Jorge Andres Alvarez Perez vs. Promotora Calle Veintiseis S.A.

• JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LAU VEINTISÉIS S.A. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO JORGEANDRÉSÁLVAREZPÉREZ Contra PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ(en adelante CONVOCANTE) y PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. (en adelante EL CONVOCADO) - radicación No.3635 -, respecto a las controversias derivadas del CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA suscrito entre las partes el 15 de mayo de 2012; previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. l JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. l.

ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Es la PROMESA DE COMPRA VENTA suscrita el 15 de mayo de 2012 entre JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ y PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A., que obra en el expediente a Folio 1 del Cuaderno de pruebas No 1. 2. El Pacto Arbitral. En la PROMESA DE COMPRA VENTA las partes pactaron arbitraje en su Cláusula vigésimo primera en los siguientes términos: "CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá inicialmente por trámite conciliatorio en un centro de conciliación debidamente autorizado, a elección del quejoso y en el evento de que la conciliación resulte fallida, se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, que se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: A.- El tribunal estará integrad por un (1) árbitro.

B.- La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. C.- El Tribunal decidirá en dercho. D.- El tribunal funcionará en Bogotá, en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN MERCANTILES DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA D.C." 2 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 3.

Hechos.

3.1. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. realizó la gestión, promoción, publicidad y oferta comercial, referida al proyecto urbanístico denominado "VIVA 26" (y/ o también referido como como Conjunto Residencial Viva 26), ubicado en la nomenclatura urbana de esta ciudad de Bogotá D.C., dirección "ochenta y uno B cincuenta y tres (81 B 53) de la Avenida calle veintiséis (AC 26)". 3.2.

La sociedad PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A., deforma específica y para efectos de la presente Litis, en lo que respecta al Apatamento identificado como "setecientos uno (701), garaje ciento cuarenta y nueve (149) de la etapa Dos que corresponde a la Torre Tres del Conjunto Residencial Viva 26", en su promoción, publicidad y oferta comercial señaló e informó al señor JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ lo siguiente: i. Que tenía un área de 94 metros cuadrados, ii.

El área total incluía el balcón que corresponde a 3.47 metros cuadrados y iii. Que a dicha unidad privada le correspondería el garage A149. 3.3. Con la información anterior el senor JORGE ÁNDRES ÁLVAREZ PÉREZ decidió vincularse al proyecto y adquirir la unidad privada, identificada como Apartamento No. 701, de la torre 2, del Conjunto Residencial Viva 26, con un área privada de 94 metros cuadrados. 3.4.

El quince (15) de mayo de dos mil doce (2012) entre las partes se suscribió el Contrato de Promesa de Compraventa donde se estipuló expresamente que: "El área del apartamento materia de la compraventa prometida es de 3 aproximadamente 90.53 metros cuadrados y el balcón 1 (sic) tiene un área aproximada de 3.47 metros cuadrados. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 3.5.

El dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013) entre las partes se suscribe el OTRO SI No. 1 a la Promesa de Compraventa del referido inmueble a fin de modificar lo acordado referente a la forma de pago, fecha de entrega y asuntos vanos. 3.6. En el mes de noviembre de dos mil trece (2013) fue remitida el modelo de minuta Escritura pública por la CONVOCADA a el CONVOCANTE y el veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), EL CONVOCANTE dirigió comunicación a LA CONVOCADA en la cual le pone de presente la diferencia en el área ofrecida a él en la promesa con respecto a la que figuraba en la minuta de Escritura Pública. 3.7.

El dieciséis (26) de diciembre de dos mil trece (2013) la accionada dio respuesta a la comunicación anterior indicado que el área señalada en la promesa de compraventa es aproximada, que el apartamento tiene un área total construida de 94 metros cuadrados y que la diferencia de 8,37 metros cuadrados corresponderían a muros comunes, columnas estructuralesy duetos comunes.

3.8. EL CONVOCANTE reitero su inconformidad a LA CONVOCADA respecto al faltante de área que a su parecer había y pese a haberse señalado fecha para firma de la escritura, esa data fue suspendida a fin de que las partes se pusieran de acuerdo. Para el efecto, se suscribe por las partes OTRO SI acordando las partes la suspensión del proceso por un mes. 3.9.

Dentro del plazo EL CONVOCANTE solicitó A LA CONVOCADA se reunieran para de alguna manera solucionar lo qe el CONVOCANTE denomina incumplimiento parcial. 4 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 3.10. El seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) se firmó la escritura pública de compraventa en la notaría 30 del círculo de Bogotá. 3.12.

El veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014) se hizo la entrega física de los siguientes bienes: apartamento 701 con folio de matrícula inmobiliara No. SOC-1872680 y garaje No. 149 con folio de matrícula inmobiliara No. SOC-1872207. 4. Pretensiones: Las pretensiones señaladas en la demanda son las siguientes: 4.1. Pretensiones principales: 1.

Que se declare que la sociedad PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. incumplió parcialmente el Contrato de Compra Venta de fecha 15 de mayo de 2012 al no entregar al CONVOCANTE el área prometida y ofertada de 94 m2. 2. Se declare civil, contractual, patrimonial y comercialmente responsable a la CONVOCADA a título de responsabilidad civil contractual, en la modalidad de dolo, por el daño causado al CONVOCANTE por el incumplimiento contractual parcial en el que incurrió al no entregar la totalidad e integridad del área privada que fue informada, promocionada, gestionada, publicada, ofertada comercialmente y acordada y prometida en venta al CONVOCANTE. 5 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 3.

Se condene a la CONVOCADA a pagar al CONVOCANTE en virtud del incumplimiento y a título de cláusula penal la suma de $33.183.000. 4. Se indexe la suma anterior hasta que se pague dicho monto. S. Que se causen intereses legales comerciales, a la máxima tasa permitida sobre la suma señalada como cláusula penal hasta su pago efectivo. 6.

Se condene a la CONVOCADA al pago y reintegro de la suma cancelada por concpeto del trámite de conciliación prejudicial en la suma de $800.000. 7. Se condene en costas y agencias en derecho a la CONVOCADA. 4.2. Pretensiones primeras subsidiarias 1. Que se declare que la sociedad PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. incumplió parcialmente el Contrato de Compra Venta de fecha 15 de mayo de 2012 al no entregar al CONVOCANTE el área prometida y ofertada de 94 m2. 6 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 2.

Se declare civil, contractual, patrimonial y comercialmente responsable a la CONVOCADA a título de responsabilidad civil contractual, en la modalidad de culpa, por el daño causado al CONVOCANTE por el incumplimiento contractual parcial en el que incurrió al no entregar la totalidad e integridad del área privada que fue informada, promocionada, gestionada, publicada, ofertada comercialmente y acordada y prometida en venta al CONVOCANTE. 3.

Se condene a la CONVOCADA a pagar al CONVOCANTE en virtud del incumplimiento y a título de cláusula penal la suma de $33.183.000. 4. Se indexe la suma anterior hasta que se pague dicho monto. S. Que se causen intereses legales comerciales, a la máxima tasa permitida sobre la suma señalada como cláusula penal hasta su pago efectivo. 6.

Se condene a la CONVOCADA al pago y reintegro de la suma cancelada por concpeto del trámite de conciliación prejudicial en la suma de $800.000. 7. Se condene en costas y agencias en derecho a la CONVOCADA. 7 ' JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 4.3. Pretensiones segundas subsidiarias: 1. Que se declare que la CONVOCADA defraudó y vulneró la buena fé contractual y el derecho del CONVOCANTE en su calidad de consumidor, de recibir información veraz y suficiente en relación con las características y determinación cierta, fehaciente e informada del área privada del apartamento 701, torre 3 del Conjunto Residencial Vive 26. 2.

Se declare civil, contractual, patrimonial y comercialmente responsable a la CONVOCADA a título de responsabilidad civil contractual, en la modalidad de dolo, por el daño causado al CONVOCANTE por el incumplimiento contractual parcial en el que incurrió al no entregar la totalidad e integridad del área privada que fue informada, promocionada, gestionada, publicada, ofertada comercialmente y acordada y prometida en venta al CONVOCANTE. 3.

Se condene a la CONVOCADA a pagar al CONVOCANTE en virtud del incumplimiento y a título de cláusula penal la suma de $33.183.000. 4. Se indexe la suma anterior hasta que se pague dicho monto. 5. Que se causen intereses legales comerciales, a la máxima tasa permitida sobre la suma señalada como cláusula penal hasta su pago efectivo. 8 \.

JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 6. Se condene a la CONVOCADA al pago y reintegro de la suma cancelada por concpeto del trámite de conciliación prejudicial en la suma de $800.000. 7. Se condene en costas y agencias en derecho a la CONVOCADA. 4.4. Terceras pretensiones subsidiarias 1. Que se declare que la sociedad PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. incumplió parcialmente el Contrato de Compra Venta de fecha 15 de mayo de 2012 al no entregar al CONVOCANTE el área prometida y ofertada de 94 m2. 2.

Se ordene la rebaja y/ o reducción del precio pagado por la unidad privada en el equivalente al valor del área no entregada de 8.37 m2, lo que equivale a $26.769.771. 3. Se condene a la CONVOCADA a pagar al CONVOCANTE en virtud del incumplimiento y a título de cláusula penal la suma de $33.183.000. 4. Se indexen las sumas indicadas en el numeral 2 y 3 anterior hasta que se pague dicho monto. 9 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 5.

Que se causen intereses legales comerciales, a la máxima tasa permitida sobre la suma señalada en el numeral 2 y 3 hasta su pago efectivo. 6. Se condene a la CONVOCADA al pago y reintegro de la suma cancelada por concpeto del trámite de conciliación prejudicial en la suma de $800.000. 7. Se condene en costas y agencias en derecho a la CONVOCADA. 4.5.

Cuartas pretensiones subsidiarias. 1. Que se declare que la CONVOCADA defraudó y vulneró la buena fé contractual y el derecho del CONVOCANTE en su calidad de consumidor, de recibir información veraz y suficiente en relación con las características y determinación cierta, fehaciente e informada del área privada del apartamento 701, torre 3 del Conjunto Residencial Vive 26. 2.

