TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P., COMO PARTE CONVOCANTE, EN CONTRA DE TERMONORTE S.A. E.S.P., COMO PARTE CONVOCADA RAD. 121138 LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., NOVIEMBRE DIECINUEVE (19) DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) 263 263 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Tabla de Contenido I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales y representantes: a. Parte Convocante b. Parte Convocada 2. El Contrato origen de las controversias 3. La cláusula compromisoria 4. Trámite del proceso arbitral a. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio b. La demanda arbitral c. Árbitros d. Instalación e. Admisión de la demanda f. Contestación de la demanda g. Demanda de reconvención h. Contestación demanda de reconvención i. Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio j. Reforma a la demanda k. Contestación a la reforma de la demanda l. Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso m. Primera Audiencia de Trámite n. Etapa probatoria o. Alegatos.
Audiencia de Laudo p. Audiencias q. Control de legalidad 5. Término del proceso II. PRESUPUESTOS PROCESALES a. Demanda en forma b. Competencia c. Capacidad III. LA CONTROVERSIA 1. La demanda a. Las pretensiones b. Los Hechos 2. Contestación de la demanda 3. Demanda de reconvención a. Las pretensiones b. Los Hechos 264 264 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 4.
Contestación a la demanda de reconvención 5. De la Controversia: diferencias sometidas al Tribunal IV. ACÁPITE PROBATORIO 1. Pruebas decretadas y practicadas a. Pruebas documentales b. Interrogatorios y declaración de parte c. Testimonios d. Dictámenes periciales e. Interrogatorios peritos f. Exhibición de documentos g. Prueba por informes 2.
Alegatos V. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA VI. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER VII. DEL CONTRATO CUYAS OBLIGACIONES SE PREDICAN POR LAS PARTES INCUMPLIDAS, DEL ITER CONTRACTUAL Y SU TERMINACIÓN VIII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1.
Interpretación del Alcance y Contenido de la Garantía denominada como Opción 4 - Pago Anticipado (Cláusula Octava del Contrato). a. Entendimiento de las partes sobre el contenido y funcionamiento de la Opción 4 b. La Opción 4 en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018. La cláusula décima segunda sobre facturación y forma de pago 2.
Las demás obligaciones que las Partes alegan fueron incumplidas por su contraparte. Responsabilidad civil contractual. a. La póliza de cumplimiento y el pagaré b. La obligación de facturación c. El reconocimiento de intereses d. La cuenta corriente 3. De la terminación del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 y la evaluación de si se ajustó o no a derecho la decisión unilateral de “DAR POR TERMINADO” el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 que comunicó TERMONORTE a AMPERIA. a. De la existencia de la cláusula de terminación unilateral del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica ABR-001-2018. b. De la validez de la cláusula de terminación unilateral del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica ABR-001-2018. c. De si se ajustó o no a derecho la decisión unilateral de TERMONORTE de “DAR POR TERMINADO” el Contrato a AMPERIA de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, según comunicación fechada veintiuno (21) de noviembre de 2019 (asunto: “Terminación del Contrato de SUMINISTRO DE ENERGIA No. ABR-001-2018, con fundamento en la cláusula décima primera, numeral sexto.”). 265 265 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. d. Pretensión de resolución del Contrato IX.
SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL X. JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES XI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO XII. DECISIÓN 266 266 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Bogotá D.C., noviembre diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021). Agotado el trámite procesal y dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Arbitral procede a proferir en derecho el Laudo con el cual se pone fin al proceso promovido por AMPERIA S.A. E.S.P. como parte Convocante, contra TERMONORTE S.A.S. E.S.P., como parte Convocada.
I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales y representantes: a. Parte Convocante La parte Convocante es AMPERIA S.A. E.S.P. (en adelante “AMPERIA” o la “Convocante” o “Suministrada” o “Compradora”), identificada con NIT 900.932.147-8, representada legalmente por REBECA HERRERA DÍAZ, mayor de edad, domiciliada en Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.387.545, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1.
La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido.2 b. Parte Convocada La parte Convocada es TERMONORTE S.A.S. E.S.P. (en adelante “TERMONORTE” o “Convocada” o “Proveedor” o “Vendedor”), identificada con NIT 900.334.431-1, con domicilio en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por IDELSON SEGUNDO RAMOS GUERRERO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla3.
La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido4. 2. El Contrato origen de las controversias Se trata del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 del treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018) (en adelante “Contrato de Suministro de Energía” o simplemente el “Contrato”) celebrado entre AMPERIA, en calidad de COMPRADOR (suministrado) y AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P., en calidad de inicial PROVEEDOR (vendedor) y, cuyo objeto se hizo consistir en que el PROVEEDOR en su calidad de Generador se obligó “a suministrar al COMPRADOR en su calidad de Generador y éste a adquirir y/o recibir de aquel, una cantidad horaria de energía conforme al Anexo 1 - Literal A del presente CONTRATO, según las condiciones, 1 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Certificado AMPERIA S.A. E.S.P: Folio 25 a 32. 2 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 23-24 Poder Convocante: Folio 23 a 24. 3 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Certificado AMPERIA S.A. E.S.P: Folio 33 a 37. 4 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Aportan Poder Parte Convocada TERMONORTE. 267 267 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. términos y demás estipulaciones” establecidos en dicho Contrato.
“[…] El suministro lo hará el PROVEEDOR al COMPRADOR bajo la modalidad ‘PAGUE LO CONTRATADO’ y estará destinado para la atención del Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del COMPRADOR.”5. Más adelante, AMPERIA y AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. otorgaron el “OTRO SÍ No. 1 - CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ABR-001-2018”, por el cual modificaron el Contrato y su “ANEXO Nº1” y que suscribieron así: AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) en la ciudad de Barranquilla (Atlántico) y, AMPERIA al día siguiente en la ciudad de Bogotá D.C.6.
Posteriormente, el nueve (9) de enero de dos mil diecinueve (2019) mediante documento que se denominó “Cesión contratos de suministro de energía eléctrica” y al cual concurrió suscribiéndolo AMPERIA, se hizo constar que AXIA ENERGIA S.A.S. E.S.P. había cedido su posición contractual a TERMONORTE7. Finalmente, en lo estrictamente documental, se halla en el expediente un instrumento sin fecha, al que las Partes también llamaron “OTRO SÍ No.1 - CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ABR-001-2018” en el que AMPERIA y TERMONORTE aparecen regulando las condiciones para el desembolso de “un anticipo adicional” en el curso del Contrato8. 3.
La cláusula compromisoria El pacto arbitral aparece visible en la Cláusula Décima Octava del Contrato de Suministro de Energía, denominada “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y CLĂUSULA COMPROMISORIA”, cuyo tenor es el siguiente: “Las Partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas durante la ejecución de este contrato, por lo tanto, al surgir alguna diferencia, acudirán al empleo de uno cualquiera de los mecanismos de solución de controversias contractuales en las Leyes 23 de 1991 y 640 de 2002, y en el Decreto 2279 de 1989, como el arreglo directo, la conciliación, la amigable composición y la transacción. Si pasados treinta (30) días desde el momento en que surja la diferencia, las partes no han podido llegar a un acuerdo sobre la misma, se dará por terminada esta etapa de arreglo directo, pudiendo cualquiera de las partes solicitar la convocatoria de un tribunal de arbitramento para dirimir la controversia.
Este Este tribunal se regirá de acuerdo con las siguientes condiciones: a) Tendrá su sede en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; b) Estará integrado por tres (3) árbitros nombrados por el director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, c) El tribunal fallará en derecho, d) En los demás aspectos se sujetará a lo dispuesto en la Ley”9.
