencia C-491 que dice en uno de sus apartes: “La garantía constitucional del debido proceso incluye, como elemento determinante, el de la obligatoriedad de las formas propias de cada juicio.

Se trata de asegurar que, en todos los trámites judiciales o administrativos, se apliquen las normas previamente definidas por la ley para el tipo de asunto materia de examen, con el objeto de que quien acude a los jueces -o a la administración, en su caso-, o es llamado por ellos, no sea sorprendido por nuevas disposiciones, ni sea tratado de manera diferente a aquélla en que lo son quienes se encuentran en sus mismas circunstancias.

Se preserva así el valor de la seguridad jurídica y se hacen valer los postulados de la justicia y de la igualdad ante la ley”64. Al respecto, también la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “(…) el debido proceso es un derecho fundamental de consagración constitucional -art.29-, que se predica tanto de las actuaciones judiciales como de las administrativas, y que apunta a garantizar el derecho de audiencia y defensa de las personas en aquellas situaciones en que sus derechos pueden verse afectados por una decisión judicial o por un acto administrativo.

Dado que, en materia de contratación, las entidades estatales también profieren actos administrativos que afectan la situación jurídica de sus contratistas, la jurisprudencia de tiempo atrás reconoció que, también en relación con estos actos, la administración está impelida a respetar el debido proceso, en especial cuando se trate de actos administrativos sancionatorios.

Y ha sostenido así mismo que para ello no resulta suficiente la procedencia de recursos en contra de la decisión administrativa, puesto que la garantía de ese derecho sólo se surte en la medida en que se permita al administrado su participación en la actuación administrativa previa a la expedición de la decisión, dándole la oportunidad de ser oído, por cuanto las sanciones de plano atentan contra el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, principio de contradicción, etc.”65 (Subrayado fuera de texto).

Para el Tribunal no hay duda de que el Auto VSC-104 de 2020 no es de mero trámite y, si bien tiene las particularidades señaladas, contiene un pronunciamiento que puede calificarse como definitivo de la ANM en cuanto a la calificación de incumplimiento de la obligación pactada en la Cláusula Décima (6). El hecho de que se haya expedido 64 Corte Constitucional.

Sentencia C-491 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández. 65 Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00182-01(51519). M.P. María Adriana Marín. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 57 supuestamente bajo el amparo de las normas antes citadas, se reitera, no le hace perder la condición de acto definitivo -o asimilable a él para todos los efectos-, incluida la posibilidad de controvertirlo en la forma y términos que correspondía dada su entidad material.

La apreciación del Auto VSC-104 de 2020 como decisión definitiva adoptada sin observancia del debido proceso y el derecho de defensa no se desvirtúa por el hecho, no desconocido por el Tribunal, de que aspectos que en el auto mencionado fueron definidos como incumplimientos, previamente habían sido temas abordados por las partes, pero sin que la ANM formulara formalmente contra CERRO MATOSO cargos de incumplimiento de la obligación contractual66, pues se imponía la adecuación a un procedimiento formal que debió haber precedido la decisión de calificación de incumplimiento ínsita en el citado Auto VSC-104, respetando garantías como la de especificación de los incumplimientos acusados y oportunidad de presentar pruebas y descargos frente a la acusación formulada.

En otras palabras: el Tribunal no desconoce que los temas a la postre involucrados en la calificación de incumplimiento habían sido tratados por las partes en oportunidades anteriores a la expedición del ConceptoTécnico VSC-169 y el Auto VSC-104, por lo que, desde esa perspectiva, no se está en presencia de una actuación sorpresiva o arbitraria de la ANM; pero considera, a la vez, que lo así acontecido no excluye la configuración de los defectos de procedimiento que ha destacado el Tribunal, en los que se incluyen apreciaciones conceptuales que no se comparten, como la de considerar como de mero trámite un acto administrativo que no tiene ese carácter, con las implicaciones que de ello derivan en relación con garantías asociadas a los derechos de defensa y al debido proceso. c) La Resolución VSC-386 del 28 de agosto de 2020 De conformidad con lo expuesto en la demanda, CERRO MATOSO solicitó a la ANM la revocatoria directa del Auto VSC-104 de 2020 “con la esperanza de que la entidad estatal 66 Caso, por ejemplo, del requerimiento hecho a través de Auto VSC-227 de 2019, en el sentido de solicitar a CERRO MATOSO “exponga las razones técnicas y jurídicas por las cuales incluye el Edificio Zimará como parte del cumplimiento del numeral (6) de la Cláusula Décima del Otrosí No. 4 al Contrato No. 051- 96M” (archivo “Anexo 6.1.20_13092019_Auto_227” en carpeta Pb/Dda del expediente virtual).

Así mismo, los requerimientos de documentación, aclaraciones y depuraciones de gastos por parte de la ANM, formulados en el ejercicio de revisión de los soportes de costos de inversión social presentados por CERRO MATOSO, narrados en el Concepto Técnico VSC-169 de 2020 (archivo “Anexo 6.1.18_20052020_ConceptoTécnico_VSC-169” en carpeta Pb/Dda del expediente virtual), como, por ejemplo, el Auto VSC-144 de 2015 (archivo “AUTO 144 DE 2015” en carpeta Pb/ Dcto Testimonio Irma González del expediente virtual) que corrió traslado del Informe de Fiscalización Integral VSC-051 correspondiente a la visita de inspección adelantada del 21 al 24 de julio de 2015, y el Auto VSC-0038 de 2018 (archivo “Anexo 6.1.16_12032018_Auto_VSC-038” en carpeta Pb/Dda del expediente virtual) que corrió traslado del Concepto Técnico VSC-085 del 28 de febrero de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 58 pudiere conocer sus puntos de vista y enmendar sus yerros, pero esta solicitud no fue evaluada, sino que fue rechazada de plano por improcedente, sin evaluar el fondo de los argumentos”. Esta solicitud de revocatoria no fue elevada a través de la interposición de algún recurso contra el Auto VSC-104, presumiblemente en consideración a la advertencia hecha por la ANM en el propio acto en cuanto a que “por ser de trámite no admite recurso alguno”.

Fue en desarrollo de la mencionada solicitud de revocatoria directa que la ANM expidió la Resolución VSC-386 de 2020, cuya parte resolutiva ya se referenció. El Tribunal distingue la naturaleza de la Resolución VSC-386 de 2020 como acto derivado de una petición de revocatoria directa del Auto VSC-104 de 2020, y no como acto producto de un recurso contra este último, en cuanto es la interposición de recursos (y no la petición de revocatoria directa) la que afecta la firmeza del acto administrativo, según lo previsto en el artículo 87 del CPACA, concretamente en su numeral segundo67.

La solicitud de revocatoria directa no está enlistada como causal para suspender la firmeza del acto administrativo, ni efecto parecido se desprende de la regulación de la figura contenida en los artículos 93 a 97 del CPACA, lo cual conduce a concluir que, quedando en firme el acto administrativo -aún a pesar de haberse presentado frente al mismo petición de revocatoria directa-, ello es suficiente para que pueda ser ejecutado “de inmediato”, tal como lo señala el artículo 89 del CPACA.

En otras palabras, un acto administrativo frente al cual se presenta una petición de revocatoria directa no deja de ser un acto en firme y, por ende, es por sí solo ejecutable inmediatamente, sin quedar a la espera de eventuales peticiones futuras de revocatoria directa y de la decisión sobre estas. El carácter decisorio y la fuerza ejecutoria de las decisiones contenidas en un acto administrativo (como el Auto VSC-104 de 2020) se deriva de su contenido y su firmeza, en sí mismos, que lo constituyen como acto pleno y obligatorio por sí solo, y no de la negación de una petición de revocatoria directa de tal acto administrativo.

El pronunciamiento por parte de la administración respecto a una solicitud de revocatoria directa, especialmente cuando se niega, no aporta nada nuevo a la decisión ya tomada en el acto administrativo objeto de la petición -acá, el Auto VSC-104 de 2020-, ni comparte o contribuye en la producción de efectos de este último -se repite, eficaz por si solo-, a diferencia de lo que ocurriría si se tratara de un acto que resolviera un recurso. 67 “ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: [ ] 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 59 d) Aproximación final y conclusiones En los términos precisados en este acápite, habrán de prosperar las pretensiones primera y segunda de la demanda, en cuanto solicitan, en su orden, “Que se declare que mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM–, esta entidad adoptó una decisión definitiva en cuanto a la evaluación del cumplimiento por parte de CERRO MATOSO S.A. de la obligación contenida en el Numeral Sexto de la cláusula Décima (10.6) del Contrato de Aporte 051-96M, respecto de los rubros rechazados” y “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de contradicción de CERRO MATOSO S.A. en relación con la decisión adoptada mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de esta entidad, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M”.

La prosperidad de estas pretensiones se limita a lo referente al Auto VSC-204 de 2020, y no a la Resolución VSC-386 de 2020, por las razones expresadas en el capítulo diferente de este Laudo. Igualmente, en el marco de la pretensión tercera, se configura la nulidad del Auto VSC- 104 de 2020 impetrada bajo el cargo de violación del debido proceso administrativo (“CUARTO CARGO”) que comporta el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, en los términos señalados, los cuales, cabe precisar, no necesariamente corresponden a todas las acusaciones formuladas, algunas de las cuales no son de recibo para el Tribunal, como la relativa a la alegación de violación de la prohibición legal imperante en materia de “interpretación unilateral”, según se precisará en este Laudo. 2.4.

La interpretación de la Cláusula Décima (6) del contrato sub-examine: aspectos generales, aproximación al caso particular y su consideración como ejercicio -o no- de poder exorbitante Haciendo abstracción del componente de la controversia asociado a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos atacados, es claro que las diferencias entre las partes, en cuanto a los asuntos temáticos sobre los que debaten, tienen origen en el disímil entendimiento que cada una de ellas otorga a distintos tópicos de la estipulación plasmada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato de 051-96M.

Se está en presencia, sin duda, del escenario jurídico de la interpretación contractual, de modo que la determinación de las reglas a aplicar en la labor hermenéutica se erige como TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 60 el primer elemento de imperativa consideración, cuestión respecto de la cual, la legislación especializada en la materia no consagra regulación general o integral, más allá de proscribir la prerrogativa de interpretación unilateral -al lado de las de modificación y terminación unilaterales-, las cuales, como es sabido, en general tienen cabida en tratándose de contratos estatales.

En este sentido, el artículo 58 del Decreto 2655 de 1988 (antiguo Código de Minas), señalaba explícitamente que “En los contratos mineros no se aplicarán los principios de modificación, terminación e interpretación unilaterales regulados para los contratos administrativos ordinarios, y en estas materias, se regirán por lo previsto en sus correspondientes cláusulas”, al paso que el artículo 51 de Ley 685 de 2001(actual Código de Minas) advierte que “El contrato de concesión minera, con excepción de lo previsto sobre la declaración de su caducidad, no podrá ser modificado, terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente”, agregando que “Para cualesquiera de estas actuaciones se deberá recurrir al juez competente o al empleo de árbitros o peritos”.

Así las cosas, el Tribunal estima conveniente, entonces, comenzar por hacer alguna rememoración de lo que significa y comporta la actividad hermenéutica en materia contractual, primero en el plano general y abstracto, y luego identificando los elementos iniciales que, en el caso concreto que ocupa la atención, pueden tener alguna incidencia al momento de considerar los eventos específicos sobre los cuales recaen los entendimientos no coincidentes de CERRO MATOSO, y de la ANM, asociados -valga reiterar- al alcance de la estipulación del numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato.

Como premisa conceptual introductoria conviene rememorar que la expresión ‘interpretar’, en su primer significado gramatical, quiere decir “Explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad”68, punto de partida para traer a colación el pensamiento de la doctrina que se refiere al objetivo de tal actividad, ya en el ámbito de la ciencia jurídica: “La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas, en la órbita del orden jurídico, que son fuente de valoraciones jurídicas, o que constituyen el objeto de semejantes valoraciones.

Fuentes de valoración jurídica son normas jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados, puestos en vigor en virtud de una determinada competencia normativa. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el círculo social disciplinado por el Derecho, en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los 68 Diccionario de la Lengua Española.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 61 preceptos en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo, como destinados a determinar una ulterior línea de conducta”69. En palabras de la Corte Constitucional, la interpretación jurídica consiste en “(…) explicar, declarar, orientar algo, comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y atribuir un significado a un signo lingüístico (…) de tal forma, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se somete a estudio del intérprete”70.

Ubicados en el campo específico de la interpretación de los contratos, resulta útil empezar señalando que la descripción del objetivo primordial de tal actividad se aprecia en el dicho de la Corte Suprema de Justicia según el cual “… pertinente es recordar que, como lo ha señalado autorizada doctrina, la interpretación del negocio jurídico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio (Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II.

Doctrinas Generales, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1954, pág. 483). Se indica, así mismo, que ‘la interpretación debe orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses de los particulares’ (Scognamiglio, Renato, Teoría general del contrato, trad. de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983).

Es claro, entonces, que a través de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaración de los contratantes, el significado del negocio por ellos concertado, particularmente, aunque no únicamente, cuando existan oscuridades o ambigüedades en la materialización del querer de las partes”71. Conocido es que en nuestro ordenamiento legal, para efectos de adelantar la tarea de interpretación contractual, el juzgador debe guiarse, a falta de directrices normativas especializadas de aplicación preferente, por los parámetros y derroteros que, en lo principal, están consignados en las reglas recogidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, las cuales debe, por supuesto, observar siguiendo las directrices allí mismo trazadas en cuanto a prioridad y orden jerárquico, en los términos que, en lo pertinente, se mencionarán en esta reseña general.

Se advierte que este eje normativo principal no excluye la aplicación de disposiciones legales de naturaleza y ubicación diferente a las del Código Civil, que pueden contener reglas o criterios de aplicación hermenéutica, 69 Emilio Betti. Interpretación de la ley y los actos jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 95. 70 Corte Constitucional, Sentencia C-820/06. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 19 de diciembre de 2008, Ref.: 11001-3103-012- 2000-00075-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 62 incluso en consideración a las materias específicas que regulan, sea mediante consagración positiva explícita, ora porque influyen en el análisis por la vía de asumir, como razonablemente debe hacerse, que la particular naturaleza del contrato de que se trate -contrato minero, en este caso- puede permear e influir, y con incidencia apreciable, en la orientación interpretativa correspondiente.

En este orden de ideas, pertinente resulta rememorar las pautas normativas anunciadas, las cuales tienen como punto de partida y eje central, de indiscutida importancia por la imperativa prioridad que se impone en su aplicación, la regla de interpretación plasmada en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, precepto que consagra el principio que suele denominarse como de prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, respecto del cual debe destacarse que de lo que se trata es de privilegiar la ‘común intención’ de los contratantes, verdadero acuerdo de voluntades, por oposición a escenarios en los que se presenta, en términos no coincidentes, la intención unilateral de uno y otro, de modo que cuando no se evidencia esa ‘común intención’ -“conocida claramente”, dice la norma- diferente del tenor literal expresado, no es posible la aplicación directa del precepto señalado.

Enseguida, como referentes que pueden contribuir al establecimiento de la intención real y coincidente cuya búsqueda se persigue con prioridad, o, en cualquier caso, a establecer el sentido y alcance de contenidos negociales sobre los que recaigan discrepancias de entendimiento entre los contratantes, los artículos 1619 a 1623 contienen distintas reglas que, sin comportar jerarquía particular entre ellas y sin ser necesariamente excluyentes entre sí, involucran la referenciación de elementos intrínsecos de la relación jurídica, como las consignadas en los artículos 1620, 1621, 1622 -incisos 1 y 3- y 1623, o de connotación extrínseca a la misma, como las registradas en los artículos 1619 y 1622 -inciso 2-, cuya utilidad -en uno y otro caso- varía en función de las características y circunstancias particulares del caso sometido al escrutinio judicial.

Finalmente, “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”, según enseña explícitamente el artículo 1624, “se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”, advirtiendo el legislador, a renglón seguido, que “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”72. 72 Las normas de interpretación contractual son instrumentales; no otorgan, ni reconocen derechos; su finalidad es reconstruir la intención de las partes al obligarse contractualmente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Respecto de los arts. 1620 y 1622 del Código Civil que regulan reglas de interpretación de los contratos, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de señalar que ‘si bien es cierto que ellas no tienen índole sustancial, puesto que no confieren derechos subjetivos ni imponen obligaciones civiles propiamente dichas, sí son preceptos instrumentales ‘que señalan las nociones, factores y conceptos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 63 Bajo esta orientación, se puede aceptar que la prueba de la ‘común intención’ puede aparecer u obtenerse, entonces, de manera directa, vale decir, en el ámbito mismo de la preceptiva contenida en el artículo 1618, sin necesidad de acudir a los referentes sugeridos en las disposiciones posteriores -artículos 1619 a 1623-, y que también está abierta la posibilidad de establecerla en forma indirecta, legítimamente por supuesto, acudiendo a las reglas complementarias mencionadas, en todo caso útiles para establecer el significado que ha de asignarse a contenidos volitivos objeto de discrepancia entre quienes los manifestaron.

Como ilustración panorámica del tema, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Al respecto debe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’ (C.C., art. 1618).

Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual. Se ha indicado, igualmente, como ya se anotó, que la búsqueda de la común intención de los contratantes no está condicionada a que la manifestación sea oscura o ambigua, toda vez que la citada labor será igualmente indispensable si, a pesar de la claridad en la expresión literal de las estipulaciones, existe una voluntad común diferente y esta es conocida.

Ahora bien, ‘cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación’ (Cas.

Civ., jul. 5/83, pág. 14, reiterada en Cas. Civ., ago. 1º/2002, Exp. 6907). Es, en todo caso, necesario que la claridad en el sentido de las expresiones utilizadas surja del examen que el intérprete realice de su utilización en el contexto en el que las partes han contratado, pues, además de auscultarse el sentido natural y obvio de las palabras, menester será, en algunas ocasiones, acudir a las diversas acepciones que las mismas tengan, o al significado técnico que en tal contexto se que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la intención de las partes contratantes, para apreciar la naturaleza jurídica de las convenciones y para determinar los efectos de éstas’”(CXXIV, 451).

(AC. Feb. 2 de 2005, Rad, 1998-00155-01). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 64 les asigne, o, incluso, al sentido que los contratantes les hayan dado en otras oportunidades (C.C., art. 1622) (sent., feb. 28/2005, Exp. 7504)”73. Aunque ha de decirse que el Tribunal no encuentra relevancia por sí sola determinante, de cara al asunto sub-lite, en el reseñado compendio de herramientas complementarias concebidas para contribuir al buen suceso de la actividad hermenéutica (artículos 1619 a 1624 C.C.), de todos modos resalta las que a su juicio tienen virtualidad de aplicación en el caso, que corresponden, especialmente, a las previsiones contenidas en el artículo 1621 y en los incisos primero y tercero del artículo 1622 del Código Civil.

El artículo 1621, en su inciso primero, dispone que “En aquellos casos en que no aparezca voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, regla conocida como de la interpretación naturalística, o fundada en la naturaleza del contrato celebrado, que ciertamente está llamada, en ocasiones, a arrojar luces al momento de asignar alcance al contenido negocial sobre el que se discute, toda vez que la tipología del acto jurídico que se examina, por su objetividad, puede tener virtualidad para aportar elementos de juicio relevantes en la actividad hermenéutica.

Con razón ha dicho la Corte Suprema de Justicia, al amparo de este artículo 1621 del Código Civil, que en la tarea interpretativa “…no se puede desatender la tipología contractual, debido a que la interpretación de una o varias cláusulas puede variar radicalmente, en función del contrato celebrado. De allí que no sea indiferente el tipo del negocio acordado, pues en cada caso la conclusión puede ser una muy otra, lo que aconseja, ad cautelam, atender dicha arquitectura y alcance de la convención”74.

Y el mismo precepto agrega, en segundo inciso, que “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”, consideración normativa que puede resultar de interés cuando la temática que se debate guarde relación con elementos de la esencia de la respectiva modalidad negocial. Por su lado, el primer inciso del artículo 1622 consigna la regla que se conoce como de interpretación contextual o sistemática, a la luz de la cual, “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, cuya justificación es indiscutible pues, como enseña la doctrina autorizada -comentando la norma equivalente del código civil chileno-, “Una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes.

No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. (…) En 73 Sentencia de 19 de diciembre de 2008, ya reseñada. 74 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 28 de febrero de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 65 consecuencia para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas, es indispensable examinarlas todas”75. Y el tercer inciso del mismo artículo 1622, al señalar que las cláusulas se pueden interpretar “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”, consagra el principio de interpretación auténtica, de conformidad con el cual de lo que se trata es de averiguar el sentido de una estipulación o de algún tópico del entramado negocial a partir del significado otorgado por los propios contratantes, espontáneamente, durante la ejecución del contrato.

Según el dicho de la justicia arbitral: “El tercer inciso del artículo 1622 dispone que el juez podrá interpretar las cláusulas de un contrato ‘por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte’. Este inciso establece la llamada ‘interpretación auténtica’, toda vez que refleja la genuina voluntad de las partes, basada en la propia intención y comportamiento de ellas en la ejecución del contrato.

En otras palabras, el comportamiento de las partes exterioriza su entendimiento acerca de su acuerdo o contrato, es decir, que a través de su conducta dan a conocer su ‘auténtica’ interpretación del correspondiente acto jurídico”76. En el contexto de la cabal comprensión de la preceptiva del artículo 1618, por supuesto no puede perderse de vista la importancia que tiene el tenor literal de la estipulación que se examina, obviamente cuando el mismo se presenta con indiscutible nitidez, e incluso, aunque con importancia modulada, cuando la claridad no brilla plenamente con su presencia, pues en todo caso ese es el insumo del que debe echar mano el juzgador, a sabiendas de que, como lo advierte la Corte Suprema de Justicia, “los enunciados claros iluminan los oscuros, por cuanto ‘(…) el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas (…) precisas y sin asomo de ambigüedad, [por tanto], tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos”77.

De otro lado, no pasa desapercibido que se acepta la existencia de parámetros o criterios de interpretación adicionales al contenido normativo básico del Código Civil, como ocurre con la pauta de índole hermenéutica recogida en los incisos primero y tercero del artículo 75 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado –De las Obligaciones-.

Volumen VI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1979. Página 26. 76 Laudo de 13 de mayo de 2005 (caso TELECONSORCIO S.A., TELEPREMIER S.A., NEC CORPORATION, NISSHOLWAI CORPORATION, MITSUI & CO. LTD., y SUMITOMO CORPORATION vs EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM EN LIQUIDACIÓN). 77 Sentencia de 3 de julio de 2019, que invoca providencia anterior de 5 de julio de 1983.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 66 823 del Código de Comercio, a cuyo tenor “Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. [-] El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé [en] la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda”78.

Se está en presencia de una previsión particular del estatuto mercantil, que temáticamente guarda relación con el precepto civil que remite a la consideración, más general, de la naturaleza del contrato como faro que puede contribuir positivamente en la labor interpretativa. Y también es útil y pertinente destacar la vigencia del denominado criterio de razonabilidad como instrumento idóneo y eficaz en la tarea interpretativa, del cual es expresión el siguiente pronunciamiento, proveniente de la justicia arbitral: “8.6.

EL CRITERIO DE LA RAZONABILIDAD INTERPRETATIVA Por último, grosso modo, cumple pasarle revista a este novísimo y trascendente criterio, de singular usanza en el campo jurisprudencial, y doctrinal contemporáneo, y obviamente en el legislativo internacional, con notoria influencia en el Derecho nacional, puesto que se ha erigido en uno de los más socorridos puntos de referencia en el terreno de la interpretación objetiva del contrato, en el que acudir al parámetro –o standard- de la lectura que del mismo haría un ‘hombre razonable’ (reasonable man), se ha traducido en fiable instrumento o pauta hermenéutica, como se destacará, tanto que se aluda a ella a través de otras expresiones igualmente indicativas de su quintaesencia: ‘interpretación inteligente’, o ‘interpretación sensata’”79.

A partir de lo dicho, debe el Tribunal aproximarse al texto de la estipulación cuyo disímil entendimiento enfrenta a las partes en este proceso, con el fin de delinear los elementos que derivan de su consideración inicial, los cuales se convierten en punto de referencia al momento de acometer, en apartes posteriores, el examen individualizado de las distintas cuestiones específicas en las que hay divergencia, con impacto directo en la calificación de cumplimiento o no de la obligación consignada en el numeral (6) de la 78 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de febrero de 2003, se refirió al punto de normas del estatuto mercantil contentivas de reglas de interpretación; para el efecto mencionó los artículos 823 y 871 del Código de Comercio, de los cuales transcribió los textos correspondientes. 79 Laudo de 8 de junio de 2016, caso GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LTD y PETROLÍFERA PETROLEUM (COLOMBIA) LIMITED vs. AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS.

También puede consultarse el Laudo de octubre 12 de 2012, caso NCT ENERGY GROUP C.A. vs ALANGE CORP. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 67 Cláusula Décima del Contrato sobre el que versa el litigio arbitral. Reza la referida estipulación: “CLÁUSULA DÉCIMA.- REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la vigencia del Contrato 051-96M, CERRO MATOSO pagará las siguientes sumas: (…) (6) Por concepto de inversión social regional: CERRO MATOSO, su casa matriz, accionista o vinculados, efectuarán un aporte equivalente a diez millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000.000) de la fecha de firma del presente Otrosí, desembolsos que se realizarán hasta antes del 31 de diciembre de 2016, con destino a proyecto(s) o programa(s) social(es) de alto impacto en la región del Departamento de Córdoba, los cuales serán definidos y ejecutados por CERRO MATOSO o por quien ella delegue, teniendo en cuenta planes de desarrollo adoptados por los municipios del área de influencia directa de su operación y/o los planes del Gobierno Nacional para dicha región, identificando las necesidades particulares de ésta última.

Los desembolsos se ajustarán con el índice anual de precios al consumidor de los Estados Unidos de América” (las negrillas son del texto). Conviene señalar, de entrada, que el encabezado general de la Cláusula Décima del Contrato, de la que forma parte el numeral (6), inequívocamente consagra en cabeza de CERRO MATOSO, como típica obligación de dar, la consistente en pagar la suma de dinero convenida, lo que se constituye en un eje central de relevancia, sin perjuicio de no perder de vista, por estar clara y explícita en la estipulación, la destinación específica de los desembolsos de dicho monto, los cuales habrían de realizarse en la esfera de “proyecto(s) o programa(s) social(es) de alto impacto en la región del Departamento de Córdoba”, con el agregado de que se radica en cabeza de la misma deudora -o de “quien ella delegue”-, el deber adicional de definir y ejecutar los proyectos o programas referidos, lo cual, si bien podría mirarse como una especie de prestación de hacer, también admite su consideración como un mero condicionante -o complemento- de la forma en la que la obligación de dar se cumple cabalmente.

La obligación de dar la suma de dinero pactada, plasmada en el encabezado de la cláusula, se desarrolla en el numeral (6) bajo la descripción de que se concibe como un “aporte”, expresión cuyo significado gramatical, referido a “Contribución, participación, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 68 ayuda”80, ilustra sobre el perfil de su alcance, el cual de cierta forma coincide con su consideración desde la perspectiva de lo jurídico, especialmente como “contribución” o “participación”.

La prestación de dar la suma de dinero convenida, a ese título de “aporte”, habría de materializarse mediante “desembolsos”, ante lo cual cobra importancia el sentido de dicha expresión, que tiene dos acepciones, con perfil semejante pero no del todo coincidente -“1. Entrega de una cantidad de dinero efectivo y al contado” y “2. Dispendio, gasto, coste”-81, consideración que debe tenerse en cuenta en la medida en que está llamada a tener influencia en punto a determinar si la obligación bajo examen tendría que cumplirse única y necesariamente en dinero, o si admitiría la posibilidad de ejecutarse en especie, por ejemplo, para mencionar la hipótesis que interesa a este proceso, mediante la donación de un activo determinado.

En este frente específico, el Tribunal estima procedente, a afectos de definir el interrogante recién planteado, tener en cuenta lo señalado en la Cláusula Vigésima Octava del mismo Contrato, que regula lo relativo a “GESTIÓN SOCIAL”, en la cual, en lo pertinente, se expresa lo siguiente: “CERRO MATOSO se compromete a destinar para inversión en responsabilidad social no menos del uno por ciento (1%) de su utilidad anual antes de impuestos e intereses (EBIT), o el equivalente a dos millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$2.500.000) del año 2012, como promedio anual para períodos de cinco (5) años, en el caso que el uno por ciento (1%) del EBIT no supere esta cifra.

(…). Para los propósitos de esta cláusula, se entenderá por inversión en responsabilidad social las contribuciones hechas por CMSA, sus accionistas o compañías vinculadas, en dinero o en especie, para el desarrollo o apoyo a iniciativas de beneficio comunitario y/o social que cumplan los objetivos establecidos en el primer inciso de la presente cláusula.

Esto incluye, entre otros: - Los aportes a proyectos y programas de beneficio social, adelantados directamente o a través de alguna de sus fundaciones o por terceros. - Las donaciones hechas a entidades de beneficio social sin ánimo de lucro” (la negrilla no es del texto original). 80 Diccionario de la Lengua Española. 81 Diccionario de la Lengua Española.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 69 Considerando la coincidencia temática de una y otra estipulación -los compromisos de CERRO MATOSO en materia social82-, y la naturaleza misma de los objetivos perseguidos en ellas, además de la amplitud de contenido que comportan las expresiones de “aporte” y “desembolso”, el Tribunal estima razonable concluir, a la luz de las pautas de interpretación referidas en párrafos precedentes -en especial la consignada en el primer inciso del artículo 1622 del C.C., ya reseñado-, que la inversión social regional de que trata el numeral (6) de la Cláusula Décima ciertamente podía satisfacerse mediante desembolsos en dinero -opción natural obvia- y también en especie, lo que desde esta óptica habilitaba la alternativa de donación de activos, como ocurrió en el asunto sub-lite con el edificio Zimará, sin perjuicio del examen de la procedencia o no de esta operación pero ya desde una perspectiva diferente, también planteada entre las controversias sometidas a decisión arbitral, atinente a la existencia o no de afectación del referido inmueble a la reversión prevista en el Contrato y en la ley.

De otra parte, la tipificación de la obligación -en su eje descriptivo primario- como consistente en pagar una suma de dinero, trae como consecuencia directa, a juicio del Tribunal, que el valor adeudado constituye el límite cuantitativo mismo de la prestación debida, por lo que no resulta de recibo el entendimiento según el cual el monto establecido en la estipulación debe corresponder al valor “neto” -como lo ha denominado la ANM- de los proyectos o programas sociales a los que debe destinarse, lo que de por sí excluye el planteamiento de que sólo los denominados “costos directos” son admisibles para efectos de calificar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación. En efecto, a partir de la directriz trazada también tienen virtualidad para aceptarse los “gastos de funcionamiento” y/o los “costos de administración y otros costos indirectos” -según la terminología que habrá de comentarse-, desde luego sobre la base de que respecto de ellos se verifiquen las exigencias asociadas a satisfacer la premisa de una adecuada conexidad con el respectivo proyecto o programa, cuestión de la que se ocupará el Tribunal cuando aborde el análisis específico de los tópicos particulares involucrados en los actos administrativos sobre los que versa este proceso arbitral.

En este sentido el Tribunal entiende, a partir de la visión panorámica de la estipulación, que la obligación, concebida primordialmente como dineraria según se ha señalado, por supuesto no es incompatible -ni le resta importancia- con el compromiso del deber adicional de definición y ejecución de los proyectos o programas sociales objeto de la imperativa destinación- que se radicaba en cabeza de la propia CERRO MATOSO o de “quien ella delegue, teniendo en cuenta planes de desarrollo adoptados por los 82 Incluso, el Concepto Técnico VSC-169, en su recuento de “ANTECEDENTES”, menciona ambas estipulaciones como “las cláusulas sociales”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 70 municipios del área de influencia directa de su operación y/o los planes del Gobierno Nacional para dicha región”-. Pero lo anterior no se hace bajo el entendimiento, no reflejado en la previsión contractual, de que la cuantía convenida debía corresponder al valor “neto” de tales proyectos o programas, de modo que los gastos y costos indirectos de los mismos constituían una prestación más a cargo de CERRO MATOSO, lo cual fue indebidamente considerado por la ANM.

Sobre este particular debe también señalarse que la extensión prestacional pretendida por la ANM no es de recibo al amparo de la invocación del artículo 1629 del Código Civil, según el cual “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor”, precepto que ha de entenderse referido a variables de alguna manera accesorias o marginales a la ejecución de la prestación adeudada.

Frente a esto hay que decir que la definición y desarrollo del(de los) “proyecto(s) o programa(s) social(es) de alto impacto”, con lo que ello comporta en materia de costos, está incluido dentro del deber mismo de la destinación convenida, a su vez comprendido en el monto de la obligación dineraria estipulada, y no adicional a dicho monto.

Esta circunstancia tampoco permite la aludida ampliación prestacional aduciendo la aplicación de las reglas de la buena fe contractual (artículos 1603 y 871 del Código de Comercio), a través de los denominados deberes secundarios de conducta, escenario que escapa al contenido obligacional plasmado en la cláusula negocial que se examina.

Desde otra óptica, conviene señalar que es explícita la mención en la estipulación que se reseña, acerca del referente temporal en el que se enmarca la obligación de efectuar los desembolsos, que tendrían que realizarse “hasta antes del 31 de diciembre de 2016”. Para el Tribunal se impone señalar que, en los términos de que da cuenta la estipulación contractual bajo examen, el término allí estipulado se previó para la realización de los desembolsos, no para la ejecución total de los proyectos o programas sociales destinatarios de los recursos.

A juicio del Tribunal, el hecho de que el panorama integral de la obligación de que trata el numeral (6) de la Cláusula Décima comprenda preponderantemente la prestación de dar, conduce al entendimiento según el cual de ella es que se predica el plazo señalado en la estipulación -31 de diciembre de 2016-, como se advierte mediante el señalamiento de que los desembolsos “se realizarán hasta antes del 31 de diciembre de 2016”, término que con ese carácter preclusivo no se refiere al deber complementario de destinación de los recursos, el cual naturalmente podía ir más allá de la fecha límite para aportar las sumas de dinero debidas, lo que se considera incluso razonable si se tiene en cuenta el complejo perfil de la destinación de los recursos, que exigía tiempos de concertación, planeación y ejecución que bien podían significar, como en efecto significaron según relatos testimoniales recibidos en el proceso, desarrollos que se extendieron a época posterior al cierre de 2016.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 71 A este respecto, Víctor Manuel Cock Álvarez, “Gerente de asuntos comunitarios y gestión social para Cerro Matoso” por seis años desde 2014 hasta 2020 y también fue Gerente de la Fundación Cerro Matoso, señaló que “(…) la sola discusión y la concertación porque la palabra aquí más clave es concertar, sí, con todos los involucrados con representación de las autoridades locales y de las organizaciones sociales de base locales, pues fue un proceso muy minucioso y muy detallado que llevó mucho tiempo, por eso no es de sorprender que la primera parte de la alianza por lo social, primero que tomó un tiempo en constituirla, de hecho, la idea, si bien fue producto de todas las entidades involucradas, incluyendo las alcaldías, podríamos decir que tuvo su origen más en la propia Agencia que en cualquier otra de las entidades que hicimos parte, pero el liderar el proceso para concertar lo que serían los proyectos que harían parte de la alianza y que se financiarían a partir de los recursos que estaban destinados en esta cláusula, pues fue un proceso lento, a veces difícil porque pues, obviamente, al tener tantos actores involucrados, pues eran muy distintas las versiones, pero pues para mí es muy claro a través de toda mi experiencia, no sólo como profesional sino como colombiano, que construir territorio y construir nación no es algo que se pueda hacer de la noche a la mañana y creo que el gran éxito de esta alianza que para mí sigue siendo tal vez la más importante que se ha dado en el país o por lo menos para el sector minero - energético, sólo se puede explicar precisamente por el tiempo que se le dio a ese proceso inicial de concertación”.

Y agregó: “Por lo tanto, podríamos decir que los primeros dos años se nos fueron construyendo esos acuerdos que eran necesarios para realmente darle vida a ese objetivo que era poder implementar unos proyectos de alto impacto, como efectivamente lo fueron. Una vez arrancó la ejecución de todos los proyectos, pues ya venía el tiempo en el que se terminaba el plazo de los cuatro años y quedaban todavía varios proyectos o recursos por ejecutar, razón por la cual se estableció este encargo fiduciario para entregar estos recursos, depositarlos allí, con eso dar completa garantía de que se estaba cumpliendo con lo pactado y completa transparencia y sentar las bases para que se pudieran llevar a feliz término los proyectos como efectivamente sucedió”83.