Se ordene la rebaja y/ o reducción del precio pagado por la unidad privada en el equivalente al valor del área no entregada de 8.37 m2, lo que equivale a $26.769.771. 3. Se condene a la CONVOCADA al pago y reintegro de la suma cancelada por concpeto del trámite de conciliación 10 prejudicial en la suma de $800.000. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 4.

Se condene en costas y agencias en derecho a la CONVOCADA. 5.Contestación de la demanda y excepciones presentadas: Dentro del término de ley, el 4 de marzo de 2015, el apoderado de la parte CONVOCADA se pronunció respecto a los hechos de la demanda, así mismo, se opuso a las pretensiones poniendo de presente: a. El cumplimiento a las obligaciones por la parte CONVOCADA indica1;1.do que fueron cumplidas a cabilidad las obligaciones derivadas del contrato de venta y que en cuanto a las áreas vendidas se le informó que el área construída era de 94 m2, un área privada cubierta de 85.63 m2 y que la diferencia entre el área privada y la construída que es de 8.37 m2 puede correspoder a muros de fachada común, muros comunes, columnas estructurales y duetos comunes, elementos que junto con las placas estruturalaes no se pueden demoler ni modificar en virtud de su carácter estructural y común. b. La inaplicabilidad de la ley 1480 de 2011.

Indica que las normas invocadas no son pertinentes puesto que la negociación se concretó con anterioridad a su vigencia, además de que su poderdante proporcionó toda la información que podía conocer durante las etapas del proyecto, la negociación y suscripción de contratos. c. Actuación de buena fe. Indica que es un exabrupto indicar que su 11 poderante actúo con dolo cuando en todo momento la relación con el demandante fue transparente y clara respecto de la información JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. del inmueble.

Así mismo indica que en todo momento, desde la publicación del proyecto, la negociación, la suscripción del promesa, el contrato de compraventa y la entrega del inmueble le fue suministrada toda la información de manera veraz y completa por la parte CONVOCADA Propuso las excepciones de: a. Indebida notificación. b. Falta de Compentencia del Tribunal indicando que se convocó a Tribunal de Arbitramento invocando un pacto arbitral incorporado en un contrato preparatorio que fue por un lado cumplido cabalmente por las partes y por el otro, sustituido con el perfeccionamiento del contrato prometido. 6.

El trámite del proceso arbitral. 6.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 24 de octubre de 2014 el apoderado de el CONVOCANTE presentó demanda contra LA CONVOCADA. 6.2. Designación de los árbitros: En aplicación a lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo público designó como árbitro suplente a la doctora ALICIA MARINA ACUÑA BOHÓRQUEZ quién aceptó la designación dentro del término legal. 12 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 6.3.

Instalación~ Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes, el Tribunal se instaló el 14 de diciembre de 2014 (Acta No 1, folios 92 a 93 Cuaderno Principal No. 1) 6.4. Admisión de la demanda y notificación: en audiencia de instalación mediante auto No. 2 del 14 de diciembre de 2014, el Tribunal la admitió y se notificó del auto admisorio en la misma diligencia a la parte convocada. 6.5.

Deber de información~ la señora árbitro pone de presente a las partes que su esposo trabajó hasta el 4 de diciembre de 2013 en PETROBRAS COLOMBIA LTD como Gerente Jurídico, compañía contra la cual el demandante fue contraparte. Las partes manifestaron no oponerse al nombramiento y aceptación de la doctora ALICIA MARINA ACUÑA BOHÓRQUEZ como árbitro. 6.6.

Contestación de la demanda y traslado de excepciones: dentro del término de los 20 días de traslado, el 4 de marzo de 2015 el apoderado de LA CONVOCADA dio contestación a la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. Por secretaría se corrió traslado de excepciones y fijó fecha para audiencia de conciliación, de la cual se solicitó reprogramación y mediante auto de fecha 13 de abril de 2015, se señaló el día 5 de mayo de 2015 a las 2.30 de la tarde para llevar a cabo la audiencia. 6.7.

Audiencia de conciliación~ El 5 de mayo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se suspendió para el día 20 de mayo de 2015 y se declaró 13 fracasada, auto que fue recurrido por la parte CONVOCANTE y en virtud del cual se dejaron sin efecto los autors 6 y 7 del 20 de mayo de 2015 y se señaló el JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 21 de julio de 2015 como fecha para llevar a cabo la audiencia sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria.

(Acta No. 6 Folios 185 a 195 Cuaderno Principal No.1). 6.8. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, gastos del proceso y otros, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes. 6.9.

Primera audiencia de trámite: El 11 de septiembre de 2015 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en cumplimiento a las formalidades previstas por el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 (Acta No. 9 folios 201 a 207 del Cuaderno Principal No. 1). En dicha audiencia el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las partes, esta decisión fue impugada y resuelto el recurso de manera desfavorable el 8 de octubre de 2015, fecha en la cual nuevamente se presenta recurso por la parte CONVOCANTE consistente en oposición al derecho de postulación de la parte CONVOCADA, dicho recurso es resuelto el 20 de octubre de 2015 de manera desfavorable. 6.10.

Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite, mediante auto de fecha 20 de octubre de 2015 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda. 6.11. Instrucción del proceso: Se decretaron las pruebas señaladas a continuación, las cuales fueron prácticadas en debida forma y puesta a diposición de las partes, sin que las mismas fueran 14 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. objetadas o tachadas. a. La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con la demanda y los aportados por la parte convocada con la contestación de la demanda. b. Interrogatorio de parte: El Tribunal escuchó en interrogatorio de parte a MARTHA IDALIA PÉREZ DE BELLINI en representación de LA CONVOCADA y JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ en nombre propio. c. Documentos allegados: El Tribunal ordenó a la parte CONVOCADA allegar original o copia auténtica del brochure y demás ofertas comerciales, documentos promocionales e imágenes de vallas que hubiera realizado respecto del proyecto denominado Conjunto Residencial Vive 26.

Se ordena a la parte CONVOCANTE allegue copia auténtica e la escritura pública No. 0262 de fecha 6 de febrero de 2014 otrogada en la Notaría 39 del círculo de Bogotá y los documentos anexos protocolizados así como los antecedentes y demás documentos que obren en dicha escritura. d. Oficios: El Tribunal, por solicitud de las partes, decretó los siguientes Oficios: • Oficio a la Imprenta Nancional y al Diario Oficial solicitando certifiquen la publicación de la circular externa 006 del 8 de febrero de 2012 expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y remita copia del diario oficina! No. 1s 48388 del 9 de mayo de 2012.

JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. • Oficio a la Superintendencia de Industria y Comercio para que remitiera copia auténtica con constancia de vigencia de la circular externa No. 006 de fecha 8 de febrero de 2012, informe la fecha en que entró en vigencia y remita copia auténtica de la resolución 1896 de fecha 26 de enero de 2011, informe su posición institucional administrativa frente a la información suficiente respecto a áreas de un inmueble e informe si dicha entidad ha impuesto multas y sanciones en los cuales no hay información suficiente y se vulenra la circular externa mencionada. • Oficiar a la Superintendencia de Industria y Comercio solicitando elaboren informe técnico que certifique cuáles han sido el tipo de sanciones que ha impuesto en casos donde la construcción no discrimina el área privada del área construída y del área arquitectónica de conformidad con la circular inerna NO. 006 del 8 de febrero de 2012.

Dictamen pericial: Se nombró un perito avaluador inmobiliario al doctor MARCO ANTONIO ALZATE OSPINA, con el fin de que absolviera el cuestionario presentado por la parte CONVOCANTE, el cual fue adicionado con posterioridad. De dicho dictámen las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron absueltas por el perito en escrito y en audiencia llevada a cabo el día 11 de abril de 2016 sin que esta prueba mereciera tacha u objeción alguna.

Sin embargo, en escrito radicado el 9 de febrero de 2016, el apoderado de el CONVOCANTE allegó, "dictamen pericial, consistente en avalúo comercial - en copia simple - realizado con ocasión del crédito hipotecario solicitado por mi procurado realizado en fecha 2 de febrero de 2014 Respecto del inmueble de propiedad de mi mandante en donde se puede apreciar: t) que el valor del metro cuadrado (l'v1.2) de dicho inmueble en esa época ascendía a la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.252.000)y i~ que para los efectos valuatorios se tiene en cuenta la calidad del inmueble en 16 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. su componente de área privada" (folio 424 del cuaderno de pruebas)': documento que no es tenido en cuenta por este Tribunal toda vez que fue aportado fuera del momento procesal establecido para el efecto y sin que en el escrito allegado con el que fue allegado, se pretendiera hacer contradicción alguna al dictamen presentado por el perito designado por este Tribunal, de modo que no cabía aportar prueba pericial adicional por no estar ordenada de acuerdo a la ley. 6.12.

Alegatos de Conclusión Recaudado el acervo probatorio, en sesión de fecha 27 de abril de 2016 se llevó a cabo audiencia de alegaciones en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un escrito de los mismos, que forman parte del expediente (Acta No 20). Este Laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas en todas las etapas del trámite incluidas las de la audiencia de alegatos de conclusión. 7.

Término de duración del proceso. Conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración de este proceso es de 6 meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se finalizó el 20 de octubre de 2015, con lo cual el término del proceso iría inicialmente hasta el 19 de abril de 2016, no obstante, por solicitud de las partes se suspendió el término del proceso desde el 12 de abril de 2016 hasta el 26 de abril de 2016, ambas fechas inclusive.

De acuerdo a lo anterior, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir este laudo arbitral. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. 8. Apoderados judiciales. Las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la PARTE CONVOCANTE, por el doctor CARLOS FELIPE RODRÍGUEZ VARGAS y, la parte convocada, por el doctor JAIME ESTEBAN ARRUBLA DA VIS.

La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A continuación, el Tribunal procede a plasmar en este Laudo en derecho, sus consideraciones y decisiones sobre el presente caso, consciente de la responsabilidad derivada de su investidura. Para ejercer esta labor y cumplir con la obligación de su encargo, el Árbitro revisó la totalidad de los documentos que fueron sometidos a su valoración y ha estudiado a fondo la causa, desde una óptica exclusivamente jurídica, sin ninguna otra consideración o miramiento. 1.