Encuentra el Tribunal que dicha cláusula reúne los requisitos de habilitación previstos en la Constitución y la ley para su eficacia como pacto arbitral y, contiene los elementos mínimos requeridos de los actos jurídicos en general, sin que en el curso del proceso 5 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 1 a 6. 6 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 15 a 20. 7 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 55. 8 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 60 a 62. 9 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 4. 268 268 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. se hubiese invocado, evidenciado, ni puesto de manifiesto, ningún vicio o defecto que pudiere llegar a afectar su existencia o validez. 4.
Trámite del proceso arbitral a. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En el escrito de reforma de la demanda, la Convocante del presente Tribunal de Arbitramento, AMPERIA, bajo la gravedad de juramento, estimó sus pretensiones en CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($49.324.711.377)10.
Por su parte, TERMONORTE, bajo la gravedad de juramento, estimó sus pretensiones en reconvención en DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($19.965.335.445)11. b. La demanda arbitral Con fundamento en la citada cláusula compromisoria, AMPERIA presentó el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra TERMONORTE,12que más tarde dentro de la oportunidad legal reformó. c. Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público realizado el veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020), se designaron como árbitros a los doctores ROBERTO BORRÁS POLANÍA, GERARDO LÓPEZ LONDOÑO y JOSÉ FELIPE NAVIA ARROYO, quienes estando en término aceptaron la designación, presentaron las declaraciones de independencia y dieron cumplimiento a su deber de información13.
La parte Convocante presentó recusación en contra del árbitro JOSÉ FELIPE NAVIA ARROYO, solicitud que fue resuelta por el resto de los miembros del Tribunal el ocho (8) de junio de dos mil veinte (2020), declarando probada la causal de recusación. Por lo tanto, el Centro de Arbitraje y Conciliación, de conformidad con la cláusula compromisoria procedió a designar al suplente, doctor ÁLVARO CUBIDES CAMACHO, quien estando en término aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. d. Instalación El día ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo la Audiencia de 10 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folios 376-779: Folio 485 a 486. 11 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No.2 / Cuaderno Principal Folios 86-375: Folio 182 a 183. 12 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No.1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 1-22. 13 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 40-83: Folio 47 a 69. 269 269 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Instalación del Tribunal.
Allí mediante Auto No. 1, se dispuso: • Designar al doctor ÁLVARO CUBIDES CAMACHO como Presidente, quien aceptó su nombramiento en ese mismo momento. • Designar a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ como Secretaria, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. • Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si bien se señalaron como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá ubicadas en la Calle 76 No. 11 – 52 de Bogotá D.C., por efecto de la pandemia y la orden de confinamiento en todo el Territorio Nacional, las audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales, conforme a lo dispuesto por la Circular No. 002 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, utilizando para tales efectos la Plataforma del Centro, todo conforme a las normas del estatuto arbitral y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. e. Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal mediante Auto No. 2, inadmitió la demanda y concedió el término de ley para que fuera subsanada.
El día diez (10) de julio de dos mil veinte (2020), dentro del término otorgado, el apoderado judicial de la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda14. Finalmente, el veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020) fue admitida la demanda mediante Auto No. 3, el cual fue notificado de conformidad con la Ley a la parte Convocada, el veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). f. Contestación de la demanda El veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020), estando en tiempo, el apoderado de TERMONORTE radicó su contestación a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio15.
El escrito de contestación fue remitido con copia simultánea a parte Convocante. g. Demanda de reconvención En el término de traslado de la demanda TERMONORTE presentó demanda de reconvención16. 14 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 86-375: Folio 90 a 115. 15 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 86-375: Folio 120 a 166. 16 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 86-375: Folio 168 a 189. 270 270 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Dicha demanda fue admitida por Auto No. 4 del veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), notificado el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). h. Contestación demanda de reconvención Estando en tiempo, el apoderado de AMPERIA (demandada en reconvención), el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020), presentó contestación de la Demanda de Reconvención, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio17. i. Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio El seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020), por Auto No. 5 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones a la demanda principal y, a la de reconvención, así como de las objeciones a los juramentos estimatorios formuladas en las respectivas contestaciones.
El catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020), el apoderado de TERMONORTE descorrió el traslado de las excepciones previas y de la objeción al juramento estimatorio18. j. Reforma a la demanda El dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), mediante correo electrónico y estando dentro de la oportunidad legal, AMPERIA presentó reforma a la demanda inicial19.
Dicha reforma fue admitida mediante Auto No. 6 del diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020), notificado el veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020), providencia que fue recurrida por TERMONORTE. A la postre, la decisión de admitir la demanda reformada fue confirmada mediante Auto No. 7 del veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). k. Contestación a la reforma de la demanda El nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020), estando en tiempo, el apoderado de la parte Convocada, presentó su contestación de la reforma a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio20.
De las excepciones y de la objeción al juramento se corrió traslado a la parte Convocante de conformidad con la Ley y, de acuerdo con lo manifestado en el Auto No. 9 del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020); traslado éste que se descorrió el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020)21. l. Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del 17 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 86-375: Folio 196 a 375. 18 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 376-779: Folio 386 a 424. 19 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 376-779: Folio 460 a 520. 20 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 376-779: Folio 545 a 711. 21 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal No. 1 Folios 376-779: Folio 722 a 772. 271 271 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. proceso El veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, la cual fue declarada fallida mediante Auto No. 9.
Fallida la etapa de conciliación, a través de Auto No.10 del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, los cuales fueron atendidos en su totalidad por AMPERIA de forma oportuna. m. Primera Audiencia de Trámite El dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite y por Auto No. 11, el Tribunal se declaró competente en los términos allí consignados, para conocer y resolver la demanda arbitral y su reforma, la respectiva contestación incluidas las excepciones, la demanda de reconvención y su contestación incluidas las excepciones.
Ninguno de los intervinientes formuló recurso u objeción alguna respecto de la asunción de competencia. A su turno, el Tribunal mediante Auto No. 12, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes. n. Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron así: El veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021) fueron evacuadas las exhibiciones de documentos decretadas por Auto No. 12, resolviéndose, a través de Auto No. 14 poner en conocimiento de las partes los documentos exhibidos hasta el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021).
La parte Convocada, en escrito en que descorrió traslado de los documentos exhibidos por la parte Convocante, consideró que la exhibición fue incompleta, razonamientos que fueron revisados en Auto No. 17, que resolvió requerir a la Convocante para que exhibiera los documentos restantes, los cuales fueron presentados oportunamente. De forma virtual, en audiencia del veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal recibió los testimonios de la señora GYNA BERCELLY MATEUS BERNAL y de los señores LUIS HUMBERTO ROJAS y MIGUEL ÁNGEL MOLINA.
Acto seguido, el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal Arbitral sesionando de nuevo virtualmente, oyó los testimonios de los señores LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR y SERGIO ANDRÉS ORDÓÑEZ. El primero (1º) de febrero de dos mil veintiuno (2021) fueron recibidos en audiencia los testimonios de las señoras BEATRIZ ELENA VARGAS ZABALA y MARTHA MARÍA GIL ZAPATA. 272 272 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Asimismo, el ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se rindió el testimonio del señor JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA.
En la misma oportunidad se llevó a cabo la recepción del interrogatorio y la declaración de parte de la señora REBECA HERRERA DÍAZ, al igual que el interrogatorio de parte del señor JOSÉ MARÍA SIERRA MURGAS. En audiencia celebrada el trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021) se practicó el interrogatorio del señor MAURICIO GÓMEZ MACHADO, perito que suscribió el dictamen pericial técnico, así como el dictamen pericial técnico de contradicción presentados por la parte Convocante.