De paso, esta consideración sobre el alcance del plazo pactado, unida al ya referenciado entendimiento de las expresiones “aporte” y “desembolso”, se traduce en una habilitación inicial -o en la no exclusión, según quiera verse- para reconocer, en abstracto, la viabilidad de la utilización del mecanismo fiduciario en el marco de la obligación puntual que ocupa la atención, por supuesto en la forma y términos que, también posteriormente, desarrollará el Tribunal cuando acometa el estudio de este otro tópico específico del debate. 83 Archivo “RR 27 05 2021” en carpeta Pb\Audiencias del expediente virtual, páginas 7 y

8. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 72 Y en cuanto a la definición y ejecución de los referidos proyectos o programas destinatarios de los recursos, insístase en recordar que la disposición contractual prevé que ello, que por razones obvias corresponde inicialmente a la sociedad CERRO MATOSO, también podría ejecutarse “por quien ella delegue”, lo cual ciertamente habilita la posibilidad de atención de tal compromiso en cabeza de la Fundación Cerro Matoso, opción que también era procedente al amparo de lo indicado al comienzo del precepto convencional en el sentido de que la obligación por concepto de “inversión social regional” se predica de “CERRO MATOSO, su casa matriz, accionistas o vinculados”.

Estas consideraciones, en consecuencia, servirán de referente general para guiar el examen del Tribunal respecto de las materias específicas sobre las que -valga repetir- las partes tienen posiciones diferentes y opuestas. Conviene precisar, en este contexto temático, que la actividad de interpretación contractual está usualmente ínsita durante la ejecución del acto jurídico de que se trate, pues es necesaria para la delimitación del alcance prestacional a cargo y a favor de los contratantes durante el íter negocial, y es referente inevitable y permanente de cara a la asunción de posiciones en torno a la calificación de cumplimiento o incumplimiento obligacional, de lo que derivan distintas actuaciones propias del giro ordinario de la relación, sin que ello quiera decir que, en tratándose de la que provenga de la entidad estatal, la misma deba considerarse, inexorablemente, como ejercicio de la interpretación unilateral concebida como potestad exorbitante de la Administración. Sobre este particular, ilustra con nitidez el pensamiento del Consejo Estado cuando, al referirse al punto en el marco de la consagración de la figura de la interpretación unilateral en la Ley 80 de 1993, expresa: “Un buen entendimiento de los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993 permitirá apreciar que el objeto de la interpretación unilateral así autorizada es, justamente, el clausulado del contrato, que su ejercicio procede sólo en cuanto no haya sido posible llegar a un acuerdo entre las partes sobre una cláusula oscura de aquel y debe estar precedido de la decisión expresa, motivada y debidamente notificada a la otra parte, de acometer su ejercicio.

El clausulado del contrato, dado su contenido preceptivo y considerada su expresión a través del lenguaje, siempre demandará un ejercicio hermenéutico previo a su aplicación. Es de curso ordinario, dentro de la ejecución contractual, que las partes interpreten las cláusulas que definen las cargas obligacionales recíprocas con el fin de determinar su cumplimiento.

Tales interpretaciones no constituyen per se ejercicio de potestad exorbitante, menos aun cuando, como TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 73 ocurre en el caso sub lite, motivan la inferencia de un estado de cuentas parcial o definitivo sobre esa ejecución, no están precedidos de controversia evidenciable e insalvable entre las partes sobre el entendimiento de la voluntad negocial, ni están antecedidos de un acto motivado y notificado a la otra parte cuyo contenido radique en la decisión de acometer esa labor hermenéutica unilateral como potestad excepcional” (la negrilla es del texto, la subraya es del Tribunal)84.

Entonces, resulta apenas natural que en el ejercicio de legítimas facultades de auditoría o fiscalización de la ejecución contractual, normalmente radicadas en cabeza de la Administración, en caracterización fáctica aún más notoria en tratándose de contratos de tracto sucesivo y de larga duración, el ente púbico actúa al amparo de su entendimiento del contenido obligacional estipulado en el respectivo negocio jurídico, lo que comporta, de distintas maneras -más o menos conscientes y/o explícitas- su propia interpretación del correspondiente clausulado -como es propia la del contratista-, sin que ello signifique, per se, ejercicio del poder exorbitante normativamente reconocido, por lo general -aunque con excepciones-, a los entes públicos en esa materia.

En el asunto sub-lite, desde luego, hay interpretación disímil de cada una de las partes –“unilateral”, en ese sentido-, según el entendimiento diferente que ellas otorgan a varios aspectos de lo pactado en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato, lo que así se refleja y advierte en los actos administrativos controvertidos, pero sin que pueda predicarse, conforme a la distinción de escenarios que quedó reseñada, el ejercicio por parte de la ANM de una potestad exorbitante de interpretación unilateral, por lo demás prohibida en la legislación minera, antes en el artículo 58 del Decreto 2655 de 1988, luego en el artículo 51 de la Ley 685 de 2001.

Bajo este entendido, no se configura la nulidad de los actos administrativos por causa del supuesto desconocimiento de la prohibición recién legal referida, cuestión pregonada de manera constante en los distintos cargos plateados en la demanda, sin perjuicio de la verificación de otros motivos de nulidad, según se expresa en este Laudo. 84 Sección Tercera -Subsección C-, Sentencia de 29 de abril de 2020, Radicación número: 05001-23-31- 000-2005-00846-01(46172).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 74 2.5. La donación del edificio Zimará como forma de cumplimiento de la obligación establecida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 2.5.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público a) Posición de CERRO MATOSO Aparte de lo anotado en este Laudo en el capítulo en que se hizo la síntesis de la controversia y, en concreto, al hacer la reseña de la demanda, la posición de CERRO MATOSO en relación con el tópico que en este momento ocupa la atención del Tribunal aparece condensada en el “PRIMER CARGO” formulado contra los actos demandados, según el cual “5.1.

(…) LA ANM DESCONOCE LA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE CERRO MATOSO Y SU DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE EL EDIFICIO ZIMARÁ, CONFISCANDO INDIRECTAMENTE EL CONTENIDO ECONÓMICO DEL MISMO, AL ANTICIPAR LOS EFECTOS DE LA REVERSIÓN DE BIENES, SOBRE UN BIEN QUE, ADEMÁS, NO ESTABA SUJETO A REVERSIÓN” (la mayúscula es del texto). La Convocante alega que CERRO MATOSO tenía plena autonomía administrativa para destinar el edificio Zimará al servicio de la empresa, o para no destinarlo a ello, como lo decidió en el año 2016.

Según la Demandante, cuando la ANM no reconoció el valor del edificio como parte de la inversión social, desconoció la autonomía administrativa del operador minero, violó su derecho de propiedad y adoptó una medida confiscatoria. En este cargo se presentan como “Normas violadas” los “[a]rtículos 34 y 58 de la Constitución Política. Artículos 68 del Decreto 2655 de 1988 y 60 de la Ley 685 de 2001.

Cláusulas Primera (2), Octava y Vigésima Sexta de El Contrato”. En el “Desarrollo del cargo”, la Convocante parte de la premisa según la cual la reversión de bienes opera en el momento de la terminación del Contrato -no antes-, y en el mismo se estableció que el listado de bienes a revertir se entregaría a la ANM durante los últimos cinco (5) años de ejecución contractual, pues sería entonces cuando se podría determinar cuáles serían los bienes destinados a la explotación del yacimiento.

Esto se acompasa con el propósito de la reversión, asociada a la idea de que el Estado continúe la operación minera después de terminado el contrato. Según la Demandante, los bienes destinados a reversión no son todos los de propiedad de CERRO MATOSO, o que alguna vez hubieran sido de su propiedad o hubiesen estado destinados al servicio de la empresa, sino “los bienes muebles e inmuebles destinados por Cerro Matoso a la explotación de yacimientos” (la negrilla es del texto) en el momento de terminación del Contrato, según dispuso la Cláusula Vigésima Sexta del mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 75 Al decir de CERRO MATOSO, el edificio Zimará no era indispensable para la operación minera, al punto que la empresa funcionó en perfectas condiciones sin el mismo desde 1982 hasta el 2011, y con posterioridad al 2016, cuando se prescindió de este, porque las áreas administrativas que albergaba fueron trasladadas, en ejercicio de la autonomía administrativa de CERRO MATOSO.

Sin importar que el edificio se hubiera donado o no, al no ser un bien afecto al servicio de la empresa, no sería objeto de reversión. Considera CERRO MATOSO que, según la ley y el Contrato, la autonomía administrativa conlleva la libre disposición de “instalaciones” para operar, de modo que la ANM no puede cuestionar la decisión del titular minero de utilizar o no utilizar las instalaciones del edificio Zimará, ni puede impedir que disponga libremente del mismo, pues es de su propiedad.

Para la Convocante, cuando la ANM declara que el edificio no se podía donar por ser objeto de reversión, está “apropiándose en la práctica de un bien que es de propiedad exclusiva de la empresa”, desconociendo el derecho de propiedad y aplicando una medida “de carácter claramente confiscatorio”. Para la Convocante, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debía haber demostrado que el edificio era indispensable para la operación de la empresa; pero, en cambio, la autoridad “basó su argumentación en que el bien estaba en el inexistente listado del año 2012, supuesto Anexo 2 al Contrato”, y que todos los bienes allí incluidos estaban sujetos a reversión, lo cual es equivocado.

Ni el listado de bienes entregado en septiembre de 2012, ni el elaborado por PriceWaterHouseCoopers entregado en junio de 2013 (que contenían el edificio Zimará), constituye el Anexo 2 del Otrosí No. 4, así como tampoco existía obligación de CERRO MATOSO de “mantener los mismos bienes desde el año 2012 hasta la terminación del Contrato el año 2044”, cuando operaría la reversión. Conforme expuso la Convocante en este cargo, la ANM, no solo está interpretando unilateralmente el Contrato -lo cual le está vedado, según el artículo 58 del Decreto 2655 de 1988-, sino que “anticipó la reversión de bienes al año 2012”, lo cual no podía ocurrir “porque precisamente para posponer la reversión de bienes la empresa pagó una contraprestación al Estado en el año 2012, como consta en el Otrosí No. 4 al Contrato, y se lee con claridad en el Considerando No. 47 del mismo” (la subraya es del texto).

La Demandante considera que no es fundado el concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la ANM, incorporado al Concepto Técnico VSC-169 de 2020, cuando se basa en citas jurisprudenciales sobre reversión en contratos en que por ley -a diferencia de los contratos de aporte minero- esta se entiende incorporada, y que se rigen por normas distintas a las de la actividad de CERRO MATOSO, así como cuando alega que la donación del edificio Zimará provocaría daño al interés público y al patrimonio estatal, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 76 pues no puede haber tal daño al patrimonio público “cuando a él no están destinados los bienes”.

En la demanda se critica, también, que el concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la ANM hubiera invocado como parte de sus fundamentos el Otrosí No. 3 al Contrato, que no está vigente. Otro de los reparos señalado al concepto de la Oficina Asesora Jurídica consiste en que no aceptó la donación del edificio Zimará por no ser un “desembolso”, que definió como “entrega de una cantidad de dinero efectivo y al contado”, pero, a la vez, tampoco admitió los desembolsos realizados por CERRO MATOSO a la fiduciaria, porque no eran obras, de manera que “según se trate el objeto de la fiscalización el criterio difiere, pues para efectos de Zimará la Agencia solo acepta desembolsos en efectivo, pero para juzgar los desembolsos en la Fiducia solo acepta obras”.

Por último, la Convocante alega que la ANM, “a propósito de evaluar la Inversión Social a diciembre de 2016, definió un tema de reversión de bienes respecto de un activo que solo podía definir en la fecha de terminación de El Contrato en 2044”. En el alegato de conclusión, la Convocante reiteró sus argumentos y expresó que la ANM nunca emitió un pronunciamiento formal en el sentido de que no fuera viable la donación del edificio Zimará, aun siendo cierto que, en reunión de julio de 2015, dentro de los temas revisados estuvo el de “Condiciones a tener en cuenta para una eventual determinación de entregar el centro Zimará como donación en especie”.

CERRO MATOSO también expresó que, si no existía un listado de bienes a revertir, los actos demandados se fundan en un hecho que no corresponde a la realidad, en tanto allí se asume que el edificio Zimará era un bien objeto de reversión, o que existía el Anexo 2 y en él estaba enlistado el edificio Zimará, lo cual no es cierto, de manera que los actos están viciados por falsa motivación. Según la Convocante, en todo caso, el Anexo 2 -que en su sentir no existe- no era un listado de bienes a revertir, sino simplemente un listado de bienes destinados al servicio de la empresa en 2012.

La Convocante argumentó que la ANM desconoce “la aplicación práctica que han hecho las partes del Contrato” en cuanto CERRO MATOSO ha comprado y vendido bienes de mucho valor, incluyendo los de los listados de los años 2012 y 2013, sin permiso o aviso previo de la dependencia pública. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 77 b) Posición de la ANM Como se reseñó en el capítulo de síntesis de la controversia al resumir los argumentos de defensa de la ANM expuestos en la contestación de la demanda, la entidad estatal se opone al reconocimiento del valor de donación del edificio Zimará como parte del cumplimiento de la Cláusula 10(6), pues lo considera un bien sujeto a reversión, además de que la donación del edificio no correspondería a la obligación de desembolso pactada en la citada cláusula, que debería implicar una erogación en dinero destinada a proyectos sociales.

En este sentido, la ANM desestima que la autonomía de CERRO MATOSO se extendiera a la libre disposición de los bienes sujetos a reversión, y consideró que la Cláusula Vigésima Sexta del Otrosí No. 4 los determinaba con independencia de los listados previstos en el Contrato, en cuanto debían revertirse “TODOS” los bienes afectos al mismo.

La ANM propuso la excepción que denominó “IMPROCEDENCIA DE DONACIÓN DEL EDIFICIO ZIMARÁ COMO PARTE DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6, POR, ENTRE OTROS, SER UN BIEN REVERTIBLE”, en la cual afirmó que “a la convocante no le ha bastado con desconocer la obligación contractual contenida en la Cláusula 26 del Otrosí 4”, sino que, “en amplia contravía del principio de la buena fe contractual”, CERRO MATOSO pretende hacer ver la no aceptación del valor de donación del edificio Zimará como una supuesta expropiación. La ANM expone que el Contrato 051-96M se rige por el Decreto 2655 de 1988, por ser la norma vigente al momento de su celebración, y también rige sus adiciones, prórrogas y otrosíes.

Lo anterior implica que la cláusula de reversión debe analizarse a la luz del artículo 86 del citado Decreto, según el cual en los contratos de gran minería “Se establecerán cláusulas sobre reversión de bienes en favor de la entidad contratante a la terminación del contrato o en su lugar, de las condiciones y requisitos técnicos y económicos para que el contratista pueda retirar libremente los muebles, equipos y maquinarias”85.

Así, en la Cláusula Vigésima Sexta del Otrosí No. 4 del Contrato 051- 96M se pactó la reversión de “todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa, así como de todos los equipos y maquinarias de exploración y explotación de las minas, las plantas de procesamiento y transformación de los minerales, el material en laboreo o en tratamiento, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, 85 Destacado de la contestación de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 78 todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio y procesamiento de los minerales”86 (las negrillas y subrayas son del texto). Según la ANM, las partes del Contrato acordaron hacer un inventario para identificar los bienes que ingresaban como resultado de la incorporación de “Las Concesiones” al Contrato 051-96M (numeral 2 de la Cláusula Primera del Otrosí No. 4) y en virtud de lo anterior fue suscrita el “ACTA DE INVENTARIO DE LOS BIENES ANTES DESTINADOS A LAS CONCESIONES 866 Y 1727 Y AHORA AFECTOS AL CONTRATO NO. 051-96M CON OCASIÓN DE LA INCORPORACIÓN DE ÁREAS”, conforme a la cual CERRO MATOSO proporcionó el ya mencionado informe de PriceWaterHouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda. que contenía un inventario y fue luego revisado por Deloitte Asesores y Consultores Ltda., inventario que contenía el Centro de Entrenamiento Zimará. Según la Convocada, el hecho de que CERRO MATOSO hubiera entregado la documentación correspondiente al edificio Zimará sin objeción, a diferencia de la documentación de otros inmuebles que consideró que no eran objeto de reversión (incluidos algunos que hacen parte del predio de mayor extensión denominado “Los Cholos”), es muestra del reconocimiento por parte de CERRO MATOSO de tratarse de un bien sujeto a reversión. La ANM también alude a la finalidad económica de la reversión, consistente en permitir al Estado continuar la explotación del yacimiento después de la terminación del Contrato, asociado a que el contratista ya ha obtenido utilidades en cuantía suficiente para entender pagados los bienes, cuya transferencia a la Nación se entendería compensada por la firma del contrato, a diferencia de lo que ocurriría en una expropiación. Según la entidad estatal, la disposición de los bienes sujetos a reversión se encuentra limitada “de manera que habría una imposibilidad para celebrar cualquier negocio jurídico que involucrara dichos bienes aun cuando el contrato se encuentre aún en ejecución, no solo porque los bienes de las concesiones 866 y 1727 se encuentran en un listado en que se especifica contractualmente -Otrosí No. 4- que revertirían en favor de la Nación sino porque el no hacerlo comportaría un daño al interés público pues se afectaría el patrimonio estatal y el correcto desempeño de la función pública”.

Por otra parte, la ANM también alegó que la Cláusula 10(6) exige que los aportes se hagan “bajo desembolso de una suma de dinero ( )” que debía ser destinada a proyectos sociales, lo que no equivale a una donación de un inmueble. Otra de las excepciones propuestas por la ANM se tituló “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS 86 Destacado de la contestación de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 79 CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, y en su desarrollo la Convocada alega que CERRO MATOSO ha observado una conducta incoherente pues suscribió el Otrosí No. 4 que contiene la cláusula de reversión sobre “TODOS” los bienes sin exclusión, registró el edificio Zimará como parte del inventario de bienes de “Las Concesiones” y lo confirmó a Deloitte Asesores y Consultores Ltda., pero, por otro lado, interpuso la presente demanda arbitral en la que solicita avalar la donación del edificio como parte del cumplimiento de la Cláusula 10(6).

La ANM opone como otra de sus excepciones la “MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, de conformidad con la cual CERRO MATOSO, hasta el año 2016, “desarrolló actos tendientes a considerar el Edificio Zimará como un bien afecto al contrato y objeto de reversión” como se mencionó en el párrafo anterior, y no atendió los requerimientos de la ANM, sino que “intenta por vía judicial obtener una declaratoria de ilegalidad de los actos de trámite mediante los cuales se le hacen dichos requerimientos”.

La ANM había advertido la improcedencia de la donación del edificio al SENA antes de que fuera realizada. En el alegato de conclusión, la ANM reitera su posición y hace énfasis en las pruebas de acuerdo con las cuales el edificio Zimará estaba afecto a las Concesiones que luego se incorporaron al Contrato 051-96M, y estaba también asociado a la operación de la empresa, por lo cual era objeto de reversión. Dentro de las pruebas mencionadas, aparte de los inventarios, informes de firmas de consultoría y acta mencionadas antes, la ANM se refiere al informe VSC 51 del 23 de diciembre de 2015 correspondiente a la visita de inspección de los días 21 a 24 de julio de 2015, en el cual, a propósito de la inquietud que manifestara CERRO MATOSO en cuanto a la posibilidad de donar el edificio al SENA, se anotó que se trataba de un bien sujeto a reversión y se dijo que los costos vinculados al edificio eran tenidos en cuenta en la fórmula para liquidación y pago de regalías, lo cual corroboraba que era un bien útil en la operación minera.

La ANM también insiste en que el sentido textual de la cláusula exige “desembolsar” una suma de dinero y definir y ejecutar los programas de alto impacto social, por lo cual no es admisible la donación del inmueble. c) Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público empieza por anotar la “indeterminación de las normas jurídicas que regulan sustancialmente los asuntos objeto de la controversia”, y esboza el marco normativo de la reversión en los contratos mineros, dentro del cual destaca el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 (antiguo Código de Minas), que otorgó al Ministerio TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 80 del ramo la facultad de “tomar en cualquier tiempo, las medidas conservatorias que estime necesarias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes” (la negrilla es del texto).

Según el concepto del Ministerio Público, sobre los bienes sujetos a reversión surge a favor del Estado “cuando menos un derecho subjetivo de carácter ‘eventual’87 de propiedad sujeto, al parecer a una condición, de tipología suspensiva”88. El hecho futuro e incierto que constituiría la condición sería la “amortización financiera por el empresario minero de los referidos bienes con los ingresos por él generados con la explotación del activo minero”.

Sigue a lo anterior, en el análisis del Procurador, que la posibilidad para el empresario de enajenar los bienes que serían objeto de reversión “dependerá de una parte del ‘estado de la condición’ ( ) y por la otra, el estado o cuenta de la situación financiera del bien ( )”. Frente al “estado de la condición”, si por culpa del deudor ella falla, se entendería cumplida, y mientras la condición se encuentra pendiente el deudor no debe frustrar la consolidación del derecho del acreedor, quien puede impetrar las medidas conservativas necesarias, como en este caso lo previó el ya citado artículo 74 del Decreto 2655 de 1988.

En relación con el “estado o cuenta de la situación financiera del bien”, según cuánto del mismo se hubiere amortizado, se determinará la proporción del derecho que se habría consolidado a favor del Estado. El Ministerio Público encontró que el edificio Zimará era un bien incluido en el inventario preparado por PriceWaterHouseCoopers, construido en vigencia de “Las Concesiones” que vencían en el año 2012; en la versión original del Contrato 051-96M se contempló que los bienes revertirían a la Nación en el 2012, la Nación los daría en comodato a MINERALCO y esta los entregaría en arrendamiento a CERRO MATOSO; y en el Otrosí No. 4, que modificó en su integridad el Contrato 051-96M, “se estableció la reversión de los bienes destinados al servicio de la empresa a la fecha de su terminación, datada en el año 2012, como estaba inicialmente previsto.

Sin embargo, la reversión de los bienes fue diferida a la fecha de terminación de El Contrato 051-96M, a cambio de una contraprestación ( )”. 87 Nota al pie de la cita: “Dentro del contexto de lo que se explicará se debe entender por derecho subjetivo eventual aquella situación jurídica según la cual, si se dan los presupuestos establecidos en la ley o el contrato el derecho en el futuro se consolidará plenamente”. 88 Resaltado del texto original del concepto del Ministerio Público.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 81 El Ministerio Público cita un Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, originado en una indagación efectuada en una época en la cual, según anota en aparte citado, “las partes están adelantando un proceso de revisión del contrato 051- 96M89”, de conformidad con el cual, según lo pactado en el Contrato 051-96M, la Nación adquirió el derecho de reversión a partir de la expiración de “Las Concesiones” (1 de octubre de 2012), y, de cara a la revisión del contrato que se adelantaba para aquél entonces, el Consejo de Estado anotó en su concepto que “el Gobierno deberá tener en cuenta los modernos estándares de la legislación minera y ambiental, puesto que es su deber constitucional velar por la integridad del patrimonio de la Nación y proteger los derechos sociales implicados en la actividad de la gran minería” (las negrillas y subrayas son del texto).

El agente del Ministerio Público considera que CERRO MATOSO “no tenía el derecho subjetivo de propiedad sobre el bien inmueble denominado EDIFICIO ZIMARÁ ( ) porque el mismo ya había revertido al Estado al vencimiento del plazo de las concesiones amparadas por los contratos mineros Nos. 866 de 1963 1727 de 1971, que se llevó (sic) cabo el 1º de octubre de 2012” y que “Cerromatoso S.A., no podía transferir a ningún título la propiedad sobre el bien inmueble denominado EDIFICIO ZIMARÁ, ubicado en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, porque el mismo ya era propiedad plena del Estado por la reversión producida el 1º de octubre de 2012, momento de vencimiento del plazo de las concesiones amparadas por los contratos mineros Nos. 866 de 1963 1727 de 1971”.

Más adelante, el Procurador expresa: “Si en aras de discusión se pensara que el bien inmueble Edificio Zimará aún no ha revertido al Estado concedente por no haberse amortizado o vencido el plazo de la concesión, es claro que la legislación colombiana protege el interés jurídico tutelado que tiene el Estado concedente o cedente de un activo minero sobre los bienes muebles e inmuebles que serán objeto de reversión, mediante medidas preservativas como las establecidas en las normas jurídicas legales y contractuales que se analizaran en el numeral 2.3. de este escrito, que prevén obligaciones categóricas de prohibirle al deudor contratista con sus actos impedir la consolidación del futuro derecho subjetivo del Estado, y en caso de perjudicar ese derecho del estado ha de indemnizarle los perjuicios que le ocasione con su incumplimiento”. 89 Nota al pie de la cita: “Revisión que terminó con la celebración del contrato minero denominado Otrosí No. 4”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 82 Bajo la premisa de que “a nadie le es legítimo transferir más o un mejor derecho del que realmente tiene conforme a un justo título”, el concepto concluye que “Cerro Matoso S.A. no cumplió con la obligación que se desprende de la cláusula 10.6 del contrato de concesión minero denominado Otrosí 4 celebrado en el año 2012, mediante la transferencia que a título de donación hiciera del Edificio Zimará, como quiera que éste bien ya era del Estado concedente a título de reversión, y sobre el cual el concedente sólo tenía su mero uso a título de comodato, en los términos de la cláusula primera numeral 3º del contrato de aporte minero 051-96M”. 2.5.2.

Consideraciones del Tribunal 2.5.2.1. Planteamiento de la cuestión Tal como viene de señalarse, son dos los reparos que hace la ANM para sustentar el no reconocimiento del valor de la donación del edificio Zimará como parte del cumplimiento de la obligación pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato: uno, por considerar que la donación del edificio no correspondería a la obligación de desembolso pactada en la citada cláusula, que debería implicar una erogación en dinero destinada a proyectos sociales, sin espacio para su atención en especie; y otro, asociado a la consideración según la cual se está en presencia de un activo afecto a la reversión prevista en el Contrato, lo que impide su utilización mediante el acto dispositivo reseñado con el propósito de satisfacer una obligación autónoma diferente.

Respecto de lo primero, ya tuvo oportunidad el Tribunal de señalar que a la luz de las pautas de interpretación contractual aplicables -a lo cual se remite-, y en especial considerando en forma sistemática las previsiones relativas a la inversión social regional de que trata el numeral (6) de la Cláusula Décima y a la gestión social consignada en la Cláusula Vigésima Octava, estima razonable concluir que aquella obligación podía satisfacerse mediante desembolsos en dinero, como opción natural y obvia, pero también en especie, como modalidad no extraña en la concepción plasmada en el Contrato -apreciado panorámicamente-, sin contravenir el espíritu de la materia regulada.

Sobre este tópico particular, entonces, no tiene sustento la posición de la ANM adoptada en el Auto VSC-104 al acoger el concepto de la Oficina Asesora Jurídica sobre el significado del vocablo “desembolsos” contenido en la Cláusula 10(6) como incompatible con la entrega de una obra construida como el edificio Zimará, y reduciéndolo a la entrega de una suma de dinero en efectivo, como se alegó en la demanda.

Debe ocuparse ahora el Tribunal de examinar el segundo motivo invocado por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA para negar el reconocimiento de la donación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 83 activo en el cómputo de las partidas que acreditarían el cumplimiento de la obligación convenida en el tantas veces citado numeral (6) de la Cláusula Décima, vinculado al tema de la alegada afectación del bien inmueble a la reversión pactada en el Contrato.

Frente a esta cuestión no pasa desapercibida para el Tribunal la complejidad que deriva de la caracterización de una relación jurídica ciertamente antigua y de considerable duración, permeada, como se verá, por contenidos normativos que han tenido significativos desarrollos en el tiempo, y que se ha ido plasmando en distintos acuerdos negociales que, también, han tenido evolución y modificaciones de distinta índole.

De ahí que el Ministerio Público afirme, en el concepto conclusivo rendido en este trámite, que se está en presencia de “temas por demás difíciles o con zonas de penumbra que distan mucho de resolverse pacíficamente a través de las normas jurídicas legislativas y contractuales aplicables a la resolución del caso, por lo que se requerirá un proceso de determinación de las mismas por parte del panel arbitral” 90.

Para el estudio de la cuestión, se ocupará el Tribunal en los acápites siguientes, en primer lugar, de hacer una reseña del marco normativo que atañe a la figura que se examina, desde luego centrado en el campo específico del sector minero -extensivo, marginalmente, al sector petrolero-, y ubicada en los distintos contextos contractuales en los que, en abstracto, debe o puede presentarse.

A continuación, el Tribunal identificará los aspectos principales del marco conceptual que a su juicio es relevante, por supuesto asociado a distintos tópicos de la figura de la reversión, que incluyen su noción, fundamento, justificación, caracterización y alcance, para lo cual obviamente tendrá como referente el marco normativo correspondiente, complementado y enriquecido con los aportes de la doctrina y la jurisprudencia. Luego, hará el Tribunal una referenciación del marco contractual relevante en el asunto sub-lite, que por supuesto tiene como eje el mencionado Contrato 051-96M, con reseña de los apartes relevantes del clausulado inicial y sus modificaciones -incluida la modificación integral plasmada en el Otrosí No. 4-, al que hay que agregar las alusiones que correspondan sobre los Contratos de Concesión que en su momento vincularon a CERRO MATOSO91 con distintas dependencias públicas92, los cuales guardan estrecha relación con aquél, según se puntualizará. 90 Página 13 del concepto. 91 Sucesora de otros contratistas precedentes (como Richmond y Chevron). 92 Vr.gr.

La Nación-Ministerio de Minas y Petróleos e INGEOMINAS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 84 2.5.2.2. Marco normativo Como lo destaca la Corte Constitucional93, refiriéndose directamente a la reversión, esta cláusula “no es nueva” en el ordenamiento legal colombiano, lo que se evidencia al repasar algunos antecedentes en la regulación del contrato de concesión minera y petrolera.

La Ley 37 de 1937 -“Del petróleo”- consagró la figura de la reversión gratuita a favor de la Nación, referida a los pozos que al momento de la terminación del contrato fuesen productivos y a “las construcciones y otras propiedades inmuebles ubicadas en el terreno contratado” (artículo 25), normativa que se reiteró, en términos semejantes, en el Decreto 1056 de 1953, “Por el cual se expide el Código de Petróleos” (artículo 33).

Se pone de presente la mención específica, ciertamente genérica, a la idea de que la reversión comprende “las construcciones y otras propiedades inmuebles ubicadas en el terreno contratado”. El Decreto 805 de 1947 -“por el cual se reglamenta la Ley 85 de 1945, se sustituyen los Decretos 1054 de 1932 y 1343 de 1937 y se dictan otras disposiciones sobre minas”- también consagró la figura de la reversión indicando que “Al vencimiento del término de duración de estos contratos, todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos y destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinaria de exploración y explotación de las minas y beneficio de los minerales, el material en laboreo, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasarán al dominio del Estado a título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación” (artículo 106).

También es notoria la mención por separado, como objeto de reversión, de “todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el concesionario”, desde luego asociados a su destinación “al servicio de la empresa”. El Decreto 2655 de 1988, por el cual se expidió el Código de Minas de la época, vigente en la fecha de celebración del Contrato 051-96M94, contiene varias disposiciones que conviene referenciar, como pasa hacerse en apretada síntesis. • En el CAPÍTULO II, “TÍTULOS MINEROS”: - Incorpora la definición o descripción general de “Título minero”, referida al “acto administrativo escrito mediante el cual, con el lleno de los requisitos señalados en 93 C-250 de 1996. 94 Decreto después derogado conforme a lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 685 de 2001.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 85 este Código, se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad Nacional”, e, igualmente, a “las licencias de exploración, permisos, concesiones y aportes, perfeccionados de acuerdo con disposiciones anteriores.

(…)” (artículo16). - Señala las clases o modalidades de títulos mineros para exploración y explotación, incluidas las de los “aportes” y de los “contratos de concesión” (artículo 17). - Define el “Aporte minero” como “el acto por el cual el Ministerio otorga a sus entidades adscritas o vinculadas que tengan entre sus fines la actividad minera, la facultad temporal y exclusiva de explorar y explotar los depósitos o yacimientos de un (sic) o varios minerales que puedan existir en un área determinada” (artículo 48). - Prevé la posibilidad de ejercicio de la titularidad del aporte minero directamente por la entidad adscrita o vinculada, o a través de contratos con terceros (artículo 52). • En el CAPÍTULO VI, “CLASES DE CONTRATOS MINEROS”: - Define, por su objeto principal -la exploración, montaje de minas, explotación, y beneficio de minerales-, los “contratos mineros”, y reconoce su condición natural de ser fuente de obligaciones (artículo 56). - Señala las clases de “contratos mineros”, determinadas en función del sujeto público que los celebra -Ministerio de Minas y Energía, por un lado, o entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas, por el otro-: contratos de concesión, si es lo primero; cualesquiera otras denominaciones y forma, si es lo segundo (artículo 57). • En el CAPÍTULO VII, “CONTRATO DE CONCESIÓN”: - Se refiere a su naturaleza, indicando que “Los contratos mineros de concesión son administrativos y se regulan íntegramente por las normas señaladas en este Código.

(…). Estos contratos son distintos de los de concesión de obra pública o servicio público”, y a su perfeccionamiento y ejecución, señalando que “una vez suscritos, quedarán perfeccionados y podrán ejecutarse después de su inscripción en el Registro Minero” (artículos 61 y 62). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 86 - Se reconoce, bajo el rótulo de “Dirección de las obras y operaciones”, el principio de autonomía del concesionario, concebida y descrita con amplitud, incluida la facultad de determinación libre de varios aspectos de su actividad (artículo 68).

A este respecto conviene anotar que, a juicio del Tribunal, el amplio espectro del principio de autonomía naturalmente no es incompatible ni excluyente con la esfera de las obligaciones, deberes y cargas de naturaleza legal y/o contractual que, bajo otras aristas de la relación, surjan de la ley y/o del respectivo contrato, como podrían ser, para aludir a la hipótesis que interesa, las originadas en la estipulación que en materia de reversión de bienes fueren aplicables. - Se consagra, con carácter imperativo, para que tenga lugar “Al vencimiento” del contrato, la reversión en “contratos de concesión de gran minería”, referida, en primer lugar, “a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras que para entonces estén en uso o actividad” y, en segundo lugar, “a entregar, a título de reversión gratuita, todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales (…)” (artículo 74), de nuevo denotando amplitud descriptiva en cuanto a los activos llamados a tener afectación, en el marco de destinación o beneficio a la operación. Y se registra como no imperativa en “los contratos de concesión de mediana minería y licencias de exploración o de explotación”, “excepto cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto”; y “Tampoco habrá lugar a ella en favor de la nación en los aportes” (artículo 74).

Para referencia completa, valga tener presente, en lo pertinente, el texto del citado artículo 74: “ART. 74 Reversión. Al vencimiento de los contratos de concesión de gran minería el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras que para entonces estén en uso o actividad y a entregar, a título de reversión gratuita, todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales y subsidiarias.

En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del contrato, (…). También operará la reversión en caso de renuncia del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 87 concesionario formulada después de los veinte (20) años de explotación. El Ministerio podrá, administrativamente, tomar en cualquier tiempo, las medidas conservatorias que estime necesarias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes.

En los contratos de concesión de mediana minería y licencias de exploración o de explotación no operará la reversión de bienes, excepto cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habrá lugar a ella en favor de la nación en los aportes”. • En el CAPÍTULO IX, “CONTRATOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS”: - Se hace referencia específica a los “contratos mineros” celebrados por los establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Minas y Energía y por las empresas industriales y comerciales del Estado vinculadas al mismo Ministerio (Aporte), que se rigen por los “términos y condiciones” en cada caso acordados con los interesados, y que deben ceñirse -tono imperativo- al marco general previsto en los artículos 82 a 87 -el 86 incluye referencia a la reversión-, “Si versan sobre proyectos de gran minería” (artículos 78 y 79). - Se consagra, con carácter imperativo, la inclusión de cláusulas sobre “reversión de bienes” en los “contratos de gran minería de los organismos descentralizados”, o en su lugar, de cláusulas que fijen “las condiciones y requisitos técnicos y económicos para que el contratista pueda retirar libremente los muebles, equipos y maquinarias” (literal d) del artículo 86).