Presupuestos Procesales El Tribunal encuentra que, cumplidos todos los requisitos para la validez del proceso arbitral, las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. las previsiones legales, no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

Así las cosas, una vez examinados los documentos aportados al proceso, el Tribunal estableció lo siguiente: 1.1. Demanda en forma: La demanda cumplió con los requisitos exigidos por la ley, y, por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 1.2. Capacidad: Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y reconocidos. 1.3.

Partes Procesales: Son partes intervinientes en el proceso: Demandante: JORGE ANDRÉS ÁL V AREZ PÉREZ, persona natural, identificada con la cédula de ciudadanía No. 79.793.454 de Bogotá, quien comparece al proceso junto con el doctor CARLOS FELIPE RORIGUEZ VARGAS, en su calidad de apoderado, a quien se le otorgó el poder para la actuación judicial.

Demandada: PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A., es una sociedad comercial legalmente constituida, identificada tributariamente con el Nit. No. 900.241.579-0 19 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. (folio 42 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por la doctora MARTHA IDALIA PEREZ DE BELLINI, identificada con la Cédula de ciudadanía No. 31.216.650, en su calidad de apoderada general, quien otorga poder al doctor JAIME ESTEBAN ARRUBLA DA VIS. 1.4.

Competencia: Conforme lo que este Tribunal decidió por Auto del 11 de septiembre de 2015, este Tribunal es competente como juez natural del contrato por expresa disposición constitucional y específica habilitación de las partes, para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral, sus réplicas y excepciones perentorias al considerar que conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del CONTRATO DE PROMESA DE COMPRA VENTA suscrito entre las partes el 15 de mayo de 2012, auto que fue impugnado por el apoderado de la parte CONVOCANTE y confirmado mediante auto de fecha 8 de octubre de 2015. 1.5.

Consideraciones para el fallo

1.5.1. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES DE LAS PARTES Y DEL SUSTENTO PROBATORIO Se presentó demanda arbitral por parte del Señor JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ contra la PROMOTORA CALLE VEINTISEIS S.A. en razón a la diferencia de del área privada construida del inmueble objeto del contrato de promesa de compra venta, inmueble que posteriormente fue transferido mediante contrato de compraventa. 20 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. En efecto, para el demandante a éste Tribunal, Sr. JORGE ANDRÉS ÁL V AREZ PÉREZ, adquirió del convocado, el apartamento 701 del Bloque 3 del proyecto inmobiliario VIVA 26, apartamento que le fue prometido que constaba de un área de 94 m2, área que el siempre entendió le fue ofrecida como área privada del inmueble, pero de la cual solamente recibió 85,63 M2, de acuerdo a lo estipulado en el contrato de compra venta suscrito mediante escritura pública No. 00262 del 6 de febrero de 2014 otorgada en la Notaria 30 de Bogotá, escritura en virtud de la cual, el convocado alega haber cumplido a cabalidad con la promesa objeto de este litigio.

En razón de lo anterior, son varios los temas que las partes han planteado a éste Tribunal, a saber: 1.5.1.1. Por la parte demandante: 1.5.1.1.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1. Que hubo IMCUMPLIMIENTO PARCIAL del contrato de promesa de compra venta al no haber entregado el convocado un área privada de 94M2, área que por no haberse disgregado en la promesa entre área construida y Area privada, el convocante afirma debio entenderse como ÁREA PRIVADA. 11.

En virtud de dicho incumplimiento, solicita que se declare civilmente, comercial, contractual y patrimonialmente responsable al demandado, a título de responsabilidad civil contractual en modalidad de dolo (pretensión principal), o en la modalidad de culpa (primera pretensión subsidiaria), por el daño causado por el incumplimiento parcial del contrato al no transferir la totalidad del área privada 21 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. informada, promocionada, gestionada, publicitada y acordada en la promesa de venta; o simplemente que se declare que la PROMOTORA incumplió parcialmente el negocio jurídico al no entregar la totalidad del área referida (tercera pretensión subsidiaria), sin calificar la modalidad del incumplimiento. 111.

En caso de prosperar que hubo incumplimiento del contrato, en cualquiera de las modalidades planteadas, se solicita el pago de la cláusula penal (pretensión principal y primera y tercera subsidiaria), pero adicionalmente, en el caso de la tercera pretensión subsidiaria, se solicita se ordene la rebaja o disminución del precio en la suma de$ 26.769.771 o la que se pruebe dentro del proceso (ACTIO QUANTI MINORIS). 1v.

Por otra parte, solicita el demandante además que se declare que la "PROMOTORA DEFRAUDÓ Y VULNERÓ LA BUENA FE CONTRACTUAL y el derecho del demandante a recibir información, veraz y suficiente en relación con las características y determinación del área privada y en consecuencia, que se le declare civilmente, comercial, contractual y patrimonialmente responsable a título de responsabilidad civil contractual, por el incumplimiento parcial del contrato al no transferir ni entregar la totalidad del área privada informada, promocionada, gestionada, publicitada y acordada en la promesa de venta, por tanto, se le condene al pago de la cláusula penal (segunda pretensión subsidiaria). v. Finalmente, solicita el demandante que se declare que la "PROMOTORA DEFRAUDÓ Y VULNERÓ LA 22 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LA VEINTISÉIS S.A. BUENA FE CONTRACTUAL y el derecho del demandante a recibir información veraz y suficiente en relación con las características y determinación del área privada y que en consecuencia, se ordene la rebaja o disminución del precio en la suma de $ 26.769.771 (cuarta pretensión subsidiaria).

Vl. A las anteriores pretensiones agrega en todos los casos el demandante la solicitud de indexación del pago, el pago de intereses de mora, el pago del costo de la audiencia de conciliación y la condena en costas y agencias en derecho, excepto en la cuarta subsidiaria donde solamente se solicita, además de la rebaja del precio, el pago de la audiencia de conciliación y la condena en costas y agencias en derecho. 1.5.1.1.2.

Analisis de las pretensiones 1.5.1.1.2.1. FRENTE AL INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO Toda vez que las pretensiones entorno al incumplimiento giran sobre la existencia de un conducta del demandado ya bien sea a título de Dolo o ya bien sea título de culpa, es menester de este Tribunal estudiar en primer termino el Contrato de Promesa de Compraventa y en segundo término analizar si el convocado obró con dolo o culpa en el cumplimiento de sus obligaciones. a. Del Contrato de Promesa de Compraventa 23 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. La ley colombiana, ni civil ni comercial, definen el contrato de promesa de compra venta, simplemente el art. 1611 del Código Civil, subrogado por el art. 89 de la Ley 153 de 1887, se limita a establecer: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las lryes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511, 1502 del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para peifeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Por su parte, el Código de Comercio simplemente establece:

ARTÍCULO 861. PROMESA DE CELEBRAR CONTRA TO. La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso. Dicho lo anterior, de los requisitos señalados por la ley, antes mencionados, se puede definir el contrato de promesa como aquel contrato solemne, en virtud del cual, las partes se obligan a celebrar otro contrato, en un plazo determinado o una vez se cumpla una condición previamente establecida.

El contrato que se promete a su vez debe ser de aquellos que la ley considera eficaces y sólo debe faltar, para su cumplimiento, la tradición de la cosa o el cumplimiento de las formalidades legales. Éste contrato que se ha considerado por la doctrina 1 como preparatorio del otro, es totalmente distinto y autónomo 2 de los actos previos que las partes suelen 1 En éste sentido se han pronunciado entre otros, el autor mexicano Ignacio Galíndo Garfias en su escrito "El contrato de promesa" que se encuentra en biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/876/10.pdf y el Dr. Fernando Hinestrosa en el texto "Contratos preparatorios.

El contrato de Promesa" que se encuentra en al Revista de Derecho Privado No. 11 de 2006, en versión digital 24 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE L VEINTISÉIS S.A. o realizar antes de llegar al contrato y que de hecho conducen a el y, por supuesto, es distinto y autónomo del contrato mismo que promete celebrar. Por ende, debe reunir todos los requisitos que se exigen tanto para su existencia como para su validez jurídica, como en efecto los reunió el contrato suscrito por las partes objeto de la litis.

Parte este Tribunal es claro que la promesa de compraventa suscrita reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento civil que por analogía es aplicable a los asuntos comerciales, pues dicha promesa suscrita, que reposa del folio 1 al folio 13 del cuaderno de pruebas, los contiene en su totalidad, y en momento alguno se propuso el punto de su existencia o de falta de requisitos como tema de discusión. Reuniendo el contrato de promesa de compra venta, todos los requisitos necesarios para su validez y existencia, debemos preguntarnos: ¿qué tipo de obligaciones genera éste contrato de promesa? Básica y fundamentalmente el contrato de promesa genera una obligación de hacer.

¿Hacer qué? Obviamente, hacer o suscribir el otro contrato, el prometido. Obligación de hacer que surge para ambas partes contratantes no solamente para una de ellas, como alega el convocan te ( folios 130-131 del cuaderno principal), quien señala: "la única de las partes contractuales que tenía obligación de hacer, era la misma Constructora Promotora Calle Veintiséis S.A., ya que era dicha parte la que tenía que hacer entrega del producto inmobiliario que compro (sic) mi mandante, de acuerdo a las especificaciones reales del producto (a decir el apartamento con los 94 metros cuadrados de ÁREA PRIVADA) cosa que hasta la fecha no ocurrió".

Ahora bien, esa obligación de hacer, surge para ambas partes, porque ambas deben suscribir la escritura pública de compraventa, no hace referencia a hacer entrega del bien o de la cosa materia del contrato, pues la obligación de hacer entrega del bien es propia del contrato de compra venta no de la promesa de compra venta. http://s73705fd50dada36d.íimcontent.com/download/version/1457241514/module/55669':l 5971 lname/Cantrato % 2 5 20de%20Promesa.pdf.

También en la jurisprudencia se le ha llamado contrato preliminar como es ~l caso de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de octubre de 2009, cuyo ma9isrado ponente es el Dr. William Namén Vargas. 2 Veáse textos como el del Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, 3ª Edición, 1989, Biblioteca jurídica.; o el texto del Dr. Ignacio Galindo antes mencionado.

JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LAUDO VEINTISÉIS S.A. Sin embargo, y pese a que suscribir la escritura pública de compra venta es la obligación principal o fundamental que se genera, el contrato de promesa de compra venta, puede contener otro tipo de obligaciones propias del contrato prometido, pero no por ello, estas obligaciones se tornan propias de la promesa.

En efecto, el autor chileno Juan Andres Orrego Acuña señala que: "El contrato de promesa crea una obligación de hacer: la de celebrar el contrato of!jeto de la promesa. En consecuencia, podría el acreedor, establecida que se la existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al contrato renuente para que celebre el contrato y de nergarse este, dentro del plazo que señale el T ribuna4 podrá solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de la indemnización de perjuicios''} En el mismo sentido, el doctor Fernando Hinestrosa 4 al analizar la naturaleza de las obligaciones que derivan del contrato de promesa señala: "El efecto propio, característico del contrato de promesa es la generación de una obligación de hacer, calificada, consistente en la celebración del contrato futuro.

De él se sigue que el promitente, preventivamente, tiene el deber de qjustar su conducta de manera de estar en condiciones de cumplir en oportunidad, cuanto lo primero, el de no incurrir en comportamientos que impidan la celebración de aquél o alteren la producción de sus efectos, como serían los actos de enqjenación o de entrega de tenencia del bien'~ Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida, dentro del expediente 2001-06915-01, el 7 de febrero de 2008, por el Dr. William Namen, al analizar el contrato de promesa establece que este contrato tampoco, por s1, genera prestación diferente a la de estipular el contrato futuro definitivo.

"Con todo, las partes, accidentalia negotia, pueden acordar otras prestaciones compatibles 3 Orrego Acuña, Juan Andres. El Contrato de Promesa, sl3705fd50dada36d.iimcontent.coml. !Contrato%20de%20Promesa.pdf 4 Hinestrosa, Fernando. Contratos Preparatorios. El Contrato de Promesa. Revista de Derecho Privado No. 11 de 2006. 26 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LA VEINTISÉIS S.A. o y, de ordinario, pactan "otras obligaciones propias del negocio jurídico prometido (prestaciones anteladas), mediante las cuales persiguen la consecución de algunos de los efectos concernientes a éste.

Son, pues, prestaciones que se avienen más con la naturaleza del contrato prometido, en el cual encuentran venero y no tanto con la de la promesa que, como ya se dfjese, agota su eficacia final en el cumplimiento de una mera obligación de hacer" (cas. marzo 12/2004, S021-2004, exp. 6759). Por esa vía, se llega a dar alcance a obligaciones diferentes, las cuales, desde luego, generan efecto vinculante y deben cumplirse en un todo conforme a lo estipulado.

El problema, sin embargo, vuelve a plantear la autonomía de ambos tipos negociales según la mayor o menor amplitud del contenido accidental, pues, en el esquema del contrato preliminar, las partes están obligadas a estipular el definitivo cuyas prestaciones están subordinadas a su celebración y son inherentes a su naturaleza, estructura y función, por lo cual, no deben antelarse in integrum.

Nada obsta, empero, estipular el cumplimiento anticipado de algunas prestaciones del contrato posterior. En fin, la promesa de compraventa genera esencial y exclusivamente la prestación de hacer consistente en la celebración futura, posterior y definitiva de la compraventa, sin perjuicio de acordarse en forma clara, expresa e inequívoca por pacto agregado a propósito, el cumplimiento anticipado del precio o la entrega de la tenencia o posesión del bien, en tanto, la venta constituye la prestación de daré rem y, por consiguiente, transferir el derecho real de dominio.

(subrayado fuera del texto). Por ende, el contrato preliminar y el definitivo, tienen estructura y función heterogéneas, sus requisitos esenciales, forma y efectos son distintos y, también, los derechos y prestaciones inherentes a cada tipo contractual. b. Sobre el incumplimiento parcial respecto de la obligación principal 27 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LA VEINTISÉIS S.A. o El incumplimiento parcial que alega el convocante, respecto del contrato de promesa de compra venta radica en la no entrega ni transferencia de la totalidad e integridad, del área privada que, fue informada promocionada, gestionada, publicitada, ofertada comercialmente y acordada y prometida en venta.

En el caso que nos ocupa, está plenamente demostrado, y así lo aceptan las partes, que se suscribió un contrato de promesa de compra venta sobre el apartamento 701 del Bloque 3 del proyecto inmobiliario VIVA 26, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., en la Avenida Calle 26 No. 81 B - 53; que para el momento en que se suscribió el contrato, si bien la cosa aún no existía, se podía suscribir el contrato porque se esperaba que para la firma de la escritura de compra venta ya existiera; y si bien no estaba determinada, si en principio era determinable, pues se encontraba señalada en los planos que sirvieron de base para las negociaciones surtidas entre las partes, pues según se desprende de la oferta de compra hecha por el Sr. Jorge Andrés Álvarez (obrante a folio 48 del cuaderno de pruebas) y de la promesa de compraventa, (folio 1 del cuaderno de pruebas) él escogió en planos, el apartamento objeto del contrato.

Sobre el particular no existe duda alguna porque de las mismas afirmaciones de las partes, hechas tanto en la demanda como en la contestación de la demanda y de todo el acervo probatorio se deduce tal hecho (para el efecto pueden verse especialmente los folios 64, 65 y 66 del cuaderno de pruebas, folio 125 cuaderno principal). La discusión que plantea el apoderado de la parte convocante a este Tribunal es que si bien, la cosa prometida en venta era determinable y, que en efecto se prometió y se vendió como cuerpo cierto, no fue entregada en su totalidad, toda vez, que al no especificar la naturaleza del área ofrecida, su poderdante llegó a la convicción de haber adquirido un ÁREA PRIVADA, de NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (94 M2) y en virtud de ello, el 15 de 28 mayo de 2012, el demandante suscribió "Contrato de promesa de Compraventa", JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. pero solamente se le escrituró y entregó un área privada de 85,63 m2, un área construida de 94 metros faltando para el convocan te 8,3 7 m2 de área privada.

En efecto, alega el demandante en el hecho 2 de la demanda lo siguiente: "2. La sociedad PROMOTORA CALLE VEINTISEIS S.A., de forma específica, y para efectos de la presente Litis, en lo que respecta al Apartamento identificado como "setecientos uno (701), garaje ciento cuarenta y nueve (149) de la etapa Dos que corresponde a la torre Tres del Conjunto Residencial Vica 26", en su promoción, publicidad y oferta comercial señaló e informó a mi procurado lo siguiente: (i) que tenía un "AREA (m2) 94,00 mts", advirtiendo de entrada que, en ningún momento, en el curso de la información comercial publicitada, ni en la oferta comercial realizada por la accionada, se hizo segregación, distinción o diferenciación alguna sobre el área ofertada;

(ii) "el área total incluye el balcón que corresponde 3.47 mts2", y (iii) que, a dicha unidad privada le correspondería el "Garaje A 149)"." -resaltado y subrayado fuera de texto-. Agrega el demandante que en virtud de "la información, promoción y oferta comercial hecha por la accionada" su cliente adquirió "la convicción, y confianza cierta y concreta, en adquirir una unidad privada, identificada como Apartamento 701, de la Torre 3, del Conjunto Residencial Viva 26, con un ÁREA PRIVADA, de NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (94 M2)" -ver hecho 3-, lo que lo llevó a suscribir con el convocado el contrato de promesa de compraventa, en cuya Cláusula Primera se estipuló lo siguiente: "A pesar de la mención gráfica que se hace de linderos y área, la venta se hará como cuerpo cierto, no obstante, en el desarrollo físico de la obra pueden presentarse ajustes técnicos por lo que la promitente vendedora se reserva el derecho y queda plenamente facultada para legalizar dichas modificaciones ante las autoridades correspondientes, asumiendo los costos y gastos que ello origine, pero en ningun caso variaran el área privada ni las calidades de los materiales del inmueble objeto del presente contrato".

Además, dentro de los alegatos de 29 conclusión el demandante reitera el punto y citando las sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia del año 2001 y de 16 de abril de 2002, JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LA VEINTISÉIS S.A. resalta la importancia de que el bien prometido en venta esté claramente determinado y que ni en los actos preparatorios del contrato, esto es, en la oferta de compra, ni en la promesa de compraventa se determinó la naturaleza del área ofrecida, lo que hace que el objeto de la promesa no estuviera debidamente indivualizado ni determinado, pues dicha área solo la conoció el convocante hasta que le enviaron la minuta de la escritura pública de compra venta.

Del acervo probatorio es claro que la oferta menciono el área total del inmueble objeto del contrato (folio 48)5 el cual fue de noventa y cuatro metros cuadrados (94 m2). No existe en el acervo probatorio prueba que indique cual era el área privada construida prometida en venta 6, cuantos metros eran área privada libre7 ni de cuantos metros se constituia el área construida 8.

En el expediente no aparece el reglamento de propiedad horizontal junto con los planos a él anexos donde debió por primera vez especificar los linderos de los inmuebles adquiridos, pero por el contenido de la escritura pública de compraventa se deduce que el reglamento de propiedad horizontal fue otorgado por Escritura pública No. 3512 del 30 de noviembre de 2012, de la Notaria 30 de Bogotá y adicionado por escritura pública No. 580 del 7 de marzo de 2013 (ver folios 20 y 114 del cuaderno de pruebas), en consecuencia, es fácil deducir, más allá de las afirmaciones de las partes, que al momento de la firma de la promesa de compraventa no se había determinado aún el inmueble objeto del contrato, pero era determinable, y la misma promesa así lo señala, como antes se dejó dicho, y por ello mismo, en la promesa de compraventa no aparece el inmueble debidamente individualizado por sus linderos, pero como bien señala en sus alegatos de conclusión la parte convocada ''La entonces promitente vendedora, hqy demandada en este proceso, fijó unos parámetros dentro de los cuales se encontraría el inmueble 5 Ahora, si bien no se está discutiendo dentro del presente trámite los actos preparatorios al contrato de promesa de compraventa, el convocante aportó como prueba la oferta de compra hecha por el Sr. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ, a folio 48 del cuaderno de pruebas, y en ella, se indica que el apartamento 701 de la Torre 3, que es de tipo A, tiene un área (m2) de 94 y en las observaciones, en la parte inferior de la oferta se aclara: " Éste apartamento es de un área de 90,53 mts más balcón de 3,47 mts. área total de 94 mts." 6.