El día diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) se practicó el interrogatorio de la señora perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, quien suscribió el dictamen pericial contable, así como el dictamen pericial contable de contradicción, ambos aportados por la parte Convocante. De igual manera, el día veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo el interrogatorio del señor perito EDER ARRIETA PÉREZ, quien suscribió el dictamen pericial contable, así como el dictamen pericial contable de contradicción, aportados los dos por la parte Convocada.
En audiencia del veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo el interrogatorio de CARMENZA CHAHIN ÁLVAREZ, quien suscribió el dictamen pericial técnico, así como el dictamen pericial técnico de contradicción, allegados por la parte Convocada. Por Auto No. 28 del ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal dispuso que era necesario oír nuevamente a las señoras BEATRIZ ELENA VARGAS y MARTHA MARÍA GIL.
De conformidad a lo reseñado, el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) fueron evacuados los testimonios decretados oficiosamente por el Tribunal de las señoras BEATRIZ ELENA VARGAS ZABALA y MARTHA MARÍA GIL ZAPATA. Hallándose que la totalidad de las pruebas decretadas se practicaron, el Tribunal Arbitral, por Auto No. 29 de diecisiete de junio de 2021, dispuso declarar concluida la instrucción del proceso.
Revisadas las actuaciones surtidas hasta esta etapa procesal, el Tribunal en Auto No. 30 de esa misma fecha, verificó que las mismas se efectuaron de conformidad con el procedimiento dispuesto en el ordenamiento aplicable, sin incurrirse en causal alguna de nulidad, ni haberse afectado o vulnerado el equilibrio de las partes, ni sus garantías y derechos fundamentales, principalmente el de defensa y contradicción. Por lo anterior, en los términos del numeral 12 del artículo 42 del CGP y en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 132 de ese estatuto, al encontrar que no se apreciaron vicios configurativos de nulidad u otras irregularidades que deban ser saneadas o que deban ser declaradas de oficio, el Tribunal dispuso continuar con el trámite arbitral, consideración y decisión éstas con las que estuvieron de acuerdo las Partes sin salvedad, ni recurso alguno. 273 273 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. o. Alegatos.
Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 29 del diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal ordenó el cierre de la etapa de instrucción y citó para audiencia de alegatos de conclusión, la cual evacuaron oralmente los apoderados de ambas partes, allegando sendas copias de sus intervenciones para su incorporación al expediente, el día veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Mediante Auto No. 32, el veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021) se fijó la fecha del veinte (20) de septiembre de dos mi veintiuno (2021) para llevar a cabo la lectura de la parte resolutiva del laudo, fecha que sería luego modificada al diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021), quedando trasladada más tarde para el día cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) y finalmente fijada para la fecha del diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). p. Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en treinta y dos (32) audiencias, incluyendo la correspondiente a la de lectura de la parte resolutiva del Laudo. q. Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad según consta en el Acta No. 8 del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020) (Primera Audiencia de Trámite – Decreto de Pruebas); en el Acta No. 23 del veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021); en el Acta No. 26 del diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) (Cierre Probatorio); y en el Acta No. 27 del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021) (Audiencia Alegatos), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiera saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes y de la que estuvieron conformes. 5.
Término del proceso El término del proceso, en tanto no fue convenido por las Partes, inicialmente correspondió a 6 meses y luego fue ampliado a 8 meses, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. Dicha norma permitió, además, la suspensión del proceso hasta por 150 días hábiles. La primera audiencia de trámite culminó el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), por lo que, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2010 y teniendo en cuenta el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso tendría como vencimiento inicial el día dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Sin embargo, y por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: a. Por veintiún (21) días hábiles, entre el veintiuno (21) de diciembre de dos mil veinte (2020) al veinticuatro (24) de enero de dos mil veintiuno (2021), ambas fechas inclusive (Auto No. 13). 274 274 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. b. Por trece (13) días hábiles, entre el veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021) hasta el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), ambas fechas inclusive (Auto No. 26). c. Por veintiún (21) días hábiles, entre el dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) hasta el veinte (20) de julio de dos mil veintiuno (2021), ambas fechas inclusive (Auto No. 31). d. Por treinta y siete (37) días hábiles, entre el veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) hasta el trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), ambas fechas inclusive (Auto No. 33).
Para un total de noventa y dos (92) días hábiles suspendidos, con lo cual se tiene que, en concordancia con el mencionado Decreto Legislativo, el término, a la fecha, vence el treinta (30) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a continuación a los aspectos de índole procesal relevantes.
El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso. Así mismo ha comprobado que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, no ha advertido causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y por todo ello, encuentra que está en condiciones para emitir laudo de mérito, en derecho, con el cual se pondrá fin a esta controversia, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato.
Finalmente, en la audiencia de cierre probatorio, como atrás se indicó, se le concedió la palabra a las Partes para que pusieran de presente si detectaron en el desarrollo del proceso algún vicio o causal de nulidad que pudiera afectarlo y si en el curso del mismo se les respetó su Derecho Fundamental a la Defensa, habiéndose mostrado conformes con lo actuado.
En efecto, se acreditó: a. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que las demandas tanto principal y su reforma, como la de reconvención habían cumplido con las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello el Tribunal les dio trámite. b. Competencia El Tribunal es competente para conocer y resolver los asuntos materia de este proceso, en cuanto corresponden a controversias legalmente disponibles y referidas o directamente vinculadas al Contrato de Suministro de Energía, cuyo pacto arbitral ha servido de base para promover el presente proceso. 275 275 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. c. Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que tanto la parte Convocante como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.
III. LA CONTROVERSIA 1. La demanda a. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma a la demanda y que se transcriben a continuación: “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que AMPERIA S.A. E.S.P. cumplió con sus obligaciones establecidas en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR- 001-2018, celebrado entre AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de COMPRADOR y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de PROVEEDOR y cesionario del contrato.
“SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que AMPERIA S.A. E.S.P. cumplió con la entrega de la garantía de cumplimiento a satisfacción del PROVEEDOR, en los términos pactados en la Cláusula Octava-Opción 4 del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal. “TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 por el no otorgamiento de la PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO CON AMPARO DE PAGO ANTICIPADO expedida por una entidad aseguradora legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, establecida en la Opción 4 de la Cláusula Octava del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal.
“CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 al no entregar el pagaré en blanco, con la respectiva carta de instrucciones, suscrito por su Representante Legal a la firma del contrato, de conformidad con el Parágrafo Primero de la Cláusula Octava del Contrato.
“QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 al no presentar las facturas en los términos establecidos en la Cláusula Décima Segunda del contrato. “SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, celebrado entre AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de comprador y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de proveedor, al no pagar el interés a la tasa del 1% M.V. pactado en la Opción 276 276 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 4 de la Cláusula Octava del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal, y los intereses pactados en cada uno de los documentos de solicitud de giro por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. debe pagar el saldo de cuenta corriente existente a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. a la fecha de terminación del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.
“OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, por terminar unilateral y arbitrariamente el contrato, cuando AMPERIA S.A. E.S.P. había cumplido con la entrega de la garantía de cumplimiento a satisfacción del PROVEEDOR, en los términos pactados en la Cláusula Octava-Opción 4 del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal.
“NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que la terminación unilateral realizada por TERMONORTE S.A.S. E.S.P. al Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR- 001-2018 no era procedente, por cuanto AMPERIA S.A. E.S.P. cumplió con la entrega de la garantía de cumplimiento a satisfacción del PROVEEDOR, en los términos pactados en la Cláusula Octava-Opción 4 del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal.