De nuevo, para referencia completa se invoca, en lo pertinente, el texto del citado artículo 86: “ART. 86 Condiciones operativas. En los contratos de gran minería de los organismos descentralizados, deberán incluirse cláusulas de orden operativo sobre los aspectos siguientes, además de los que libremente se acuerden sobre las mismas materias: ( ) d) Se establecerán cláusulas sobre reversión de bienes en favor de la entidad contratante a la terminación del contrato o en su lugar, de las condiciones y requisitos técnicos y económicos para que el contratista pueda retirar libremente los muebles, equipos y maquinarias”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 88 Nótese que no hay referencia específica al contenido o alcance de la reversión, lo que resalta la importancia de los términos que, en el respectivo contrato, se acuerden al respecto. La Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, contiene varios preceptos que también conviene referenciar, como se hace en los párrafos siguientes. • En el CAPÍTULO I, sobre “La propiedad estatal”: - Se define el ámbito material del Código, destinado a regular “las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de éstos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada”, con indicación expresa de que en él se incorpora la regulación completa de la materia, de modo que las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones previstas en él, “sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a ellos se haga en este código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas” (artículos 2º y 3º). • En el CAPÍTULO II, sobre el “Derecho a explorar y explotar”: - Se advierte que a partir de la vigencia del nuevo Código, el título minero sólo se podrá constituir mediante contrato de concesión minera, pero dejando a salvo “los derechos provenientes de (…) contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este código” (artículo 14), lo que evidencia el expreso reconocimiento de una especie de ultraactividad de la vigencia de otras modalidades de títulos mineros, como el Aporte. • En el CAPÍTULO V, sobre “El contrato de concesión”: - Define el contrato de concesión minera como “el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este código”), precisando que “es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público” (artículo 45).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 89 - Incorpora una referencia general sobre la aplicación al contrato de concesión, durante su ejecución (y prórrogas), de “las leyes mineras vigentes al tiempo de su perfeccionamiento, sin excepción o salvedad alguna”, con indicación de que “Si dichas leyes fueren modificadas o adicionadas con posterioridad, al concesionario le serán aplicables estas últimas en cuanto amplíen, confirmen o mejoren sus prerrogativas exceptuando aquellas que prevean modificaciones de las contraprestaciones económicas previstas en favor del Estado o de las de entidades territoriales” (artículo 46). - Mantiene la consagración del principio de autonomía del concesionario, aplicada en lo técnico, industrial, económico y comercial, referida a la escogencia de “la índole, forma y orden de aplicación de los sistemas y procesos y determinar libremente la localización, movimientos y oportunidad del uso y dedicación del personal, equipos, instalaciones y obras”, sin perjuicio de las facultades de fiscalización en cabeza de la entidad concedente o de la autoridad ambiental (artículo 60).

En este contexto, entiende el Tribunal que mantiene vigencia lo ya comentado en el sentido de que el amplio espectro del principio de autonomía no es incompatible ni excluyente con la esfera de las obligaciones, deberes y cargas de naturaleza legal y/o contractual nacidas del respectivo contrato, incluidas las relativas a estipulaciones en materia de reversión. • En el CAPÍTULO VII, sobre “Duración de la concesión”: - Se prevé lo relativo a la vigencia temporal del contrato, que se pactará según la solicitud del proponente, con un máximo 30 años, término que se cuenta “desde la fecha de inscripción del contrato en el registro minero nacional” (artículo 70).

Como complemento, los artículos 108 a 110 registran las causales de terminación, incluyendo las relativas a renuncia, mutuo acuerdo y vencimiento del término, entre otras. • En el CAPÍTULO XII, que se refiere a la “Terminación de la concesión”: - Se consagra la regulación expresa de la figura de la reversión, con amplitud en cuanto a que opera “En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo”, circunscrita “a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinadas por el concesionario en forma exclusiva al transporte y al embarque de los minerales provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo”, y en el entendido de que “operará sólo en los casos en que las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 90 características y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad” (artículo 113).

Se aprecia algún giro en la descripción de la esfera tipificadora del alcance de la figura de la reversión, sin perder de vista que los Contratos de Concesión vinculados a la relación jurídica sobre la que se debate en este proceso fueron celebrados al amparo de normas anteriores a este -actual- Código de Minas y que el propio Contrato 051-96M también se rige por la normatividad anterior.

A continuación, en lo pertinente, el texto del citado artículo 113: “ART. 113.- Reversión gratuita. En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará la reversión gratuita de bienes en favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinadas por el concesionario en forma exclusiva al transporte y al embarque de los minerales provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo.

Esta reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad”. • En el CAPÍTULO XXXII, sobre “Disposiciones especiales y de transición”: - Se confirma validez de los títulos mineros mencionados en el artículo 14, que se refiere, como ya se indicó, directamente al contrato de concesión, pero dejando a salvo “los derechos provenientes de (…) contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este código” (artículo 348). - Se contempla el régimen de transición para solicitudes y contratos de concesión pendientes de otorgamiento o celebración, con aplicación de las reglas anteriores, salvo solicitud por el interesado de acogimiento a nuevas disposiciones, opción incluso posible en tratándose de contratos suscritos antes del nuevo Código (artículo 349).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 91 - Se reitera la vigencia de leyes anteriores (“condiciones, términos y obligaciones”) “para los beneficiarios de títulos mineros perfeccionados o consolidados” al amparo de dicha vigencia (artículo 350). - Se advierte, en el mismo sentido de lo ya expuesto, que “Los contratos mineros de cualquier clase y denominación celebrados por los entes descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las prórrogas convenidas”.

(…). (artículo 351). - Se reitera la vigencia de las normas legales y contractuales anteriores a “los beneficiarios de títulos mineros perfeccionados” precedentes, “sin perjuicio de serles aplicables los beneficios de orden operativo y técnico así como las facilidades y eliminación o abreviación de trámites e informes que se consignan en este código, con excepción de las referentes a las condiciones o contraprestaciones económicas”, y con remisión expresa, en materia de reversión, a lo previsto en los artículos 113 y 357 (artículo 352). - Se consagra la posibilidad para el contratista de convenir la “sustitución” -es la expresión utilizada- de la obligación de reversión pactada en contratos celebrados antes de la expedición del Código, por el pago de una suma equivalente al valor de los bienes -se refiere a los “bienes adquiridos o construidos por el contratista”-, debiendo entenderse los afectos a la mencionada obligación (artículo 357).

En abstracto, la hipótesis prevista en la norma va en la dirección de, en alguna forma, cambiar por prestación de dinero una anterior referida a bienes de otra naturaleza, en rigor sin alterar el alcance y contenido económico de la primigenia, con independencia de la modalidad jurídica en la que quisiera encasillarse la situación descrita, que en el plano teórico admitiría considerar opciones como el cumplimiento por equivalente, la indemnización de un perjuicio compensatorio, la novación bajo la modalidad de cambio de objeto, entre otras. - Se hace explícita mención de la derogación del Código de Minas anterior (Decreto 2655 de 1988), y normas complementarias (artículo 361).

Es, pues, indudable el reconocimiento normativo de la figura de la reversión, contextualizada en los genéricamente llamados “contratos mineros”, con tendencia de amplitud descriptiva -aunque acotada en función de su destinación- en cuanto a su contenido en los términos reseñados, con variantes y variaciones en la evolución de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 92 regulación legal con el paso del tiempo, sin desnaturalización del concepto esencial y la finalidad que la caracterizan. 2.5.2.3.

Marco conceptual A partir de la reseña del marco legal relevante, y con apoyo en consideraciones de distinta índole que aportan la doctrina y la jurisprudencia95, es posible y conveniente incorporar algunos elementos de juicio útiles para el examen de la cuestión que ahora ocupa la atención del Tribunal. La justicia arbitral96 se ha referido al origen histórico de la reversión, que “se remonta en su conceptualización a tiempos inmemoriales, entendida clásicamente como una recuperación del dominio de un bien público, criterio ligado a la necesidad de asegurar que retornase al soberano una facultad enajenada temporalmente a otro”, y a su evolución, de modo que actualmente “no es una previsión de corte político, ligada a la prerrogativa del soberano para evitar la prescripción inmemorial, sino una cláusula de índole económica”, como en efecto -agrega- se concibe en la legislación colombiana.

En el ámbito conceptual, y dentro del propósito de delinear el contenido esencial de la figura de la reversión en el campo que interesa a este proceso, la doctrina nacional, en el contexto del marco normativo propio del Decreto 2655 de 1998, señala que “por reversión en materia de minas” se entiende “la obligación del concesionario de entregar a la Nación, a título gratuito y en estado de funcionamiento, los equipos instalaciones y obras mineras que posea, así como las propiedades muebles e inmuebles adquiridos para la ejecución del contrato en sus diversas etapas de explotación, beneficio y transporte interno o externo y embarque de minerales”97, descripción que denota amplitud al incluir en el objeto natural de la figura, tanto los activos en funcionamiento como “las propiedades muebles e inmuebles adquiridos para la ejecución del contrato en sus diversas etapas de explotación”. 95 El Tribunal estima oportuno señalar que, por supuesto, los contratos mineros y la figura de la reversión que en ellos aplica tienen particularidades normativas, no del todo coincidentes con las otras modalidades de la contratación estatal -en general y en relación con los contratos de concesión-, pero que ello no significa que no pueda y deba acudirse, con la debida ponderación, a los elementos conceptuales destacados en la doctrina y la jurisprudencia que se estimen comunes o de alguna manera admisibles en ambos ámbitos, desde luego también teniendo en cuenta con la misma precaución -al tiempo que con sentido de utilidad-, las referencias que provienen de la doctrina foránea. 96 Laudo de 25 de julio de 2017, caso La Nación-Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones vs. Comcel y Colombia Telecomunicaciones.

Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio Jaramillo y Jorge Pinzón Sánchez. 97 ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho de Minas. Editorial Temis. Bogotá, 1992, página 249. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 93 Conviene señalar, por adelantado, que la figura de la reversión -la expresión misma- suele utilizarse con dos sentidos o significados diferenciables, que incluso pueden comportar alguna imprecisión semántica, como lo exponen distintos tratadistas citados por Allan R. Brewer-Carías98: “Es por ello que, Esteban Arimany Lamoglia indica que el fenómeno de la reversión se produce al extinguirse la concesión, con dos significados bien distintos: ‘a) Por un lado, dicho fenómeno designa la idea de vuelta a la Administración del derecho al ejercicio del servicio que hasta entonces había ostentado el gestor del mismo, consolidándolo de este modo con la titularidad última que, en todo momento, aquélla retuvo; es, en definitiva, lo que podríamos denominar la reversión del título habilitante para el desarrollo de la actividad concedida. b) Por otro lado, bajo el mismo concepto de reversión, se alude al fenómeno traslativo, desde el concesionario a la Administración, de los derechos que el primero ostentó, durante todo el período concesional, sobre los elementos materiales adscritos a la explotación.’ Véase Esteban Arimany Lamoglia, La reversión de instalaciones en la concesión administrativa de servicio público, Bosch Barcelona 1980, pp. 6-7.

De la misma manera lo señala Ismael Mata, para quien el concepto de la reversión es utilizado para referirse a dos situaciones diferentes: ‘1º El regreso a la Administración de la explotación del servicio, es decir, el retorno del ejercicio, ya que la titularidad siempre estuvo en cabeza del Estado. 2º En segundo lugar, por reversión se entiende la transferencia al Estado de los bienes afectados a la explotación, en oportunidad de la extinción del título.’ Véase Ismael Mata, ‘Régimen de los bienes en la concesión de servicios públicos,” en Contratos Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, División de Estudios Administrativos, Buenos Aires, 1999, pp. 296.

Para el autor, sin embargo, cuando se trata de bienes aportados por el concesionario, ‘…carece de sentido expresar que revierten al Estado porque nunca le pertenecieron; lo correcto es decir que debe operarse su transferencia o cesión a favor del Estado’. En este mismo sentido se pronuncia Miguel Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 632 y ss., para quien a pesar de que gramaticalmente se acepta la reversión para hablar también de las cosas 98 Artículo sobre “EL RÉGIMEN DE LA REVERSIÓN EN LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS EN VENEZUELA, CON ESEPCIAL REFERENCIA A LAS CONCESIONES MINERAS”.

En https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2019/04/art.-867.-r%C3%A9gimen-reversi%C3%B3n- concesiones-Rev-Dcho-Tribut.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 94 o bienes del cocontratante que al finalizar la concesión han de pasar al dominio del Estado, lo propio es hablar de transferencia”.

En el asunto sub-lite, será de especial interés la reversión asociada a la hipótesis de derecho de la Autoridad Minera, a ese título, sobre un bien adquirido y construido por CERRO MATOSO, afecto -con particularidades que se comentarán- a la actividad de exploración y explotación a través de las modalidades contractuales que oportunamente se reseñarán. Se acepta, en términos generales, que el fundamento de la reversión “sin duda, es garantizar la continuidad del servicio cuando los bienes afectados al mismo resultan indispensables para mantener esa permanencia”99, en el entendido que la “limitación” del derecho de propiedad -aspecto sobre el será necesario volver más adelante-, que ello comporta se justifica “en la necesidad de asegurar la continuidad del servicio público (…)”100.

En palabras de la Corte Constitucional, la finalidad de la obligación de reversión es “permitir que la explotación del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de concesión se extinga”, por razones de “utilidad pública”, asumiendo que “el beneficiario ya ha obtenido tal cúmulo de utilidades que esos bienes ya se han pagado (…)”101, lo que también coincide con la apreciación de lo que la doctrina foránea destaca como la “perspectiva teleológica” de la reversión, “en cuanto sirve a otro fin que trasciende al contrato, como es el de garantizar la continuidad del servicio ofreciendo los medios necesarios paro ello”102.

La Corte Constitucional se ha ocupado de la figura de la reversión en el contexto del contrato de concesión al que habitualmente se asocia, como se advierte en el pronunciamiento efectuado en la recién Sentencia C-250 de 1996103, en la cual, tras definir o describir dicha modalidad contractual y con invocación de lo dicho por el Consejo 99 Laudo de 4 de septiembre de 2015, caso Ciudad Limpia Bogotá vs. Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-.

Árbitros: Gabriel de Vega Pinzón, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Juan Manuel Garrido Díaz. 100 Bielsa R, Derecho Administrativo, tercera Edición Tomo I, librería de J. Lajouane y Cia, Buenos Aires. Argentina 1939 p. 367. 101 C-250 de 1996. 102 Pardo, Esteve. Cita de la obra de Ruiz Ojeda, Alberto. La Concesión de Obra Pública, Primera Edición, Editorial Civitas, 2006, p. 639. 103 Contratos de concesión, en general, “son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 95 de Estado, advierte que el citado contrato presenta entre sus características, la existencia de “unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión”, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en él. Indica la Corte, en esa línea, que una particularidad del contrato de concesión es que debe contener obligatoriamente la cláusula de reversión, “en cuya virtud los bienes y demás elementos directamente afectados a la concesión o explotación de los bienes estatales pasan a ser de propiedad de la entidad contratante”, una vez terminado el plazo contractual, “que es el término o período que las partes estiman suficiente para recuperar los costos del proyecto, intereses de capital empleado y demás gastos financieros y operativos”, sin compensación alguna104.

Un planteamiento semejante, sobre la consideración del pacto de reversión como elemento de la esencia de los contratos de concesión -en general-, se observa en el dicho del Consejo de Estado, quien, previa invocación de normas del Código Civil que trazan los criterios rectores en materia de interpretación contractual (artículos 1618 y 1621-2), hablando de un contrato de concesión para la explotación de petróleo y gas, y mostrando una tendencia -aclarando que el pronunciamiento estaba referido a un supuesto fáctico diferente- a un entendimiento amplio o comprensivo acerca del alcance de la reversión, afirmó: “Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618, del C.C. debe estarse a la intención de los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato.

Esa intención es clara en el sentido de que a la terminación del contrato todos los bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirían al Estado. No puede atenerse al tenor literal del contrato en el sentido de que sólo revertirían los bienes que estaban ubicados dentro de los linderos del campo concesionado, por cuanto al momento de celebrarse el contrato inicial el objeto material del mismo sólo lo constituía la exploración y explotación de petróleos, pero a partir de 1961, también debía explotarse gas y para tal efecto se necesitó construir una planta fuera de los límites geográficos del campo, pero que estaba destinada en forma exclusiva a cumplir con las exigencias de la Resolución 0918 de 1961, para poder seguir explotándolo.

(…) 104 Conviene precisar que las alusiones efectuadas son pertinentes en el plano de lo conceptual, no obstante estar referidas a normas del contrato de concesión en general, regulado en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, sin perder de vista las especificidades del contrato de concesión minera -y de los contratos mineros en general-, con regulación legal autónoma.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 96 (…) debe entenderse que dada la naturaleza especial de este contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el contrato.

Es decir, no era necesario que el Gobierno Nacional y la SHELL CONDOR o la ANTEX OIL firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta construida en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y, no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes destinados a la explotación del campo concesionado.

(…)”105. También ha señalado la Corte Constitucional106, considerando la reversión en el marco de la contratación estatal, que el ordenamiento legal colombiano la ha regulado “de diversas maneras y para diversos sectores (…)”, ubicando sus antecedentes, desde la perspectiva de la normatividad legal, en el régimen propio de la “concesión minera”, desde el Decreto 805 de 1947 y, posteriormente, en los Códigos de Minas (Decreto 2655 de 1988 y Ley 685 de 2001).

Advierte la Corte que “podría sostenerse que el legislador ha estimado, más que la pertinencia, la necesidad de incorporar la cláusula de reversión a las concesiones mineras”, en el entendido que “Dicha disposición comporta para el concesionario el deber de entregar a la concedente, a la terminación del contrato, los bienes afectos a la prestación del respectivo servicio”, sin perjuicio de advertir, sin embargo, que “Sin duda, el legislador ha venido morigerando el rigor de la disposición contractual, pues, en 1988, excluyó de algunos contratos el deber de reversión de los bienes, propio de la concesión y, en 2001 flexibilizó la forma de entrega de los mencionados bienes”.

En la misma línea de resaltar los antecedentes de la reversión en el sector minero y de petróleos (la Ley 13 de 1937 y los Decretos 805 de 1947 y 2655 de 1988 -Código de Minas-), la justicia arbitral atrás referenciada la describe “como una figura que operaba al vencimiento de los contratos de concesión de minería, obligando al contratista a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras, contemplándose la entrega por parte del particular y de manera gratuita al Estado, de toda propiedad inmueble o mueble adquirida con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte.

(…)”107. En la aludida Sentencia C-555 de 2013, la Corte Constitucional, previa reseña de algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, agrega que se puede “afirmar que la reversión 105 Sección Tercera, Sentencia de junio 16 de 1994, C.P. Daniel Suárez Hernández, Exp: 5729. 106 Sentencia C-555 de 2013. 107 Laudo de 25 de julio de 2017, caso La Nación-Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones vs. Comcel y Colombia Telecomunicaciones.

Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio Jaramillo y Jorge Pinzón Sánchez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 97 una vez pactada en la celebración del contrato, se constituye en regla del mismo y, su aplicación está fuera de toda duda”, lo que denota que al lado del perfil imperativo -en los términos mencionados- de la reversión desde la fuente legal, ámbito en el cual hay que estarse, como es natural, a los términos generales de la regulación normativa aplicable en cada caso, es igualmente claro e indiscutible el carácter vinculante del pacto de reversión, fuente de derechos y obligaciones a su vez autónoma y suficiente, a sabiendas de la necesaria compaginación que debe existir entre una y otra, como que el ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad supone el respeto de los límites que le son inherentes, comenzando por la propia ley imperativa.

Y destaca la Alta Corporación, en la misma providencia que se viene reseñando, en relación con las reflexiones provenientes de la doctrina, que “ha variado el estatus y el papel que desempeña la estipulación de la reversión en el contrato estatal de servicios públicos, lo cual, sin duda, afectará el régimen de los bienes”, de modo que “aquellos pactos de concesión celebrados por la Administración, en los cuales el móvil económico está en la base de la incorporación de la reversión como regla obligatoria, deben atenerse a su cabal cumplimiento”, aseveración esta última que también destaca la fuerza vinculante de las disposiciones de naturaleza convencional.

Es indiscutible que la reversión comporta derechos para una de las partes contratantes, y obligaciones -cargas y/o deberes- para la otra; sin embargo, no se aprecia total claridad -en lo normativo, ni en lo jurisprudencial y doctrinal- sobre su específica naturaleza en punto a señalar si la respectiva relación jurídica que ella comporta debe ubicarse preponderantemente en el campo de los derechos reales o de los derechos personales -o de crédito-, o hasta, eventualmente, en una categoría especial a la manera de derecho sui generis, cuestión que no es de poca monta, pues puede repercutir directamente en la concreción de los efectos que se producen o pueden producirse cuando se presentan controversias alrededor de la determinación del contenido y de las consecuencias que se derivan de su aplicación. Esta temática específica fue abordada por la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-555 de 2013, en términos que si bien es cierto no son íntegra y explícitamente conclusivos, sí contribuyen significativamente en el análisis.

Dijo la Corte: “En lo que respecta a la doctrina, resulta adecuado recordar que al aludir al régimen de los bienes del concesionario afectados al servicio público, el profesor Rafael Bielsa, considera que la propiedad de aquellos puede estar limitada ‘(…) cuando por la Ley o el contrato de concesión el concesionario debe transmitir la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 98 propiedad de los bienes al concedente, al vencimiento de la concesión o dentro de un término previsto (…)’108 Por su parte, Miguel Marienhoff en lo que atañe al régimen de los bienes ha disertado en el siguiente sentido ‘¿qué derechos tiene el concedente sobre los bienes del concesionario que al extinguirse o concluir la concesión pasaran a su poder, con o sin indemnización? Y ha respondido: Durante ese lapso el concedente no tiene derecho algunos (sic) sobre tales bienes, derivado de la eventual y futura adquisición de la propiedad sobre ellos.

El Estado –concedente- solo tiene la prerrogativa o poder de obligar al concesionario a mantener en servicio la cantidad y especie de bienes o cosas previstos en la concesión; correlativamente, tiene el poder o prerrogativa de impedir que el concesionario sustraiga del servicio bienes o cosas que deban permanecer afectados al mismo (…) el concedente puede impedir que el concesionario disminuya el numero o cantidad (de bienes)109 sustrayéndolos del servicio (…)’110.

Y más adelante precisa, a propósito de la reversión de los bienes: ‘(…) si por cualquier circunstancia que le fuera imputable, el concesionario no entregare por ejemplo, la cantidad de ómnibus pertinente, o entregare unidades deterioradas en mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, deberá abonarle al concedente los daños y perjuicios respectivos (…)’111.

(…) Esteban Arimany ha analizado el asunto de las diversas clases de bienes que se pueden hallar en la prestación del servicio (…). La misma doctrina especializada, a propósito del significado de la reversión la ha entendido y acogido en los siguientes términos: ‘el concesionario no solo se obliga 108 Bielsa R, Derecho Administrativo, tercera Edición Tomo I, librería de J. Lajouane y Cia, Buenos Aires.

Argentina 1939 p. 367. 109 El autor utiliza un ejemplo con ómnibus. 110 Marienhoff M., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IIIB, 3ª Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964 pp. 640 – 641. 111 Ibídem pp. 641-642. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 99 a enajenar la propiedad de los bienes al llegar el día convenido, sino que, de hecho, la está transmitiendo ya –aunque a término- desde los primeros momentos de la relación concesional’ por oposición a una tesis según la cual ‘(…) el concesionario(…) no transmite(…) ningún derecho real, continúa siendo el único y pleno propietario de los bienes y simplemente se obliga a transmitir, un día determinado, a la Administración la propiedad de los mismos (…)’.

Para la Sala, estos últimos asuntos todos son del resorte de instancias diferentes a este Tribunal, más no por ello intrascendentes y mucho menos ajenos al interés público, pues, tal como ha precisado Arimany Lamoglia como pauta en este tema ha de atenderse ‘un criterio muy flexible, sin que – por ello – lleguen a perjudicarse los intereses colectivos’112.

Lo que sí destaca la Sala, dada la relevancia que para el patrimonio estatal comporta la presencia de la cláusula de reversión, es la siguiente apreciación: ‘(…) aunque desaparezca la afectación al servicio, continua incólume sujección (sic) de los bienes a la reversión, o, dicho en otras palabras, la subsistencia del gravamen restitutorio no está condicionada a lo que ocurra con el gravamen de afectación’.

Y continúa, ‘la causa económica del primero de ellos permanece presente durante todo el periodo de explotación. La Administración, al sentar las bases de la concesión, calculó la remuneración del concesionario de modo que, mediante el cobro a los usuarios de las tarifas fijadas durante un tiempo determinado y/o las compensaciones públicas pertinentes, resultaran amortizadas todas las instalaciones que aquel incorporara a la Empresa concesional; si uno o varios de estos elementos se sustraen a la restitución sin rectificación de la fórmula económica establecida en un principio y/o sin ser subrogados realmente por otros bienes de iguales o parecidas características, el gestor del servicio los cobrará dos veces en perjuicio de la colectividad (…)’113. 112 Ibídem, p. 13. 113 Ibídem pp. 98-99 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 100 Para la Corte, este criterio, se aviene a lo dispuesto en la Constitución Política, en tanto, se entienda el interés de la colectividad expresado en el patrimonio estatal y en el íntegro desempeño de la función pública”.

En el sentir del Tribunal, las apreciaciones doctrinales que prohíja la Corte114 van en la vía de entender que la aplicación de la reversión, teniendo ella fuente legal o convencional, produce su efecto inicial preponderante en el campo de los derechos personales u obligaciones, en cuanto comporta la facultad que se radica en cabeza del concedente -o equivalente-, como acreedor, de exigir al concesionario -o equivalente-, como deudor, el cumplimiento de una prestación -transferir el derecho de dominio o propiedad de los activos afectos-, pero sin que la mera estipulación tenga virtualidad para convertir al concedente -o equivalente- en titular del derecho real de dominio o propiedad de los referidos activos.

Y el Tribunal comparte tal entendimiento en cuanto se acompasa con la estructura general del régimen legal colombiano en materia de derechos reales -incluido, por supuesto, el de dominio o propiedad y los modos de adquirirlo- y de derechos personales o de crédito -obligaciones-, tal como los conciben, entre los otros, los artículos 665, 666, 669 y siguientes, y 740 y siguientes del Código Civil, dirección en la cual, adicionalmente, apunta el artículo 74 del Decreto 2655 de 1988 cuando dispone que “(…) el contratista está obligado a (…) entregar, a título de reversión gratuita, todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivo de la explotación (…)” (la negrilla y la subraya son del Tribunal).

Vistas así las cosas, no puede desconocerse que por virtud de la reversión se produce, respecto de los bienes afectos, una especie de “limitación” o “gravamen” al derecho de propiedad, el cual, sin embargo, mientras no se transmita, permanece en la esfera patrimonial del concesionario -o su equivalente-, incluido, formalmente, el derecho de disposición inherente al dominio.

Esto, obviamente, sin perjuicio de las repercusiones que puede potencialmente tener la realización de un acto de enajenación por parte de éste en favor de un tercero, que no le permita cumplir, llegado el momento de la exigibilidad del derecho a la reversión, con la prestación in natura correspondiente, situación que eventualmente podría desencadenar las consecuencias propias del incumplimiento, desde luego verificada la concurrencia de los requisitos exigidos para comprometer la responsabilidad del deudor115. 114 Con independencia de las diferencias que cabe predicar respecto de las distintas modalidades de concesión, y del contexto temático específico al que se refiere la Sentencia C-555, las referencias invocadas merecen consideración general en el tópico particular de la problemática asociada a la identificación de la naturaleza jurídica de la reversión como derecho real o derecho personal. 115 Aunque con una aproximación diferente, en esta línea se orienta la previsión del artículo 357 del actual Código de Minas, reseñada con anterioridad, en cuanto señala que “En los contratos celebrados antes de la expedición del presente Código, en los que se hubiere pactado la obligación de entregar, a título de reversión gratuita, bienes adquiridos o construidos por el contratista, este podrá, a la terminación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 101 El derecho a la reversión, entonces, tiene una naturaleza que en su talante, a juicio del Tribunal, es sin duda más propia de un derecho personal que de un derecho real, abstracción hecha de las particularidades de la figura, que ciertamente -valga insistir- encierra algún tipo de “limitación” en el derecho de propiedad sobre el activo afecto en la relación jurídica determinada de que se trate, y que no descarta el eventual ejercicio, en cabeza del concedente -o equivalente- de medidas conservativas, según lo autorice la ley -artículo 1549 del Código Civil- y/o el respectivo contrato116.

Por supuesto, tendrá el Tribunal que examinar, en acápite posterior, la incidencia de las consideraciones expuestas de cara a la situación particular y concreta objeto de debate, asociada a la admisibilidad o no de la donación del edificio Zimará para efectos de cumplimiento de la obligación de inversión social contemplada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M, mediando posiciones disímiles de las partes alrededor de la afectación o no de dicho bien a la reversión estipulada en citado Contrato y al momento de hacerse efectiva. 2.5.2.4.

Marco contractual En los términos anunciados, es imperativo hacer la reseña básica del marco contractual relevante en el asunto sub-lite, que tiene como eje el Contrato 051-96M, el cual se considerará a partir de su clausulado inicial y sus modificaciones relevantes, incluida, como es obvio, la plasmada en el Otrosí No. 4 del 27 de diciembre de 2012, el cual, desde entonces, recoge integralmente el contenido negocial.

Además, como ya se dijo, se agregarán algunas alusiones que se estiman pertinentes en relación con los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, que en su momento vincularon a CERRO MATOSO con distintas dependencias públicas, los cuales, tal como también se señaló, guardan estrecha relación con aquél en ciertos aspectos específicos que será necesario examinar. contrato, convenir la sustitución de esa obligación por la de pagar a la entidad contratante, una suma equivalente al valor de tales bienes”.

Es explícita la alusión de la reversión como una “obligación”, que aunque en lo literal se refiere a “entregar”, en su contexto integral sugiere tratarse de la obligación de transmisión del derecho de propiedad; la posibilidad de “sustitución de esa obligación” no se acompasa con un escenario de derecho de dominio radicado en cabeza de la entidad contratante. 116 Para el Ministerio Público, en su aproximación al tema a partir de la verificación de los “presupuestos” a los que se supedita la transferencia de los bienes objeto de reversión, “surge sobre los mismos en cabeza del estado cuando menos un derecho subjetivo de carácter ‘eventual’ de propiedad sujeto, al parecer a una condición, de tipología suspensiva” (página 22 del Concepto final rendido en el proceso; la negrilla es del texto).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 102 a) El Contrato de Exploración y Explotación 051-96M (13 de noviembre de 1996) (clausulado original) El Contrato fue celebrado, inicialmente, entre la NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y MINERALES DE COLOMBIA S.A., por un lado, y CERRO MATOSO S.A., por el otro; aparece firmado el 13 de noviembre de 1996 y no muestra numeración determinada, pero por menciones que aparecen en Otrosíes y otros documentos posteriores, se identifica con el número 051-96M.

Tiene un capítulo inicial de “CONSIDERANDOS”, que resume los antecedentes del Contrato, entre los que se destacan: - La titularidad del Aporte en cabeza de MINERALCO, autorizado para celebrar el contrato de gran minería con CERRO MATOSO. - La titularidad de CERRO MATOSO sobre las Concesiones Nos. 866 (de 1963, adicionada en 1970) y 1727 (de 1971), las cuales tendrían vigencia hasta el 30 de septiembre de 2012 y cuyas áreas, a partir de la fecha de expiración del período de explotación, quedarían integradas al Aporte. - La solicitud de CERRO MATOSO para que MINERALCO le conceda el derecho: (i) a explorar y explotar, dentro del Área del Aporte, la zona que aparece comprendida dentro de los linderos señalados en la Cláusula Segunda del Contrato (en adelante “el Área Total Contratada”); y (ii) a continuar explorando y explotando el Área de las Concesiones a partir de la expiración del período de explotación de las mismas.

La CLÁUSULA PRIMERA, referida al “OBJETO DEL CONTRATO”, es, en lo pertinente, del siguiente tenor: “CLÁUSULA PRIMERA-. OBJETO DEL CONTRATO: (1) El objeto del presente Contrato es otorgar a CERRO MATOSO el derecho temporal y exclusivo de: (a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo I del presente contrato, que se encuentren dentro del Área Total Contratada; y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 103 (b) Continuar, a partir de la expiración de las Concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentren dentro del Área de las Concesiones.

(…) (3) En desarrollo de lo previsto en la Cláusula Vigésima Octava del Contrato Adicional, al vencimiento de dicho contrato todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO y destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinarias de exploración y explotación de las minas, las plantas de procesamiento y transformación de los minerales, el material en laboreo o en tratamiento, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio y procesamiento de los minerales, pasarán al dominio de la NACIÓN a título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la NACIÓN. Se adjunta, como Anexo 2, un listado de dichos bienes, existentes a la fecha del presente Contrato.

Dicho Anexo forma parte integral de este Contrato y será actualizado por CERRO MATOSO cuando se produzca la reversión, sin perjuicio de la facultad de verificación por parte de la NACIÓN. Mediante el presente Contrato la NACIÓN se compromete irrevocablemente, tanto con MINERALCO como con CERRO MATOSO, a que en el evento y en el momento en que se produzca dicha Reversión, la NACIÓN entregará inmediatamente a MINERALCO, a título de comodato, la totalidad de los bienes revertidos, y MINERALCO se compromete irrevocablemente a recibirlos a dicho título.

El presente compromiso entre la NACIÓN y MINERALCO se entiende como una estipulación en beneficio de CERRO MATOSO, que CERRO MATOSO expresamente acepta, y por lo tanto, dicho compromiso no podrá ser modificado, terminado o invalidado sin el consentimiento previo y escrito de CERRO MATOSO. CERRO MATOSO tendrá acción directa para exigir el cumplimiento de este compromiso por parte de la NACIÓN. (4) MINERALCO, a su turno, mediante el presente Contrato se obliga irrevocablemente frente a CERRO MATOSO a que, en el mismo momento en que reciba en comodato de la NACIÓN los bienes a que se refiere el punto anterior, los dará en arrendamiento a CERRO MATOSO, en la forma que se especifica en la Cláusula Décima del presente Contrato, y CERRO MATOSO se obliga Irrevocablemente a recibirlos a este título y a cumplir las obligaciones señaladas en dicha Cláusula.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 104 (5) Para formalizar la entrega a CERRO MATOSO del Área Neta Contratada, tal como dicho término se define en la Cláusula Segunda del presente Contrato, se procederá a levantar un acta suscrita por MINERALCO y CERRO MATOSO, en la cual se hará constar el estado general en que se hallan los yacimientos descubiertos, si los hubiere.

Igual procedimiento se cumplirá cuando por razón del vencimiento de las Concesiones se integre el Área de las Concesiones al Área Neta Contratada, caso en el cual se hará un inventario de los bienes que revierten a la NACIÓN, que son objeto de los compromisos a que se refiere el numeral (3) anterior. De la misma suerte se procederá cuandoquiera que en el curso del presente Contrato se incorporen al Área Neta Contratada zonas que previamente no estaban dentro de la misma.

(6) Las Partes reconocen que, desde antes de otorgar la NACIÓN el Aporte a MINERALCO, CERRO MATOSO ha venido explorando y explotando el Área de las Concesiones y procesando los minerales que allí se encuentran, y acuerdan que, a partir del momento en que el Área de las Concesiones se incorpore al Aporte y la explotación de la misma quede bajo el presente Contrato, CERRO MATOSO tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones y a los cuales se hace referencia específica en la Cláusula Octava del presente Contrato.

MINERALCO tomará todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que CERRO MATOSO pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el presente Contrato. Los derechos contractuales consagrados expresamente por el presente Contrato no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las Partes, y el Contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma.

Si dichas leyes y normas fueren modificadas o derogadas, los derechos contractuales de CERRO MATOSO no se afectarán sin su consentimiento. Si, no obstante lo anterior, en el curso del presente Contrato la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones existentes a la fecha de su firma se afectare en forma adversa a CERRO MATOSO por causas no imputables a este, las Partes negociarán de buena fe las modificaciones al presente Contrato que fueren necesarias para restablecer dicha igualdad o equivalencia”.

En la estipulación transcrita se destacan los siguientes aspectos: - El objeto del Contrato comprende el otorgamiento a CERRO MATOSO de un nuevo derecho a explorar y explotar en el Área Total Contratada, además del relativo a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 105 continuación, a partir de su expiración, de la exploración y explotación de las Concesiones, derecho anterior cuya existencia se reconoce. - Se hace referencia expresa, con alcance o cobertura bastante amplia, a la reversión pactada “en la Cláusula Vigésima Octava del Contrato Adicional” (Concesión No. 866), y al “Anexo 2”, consistente en “un listado de dichos bienes, existentes a la fecha del presente Contrato”117, mención que remite a los bienes objeto de la amplia reversión estipulada. - Incluye previsión expresa, en coherencia con la idea de la amplia reversión estipulada, del compromiso que asume la Nación, cuando ella se haga efectiva, de entregar en comodato a MINERALCO los bienes revertidos, en beneficio de CERRO MATOSO, a quien se entregarán a título de arrendamiento, como se indica en el numeral (4) de la misma estipulación. - En el marco de la forma de entrega a CERRO MATOSO del Área Contratada, se anuncia la utilización del mismo procedimiento (levantar un acta) cuando al “vencimiento de las Concesiones se integre el Área de las Concesiones al Área Neta Contratada, caso en el cual se hará un inventario de los bienes que revierten a la NACIÓN, que son objeto de los compromisos a que se refiere el numeral (3) anterior”. - Se hace mención general a la interpretación del Contrato “de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma”.

Mediante Otrosí No. 2, de fecha 17 de mayo de 2007, se modificaron los numerales (1) y (2) de esta cláusula primera, adicionando el mineral “carbón” como objeto del Contrato. La CLÁUSULA SEGUNDA, relativa a “ÁREAS”, describe el Área del Aporte (218.700 hectáreas), dentro la cual hay una zona de Área Total Contratada (77.483 hectáreas), de la que se excluyen unas zonas que al efecto se describen, para quedar el Área Neta Contratada.