El artículo 3º de la Ley 675 de 2001 define: Área privada construida: Extensión superficiaria cubierta de cada bien privado, excluyendo los bienes comunes localizados dentro de sus linderos, de conformidad con las normas legales 7 Área privada libre: Extensión superficiaria privada semidescubierta o descubierta, excluyendo los bienes comunes localizados dentro de sus linderos, de conformidad con las normas legales.

(Art. 3 Ley 675 de 2001). 8 Área construida: En esta superficie se incluirán todos los metros cuadrados que estén dentro del perímetro de la vivienda, incluye áreas de muros divisorios y de fachada, duetos y estructura (Columnas o muros estructurales). Si se compartieran paredes con algún vecino, el perímetro se medirá desde la mitad del muro medianero.(Definición tomada de la página de la Superintendencia de Industria y Comercio, consultada en Abr 05, 2016 09:41, titulado como "RECOMENDACIONES Y ADVERTENCIAS PARA EL CONSUMIDOR EN MATERIA DE VIVIENDA".

Advertencias 2012. 30 prometido en venta, pero este no se especificó con total exactitud; precisamente por su indeterminación " pero era claro ''que el bien que la promitente vendedora se obligó a vender era el apartamento 701 de la to,re tres del co'!/unto residencial Viva 26'~ debidamente identificado con áreas aproximadas tanto en la oferta de compra como en la promesa de compra venta y en los planos que se anexaron a dicha promesa.

Adicionalmente está probado dentro del expediente, que el Sr. JORGE ANDRÉS ÁL V AREZ, antes de firmar la promesa de compraventa ya tenía inquietudes respecto del área que se le estaba vendiendo y prueba de ello es la carta que le enviara la sociedad convocada PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A., el día 20 de abril de 2012, y que reposa en el folio 125 del cuaderno principal, documento que fue aportado por el convocado y que no fue objeto de reparo alguno por la parte convocante.

En dicho escrito señala la convocada: ''Mediante este escrito pretendemos resolver sus inquietudes en torno de la promesa de compraventa del apartamento 701 de la to,re 3 del prqyecto v'IV A 26. Conforme al procedimiento de ventas, los planos de las unidades específicas las entregan (sic) junto con la promesa firmada, por lo cual es razonable pensar que aún no se las (sic) han suministrado, por lo que se impartirán instrucciones de manera que las conozca con antelación a la firma de la promesa.

El área aproximada del apartamento y el garq/e se consignan en la promesa de compra venta y son aproximadas en razón a que se trata de la promesa de compraventa sobre unos predios futuros que aún no existen y pueden (sic) presentarse alguna pequeña variación en algún sentido, con respecto de los planos que como se indica se le harán llegar.

El área aproximada del parqueadero es de 2.30 mts por4.50 mts. "(resaltado fuera del texto) Posición que fue reiterada por el convocado en comunicación del 16 de diciembre de 2013, en respuesta a escrito presentado por el Sr. Álvarez a la constructora De donde es claro inferir, que la determinación exacta del área del inmueble 31 siempre y desde el inicio del negocio jurídico, fue una inquietud del convocante y JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. fue siempre atendida por el convocado con la misma respuesta: es variable, no se ha determinado aun. c. Posición del Tribunal frente al incumplimiento En el acervo probatorio es claro que la convocada no prometió de manera específica una área privada de 94 metros cuadrados, por el contrario, manifestó que dado que el inmueble prometido en venta era cosa futura y que se podrían presentar variaciones en las áreas mas no en el área privada, pero dado que jamás se estableció el metraje de esa área privada no es posible concluir que la variación presentada hubiese sido justo en el área privada máxime cuando el área total del inmueble no sufrió variación alguna.

En consecuencia no es posible afirmar que existió un incumplimiento en cuanto a la no escrituración y entrega de un área de 94 metros entendidos· como area privada, toda vez que, ha quedado claro de este análisis que estas obligaciones no son propias del contrato de promesa de compra venta sino del contrato de compra venta, por cuanto, como ya se analizó suficientemente, ambos negocios jurídicos son totalmente independientes uno del otro, cada uno con requisitos de esencia y validez que les son propios y que la obligación que nace de la promesa de compraventa, como aquí ha quedado analizado consiste en una obligación de hacer, esto es suscribir el contrato prometido; también es claro para este tribunal que dicha obligación fue cumplida a cabalidad con la firma de la escritura pública de compraventa celebrada por las partes. 1.5.1.1.2.2.

FRENTE A LA BUENA FE CONTRACTUAL El convocante alega que existió un conducta dolosa o culposa por parte del convocado en la ejecución del contrato que llevo al convocante a engaño en cuanto a hacerle creer que estaba adquiriendo un inmueble de 94 metros de área privada construida cuando en realidad se le vendió un inmueble de 85.63 metros cuadrados de area privada. 32 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE L VEINTISÉIS S.A. o Para abordar este punto el Tribunal ve la necesidad de abordar el estudio de los hechos precontractuales y contractuales a la luz de las conductas de las partes en torno a la buena o mala fe.

Si bien la buena fe no es un principio jurídico en sí mismo, sino que es un principio ético, es tan importante dentro del desarrollo social, que ha entrado a formar parte de la reglamentación legal de los países y no sólo a nivel interno, sino que forma parte de las reglamentaciones contractuales internacionales rmsmas. En efecto, en el derecho positivo colombiano la buena fe se presume en todos los actos tanto de los particulares como de las autoridades, aunque no se defina exactamente qué se entiende por ella.

El ARTICULO 1603 Codigo Civil dice: EJECUCIÓN DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. En el Código de Comercio:

ARTÍCULO 835. PRESUNCIÓN DE BUENA FE. Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo. 33 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. Art. 863. BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

ARTÍCULO 871. PRINCIPIO DE BUENA FE. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. (Norma que en esencia repite el art. 1603 del Código Civil, sólo que extiende este principio a la celebración de los contratos.

Además obliga no solo a lo que por naturaleza o por la ley pertenezca al contrato sino que obliga también a lo que por costrumbrecostumbre o equidad le corresponda al contrato en cuestión). Como podemos observar la ley no define la buena fe, sin embargo, podemos tratar de entender el concepto a través de definiciones dadas en la doctrina.

Para el efecto, traigo a colación solamente algunas acepciones a manera de ejemplo: Una, referida al campo del derecho civil que la define9 así: '¿ql entrar en el estudio de un concepto tan frecuentemente utilizado en el derecho positivo, conviene distinguir lo que representa el término buena fe, del principio que ésta viene a inspirar.

En efecto, mientras aquél no es más que un concepto técnico utilizado por el legislador en la descripción de los más variados supuestos de hecho normativos, éste, el principio general, obliga a todos a observar una determinada actitud de respeto y lealtad, de honradez en el trqfico jurídico, y esto, tanto cuando nos encontramos en el ejercicio de un derecho como en el cumplimiento de un deber': Desde este último punto de vista, la buena fe se consagra como un principio 9 Diccionario Jurídico Espasa.

Fundación Tomás Moro. Espasa Calpe. Madrid. 1992 34 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. general del derecho, que puede ser entendido de dos diferentes maneras: subjetiva o psicológica y objetiva o ética. Para la concepción psicológica, la buena fe se traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar, con base en cualquier error o ignorancia, la ilicitud de nuestra conducta o de nuestra posición jurídica (art. 433 C.C.).

La concepción ética exige, además, que en la formación de ese estado de ánimo se haya desplegado la diligencia socialmente exigible, con lo cual, sólo tiene buena fe quien sufre un error o ignorancia excusable. En la doctrina moderna se manifiesta cierta tendencia a que prevalezca la buena fe entendida en la forma objetiva o ética, si bien no faltan ni aplicaciones de la tendencia subjetiva, ni posturas sincréticas, que combinando ambas concepciones, afirman que la buena fe es la creencia de no dañar a otro, que tiene en todo caso un fundamento ético.

La Enciclopedia Jurídica 10 define la Buena fe como el: Principio que determina el ejercicio de los derechos conforme a unas exigencias morales y sociales. Esta expresión se usa en dos acepciones. En primer lugar, significa la lealtad en la conclusión y la ejecución de los actos jurídicos. Pero buena fe puede ser también la creencia errónea en la existencia o inexistencia de un hecho, un derecho o una regla jurídica.

Y define la buena fe contractual así: 10 2014 Enciclopedia jurídica I Aviso legal I Diccionario jurídico de derecho I Mais verbetes: Depositario (en la quiebra) 1 Criminología I Mayor de dieciocho años y menor de veintiuno. En http://www.enciclopedia- iuridica.biz14.com/d/buena-fe/buena-fe htm. Consultada el 24 de abril de 2016. 35 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. ''La buena fe. aplicada al cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Presenta los aspectos fundamentales: la buena fe-creencia, en cuanto conocimiento de no estar actuándose en detrimento de un interés legítimo.y la buenafe-lealtad, como intención de cumplir con los deberes jurídicos que resultan del contrato". Por su parte el Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales11 define la Buena fé como el "Convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que este es verdadero, lícito y justo".

Con base en las normas planteadas y en las definiciones señaladas, cabe resaltar que para este Tribunal es claro que las partes actuaron durante todo el iter comercial con buena fe, pues desde el inicio de la relación la parte convocada fue clara en manifestar a la parte convocante que las áreas que se estaban ofreciendo y prometiendo, estaban por determinar y que en cualquier momento podrían ser modificadas y para el convocante siempre fue claro que no estaban determinadas, tan es así, que se le allegaron copias de los planos del inmueble, uno donde se indica en el piso, donde esta ubicado el bien (fl. 64), otro donde se muestra la conformación del apartamento tipo A, con algunas de sus medidas y donde se muestran claramente las columnas y paredes estructurales que la conforman, aunque no indica la medida de cada una de ellas y otro más donde se muestra la ubicación del parqueadero vendido.

Por algo insistió el convocante en solicitar a su contraparte en el contrato la precisión de las áreas, pues sabia que no se habían determinado al momento de la firma de la promesa de compraventa, objeto de esta litis, y frente a esa indagación recibió la respuesta contenida en la carta del 20 de abril de 2012 (fl. 125) antes referida. 11 Ossorio, Manuel.

Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta. S.R. L. Buenos Aires. 1.981 36 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZVS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. De la misma manera, en la carta del 16 de diciembre de 2013, que obra a folio 58 del cuaderno de pruebas, la constructora le informa al convocante que en el reglamento de propiedad horizontal ya se determinó el área del inmueble prometido en venta y transcribe el aparte del citado reglamento donde se describe el inmueble y en la que ya se precisa, en el fl. 2 de la carta, que el apartamento 701 del Bloque 3 del Conjunto Residencia Viva 26 consta de un área construida de 94.00 M2 y un área privada cubierta de 85,63 M2 y aclara, que la diferencia entre el área construida y el área privada cubierta es de 8,3 7 M2 que "pueden corresponder a muros de fachada común, muros comunes, columnas estructurales y duetos comunes, estos elementos y las placas estructurales, ya sean interiores o medianeros con otras unidades privadas, no se pueden demoler o modificar, dado su carácer estructural y común".

Texto este que a la postre, es el reproducido en la escritura de compraventa No. 00262 del 6 de febrero de 2014, la que por otra parte, fue suscrita por el convocante, quien además recibió a satisfacción el inmueble objeto de la venta, como consta en el acta de entrega del 27 de febrero de 2014, que obra a folio 39 a 43 del cuaderno de pruebas.

Es de resaltar, que la carta del 16 de diciembre de 2013 fue protocolizada con la escritura pública de compra venta (fl. 28 v. del cuaderno de pruebas), por solicitud del Sr. JORGE ANDRÉS ÁLV AREZ, pues según indica su apoderado "a mi cliente le tocó anexar y protocolizar en las hojas numeradas como 26 y 27 de la Escritura Pública de compraventa, sendos documentos, en aras de poder dejar rastro de la actitud negligente y de mala fe, con la que ha actuado la Promotora Calle 26 S.A., con el fin de poder hacer valer dichos medios de prueba, en el presente trámite arbitral" (folio 133 del cuaderno principal).

De hecho esta carta fue la respuesta dada por la Promotora a la carta del 27 de noviembre de 2013, presentada por el convocante a la convocada y en la que informa su inconformidad con el área que señala la minuta del contrato de compraventa, solicitando la rebaja del precio o la compensación económica (fl. 37 57 de cuaderno de pruebas) o en caso de no llegar a acuerdo, manifestó su intención de ejercer las acciones legales pertinentes para defender sus intereses.

JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. L o Sobre los documentos ante dichos, señala el Tribunal que estas comunicaciones que se protocolizaron con la escritura de compraventa suscrita entre las partes, no aparecen físicamente dentro del contenido de las escrituras aportadas por el convocante, pero fueron aportadas al proceso en forma separa por él, en copia simple y, no fueron objeto de reparo alguno por la contraparte.

Ahora bien, de los interrogatorios de parte realizados, quedó claro que la Promotora Calle Veintiséis S.A. siempre ofreció y prometió vender 94 M2 dentro de los cuales se hallaba el balcón, balcón cuyo uso era de uso exclusivo del apartamento 701 del Bloque 3 del Conjunto Residencial Viva 26, hecho que el convocante confirma en su interrogatorio donde de hecho manifiesta: "yo siempre fui consciente que los 94 m2 (sic) hacía parte el balcón, nunca echamos de menos el balcón, siempre fui consciente de que hacía parte del área privada, lo que no corresponde es que cuando voy a firmar las escrituras, está claramente estipulado en las escrituras que el área privada solamente corresponden (sic) a 85 algo metros cuadrados y no a los 95 ofertados".

También quedó claro de los interrogatorios que sólo hasta el momento en que se envío al convocante la minuta de la escritura de compraventa fue que tuvo el Sr.Álvarez tuvo conocimiento exacto y preciso de las áreas del inmueble. Lo mismo se afirma por parte del convocante en su interrogatorio, pero queda claro también que si bien el convocante manifiesta que nunca, antes de ese momento hizo indagación alguna sobre el área, a folio 125 aparece carta de la Constructora, aportada por ella misma, respondiendo las inquietudes del convocante sobre el área como ya se analizó en este fallo anteriormente.

De la misma manera, queda demostrado que antes de ese momento, el Sr. Álvarez nunca tuvo conocimiento de cual era la diferencia entre área privada y área construida, pero siempre supo que se le vendió un bien por un área de 94 m2. Pese a su inconformidad el convocante manifestó que firmó la escritura de compraventa porque "efectivamente dos temas que ya han sido comentados, uno se cae el negocio de venta del bien inmueble, en consecuencia el único que sale perdiendo en el 38 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LA proceso soy yo y dos que claramente hay unos temas de incumplimiento legal por no firma del contrato" (respuesta a la pregunta 13 que aparece en el folio 330 v).

Adicionalmente, cabe resaltar que cuando este Tribunal interrogó al Sr. Alvarez sobre la razón por la cual el consideraba que perdía si deshacía le negocio, el interrogado manifestó: "Doctora el bien inmueble se valorizó" según un informe de la entidad crediticia con la que el convocante iba a financiar su crédito según la cual, "se determinó que el apartamento estaba costando alrededor de $ 50 millones de pesos más de lo que yo inicialmente, (sic) por lo que yo había comprado, ya en el momento, ya después, casi al momento de suscribir el contrato el apartamento ya terúa un valor por valorización muy importante de lo cual si yo hacía caer el negocio quien perdía ahí? Pues yo perdía." Del análisis probatorio hasta aquí realizado encuentra este Tribunal que precisamente por no haber claridad en la naturaleza del área ofertada y prometida fue que se presentó este conflicto, pero también es claro, que la constructora ofertó un bien con un área total de 94 M2, área dentro de la cual se incluía un balcón, que prometió entregar un apartamento de 94 M2 con un bacón incluido y que al firmar la escritura pública de compraventa con la cual, se da cumplimiento cabal a la promesa suscrita, escritura un apartamento de 94 M2 como área construida.

Ello significa entonces, ¿que por falta de precisión en la naturaleza del área se entregó un objeto sustancialmente distinto al prometido? No. Precisamente, en la prueba pericial practicada a solicitud de ambas partes, el convocante solicita, en la ampliación escrita al cuestionario para el perito, que obra a folio 388 del cuaderno principal, "que el perito, compare el inmueble ofertado en la compraventa, y el bien inmueble determinado en la escritura pública, y determine: 39 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LAUDO VEINTISÉIS S.A. a) ¿Si se trata del mismo bien inmueble o si del comparativo, surgen diferencias? (sic) b) ¿En caso de que surjan diferencias, informe cuales son? (sic) A ambas preguntas el perito da la misma respuesta: "El bien inmueble es el mismo".

(folio 286 del cuaderno de pruebas).- resaltado fuera de texto- Luego en la m1sma ampliación escrita al cuestionario para el perito, el convocante pregunta: "Determine si ¿en comparación con los inmuebles referidos, estos son, el identificado en la promesa de compraventa, y el determinado en la escritura pública, el segundo adolece de un faltante (sic) de "área privada" prometida en venta a mi procurado, por metraje de 94M2? (folio 388) Y el perito responde: "No es posible demostrar que exista un faltante de área privada" (folio 286 y se reitera a folio 335v).

En consecuencia, ¿Fue el bien vendido y entregado, sustancialmente diferente en área al ofertado? Tampoco. Para este Tribunal se entregó precisamente el objeto prometido y determinado en el plano entregado al convocante, esto es, un apartamento con tres (3) alcobas, vestier, estudio o hall de alcobas, dos (2) baños, sala-comedor, cocina y zona de ropas.

(ver plano folio 67). Y no debe olvidarse que el bien fue vendido como cuerpo cierto, lo cual impide tanto a las partes del contrato solicitar que se ajuste el precio según el área entregada. Consecuencia de lo anterior, y frente a la buena fe que se predica fue vulnerada 40 por considerar el convocante que el convocado actúo de mala fe, y que en consecuencia, incumplió parcialmente el contrato a título de dolo (pretensión JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LA u o principal), este Tribunal no encuentra probado por parte del convocante el dolo alegado como correspondería de conformidad con lo exigido por el artículo 835 del Código de Comercio antes relacionado y que expresamente indica que: "Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo" y aquí, aunque es claro que no se aclaró, reitero, la naturaleza de las areas ofertadas y prometidas, no se demostró tampoco que dicha información, teniendola el convocado, ( en caso de haberla tenido) fue ocultada intencionalmente con el ánimo de inducir a error al convocan te.

Además, aunque en el interrogatorio practicado al convocante señale que nunca supo que el área del bien estaba sujeta a variación, lo cierto es que del acervo documental se deduce lo contrario, y para ello baste ver carta del 20 de abril de 2012 y texto mismo de la promesa de compraventa, frente a la cual, el mismo apoderado de la parte expresamente señala en la demanda que en ella se establece que en el desarrollo físico de la obra pueden presentarse ajustes técnicos pero en ningún caso variarán el área privada " o sea, que es claro que al convocan te se le informó de la posibilidad de esas variaciones.

Sin embargo, que el convocado no haya precisado la naturaleza del área no se puede igualar a la intención de engañar al convocante, es decir, a la intención de obrar con dolo durante todo el iter negocial y es que "si el deudor intencionalmente deja de ejecutar en todo o en parte la prestación debida, o la ejecuta imperfecta o tardiamente, incurre en dolo, que es la más grave de las faltas que se pueden cometer contra derecho, y por ende, la que apareja las sanciones más severas (malitiis non est indulgendum).

En el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, el deudor convicto del dolo debe indemnizarle al acreedor todos los perjuicios que le haya irrogado, y no 41 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. L solamente los previstos, sino también los imprevistos que sean consecuencia directa de dicho incumplimiento (art. 1616)"12 Pero la buena fe no sólo se refiere a la ausencia de dolo, sino que a esas "buenas intenciones hay que agregar algo más: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecución de lo debido, pues dicha finalidad puede frustrarse no solo porque el deudor abrigue el ánimo dañado de incumplir, sino también porque culposamente deje de poner los medios adecuados, por torpeza, negligencia o descuido.