“DÉCIMA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. es responsable contractualmente de los perjuicios sufridos por AMPERIA S.A. E.S.P., con ocasión de la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018. “DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare resuelto el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, celebrado entre AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de COMPRADOR y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de PROVEEDOR y cesionario del contrato, por el incumplimiento de las obligaciones de este último.
“DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a TERMONORTE S.A. E.S.P. al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($1.206.705.832), por concepto del saldo de cuenta corriente existente a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. a la fecha de terminación del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.
“DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primera a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de DOSCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($211.641.871), valor actualizado a septiembre de 2020, por concepto de los intereses moratorios causados desde la fecha de terminación del contrato, por el saldo de cuenta corriente pendiente de pago en favor de AMPERIA S.A. E.S.P., intereses a la tasa de una y media veces del interés bancario corriente, de conformidad con lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio.
“DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primer a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de los perjuicios económicos sufridos por la 277 277 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, durante el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 al 31 de julio de 2020, los cuales ascienden a CATORCE MIL SEISCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($14.600.958.135), a título de lucro cesante consolidado, valor actualizado a agosto de 2020.
“DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primera a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de los perjuicios económicos sufridos por la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2024, los cuales ascienden a TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRES CIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($32.832.766.395), a título de lucro cesante futuro, valor actualizado a agosto de 2020.
“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LAS PRETENSIONES DÉCIMA CUARTA Y DÉCIMA QUINTA PRINCIPALES: Que, como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primera a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001- 2018, correspondiente al 5% del valor faltante por ejecutar del contrato, la cual asciende a $10.573.434.300 (DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS), valor actualizado a agosto de 2020.
“DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 al no suministrar la energía contratada entre el 1 de enero de 2019 y el 16 de enero de 2019, por causas imputables al PROVEEDOR. “DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la pretensión declarativa inmediatamente anterior, se condene a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar en favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de $250.349.759 (DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS), por concepto de los perjuicios económicos ocasionados a AMPERIA S.A. E.S.P. por el no despacho de la energía en los primeros 16 días del mes de enero de 2019.
“DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima sexta principal, se condene a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar en favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de CIENTO NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($109.239.385),valor actualizado a septiembre de 2020, por concepto de los intereses moratorios generado por el no pago de los perjuicios ocasionados a AMPERIA S.A.S. E.S.P. por el no despacho de la energía en los primeros 16 días del mes de enero de 2019, intereses a la tasa de una y media veces del interés bancario corriente, de conformidad con lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio.
“DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. es responsable del pago y reembolso del monto de los honorarios consignados por AMPERIA S.A. E.S.P. y que deberá pagar a los peritos para adelantar esta litis. 278 278 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “VIGÉSIMA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la pretensión declarativa anterior, se condene a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de CIENTO TRECE MILLONES CINCUENTA MIL PESOS ($113.050.000), valor con impuesto de valor agregado incluido, por concepto de los honorarios consignados por AMPERIA S.A. E.S.P. y que deberá pagar a los peritos para adelantar esta litis.
“VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte convocada”22. b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda reformada a folios 432 a 481 del Cuaderno Principal 1. 2. Contestación de la demanda TERMONORTE se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por AMPERIA, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresó a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho. a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentó las siguientes excepciones de mérito23: 1) Excepción de contrato no cumplido. 2) Ausencia del perjuicio económico vinculado a la terminación anticipada del contrato de suministro de energía No. Abr-001-2018. 3) Inexistencia del incumplimiento contractual por parte de TERMONORTE. 4) AMPERIA incumplió la obligación principal contenida en la opción 4 – pago anticipado, de cumplimiento primera en el tiempo. 5) Excepción de compensación. 6) Ausencia de compromisos contractuales conexos con el Contrato de suministro de Energía No. Abr-001-2018, eventualmente afectados con la terminación anticipada del contrato por parte de TERMONORTE. 22 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 376-779: Folio 481 a 484. 23 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 86-375: Folio 678 a 705. 279 279 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 7) Excepción y aplicación del principio de la buena fe en las actuaciones del contratista y la demostrada mala fe del demandante. 8) Inexistencia del nexo causal. 9) Excepción genérica o innominada.
El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las mencionadas excepciones. 3. Demanda de reconvención a. Las pretensiones La parte Convocada (Demandante en Reconvención), por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que se transcriben a continuación: “PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que la sociedad TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de CESIONARIO del Contrato de Suministro de Energía No. ABR – 001 –2018 de abril 30 de 2018, y de los Otro Sí que lo modificaron y/o adicionaron, obrando en calidad de Contratista y Vendedor, CUMPLIÓ con las obligaciones inherentes al vínculo contractual.
“SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de Contratante y Comprador, INCUMPLIO, con la obligación de entregar a satisfacción la GARANTIA DE CUMPLIMIENTO, prevista en la OPCIÓN 4 –PAGO ANTICIPADO, de la Cláusula OCTAVA, del Contrato de Suministro de Energía No. ABR –001 –2018 celebrado y suscrito el día 30 de abril de 2018, modificada por la Cláusula Segunda del Otro Si No. 1 de septiembre 5 de 2018 y en tales circunstancias incumplió el contrato.
“TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P., cumplió la obligación de reconocimiento y pago de Intereses durante todo el periodo de vigencia y ejecución del Contrato de Suministro de Energía No. ABR –001 –2018, celebrado y suscrito el día 30 de abril de 2018, entre AMPERIA S.A. E.S.P., y AXIA ENERGIA S.A.S. E.S.P., de conformidad con todo lo acordado entre las partes en la Cláusula Octava del Contrato, modificada por la cláusula Segunda del Otro Si No. 1 de septiembre 5 de 2018 y cada uno de los oficios de solicitud de recursos en cumplimiento de la exigencia de AMPERIA extracontractualmente sobre reconocimiento y pago de intereses.
“TERCERA (sic) PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de las decisiones precedentes, se condene a AMPERIA S.A. E.S.P., al reconocimiento y pago a la demandante de la CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, establecida en la Cláusula DECIMA QUINTO del Contrato de Suministro de Energía No. ABR –001 –2018 de abril 30 de 2018, consistente al cinco por ciento (5%), del valor faltante por ejecutar del contrato, equivalente a la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS, ($ 10.748.276.817) M. Cte., conforme liquidación aportada con la demanda.
“CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a AMPERIA S.A. E.S.P., al reconocimiento y pago de INDEMNIZACIÓN de Perjuicios al Contratista cumplido y Cesionario TERMONORTE S.A.S. E.S.P., por INCUMPLIMIENTO del Contrato de Suministro de Energía No. ABR –001 –2018, de abril 30 de 2018, celebrado y suscrito entre AMPERIA S.A. E.S.P., y AXIA ENERGIA S.A.S. E.S.P., cedido a TERMONORTE S.A.S. E.S.P., 280 280 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. por valor de NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS, ($ 9.217.058.628), M. Cte., conforme liquidación aportada con la demanda.
“QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a AMPERIA S.A. E.S.P., al pago y reembolso del monto de los honorarios consignados por TERMONORTE S.A.S. E.S.P., para adelantar esta litis. “SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a la convocada al pago de intereses sobre los montos que resulten de la condena en su contra, a la tasa fijada por la Superfinanciera, vigente al momento del fallo favorable al convocante.
“SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se condene a AMPERIA S.A. E.S.P., al pago de costas y agencias en derecho en favor de la demandante”24. b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda de reconvención a folios 171 a 182 del Cuaderno de Pruebas 1. 4. Contestación a la demanda de reconvención El apoderado de la parte Convocante estando en término, contestó la demanda de reconvención, objetó el juramento estimatorio y, se opuso a los hechos y pretensiones invocados, presentando las siguientes a. Excepciones de mérito25: 1) Excepción de contrato no cumplido por parte de TERMONORTE. 2) Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de AMPERIA durante la ejecución del Contrato de suministro No. ABR-001-2018. 3) Inexistencia de salvedades al momento de suscribir los documentos contractuales modificatorios y la cesión del Contrato No. ABR-001-2018. 4) Cumplimiento del principio de buena fe contractual por parte de AMPERIA, el cual fue desconocido y transgredido por TERMONORTE. 5) El Contrato de suministro No. ABR-001-2018 es ley para las partes y debe ser cumplido, el cual fue desconocido por TERMONORTE. 6) Improcedencia del reconocimiento y pago de la cláusula penal pecuniaria equivalente a la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS 24 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 86-375: Folio 171. 25 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 86-375: Folio 272 a 363. 281 281 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS ($10.748.276.817 m/cte.), a cargo de AMPERIA. 7) Improcedencia del reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios por valor de NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($9.217.058.628 m/cte.), a cargo de AMPERIA. 8) Improcedencia del pago y reembolso del monto de los honorarios consignados por TERMONORTE para adelantar esta litis. 9) Improcedencia del pago de intereses sobre los montos de condena en contra de AMPERIA liquidados a la tasa fijada por la Superintendencia Financiera. 10) Improcedencia del pago de costas y agencias en derecho a favor de TERMONORTE. 11) Excepción genérica. 5.
De la Controversia: diferencias sometidas al Tribunal. Este panel arbitral tiene la misión de resolver las diferencias que giran en torno a la declaración de responsabilidad civil contractual que mutuamente se reclaman las sociedades AMPERIA y TERMONORTE (en su calidad de Cesionaria de la posición contractual de AXIA ENERGÍA S.A.S.) en sus respectivas condiciones de Partes PROVEEDORA y COMPRADORA-suministrada dentro del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica de fecha treinta (30) de abril de 2018 identificado con la referencia alfanumérica ABR-001-2018 (que se ha venido llamando y así seguirá denominándose el “Contrato”), junto con sus pretensiones consecuenciales, conforme a dos planteamientos centrales que se enfrentan, así: a. De una parte, el contenido en la Demanda arbitral entablada por AMPERIA, según el cual, debe TERMONORTE ser condenada por INCUMPLIMIENTO del mencionado Contrato en razón a su decisión “ARBITRARIA” y “UNILATERAL” de DARLO POR TERMINADO con fundamento en un inexistente incumplimiento a su obligación de pagar la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/L ($6.000.000.000) al 31 de octubre de 2018 previsto como OPCIÓN 4- PAGO ANTICIPADO en la Cláusula Octava del Contrato, modificada por el Otrosí No. 1 del cinco (5) de septiembre de 2018, cláusula segunda (2ª) y en virtud a otros incumplimientos contractuales que se le imputan a TERMONORTE relativos a: - la no entrega a AMPERIA de una póliza de seguro de cumplimiento con amparo de pago anticipado a satisfacción del COMPRADOR; 282 282 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. - la falta de otorgamiento y entrega de un pagaré en blanco con carta de instrucciones suscrito por TERMONORTE con autorización para hacerse efectivo en caso de incumplimiento; - la no presentación de las facturas del cobro mensual de la energía suministrada y/o puesta a disposición del Comprador por parte de TERMONORTE; - la falta de reconocimiento y pago del interés a la tasa del 1% M.V. pactado en la Opción 4 de la Cláusula Octava del Contrato, modificado por el Otrosí No. 1. y la establecida en oficios de solicitud de recursos por las sumas anticipadas por el comprador y, - la falta de pago del saldo de la cuenta corriente existente a favor del comprador. b. De la otra, el de la Convocada TERMONORTE, que en su Contestación a la demanda arbitral y en la demanda de reconvención pidió que AMPERIA fuese condenada por INCUMPLIMIENTO al citado Contrato, por no haber pagado íntegramente la suma acordada de SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/L ($6.000.000.000) al treinta y uno (31) de octubre de 2018, prevista como OPCIÓN 4- PAGO ANTICIPADO en la Cláusula Octava del Contrato, modificada por el Otrosí No. 1 del cinco (5) de septiembre de 2018, cláusula segunda y por haber desviado la energía suministrada en desarrollo del Contrato hacia un mercado distinto al establecido tanto en él, como en la ley.
IV. ACÁPITE PROBATORIO El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar con mayor detalle los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) y referirse al mérito que se les reconocerá, así: 1. Pruebas decretadas y practicadas a. Pruebas documentales Se concederá el mérito legal que corresponda a cada una de las piezas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que hayan sido oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. b. Interrogatorios y declaración de parte En la audiencia del ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo el interrogatorio de parte de la señora REBECA HERRERA DÍAZ, representante legal AMPERIA, a solicitud de TERMONORTE.
En la misma audiencia se le tomó declaración de parte a la señora REBECA HERRERA DÍAZ, representante legal de AMPERIA, a solicitud de su apoderado. 283 283 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. El mismo ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) fue oído el interrogatorio de parte del señor JOSÉ MARÍA SIERRA MURGAS, representante legal de TERMONORTE, a solicitud de AMPERIA.
Los interrogatorios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes26. c. Testimonios En el Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), se decretaron los testimonios de GYNA BERCELLY MATEUS BERNAL, LUIS HUMBERTO ROJAS, MIGUEL ÁNGEL MOLINA, LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR, SERGIO ANDRÉS ORDÓÑEZ, BEATRIZ HELENA VARGAS SABALA y MARTA MARÍA GIL ZAPATA.
Igualmente, se decretó el testimonio y la ratificación de la declaración extra proceso del señor SERGIO ANDRÉS ORDOÑEZ. Mediante Auto No. 17 del veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020), se decretó de oficio el testimonio del señor JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA. Ahora, en audiencia del veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021), se recepcionaron los testimonios de GYNA BERCELLY MATEUS BERNAL, LUIS HUMBERTO ROJAS y MIGUEL ÁNGEL MOLINA; mientras que el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) fueron recibidos el de LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR y la ratificación de la declaración extra proceso y el testimonio de SERGIO ANDRÉS ORDOÑEZ.
El testigo SERGIO ANDRÉS ORDOÑEZ presentó documentos obrantes a folios 926 a 927 del Cuaderno de Pruebas 327, los cuales fueron puestos en 7conocimiento mediante Auto No. 16 del veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021), traslado que descorrió el apoderado de la parte Convocante mediante escrito obrante a folios 928 a 929 del Cuaderno de Pruebas 3.
El primero (1º) de febrero de dos mil veintiuno (2021), se recibieron los testimonios de las señoras BEATRIZ HELENA VARGAS SABALA y MARTA MARÍA GIL ZAPATA, quienes fueron citadas nuevamente de oficio, mediante Auto No. 28 del ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), diligencia que se llevó a cabo el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).
El ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se llevó cabo la diligencia de testimonio del señor JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA. La parte Convocada en la oportunidad pertinente tachó por falta de imparcialidad a los testigos MIGUEL ÁNGEL MOLINA y LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR e igualmente tachó por sospecha al testigo JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA.
Los testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición 26 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 transcripciones: Folio 214 a 245. 27 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 3 folios 650 a 929: Folio 926 a 927. 284 284 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de las Partes28. d. Dictámenes periciales Mediante Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), se decretaron dictámenes periciales, que se enlistan y analizan más adelante en esta Providencia. e. Interrogatorios peritos Ambas partes al momento de contradecir los dictámenes solicitaron la citación de los peritos para interrogarlos, los cuales fueron citados y escuchados en las siguientes fechas: i. MAURICIO GÓMEZ MACHADO el trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021). ii.