La CLÁUSULA TERCERA regula lo relativo a “DURACIÓN Y PRÓRROGA DEL CONTRATO”. En cuanto a “DURACIÓN”, en el literal (a) prevé, en lo pertinente, una vigencia de 30 años desde la firma respecto del Área Total Contratada, y “En relación con el Área de las Concesiones”, que como a la expiración de ellas la respectiva zona “se incorpora automáticamente al Área Total Contratada”, “a partir de dicho momento se sujeta a lo previsto en el literal (a) anterior”.

En lo que atañe a “PRÓRROGA”, se prevé 117 En las copias del Contrato que obran en el expediente no aparece aportado el Anexo

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 106 esa posibilidad de extensión de la vigencia por 15 años, siempre que CERRO MATOSO haya cumplido el Contrato y solicite la extensión con no menos de 6 meses de anticipación a su vencimiento118. La CLÁUSULA OCTAVA se refiere a “PLANES DE TRABAJO, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y AUTONOMÍA”; en ella se incluye una mención general a la existencia de “plena autonomía técnica y directiva” en cabeza de CERRO MATOSO, referida a “las labores de exploración y explotación de manera integral y racional”, sobre cuyo alcance ya ha comentado el Tribunal.

Y reitera el derecho de CERRO MATOSO, cuando el Área de las Concesiones se incorpore al Aporte y quede regida por este Contrato, a continuar la exploración y explotación según lo estipulado en el “Contrato Adicional”. La CLÁUSULA DÉCIMA habla de “BIENES MUEBLES E INMUEBLES QUE SE DAN EN ARRENDAMIENTO A CERRO MATOSO”, indicando que “A partir de la expiración de las Concesiones, MINERALCO entregará a CERRO MATOSO, a título de arrendamiento, por el término en que este los utilice para cumplir sus obligaciones bajo el presente Contrato, todos los bienes muebles e inmuebles que hayan revertido a la NACIÓN en virtud de lo previsto en la Cláusula Vigésima Octava del Contrato Adicional”, estipulación que de alguna manera asume, para ese momento, que tendrá lugar la reversión pactada en las Concesiones a partir de su expiración, y el arrendamiento por MINERALCO a CERRO MATOSO de los bienes revertidos.

La CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA, relativa a la “TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, prevé, en lo pertinente, que ello ocurrirá “(1) Por expiración del plazo estipulado y de sus prórrogas, si las hubiere, previstas en la Cláusula Tercera del presente Contrato”. La CLÁUSULA VIGESIMA SÉPTIMA, que fue posteriormente objeto de “modulación” en el Otrosí No. 3 (de fecha 26 de septiembre de 2012), con el título “REVERSIÓN DE BIENES” es del siguiente tenor: “CLÁUSULA VIGESIMA SÉPTIMA.- REVERSIÓN DE BIENES: (1) La reversión de los bienes muebles e inmuebles destinados por CERRO MATOSO a la explotación de yacimientos dentro del Área de las Concesiones o, dado el caso, dentro del Área Neta Contratada operará de la siguiente forma: 118 Como luego se verá, en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 4 se “formalizó” la duración del Contrato hasta el 1° de agosto de 2044.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 107 (a) Área de las Concesiones: Al vencimiento del período de explotación de las Concesiones, incluidas sus prórrogas, los bienes muebles e inmuebles a que se refiere el numeral (3) de la Cláusula Primera del presente Contrato pasarán a la NACIÓN a título de reversión gratuita, en los términos y condiciones previstos en la Cláusula Vigésima Octava del Contrato Adicional.

(b) Área Neta Contratada: AI vencimiento del presente Contrato, incluidas sus prórrogas, CERRO MATOSO está obligado a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras dentro del Área Neta Contratada, que para entonces estén en uso o actividad, y a entregar a MINERALCO, a título de reversión gratuita, todos los bienes muebles e inmuebles adquiridos con destino o en beneficio exclusivos de la respectiva explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones de CERRO MATOSO o de sus filiales y subsidiarias.

En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del presente Contrato, decretada por las causales contempladas en la Cláusula Vigésima Tercera. También operará la reversión en caso de renuncia de CERRO MATOSO, según lo previsto en la Cláusula Vigésima Primera del presente Contrato, formulada después de los veinte (20) años desde la fecha de la firma del mismo.

(2) MINERALCO podrá tomar en cualquier tiempo, dentro de un procedimiento administrativo en que será parte CERRO MATOSO, las medidas conservatorias que estime necesarias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes. (3) Durante los últimos cinco (5) años del presente Contrato o de su prórroga, CERRO MATOSO deberá llevar un registro de los bienes muebles e inmuebles localizados dentro del Área de las Concesiones y dentro del Área Neta Contratada, los cuales podrán ser revisados y verificados en cualquier tiempo por MINERALCO”.

De la previsión así reseñada conviene destacar los siguientes tópicos: - Reitera el derecho de reversión a favor de la Nación al vencimiento de las Concesiones, “incluidas sus prórrogas”, de nuevo remitiendo a la Cláusula Vigésima Octava del “Contrato Adicional”. - Se estipula, igualmente, el derecho de reversión respecto del Área Neta Contratada, en términos menos generales al señalar que recaerá sobre “todos los bienes muebles TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 108 e inmuebles adquiridos con destino o en beneficio exclusivos de la respectiva explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales”, esta última siempre que “no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones de CERRO MATOSO o de sus filiales y subsidiarias”, todo lo cual sugiere un derecho -y correlativa obligación- menos comprensivo que el convenido para el Área de las Concesiones. - Es claro, en consecuencia, el régimen convencional diferenciado de la reversión para cada uno de los componentes del objeto de la relación (Concesión y Aporte), que se mantiene aun cuando las referidas modalidades negociales están llamadas a integrarse en un solo vínculo, al expirar aquéllas. - Advierte el expreso interés de la Autoridad Minera en la efectividad de la reversión, para lo cual se otorga la facultad de adoptar “medidas conservatorias”, desde luego con respeto de derecho de defensa de CERRO MATOSO. - Consagra, en el numeral (3), la obligación de CERRO MATOSO de llevar, “Durante los últimos cinco (5) años del presente Contrato o de su prórroga”, “un registro de los bienes muebles e inmuebles localizados dentro del Área de las Concesiones y dentro del Área Neta Contratada”, estipulación que, en sentir del Tribunal, no comporta ni significa la modificación de lo convenido en el mismo Contrato en materia de reversión, en especial en tratándose de aquella asociada a los bienes vinculados a los Contratos de Concesión, cuyo designio no estaba supeditado al resultado de la obligación instrumental reseñada, por supuesto sin desconocer la relevancia del momento de la extinción del Contrato en punto a la exigibilidad y efectividad de la reversión. En la CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA, sobre “INCORPORACIÓN AL AREA NETA CONTRATADA Y DEVOLUCIÓN DE DICHA ÁREA”, se prevé la incorporación automática, al vencimiento del término, del Área de las Concesiones al Aporte (al Área Neta Contratada), y el efecto general -y natural- de entrega a MINERALCO del Área Neta Contratada a la terminación del Contrato.

La CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA, sobre “LEY APLICABLE”, indica que “El presente Contrato queda sometido en forma incondicional a las leyes colombianas vigentes en la fecha de su firma (incluyendo las normas sobre conflictos de leyes), y a los principios del derecho internacional aplicados en Colombia”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 109 b) El Otrosí No. 3 al Contrato 051-96M (26 de septiembre de 2012) Este documento fue suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO unos días antes de vencimiento de los Contratos de Concesión, con el expreso propósito de modular la aplicación de la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato -sobre reversión-, recién reseñada.

En las “CONSIDERACIONES” del Otrosí se advierte: - Del numeral 8 al 13, el recuento de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, con explotación conjunta desde 1º de octubre de 1982 y prórroga (del 866) hasta 30 de septiembre de 2012. - En el numeral 14, la referencia a la Cláusula Vigésima Octava del Contrato Adicional al Contrato de Concesión No. 866, que prevé la reversión a favor de la Nación. - En el numeral 15, la referencia expresa al plazo de las Concesiones 866 y 1727 hasta 30 de septiembre de 2012. - Del numeral 16 al 18, la recordación de las cláusulas del Contrato relativas a la incorporación de Áreas de las Concesiones al Aporte y del arrendamiento a CERRO MATOSO de los bienes objeto de reversión. - En el numeral 19, la invocación de la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato 051- 96M, que estipula la reversión. - En el numeral 20 se invocan y transcriben diferentes cláusulas que se refieren a la reversión: el numeral (3) de la Cláusula Primera del Contrato 051-96M (ya comentada), la Cláusula Vigésima del Contrato de Concesión No. 866 y la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión No. 1727 (reversión amplia y comprensiva, como se verá). - En el numeral 21 se señalan las consecuencias de las cláusulas de reversión en los Contratos reseñados: derecho a reversión a partir de 1º de octubre 2012, con ocasión del vencimiento de las Concesiones el 30 de septiembre de ese año. - Del numeral 22 al 29, se alude al escenario que para ese momento se presentaba en punto a conversaciones y negociación de modificaciones al Contrato 051-96M, incluido el tema de diferir la reversión prevista para 1º de octubre de 2012 hasta el 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 110 de diciembre siguiente, indicando la justificación y la capacidad de la ANM para hacerlo.

Conviene destacar la relevancia del sentido y alcance de “diferir” la reversión para un momento posterior a aquel en que debía producirse, mecanismo que posteriormente se comentará, ya en el contexto que interesa frente al asunto específico que en este aparte del Laudo examina el Tribunal. En la CLÁUSULA PRIMERA, bajo el rótulo de “MODULACIÓN DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN EL LITERAL A) DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 051-96M — REVERSIÓN DE LOS BIENES”, se estipula que “LA AGENCIA difiere temporalmente la exigibilidad de su derecho a la reversión de los bienes muebles e inmuebles provenientes de la terminación de los contratos de concesión Nos. 866 y 1727, por el término comprendido entre el 1° de octubre de 2012 y el 30 de diciembre del mismo año, ambas fechas inclusive, modulando así el plazo previsto en el literal a) del numeral 1) de la cláusula vigésima séptima del Contrato 051-96M”.

Enseguida, los cuatro parágrafos de este artículo prevén el manejo temporal de la situación (conversaciones y negociación), considerando tanto la hipótesis de obtención de acuerdos como la de no acuerdos en los temas tratados, indicando que en caso de no acuerdo, “se entenderá, para todos los efectos contractuales y legales, que la reversión de los bienes prevista en el literal a) del numeral 1) de la cláusula vigésima séptima del mismo, ocurrió desde el 1º de octubre de 2012 (…)”, y que en el evento de acuerdo, lo convenido “regirá retroactivamente desde el 1° de octubre de 2012” (parágrafo tercero), todo lo cual sugiere con claridad, a juicio del Tribunal, que diferir la exigibilidad del derecho a la reversión implicaba desplazar ese hito en el tiempo, pero no comportaba ni significaba, por sí solo, modificación del contenido y alcance del referido derecho y la correlativa obligación. En la CLÁUSULA SEGUNDA (y su parágrafo) se advierte que las estipulaciones del Contrato 051-96M no moduladas en el Otrosí permanecen inalteradas y vigentes, por lo que al vencimiento del plazo de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, es decir el día 30 de septiembre de 2012, el Área de éstas se incorpora a la del Contrato 051- 96M, según lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Octava de este último, y el derecho de CERRO MATOSO a explorar y explotar las áreas de los referidos Contratos de Concesión, incorporadas al Contrato 051-96M, deriva de éste a partir del 1º de octubre de 2012.

La CLÁUSULA TERCERA aclara que la suscripción del Otrosí no significa renuncia a derechos ni reclamaciones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 111 c) El Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M (27 de diciembre de 2012) (sustitución integral del clausulado) Este Otrosí, que es suscrito por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO, “modifica y actualiza el Contrato 051-96M”, sustituyendo integralmente el clausulado del referido acto jurídico.

Tiene un capítulo inicial de “CONSIDERACIONES”, del que se extraen, en lo relevante, los siguientes contenidos: - Del numeral 1 al 4, se alude a los antecedentes de MINERCOL y de la celebración del Contrato 051-96M, con descripción de su objeto. - En el numeral 5 se hace referencia a la inscripción del Contrato 051-96M en el RMN el 2 de agosto de 1999, por lo que su vigencia, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Tercera, se extiende hasta el 2 de agosto de 2029, sin perjuicio de lo indicado en la misma cláusula en materia de prórrogas. - Entre los numerales 9 y 17, aparecen referencias a los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, su explotación conjunta desde octubre de 1982 y su vencimiento el 30 de septiembre de 2012. - En los numerales 18 y 19 se hace referencia al pago, por parte de CERRO MATOSO, de los cánones y derechos de exploración y explotación durante la vigencia del Contrato. - El numeral 21 incorpora una referencia al nuevo Código de Minas, con cita del artículo 349, relativo a “la posibilidad de que los beneficiarios de títulos mineros anteriores se acogieran a las nuevas disposiciones, para que sus contratos se ejecutaran de conformidad con éstas”. - En los numerales 22 a 24 se hace referencia a las modificaciones integrales de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, suscritas el 22 de julio de 2005 por INGEOMINAS y CERRO MATOSO, incluida la posibilidad de solicitar prórroga hasta por 30 años, bajo el presupuesto de cumplimiento de obligaciones del contrato inicial.

Estas modificaciones, en lo que es relevante, se reseñarán posteriormente. - En el numeral 25 se hace referencia a lo pactado en las modificaciones de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727 sobre la obligación de arrendamiento a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 112 CERRO MATOSO de los bienes objeto de reversión a la Nación, una vez ella se produjera. - El numeral 37, después de la transcripción en los numerales precedentes (26 a 28) de algunas cláusulas del Contrato 051-96M, advierte que el 30 de septiembre de 2012 venció el plazo de las Concesiones y que el Área que ellas ocupaban se incorporó automáticamente al Área Neta Contratada, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Octava del Contrato 051-96M. - El numeral 39 rememora la previsión del numeral (6) de la Cláusula Primera del Contrato No. 051-96M, referida a la existencia anterior y la continuidad de derechos de CERRO MATOSO sobre las Áreas de las Concesiones. - El numeral 40 expresa que el Otrosí No. 4 se atiene a las reglas del Código de Minas anterior (Decreto 2655 de 1988), según lo autoriza el artículo 351 del posterior Código de Minas (Ley 685 de 2001), en especial a los artículos 78, 79, 82, 83, 84 y 86 (forman parte del CAPÍTULO IX - CONTRATOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS).

Así, se referencia expresamente la ultraactividad de las normas del Código de Minas anterior, autorizada por el nuevo Código de Minas, el cual estaba ya vigente para la fecha de celebración del Otrosí No. 4. - En los numerales 41 a 43 se hace referencia al acuerdo -y su justificación- para “extender el Contrato 051-96M hasta el año 2044, teniendo en cuenta la prórroga de quince (15) años prevista en el numeral (2) de la Cláusula Tercera” de dicho Contrato. - En los numerales 44 a 46 se incluyen sendas referencias a: (i) Las estipulaciones sobre reversión, plasmadas “En el numeral (3) de la Cláusula Primera del Contrato 051-96M, en la Cláusula Vigésima de la Modificación al Contrato de Concesión 866 y en la Cláusula Décima Novena de la Modificación al Contrato de Concesión 1727”, las cuales se transcriben;

(ii) La creación de la ANM (Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011) y a su actuación como “autoridad minera en el presente Contrato”; (iii) El Otrosí No. 3 al Contrato, ya reseñado, mediante el cual se difirió temporalmente la exigibilidad del derecho a la reversión de los bienes muebles e inmuebles provenientes de la terminación de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, por el término comprendido entre el 1º de octubre de 2012 y el 30 de diciembre del mismo año, ambas fechas inclusive. - En el numeral 47, particularmente relevante, se plasma el acuerdo para “diferir hasta la terminación del Contrato No. 051-96M la exigibilidad del derecho a la reversión de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 113 MATOSO que deben revertir a la NACIÓN de acuerdo con lo descrito en el Considerando 44”, lo que se hace “a cambio del pago de una contraprestación económica que hace parte de la contraprestación adicional definida en el presente Otrosí, para compensar el ingreso al Estado que representaba el canon de arrendamiento de dichos bienes pactado en el Contrato 051-96M durante el periodo de la extensión del plazo contractual (…)”.

El Tribunal estima que se aprecia con claridad el recíproco propósito de diferir “la exigibilidad del derecho a la reversión”, elemento de mera temporalidad para su ejercicio, sin alterar, per se, la existencia ni el contenido mismo del derecho -y la correlativa obligación- como tal, que continúa referido a las estipulaciones contractuales rememoradas en el considerando 44; y también se expresa con nitidez que lo que se compensa es la no causación de cánones de arrendamiento que habría de producirse si se hubiera hecho efectiva la reversión en ese momento, de nuevo sin afectar -valga repetir- la existencia y el contenido del derecho -y correlativa obligación- a la reversión. Este entendimiento se acompasa con el significado de “Diferir”: “Dilatar, retardar o suspender la ejecución de una cosa”, y con la expresa invocación de lo estipulado en las mencionadas piezas contractuales sobre la materia (referenciando, con amplitud, los bienes que comprende), de modo que, simplemente, se difirió -se pospuso- la exigibilidad del derecho y obligación asociados a la reversión “de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO que deben revertir a la NACIÓN de acuerdo con lo descrito en el Considerando 44 (…)”.

Para mejor referencia, se transcribe a continuación el texto de la consideración 47: “47. Las Partes han acordado diferir hasta la terminación del Contrato No. 051-96M la exigibilidad del derecho a la reversión de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO que deben revertir a la NACIÓN de acuerdo con lo descrito en el Considerando 44, a cambio del pago de una contraprestación económica que hace parte de la contraprestación adicional definida en el presente Otrosí, para compensar el ingreso al Estado que representaba el canon de arrendamiento de dichos bienes pactado en el Contrato 051-96M durante el periodo de la extensión del plazo contractual, compensación esta que se entenderá causada a partir del 1° de octubre de 2012, con la Incorporación del Área de las Concesiones al Área Neta Contratada indicada en el Contrato No. 051-96M, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima del presente Otrosí No. 4”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 114 - El numeral 48 alude a la prórroga del periodo de exploración dentro del Área Total Contratada, excluyendo el Área de las Concesiones, por cinco (5) años, hasta el 1 de agosto del año 2020. - El numeral 50 se refiere expresamente a la intención, con la formalización del Otrosí, de adecuar las disposiciones contractuales pertinentes, e incluir algunas disposiciones adicionales, con ocasión del vencimiento de las Concesiones y la incorporación de su Área al Área Neta Contratada. - El numeral 51 contiene una referencia al Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 25 de septiembre de 2012, sobre la fuerza y validez del Contrato 051-96M y la posibilidad de renegociarlo. - El numeral 52 menciona la verificación efectuada en punto a que CERRO MATOSO, para el momento de la formalización del Otrosí, está al día en el cumplimiento de sus obligaciones.

La CLÁUSULA PRIMERA, sobre el “OBJETO DEL CONTRATO”, en lo relevante es del siguiente tenor: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: (1) EI objeto del Contrato 051-96M es otorgar a CERRO MATOSO el derecho temporal y exclusivo de: (a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel y de los demás minerales que estén asociados o en liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, incluyendo los mencionados en la lista señalada en el Anexo No. 1, que se encuentren dentro del Área Total Contratada.

(b) Realizar la exploración, montaje y explotación de carbón en el Área Neta Contratada, así como de los minerales que se hallaren asociados o en liga íntima o resultaren como subproductos de su explotación. (2) Como consecuencia de la incorporación del Área de las Concesiones al Área Neta Contratada, se procederá a levantar un acta suscrita por la AUTORIDAD MINERA y CERRO MATOSO, en la cual se hará constar el estado general en que se hallan los yacimientos descubiertos y se hará un inventario de los bienes destinados a las Concesiones No. 866 y 1727, incluyendo los muebles e TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 115 inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinarias de exploración y explotación de las minas, las plantas de procesamiento y transformación de los minerales, el material en laboreo o en tratamiento, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio y procesamiento de los minerales.

El acta e inventario se producirán por LAS PARTES dentro de los seis (6) meses siguientes a la inscripción del presente Otrosí en el Registro Minero Nacional. EI inventario constituirá el Anexo No. 2 al Otrosí No. 4. (3) CERRO MATOSO tiene el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones.

LA AUTORIDAD MINERA tomará todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que CERRO MATOSO pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el Contrato 051-96M. Los derechos contractuales consagrados expresamente por el Contrato 051-96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las Partes, y el Contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del Contrato 051-96M de 1996 el 13 de noviembre de 1996; con excepción de las normas en materia ambiental, Incluidos sus regímenes de transición. De nuevo, la estipulación en comento admite algunos comentarios puntuales: - Incorpora una referencia expresa al Anexo No. 2 del Otrosí, consistente en “un inventario de los bienes destinados a las Concesiones No. 866 y 1727, incluyendo [entre otros] los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa, (…)”, el cual debía realizarse, junto con un acta en la que conste “el estado general en que se hallan los yacimientos descubiertos”, todo “Como consecuencia de la incorporación del Área de las Concesiones al Área Neta Contratada”.

Como se verá, el inventario de bienes que debía producirse guarda cercana relación con el contenido del derecho a la reversión tal como se estipuló en la Cláusula Vigésima Sexta del mismo Otrosí No. 4. - Hace alusión expresa al derecho de CERRO MATOSO de “seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las Concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las Concesiones”, al igual que LA AUTORIDAD MINERA “tomará todas las medidas que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 116 fueren necesarias para asegurar que CERRO MATOSO pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el Contrato 051-96M”. - Reitera la expresa mención sobre la aplicación de las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del Contrato 051-96M de 1996, el 13 de noviembre de 1996.

La CLÁUSULA SEGUNDA, relativa a “ÁREAS”, menciona el Área Total Contratada (polígono que hacía parte del Área del Aporte No. 20853, de 52.850 hectáreas) y el Área Neta Contratada (52.164 hectáreas), con indicación de que a partir del 1º de octubre de 2012 se entiende que ella incluye las 686 hectáreas correspondientes al Área de las Concesiones, para un total de 52.850 hectáreas; y el Área de las Concesiones (686 hectáreas), compuesta por dos globos de terreno, uno de 500 hectáreas, que correspondía a la Concesión No. 866, y otro de 186 hectáreas, que correspondía a la Concesión No. 1727.

Hay, pues, referencia a la incorporación del Área de las Concesiones al Área Neta Contratada. Se señala que con la incorporación del Área de las Concesiones al Área Neta Contratada, a partir del 1º de octubre de 2012 el Área Neta Contratada es igual al Área Total Contratada, y que “CERRO MATOSO continuará desarrollando en el Área de las Concesiones las actividades que a la fecha ha venido adelantando en ellas, mientras que el Área Total Contratada restante permanecerá en etapa de exploración por el término señalado en la Cláusula Tercera del Contrato 051-96M según se modifica en presente Otrosí, hasta el 1 de agosto del año 2020;

(…)”. Mediante Otrosí No. 5, de fecha 12 de julio de 2017, se modifica esta cláusula segunda (sin cambio sustancial en lo normativo). La CLÁUSULA TERCERA regula lo relativo a “DURACIÓN, PRÓRROGA Y ETAPAS DEL CONTRATO”. En relación con la “DURACIÓN”, se señala que el Contrato “estará vigente por un término inicial de treinta (30) años, contados a partir de la fecha de inscripción del Contrato 051- 96M en el Registro Minero Nacional, es decir desde 2 de agosto de 1999 hasta el 1° de agosto de 2029”, y que “En virtud del presente Otrosí No. 4 se prorroga por quince (15) años más, es decir hasta el 1° de agosto de 2044”, en el entendido que la prórroga queda sujeta a una condición resolutoria relacionada con la capacidad de procesamiento de mineral en planta, de modo que, de ocurrir la resolución de la prórroga, el vencimiento del Contrato 051-96M será el 1º de agosto de 2029.

En materia de “PRÓRROGA”, se incluye la regulación de posibles extensiones futuras para los distintos escenarios de vencimiento del término de duración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 117 La CLÁUSULA OCTAVA, que se refiere a “PLANES DE TRABAJO, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y AUTONOMÍA”, mantiene la idea de “plena autonomía técnica y directiva” de CERRO MATOSO, referida a “las labores de exploración y explotación de manera integral y racional”, y reitera el derecho de esta sociedad, con ocasión de la incorporación del Área de las Concesiones al Aporte, a continuar con la exploración y explotación de los minerales objeto del Contrato.

Por supuesto, el Tribunal insiste en señalar que en ningún caso la autonomía convenida en favor de CERRO MATOSO excluye o enerva el carácter vinculante de las obligaciones asumidas por la contratista en materia de reversión, desde luego en los términos en que ha da aplicarse conforme a lo dispuesto en la Ley y a lo convenido en el Contrato.

El siguiente es el texto de la estipulación: “CLÁUSULA OCTAVA.- PLANES DE TRABAJO, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y AUTONOMÍA: CERRO MATOSO llevará a cabo las labores de exploración y explotación de manera integral y racional, con plena autonomía técnica y directiva, buscando evitar el deterioro o la inutilización de los yacimientos, y tendrá el control de todas las operaciones y actividades que considere necesarias para una exploración, explotación y procesamiento, económica y técnicamente eficiente.

CERRO MATOSO será el único responsable desde el punto de vista técnico de todas las actividades relacionadas con la ejecución del Contrato 051-96M y de los efectos que las mismas produzcan, de conformidad con las normas legales vigentes. En cuanto hace al Área de las Concesiones, queda expresamente convenido que CERRO MATOSO tiene el derecho de seguir realizando en dicha área sus labores de exploración, explotación y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato”.

La CLÁUSULA DÉCIMA regula lo relativo a “REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO”, incorporando en el numeral (6) la obligación por concepto de “Inversión social regional” sobre la que versa, en lo esencial, este proceso arbitral. La CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA, relativa a la “TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, mantiene la causal de extinción del Contrato “Por expiración del plazo estipulado y de sus prórrogas, si las hubiere, previstas en la Cláusula Tercera del Contrato 051-96M”, ajustado en el mismo Otrosí No. 4, según ya se reseñó.

La CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA se refiere directamente a la “REVERSIÓN DE BIENES” (corresponde temáticamente a la VIGÉSIMA SÉPTIMA en la versión anterior) con el siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 118 “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.- REVERSIÓN DE BIENES: (1) La reversión de los bienes muebles e inmuebles destinados por CERRO MATOSO a la explotación de yacimientos dentro del Área de las Concesiones o, dado el caso, dentro del Área Neta Contratada operará de la siguiente forma: a. Área de las Concesiones: Al vencimiento del presente Contrato, incluidas sus prórrogas, o su terminación por cualquiera de las causas contempladas en el presente Otrosí y en las disposiciones legales aplicables habrá una reversión gratuita a favor de la Nación, de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por CERRO MATOSO, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa, así como de todos los equipos y maquinarias de exploración y explotación de las minas, las plantas de procesamiento y transformación de los minerales, el material en laboreo o en tratamiento, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio y procesamiento de los minerales.

La lista de los bienes existentes a la fecha firma del presente Otrosí se producirá de acuerdo con lo previsto en el numeral (2) de la cláusula primera de este Otrosí No. 4 y constituirá el Anexo No. 2 al mismo. Dicha lista será actualizada por CERRO MATOSO cuando se produzca la reversión, sin perjuicio de la facultad de verificación por parte de la AUTORIDAD MINERA prevista en el numeral (3) de esta cláusula. b. Área Neta Contratada: Al vencimiento del presente Contrato, incluidas sus prórrogas, CERRO MATOSO está obligado a dejar en estado de funcionamiento los equipos, instalaciones y obras mineras dentro del Área Neta Contratada, que para entonces estén en uso o actividad, y a entregar a LA AUTORIDAD MINERA, a título de reversión gratuita, todos los bienes muebles e inmuebles adquiridos con destino o en beneficio exclusivos de la respectiva explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones de CERRO MATOSO o de sus filiales y subsidiarias.

En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del presente Contrato, decretada por las causales contempladas en la Cláusula Vigésima Segunda. También operará la reversión en caso de renuncia de CERRO MATOSO, según lo previsto en la Cláusula Vigésima (Renuncia del Contrato) del presente Contrato, formulada después de los veinte (20) años desde la fecha de la firma del mismo, esto es, el 13 de noviembre de 1996.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 119 (2) LA AUTORIDAD MINERA podrá tomar en cualquier tiempo, dentro de un procedimiento administrativo en que será parte CERRO MATOSO, las medidas conservatorias que estime necesarias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes.

(3) Durante los últimos cinco (5) años del presente Contrato o de su(s) prórroga(s), CERRO MATOSO deberá llevar un registro de los bienes muebles e inmuebles localizados dentro del área de las Concesiones y dentro del área Neta Contratada y de los bienes que estarían sujetos a reversión de acuerdo con lo dispuesto en esta Cláusula, los cuales podrán ser revisados y verificados en cualquier tiempo por LA AUTORIDAD MINERA”.

En esta ocasión, de la estipulación transcrita se extraen los siguientes apuntes: - En los términos descritos en el numeral (1) -literal a.-, se mantiene la diferenciación relativa al tratamiento de la reversión de bienes en cuanto al régimen aplicable respecto del Área de las Concesiones, contexto en el cual se hace mención expresa a “La lista de los bienes existentes a la fecha firma del presente Otrosí”, que debía producirse “de acuerdo con lo previsto en el numeral (2) de la cláusula primera de este Otrosí No. 4”, la cual “constituirá el Anexo No. 2 al mismo”, por lo que aplican los comentarios efectuados en relación con la citada cláusula. - También se mantiene la mención relativa a la posibilidad de adopción de “medidas conservatorias” por parte de la AUTORIDAD MINERA, con respeto del derecho de defensa de CERRO MATOSO, lo que denota el interés y el propósito de la efectividad de la reversión convenida. - Igualmente conserva vigor la obligación de CERRO MATOSO de llevar, “Durante los últimos cinco (5) años del presente Contrato o de su(s) prórroga(s)”, “un registro de los bienes muebles e inmuebles localizados dentro del área de las Concesiones y dentro del área Neta Contratada y de los bienes que estarían sujetos a reversión de acuerdo con lo dispuesto en esta Cláusula, los cuales podrán ser revisados y verificados en cualquier tiempo por LA AUTORIDAD MINERA”, expresada en términos semejantes -no idénticos- a los consignados en el clausulado inicial, de modo que, en lo esencial, continúa vigente la apreciación del Tribunal sobre el alcance de este aparte de la estipulación. La CLÁUSULA TRIGÉSIMA se refiere a los “DOCUMENTOS DEL CONTRATO”, mencionando cinco Anexos y cinco documentos más, entre ellos el Anexo No. 2, descrito como la “Lista de bienes de las Concesiones de conformidad con el literal a. del numeral TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 120 (1) de la Cláusula Vigésima Sexta”, lo que remite a los comentarios correspondientes, efectuados al reseñar esta última estipulación. La CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA, relativa a “LEY APLICABLE”, mantiene la esencia de lo previsto en la cláusula trigésima tercera de la versión inicial, aquí mencionando expresamente la fecha de la firma del Contrato (13 de noviembre de 1996).

La CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA, con el título “MODIFICACIÓN INTEGRAL Y VIGENCIA”, señala explícitamente que “El presente Otrosí No. 4 sustituye en su integridad al Contrato 051-96M y a sus Otrosíes No. 1, 2 y 3, y rige retroactivamente a partir del 1 de octubre de 2012”. d) Modificación de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727 (22 de julio de 2005) En la fecha indicada, con la firma de INGEOMINAS y CERRO MATOSO se formalizó la modificación de los Contratos de Concesión mencionados, en sendos documentos que presentan, con algunos cambios en los considerandos y en la numeración de las cláusulas, un mismo contenido esencial, el cual pasa a reseñarse en lo pertinente a partir del texto asociado a la primera de las Concesiones citadas.

En los “considerandos” incluye: - Del numeral 1) al 5), referencias a la existencia de las Concesiones Nos. 866 y 1727, y a su exploración y explotación conjunta desde 1º de octubre de 1982. - En el numeral 7) se alude a la prórroga del Contrato de Concesión 866 por 5 años, mediante Otrosí de 10 de octubre de 1996. - En el numeral 8) se menciona la firma, el 13 de noviembre de 1996, del “Contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M”. - En los numerales 9) y 10) se hace referencia general y escueta a una solicitud y la consecuente aprobación de modificación del régimen aplicable a las Concesiones 866 y 1727, para regirse “por el Nuevo Código de Minas”.

En el nuevo clausulado, que modifica integralmente el inicial, se observa lo que a continuación se detalla. En la CLÁUSULA QUINTA, sobre “Duración del Contrato y Etapas”, se advierte la vigencia del Contrato de Concesión No. 866 hasta el 1º de octubre de 2012; la posibilidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 121 de solicitud de prórroga, antes del vencimiento y bajo la premisa de cumplimiento de las obligaciones contractuales, “hasta treinta (30) años”; y la facultad de CERRO MATOSO de “ofrecer la sustitución de la obligación de revertir bienes al Estado por la de pagar una suma equivalente al valor de tales bienes, o ejercitar la opción de que trata la cláusula 20.2”, la cual luego se reseña. Debe advertirse que independientemente de la facultad que se otorga, la estipulación en comento confirma el recíproco entendimiento que para ese momento (2005) existía sobre la existencia de la obligación de reversión nacida de los Contratos de Concesión. La CLÁUSULA OCTAVA consagra el principio de “Autonomía Empresarial”, referido en forma amplia a “autonomía técnica, industrial, económica y comercial”, que incluye aspectos como la “oportunidad del uso y dedicación del personal, equipos, instalaciones y obras”, sobre cuyo ponderado alcance, de cara a los derechos y obligaciones surgidos en materia de reversión, ya se ha pronunciado el Tribunal.

La CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA consagra la facultad general de “fiscalización y vigilancia” en cabeza de la autoridad minera. La CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA, sobre “Terminación”, da cuenta de la previsión de cinco causales de expiración del Contrato, incluida la de “vencimiento del término de duración”. La CLÁUSULA VIGÉSIMA regula expresamente lo relativo a “Reversión y Obligaciones en Caso de Terminación”, así -en lo pertinente-: “20.1 Al vencimiento del término de duración del contrato y su prórroga si la hubiere, todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el CONCESIONARIO, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la Empresa, así como los equipos y maquinarias de exploración y explotación de las minas, las plantas de procesamiento y transformación de los minerales, el material en laboreo o en tratamiento, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio y procesamiento de los minerales, pasarán al dominio del Estado a título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación. LA CONCEDENTE podrá tomar posesión inmediata de tales bienes y elementos.

También operará la reversión cuando se declare la caducidad del contrato y como consecuencia de ella; en este caso, la posesión la tomará LA CONCEDENTE tan pronto como esté ejecutoriada la providencia en que se declare la caducidad. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 122 20.2 Producida la reversión, EL CONCESIONARIO tendrá el derecho de tomar en arriendo la totalidad de los bienes muebles e inmuebles revertidos.

En este evento, EL CONCESIONARIO pagará a título de canon de arrendamiento una suma equivalente al uno punto veinticinco por ciento (1.25%) semestral de la ganancia neta, después de la provisión para impuestos, que EL CONCESIONARIO haya obtenido en el ejercicio social semestral inmediatamente anterior a la fecha de pago, según los estados financieros de EL CONCESIONARIO, debidamente auditados y aprobados por su Asamblea general de Accionistas.

Si los resultados de un semestre arrojan pérdidas, dichos resultados se promediarán con los del semestre inmediatamente anterior en que EL CONCESIONARIO haya obtenido una ganancia neta, después de la previsión para impuestos, suficiente para compensar dichas pérdidas, y sobre esta base se calculará el canon de arrendamiento para dicho semestre.

LA CONCEDENTE mediante el presente Contrato se obliga irrevocablemente frente a EL CONCESIONARIO a que, en el mismo momento en que éste ejercite el derecho de que trata la presente Cláusula, dará en arrendamiento a EL CONCESIONARIO la totalidad de los bienes revertidos, en la forma aquí prevista”. Indiscutida se aprecia, entonces, la previsión contractual de reversión, llamada a hacerse efectiva “Al vencimiento del término de duración del contrato y su prórroga si la hubiere”, referida en forma amplia y comprensiva, entre otros, a “todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el CONCESIONARIO, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la Empresa”, acompañada del derecho del Concesionario a tomar en arriendo los bienes revertidos, lo que muestra que aun mediando la continuidad de la actividad de explotación, el derecho -y correspondiente obligación- a la reversión de alguna manera estaba llamado a consolidarse con anterioridad, consideración relevante por el hecho de la terminación de los Contratos de Concesión por vencimiento del término de vigencia, abstracción hecha de la incorporación de sus áreas al Aporte. e) Recapitulación panorámica del contenido contractual Con base en la reseña que viene de hacerse, y a riesgo de incurrir en algún nivel de repetición, debe resaltarse que en el asunto sub-lite se está en presencia de una relación jurídica de notoria antigüedad, que tiene como eje central de debate al Contrato 051-96M, pero que involucra los Contratos de Concesión anteriores en el tiempo (Nos. 866 y 1727), todos los cuales han sido objeto de modificaciones relevantes en su clausulado y se han ejecutado en un contexto normativo que también ha sido objeto de cambios.