Por lo tanto, los actos jurídicos y las obligaciones exigen rectitud u honestidad en la intención y, además, requiren prudencia, diligencia y cuidado en su ejecución. Tales son los principios generales al respecto.13" Ahora bien, dado que el convocante alega el incumplimiento del contrato y que en su pretensión principal pretende que dicho incumplimiento de impute al convocado a título de dolo y en la primera pretensión subsidiaria pretende que dicho incumplimiento sea imputado a título de culpa, debe resaltarse que de conformidad con la ley, corresponde probar a quien la alega, ese dolo o esa culpa si pretende una indemización de perjuicios por dichas conductas.

En efecto, en el Código Civil se señala:

ARTICULO 1515. DOLO. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de peryuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los peryuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. 12 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo.

Régimen General de las obligaciones. Tercera edición. Ed. Temis. Bogotá. 1980. 13 Ibídem.

42. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LA ARTICULO 1516. PRESUNCION DE DOLO. El dolo no se presume sino en los casos espedalmente previsto por la lry. En los demás debe probarse. Por su parte y con respecto a la culpa, el ordenamiento civil señala:

ARTICULO 1604. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para benefido recíproco de las partes;y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta benefido.

La prueba de la diligenda o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega': Esto significa que mientras el dolo debe ser claramente demostrado por la parte que lo alega y en ningún caso se presume, en la culpa "la carga de la prueba por el incumplimiento de una obligación, la que si se presume de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del Art. 1604 del Código Civil"14, por lo tanto, a quien alega el incumplimiento del contrato, para reclamar el pago de los perjuicios causados, "solo le basta probar la existencia de la obligación, el perjuicio y la constitución en mora del deudor cuando este último requisito sea de observar" 15 Al respecto cabe resaltar que frente al dolo no existe en el expediente prueba alguna que lo demuestre pese a la afirmación hecha por el apoderado de la parte demandante en su alegato de conclusión donde dice: "la convocada conocía y tenía la informadón determinante de las áreas del inmueble prometido en venta a mi procurado, siendo que, para la fecha del firma del "Contrato de Promesa de Compraventa" con mi procurado, esto es en fecha del quince (15) de mayo de 2.012, la PROMETIENTE VENDEDORA 14 Ibídem. 15 Ibídem. 43 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉISS.A. LAUDO SÍ CONOCIA LA DETERMINACIÓN DE LAS AREAS DEL INMUEBLE OBJETO DE PROMESA DE COMPRA VENTA.y no obstante esto, NO INFORMÓ, ACLARÓ, MENCIONÓ, o DETERMINÓ al Sr. AL V AREZ PEREZ, la existencia de dualidad de área en el inmueble, o la existencia de un área construida diferente del área privada del mismo o de la que fuera ofertada, o publicitada en los brochures promociona/es y en la información comercial allí publicitada por la convocada, siendo esta un PROFESIONAL y EXPERTO en la materia, con un DEBER ESPECIAL DE INFORMACIÓN1 6, para con la parte más débil como lo era mi procurado, situación que acredita un actuar DOLOSO y MALINTENCIONADO [o por lo menos en grado de CULPA] de la aquí accionada " y en cambio para este Tribunal queda demostrado como ya lo mencionamos anteriormente en estas consideraciones, que el reglamento de propiedad horizontal en el cual se especificarn las áreas privadas y construidas del inmueble fue expedido con posterioridad a la firma de la promesa d compra venta.

Frente a la culpa, debemos analizar: ¿Surge del contrato de promesa de compraventa la obligación de entregar la cosa? NO. Esa es una obligación propia de la compraventa ¿ Se causó un perjuicio al convocante al prometerle en venta un bien que a la fecha de la firma del contrato de promesa no existía pero se esperaba que existiera, hecho del cual el tenía pleno conocimiento? ¿Se probó ese perjuicio? A ambas preguntas se desde dar una respuesta negativa, pues esta probado como ya se ha dicho, que tanto en la oferta, como en la promesa y en carta de la carta del 20 de abril de 2012, que siempre se le informó que el área era aproximada y podía 16 Hinestrosa, Fernando.

"Tratado de las Obligaciones II. El Negocio Jurídico. Volumen I". Universidad Externado de Colombia. 2.015. Pág. 705. Pie de página No. 2177: "Deberes especiales de información se dan cuando uno de los contratantes se encuentra en una posición de desventaia respecto del otro oor el aspecto del acceso a la información f l. La ratio de esta normatividad es obviamente la de proteaer al consumidor frente a un ooerador profesional por definición mucho más experto y astuto.'~· Gallo.

Asimmetrie informative e doveri dínformazione, cit, p. 597." 44 variar. Nunca se dijo en cuanto podría variar en lo que respecta al área pero se le informó que era susceptible de variación. Y frente a la constitución en mora no aplica al caso que nos ocupa así que no hará este Tribunal referencia a ello. Ahora bien, dado que la carga de la diligencia y cuidado incumbe, según la ley, a quien debió emplearla, se encuentra en el expediente que el convocado probó el cumplimiento de la obligación surgida del contrato de promesa, cual fue suscribir la escritura pública de compra venta, como se desprende de dicho documento público aportado por el convocante. 1.5.1.1.2.3.

FRENTE A LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN VERAZ Y SUFICIENTE Respecto a la obligación de suministrar información veraz y suficiente al consumidor inmobiliario debe analizarse no solamente si aplica al caso concreto la Ley 1480 de 2011, conocida como el ESTATUTO DEL CONSUMIDOR, sino la circular externa 006 del 8 de febrero de 2012.

Para iniciar el análisis del tema se debe resaltar que desde la misma Constitución Política se establece como un derecho colectivo la obligación de suministrar información adecuada al público consumidor y en desarrollo de ello, en su artículo 78 estatuye: "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización." En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la ley 1480 de 2011 conocida como el Estatuto del Consumidor, ley que fue expedida el 11 de JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ vs. PROMOTORA CALLE LA VEINTISÉIS S.A. octubre de 2011 y entró en vigencia a partir del 12 de abril de 2012, dentro de la cual se establece: ARTÍCULO 2o.

OBJETO. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.

Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados. ARTÍCULO 4o. CARÁCTER DE LAS NORMAS. Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/ o productor.

Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.

ARTÍCULO

23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABIUDAD. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán 46 ' JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LA o responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.

ARTÍCULO

24. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. La información mínima comprenderá: 1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.

ARTÍCULO 34. INIERPRETACIÓNFAVORABLE. Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean. Sea lo primero analizar si aplica la Ley 1480 de 2011 al caso que nos ocupa y de la simple lectura de los artículos 2 y 4, antes transcritos, se deduce claramente que si, que estas normas de consumo aplican al presente caso y esto en concordancia con los artículo 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil en los cuales es claro que los contratos legalmente celebrados no solamente obligan a lo que dice en ellos sino a lo que por ley les pertenezcan.

Además, la ley de consumo, que es de orden público, aplica a todos los sectores de la economía, y establece en el art. 4 en concordancia con el Art. 34 un principio de favorabilidad en la interpretación de la ley misma en general y de las condiciones generales de los contratos en particular. No habla de contratos especificos, se refiere a que la norma aplica a toda clase de contratos celebrados en el comercio, que no tengan una reglamentación particular y diferente. 47 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. De manera, que por simple disposición de la ley, la norma de consumo referida aplica al negocio jurídico existente entre la PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. y el Sr. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ, norma que por demás entró en vigencia un mes antes de la suscripción del contrato de promesa de compraventa.

Adicionalmente, dentro de la demanda el apoderado del convocante hace enfásis en todos y cada uno de los hechos acerca de que el convocado "realizó gestión, promoción, publicidad y oferta comercial del Proyecto urbanístico denominado VIVA 26" y que en virtud de la información, promoción publicidad y oferta comercial de dicho proyecto fue que el convocante JORGE ANDRÉS ÁL V AREZ decidió vincularse al proyecto, y que en virtud de ello, el 15 de mayo de 2012, el Sr. Álvarez suscribió con la PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. el contrato de promesa compra venta objeto de la litis y alude en el folio 3 de la demanda que " siempre se hizo alusión, información, gestión, publicidad y oferta comercial por parte de la accionada, esta es, el ÁREA PRIVADA del producto inmobiliario objeto del contrato".

Por otra parte, al hacer referencia al momento en que tuvo conoc1m1ento su cliente de la minuta de compraventa señala que el Sr. Álvarez envío comunicación al convocado donde dice: "Quien suscribe la presente en calidad de consumidor, cliente y prometiente comprador me permito manifestares que revisado (sic) y cotifrontada la eferta comercial, la promesa de venta y el tenor literal de las escrituras, veo que no hqy congruencia ni identidad entre el área efertada, la prometida y la que es ol?Jeta (sic) de escritura, siendo que yo compré un inmueble con un área que me fue ofertada y prometida como Privada, en total de 94 metros cuadrados, y ahora, en la escritura se lee un área de 85 metros cuadrados, de lo cual, y frente al diferencial de áreas, me permito d~jar sentado que 48 solicito o una reducción del precio en cuanto al área que falta, o bien una compensación dineraria por ese diferencial." • JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. Adicionalmente, alega el apoderado del convocante en el hecho 11 de la demanda que "la accionada de manera arbitraria, reprochable y violentando los derechos de mi procurada, y de los consumidores de bienes inmuebles, y desconociendo además la circular externa 006 del 8 de febrero de 2012, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO defraudatoriamente aprovecha el tenor literal del instrumentos escritura! referido en precedencia, para ahí si erigir una ficción, e incorporar, discriminar y segregar el concepto de ÁREA de la unidad privada del apartamento 701 de la Torre Tres (3), del conjunto Residencial Viva 26, entre ÁREA CONSTRUIDA y ÁREA PRIVADA, siendo que NUNCA antes,... en el iter de la gestión negocial, ni de tratativas ni de promoción comercial, ni de publicidad ni de información comercial, ni de oferta comercial, ni tampoco dentro del tenor literal de negocio causal de promesa de compraventa lo había hecho, ni referido ni manifestado " (resaltado subrayado fuera de texto), dicho que reitera insistentemente en el escrito de alegatos de conclusión. Frente a la aplicación de la circular externa 006 del 8 de febrero de 2012, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a diferencia de lo que ocurre con la Ley 1480 de 2011, considera éste Tribunal que no es aplicable al caso que nos ocupa, pese ha haber entrado en vigencia a partir del 9 de mayo de 2012, según respuesta de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, obrante a folio 271 del cuaderno de pruebas.