GLORIA ZADY CORREA el diecinueve (19) de abril de veintiuno (2021). iii. EDER ARRIETA el veinte (20) de abril de veintiuno (2021). iv. CARMENZA CHAIN el veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Los interrogatorios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes (Cuaderno de Pruebas 6 Folios 246 a 378). f. Exhibición de documentos Mediante Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), en el numeral 4.5, se ordenó la exhibición de documentos por parte de TERMONORTE, diligencia que se llevó a cabo de manera virtual el veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Por Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) en el numeral 8.2. se ordenó a AMPERIA y a la sociedad PEESA S. A. ESP la exhibición de documentos, diligencia que se llevó a cabo de manera virtual el 25 de enero de 2021 y en la que la parte Convocada estuvo acompañada de LUZ HELENA SANCHEZ ANGEL, abogada experta en derecho corporativo.
Los documentos aportados vía electrónica por las partes y por PEESA S.A. E.S.P. fueron puestos en conocimiento a los demás sujetos procesales, por medio de Auto No. 14 del veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Mediante Auto No. 17 del veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), se incorporaron al expediente los documentos presentados en la exhibición por TERMONORTE29.
A través de la misma providencia se requirió AMPERIA y a la sociedad PEESA S.A. 28 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 transcripciones: Folio 1 a 213 y folio 379 a 410 29 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 3: Folio 915 a 925. 285 285 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. ESP para que completaran la documentación exhibida, orden que fue cumplida el dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Los documentos presentados fueron puestos en conocimiento de TERMONORTE mediante Auto No. 20 del cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021) y se incorporaron al expediente a través del Auto No. 25 del diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021)30. TERMONORTE al descorrer el traslado de los documentos exhibidos por AMPERIA, presentó un informe de la experta LUZ HELENA SANCHEZ ANGEL31, informe que fue controvertido por la parte Convocante mediante documento obrante a folios 593 a 605 del Cuaderno Principal 2, frente al cual se pronunció la parte Convocada con documento que reposa en los folios 630 a 635. g. Prueba por informes El Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), ordenó oficiar a la sociedad XM S.A. E.S.P. para que rindiera informe y certificara: “1.
Detalle de los Contratos de Comercialización de Energía celebrados y registrados por el agente del mercado AMPERIA S.A. E.S.P. NIT. 900.932.147-8, durante los años 2018, 2019, 2020, 2021. El informe deberá contener, además, el valor y plazos de ejecución de cada uno de los contratos. Así y de existir contratos registrados, deberá acompañar el(os) registro(s), de cada uno de los contratos registrados. 2.
Detalle de los Contratos de Comercialización de Energía celebrados y registrados por el agente del mercado PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. ESP. (PEESA S. A. ESP), NIT. 900.341.483-1, durante los años 2018, 2019, 2020, 2021. El informe deberá contener, además, el valor y plazos de ejecución de cada uno de los contratos. Así y de existir contratos registrados, deberá acompañar el(os) registro(s), de cada uno de los contratos registrados”.
El nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) XM S.A.S. E.S.P. remitió respuesta con la información solicitada, la cual fue puesta en conocimiento de las partes mediante Auto No. 21 del trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021). El informe de XM S.A.S E.S.P., reposa en el Cuaderno de Pruebas 14 folios 1 al 15. Las partes se pronunciaron sobre la información enviada por XM S.A.S E.S.P. de la siguiente manera: El apoderado de AMPERIA descorrió el traslado el dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021)32.
Por su parte, el apoderado de TERMONORTE descorrió el traslado el dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021)33. Frente a este traslado se pronunció AMPERIA, mediante memorial del veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021)34, el cual fue respondido por la parte Convocada mediante escrito del veintiocho (28) de abril de dos 30 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 3: Folio 650 a 914. 31 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folio 277 a 309. 32 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folio 334 a 335. 33 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folios 338 a 345. 34 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folios 604 a 623. 286 286 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. mil veintiuno (2021)35.
El Auto No. 11 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), ordenó oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que rindiera informe y certificara: “Teniendo en cuenta que las empresas; 1. AMPERIA S.A.E.S.P. NIT. 900.932.147-8, con domicilio principal en Bogotá́ en la Carrera 15 No. 88-64, Edificio Torre Zimma, Torre Sur, Oficina 323, correo electrónico: AMPERIAenergia@gmail.com,
2. PROFESIONALES EN ENERGIA S.A. ESP. (PEESA S.A. ESP.), NIT. 900.341.483-1, domiciliada en Bogotá́ D.C. en la Carrera 53 No. 103B-42, Oficina 208, felipe.molina@peesa.com.co,
3. CENTRALES ENERGETICAS S.A.S. E.S.P. y, 4. ENERSEG EU., NIT. 830.502.968-1, localizada en la Transversal 23 No. 94-33, Oficina 801 en Bogotá́ D. C. son presentadas por los directivos con unidad de propósito y jerarquía en la dirección corporativa, conforme lo establece el artículo 260 de Código de Comercio, el informe deberá contener amplia explicación del conocimiento que tiene la Supersociedades acerca de la conformación de este GRUPO EMPRESARIAL, cuáles son las sociedades SUBORDINADAS y cuál la MATRIZ, asimismo el(a) Controlante”.
El veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) la Superintendencia de Sociedades remitió respuesta con la información solicitada, la cual fue puesta en conocimiento de las partes mediante Auto No. 26 del veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). La información enviada por la Superintendencia de Sociedades reposa en el Cuaderno de Pruebas 14 folios 16 al 19.
Las partes se pronunciaron sobre la información enviada por la Superintendencia de Sociedades de la siguiente manera: El apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado el veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). El apoderado de la parte Convocada descorrió el traslado el veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021).
El Auto No. 12 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020), ordenó oficiar a la Superintendencia de Servicios Públicos para que rindiera informe y certificara: “Vinculación económica existente en los registros que lleva ese organismo para la prestación de Servicios Públicos o Públicos Domiciliarios entre AMPERIA S.A. ESP.
NIT. 900.932.147-8, y la sociedad PROFESIONALES EN ENERGIA S.A. ESP. (PEESA S.A. ESP), NIT. 900.341.483-1, indicando además la VINCULACION ENTRE ACCIONISTAS Y MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA”. El treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) la Superintendencia de Servicios Públicos remitió respuesta con la información solicitada, la cual fue puesta en conocimiento de las partes, mediante Auto No. 27 del veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021). 35 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folio 626 a 633 287 287 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. El informe rendido por la Superintendencia de Servicios Públicos reposa en el Cuaderno de Pruebas 14 folios 20 al 23.
Las partes se pronunciaron sobre la información enviada por la Superintendencia de Servicios Públicos de la siguiente manera: El apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)36. El apoderado de la parte Convocada descorrió el traslado el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)37, frente a este traslado se pronunció la parte Convocante con memorial del veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021)38, el cual fue controvertido por la parte Convocada mediante escrito del treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021)39 2.
Alegatos a. Alegatos de la parte Convocante 1) Consideraciones iniciales Inicia sus alegatos el apoderado de la parte convocante afirmando que: “En el proceso quedaron probados los hechos que respaldan la prosperidad de las pretensiones formuladas por AMPERIA y, desde luego la ausencia total de fundamentos de hecho y de derecho del petitorio de TERMONORTE que conduce indefectiblemente a la denegación de sus pretensiones.