Del contenido contractual, considerado panorámicamente, el Tribunal estima pertinente extraer, a manera de recapitulación, los siguientes comentarios: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 123 - Se convino expresamente, según además se autorizó cuando hubo cambio en la normatividad (Código de Minas), que el Contrato 051-96M se rige por lo dispuesto en las disposiciones legales vigentes al momento de su celebración (año 1996), incluido el Otrosí No. 4 (año 2012), situación que no es idéntica respecto de los Contratos de Concesión, en los que se formalizaron modificaciones (año 2005) para adaptar su regulación ante el evento de tránsito de legislación, el cual involucra el Decreto 2655 de 1988 (antiguo Código de Minas) y la Ley 685 de 2001 (nuevo Código de Minas). - Los textos contractuales contienen estipulaciones expresas en materia de reversión, en distintas cláusulas que, incluso, han sido objeto de modificaciones durante la vigencia de la relación. Ha destacado el Tribunal la fuerza vinculante de la fuente convencional, enmarcada en el contenido legal igualmente aplicable. - Las cláusulas incorporadas en los Contratos mencionados, reseñadas individualmente a lo largo del presente documento, en general están concebidas con perfil de amplitud en cuanto a los activos objeto de reversión, siempre acotada, como es natural, por su destinación vinculada a las actividades objeto de la respectiva contratación. - En el caso sub-examine adicionalmente tiene relevancia la particularidad que se presenta en punto a la incorporación de las Áreas de las Concesiones al Área Contratada bajo la modalidad de Aporte en el Contrato 051-96M, considerando que los Contratos de Concesión, cuyo término de duración venció en 2012, tenían su propia estipulación en esta materia, y tienen mención y tratamiento diferenciado en el citado Contrato 051-96M, en el contexto de la incorporación aludida. - Es también relevante el considerando 47 del Otrosí No. 4 pues, como ya se mencionó, en él se aprecia con nitidez el acuerdo de diferir “la exigibilidad del derecho a la reversión”, elemento de mera temporalidad para su ejercicio, sin alterar por sí mismo la existencia ni el contenido mismo del derecho -y la correlativa obligación-, que continúa referido a las estipulaciones contractuales rememoradas en el considerando 44 (pertenecientes al Contrato 051-96M y a los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727), todo bajo el entendido de que lo que se compensa por razón de retardar tal exigibilidad es la no causación de los cánones de arrendamiento que habría de producirse si se hubiera hecho efectiva la reversión en ese momento, igualmente sin afectar por esa sola consideración -valga repetir- la existencia y el contenido del derecho -y correlativa obligación- a la reversión. - En este sentido, cabe tener en cuenta el “diferimiento” de la exigibilidad de la reversión que se había antes convenido con ocasión de la formalización del Otrosí No. 3 del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 124 Contrato 051-96M, lo que sirve para establecer el entendimiento del alcance de tal expresión en los términos puntualizados, que no comporta modificación material de la reversión a que habría lugar de no mediar el pacto de diferimiento.

A esta altura del análisis, el Tribunal considera que es oportuno rememorar apartes del contenido del Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado119 en el que se refiere a la vigencia y legalidad del Contrato 051-96M, y a su relación con los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, incluida la incorporación de Áreas a que se ha hecho alusión: - El Concepto tiene origen en que se formularon a la Sala varias preguntas relacionadas con “la legalidad de las cláusulas que en el año de 1996 fueron pactadas en el contrato de Exploración y Explotación Minera No. 051-96M, según las cuales, a la fecha de vencimiento de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, las áreas de estos serían incorporadas al contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M”. - Para hacer el estudio, la Sala recapitula los “I. ANTECEDENTES” del asunto, en los que se refiere a “A. Los títulos mineros y sus dueños”, “B. Los Contratos de Concesión Nos. 866 de 1963 y 1727 de 1971”, “C. El Contrato de Exploración y Explotación N° 051-96M” y “D. La situación jurídica actual según aparece planteada en la consulta”. - En el marco específico de consideración de “1.

LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN866 Y 1727 Y LA INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA DE SUS ÁREAS AL CONTRATO 051-96M”, afirma: “En síntesis, el artículo 51 del decreto ley 2655 de 1988 autorizó la incorporación automática de las áreas objeto de licencias y contratos perfeccionados con antelación a su vigencia, que se produciría a la terminación de las respectivas licencias o contratos a solicitud del interesado.

En armonía con esta disposición, mediante el contrato 051-96 la Nación- Ministerio de Minas y Energía, MINERALCO y Cerro Matoso S.A., acordaron todas las condiciones bajo las cuales continuaría la explotación del níquel y demás minerales en las áreas de los contratos de concesión 866 y 1727, una vez estos concluyeran, es decir a partir del 1° de octubre de 2012, de allí en adelante bajo el régimen de aporte minero, y dentro de los términos y condiciones generales del contrato 051-96M. 119 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 25 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00079-00(2122), C.P. Augusto Hernández Becerra.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 125 Finalmente, al entrar en vigencia el nuevo Código de Minas con la ley 685 de 2001, quedaron a salvo los términos y condiciones del contrato 051-96M, por efecto de la regla general consagrada en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, y específicamente en virtud de las garantías establecidas en los artículos 14, 46, 348, 350, 351 y 352 de la ley 685 en cita”. - Posteriormente, al aludir a “2.

LAS MODIFICACIONES INTEGRALES A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 866 Y 1727 Y SU INCIDENCIA EN EL CONTRATO 051-96M”, expresa: “Ha surgido, entonces, controversia en relación con el régimen aplicable para continuar la explotación de las áreas concesionadas al vencimiento de los contratos 866 y 1727, esto es, como se ha dicho, a partir del 1° de octubre de 2012.

O se aplica el mecanismo de incorporación de las áreas al aporte minero 051-96M o, en cambio, se aplica la prórroga regulada en el artículo 77 de la ley 685 de 2001. Por mutuo rechazo resulta evidente que el mecanismo de prórroga de los contratos 866 y 1727, conforme a los Modificatorios de julio 22 de 2005 y aplicando la ley 685 de 2001, no es compatible con la incorporación automática de sus áreas al Área Total Contratada según se había previsto en el contrato 051- 96M.

En la primera fórmula, después del 1° de octubre de 2012 las concesiones siguen siendo concesiones (prorrogadas), y de acuerdo con la segunda fórmula las concesiones dejan de serlo para convertirse en parte integral del aporte minero regulado por el contrato 051-96M. Para encontrar solución a este dilema es necesario establecer hasta qué punto conservan vigencia y validez los compromisos asumidos por las partes en el contrato 051-96M, dado que en este se regularon al detalle las condiciones de explotación de las áreas de las concesiones 866 y 1727 para cuando, una vez extinguidas, sus áreas se incorporaran al Área Total Contratada.

Tiene relevancia en este análisis el significativo hecho de que las partes no le han introducido en este punto ninguna modificación al contrato 051-96M. Estima la Sala que el Contrato 051-96M, habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, el decreto ley 2655 de 1988, conserva hoy toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a pesar de que dicho decreto fue remplazado por un nuevo estatuto minero, la ley 685 de 2001.

Ello es así en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la ley TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 126 153 de 1887, conforme al cual ‘En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración’. La ley 685 de 2001 recoge dicho principio, relativo a la estabilidad de los contratos frente a los cambios legislativos, mediante varias disposiciones que dejan a salvo los derechos derivados de contratos vigentes al entrar a regir el nuevo código, incluso con expresa alusión a los ‘contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código’: (…)”. - Luego señala: “En consideración a este marco legal y contractual estima la Sala que la modificación integral efectuada a los contratos de concesión 866 y 1727 en el año 2005, mediante la cual se buscó armonizar sus cláusulas con las nuevas reglas de la ley 685 de 2001, no puede tener el alcance de alterar las obligaciones asumidas por las partes en el contrato 051-96M, porque este es otro contrato, que de acuerdo con la ley conserva plena validez, y que las partes no han modificado.

En efecto, el contrato 051-96M regula un acuerdo, reiterado en varias de sus cláusulas, consistente en que Cerro Matoso S.A. ‘tendrá el derecho de seguir realizando sus labores de exploración, explotación y procesamiento… a partir del momento en que el Área de las Concesiones se incorpore al Aporte y la explotación de la misma quede bajo el presente Contrato’.

Específicamente el numeral (6) de la cláusula Primera estipula que los derechos contractuales estipulados en el Contrato ‘no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las Partes, y el Contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma’” (la negrilla es del texto). - Al final, el Concepto responde las preguntas objeto de la consulta, en los siguientes términos: “4.1.

¿Se podía pactar en los Contratos de Exploración y Explotación Minera que se suscribían en virtud del aporte, que había sido otorgado en los términos de los artículos 48 y siguientes del Decreto Ley 2655 de 1988, cláusulas que de forma anticipada previeran la incorporación automática de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 127 áreas correspondientes a Contratos de Concesión previamente suscritos por el Ministerio de Minas y Energía? Sí, pues el artículo 51 del decreto ley 2655 de 1988, vigente cuando se firmó el contrato 051-96M, previó expresamente que al área del aporte se integrarían aquellas áreas correspondientes a títulos mineros anteriores sobre los mismos minerales que presentaran superposición con el área del aporte.

Y dispuso, además, que la integración de las áreas ocurriría ipso facto o automáticamente al perder su vigencia los títulos preexistentes al aporte, si así lo hubiere pedido el interesado. ‘4.2. ¿Imposibilita la desaparición de la figura jurídica del aporte minero, el cumplimiento de lo pactado en la cláusula vigésima octava del Contrato de Exploración y Explotación No.051-96M? La desaparición de la figura jurídica del aporte minero en la ley 685 de 2001 no afecta la vigencia ni la validez del contrato 051-96M, en lo relativo a que ‘al vencimiento del período de explotación’ de las concesiones 866 y 1727 las respectivas áreas entrarán a hacer parte del contrato de Aporte, conforme a lo pactado en la cláusula 28.

Ello es así porque la propia ley 685 de 2001, en varias disposiciones y especialmente en los artículos 14 y 351, dejó a salvo los derechos provenientes de los contratos celebrados sobre áreas de aporte. ‘4.3. ¿Lo pactado entre el Estado y Cerro Matoso S.A. al momento en que esta última solicitó acoger los contratos Nos. 866 y 1727 a las previsiones de la Ley 685 de 2001, sustituyó integralmente cualquier pacto anterior celebrado entre las mismas partes sobre los mismos contratos? En cuanto el artículo 349 de la ley 685 de 2001 estipula que los contratos de concesión que hubieren sido objeto de modificación integral serán ejecutados ‘como de concesión para explorar y explotar, en los términos y condiciones establecidos en este Código’, lo pactado en los contratos modificatorios de 2005 sustituye lo que estuviera acordado en los contratos de concesión precedentes.

Sin embargo, los contratos modificatorios de las concesiones 866 y 1727 no pueden incidir en los derechos y obligaciones de que son titulares las Partes en virtud de un contrato diferente, el de aporte minero 051-96M, porque este contrato, que es especial y conserva su identidad y autonomía frente a los contratos de concesión, no ha sido objeto de modificación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 128 ‘4.4.

¿En caso de que la Sala de Consulta y Servicio Civil considere viable que se pacte la prórroga de los contratos de concesión Nos. 866 y 1727 en los términos de la Ley 685 de 2001, la Autoridad Minera podría imponer contraprestaciones adicionales a la simple regalía o, en su defecto, podría el concesionario minero ofrecer en ejercicio de la autonomía de su voluntad, pagos y contraprestaciones mayores al pago de las regalías? En este punto la Sala se remite a la respuesta anterior, que excluye la posibilidad de prórroga de los contratos de concesión 866 y 1727. ‘4.5.

¿En caso en que sea negativa la respuesta a la pregunta 4.3., es posible renegociar las condiciones económicas del Contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M, teniendo en cuenta que éste tiene vigencia inicial hasta el año 2026?" El contrato No. 051-96M es renegociable en todos sus aspectos, por las razones aquí expuestas, siendo deber constitucional del Gobierno velar porque este contrato, en sus nuevos términos, guarde armonía con los modernos estándares de la legislación minera y ambiental, y proteja eficazmente la integridad del patrimonio de la Nación y los derechos sociales implicados en la actividad de la gran minería”.

En resumidas cuentas, el Concepto avala, repetidamente, la vigencia y poder vinculante de lo pactado en el Contrato 051-96M, en general y en lo específico de la incorporación automática al mismo del Área de las Concesiones, planteamiento que mantiene y reitera en distintos apartes del pronunciamiento y al responder las preguntas puntualmente formuladas a la Sala emisora del pronunciamiento. 2.5.2.5.

Hechos Relevantes El examen del punto debatido que ocupa la atención del Tribunal requiere, en adición a lo que hasta el momento se ha considerado, la incorporación de los elementos fácticos que se estiman relevantes, uno -el primero- vinculado a los actos de ejecución contractual que tuvieron lugar en relación con la confección del inventario de bienes que debía conducir a la generación del Anexo 2 del Contrato 051-96M, y otro -el segundo-, el atinente a la formalización misma de la donación del edificio Zimará por parte de CERRO MATOSO al SENA, acto de disposición que al decir de la Convocante computa válidamente, contrario a lo que sostiene la ANM, para efectos de la calificación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 129 cumplimiento de la obligación de inversión social prevista en el numeral (6) de la Cláusula Décima del citado Contrato. a) La confección del inventario de bienes Mediante oficio de fecha 17 de septiembre de 2012, dirigido a la ANM con radicado No. 2012-412-029122-2 del 18 de septiembre de 2012120, CERRO MATOSO anunció como documento adjunto, entre otros, la “Relación de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos destinados al servicio de la Empresa”, que consistiría en los “muebles e inmuebles destinados a las Concesiones No. 866 y 1727”.

Dentro del listado de bienes (pág. 14) se encuentra el número “1001492 Centro Entrenamiento ZIMARA”. En el expediente obra copia del “Informe Ejecutivo de la consultoría para realización del inventario físico de un grupo de activos, la conciliación contable, avalúo técnico y preparación de información para la carga a SAP de la totalidad de los activos fijos de propiedad Cerro Matoso S.A.”121 fechado “Febrero de 2013”, elaborado por PriceWaterHouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda., en el cual se anuncia el “Informe avalúo técnico Betanci y Zimara”, aunque no está adjunto.

El 26 de junio de 2013, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO suscribieron el “ACTA DE INVENTARIO DE LOS BIENES ANTES DESTINADOS A LAS CONCESIONES 866 Y 1727 Y AHORA AFECTOS AL CONTRATO 051-96M CON OCASIÓN DE LA INCORPORACIÓN DE ÁREAS”122, en cuya parte inicial las partes afirman suscribir esta “( ) Acta de entrega, en cumplimiento de las estipulaciones del numeral segundo de la cláusula primera del Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M ( )”.

De acuerdo con las “CONSIDERACIONES” del acta mencionada, después de invocar la firma del Otrosí No. 4 y transcribir el numeral segundo de la Cláusula Primera del mismo, se expresa: “3. Con el objeto de contar con la documentación necesaria para la suscripción del acta de que trata el numeral segundo de la cláusula primera del Otrosí No. 4, 120 Archivo “Anexo 3 - Listado bienes CMSA Rad. 2012-412-029122-2” en carpeta Pb/Dic ANM/Anexox 1- 8-Información ANM/Anexo 6 - Due Diligence Edificio Zimará/Anexos Due Diligence Zimará del expediente virtual. 121 Archivo “Anexo 8 - Cerro Matoso_Informe_Final_Avaluo – pwc” en carpeta Pb/Dic ANM/Anexox 1-8- Información ANM/Anexo 6 - Due Diligence Edificio Zimará/Anexos Due Diligence Zimará del expediente virtual. 122 Archivos “Anexo 6.1.12_Acta_de_Inventarios_de_bienes866y1727-051-96M” de la carpeta Pb/Dda del expediente virtual y “Anexo 7 - Acta inventario bienes” en carpeta Pb/Dic ANM/Anexox 1-8-Información ANM/Anexo 6 - Due Diligence Edificio Zimará/Anexos Due Diligence Zimará del expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 130 la Vicepresidencia de Seguimiento Control y Seguridad Minera de la AUTORIDAD MINERA, en desarrollo de la visita de inspección al Contrato 051-96M, que se practicó durante los días 15, 16, 17, 18 y 19 de abril de 2013, solicitó a CERRO MATOSO información sobre los procedimientos, registros y verificación de información acerca de los activos anteriormente destinados a las Concesiones No. 866 y 1727 y luego afectos al Contrato 051-96M con ocasión de la incorporación de las áreas de aquellas a éste, y que son objeto de reversión en los términos del literal a. del numeral (1) de la cláusula vigésima sexta del Otrosí No. 4” (Se destaca).

“6. En consecuencia la AUTORIDAD MINERA contrató una firma especializada con el objetivo de efectuar una verificación de los resultados del informe presentado por CERRO MATOSO, la cual tendrá el siguiente objetivo: la revisión del informe de avalúo (e inventario) técnico a 31 de diciembre de 2013 de los activos muebles e inmuebles, realizado por la firma Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. PWC, a solicitud de la empresa Cerro Matoso S.A.”.

“8. El día 20 de junio de 2013 mediante el radicado No. 20135000205522, conforme a las estipulaciones del numeral segundo de la Cláusula Primera del Otrosí No. 4 CERRO MATOSO allegó en medio digital la base de datos definitiva de los activos fijos relativos a los contratos de concesión No. 866 y 1727 (hoy en liquidación) (…)”. “10. Concluida la labor de la firma contratada por la AUTORIDAD MINERA se correrá traslado de las conclusiones existentes (…) a CERRO MATOSO, para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recibo, formule las observaciones a que haya lugar.

Acto seguido las Partes se pondrán de acuerdo para suscribir la modificación a la presente Acta con el fin de incorporar el inventario como anexo del Otrosí No. 4, tal como lo indica la Cláusula Trigésima del mismo”. “11. Las partes reiteran que los contratos de concesión No. 866 y 1727, cuyo término de duración finalizó el 30 de septiembre de 2012, deben ser liquidados conforme a las estipulaciones vigésima primera y vigésima, respectivamente, que señalan el procedimiento para la suscripción del Acta de Liquidación” (Se destaca).

Se observa que hay una manifestación recíproca de las partes en torno a la vinculación de bienes destinados a las Concesiones como objeto de reversión y del estado de liquidación de los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 131 Posteriormente, en las constancias que se consignan al final del Acta se indica: “1.

Que CERRO MATOSO, en cumplimiento de las estipulaciones del numeral segundo de la Cláusula Primera del Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M entregó a la AUTORIDAD MINERA el inventario de activos del Área de Concesiones”. “3. Que una vez entregadas las conclusiones por parte de la empresa contratada por la autoridad minera para la verificación del inventario de activos fijos existentes a la fecha de firma del Otrosí No. 4, la AUTORIDAD MINERA correrá traslado de las mismas a CERRO MATOSO para que se pronuncie sobre éstas.

Una vez se pronuncie CERRO MATOSO, las Partes se pondrán de acuerdo para suscribir la modificación a la presente Acta que permita incorporar el inventario como anexo 2 del Otrosí No. 4”. Se advierte la manifestación de reconocimiento de CERRO MATOSO en cuanto a la relación del Acta de inventario de bienes vinculados al Área de las Concesiones con la reversión de los activos afectos a los Contratos de Concesión, y el entendimiento recíproco de que la labor que se adelantaba apuntaba a la producción del Anexo No. 2 del Otrosí No. 4, descrito como la “Lista de bienes de las Concesiones de conformidad con el literal a. del numeral (1) de la Cláusula Vigésima Sexta” del mismo Otrosí, reguladora, precisamente, de la reversión de bienes estipulada y aplicable en el Contrato.

En el expediente obra dentro de las pruebas aportadas por CERRO MATOSO el archivo “Anexo 6.1.12_Listado de activos filjos (sic) 30 de jun 2013”123 y, según la enumeración de documentos del capítulo de “PRUEBAS Y ANEXOS” de la demanda, el numeral 6.1.12 corresponde al “Acta de inventario de bienes suscrita el 26 de junio de 2013 entre CERRO MATOSO y la ANM” (la negrilla es del texto).

En este archivo se encuentra, en la pestaña denominada “Relación Muebles e Inmuebles”, el inmueble “1001492 Centro Entrenamiento ZIMARA” (fila 451). Según las pruebas recaudadas en el proceso, mediante comunicación del 25 de octubre de 2013124, Deloitte Asesores y Consultores Ltda. envió a la ANM un “informe con conclusiones preliminares” del trabajo de verificación de inventarios y avalúo de activos fijos.

En dicho informe (pág. 23), Deloitte narró que durante la verificación del inventario 123 Carpeta Pb/Dda del expediente virtual. 124 Archivo “Anexo 9 - Deloitte Informe Final Liquidacion CMSA Octubre 2013” en carpeta carpeta Pb/Dic ANM/Anexox 1-8-Información ANM/Anexo 6 - Due Diligence Edificio Zimará/Anexos Due Diligence Zimará del expediente virtual y archivo “Informe Deloitte Asesores Consultores LTDA” en carpeta Pb/Documentales contestación CMSA (10.6).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 132 físico de activos encontró algunos inmuebles incluidos en el reporte de PriceWaterHouseCoopers que, según CERRO MATOSO, no formaban parte de las Concesiones y, en consecuencia, Deloitte solicitó explicación a la gerencia de la Convocante, que respondió a través de carta del 8 de agosto de 2013 -obra anexa a este informe125-, enviada a Deloitte por José Miguel Amaya Fernández, quien suscribe como abogado de CERRO MATOSO, en la cual dice que “Conforme al compromiso de entrega de información contenido en el acta de 31 de julio de 2013 (…) nos permitimos hacer entrega de la información relacionada a continuación sobre los predios de CMSA seleccionados dentro de la muestra aleatoria y representativa de activos de la Compañía en el marco de la liquidación de las Concesiones 866 de 1963 y 1727 de 1971 y de la elaboración del inventario de activos requerido por el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M”, a lo que enseguida agrega que “Para presentar de la manera más clara posible la información que se entrega por parte de CMSA en relación con los predios específicamente solicitados por la ANM a través de Deloitte, resumimos los datos identificadores de dichos predios en la siguiente tabla, junto con una breve observación”: [se incorpora cuadro en el que aparece, en el “Ítem 21”, el inmueble con folio de matrícula 141-0004119, que corresponde al del lote de mayor extensión identificado en la escritura pública contentiva de la donación del edificio Zimará, respecto del cual en la columna de “Observaciones” se señala que “se entrega”, a diferencia de lo que en la citada columna se registra en el mismo cuadro en relación con otros inmuebles, en los que aparecen anotaciones como “No se entrega porque no hace parte de las Concesiones.

Ver explicación más adelante en esta comunicación” (ítems 13, 15, 16, 19 y 20), o “Se entrega sujeto a la aclaración expuesta más adelante en esta comunicación” (ítems 17 y 18)]. Al margen del hecho objetivo consistente en la no formalización del Anexo No. 2 del Otrosí No. 4, para el Tribunal no pasa desapercibido que se surtieron pasos encaminados a su producción, en los cuales se evidencia, en lo que interesa a este proceso, que para la época de los sucesos descritos (2012 – 2013) las partes entendían que los Contratos de Concesión terminaban por vencimiento de plazo, en principio consolidando los efectos relativos a la reversión en ellos estipulada -que incluía el inmueble a la postre identificado como edificio Zimará-, con independencia del acuerdo de diferir su exigibilidad en función del plazo de vigencia del Contrato 051-96M, al que se incorporaron sus Áreas entonces bajo la modalidad de Aporte, debiendo entenderse, como ya lo explicó el Tribunal, que el diferimiento acordado no alteraba, por ese solo hecho, el contenido y alcance de la reversión asociada a los referidos Contratos de Concesión. 125 Página 29 y ss. del archivo “Anexo 9 - Deloitte Informe Final Liquidacion CMSA Octubre 2013” en carpeta Pb/Dic ANM/Anexox 1-8-Información ANM/Anexo 6 - Due Diligence Edificio Zimará/Anexos Due Diligence Zimará del expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 133 b) La donación del edificio Zimará La donación del inmueble se perfeccionó mediante el otorgamiento, en la Notaría Única de Montelíbano, de la Escritura Pública No. 812 de 21 de diciembre de 2016, de cuyo contenido se extraen las siguientes referencias: - En cuanto a la “NATURALEZA DEL ACTO”, se describe mediante la indicación de “DECLARACIÓN DE CONSTRUCCIÓN – DONACIÓN”. - Interviene CERRO MATOSO como propietaria del predio denominado Los Cholos, ubicado en el área urbana de Montelíbano, con una superficie de 164 hectáreas más 9.883 metros cuadrados, alinderado como aparece en el cuerpo del instrumento público. - Se referencia, como es natural, lo relativo a la adquisición del inmueble en los términos que constan en las escrituras públicas Nos. 1430 y 369 de las Notarías Séptima de Bogotá y Única de Montelíbano, otorgadas el 31 de marzo de 1980 y el 8 de octubre de 1981, respectivamente.

En este acápite se le identifica con la matrícula inmobiliaria No. 141-4119. Es claro, entonces, que la adquisición del lote por parte de CERRO MATOSO se produjo después de celebrados los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727. - En la referida escritura se divide el terreno “en dos (2)”, predios que entonces se identifican para el efecto como “INMUEBLE NUMERO UNO (1)” e “INMUEBLE NUMERO DOS (2)”; respecto del primero de ellos se señala que tiene un área de 11.506,56 metros cuadrados, que sobre él “la empresa CEERRO MATOSO S.A., construyó a sus expensas el EDIFICIO CENTRO DE ENTRENAMIENTO ZIMARA (CDE) (…)”, el cual se describe por su distribución y dependencias, con señalamiento de que las mejoras realizadas las avalúa en $3.335.166.000. - A continuación, en la misma escritura pública, con la comparecencia de los respectivos representantes autorizados, se formaliza la donación por parte de CERRO MATOSO, como donante, al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, como donatario, del lote de terreno y el edificio Zimará, activo que de nuevo se identifica y describe. - Menciona la escritura el avalúo total de inmueble, adjunto, en cuantía de $4.887.625.200, y la destinación del mismo que lo será, “exclusivamente”, para TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 134 funcionamiento de sede del SENA Sección Montelíbano, según convenio interadministrativo 0031 de 2016, al cual se alude. - En el avalúo, fechado “Diciembre 21 de 2016” aparecen datos del perfil que allí se señalan.

Área Construida: Lote 11.506,56 mts2 y Construcciones 7.296 mts2. Edad: 6 años -la construcción es anterior al vencimiento del término de duración de los Contratos de Concesión-, remanente 64 años, vida útil 70 años. Avalúo Comercial: Lote $805.459.200; Total Construcciones $3.335.166.000; Valor total propiedad $4.140.625.200; Valor total avalúo técnico $4.887.625.200. - Entre los documentos “INSERTOS” en la escritura aparece el folio de matrícula inmobiliaria número 141-4119. 2.5.2.6.

Aproximación final y conclusiones ¿Es admisible computar la donación del edificio Zimará para efectos de la calificación de cumplimiento de la obligación de inversión social convenida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M? En la respuesta de este interrogante se concreta la orientación decisoria de la controversia en lo que a este punto específico respecta, para lo cual han de tenerse en cuenta los referentes normativos, conceptuales y contractuales reseñados a lo largo de este acápite de la providencia, involucrando, además, los hechos relevantes invocados para efectos del análisis.

No se discute que el lote sobre el cual se construyó el edificio Zimará fue adquirido por CERRO MATOSO después de celebrados los Contratos de Concesión, y que la construcción tuvo lugar antes del vencimiento del plazo de duración de dichos Contratos -en el avalúo de diciembre de 2016 se le asigna una “edad” de 6 años (2010)-. Y tampoco se discute que el inmueble estuvo destinado al servicio de CERRO MATOSO durante algún tiempo, como sede administrativa, hasta cuando la empresa decidió darle un manejo diferente en esa materia.

Al momento del vencimiento del plazo de duración de los Contratos de Concesión, el inmueble identificado como edificio Zimará (lote y construcción) era un activo vinculado, en la forma indicada, a la operación. También tienen relevancia los hechos acaecidos en torno a la confección del inventario de bienes previsto en las Cláusulas Primera y Vigésima Sexta del Contrato 051-96M en la medida en que, más allá de la no formalización del Anexo No. 2 allí mencionado, denotan, para la época de su ocurrencia, un recíproco entendimiento, al menos en lo conceptual, del contenido y alcance de la reversión originada en los Contratos de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 135 Concesión, con independencia de la incorporación de las Áreas de estos Contratos al de Aporte, y sin perjuicio de que se conviniera que la exigibilidad del respectivo derecho -y correlativa obligación- se difería para una época posterior.

Todo esto debe considerarse exclusivamente en relación con el activo específico de que aquí se trata -el edificio Zimará- y sólo para lo que interesa a este tópico de la controversia, en función del tratamiento dado al mismo durante esas etapas de elaboración del inventario en cuestión, además enmarcada en la particularidad de provenir de los Contratos de Concesión terminados por vencimiento del plazo de duración, abstracción hecha -valga insistir- de la incorporación de las Áreas de estos Contratos al de Aporte.

De lo expuesto se desprende que, para el Tribunal, es razonable afirmar la hipótesis de afectación del edificio Zimará como objeto de la reversión estipulada en el Contrato 051- 96M, sin perjuicio de puntualizar, como se ha dicho con reiteración, que la exigibilidad del derecho -y la correlativa obligación- a la reversión está diferida hasta la terminación del Contrato 051-96M, sin en principio alterar, por esa circunstancia temporal, el contenido y alcance de la misma en lo que al activo en cuestión concierne.

El Tribunal igualmente reconoce que, al mismo tiempo, no se debe perder de vista que la evaluación definitiva sobre su aplicación y cumplimiento necesariamente debe hacerse al momento de hacer efectiva la referida exigibilidad, con los elementos de juicio disponibles en ese momento, que incluso pueden involucrar eventuales hechos sobrevinientes a la época de la estipulación y anteriores a la de ese último hito temporal, especialmente relevante.

Todo lo anterior, abstracción hecha de la decisión de CERRO MATOSO, en ejercicio de su autonomía funcional -que en ese sentido no se discute-, de haber variado, bajo su análisis y responsabilidad, la destinación del uso que originariamente había dado al citado inmueble. Hasta ahí, entonces, no sería reprochable, en cuanto a la apreciación reseñada, la legalidad del pronunciamiento contenido en Auto VSC-104 de 2020 demandado -con el reseñado alcance no podría hablarse de falsa motivación-, pues existían razones admisibles para considerar que el activo en cuestión, para la época de los hechos, podía considerarse como afecto a la reversión estipulada, aunque sin desconocer que su exigibilidad -y con ella, la de los correspondientes derecho y obligación- sólo habría de producirse con ocasión del posterior vencimiento -aun no acaecido- del Contrato 051- 96M.

Sin embargo, el reconocimiento de la razonabilidad que pudiera tener el planteamiento de la ANM sobre la afectación del inmueble en cuestión a la reversión estipulada126, pero 126 En el sentir del Tribunal es suficiente, para efectos del tópico del debate que se examina, hablar de la razonabilidad del planteamiento de la ANM -ante el cargo que en ese sentido se formula-, sin tener que necesariamente calificarlo en términos de acierto o desacierto, cuestión cuya definición final corresponde TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 136 cuya exigibilidad está diferida hasta la terminación del Contrato en los términos previstos en el Otrosí No. 4, no dilucida por completo el interrogante que se debe responder, pues, como se puso de presente en párrafos precedentes, en el plano de lo abstracto la naturaleza del derecho -y correlativa obligación- que la reversión comporta, a juicio del Tribunal se ubica en el campo de los derechos personales o de crédito -obligación- y no directamente en el de los derechos reales -concretamente, en el derecho de propiedad-.

Esto se traduce en la existencia, de alguna forma, de una “limitación” al derecho de dominio sobre el bien, el cual, no obstante, continúa en el patrimonio del contratista deudor de la referida obligación, sin virtualidad para eliminar la facultad de disposición que en principio es inherente a tal derecho real de dominio, por supuesto haciendo abstracción de la situación de incumplimiento en que podría a la postre encontrarse quien enajena a un tercero un bien que eventualmente sería en el futuro, a la vez, objeto de una obligación de transferencia de dominio -y entrega material- exigible en momento posterior.

Así las cosas, para el Tribunal, bajo el supuesto hipotético de que el edificio Zimará fuera un activo objeto de la reversión convenida, es claro que CERRO MATOSO en principio no tendría posibilidad de satisfacer con la transferencia del dominio del mismo bien las dos obligaciones, vale decir, la derivada del derecho a la reversión y la de inversión social convenida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato, ante lo cual tienen relevancia dos circunstancias fácticas y jurídicas que es necesario rememorar: de un lado, está dicho que la exigibilidad del derecho –y correlativa obligación- a la reversión, en el caso bajo examen, quedó diferida para el momento de expiración del Contrato por vencimiento del pazo de duración, por manera que se estima razonable que sólo en ese momento, en el que ella ha de hacerse efectiva, corresponderá establecer en definitiva si tal reversión comprende -o no- el edificio Zimará; y del otro, que conforme a lo expuesto, la afectación de un bien a la reversión proyectada a futuro no comporta, desde la óptica de la materialidad del derecho de dominio, la supresión de la facultad de disposición inherente al titular de dicho derecho.

A partir de esta aproximación, para el Tribunal tiene sentido admitir la viabilidad del cómputo de la donación del edificio Zimará127 para efectos de calificar el cumplimiento de la obligación de que trata el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M, pero, eso sí, dejando a salvo la expresa e inequívoca mención de la situación de eventual incumplimiento y consecuente responsabilidad128 que enfrentaría CERRO MATOSO a un momento contractual posterior -la terminación del Contrato- y con un espectro mayor -los activos en general- al que se circunscribe el punto específico de controversia sometido a decisión arbitral. 127 En rigor, del valor de la donación. 128 Tendría lugar el análisis de la concurrencia de los requisitos y efectos propios de la responsabilidad contractual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 137 cuando llegue el momento de la exigibilidad del derecho -y correlativa obligación- a la reversión estipulada, si en ese momento se considerare que el activo mencionado estaba o quedaba comprendido en dicha reversión, cuestión que, con ese alcance, tiene temporalidad posterior y no le corresponde definir a este Tribunal, y en el natural entendido de que no podría invocar exoneración de aquella obligación de reversión por cuenta de haber optado, bajo sus propias evaluación y responsabilidad, por la donación efectuada como acto de cumplimiento de la obligación de inversión social tantas veces mencionada.

El Tribunal estima atinado señalar que, en cualquier caso, la consideración del activo sobre el que se debate como afecto a la reversión, no comportaría confiscación de la propiedad, ni desconocimiento del principio de autonomía del contratista, conforme a las pautas conceptuales expresadas en esta parte motiva del Laudo129. De conformidad con lo concluido, por lo que respecta al tema de la donación del edificio Zimará se estructura la nulidad impetrada en la demanda por cuanto el Auto VSC-104 de 2020 determina que para efectos de la calificación de cumplimiento de la obligación de inversión social que ocupa la atención no se debe tener en cuenta -se desaprueba- la partida de $4.887.625.200, “correspondientes al valor del Edificio Zimará (…)”130 y requiere su pago, según se recoge en el numeral 1. de dicho Auto, configurando la afectación del derecho de propiedad radicado en cabeza de CERRO MATOSO, pero con el preciso alcance indicado en las consideraciones de esta providencia. Con base en las mismas consideraciones, prosperará la pretensión cuarta de la demanda, en la que se solicita que se declare que “el EDIFICIO ZIMARÁ, ubicado en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, era de propiedad de la sociedad CERRO MATOSO S.A. hasta antes de la fecha de su donación en favor del SENA el 21 diciembre de 2016”, no exactamente, conforme a lo dicho, en lo relativo a que “CERRO MATOSO S.A. tenía libre disposición sobre dicho activo para efectuar la donación aludida”, pues respecto de esta aseveración aplica la modulación que comporta la apreciación panorámica del punto según ha explicado el Tribunal; y prosperará la pretensión quinta, que busca “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta la donación del EDIFICIO ZIMARÁ identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, efectuada por CERRO MATOSO S.A. en favor del SENA por valor de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES 129 En la Sentencia C-250 de 1996, la Corte Constitucional se ocupa de explicar las razones por las cuales “La cláusula de reversión no equivale a una expropiación sin indemnización”. 130 Cuadro No. 7 y conclusiones y recomendaciones del Concepto Técnico No. VSC-169 (páginas 50 y 55).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 138 SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS PESOS MCT ($COP$4.887.625,200), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.” (la negrilla es del texto). Todo, en los términos y con el alcance indicados en esta parte motiva de la providencia. No puede dejar de mencionar el Tribunal que, como es natural, el alcance otorgado a la Cláusula 10(6) del Contrato se basa, esencialmente, en los propios términos de la estipulación, en el obvio entendimiento de que, en tratándose de una expresión del postulado de la autonomía de la voluntad -con las cargas a él inherentes-, es perfectamente legítimo y jurídicamente posible, en plano teórico y conceptual, propender por opciones más comprensivas y benéficas para la entidad pública, por ejemplo en punto a la aspiración de convenir un aporte cuyo monto se convenga en función del valor “neto” de la inversión social destinataria de los recursos, escenario que, por supuesto, debe pactarse con nitidez con ese alcance en el negocio jurídico correspondiente. 2.6.