Y no aplica, no por la vigencia, porque como vemos entró en vigencia días antes de la firma de la promesa de compraventa, sino porque en dicha circular se hace referencia es al deber de informar "en la etapa de preventas en la sala de ventas y en los brochures o plegables que se utilicen para promover la venta de proyectos inmobiliarios," donde "se deberá informar el área privada construida, sin perjuicio de que se indiquen otras áreas, como el área privada libre o el área de uso exclusivo"(resaltado fuera del texto).

Lo anterior sin perjuicio de que estas puedan sufrir modificaciones como consecuencia directa de las modificaciones ordenadas por la curaduria o la alcaldía competente en la expedición de la licencia de construcción" 49 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. Y agrega la circular: "En caso de que no se identifique claramente el área que se está anunciando en la información o publicidad, se presumirá que es área privada construida".

En consecuencia, dado que la circular externa antedicha situa ese deber de informar en un momento negocia! anterior a la promesa de compraventa que se discute en el presente caso, y anque como lo dice el demandante en sus alegatos, la circular vaya dirigida a todas las personas naturales o jurídicas que vendan y/ o promocionen inmuebles destinados a vivienda, mal puede serle aplicada, por cuanto al momento de la preventa del apartamento, la circular no existía. De hecho, la oferta de compra suscrita por el Sr. JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ fue fechada el 10 de junio de 2011, es decir, casi un año antes de la expedición de la circular.

Ahora bien, dentro de la publicidad realizada al Proyecto inmobiliario Viva 26 queda probado dentro del expediente que en el brochure (folio 130 del cuaderno de pruebas) se publicita los apartamentos tipo A con un área entre 93,73 metros hasta 95,82 metros sin distinguir entre área privada o construida. En la publicidad contenida en la revista ESTRENAR VIVIENDA, edición 25, de septiembre 15 a octubre 15 de 2012, ya se habla de que los apartamentos de dicho proyecto tienen un área construida de 52,15 m2 a 101,98 metros cuadrados y un área privada construida de 47,40 m2 a 91,20 m2 (folio 240 del cuadernode pruebas) pero esta publicación es posterior a la oferta comercial y a la promesa de compraventa.

Sin embargo, esta publicidad solicitada por el convocante al convocado y aportada por éste, no prueba nada distinto a lo que las partes, han manifestado todo el tiempo, que nunca se aclaró, cuando se hablaba de área, cual era la naturaleza de esta. Por su parte, la prueba pericial practicada corrobora lo que se ha probado por 50 todos los medios dentro del proceso y que incluso fue aceptado por el convocado en la contestación de la demanda, al responde al hecho sexto, y es que JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE o VEINTISÉIS S.A. LAU "El área privada del apartamento nunca se especificó exactamente, ni en la oferta, información, promoción, publicidad ni en la promesa de compraventa por cuanto esta no estaba determinada en ese momento, razón por la cual, se estipuló en la promesa de compraventa que el área mencionada era apenas aproximada", practica esta que según el perito es muy usual en el sector de la construcción (folio 285 del cuaderno de pruebas), Y dado que la presunción de la naturaleza del área señalada en la circular externa 006 de 2012 no aplica al contrato de promesa sino al momento negocial previo a ella, pese a que la norma que establece un principio de favorabilidad de la interpretación del contrato en beneficio del consumidor, aplicar dicha norma al contrato cuando, por un lado fue expedida en fecha posterior al momento negocia! que regula Oa preventa), y por otro, corresponde a un momento negocia! distinto y previo al contrato de promesa, implicaría darle un alcance a la norma que no tiene.

Por otra parte, frente a la obligación de dar información veraz al consumidor, queda demostrado en el expediente que la información fue veraz. La constructora no faltó a la verdad y siempre puso en conocimiento del convocante que él área de venta ofrecida era aproximada, tanto en el brochure, como en la oferta y en la promesa, lo que hace que la información dada fuera oportuna.

¿Clara y suficiente? No. Para los parámetros de la ley de consumo, la información ni fue suficiente ni clara y muestra de ello es el presente trámite arbitral. Pero de ello no se demostró dentro del proceso que se hubiera causado perjuicio alguno al convocante. De hecho y como ya se analizó anteriormente, éste no quiso dar por terminado el negocio pese a que tenía la certeza (al momento de la escritura) de que el área privada era inferior al área total que le fue ofertada, pues el bien se había valorizado de una manera importante. 51 l,.n • JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. L u ______________________________________,_ ________, __ ----------- Finalmente, cabe señalar que las respuestas a los oficios enviados tanto por la Imprenta Nacional como por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO fueron analizados bajo las reglas establecidas para el efecto.

Para concluir el análisis jurídico realizado dentro del caso sub judice respecto a las pretensiones de la demandante, este Tribunal considera que no hubo incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito entre JORGE ANDRÉS ÁLV AREZ PÉREZ Y PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. y en consecuencia no se hace análisis alguno respecto de la cláusula penal o de la acción quantis minoris propuesta por el demandante.

En cuanto a la obligación de brindar la información veraz y suficiente que deriva de la aplicación de las normas de consumo, como la ley 1480 de 2011, la circular externa No. 006 de 2012 y el decreto 3466 de 1986, que el demandante relaciona no solo con el incumplimiento del contrato sino también con el deber del convocado de guardar la buena fe contactual, este Tribunal considera que de conformidad con el análisis antes expuestos, no prosperan las pretensiones incoadas al respecto. 1.5.1.2.

Por la parte demandada. 1.5.1.2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DEMÉRITO En la contestación de la demanda, el apoderado de la parte demandada, aunque no enuncia las excepciones propuestas, encuentra este Tribunal que del contenido de la contestación se deducen fueron argumentadas las siguientes excepciones ( lo cual también es entendido de la misma manera por el convocante al momento de descorrer el traslado de la contestación de la demanda): 52 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LAU o 1.5.1.2.2.

INDEBIDA NOTIFICACIÓN Pese a que el apoderado del demandado no da argumento alguno para soportar la excepción propuesta, más allá de señalar que no se notificó debidamente a la sociedad demandada, el Tribunal considera que no cabe en forma alguna dicha excepción toda vez que la sociedad demandada fue notificada por intermedio de su apoderada general Dra. MARTHA IDALIA PÉREZ DE BELLINI, (folio 113 del cuaderno principal) a quien de conformidad con el certificado de Cámara de Comercio de Bogotá (folio 45 del cuaderno principal), se le otorgó poder general para representar a la sociedad, mediante escritura pública No. 4014 del 18 de junio de 2013, otorgada en la Notaria 72 de Bogotá, y se le facultó especialmente para: 1.

Recibir notificaciones. Absolver o formular interrogatorios de parte. Proponer excepciones y en general se le otorgan las más amplias facultades que habilitan a la apoderada para realizar todas las actuaciones procesales y extraprocesales necesarias para el reconocimiento y defensa de los intereses y derechos de la sociedad poderdante.

En consecuencia, y en virtud de las facultades otorgadas a la apoderada general señalada la sociedad demandada fue debidamente notificada, además que esta misma apoderada general fue quien, por otra parte, otorgó el poder al apoderado que representó a la sociedad dentro del presente trámite y quien absolvió a nombre de la convocada, el interrogatorio de parte.

De manera que dado lo anterior, y sm mayor argumentación, por no ser necesaria, este Tribunal considera que no esta llamada a prosperar esta excepción. 1.5.1.2.3. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 53 JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE o VEINTISÉIS S.A. LAU ___________________________________, __,.. ________ _____,_,,~ La falta de competencia del Tribunal fue objeto de estudio en su momento procesal en el cual claramente quedó estableda la competencia para conocer de los conflictos surgidos en virtud del contrato de promesa de compraventa, el cual, por ser un contrato completamente autónomo del contrato de compraventa, consideró le Tribunal podía ser objeto de estudio. 1.5.1.2.4.

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA PROMOTORA CALLE 26 (sic) En atención a lo expuesto anteriormente, este Tribunal considera que prospera la excepción propuesta por el convocado en referencia al cumplimiento del contrato. 1.5.1.2.5. INAPLICACIÓN DE LA LEY 1480 DE 2011 Téngase en cuenta lo manifestado en las consideraciones del Tribunal frente al mismo punto en la demanda. 1.5.1.2.6.

ACTUACIÓN DE BUENA FE Téngase presente frente a éste particular lo señalado frente a los argumentos de la demanda, argumentos en virtud de los cuales, se encuentra demostrada la presente excepción toda vez que no fue demostrado en modo alguno dentro del proceso que el demandado hubiese obrado de mala fe frente al demandante, en consecuencia, prospera la presente excepción.

1.6. OTRAS CONSIDERACIONES 54 ' JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LA u Se señala como honorarios del perito MARCO ANTONIO ALZATE OSPINA la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Los cuales deberán ser pagados dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la lectura del presente laudo por la parte vencida. 111.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias entre las sociedades JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ de una parte, y PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, y por tanto, se ABSUELVE de las mismas al demandado.

SEGUNDO. CONDÉNESE a la parte demandante a pagar las costas del proceso, esto es, honorarios y gastos de Tribunal y gastos y honorarios del perito.

TERCERO. DECLÁRENSE PROBADAS las excepciones de fondo de cumplimiento de las obligaciones de PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. y la de actuación de buena fé. 55 ' JORGE ANDRÉS ÁLVAREZ PÉREZ VS. PROMOTORA CALLE VEINTISÉIS S.A. LA u CUARTO. DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de indebida notificación, falta de competencia e inaplicabilidad de la ley 1480 de 2011.

QUINTO. Se señala la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes como honorarios del perito MARCO ANTONIO ALZATE OSPINA.

SEXTO. Disponer la entrega de copias auténticas de este Laudo a cada una de las partes.

SÉPTIMO: Disponer la entrega de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

OCTAVO: Una vez en firme el presente laudo, entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Secretaria 56