Está más que probado el cumplimiento de las obligaciones de mi cliente y en especial la que tiene que ver con el otorgamiento de la garantía de cumplimiento establecida en la Cláusula Octava – Opción 4 del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.” “Así mismo, quedaron probados los incumplimientos de TERMONORTE desde el inicio de la ejecución del contrato, al no emitir las facturas comerciales de compraventa de la energía suministrada bajo el procedimiento establecido contractualmente; al no entregar la póliza de seguro de cumplimiento del pago anticipado; al no entregar el pagaré; al no suministrar la energía completa durante los primeros días de enero de 2019; al no pagar los intereses fijados contractualmente sobre los valores girados por AMPERIA a título de anticipo; y lo más grave, al terminar de manera unilateral y anticipada el contrato sin que existiera justa causa para ello, faltando más de 4 años del plazo de ejecución convenido. […] “Con las pruebas practicadas, quedó probado que AMPERIA solamente tenía la obligación de pagar la energía suministrada una vez TERMONORTE presentara las facturas de conformidad con la cláusula décima segunda del contrato.
Es fácil advertir que, al 31 de octubre de 2018, el valor entregado a título de anticipo por parte de AMPERIA a TERMONORTE era por una cifra muy superior a los 36 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folios 647 a 648. 37 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folios 649 a 650. 38 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folios 653 a 654. 39 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. Folios 258-772: Folios 657 a 658. 288 288 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. $6.000.000.000, y así se mantuvo por varios meses hasta que hizo exigible su obligación de pago.
Como es lógico, tan pronto nació la obligación de pago de AMPERIA, el 19 de diciembre de 2018, con ocasión de la presentación de las facturas como estaba convenido, por parte de TERMONORTE, se procedió al pago inmediato de las mismas operando las figuras de compensación y la de pago de obligaciones. Previo a la presentación de las facturas por parte de TERMONORTE, AMPERIA no tenía obligación de pago, sino únicamente de mantener un valor acordado a título de anticipo al 31 de octubre de 2018, que como se demostró ampliamente, se mantuvo y por montos muy superiores a los exigidos en el contrato. […] “Por último, resulta necesario señalar que quedó probado que AMPERIA siempre dio cabal cumplimiento a las obligaciones que adquirió por virtud del contrato de suministro, honrado sobradamente el principio de buena fe contractual […]. 2) De la duración del contrato y la suscripción del otrosí Una vez transitado el anterior argumento, procede el apoderado del convocante a referirse a la duración del contrato, para lo cual trae a colación múltiples pronunciamientos probatorios, que fueron presentados a lo largo del presente proceso.
Al respecto, afirma que la doctora Rebeca Herrera, Representante Legal de AMPERIA, confirmó que el plazo de ejecución del contrato era hasta el 31 de diciembre de 2024 en su declaración de parte. De igual forma, la doctora Beatriz Vargas, funcionaria de XM, al reconocer la prueba documental 18 aportada con la contestación de la demanda de reconvención, confirmo que en el registro se incluyó como fecha de terminación el 31 de diciembre de 2024, fue porque las partes lo solicitaron.
Ahora bien, en lo que se refiere al argumento presentado por el convocante, relacionado con los motivos que dieron lugar a la celebración del otrosí relacionados son el supuesto incumplimiento de AMPERIA de sus obligaciones, reitera el apoderado, que el ingeniero Juan Guillermo Arroyave en el testimonio rendido ante el Tribunal, aclaró que le consta todo lo relacionado con la celebración y ejecución del contrato objeto de controversia, afirmando que la relación entre las partes era muy buena y poniendo de presente la ayuda prestada por AMPERIA y su mandatario en la obtención de una garantía bancaria, lo cual evitó perjuicios para TERMONORTE.
Menciona además el apoderado que el mencionado ingeniero Juan Guillermo Arroyave, afirmó que durante la ejecución del contrato “NUNCA se requirió a AMPERIA por un supuesto incumplimiento de sus obligaciones. Este aspecto resulta de mucha importancia porque el testigo era el Gerente Comercial y de Operaciones de AXIA para la fecha en que mi cliente cumplió con la Opción 4 de la Cláusula Octava del contrato, esto es, al 31 de octubre de 2018.
Así mismo, el ingeniero Miguel Ángel Molina, Director Comercial y Operativo de PEESA, indicó que, durante toda la ejecución del contrato de suministro, esto es, 1 año y 7 meses, previo a la terminación arbitraria del contrato por parte de TERMONORTE, nunca se presentó algún requerimiento a AMPERIA por un supuesto incumplimiento de sus obligaciones. 289 289 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En el mismo sentido, el doctor Felipe Molina, Gerente de PEESA, indicó que el Otro Sí No. 1 fue suscrito por las buenas relaciones comerciales que se venían adelantando con TERMONORTE […]” Con base en todo lo anterior procede el apoderado a afirmar que […] quedó probado que es totalmente falso que la suscripción del OTROSÍ No. 1 fuera motivada por los supuestos incumplimientos que AMPERIA venía presentado de sus obligaciones de la cláusula octava […] 3) Respecto de la opción escogida y su cumplimiento En lo que se refiere a la opción escogida y su cumplimiento, afirma el apoderado de la convocante que “De la ejecución del contrato y del comportamiento de las partes se puede determinar que la opción escogida por el COMPRADOR fue la 4 establecida en la Cláusula Octava, la cual fue cumplido a cabalidad y sobradamente AMPERIA […] AMPERIA y EL PROVEEDOR asumieron los siguientes compromisos u obligaciones: AMPERIA PROVEEDOR AMPERIA debe de anticipar al pago de la energía un valor de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000) a más tardar el 31 de octubre del año 2018.
El PROVEEDOR entregará al COMPRADOR una PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO CON ÁMPARO DE PAGO ANTICIPADO expedida por una entidad aseguradora legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para funcionar en el país, la cual deberá ser aceptado por el COMPRADOR. La póliza debe tener una vigencia de 12 meses y deberá tener una suma equivalente al 100% de los dineros entregados a título de anticipo.
AMPERIA debe entregar un pagaré en blanco con su respectiva carta de instrucciones, suscrito por el representante legal de AMPERIA para respaldar el cumplimiento de sus obligaciones El PROVEEDOR entregará con la firma del presente Contrato, un (1) pagaré en blanco con su respectiva carta de instrucciones, suscrito por el Representante Legal del PROVEEDOR, autorizando al COMPRADOR para hacerlo efectivo en caso de incumplimiento por parte del PROVEEDOR de cualquiera de sus obligaciones contenidas en el presente Contrato. 290 290 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Reconocer intereses a los anticipos a una tasa del 1,0% mes vencido.
Afirma el apoderado de la convocante que ésta cumplió a cabalidad con la obligación establecida en la Cláusula Octava del Contrato, “realizando los respectivos anticipos al pago de la energía en la forma pactada en el documento contractual y que oportunamente se relacionaron con el Otro Sí No. 1 suscrito con la parte convocada, el 16 de enero de 2019, cesión del contrato No. ABR-001-2018 de suministro de energía eléctrica, hasta el punto de que la ejecución del contrato continuó con normalidad durante más de 1 año […].
El valor a pagar de $6.000.000.000 era adicional al “pago de la energía”, es decir, AMPERIA no sólo debía pagar $6.000.000.000 al PROVEEDOR con corte al 31 de octubre de 2018, sino que adicional debía realizar el “pago de la energía”, una vez el vendedor presentara las facturas correspondientes.” El apoderado, manifiesta además que a partir del día siguiente al 31 de octubre de 2018, el pago anticipado se amortizaría al 100% con las primeras facturas de venta de energía en la medida en que en su entendimiento la mencionada opción no consagraba la obligación de pagar anticipadamente la energía o pagar por la energía suministrada sin la adecuada presentación previa de las facturas conforme a los términos previstos en el contrato.