Costos de administración y otros costos indirectos 2.6.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público a) Posición de CERRO MATOSO Aunado a lo anotado en este Laudo en el capítulo de síntesis de la controversia, la posición de CERRO MATOSO a este respecto está expuesta en el “SEGUNDO CARGO” formulado contra los actos demandados, enunciado así: “5.2 SEGUNDO CARGO.

LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN Y OTROS COSTOS INDIRECTOS GENERALES NECESARIOS PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN EN MATERIA DE INVERSIÓN (CLÁUSULA 10.6) FORMAN PARTE DEL VALOR DE LA INVERSIÓN SOCIAL”. La Convocante alega que el Contrato no excluye los costos de administración en que se incurriera para ejecutar la obligación de inversión social, sino que tal conclusión es una interpretación unilateral por parte de la ANM, no obstante que carece de esta potestad exorbitante, según el artículo 58 del Decreto 2655 de 1988.

Según CERRO MATOSO, al excluir los costos en cuestión se incurre en violación de la ley contable, que reconoce los costos de administración y otros costos indirectos generales como parte de la inversión. También se argumenta que la ANM aplicó erróneamente el artículo 1629 del Código Civil, al considerar que dicha norma se refiere a expensas no judiciales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 139 En este cargo se presentan como “Normas violadas” los “[a]rtículos 1603, 1629 del Código Civil, 58 del Decreto 2655 de 1988, artículo 67 del Decreto 2649 de 1993, el Decreto 2650 de 1993, la Ley 1314 de 2009 y el Decreto 2450 de 2015”. Más adelante, la Demandante alega vulneración de “los artículos 53 de la Ley 685 de 2001 y 68 del Decreto 2655 de 1988 sobre la imposibilidad de interpretar unilateralmente el Contrato, y también el artículo 1629 del Código Civil al darle el alcance que no tiene.

Igualmente, con esta decisión se desconoce el Decreto 1915 del 22 de noviembre de 2017 mediante el cual se reglamentó el artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, que permite la deducción de costos administrativos en la ejecución de obras por impuestos, norma que ha debido aplicar por analogía”. En el “Desarrollo del cargo”, la parte convocante afirmó que los costos de administración y otros costos indirectos generales de cada uno de los proyectos que se realizaron en cumplimiento de la Cláusula 10.6 del Otrosí No. 4 por parte de la Fundación Cerro Matoso y de los cuales informó la ANM, fueron costos indispensables para la ejecución de los proyectos, tal como se expone en el peritaje aportado, y no se trata de gastos de funcionamiento de CERRO MATOSO.

La Convocante criticó que el concepto rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la ANM se hubiera basado en el artículo 1603 del C.C. para decir que CERRO MATOSO debía asumir los costos de administración porque formaban parte de la obligación en tanto se requerían para ejecutar las inversiones en obras, cuando “si se acepta que los costos de administración son indispensables para ejecutar las inversiones en obras, lo que quiere decir es que tales costos sí forman parte de ella”.

CERRO MATOSO afirma que la ANM confunde los “gastos de funcionamiento” con los “costos de administración” y omite que los costos de administración se realizaron con ocasión de los proyectos de inversión social y no de la operación minero-industrial ordinaria de la empresa, “porque además no fueron ejecutados por la empresa directamente” sino por la Fundación Cerro Matoso.

Los costos de administración, “en la medida que sean atribuibles y necesarios para el desarrollo del proyecto, constituirían parte del activo objeto de donación”. Al decir de la Demandante, la Fundación no incluyó gastos de funcionamiento de los proyectos de inversión social, porque tales proyectos no habían entrado a funcionar, sino que se encontraban en etapa de construcción. Los que incluyó fueron los costos administrativos y otros costos indirectos generales en que incurrió con ocasión de la ejecución de los proyectos, costos en los que, de no haber ejecutado los proyectos, no habría incurrido.

Tales costos son reconocidos como parte de los costos de los proyectos por las Normas Internacionales de Información Financiera reglamentadas en la Ley 1314 de 2009, por la Norma Internacional de Contabilidad NIC- 16, y la Corte Constitucional los ha avalado como parte del valor de la inversión social, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 140 especialmente cuando dijo en la sentencia C-151 de 1995 que “es racional que la noción constitucional de ‘inversión social’ no se opone a los gastos de funcionamiento siempre y cuando estos se efectúen también en el sector social” (la subraya es del texto).

En su concepto, tampoco es correcto afirmar que eran costos de operación de CERRO MATOSO, porque i) no corresponden ni directa ni indirectamente a su operación minera- industrial y ii) fue la Fundación quien ejecutó los proyectos. Menciona que aún si CERRO MATOSO hubiera ejecutado directamente los proyectos -lo que no hizo-, los costos en que hubiera incurrido por su ejecución se habrían contabilizado como costos propios de los proyectos, conforme las Normas Internacionales de Contabilidad NIC 16.

También manifiesta que la ANM se equivoca cuando considera que solo puede reconocer costos incurridos por CERRO MATOSO porque es con esa empresa con quien tiene relación contractual, lo que va en contra de lo aceptado desde la suscripción del Otrosí No. 4, que autoriza expresamente a CERRO MATOSO S.A para delegar la ejecución de los proyectos de inversión social y, además, contradice su propio actuar, cuando reconoce costos de terceros con los que CERRO MATOSO ha contratado servicios.

Lo relevante, concluye, es que el origen del dinero dispuesto para la inversión provenga de CERRO MATOSO, cualquiera sea el ejecutor de las obras. En cuanto a la razonabilidad de los costos de administración y otros costos indirectos generales incluidos por la Fundación Cerro Matoso en los proyectos, considera con apoyo en el peritaje aportado, que corresponden a las prácticas del mercado.

Menciona que ningún contratista se hubiera hecho cargo de las obras sin que se le reconocieran todos los costos incurridos en su ejecución; por lo que, en la medida en que sin cubrir dichos costos -directos e indirectos- no se habrían podido ejecutar los proyectos, no existe razón alguna para excluirlos del valor de la inversión. Según CERRO MATOSO, la ley no establece un porcentaje determinado para ser asignado a los costos de administración y, por la exigencia de ser obras “de alto impacto”, se requería contratar diferentes expertos en múltiples materias y una actividad de planeación y concertación amplia y compleja.

Además, si se compara el monto de la inversión, que ascendía en 2016 a $18.472.087.749 con los valores cuestionados por la ANM, y reportados por CERRO MATOSO como costos administrativos y otros costos generales, por valor de $2.199.204.837, se puede establecer que los valores rechazados corresponden al 11.91% de la inversión total, porcentaje considerado razonable para este tipo de proyectos que oscila entre el 10% y el 20%, y que tiene clara y transparente relación de causalidad con las inversiones realizadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 141 La Demandante sustenta su posición, en cuanto a la justificación financiera, contable y económica de incluir los valores rechazados por la ANM dentro del monto de la inversión social a cargo de CERRO MATOSO, en el “Dictamen Pericial Financiero” rendido por Sumatoria S.A.S, que se acompañó como anexo a la demanda.

A juicio de la Convocante, al valor rechazado por la ANM es aplicable analógicamente la norma tributaria de “obras por impuestos”, que autoriza incluir en el valor de los proyectos aspectos como el costo de interventoría, la gerencia del proyecto, los gastos de administración fiduciaria e imprevistos, acordes con el análisis de riesgo del proyecto, así como los gastos en estudios y diseños necesarios para la estructuración integral del proyecto (Decreto 1915 del 22 de noviembre de 2017, reglamentario del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, Sección 2, Artículo 1.6.5.3.2.1).

El artículo 1.6.5.3.4.7 del decreto mencionado, en su concepto, permite computar dentro de los costos de la obra la nómina de los empleados del contribuyente que la ejecuta. En adición a lo antes indicado, la Demandante cuestiona la argumentación de la ANM respecto del llamado “doble beneficio fiscal”, por considerarlo contrario a las disposiciones tributarias vigentes por motivo de gasto social acordado contractualmente.

En este cargo también se alega que hubo falsa motivación de los actos administrativos demandados, pues la ANM no tenía prueba de que CERRO MATOSO hubiera aplicado como deducción en el cálculo del impuesto de renta las donaciones a la Fundación CERRO MATOSO para ejecutar los compromisos de inversión social y, simultáneamente, las hubiera restado como otro descuento tributario.

CERRO MATOSO dice haber tomado como deducción lo donado en los años 2012 a 2014 porque lo permitía el artículo 125 del Estatuto Tributario vigente en la época, sin aplicar otro descuento. CERRO MATOSO considera que la ANM no tenía competencia en materia tributaria para concluir que lo donado impactó la base gravable del impuesto de renta en las vigencias fiscales 2015 y 2016 y que se hubiese aplicado otro descuento, cuando lo cierto es que en esas vigencias el resultado fiscal de CERRO MATOSO fue negativo, es decir, no obtuvo utilidades, que son las que permiten hacer deducciones.

En la demanda se anotó que “la ANM no tiene en cuenta que los costos de administración y otros costos indirectos generales materia de cuestionamiento son los de la Fundación, y no los de CERRO MATOSO, los cuales se rigen por otras disposiciones porque no se trata de donaciones”. La Demandante afirma que “la ANM confunde la naturaleza de las obligaciones contractuales, con las disposiciones del Estatuto Tributario Nacional, infiriendo que no se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 142 puede descontar de la inversión social los gastos por honorarios de gestión y administración pagados a la Fundación CERRO MATOSO como contraprestación por su rol en la ejecución de la inversión social, porque estos mismos pueden ser ‘descontados’ de la declaración de renta”.

En conclusión, la Demandante resumió sus argumentos en cuanto a la inclusión de los costos administrativos y demás costos indirectos así: “(i) la decisión de la ANM no se fundó en el texto contractual, sino en una interpretación unilateral errónea, que además le estaba vedada; (ii) el artículo 1629 del Código Civil en que se basó la ANM se refiere a los costos judiciales, y no a los que son inherentes a la obligación misma;

(iii) los costos administrativos no son gastos de funcionamiento y son contablemente costos indirectos que forman parte del valor final de la inversión; (iv) la ley vigente -aplicable por analogía- permite reconocer los costos administrativos en el valor aprobado por parte de la Agencia para la Renovación del Territorio (ART) para efectos de establecer el valor del pago de obras por impuestos;

(v) los costos de administración incurridos por la Fundación Cerro Matoso son proporcionados y razonables, si se compara con lo que es legal y razonable según la normatividad para proyectos en otros sectores; y (vi) No hay doble beneficio fiscal como erróneamente concluye la ANM. En resumen, como los actos demandados no reconocen los costos de administración con fundamento en la interpretación unilateral que hace la OAJ de la entidad, vulneran los artículos 53 de la Ley 685 de 2001 y 68 del Decreto 2655 de 1988 sobre la imposibilidad de interpretar unilateralmente el Contrato, y también el artículo 1629 del Código Civil al darle el alcance que no tiene.

Igualmente, con esta decisión se desconoce el Decreto 1915 del 22 de noviembre de 2017 mediante el cual se reglamentó el artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, que permite la deducción de costos administrativos en la ejecución de obras por impuestos, norma que ha debido aplicar por analogía”. En el alegato de conclusión, la Convocante expresó que la glosa inicial por parte de la ANM a los costos indirectos consistió en que se trataba de gastos de funcionamiento de la actividad empresarial de CERRO MATOSO y, posteriormente, en el proceso se adicionó irregularmente la motivación de los actos demandados en el sentido de que no se pueden incluir costos indirectos en la valoración de los proyectos sociales.

La Convocante cita declaraciones rendidas en el proceso de conformidad con las cuales CERRO MATOSO no habría incluido sus gastos de funcionamiento dentro del valor reportado de inversión social y alega que la ANM no probó lo contrario, de manera que la motivación de los actos demandados es falsa. La Convocante expuso que aunque en el dictamen aportado por la ANM se lee que “En la valoración contable de un proyecto solo se incluyen costos directos”, en el interrogatorio practicado en el proceso el perito reconoció que es viable asignar costos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 143 indirectos si cumplen los criterios de causación, proporcionalidad y causalidad, así como también reconoció que CERRO MATOSO sí tenía centros de costos por proyecto y que asignar a cada proyecto el valor proporcional de los servicios que se hayan utilizado es un criterio válido.

Dice la Demandante, en el alegato, que el perito que elaboró el dictamen aportado por CERRO MATOSO dio cuenta en la declaración rendida en el proceso de que la ANM “aceptó algunos gastos de administración, pero terminó rechazando otros, lo cual es totalmente incoherente porque no obedece a ningún criterio de clasificación ( )” (subrayado del alegato), así como también afirmó que la ANM no cuestionó los gastos desde el punto de vista contable o en cuanto al valor del gasto y de si la Fundación CERRO MATOSO efectivamente hizo erogaciones en cierta cuantía a un proveedor u otro, por lo cual no sería necesaria una auditoría contable para dirimir la controversia, sino que la discusión es “netamente conceptual” (subrayado del alegato), esto es, en palabras del perito refiriéndose a los costos, “La Agencia nunca cuestionó que fueran irreales, que no existieran o que no fueran de la Fundación, que no existiera el soporte, sino cuestiona es que no se puede imputar para efectos de contabilizar como parte de la inversión social”.

Según expuso la Convocante en el alegato, la ANM quiere extender a CERRO MATOSO una política aplicada en un contrato celebrado con otra empresa, en el cual se pactó una fórmula de connotaciones excepcionales para el pago de regalías que excluye algunos costos indirectos. La Demandante anotó en su alegato que el gobierno nacional recién expidió la Resolución 40207 del 30 de junio de 2021, por la cual se reglamenta la acreditación de obras de inversión social por regalías, en virtud de las cuales se hacen inversiones a través de fiducia, como en este caso, y “solamente se excluyen del valor total de la inversión los costos fiduciarios” y se aceptan todos los costos de obra, incluyendo el de interventoría, que es un típico costo indirecto.

La demandante solicita aplicar este criterio de manera analógica. La Convocante señaló que según consta en el dictamen pericial aportado por ella al proceso, el perito auditó el 93% de los costos rechazados por la ANM y encontró que en el 97% de los casos los costos sí eran atribuibles a los proyectos y solo en el 3% de los casos no se encontraron soportes en la documentación revisada.

La Convocante agregó que “los únicos cargos que eventualmente podrían considerarse no atribuibles son estos bonos de navidad y préstamos a empleados, aunque son sin duda costos laborales que se adoptan para remunerar los buenos servicios de sus empleados, son normales en la gran mayoría de las empresas, respecto de los cuales está probado que sólo representan TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 144 un 7.6% del total de los costos rechazados, lo que corresponde a un valor de $167.139,567,612, como indicó con precisión el contador de la Fundación [ ] Si se tiene en cuenta que efectivamente está probado que CMSA invirtió $1.023.164.900 más de lo exigido contractualmente ( ) [e]ntonces, aún en el evento de que se considere que los $167.139,567,612 por concepto de bonos de navidad y préstamos no son atribuibles a los proyectos sociales, aun así, no hay lugar a pagos adicionales por parte de CMSA, porque está demostrado que la empresa invirtió $1.023.164.900 de más, respecto (sic) lo requerido contractualmente, que alcanzan de sobra a cubrir este valor”.

La Demandante indicó que en el caso de la factura de Renting Colombia S.A. por $16.752.565, de los cuales CERRO MATOSO solo reportó como costo $9.096.119, la diferencia se explica porque el valor total de la factura se distribuyó entre varios proyectos y esa distribución a prorrata obedece al criterio de asignación de costos aplicado. CERRO MATOSO también controvirtió otros argumentos de defensa de la ANM, como que existan sobrecostos o doble costo de administración por el hecho de haber realizado los proyectos a través de la Fundación Cerro Matoso, que hubiera un doble descuento por adecuaciones del edificio Zimará y que hubiera doble descuento por beneficios tributarios. b) Posición de la ANM Como se resumió en el capítulo de este Laudo dedicado a la síntesis de la controversia, en el que se reseñaron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, la ANM considera que la inversión social pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima debe ser neta, aun cuando se realice por intermedio de un tercero como la Fundación Cerro Matoso.

No obstante, como se dijo anteriormente, la ANM admitió como cierto el hecho 3.39. de la demanda, según el cual “Los costos de administración y otros costos indirectos generales incurridos con ocasión de la ejecución de un proyecto hacen parte de la inversión, cuando sean atribuibles y necesarios para el proyecto, y así ha sido reconocido ampliamente por muchas entidades estatales, dentro de las cuales podemos citar el INVIAS, como se demuestra en el peritaje adjunto”, aunque precisó la ANM que ello es así “[s]iempre y cuando efectivamente correspondan a costos de administración asociados al proyecto”.

Así mismo, la ANM admitió como cierto el hecho 3.41. de la demanda, según el cual “No existe una norma legal vigente, ni cláusula bajo el Contrato, que establezca que no se aceptan los costos de administración y otros costos indirectos generales incurridos con TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 145 ocasión de la ejecución los proyectos de inversión social en el sector minero, o que señale siquiera un porcentaje determinado de estos para ser asignado al valor de la obra”, aunque aclaró: “No obstante, se reitera que el problema aquí es que la convocante, a efectos de acreditar el cumplimiento de la obligación de la Cláusula 10.6 del Otrosí 4 presentó como ‘costos de administración’ rubros que en realidad corresponden a gastos propios de la actividad de CERRO MATOSO que no podían ser avalados por la entidad como parte del cumplimiento de la obligación 10.6.”.

La ANM considera un “doble descuento” aceptar que las inversiones en proyectos sociales también sean aprovechadas como deducciones o descuentos tributarios a favor de CERRO MATOSO. La ANM propuso la excepción que denominó “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, de conformidad con la cual los gastos que pretende hacer valer CERRO MATOSO corresponden a expensas propias de su actividad empresarial.

De acuerdo con esta excepción -con apoyo en el Concepto Técnico VSC-169 de 2020-, la realización de proyectos sociales, al ser parte de los compromisos contractuales asumidos por CERRO MATOSO, “corresponde a una actividad a desarrollarse como cualquier otra función empresarial, es decir, que su ejecución debe realizarse como las demás actividades de la empresa, con los costos y gastos del normal funcionamiento de la misma ( )”, a lo cual adiciona la aplicación del principio según el cual “el deudor se obliga no sólo a lo expreso sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de la obligación”.

Dentro de esta excepción, la ANM cuestionó la “causalidad” de los gastos frente a los proyectos sociales, entendida como la relación directa que debe existir entre gasto y actividad, y manifestó que no encontró causalidad entre los gastos objetados y los proyectos de impacto social de que trata la Cláusula 10(6) del Otrosí 4. La ANM afirmó que no eran claras las tablas correspondientes al resumen de costos del dictamen pericial de Sumatoria, que aportó la Demandante como prueba, debido a que la Fundación Cerro Matoso, como entidad del régimen tributario especial, no podría incluir valores bajo la figura de AIU, como se evidencia que lo hizo.

La ANM se ratifica en la posición expresada en el Concepto Técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020, fundamento del Auto VSC- 104 del 21 de mayo de 2020, conforme al cual los gastos rechazados corresponden a gastos propios de CERRO MATOSO, que no pueden ser considerados como parte del cumplimiento de la obligación pactada en la cláusula 10(6) del Otrosí No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 146 En su alegato de conclusión, la ANM sostuvo que el peritaje de Sumatoria, dirigido por Miguel Zarama, “no examinó documentos contables o financieros que condujeran a establecer si en efecto los rubros rechazados por la ANM como parte del cumplimiento de la Cláusula 10.6 se causaron y contabilizaron como erogaciones de los proyectos objeto de la referida cláusula”, por lo cual dicho dictamen no aporta elementos para evaluar la pertinencia, causalidad y proporcionalidad de los gastos administrativos incurridos por CERRO MATOSO, con mayor razón cuando se hicieron sobre los presupuestos de los proyectos y no sobre su ejecución. Se refiere la Convocada a ejemplos que tanto el peritaje de Valora, como el testimonio de funcionarios y contratistas de la ANM, ponen de manifiesto que se incluyeron dentro del valor de los proyectos gastos de nómina por conceptos tales como bonos y condonación de préstamos que, evidentemente, no son necesarios ni pueden imputarse a la ejecución de la inversión social.

Agrega que el dictamen aportado por CERRO MATOSO vincula a los proyectos cualquier gasto que hubiese tenido “una mínima incidencia” en los mismos; compara indebidamente el porcentaje de costos indirectos aplicados por CERRO MATOSO frente a costos indirectos usuales en proyectos que no son comparables; y tan solo analizó tres de los nueve proyectos adelantados por CERRO MATOSO.

De acuerdo con las alegaciones finales de la Convocada, debe verificarse la verdadera naturaleza de los rubros rechazados por la ANM en este contexto ($2.199.204.837), pues si son “gastos de funcionamiento de la compañía CMSA” no deben admitirse, mientras que si son “costos de administración” pueden ser tenidos en cuenta si “i) encuentran sustento contable en la contabilidad de CERRO MATOSO como costos indirectos de administración y ii) se encuentran efectivamente asociados a los proyectos amparados por dicha cláusula”.

Según la ANM, CERRO MATOSO no demostró que se tratara de costos administrativos y que se encontraran asociados a los proyectos sociales, pues el dictamen pericial que aportó no es resultado de un examen de documentos contables o financieros y, al contrario, los casos presentados por el perito como gastos de administración corresponden a gastos de funcionamiento, en cuanto son pagos a trabajadores de CERRO MATOSO o la Fundación CERRO MATOSO respecto de los cuales el perito no discriminó la función que ejecutaban en el momento del gasto.

La ANM alegó que, con las pruebas aportadas por ella, “se logra evidenciar que i) una parte importante de la suma rechazada corresponde a gastos de funcionamiento y ii) en caso de existir costos administrativos en esta suma, la CONVOCANTE no logró evidenciar la relación directa de estos rubros con la ejecución de los proyectos como para ser tenidos en cuenta como parte del cumplimiento de la Cláusula 10.6.”, y en otra parte del escrito de alegato reiteró que “por lo menos una parte importante de la suma TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 147 rechazada por la ANM, en efecto obedece a gastos dirigidos a partidas correspondientes al normal funcionamiento de la empresa ( )”. c) Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público considera que la Cláusula 10(6) del Contrato impone una obligación compuesta, como quiera que, por una parte, CERRO MATOSO debe efectuar un aporte equivalente a US$10.000.000 y, por otra parte, destinarlos a proyectos sociales definidos y ejecutados por CERRO MATOSO o quien esta delegue.

El Procurador considera que los proyectos sociales son “verdaderas obras públicas que van a constituir parte del patrimonio público” y, como obras públicas, en principio su ejecución corresponde al Estado -directamente o por intermedio de particulares a través de contratos estatales- y, en consecuencia, los costos de ejecución estarían a cargo del Estado, como dueño de la obra.

Según el concepto del Procurador, CERRO MATOSO actuaría como delegado - mandatario con representación- del Estado en la ejecución de obras públicas. La Cláusula 10(6), según el concepto fiscal, comprende tres grupos de obligaciones: i) el aporte financiero; ii) un “arrendamiento para la confección de una obra material”; y iii) la administración de los recursos aportados por CERRO MATOSO, regida por los artículos 2142 a 2199 del Código Civil.

El Procurador precisó que “dentro del concepto de ‘costos’ no se deben incluir aquellos conceptos que no tengan una relación directa con la ejecución de las obras, así como tampoco los costos de administración y/o utilidad, como quiera que ellos se recuperan con los ingresos que obtiene el concesionario por la explotación de los yacimientos mineros objeto del contrato de concesión”.

Concluye sobre el tema de la inclusión de los gastos de administración y otros gastos indirectos dentro del costo de las obras sociales de alto impacto que: “1. Las obras ejecutadas por Cerro Matoso S.A. en desarrollo del numeral 6º de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión Otrosí No. 4 de 2012 son obras públicas de propiedad del Estado, quien debe sufragar los costos en que se incurra para su ejecución. 2.

Sólo los costos directos en que incurrió Cerro Matoso S.A. para la ejecución de las obras públicas a que se refiere el numeral 6º de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión Otrosí No. 4 de 2012 se deben incluir dentro del valor global de US$10.000.000,oo”. Fundamenta sus conclusiones en la naturaleza de las obras destinadas a cumplir obligaciones de orden social a cargo del Estado.

Los costos de tales obligaciones debe TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 148 asumirlos el Estado con recursos propios. Por lo tanto, como en este caso CERRO MATOSO actúa como mandatario del Estado, debe asumir con recursos propios el costo de su ejecución. En consecuencia, según el criterio del agente del Ministerio Público, solo los costos directos deben tenerse en cuenta dentro del aporte de US$10.000.000. 2.6.2.

Consideraciones del Tribunal Previo al análisis de las diferencias planteadas en relación con el “rechazo de costos de administración y otros costos indirectos” efectuado por la ANM sobre parte del monto presentado por CERRO MATOSO como inversión social, es preciso manifestar que, tal como se analiza en el numeral 2.4. de la presente parte motiva del Laudo, para el Tribunal es claro que la Convocante, en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato No.051- 96M contrajo, en su eje esencial, una obligación de efectuar un aporte con un límite cuantitativo -hasta el equivalente a diez millones de dólares-, con destino a proyectos sociales de amplio impacto, sin que deba entenderse como admisible el planteamiento de extensión de ese límite, por ejemplo, al amparo de la invocación del artículo 1629 del Código Civil, o la equiparación del concepto de “aporte” al que la ANM denominó valor “neto” de la inversión; la estipulación no excluyó como valor del aporte el componente de costos indirectos o gastos de administración que conlleva la ejecución de los proyectos de inversión social, destinatarios de los recursos que debían desembolsarse por virtud de la obligación dineraria convenida.

Dicho lo anterior, habrá de establecerse cuál es el costo de un proyecto o programa, para poder determinar, si en los ejecutados por la Fundación Cerro Matoso se invirtieron o no, y en qué cuantía, los desembolsos y aportes a los que se obligó la Demandante. En sentido amplio, se entiende por costos las erogaciones en que se incurre para realizar una tarea, un trabajo o un proyecto determinado.

En términos generales, se consideran costos los desembolsos causados por el proceso de un producto o por la prestación de un servicio, e incluyen, entre otros, materias primas, mano de obra al destajo, salarios del personal de planta, mercancías, servicios públicos, fletes, depreciación de maquinaria y equipo, arrendamiento del local, mientras que los gastos son los desembolsos causados por la administración de la empresa, e incluyen salarios del personal administrativo, papelería, correo y teléfono, publicidad y depreciación de mueble y enseres, mantenimiento de vehículos y otros del mismo género.

Los costos son de producción, representan erogaciones asociadas clara y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 149 directamente con la producción de bienes y la prestación de servicios; los gastos son de administración, comercialización, investigación y financiación. La Norma Internacional de Contabilidad NIC 16 -Ley 1314 de 2009-, correspondiente a “Propiedad, Planta y Equipo”, da en su Párrafo 17, ejemplos específicos de costos que pueden ser imputados a un activo construido.

Dichos costos se consideran directamente atribuibles a la construcción de un activo específico y deben ser reconocidos como tales. Dice así la norma: “Párrafo 17: Son ejemplos de costos atribuibles directamente: a) los costos de beneficios a los empleados (según se definen en la NIC 19 Beneficios a los Empleados) que procedan directamente de la construcción o adquisición de un elemento de propiedades, planta y equipo; b) los costos de preparación del emplazamiento físico; c) los costos de entrega inicial y los de manipulación o transporte posterior; d) los costos de instalación y montaje; e) los costos de comprobación de que el activo funciona adecuadamente, después de deducir los importes netos de la venta de cualesquiera elementos producidos durante el proceso de instalación y puesta a punto del activo (tales como muestras producidas mientras se probaba el equipo); y f) Los honorarios profesionales”.

A su turno el Párrafo 20, prescribe: “El reconocimiento de los costos en el importe en libros de un elemento de propiedades, planta y equipo terminará cuando el elemento se encuentre en el lugar y condiciones necesarias para operar de la forma prevista por la gerencia”. En los dictámenes periciales traídos al proceso por ambas partes -tanto en el de Sumatoria S.A.S., aportado por CERRO MATOSO, como en el de Valora Consultoría S.A.S., aportado por la ANM- se incluyen definiciones coincidentes sobre las dos clases de costos en que se incurre para la ejecución de un proyecto: los directos, que corresponden a los asociados específicamente con su ejecución, como materiales, equipos, mano de obra, etc., y los indirectos, que no tienen esa asociación directa y especifica.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 150 En el dictamen de Sumatoria, se citan las definiciones de Jonathan T. Ricketts, tomadas del Manual del Ingeniero civil, conforme a las cuales “los costos directos están compuestos por la ‘mano de obra, materiales y equipos que son empleados en la construcción del proyecto’”, y los indirectos “no están asociados con una partida física específica.

Incluyen aspectos como el costo de administración del proyecto, elaboración de nóminas, recepción, cuentas por pagar, eliminación de escombros, permisos de construcción, imprevistos, entre otros”131. En la experticia de Valora, las definiciones son de Atkinson (1997) y HBS (1993), conforme a las cuales los costos directos son los que “pueden ser asociados o causados por un producto, proyecto, unidad organizacional o actividad”, y los indirectos, aquellos que, a contrario sensu, no permiten esta asociación directa; ejemplifica, para los segundos, con el arrendamiento de una planta donde se fabrican varios productos132.

El dictamen aportado por CERRO MATOSO indica que “la inclusión de costos de administración y otros costos generales como parte de la inversión no es algo nuevo. Entidades gubernamentales como el INVIAS reconocen como parte de los costos de construcción de una obra, es decir, como parte de la inversión en una obra, los costos tales como la administración (comúnmente incluida dentro del denominado A.I.U)”, y a continuación afirma que su inclusión como parte de la inversión, para este caso, es totalmente coherente con las normas colombianas e internacionales, además de que tiene plena lógica financiera.

El dictamen aportado por la ANM señala que en la valoración contable de un proyecto sólo se tienen en cuenta los costos directos, y que para asignar los costos indirectos y gastos a un proyecto, debe establecerse una metodología acorde con criterios que existen en los sistemas contables y “suelen implementarse a través de centros de costos”133.

Esta asignación requiere, además, que los costos cumplan con unos criterios de causación, pertinencia, causalidad y proporcionalidad, pero, como antes se indicó, tanto el perito Martínez como el perito Zarama, manifestaron ante el Tribunal y en sus respectivos dictámenes que en los proyectos coexisten dos clases de costos: los directamente atribuibles a los mismos y los indirectos que se les puedan asignar por tener clara relación de causalidad con su ejecución. En audiencia ante el Tribunal, el perito William José Martínez (en representación de Valora Consultoría S.A.S.), al exponer el concepto elaborado por Valora respecto de la 131 Páginas 6/30 del dictamen. 132 Página 14 del dictamen. 133 Dictamen de Valora Consultoría S.A.S., página 18 (archivo “Dictamen Pericial de Parte PA 125.194 vD” en carpeta Pb/Dic ANM del expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 151 experticia de Sumatoria, manifestó: “( ) los costos, cuando se asocian costos indirectos básicamente deben tener algunos criterios que uno, que deben cumplir para poder ser asignados. Entonces, hablábamos inicialmente, (ininteligible) previamente en la causación, donde básicamente uno primero debe probar que los costos efectivamente se causaron, es decir, de alguna manera uno se debe referir al sistema contable, que es un sistema de información completo, para verificar que esos costos efectivamente se incurrieron, se causaron o los costos o los gastos, y poder verificar como esos soportes correspondientes”.

Más adelante dijo: “En general los sistemas contables prevén que existan centros de costos, con los centros de costos se permite una asignación de los recursos incurridos por la Fundación y particularmente desde el punto de vista de la información contable, de las erogaciones que se hacen, a qué proyectos se les asigna, o sea, debería haber una organización de centros de costos ( ) y nosotros no vimos evidencia de que tales centros de costo existieran, entonces no entendemos cómo se pudo hacer la asignación de ciertos costos a ciertos proyectos que efectivamente ejecutó la Fundación (…)”.

El perito de Sumatoria coincide en la necesidad de esa asociación y de la existencia de centros de costos. Responde Miguel Zarama a una de las preguntas que le formulara el apoderado de la Demandada, durante la audiencia en que fue interrogado, en los siguientes términos: “Lo importante ahí es que en el centro de costos de cada proyecto se incluya lo que efectivamente participó esa persona en el proyecto, es decir, que si una persona participó solamente, voy a decir un ejemplo, una hora en el proyecto y el resto estuvo dedicado a otros proyectos, que solamente se incluya esa hora.

Si una persona solamente estuvo dedicada a proyectos de inversión social en virtud de la cláusula 10.6, pues la totalidad del costo asociado a esa persona es un costo indirecto de esos proyectos y tengo que incluir absolutamente todos los rubros que dependan de esa persona ( )”. En el interrogatorio al perito Martínez, la apoderada de la Demandante le puso de presente los listados que, para cada uno de los proyectos ejecutados por la Fundación Cerro Matoso, se adjuntaron a la demanda como anexo 6.1.37, listados que el perito reconoce como centros de costos de los mismos, no obstante lo cual insiste en que no demuestran la causalidad de tales costos -en concreto de los rechazados por la ANM- con los proyectos a los que se atribuyen, ni tampoco su proporcionalidad con el valor total ejecutado.

El perito de Sumatoria, en respuestas al interrogatorio formulado por el apoderado de la Demandada, manifestó que aunque no realizó un análisis de la contabilidad de la Fundación Cerro Matoso porque su dictamen no es una auditoría contable, así contenga afirmaciones sobre normas contables, sí contó con soportes documentales que le TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 152 permitieron concluir que los costos incluidos por CERRO MATOSO y objetados por la ANM no corresponden a gastos de funcionamiento de la Fundación, ni de la empresa minera.

Según su parecer, los presupuestos de los proyectos que incluyen al personal que participara en su ejecución, las actas de reunión, las de inicio y finalización de obras, los contratos de trabajo, entre otros, son soportes igualmente válidos para probar que se trata de costos indirectos por su pertinencia y causalidad con los proyectos.

El Concepto Técnico VSC-169 de 20 de mayo de 2020, que es el fundamento del Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, dice a la letra: “(…) los gastos de funcionamiento que son propios de la actividad empresarial de Cerro Matoso deben excluirse del monto de los proyectos ejecutados de inversión social regional, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes razones: a) Los proyectos de inversión social de alto impacto en la región, al ser una labor propia de los compromisos contractuales adquiridos por CERRO MATOSO con la suscripción del Otrosí No. 4, corresponde a una actividad a desarrollarse como cualquier otra función empresarial, es decir, que su ejecución debe realizarse como las demás actividades de la empresa, con los costos y gastos del normal funcionamiento de la misma, en consecuencia, dichos gastos no pueden incluirse en el monto de inversión de los proyectos de alto impacto en la región. Tal como lo expresó la Oficina Asesora Jurídica de la ANM en su concepto, el titular minero debe internalizar y satisfacer a su cargo la ejecución de esta obligación contractual. ‘Bajo el texto de la cláusula hay que recordar que el deudor se obliga no sólo a lo expreso sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de la obligación, este es el costo de cumplir que debe internalizar y satisfacer a su cargo de tal forma que no lo puede descontar de la obligación expresa a su cargo sino cubrirlo, por ser inherente al cumplimiento de lo que debe’.

Es de resaltar que la inversión social regional, pactada contractualmente, tiene una destinación específica, dirigida a mejorar las necesidades particulares de las comunidades afectadas por la operación directa del titular minero y, por lo tanto, el titular debe destinar el monto total de la obligación contraída contractualmente para el desarrollo de los proyectos, sin descontar de ellos los gastos propios de su funcionamiento como empresa, es decir, que la inversión social es neta de gastos de funcionamiento.

Los recursos de la empresa deben cubrir las inversiones sociales, toda vez, que hacen parte del compromiso TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 153 adquirido con la suscripción del Otrosí No. 4 (Cláusula 10, Numeral 6)” (Subrayado y resaltado del texto original). En los testimonios recibidos por el Tribunal, los funcionarios y contratistas de la ANM insistieron en que solo los costos directos podían aceptarse dentro de la inversión social, criterio adoptado por la oficina Asesora Jurídica de la Entidad y cuyos lineamientos recoge el mencionado Concepto Técnico en los apartes antes transcritos.

El ejemplo de costos no aceptables que dio al Tribunal la testigo Luz Marina Taboada (economista contratista de la ANM quien, según su dicho, estuvo “en la parte de la revisión de la parte económica de las inversiones sociales, entre ellas la cláusula 10(6) de Cerro Matoso”), confirma que el rechazo de algunos de los costos que presentó CERRO MATOSO como parte de los proyectos de inversión social se fundamenta en esta directriz; equipara los compromisos adquiridos por CERRO MATOSO, de los que se ha venido hablando, con los adquiridos por una entidad que se compromete a entregar un mercado por valor de $100.000, y solo entrega uno por $80.000, alegando costos de transporte y mensajería. Frente a esta apreciación, proveniente de una de las autoras del Concepto Técnico VSC-169 de 2020, debe señalarse que, a juicio de Tribunal, diferente es la situación que se presenta en la obligación sub-examine, en la cual, como ya se ha expuesto, en los términos expresados en la estipulación contractual, la prestación a cargo de CERRO MATOSO consistía en realizar un aporte que habría de destinarse a proyectos de inversión social, no la de ejecutar proyectos sociales cuyo valor “neto” correspondiera al valor del aporte pactado en la cláusula en cuestión. La Convocante delegó en la Fundación Cerro Matoso la ejecución de los programas y proyectos porque, como se ha dicho en otros aparte de este Laudo, estaba expresamente autorizada en el Contrato para hacerlo y porque, en su concepto, era aconsejable tal delegación en una entidad que “persigue fines de beneficio, utilidad común y el mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades a nivel regional y nacional, desarrollando como objeto principal, el fomento de la acción social comunitaria, para lograr la capacitación de las comunidades a fin de que, con criterios de responsabilidad y mediante su propia autodeterminación, aseguren la estabilidad y desarrollo de los proyectos de promoción social que en su beneficio se programen.

En todas sus actividades la Fundación podrá actuar bien sea por si sola o como coejecutora, mandataria o colaboradora de otras entidades, públicas o privadas. Los objetivos específicos de la fundación serán: a) estimular y fortalecer procesos sociales y comunitarios. b) formación, capacitación, financiación y empoderamiento de los grupos y organizaciones sociales, en el campo de salud, producción, educación, deporte y cultura. c) acompañamiento de sus organizaciones encaminadas a la autonomía, soberanía, autogestión y liderazgos sociales para la participación en los escenarios locales, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 154 regionales y nacionales por la democracia, los derechos humanos, la paz, la equidad y el desarrollo sostenible de la comunidad (…)”134.

La ANM, en el Auto VSC-104 de 21 de mayo de 2020, citando el Concepto Técnico VSC- 169 de 2020, literal f. del punto 3. “Conclusiones y Recomendaciones”, señaló: “f) De acuerdo con el análisis realizado por esta Vicepresidencia a las inversiones realizadas por Cerro Matoso para el período 2013 a 2016, en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula Décima Numeral (6), Otrosí No. 4 al Contrato No. 051- 96M, no se tienen en cuenta los siguientes valores: - COP$2.199.204.837 pesos, correspondientes al valor de los gastos de funcionamiento que CMSA incluye en los proyectos de inversión social de alto impacto, como parte del cumplimiento de lo estipulado en la Cláusula Décima, numeral (6), Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M, los cuales no serán tenidos en cuenta por la ANM, por las razones expuestas en el numeral 2.3 del presente Concepto Técnico”.

Para el Tribunal, la calificación como “gastos de funcionamiento” de la Fundación delegada -dado su objeto fundacional- no sería descartable a priori, debido a que para el desarrollo de la actividad que le es propia incurre necesariamente en ese tipo de gastos. Pero, la ANM consideró que los que no fueran gastos directos de los proyectos, eran gastos de funcionamiento de CERRO MATOSO, “propios de su actividad empresarial” porque al obligarse a su ejecución, bien directamente o bien mediante delegación, tal ejecución pasaba a ser parte de su actividad empresarial.

En términos del Concepto Técnico, “al ser una labor propia de los compromisos contractuales adquiridos por CERRO MATOSO con la suscripción del Otrosí No. 4, corresponde a una actividad a desarrollarse como cualquier otra función empresarial (…)”. Con esta interpretación, que el Tribunal no comparte, se estaría ampliando el objeto de la obligación de CERRO MATOSO, llevándolo más allá de lo estipulado conforme se puntualizó, y desconociendo que el costo de un proyecto no es solo el valor de sus materiales y demás costos directos, sino que está integrado por todas las erogaciones que, dentro de ciertos parámetros, se probaren haberse ocasionado con motivo o por causa del mismo -costos indirectos-, tal como lo señalan las normas contables citadas y como lo aceptan los peritos de ambas partes. 134 Certificado de Existencia y Representación Legal de la Fundación Cerro Matoso.

Archivo “Anexo 6.1.31_CámaraComercio_FundaciónCMSA” en carpeta Pb/Dda del expediente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 155 Acorde con lo expresado, para el Tribunal es claro que dentro de los costos de los programas y proyectos que se ejecutaron en cumplimiento de la obligación pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato están incluidos tanto los costos directos, como los costos administrativos y otros costos indirectos que sean atribuibles a la ejecución de los mismos y que estén debidamente identificados, tengan una relación de causalidad y sean pertinentes y proporcionales con su valor total.

La decisión tomada por la ANM mediante el Auto VSC-104 de 21 de mayo de 2020 se fundamenta, como ha venido analizándose, en un equivocado entendimiento del alcance de la obligación adquirida por CERRO MATOSO en el citado numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M. Por otro lado, en lo relativo a lo alegado por la Convocante alrededor del “doble descuento” que argumentó la ANM por virtud de la variable tributaria asociada a las donaciones realizadas a la Fundación Cerro Matoso para ejecutar los compromisos de inversión social, estima el Tribunal que se está frente a una situación respecto de la cual se advierte que este litigio arbitral no es el escenario propicio para verificar si CERRO MATOSO se ha ceñido o no a la normatividad en materia de impuestos -por ejemplo, al artículo 125 del Estatuto Tributario-, lo que no impide señalar que en ningún caso se está ante un escenario que tuviera entidad por sí misma determinante en el examen y la decisión del tópico controvertido, y que en cualquier caso se observa que el argumento de la ANM para concluir que lo que obtuviera el contratista de beneficio tributario no podía contar para el cumplimiento de la obligación convenida en Cláusula Décima (6), no se desprende de lo pactado en la referida estipulación. Como se dejó dicho en el acápite 2.2 de esta parte motiva, correspondiente a la referenciación conceptual de nulidad de los actos administrativos, el ordenamiento jurídico considera como una de sus causales la denominada “Falsa Motivación”, que tiene lugar cuando se establece que las razones que se expresan en el acto como fundamento del mismo no son reales, no existen o están distorsionadas, hipótesis que se verifica en el caso en estudio cuando en el Auto VSC-104 de 2020, que acoge el Concepto Técnico VSC-169 del mismo año, se otorga a la obligación pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M un alcance mayor al que realmente tiene, resultado de un entendimiento de la cláusula mencionada que el Tribunal no comparte, obtenido en un escenario interpretativo que, como también se dejó dicho con claridad, no es el propio del ejercicio de la facultad excepcional de interpretación unilateral, de todo lo cual deriva la consecuencia de no tener en cuenta -no aprobar- la partida de $2.199.204.837 “Correspondiente a gastos de funcionamiento”135 y de requerir su pago, según se recoge en el numeral 1. del Auto VSC-104 de 21 de mayo de 2020. 135 Cuadro No. 7 y conclusiones y recomendaciones del Concepto Técnico No. VSC-169 (páginas 50 y 55).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 156 Por lo anterior, en lo atinente a este tópico específico de la calificación de incumplimiento asociada al tema de los gastos de funcionamiento -costos de administración y otros costos indirectos-, prosperará la pretensión de nulidad del Auto VSC-104 de 21 de mayo de 2020, que acoge en lo pertinente el Concepto Técnico No. VSC-169 del 20 de mayo del mismo año. Por lo demás, las conclusiones anunciadas, consideradas frente a las peticiones de la demanda que persiguen declaraciones en la misma materia, con independencia de la reclamación formulada en al ámbito de la nulidad de los actos administrativos demandados, conducen a la prosperidad de la pretensión sexta, en la que se solicita “Que se declare que los costos de administración y otros costos indirectos generales pagados por CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, en cumplimiento de la Cláusula 10.6 del Contrato de Aporte 051-96M, y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, forman parte del valor total de la obra o servicio a la cual estaban destinados”; en el plano netamente conceptual, en el que el Tribunal entiende formulada esta pretensión, se impone su prosperidad, de conformidad con las explicaciones suministradas.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la pretensión séptima, en la cual, ya con alcance puntual de las erogaciones específicas de que se trata, con referencia cuantitativa también individualizada, se solicita “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los costos de administración y otros costos indirectos generales que fueron rechazados mediante los actos demandados, incurridos por la FUNDACIÓN CERRO MATOSO y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, que ascienden a DOS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MCT ($2.199.204.837), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.” (la negrilla es del texto).

En relación con esta pretensión, estima el Tribunal que al anularse la decisión de la ANM que rechazó, bajo un planteamiento interpretativo y conceptual que no se comparte, la inclusión de los gastos de funcionamiento y costos indirectos de los proyectos como parte de la inversión social, le corresponde a la Agencia replantear la decisión sobre el cumplimiento por parte de CERRO MATOSO de la Cláusula 10(6), en lo que a este rubro respecta, en un nuevo acto administrativo que expida para el efecto, en el que deberá observar la limitación prevista en el artículo 237 del CPACA, según el cual “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”, lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 157 que se traduce en que la ANM no podrá, en el nuevo acto administrativo que habrá de emitir, negarle valor a erogaciones por las razones de índole conceptual que en este proceso motivaron la anulación del Auto VSC-104 de 2020.

Como ha dicho el Consejo de Estado: “Respecto de la reproducción de actos administrativos que han sido anulados por el juez contencioso administrativo, esta Sala se pronunció diciendo: ‘De la lectura de tales normativas (Artículos 158 del CCA y 86 del Decreto 1222 de 1986), advierte la Sala que son dos los presupuestos de procedencia de aplicación de la restricción contemplada en la mentada disposición en cuanto a la prohibición de reproducir un acto declarado nulo o suspendido: (i) que el acto reproduzca en su esencia el que fue previamente declarado nulo o suspendido, y (ii) que ese acto nuevo conserve los mismos defectos de legalidad que dieron lugar a la decisión de suspensión o anulación del anterior.

( )136’ (Negrillas fuera de texto original). Así las cosas, el juez deberá verificar si el contenido del acto administrativo es sustancialmente parecido al del acto anulado, y que el acto nuevo no contenga los mismos defectos por los cuales se declaró la nulidad. En definitiva, la Administración podrá dictar un acto administrativo igual o sustancialmente igual a un acto que haya sido declarado nulo, siempre que en el nuevo acto no se presenten las causas o vicios de nulidad que llevaron a que el primero dejara de surtir efectos o desapareciera del ordenamiento jurídico”137 (subrayado y negrillas del texto original).

Bajo esta perspectiva, en el sentir del Tribunal debe tenerse en cuenta que el hecho de no considerar de recibo el planteamiento interpretativo y conceptual de la ANM sobre la calificación de cumplimiento de la obligación de inversión social en función del valor “neto” de la misma no conlleva, necesariamente, la admisibilidad de las partidas que fueron desaprobadas, las cuales han de revisarse por la Agencia tomando como referencia la orientación decisoria plasmada en este acápite, en el entendido de que con este alcance no obran en el proceso los medios demostrativos conducentes al efecto, objetivo que no 136 “Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 31 de marzo de 2011. Expediente No. 2009-01129. C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta”. 137 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, 6 de diciembre de 2012, rad.: 68001-23-31-000-1996-11959-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 158 se satisface con el dictamen pericial aportado CERRO MATOSO, concebido principalmente para confrontar la controversia en el plano conceptual, no en el que es propio de una auditoría contable -en un sentido amplio que comprende temas técnicos como el de centros de costos-, y que tampoco se descarta con la experticia allegada por la ANM, la que, igualmente, no tenía ese objetivo y alcance puntual.

Para tal efecto tiene sentido tomar como punto de partida la información y documentación ya suministrada por CERRO MATOSO, incluidos los soportes anunciados como anexos al archivo “Anexo 7 - AAA INFORME ANM INVERSION U$ 10 MM WJO al titular”138 -entregados a la ANM según lo registró en el Concepto Técnico VSC-169 de 2020 (páginas 29 y 46 y ss.), pero no allegados al proceso-, más la adicional y/o complementaria, inclusive de índole contable, que estime pertinente solicitar a la Convocante y/o a la Fundación Cerro Matoso.

Para el Tribunal, entonces, debe negarse la reseñada pretensión séptima de la demanda, con el alcance indicado, que implica la vigencia de la facultad/deber de la ANM de hacer una nueva calificación del cumplimiento de la obligación de que trata la Cláusula 10(6) en relación con la variable específica sobre la que se decide en este aparte, de acuerdo con los parámetros conceptuales perfilados en esta providencia, sin rechazar las erogaciones efectuadas bajo los argumentos que en este proceso motivan la declaración de nulidad del Auto VSC-107 de 2020.

Desde luego, la ANM deberá respetar, en las actuaciones a realizar, el debido proceso y el derecho de defensa de CERRO MATOSO. 2.7. Desembolsos a la Fiducia 2.7.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público a) Posición de CERRO MATOSO La Convocante, además de lo dicho en la formulación del componente fáctico de la demanda -previamente resumido en este Laudo-, en el tercero de los cargo planteados contra los actos demandados, titulado “EL DESEMBOLSO A TRAVES DE LA FIDUCIA DIO CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL”, alega que la ANM violó el Contrato y el Código de Minas pues no consideró que “la obligación de la cláusula 10.6 era la de desembolsar el dinero antes del 31 de diciembre de 2016 con fines de inversión social”, sino que era una obligación de dos “núcleos” -una prestación de dar y otra de hacer-, con lo cual interpretó unilateralmente el contrato, cuando la ley no le otorgaba esa facultad. 138 En carpeta Pb/Dic ANM/Anexox 1-8-Información ANM del expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 159 En el cargo mencionado se enuncian como “Normas violadas” las siguientes: “Artículo 1226 y 1233 del Código de Comercio. Artículo 53 Decreto 2655 de 1988. Cláusula 10.6 del Contrato 051-96M”. Más adelante, la demanda expresa que “la interpretación unilateral de la ANM sobre la Cláusula 10.6 del Contrato vulnera directamente la misma cláusula, y el artículo 53 del Código de Minas, que descarta el ejercicio de esta potestad exorbitante en los contratos mineros, como lo hizo el artículo 68 del Decreto 2655 de 1988; y también los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio, en tanto que en ellos se contempla el objeto de la fiducia mercantil y su autonomía patrimonial”.

En el “Desarrollo del cargo”, la Convocante argumentó que en la Cláusula 10(6) del Contrato, los verbos rectores son “efectuar un aporte” y “realizar un desembolso”, y son los “desembolsos” los que se deben efectuar antes del 31 de diciembre de 2016, no la obligación de “hacer” que identificó la ANM; la cláusula “no dice que las obras sociales deben haber culminado en diciembre de 2016, esa conclusión es una mera interpretación de la Agencia, dictada con base en el concepto de la OAJ del 22 de marzo de 2018”.

CERRO MATOSO expresó que desembolsó el dinero a una entidad fiduciaria antes del 31 de diciembre de 2016, con destino exclusivo e irrevocable a proyectos de inversión social. Esto implica que el dinero salió del patrimonio de CERRO MATOSO e ingresó al patrimonio autónomo administrado por la entidad fiduciaria, lo cual garantizó que los recursos -incluso con sus rendimientos- tuvieran como destino los proyectos sociales, como en efecto ocurrió. En el alegato de conclusión, CERRO MATOSO reiteró los argumentos e hizo referencia a la prueba de haberse ejecutado la totalidad de recursos entregados en fiducia antes del 9 de diciembre de 2019, siendo que la Cláusula 10 (6) es clara y no requería interpretación en cuanto a que son los desembolsos los que se debían efectuar antes del 31 de diciembre de 2016, aunque la Demandante invocó en todo caso la aplicación del artículo 1618 del Código Civil.

Por otro lado, CERRO MATOSO manifestó en el alegato que la Cláusula 10 (6) exigió la coordinación con los planes de desarrollo nacional y locales, y la primera etapa del Acuerdo del Alto San Jorge estuvo liderada por la ANM, de manera que, si la ejecución de los proyectos no había terminado el 31 de diciembre de 2016, ello sería atribuible también a la Autoridad Minera. b) Posición de la ANM Como se reseñó anteriormente, en la contestación de la demanda la ANM cuestionó, de entrada, que la fiducia fuera un instrumento necesario para ejecutar los proyectos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 160 sociales y negó que los costos de administración de la fiduciaria tuvieran relación de causalidad con las inversiones.

Adicionalmente, la autoridad minera consideró que, en cuanto la Cláusula 10(6) tiene un componente de obligación de “HACER”, la sola disponibilidad de recursos en el patrimonio autónomo el 31 de diciembre de 2016, no traducidos en proyectos ejecutados en esa fecha, no era suficiente para cumplir la obligación establecida en dicha cláusula.

La ANM anotó también que “esta cuestión aún se encuentra siendo analizada por la ANM de cara a los soportes allegados por CERRO MATOSO”. En el desarrollo de la excepción denominada “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA LOS DESEMBOLSOS EFECTUADOS POR CERRO MATOSO A TRAVES DE LA FUNDACION CERRO MATOSO A LA FIDUCIARIA BOGOTA PARA ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4” se reiteró que la obligación pactada incluía la puesta en marcha de proyectos sociales y no solo la transferencia de dinero.

Si bien se habría cumplido la obligación de “DAR” estipulada, no se habría cumplido la obligación de “HACER” en tanto a 31 de diciembre de 2016 la suma de $3.766.690.598 entregada en fiducia no estaba efectivamente destinada a la ejecución de proyectos sociales. En el alegato de conclusión, la ANM reiteró lo dicho anteriormente. c) Concepto del Ministerio Público Según el concepto del Procurador, la Cláusula 10(6) “no estableció claramente un plazo dentro del cual se debían ejecutar las obras públicas que debían financiarse con el aporte de US$10.000.000,oo”. 2.7.2.

Consideraciones del Tribunal Tal y como se desarrolló en el acápite 2.4. de esta parte motiva, el Tribunal considera que el plazo señalado en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato se previó sólo para la realización de los aportes -que bien podían ser en dinero-, los cuales deberían ascender a la suma prevista en la estipulación. Como ya se dijo, no se observa de los márgenes semánticos de la disposición contractual analizada que para el desarrollo y ejecución de tales proyectos -una obligación de hacer en palabras de la Agencia- aplicara el plazo convencional mencionado, por lo cual la ANM se basó en una comprensión de la Cláusula 10(6) con un alcance que no tiene realmente la previsión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 161 Bajo ese escenario, para el Tribunal la suma de COP$3,766,690,598 debe ser tenida en cuenta por la Agencia para establecer el cumplimiento de la obligación dispuesta en el numeral (6) de la cláusula décima, pues el aporte al fideicomiso se hizo dentro del plazo previsto para el efecto.

Debe el Tribunal señalar, además, que los aportes efectuados al fideicomiso, conforme con el contrato de fiducia traído al proceso, se realizaron en el marco de la aludida Cláusula Décima (6), bajo el genuino entendimiento de que para efectuar el aporte existía un plazo menor que el previsto para el desarrollo de los proyectos, por lo que era necesario disponer de un vehículo fiduciario que recibiera los aportes y administrase los recursos mientras se destinaban a la finalidad prevista.

Es así como el considerando No. 10 del Contrato de Fiducia señala “(…) Que teniendo en cuenta lo anterior, y el plazo de ejecución del Memorando de Entendimiento (31 de diciembre de 2016), el FIDEICOMITENTE transferirá directamente o a través de CMSA bajo instrucciones dadas por aquél a ésta, de tiempo en tiempo según su criterio, sumas parciales hasta completar una suma de (sic) aproximada $21.000 millones (ésta cifra podrá ser superior o inferior dependiendo de la tasa de cambio y la indexación aplicable a la misma, de acuerdo con lo establecido para el efecto en el Contrato 051) a la cuenta notificada por la fiduciaria (los “Recursos”) con la finalidad única y específica de cumplir con el objeto del Memorando de Entendimiento (…)”.

Para el Tribunal, el efecto de esta disposición contractual fue que, una vez los recursos estuvieran en el patrimonio autónomo, ya estaban afectos a la finalidad perseguida en la Cláusula Décima (6), toda vez que las instrucciones del fideicomiso implicaban administrar los recursos mientras se destinaban a la finalidad perseguida. En ese sentido, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en la Cláusula 5.1 del Contrato de Fiducia139, que señala que “El FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil irrevocable, los RECURSOS en la fecha de la firma del presente contrato, con el único propósito de cumplir con la obligación social a cargo de CMSA de acuerdo a lo establecido sobre el particular en el Contrato 051 (Anexo No. 3) y en el memorando entendimiento (Anexo No. 4)” (Se subraya).

Y aunque lo anterior es suficiente para despachar favorablemente la pretensión octava, no puede dejar de señalar el Tribunal que, en este caso, además, la Convocante acreditó que los recursos dispuestos en el Fideicomiso se dispusieron en su totalidad, tal y como 139 Archivo “Anexo 6.1.28_01102015_ContratoFiduciariaBogota y FundaciónCMSA” en carpeta Pb/Dda del expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 162 lo reconoce Fiduciaria Bogotá en la certificación arrimada al proceso en la que señala que “El contrato fiduciario ejecutó el total de sus recursos el día 09 del mes de diciembre del año 2019”140. Dicho de otro modo: de la lectura de las disposiciones contractuales que únicamente permitían el uso de los recursos “con el único propósito de cumplir con la obligación social a cargo de CMSA de acuerdo a lo establecido sobre el particular en el Contrato 051 (Anexo No 3) y en el memorando entendimiento (Anexo No 4)”, aunada a la prueba sobre el uso de la totalidad de los recursos en los términos previstos en el Contrato, el Tribunal llega a la conclusión de que tales recursos deben entenderse como parte del cumplimiento que a CERRO MATOSO le correspondía a términos de la tantas veces citada Cláusula Décima (6) del Contrato 051-96M.

Lo que ha quedado expuesto permite perfilar la orientación decisoria específica que corresponde frente a las reclamaciones que involucran este tópico de utilización del mecanismo fiduciario, vale decir, la pretensión tercera, de nulidad de los actos administrativos demandados -en concreto, del Auto VSC-104 de 2020-, y la octava, de declaración de admisibilidad de la fiducia constituida para efectos de la calificación cumplimiento de la obligación de inversión social sobre la que versa el litigio arbitral.

En relación con la pretensión tercera, no pasa desapercibido para el Tribunal que el Concepto Técnico VSC-169 de 2020 menciona, entre los valores que según su dicho “no se tienen en cuenta”, el de $3.766.690.598, que corresponde a los recursos “que CMSA tiene consignados en la Fiducia, pero que no fueron ejecutados en obras de alto impacto regional, hasta antes del 31 de diciembre de 2016 toda vez que no cumple con la obligación de Hacer (ejecutar proyectos), que es complementaria a la obligación de Dar el aporte en dólares”, pero no lo incluye como parte del capital supuestamente adeudado al momento de liquidar los intereses moratorios que calcula por cuanto, según puntualiza, dicho valor “será objeto de revisión y análisis por parte de la Autoridad Minera, de acuerdo con los soportes allegados por el titular minero en Oficio con radicado No. 20195500968702 del 29 de noviembre de 2019”.

Y en el Auto VSC-104 del mismo año la ANM, además de afirmar que acoge el Concepto Técnico referido, decide “3. ADVERTIR a la Sociedad Cerro Matoso S.A. beneficiaria de los derechos emanados del Contrato Minero No. 051-96M, que en cuanto al valor depositado en la Fiducia de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/L (COP$3.766.690.598), y de acuerdo con los soportes allegados por la Sociedad Cerro Matoso S.A. con oficio No. 140 Archivo “Anexo 6.1.30_25092020_CSSA2020011365_Certificación FiduciariaBogotá.” en carpeta Pb/Dda del expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 163 20195500968702 del 29 noviembre 2019, los mismos serán objeto de revisión y análisis en concepto técnico independiente por la Autoridad Minera”. En este estado de cosas, procede anular el Auto VSC-104 de 2020 en cuanto acoge la apreciación vertida en el Concepto Técnico VSC-169 del mismo año, en punto a que no se debe considerar el desembolso efectuado en la fiducia porque los recursos no fueron ejecutados antes del 31 de diciembre de 2016, planteamiento que, como se ha dicho, no comparte el Tribunal.

Y respecto de la pretensión octava, ha de admitirse su vocación de prosperidad, en el sentido de reconocer, de manera general, “que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los desembolsos efectuados antes de diciembre 31 de 2016 por parte de la sociedad CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, con destino a la FIDUCIARIA BOGOTÁ, en ejecución del contrato de Fiducia celebrado el 1 de octubre de 2015, para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.”, pero en el entendido de que la calificación particular de cumplimiento o no de la obligación en función de las partidas a posteriori ejecutadas a través de la fiducia quedó pendiente de examen en concepto técnico independiente, la cual, valga decirlo explícitamente, tendrá que hacerse con los criterios de valoración definidos en esta providencia en relación con la temática de gastos de funcionamiento y costos de administración e indirectos en general. 2.8.

Intereses de mora 2.8.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público a) Posición de Cerro Matoso En el quinto cargo formulado, titulado “AUSENCIA DE MORA DE CERRO MATOSO”, la Convocante alega que antes de expedirse los actos administrativos demandados no había una obligación clara, expresa y exigible. En este cargo se presentan como “Normas violadas” el “Artículo 1608 del Código Civil.

Artículo 209 Constitución Política”. En el desarrollo del cargo, la Demandante expuso que desde el 2016 hasta el 2020 la ANM no requirió a Cerro Matoso el pago de la supuesta inversión faltante. La Convocante argumenta que: i) sería necesaria la constitución en mora; ii) cuando se discute la existencia de una obligación no hay mora, mientras no se resuelva la diferencia por un juez; y iii) si en gracia de discusión se aceptara la deuda, no hay mora cuando la autoridad ha tardado en liquidarla, como en este caso en que la autoridad minera no cumplió su función fiscalizadora sino pasados cuatro años desde el cumplimiento de la obligación, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 164 cuando “una actuación de buena fe, y en armonía con el debido proceso por parte de la ANM” habría producido un requerimiento dentro de los meses siguientes a la presentación de los informes de cumplimiento en abril de 2017.

En el alegato de conclusión, la Convocante reiteró sus argumentos y agregó a las causas de la demora de la ANM en ejercer la fiscalización el hecho de que, según expresó el Concepto Técnico VSC-169 demandado, los funcionarios estaban a la espera de la respuesta de la Oficina Asesora Jurídica a la solicitud de interpretación jurídica de la Cláusula 10(6) hecha en agosto de 2017. b) Posición de la ANM La posición de la ANM se resume en la excepción denominada “PROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO”, que sustentó en que “la situación que nos ocupa incluye incumplimientos de carácter dinerario por parte de CERRO MATOSO, los cuales, por producirse en una obligación dineraria, generan intereses de mora, lo cual además está pactado en el contrato expresamente”.

En el alegato, la ANM reiteró que Cerro Matoso debe pagar intereses de mora “en tanto, como lo dictamina el propio contrato, se trata de una obligación dineraria”. c) Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no se pronunció sobre este tema. 2.8.2. Consideraciones del Tribunal En el Concepto Técnico VSC-169 de 2020 la ANM realiza, bajo el rótulo de “SALDO SIN INVERTIR E INTERESES”141, “el análisis y cálculo de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Décima Novena – Mora en el Pago, para los valores no invertidos correspondientes a los gastos de funcionamiento y el valor del Centro de Entrenamiento Zimará”142, cuyo monto asciende a $7.086.830.037, con utilización del “interés moratorio máximo permitido en la ley colombiana”, aplicado para el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de mayo de 2020, con un resultado por concepto de intereses moratorios de $6.419.861.446, para una total -capital más intereses- de 141 Página 50 y siguientes. 142 La Cláusula Décima Novena del Contrato, ya modificada en el Otrosí No. 4, es del siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA.- MORA EN EL PAGO: Si CERRO MATOSO se retrasa en el pago a LA AUTORIDAD MINERA de las contraprestaciones económicas previstas en la Cláusula Décima del Contrato 051-96M, pagará el interés moratorio máximo permitido en la ley colombiana”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 165 $13.506.691.483, cifra que corresponde a la que se requiere para pago a CERRO MATOSO en el numeral 1. de las decisiones adoptadas en el Auto VSC-104 de 2020. Sobre este particular, teniendo en cuenta que no hay lugar a la efectividad del requerimiento para el pago de la suma que constituiría el capital adeudado, en razón a la declaración de nulidad que se ha anunciado respecto de distintos tópicos del referido Auto VSC-104 -que acoge, valga reiterar, el Concepto Técnico VSC-169-, incluidos los relativos a las partidas sobre las cuales se liquidan los intereses moratorios, el Tribunal estima que tampoco hay lugar, como es apenas obvio por su carácter accesorio, para la causación de los mismos, sin que sea necesario entrar en el análisis de las consideraciones sustanciales relacionadas con la regulación de la mora en la teoría de las obligaciones, que involucra aspectos tan relevantes como la regla general prevista para la materia en el numeral 3. del artículo 1608 del Código Civil -reconvención judicial, que puede surtirse en los términos del inciso segundo del artículo 94 del CGP-, las dos excepciones a dicha regla general consagradas en los numerales 1. y 2. del mismo precepto -la primera de ellas, de frecuente aplicación, en tratándose de obligaciones sujetas a plazo suspensivo-, y la referenciación de premisas o exigencias implícitas como la de existencia de certeza de una suma liquida del capital adeudado, traducida en la regla según la cual in illiquidis non fit mora, con el cabal entendimiento que de ella debe predicarse.

Se trata de variables normativas -con desarrollo jurisprudencial- que hay que ponderar en cada asunto y evento particular, sin que se requiera hacerlo, con ese alcance, según se anotó, en el caso que ocupa la atención. De cara a las pretensiones de nulidad de los actos administrativos demandados, para el Tribunal es claro que la que se reconocerá en relación con el requerimiento de pago que se hace en el Auto VSC-104 de 2020 bajo la imputación de supuesto incumplimiento de la obligación de inversión social como consecuencia de la no aprobación de las partidas por concepto de gastos de funcionamiento -y costos indirectos en general-, y de la donación del edificio Zimará, se hace extensiva al requerimiento que allí se incluye por concepto de intereses moratorios, como accesorios que son a un capital que, de acuerdo con las orientaciones decisorias anunciadas al respecto, carece de firmeza por las razones expuestas en relación con cada una de las partidas mencionadas.

Y prosperará la pretensión novena de la demanda, en la que se solicita que “Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del Contrato 051-96M, no está obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el supuesto incumplimiento en la realización de las Inversiones Sociales derivadas de la Cláusula 10.6, del Contrato de Aporte 051-96M, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, mediante el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 166 2020” -excluyendo lo relativo a la Resolución VSC-386 de 2020, por lo que más adelante se dirá en este Laudo-, como ciertamente lo impone el hecho de que, en los términos puntualizados en cada oportunidad, no hay reconocimiento del supuesto capital adeudado, sobre el cual se liquidan y cobran los referidos intereses moratorios.

3. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Con base en el marco normativo, conceptual y contractual consignado en páginas anteriores, y el examen de los principales puntos específicos objeto de debate, en los que se perfiló la orientación decisoria que prevalecerá en cada uno de ellos, procede el Tribunal a recapitular, en forma sintética, el pronunciamiento que corresponde a las pretensiones de la demanda, siguiendo en general el orden propuesto por la Convocante en el escrito que la contiene.

En el marco de este propósito, recuérdese, en relación con lo que se menciona como actos administrativos demandados, que el Auto VSC-104 de 2020 acoge el Concepto Técnico VSC-169 del mismo año, del que a su vez hacen parte integral los conceptos emitidos sobre el particular por la Oficina Asesora Jurídica, mencionados en su oportunidad; y que la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020 corresponde a una decisión en la que la Agencia no accede a la petición de revocatoria directa que CERRO MATOSO había formulado en relación con el citado Auto VSC-104 de 2020.

En este orden de ideas: • En la pretensión primera, la Demandante solicita “Que se declare que mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, esta entidad adoptó una decisión definitiva en cuanto a la evaluación del cumplimiento por parte de CERRO MATOSO S.A. de la obligación contenida en el Numeral Sexto de la cláusula Décima (10.6) del Contrato de Aporte 051-96M, respecto de los rubros rechazados”, a lo que agrega, en la segunda pretensión, la aspiración de “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de contradicción de CERRO MATOSO S.A. en relación con la decisión adoptada mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de esta entidad, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 167 Sobre este particular ha expresado el Tribunal que no tiene duda acerca de que el Auto VSC-104 de 2020 -incluidos los conceptos técnico y jurídicos que lo integran- no es de mero trámite, y constituye, en verdad, un pronunciamiento de la ANM que puede calificarse como definitivo en punto a la calificación de incumplimiento de la obligación pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M, al tiempo que fue proferido sin total sujeción al procedimiento previsto en la ley y en el Contrato para la situación de ejecución contractual de la que se trataba -un procedimiento sancionatorio bajo apremio de multa-, con la connotación adicional de que como al citado Auto VSC-104 se le dio el carácter de acto de mero trámite, sin serlo, se afectó la posibilidad de defensa y contradicción, en los términos explicitados por el Tribunal.

En consecuencia, estas dos pretensiones están llamadas a prosperar, específicamente en lo que concierne al Auto VSC-104 de 2020, mas no en lo que toca con la Resolución VSC-386 de 2020 pues, de conformidad con los criterios conceptuales expuestos en páginas anteriores cuando se hizo la reseña general de los actos administrativos contra los que se dirige la demanda, no debe admitirse -ni declararse, como lo pide la demanda- que hubiera sido la Resolución VSC-386 de 2020 la que contuviera el pronunciamiento de la ANM sobre la calificación de incumplimiento de la Cláusula Décima (6) del Contrato, o que fuera tal Resolución la que le diera firmeza o hiciera ejecutable la determinación de la ANM a este respecto.

Al amparo de las consideraciones previamente plasmadas, lo que se desprende es que fue sólo el Auto VSC-104 de 2020, sin necesidad de intervención de la Resolución VSC-386 de 2020, el que instrumentó la decisión que emitida por la ANM en relación con el incumplimiento de la obligación de inversión social convenida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato.

La Resolución VSC-386 de 2020 tan solo vino a frustrar el intento de CERRO MATOSO de hacer que la ANM revocara el Auto VSC-104 de 2020 en virtud de lo previsto en el artículo 93 del CPACA, y si bien en la aludida Resolución se dispuso “REITERAR” a CERRO MATOSO “para que dé cumplimiento a cada uno de los requerimientos realizados en el concepto técnico No. VSC-169 del 20 de mayo de 2020, acogido en el Auto No. VSC-104 del 21 de mayo 2020”, está claro que, en este caso, la “reiteración” del requerimiento previo no es la decisión en sí sobre la calificación de incumplimiento de la Cláusula Décima (6), ni es lo que le otorga fuerza vinculante a tal decisión, sino tan solo el llamado a observar lo que previamente se había decidido por parte de la ANM.

El que la Resolución VSC-386 de 2020 no constituya un acto administrativo definitivo, pues no generó una situación jurídica diferente a la del Auto VSC-104 de 2020, comporta, además, que no sea susceptible de control jurisdiccional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 168 Los anteriores razonamientos sobre las pretensiones vinculadas a la Resolución VSC- 386 de 2020 se reafirman con lo dicho por el Consejo de Estado en relación con el acto administrativo que niega la solicitud de revocatoria directa, en estos términos: “Por su parte el artículo 96 del C.P.A.C.A., consagra que ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.

La jurisprudencia tiene precisado que en virtud de la misma, el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, y el que la niegue no constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa y no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa.

No así el acto que conceda la revocación directa, es decir, el acto revocatorio, que justamente por significar una nueva situación jurídica frente a la del acto revocado, pasa a ser un nuevo acto administrativo, de allí que se considere que la revocación directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro acto administrativo”143. • En la pretensión tercera principal solicita la Convocante “Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M”.

Según se reseñó en el capítulo inicial de esta providencia -ANTECEDENTES-, son cinco (5) los cargos de nulidad impetrados en la demanda, asociados, en su orden, a los siguientes temas, todos ya examinados individualmente por el Tribunal en los acápites precedentes: (i) la donación del edificio Zimará, (ii) el tratamiento de los gastos de funcionamiento y costos indirectos en general, (iii) la utilización del mecanismo fiduciario, (iv) la violación del procedimiento administrativo bajo la consideración del Auto VSC-104 de 2004 como acto de trámite y (v) la mora liquidada y cobrada en el acto demandado. 143 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, 23 de octubre de 2014, Rad.: 25000-23-41-000-2014-00674-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 169 A partir de la obvia remisión a lo dicho a espacio con ocasión del análisis de cada uno de los tópicos del debate recién mencionados, es posible hacer una breve recapitulación de la orientación decisoria perfilada respecto de cada uno de ellos, desde la perspectiva de la petición de nulidad.

Respecto al tema de la donación del edificio Zimará, se estructura la nulidad impetrada en la demanda, por cuanto el Auto VSC-104 determina, contrario a lo concluido por el Tribunal, que para efectos de la calificación de cumplimiento de la obligación de inversión social que ocupa la atención de este proceso no se debe tener en cuenta -se desaprueba- la partida de $4.887.625.200 “correspondientes al valor del Edificio Zimará (…)”144, y requiere su pago, según se recoge en el numeral 1. del Auto VSC- 104 de 21 de mayo de 2020.

En lo atinente a la calificación de incumplimiento asociada a gastos de funcionamiento y costos de administración e indirectos en general, prospera la pretensión de nulidad del Auto VSC-104 de 21 de mayo de 2020 por cuanto otorga a la obligación pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato un alcance mayor al que realmente tiene, de lo que deriva la consecuencia de no tener en cuenta -no aprobar- la partida de $2.199.204.837 “Correspondiente a gastos de funcionamiento”145 y de requerir su pago, según se recoge en el numeral 1. de dicho Auto.

En relación con la utilización del mecanismo fiduciario, dejó establecido el Tribunal que procede la anulación del Auto VSC-104 en cuanto acoge la apreciación vertida en el Concepto Técnico VSC-169 en punto a que para efectos de la evaluación de cumplimiento del Contrato no se debe considerar el desembolso efectuado en la fiducia porque los recursos no fueron ejecutados antes del 31 de diciembre de 2016, planteamiento que, como se dijo en su oportunidad, no comparte el Tribunal.

Por lo que toca con el ataque bajo la imputación de violación del debido proceso administrativo, se configura la nulidad alegada en cuanto, como se indicó en su momento, la actuación de la ANM se surtió sin adecuada sujeción al procedimiento de fiscalización e imposición de multas previsto en la Ley y en el Contrato, profiriendo un acto administrativo que contiene pronunciamientos cuya naturaleza y alcance hacen que no pueda ser considerado como de mero trámite, con lo que ello además comporta desde el punto de vista de que su tratamiento como tal afectó el derecho de defensa de CERRO MATOSO. 144 Cuadro No. 7 y conclusiones y recomendaciones del Concepto Técnico No. VSC-169 (páginas 50 y 55). 145 Cuadro No. 7 y conclusiones y recomendaciones del Concepto Técnico No. VSC-169 (páginas 50 y 55).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 170 Por último, se ha señalado ya que el reconocimiento que se hace en relación con la nulidad asociada al requerimiento de pago efectuado en el Auto VSC-104 de 2020 bajo la imputación de supuesto incumplimiento de la obligación de inversión social como consecuencia de la no aprobación de las partidas por concepto de gastos de funcionamiento -y costos indirectos en general- y de la donación del edificio Zimará, necesariamente se hace extensivo al requerimiento que allí mismo se incluye por concepto de intereses moratorios, liquidados y cobrados sobre un saldo de capital que, en los términos plasmados en el acto administrativo atacado, no es tal.

Ha de entenderse que la nulidad que se declarará en relación con el requerimiento de pago y de desarrollo de proyectos que hace la ANM a CERRO MATOSO en el numeral 1. del acápite decisorio del Auto VSC-104 de 2020, se extiende al que enseguida se efectúa en el numeral 2. del mismo acto en relación con la presentación de un cronograma de ejecución de los referidos proyectos, y afecta, en lo pertinente, el acogimiento del Concepto Técnico VSC-169 de 2020, dispuesto en el numeral 4. de la misma decisión, y el deber de acatamiento de las observaciones y recomendaciones consignadas en el citado Concepto, a que alude la parte final del Auto objeto de anulación. El Tribunal estima conveniente y relevante advertir que la declaración de nulidad que se anuncia tiene lugar, en todos los cargos, en los precisos términos y con el específico alcance indicado respecto de cada uno en el correspondiente aparte de la providencia, términos y alcance que no necesariamente coinciden con todas las acusaciones formuladas y por todos los argumentos esgrimidos, algunas y algunos de los cuales no son de recibo para el Tribunal, como se aprecia en el estudio realizado en cada caso.

En coherencia con lo puntualizado al hacer el reciente pronunciamiento sobre las pretensiones primera y segunda, la nulidad que se declarará no se predica de la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020, considerando la naturaleza y caracterización propia de tal actuación, según hizo ya referencia expresa el Tribunal. Por último, debe tenerse en cuenta que, ante la prosperidad, aunque parcial, de la pretensión tercera principal, no hay lugar a la consideración, estudio y decisión de la petición subsidiaria de aquella. • En la pretensión cuarta solicita la Demandante “Que se declare que el EDIFICIO ZIMARÁ, ubicado en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, era de propiedad de la sociedad CERRO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 171 MATOSO S.A. hasta antes de la fecha de su donación en favor del SENA el 21 diciembre de 2016, y, que, en consecuencia, CERRO MATOSO S.A. tenía libre disposición sobre dicho activo para efectuar la donación aludida”.

Como ya se señaló, prosperará la petición reseñada en su contenido esencial, pues no se discute que CERRO MATOSO ostentaba, en diciembre de 2016, al momento de formalizar la donación efectuada a favor del SENA, el derecho de dominio sobre el inmueble identificado como edificio Zimará, incluida la facultad de disposición que tal derecho comporta, pero modulada por cuenta de la eventual afectación de dicho activo a la reversión estipulada en el Contrato 051-96M, en los términos y por las razones expuestas a espacio en acápite anterior de esta providencia. • En la pretensión quinta, la Convocante solicita “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta la donación del EDIFICIO ZIMARÁ identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, efectuada por CERRO MATOSO S.A. en favor del SENA por valor de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS PESOS MCT ($COP$4.887.625,200), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.”.

Se ha anunciado que prosperará esta pretensión, en los términos y con el alcance indicados en la presente parte motiva de la providencia, pues, según se precisó, para el Tribunal resulta jurídicamente viable admitir el cómputo de la donación del edificio Zimará para efectos de calificar el cumplimiento de la obligación de que trata el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 051-96M, pero dejando a salvo la expresa e inequívoca mención de la situación de eventual incumplimiento y consecuente responsabilidad que enfrentaría CERRO MATOSO cuando llegue el momento de la exigibilidad del derecho -y correlativa obligación- a la reversión estipulada en el Contrato, si en ese momento se considerare que el activo mencionado estaba o quedaba comprendido en dicha reversión. • En la pretensión sexta solicita la Demandante “Que se declare que los costos de administración y otros costos indirectos generales pagados por CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, en cumplimiento de la Cláusula 10.6 del Contrato de Aporte 051-96M, y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, forman parte del valor total de la obra o servicio a la cual estaban destinados”, planteamiento que en el plano netamente conceptual en el que se entiende formulada esta pretensión tiene vocación de prosperidad, de conformidad con las explicaciones suministradas a partir de la interpretación que a juicio del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 172 Tribunal debe darse a la Cláusula Décima (6) -concebida en su estructura básica como una obligación de dar una suma dinero, aunque con un componente complementario de destinación específica-, a lo que se unen consideraciones de orden técnico -tratadas en normas contables y en los dictámenes periciales de parte aportados al proceso- evaluadas en el acápite correspondiente. • En la pretensión séptima, la Demandante solicita “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los costos de administración y otros costos indirectos generales que fueron rechazados mediante los actos demandados, incurridos por la FUNDACIÓN CERRO MATOSO y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, que ascienden a DOS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MCT ($2.199.204.837), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.”, planteamiento relacionado ya de manera puntual con las erogaciones específicas realizadas por CERRO MATOSO y rechazadas por la ANM, frente al cual el Tribunal ha anunciado un pronunciamiento negativo, de nuevo con el preciso alcance señalado en el respectivo acápite de la providencia según el cual, definido como en efecto queda el criterio interpretativo y conceptual aplicable para la calificación de cumplimiento -o no- de la obligación contractual controvertida en lo atinente al cómputo de los gastos de funcionamiento y costos indirectos en general, se impone replantear y realizar al interior de la ejecución contractual, en los términos señalados, la actuación correspondiente, sin que sea dable confirmar ni descartar en este Laudo, como pronunciamiento definitivo, la admisibilidad o no de la partida concreta indicada en la pretensión ($2.199.204.837). • En la pretensión octava solicita la Convocante “Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los desembolsos efectuados antes de diciembre 31 de 2016 por parte de la sociedad CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, con destino a la FIDUCIARIA BOGOTÁ, en ejecución del contrato de Fiducia celebrado el 1 de octubre de 2015, para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.”, aspiración que, conforme lo ha indicado el Tribunal, se estimará en forma positiva reconociendo, de manera general, la pertinencia del mecanismo fiduciario para efectos de atender el cumplimiento de la obligación de inversión social convenida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato, bajo el entendido de que la calificación particular de cumplimiento o no en función de las partidas a posteriori ejecutadas a través de la fiducia quedó pendiente de examen por parte de la ANM en concepto técnico independiente, de modo que ello, en ese ámbito puntual, no es objeto de la controversia sometida a decisión arbitral.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 173 • En la pretensión novena, la Demandante solicita “Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del Contrato 051-96M, no está obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el supuesto incumplimiento en la realización de las Inversiones Sociales derivadas de la Cláusula 10.6, del Contrato de Aporte 051-96M, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, mediante el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020”.

Esta reclamación prosperará pues, como ya se indicó, ciertamente así lo impone el hecho de que, en los términos puntualizados en cada oportunidad, recién rememorados sintéticamente, sin sustento jurídico ha quedado el requerimiento para pago del supuesto capital adeudado -correspondiente a los conceptos de gastos y costos indirectos y la donación del edificio Zimará-, sobre el cual se liquidan y cobran los referidos intereses moratorios.

Siguiendo la línea conceptual trazada sobre la particular naturaleza jurídica de los dos actos administrativos que se mencionan en la pretensión, se entiende que lo que se declare atañe al Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, y no propiamente a la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto del mismo año, mencionada en esta pretensión. • En la pretensión décima solicita la Convocante “Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conformación, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servicios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como los gastos de administración, honorarios de peritos, gastos periciales, costas del proceso incluidas las agencias en derecho, etc., de tal manera que deban restituir a la sociedad CERRO MATOSO S.A., debidamente actualizados y con los intereses a que haya lugar, todos los valores que por esos conceptos haya pagado o desembolsado la empresa Convocante”, reclamación que considerada panorámicamente corresponde al tema de las costas del proceso, sobre el cual se pronunciará posteriormente el Tribunal en aparte independiente.

4. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES Como se dijo previamente en este Laudo, la ANM propuso las excepciones que denominó “COMPETENCIA DE LA ANM PARA REQUERIR A CERRO MATOSO EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012”, “ES LEGAL Y CONTRACTUALMENTE PROCEDENTE QUE LA ANM ADVIERTA A CERRO MATOSO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 174 DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012 Y HAGA LOS REQUERIMIENTOS RESPECTIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “IMPROCEDENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO DEL AUTO 104 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Y EL CONCEPTO TÉCNICO VSC 109 DEL 20 DE MAYO DE 2020”, “LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN VSC-000386 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE DONACIÓN DEL EDIFICIO ZIMARÁ COMO PARTE DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6, POR, ENTRE OTROS, SER UN BIEN REVERTIBLE”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA LOS DESEMBOLSOS EFECTUADOS POR CERRO MATOSO A TRAVES DE LA FUNDACION CERRO MATOSO A LA FIDUCIARIA BOGOTA PARA ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “PROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO” e “INNOMINADA”.

El fundamento de las excepciones propuestas fue resumido por el Tribunal al hacer la reseña de la posición de la ANM frente a cada uno de los temas objeto de debate en el proceso, en la parte inicial de cada uno de los correspondientes acápites de la presente providencia. En rigor, en materia de resolución de excepciones de mérito en la sentencia -o laudo- solo hay lugar a pronunciamiento particular de fondo, declarándola fundada o infundada, cuando el juez está en frente de una verdadera excepción en el sentido técnico procesal de la expresión, y no cuando lo que argumenta la defensa bajo ese rótulo es la mera oposición -o su sustento- al derecho que reclama el demandante, opción ésta desde luego legítima, pero diferente de aquélla.

Como lo enseña autorizada doctrina, “La excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos ( )”146, y “Cuando el demandado o el imputado se 146 Devis Echandía, Hernando.

Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, quinta edición, Ed. ABC, Bogotá, 1976, pág. 207. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 175 contenta con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o de la imputación o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusión de la pretensión, pero no existe excepción, sino una simple defensa147.

Sin embargo, en los procesos civiles y laborales como también en algunos contencioso-administrativos, el demandado no se limita por lo general a esa discusión, sino que afirma, por su parte, la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en esta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimación de las pretensiones del demandante; en estos casos se dice que propone o formula excepciones148. [ ] Esos hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que representan diferentes modalidades de estos, y que constituyen las excepciones, pueden ser extintivos, impeditivos, modificativos o dilatorios”149.

La Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentido similar al anterior, en providencia en cuyo aparte pertinente se lee: “Situación esa que ha venido apreciándose a menudo en los trámites judiciales, en los que los juzgadores inadvertidamente pasan por excepción todo lo que el demandado dé en denominar como tal, sin detenerse a auscultar los caracteres que son propios en la configuración de tan específica defensa.

En particular no caen en la cuenta de lo impropio que es calificar de excepción la simple falta de derecho en el demandante, lo cual, “según los principios jurídicos no puede tener este nombre, porque la falta de acción por parte del actor implica inutilidad de defensa por parte del reo, y aquélla impone la necesidad de la absolución directa sin el rodeo de la excepción”, según viene sosteniendo esta Corporación desde antiguo (XXXII, 202).

Débese convenir, entonces, que en estrictez jurídica no cabía pronunciamiento expreso sobre lo que no fue una verdadera excepción, habida consideración de que -insístese- ‘cuando el demandado dice que excepciona pero limitándose, (…) a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción ninguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto’; de donde se sigue que la verdadera excepción difiere en mucho de la 147 “CHIOVENDA: Principios, ed. cit., t. I, p. 328”. 148 “HUGO ALSINA: Defensas y Excepciones, Buenos Aires, 1958;

CHIOVENDA: Principios, ed. cit. t. I, num. 11; CARNELUTTI: Sistema, ed. cit. t. II, num. 126, e Instituciones, ed. cit. t. I num. 11; ROCCO: Trattato, ed. cit., t. I, p. 310-311”. 149 Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, quinta edición, Ed. ABC, Bogotá, 1976, págs. 204 y 205. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 176 defensa común consistente en oponerse a la demanda por estimar que allí está ausente el derecho peticionado; y es claro también que ‘a diferencia de lo que ocurre con la excepción cuya proposición (…) impone la necesidad de que el juez la defina en la sentencia, la simple defensa no requiere una respuesta específica en el fallo final; sobre ella resuelve indirecta e implícitamente el juez al estimar o desestimar la acción’ (CXXX, pag. 19)”150.

Ciertamente, cuando la defensa del demandado se circunscribe a la sola oposición a los fundamentos de hecho o de derecho propuestos en la demanda, o a la expresión de argumentos o consideraciones que sustentan tal oposición, sin exponer hechos nuevos o que representen diferentes modalidades de los propuestos en la demanda, con virtualidad para enervar las pretensiones incoadas, nada nuevo hay para pronunciamiento por parte del juez, pues lo que se diga sobre lo planteado en los hechos y las pretensiones de la demanda incluye, de por sí, decisión sobre la simple oposición planteada por el demandado.

En la anterior línea se encuadran las “excepciones” que la ANM denominó “COMPETENCIA DE LA ANM PARA REQUERIR A CERRO MATOSO EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012”, “ES LEGAL Y CONTRACTUALMENTE PROCEDENTE QUE LA ANM ADVIERTA A CERRO MATOSO DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012 Y HAGA LOS REQUERIMIENTOS RESPECTIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “IMPROCEDENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO DEL AUTO 104 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Y EL CONCEPTO TÉCNICO VSC 109 DEL 20 DE MAYO DE 2020” y “AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, en cuanto, como se expuso previamente en este Laudo, se trata de defensas que, en realidad, se orientan a contradecir los argumentos de la demanda -basada en que la ANM adoptó una decisión definitiva-, aduciendo que el Auto VSC-104 de 2020 fue un acto de mero trámite que obedeció a una prerrogativa de control del cumplimiento del contrato, asuntos sobre los cuales el Tribunal ya expuso sus consideraciones, a las cuales es suficiente remitir.

En la exposición de algunas “excepciones” y, en particular, en la que la ANM denominó “LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN VSC-000386 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020”, la Convocada aboga por la legitimidad de dicho acto administrativo por no ser sujeto de recursos y haberse dictado conforme a derecho. Nuevamente, el Tribunal no está frente a un hecho nuevo que no haya sido ya objeto de pronunciamiento al despachar las 150 CSJ, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 11 de junio de 2001, Exp. 6343, M.P.: Manuel Ardila Velásquez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 177 pretensiones de la demanda, lo que no impide remitir a lo que se ha ya señalado sobre la naturaleza y tratamiento de la Resolución VSC-386 de 2020, que no coincide con los argumentos de defensa expuestos por la ANM en esta excepción, esto es, las pretensiones que tocan a la Resolución VSC-386 de 2020 no se abrirán paso, pero por razones distintas a las alegadas por la ANM, por lo cual la excepción no debe estimarse fundada.

Por otro lado, en relación con la donación del edificio Zimará, la ANM propuso la “excepción” que denomina “IMPROCEDENCIA DE DONACIÓN DEL EDIFICIO ZIMARÁ COMO PARTE DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6, POR, ENTRE OTROS, SER UN BIEN REVERTIBLE”, planteamiento que, como en los casos anteriores, corresponde realmente a la oposición o réplica a los fundamentos de la demanda y no contiene elementos nuevos sobre los cuales el Tribunal deba emitir pronunciamiento adicional, pues se cimienta sobre la base de que el edificio Zimará era un bien destinado a reversión y, en opinión de la ANM -contraria a lo esgrimido por CERRO MATOSO en la demanda-, tal naturaleza impedía disponer del mismo como lo hizo CERRO MATOSO, aparte de la no admisibilidad de la donación como forma de cumplimiento de la Cláusula Décima (6) del Contrato por no ser un desembolso en dinero.

El Tribunal hizo un extenso análisis del tema de la reversión del edificio Zimará y su efecto frente a la nulidad de los actos administrativos demandados, comprendiendo también en lo analizado el argumento destacado por la ANM en su defensa relativo a que la reversión fue una estipulación pactada contando con la voluntad de CERRO MATOSO y que tal empresa reconoció que el edificio Zimará era parte de los bienes de “Las Concesiones” que en principio estarían destinados a revertir, sucesos a los cuales la Convocada les otorga la calificación jurídica de ser ejemplo de ir contra los actos propios, o ser de mala fe por parte de CERRO MATOSO, con base en lo cual propuso las que denomina como excepciones de “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ” y “MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, medios de defensa estos respecto de los cuales eventualmente podría considerarse que sí oponen un hecho nuevo, consistente en que CERRO MATOSO habría desplegado inicialmente una conducta de reconocimiento en el sentido de que el edificio Zimará iba a ser destinado a reversión, luego abandonada, aunque también podrían catalogarse -así lo estima el Tribunal- como argumentos sustantivos propios de la valoración de conductas asociada a debates de incumplimiento contractual y/o de indicadores en el campo de la interpretación del acto jurídico de que se trate.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 178 Lo cierto es que el Tribunal tuvo presentes los hechos acaecidos alrededor de los Contratos de Concesión, la suscripción de los distintos otrosíes al Contrato 051-96M, las manifestaciones allí contenidas en relación con la reversión incluyendo la estipulación voluntaria de las cláusulas pertinentes y los referentes temporales para su exigibilidad, la confección del inventario de bienes en el que se incluyó el edificio Zimará y el envío de documentos correspondientes dentro de la labor adelantada por Deloitte Asesores y Consultores Ltda., como se expuso en detalle en las consideraciones precedentes de este Laudo.

Estas circunstancias no alteran la conclusión a la cual llegó el Tribunal en el sentido de que, aún en el contexto de razonabilidad de la consideración de la ANM sobre la afectación para ese momento del activo en cuestión a la reversión estipulada, CERRO MATOSO conservaba en todo caso el poder de disposición sobre el inmueble, de acuerdo con las consideraciones y las repercusiones jurídicas de la donación a la postre formalizada, también plasmadas a espacio en este Laudo, de manera que es suficiente remitirse a lo ya dicho para declarar infundadas las excepciones en cuestión. En el escenario ya descrito de ser ciertamente oposición a los planteamientos de la demanda, más no verdaderamente una excepción en cuanto no introduce un hecho nuevo, se encuentra la que la Convocada titula “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, defensa que se sustentó, como se describió en consideraciones previas de este Laudo, en que parte de los gastos que pretende hacer valer CERRO MATOSO como factor computable para el cumplimiento de la obligación pactada en el numeral (6) de la Cláusula Décima son expensas de su actividad empresarial y gastos connaturales al cumplimiento de la obligación a cargo del deudor.

El Tribunal destinó un capítulo de este Laudo al asunto en mención, de manera que, nuevamente, es suficiente remitirse a lo ya expuesto. Lo mismo que acaba de describirse ocurre con la “excepción” denominada “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA LOS DESEMBOLSOS EFECTUADOS POR CERRO MATOSO A TRAVES DE LA FUNDACION CERRO MATOSO A LA FIDUCIARIA BOGOTA PARA ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, en desarrollo de la cual la ANM alega, contrariamente a lo planteado en la demanda, como se resumió anteriormente, que la citada Cláusula Décima (6) contenía una prestación de “HACER” que debía observarse a 31 de diciembre de 2016, asunto sobre el cual el Tribunal ya realizó los análisis pertinentes en apartes previos de esta providencia, a cuyo texto de nuevo basta remitir.

Otra de las “excepciones” propuestas por la ANM se denomina “PROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO”, conforme a la cual, dice la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 179 ANM, “la situación que nos ocupa incluye incumplimientos de carácter dinerario por parte de CERRO MATOSO, los cuales, por producirse en una obligación dineraria, generan intereses de mora, lo cual además está pactado en el contrato expresamente”, argumentación que no solo es nuda oposición a la argumentación jurídica planteada en la demanda en cuanto a que no habría lugar a causar y cobrar intereses de mora, sin proponer un hecho nuevo la defensa, sino que parte de la premisa de que CERRO MATOSO adeuda un capital equivalente a lo correspondiente a la donación del edificio Zimará y los costos indirectos rechazados por la ANM, lo cual no procede, como se explicó en los capítulos pertinentes de este Laudo, incluido el dedicado especialmente al tema de la mora, a lo cual remitimos.

Por último, la ANM propuso la excepción titulada “INNOMINADA”, en desarrollo de la cual expresó: “De conformidad con lo expuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, alego a favor de mi representada todo otro hecho que resultase probado en el proceso y que encontrándose probado por el Honorable Tribunal fuera capaz de desvirtuar una o varias de las pretensiones invocadas en la demanda”.

El Tribunal no encuentra demostrado algún hecho adicional que desvirtúe pretensión alguna de la demanda, aparte de los considerandos ya expuestos que conducen a la prosperidad parcial de algunas de ellas, por lo cual la excepción no se abre paso. En consonancia con todo lo anteriormente expuesto, se desestimarán los medios de defensa propuestos por la ANM, tanto los que pudieran corresponder a la definición de excepciones propiamente tales, como los que, sin serlo, fueron denominados así en la contestación, en algunos casos con vocación para incidir en la oposición a algunas de las pretensiones incoadas, titulados “COMPETENCIA DE LA ANM PARA REQUERIR A CERRO MATOSO EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012”, “ES LEGAL Y CONTRACTUALMENTE PROCEDENTE QUE LA ANM ADVIERTA A CERRO MATOSO DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012 Y HAGA LOS REQUERIMIENTOS RESPECTIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “IMPROCEDENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO DEL AUTO 104 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Y EL CONCEPTO TÉCNICO VSC 109 DEL 20 DE MAYO DE 2020”, “LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN VSC-000386 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE DONACIÓN DEL EDIFICIO ZIMARÁ COMO PARTE DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6, POR, ENTRE OTROS, SER UN BIEN REVERTIBLE”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA LOS DESEMBOLSOS EFECTUADOS POR CERRO MATOSO A TRAVES DE LA FUNDACION CERRO MATOSO A LA FIDUCIARIA BOGOTA PARA ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 180 OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “PROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO”, incluida la “INNOMINADA”.

También en armonía con lo que ha venido diciéndose, conviene anotar que la desestimación recién anunciada de las excepciones -consideradas en el sentido estrictamente procesal de la noción de excepción- no es incompatible con el hecho de reconocer que algunos de los elementos de juicio que fueron planteados bajo esa denominación en la contestación de la ANM, sin constituir técnicamente excepción -como se explicó-, fueron analizados por el Tribunal en el contexto general de la oposición y defensa propuesta por la Convocada, y tenidos en cuenta en el examen y resultado de las pretensiones de la demanda, como se advierte a lo largo de los análisis efectuados en este Laudo.

5. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 5.1. Conducta procesal de las partes En cumplimiento de lo previsto en la parte final del inciso primero del artículo 280 del C.G.P., de conformidad con el cual “( ) El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”, este Tribunal encuentra que la actuación de las partes a través de sus representantes y apoderados estuvo ceñida a parámetros de legalidad, lealtad, colaboración y transparencia, sin que la conducta desplegada en el proceso refleje circunstancias que pudieran conducir, vía indicio, a una valoración con relevancia en materia probatoria diferente a la que ha quedado plasmada en las consideraciones de este Laudo.

En una palabra, no es del caso deducir indicios de la conducta procesal de ninguna de las partes, ciertamente ajustada a los cánones de comportamiento exigibles en esta materia. 5.2. Juramento estimatorio Según el artículo 206 del CGP, quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá prestar juramento estimatorio.

La misma norma, en su inciso cuarto y en el parágrafo, regula la imposición de sanciones a quien, debiendo prestar juramento estimatorio, exceda las proporciones previstas o alegue perjuicios irreales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 181 En el presente caso no había lugar a prestar juramento estimatorio, tal como se desprende de la naturaleza de las pretensiones de la demanda en cuanto no persiguen indemnización, compensación o reconocimiento de frutos o mejoras, tal como se expuso en los autos números 6 y 11 dictados, respectivamente, en las audiencias de los días 21 de diciembre de 2020 (Acta No. 3) y 9 de marzo de 2021 (Acta No. 5).

El Tribunal reitera lo dicho en las providencias citadas, en el sentido de que la sola expresión contenida en la demanda, cuando tituló uno de sus capítulos “CUANTÍA Y JURAMENTO ESTIMATORIO”, no le da carácter de juramento estimatorio a lo allí escrito y, por lo tanto, no conduce a darle el trámite que por ley le corresponde a dicha figura, incluyendo las consecuencias sancionatorias indicadas en el artículo 206 del CGP.

La inexistencia de suma o cuantía de indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras pretendida en la demanda conduce, por sustracción de materia, a la imposibilidad de hacer la comparación de proporciones prevista en el inciso cuarto del citado artículo 206 del CGP, o la verificación de demostración de los perjuicios prevista en el parágrafo.

En consecuencia, no hay lugar al estudio de imposición de sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. 5.3. Medidas cautelares Mediante Auto No. 7, dictado en audiencia del 21 de diciembre de 2020, confirmado por Auto No. 8 (ambos contenidos en el Acta No. 3), el Tribunal decretó la siguiente medida cautelar: “Ordenar a la Agencia Nacional de Minería suspender el proceso sancionatorio iniciado mediante Auto VSC-230 del 20 de octubre de 2020 por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, y abstenerse de iniciar o continuar procesos sancionatorios, imponer multas, proferir y ejecutar actos o decisiones sobre los supuestos o reales incumplimientos relacionados con las diferencias que han sido sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, hasta tanto se profiera tal decisión”.

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, lo concerniente al decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares se rige por lo previsto, en este caso, por el CPACA, por tratarse de un proceso que, en ausencia de pacto arbitral, se tramitaría ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este momento del proceso, el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 182 centra la atención en las reglas sobre el levantamiento de las medidas cautelares, dado que se profiere el Laudo que da fin al trámite arbitral.

El CPACA se refiere al levantamiento de medidas cautelares en el artículo 235, pero por causas diferentes a la terminación del proceso, de manera que no es esa la disposición aplicable en este caso, sino la prevista en la parte final del citado artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, que implícitamente prevé que el Tribunal debe disponer el respectivo levantamiento de las que hubiere decretado, cuando señala que “Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla”.

Además, en este caso la medida decretada está asociada, precisamente, a la suspensión del trámite sancionatorio iniciado por la ANM hasta que se profiriera la decisión de fondo contenida en este Laudo. En consecuencia, se ordenará levantar la medida cautelar decretada. 5.4. Costas En materia de costas se debe acudir a la regulación establecida en el Código General del Proceso, en atención a la ausencia de regulación especial en la legislación del trámite arbitral (Ley 1563 de 2012), por lo previsto en el artículo 1º del citado Código, según el cual dicho estatuto “Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.

De conformidad con el numeral 1. del artículo 365 del CGP, “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( )”, principio que es complementado con lo dicho en el numeral 5. de la misma norma, de conformidad con el cual “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

En el asunto sub-lite, el resultado integral del proceso, apreciado a partir de las orientaciones decisorias que definen la suerte de las distintas pretensiones y medios de defensa, incluida la consideración de la razonabilidad de los fundamentos invocados por las partes en apoyo de sus posiciones -razonabilidad que ciertamente se ubica en algunas ocasiones del lado de CERRO MATOSO y en otras de la ANM-, muestra un TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 183 panorama que cuantitativa y, sobre todo, cualitativamente, equivale a un escenario de prosperidad parcial de la demanda, en un contexto en el que no todas las alegaciones formuladas por las partes fueron de recibo como sustento de sus respectivas posiciones, como es evidente a lo largo de las consideraciones expuestas en esta providencia y se refleja en concreto en la parte resolutiva al señalar las pretensiones que prosperan, las que tienen éxito en parte, las que lo hacen con alguna modulación, o la que se niega, todo, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa, lo cual, a juicio del Tribunal, tiene la significación y el peso suficiente -se insiste, no solo en el plano cuantitativo sino, especialmente, el cualitativo- para concluir que cada parte deba asumir sus propias costas.

Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. III. PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. En relación con la pretensión primera de la demanda, declarar que mediante el acto administrativo contenido en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, esta entidad adoptó una decisión definitiva en cuanto a la evaluación del cumplimiento por parte de CERRO MATOSO S.A. de la obligación contenida en el numeral sexto (6) de la Cláusula Décima del Contrato de Aporte 051-96M, respecto de los rubros rechazados, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. Se niega lo solicitado en relación con la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020. 2.

En relación con la pretensión segunda de la demanda, declarar que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de contradicción de CERRO MATOSO S.A. en relación con la decisión TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 184 adoptada mediante el acto administrativo contenido en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de esta entidad, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. Se niega lo solicitado en relación con la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020. 3.

En relación con la pretensión tercera principal de la demanda, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. Se niega lo solicitado en relación con la Resolución VSC-000386 del 28 de agosto de 2020.

Ante la prosperidad parcial de esta pretensión tercera principal, no hay lugar a hacer pronunciamiento decisorio sobre su pretensión subsidiaria. 4. En relación con la pretensión cuarta de la demanda, declarar “que el EDIFICIO ZIMARÁ, ubicado en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, era de propiedad de la sociedad CERRO MATOSO S.A. hasta antes de la fecha de su donación en favor del SENA el 21 diciembre de 2016, y, que, en consecuencia, CERRO MATOSO S.A. tenía libre disposición sobre dicho activo para efectuar la donación aludida”, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia, incluida la modulación relativa a la evaluación que en el futuro corresponda hacer respecto de la obligación de reversión en relación con el citado inmueble. 5.

En relación con la pretensión quinta de la demanda, declarar “que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta la donación del EDIFICIO ZIMARÁ identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, efectuada por CERRO MATOSO S.A. en favor del SENA por valor de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS PESOS MCT ($COP$4.887.625,200), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.”, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. 6.

En relación con la pretensión sexta de la demanda, declarar “que los costos de administración y otros costos indirectos generales pagados por CERRO MATOSO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 185 S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, en cumplimiento de la Cláusula 10.6 del Contrato de Aporte 051-96M, y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013-2016, forman parte del valor total de la obra o servicio a la cual estaban destinados”, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. 7.

Negar la pretensión séptima de la demanda, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. 8. En relación con la pretensión octava de la demanda, declarar “que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los desembolsos efectuados antes de diciembre 31 de 2016 por parte de la sociedad CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, con destino a la FIDUCIARIA BOGOTÁ, en ejecución del contrato de Fiducia celebrado el 1 de octubre de 2015, para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.”, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia, incluida la modulación relativa a que la admisibilidad definitiva de los desembolsos está sujeta al resultado del examen pendiente que realice la ANM. 9.

En relación con la pretensión novena de la demanda, declarar que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del Contrato 051-96M, no está obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el supuesto incumplimiento en la realización de las Inversiones Sociales derivadas de la Cláusula Décima (6), del Contrato de Aporte 051- 96M, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM-, mediante el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020, en los términos y con el alcance indicados en la parte considerativa de esta providencia. 10.

Desestimar, en los términos y por las razones señalas en la parte considerativa de esta providencia, las excepciones formuladas bajo el rótulo de “COMPETENCIA DE LA ANM PARA REQUERIR A CERRO MATOSO EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012”, “ES LEGAL Y CONTRACTUALMENTE PROCEDENTE QUE LA ANM ADVIERTA A CERRO MATOSO DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4 DE 2012 Y HAGA LOS REQUERIMIENTOS RESPECTIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “IMPROCEDENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO DEL AUTO 104 DEL 21 DE MAYO DE 2020 Y EL CONCEPTO TÉCNICO VSC 109 DEL 20 DE MAYO DE 2020”, “LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN VSC-000386 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE DONACIÓN DEL EDIFICIO ZIMARÁ COMO PARTE DEL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 10.6, POR, ENTRE TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 186 OTROS, SER UN BIEN REVERTIBLE”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “IMPOSIBILIDAD DE TENER EN CUENTA LOS DESEMBOLSOS EFECTUADOS POR CERRO MATOSO A TRAVES DE LA FUNDACION CERRO MATOSO A LA FIDUCIARIA BOGOTA PARA ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 10.6 DEL OTROSÍ 4”, “AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO”, “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO EN LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EDIFICIO ZIMARÁ”, “PROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO” e “INNOMINADA”. 11.

Abstenerse de imponer condena en costas (pretensión décima de la demanda), conforme a lo indicado en la parte considerativa de esta providencia. 12. Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada en el Auto No. 7, dictado en audiencia del 21 de diciembre de 2020. 13. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 –modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.

Las Partes expedirán los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente rendirá las cuentas de las sumas entregadas por las Partes para cubrir los gastos de este proceso y devolverá el saldo, si lo hubiere. 14. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de Ley, para cada una de las Partes y para el agente del Ministerio Público, en la oportunidad correspondiente, y copia simple para el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 15.

Entregar el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 187 El presente Laudo queda notificado en Audiencia. JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Presidente SARA ORDÓÑEZ NORIEGA Árbitro LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA Árbitro JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ SUÁREZ Secretario TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 188 Tabla de Contenido I.

ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO

2. PACTO ARBITRAL

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 3.1. Actuaciones Iniciales 3.2. Pruebas 3.3. Audiencia de alegatos

4. DURACIÓN DEL PROCESO

5. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 5.1. La Demanda 5.2. La Contestación de la Demanda y Excepciones II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso 1.2. Demanda en forma 1.3. Competencia del Tribunal

2. ELEMENTOS PARA EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE FONDO DE LA CONTROVERSIA 2.1. Los actos administrativos demandados 2.2. Consideraciones generales del Tribunal sobre la nulidad de los actos administrativos 2.2.1. Teoría general de la nulidad de los actos de la administración 2.2.2. Respecto a la carga de la prueba en la demanda de nulidad de actos administrativos 2.3.

Alegación de vulneración del debido proceso administrativo por parte de la ANM 2.3.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 189 2.3.2. Consideraciones del Tribunal 2.3.2.1. El Acto Administrativo de Trámite 2.3.2.2. El Caso Concreto 2.4.

La interpretación de la Cláusula Décima (6) del contrato sub-examine: aspectos generales, aproximación al caso particular y su consideración como ejercicio -o no- de poder exorbitante 2.5. La donación del edificio Zimará como forma de cumplimiento de la obligación establecida en el numeral (6) de la Cláusula Décima del Contrato 2.5.1.

Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 2.5.2. Consideraciones del Tribunal 2.5.2.1. Planteamiento de la cuestión 2.5.2.2. Marco normativo 2.5.2.3. Marco conceptual 2.5.2.4. Marco contractual 2.5.2.5. Hechos Relevantes 2.5.2.6. Aproximación final y conclusiones 2.6. Costos de administración y otros costos indirectos 2.6.1.

Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 2.6.2. Consideraciones del Tribunal 2.7. Desembolsos a la Fiducia 2.7.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 2.7.2. Consideraciones del Tribunal 2.8. Intereses de mora 2.8.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 2.8.2. Consideraciones del Tribunal

3. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

4. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES

5. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 5.1. Conducta procesal de las partes 5.2. Juramento estimatorio 5.3. Medidas cautelares 5.4. Costas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Laudo | Página 190 III. PARTE RESOLUTIVA