En virtud de lo anterior, y con el propósito de reiterar la adecuada confirmación de la garantía prevista en la Opción 4, procede el apoderado a referirse a cada uno de los momentos en que se hicieron anticipos y aportes en virtud de la misma. Para el efecto, establece: “La primera cuenta de cobro emitida por AXIA ENERGIA fue recibida vía correo electrónico el 7 de mayo de 2018, tres (3) días antes previstos al registro del contrato por parte del ASIC, es decir, al inicio del despacho de la energía por parte del ASIC.
La cuenta de cobro No. 001 por mil millones de pesos ($1.000.000.000) bajo el concepto: “Anticipo del contrato de suministro de Energía Eléctrica”, fue pagada el 9 de mayo de 2018 (ver PRUEBA 1 de la contestación a la demanda de reconvención, Correo electrónico de 7 de mayo de 2018). El 6 de junio de 2018 AXIA ENERGÍA envió vía correo electrónico la segunda cuenta de cobro como anticipo al contrato, cuenta de cobro No. 002 fechada 7 de junio de 2018 por mil millones de pesos ($1.000.000.000), pago realizado el día 8 de junio de 2018 conforme instrucciones de AMPERIA a la MANDATARIA (ver PRUEBA 2 de la contestación a la demanda de reconvención, Correo electrónico de 6 de junio de 2018).
El 2 de agosto de 2018 AXIA ENERGÍA solicitó un nuevo anticipo al pago de la energía por medio de la Cuenta de Cobro No. 003 por Mil Ochocientos Millones de Pesos ($1.800.000.000), valor girado de buena fe por el MANDATARIO en su conocimiento de requerimientos de caja del PROVEEDOR el 10 de agosto de 2018, dado que durante los ocho (8) días de espera a partir de la solicitud, el PROVEEDOR nunca envió ni entregó la póliza.
(ver PRUEBA 6 de la contestación a la demanda de reconvención, correo electrónico de 2 de agosto de 2018) 291 291 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. El valor consignado por AMPERIA de $3.800.000.000 a corte del 5 de septiembre de 2018 obedece a cuentas de cobro emitidas por AXIA por concepto de ANTICIPO, y no a facturas por concepto de suministro de energía, por cuanto el PROVEEDOR no había presentado ninguna factura de energía, mientras que AMPERIA tenía anticipos pagados por $3.800.000.000 más intereses acumulados por $85.019.178.
Como lo indica la OPCIÓN 4 - PAGO ANTICIPADO, el dinero entregado por AMPERIA sería utilizado posteriormente para amortizar el PAGO de las FACTURAS DE VENTA DE ENERGIA, las cuales fueron presentadas solamente hasta el mes de diciembre de 2018. […] Al 31 de octubre de 2018, de acuerdo con lo estipulado en el Otrosí 1, existía un SALDO a favor de AMPERIA por concepto de anticipo de $8.800.000.000, ya que el PROVEEDOR no había emitido ninguna FACTURA DE VENTA […].
Aquí es importante reiterar que las sumas entregadas por AMPERIA estaban dirigidas al cumplimiento de la garantía, y NO al pago del suministro de energía. Del análisis riguroso del contrato y de sus OTROSÍES, no se encuentra modificación de la cláusula DECIMO SEGUNDA del contrato u otra cláusula que le permitiera al PROVEEDOR realizar cobros al COMPRADOR por concepto de suministro de energía en una forma diferente a la pactada en la cláusula décimo segunda al contrato (por factura). […] El saldo a favor de AMPERIA con corte a 31 de octubre de 2018 por concepto de anticipo era de 8.800.000.000toda vez que el proveedor presento facturas por la energía suministrada solamente hasta el día 19 de diciembre de 2018, mediante las facturas número 148 y 149 de 10 de diciembre por lo tanto, al 31 de octubre de 2018 de 2018 existía un saldo a favor de AMPERIA por concepto de anticipo de 8.800.000.000. ya que el proveedor no había emitido ninguna factura de venta conforme a lo establecido en la Cláusula Decimo Segunda “Facturación y forma de pago” del contrato.” Así las cosas, según el apoderado de AMPERIA, el cumplimiento de la Cláusula Octava – Opción 4 del contrato, quedo debidamente probado con los dictámenes periciales aportados por éste. 4) La terminación unilateral del contrato Ahora bien, en lo que se refiere a la terminación unilateral del contrato, se afirma por el Convocante que TERMONORTE alegó un supuesto incumplimiento de AMPERIA para terminar el contrato de suministro en relación con la entrega de la garantía de cumplimiento a satisfacción del proveedor.
En efecto, alega que para que TERMONORTE tuviese la facultad de dar por terminado el contrato de forma unilateral, el comprador debía haber incumplido con la entrega de la garantía en los términos pactados. De acuerdo con el convocante, la terminación del contrato se dio debido a que TERMONORTE no contaba con la energía suficiente para cubrir sus obligaciones en virtud del contrato de compraventa, por lo que tenía que comprar la energía a precio de bolsa lo que resultaba altamente oneroso.
Esta situación, se afirma por el convocante, fue reconocida por el ingeniero Juan Guillermo Arroyabe y por el señor Luis Felipe Molina en sus testimonios. 292 292 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 5) Los intereses En lo que respecta al reconocimiento de intereses, afirma el apoderado que TERMONORTE incumplió la Cláusula Octava – Opción 4 toda vez que no reconoció los intereses pactados para esta opción de la garantía. Se afirma que por cuenta de la entrega de los anticipos se causaron intereses a favor de AMPERIA, que debían ser reconocidos: “Es importante aclarar que los intereses no se cobraban por concepto de los valores transferidos con destino al pago de energía horaria suministrada por el VENDEDOR, condición no pactada en el contrato, sino por el pago anticipado que había cumplido en exceso el COMPRADOR, como Garantía de Cumplimiento, sin perjuicio de las obligaciones del PROVEEDOR de presentar las facturas de conformidad con la Cláusula Décima Segunda del contrato.
De esta manera, los valores girados a títulos de préstamo o anticipo eran efectivamente para que EL PROVEEDOR contara con recursos previos a la obligación de AMPERIA de pagar por la energía suministrada y facturada, y en consecuencia, lo justo y procedente era reconocer intereses, más aún cuando estos fueron pactados en el contrato.” En virtud de lo anterior, afirma el apoderado que como consecuencia de la entrega de los anticipos previstos contractualmente, se generaron unos intereses a favor de su poderdante que deberían haber sido considerados al momento del pago de las facturas.
Es decir, en las facturas se debían reconocer los intereses causados a favor de AMPERIA. No obstante lo anterior, y a pesar de que los giros realizados por AMPERIA durante toda la vigencia del contrato fueron por un valor total de $47.467.429.279, afirma el apoderado que según se comprobó con los testimonios Rebecca Herrera, Miguel Ángel Molina y Luis Felipe Molina, entre otras pruebas, “los intereses generados en favor de AMPERIA, por los anticipos realizados, nunca fueron pagados por parte de AXIA ENERGÍA o TERMONORTE.” 6) Las demás obligaciones Afirma la convocante en los alegatos que TERMONORTE no hizo entrega en ningún momento de la póliza de seguro de cumplimiento con amparo de pago anticipado en los términos pactados en el contrato.
Afirma adicionalmente que conforme a lo pactado “primero el PROVEEDOR debía entregar la PÓLIZA y posteriormente el COMPRADOR debía cumplir con el anticipo, frente a lo cual, pese al incumplimiento por parte del PROVEEDOR, AMPERIA giró los recursos y cumplió al 31 de octubre de 2018 con el anticipo acordado. Lo que fue pactado era la obligación del PROVEEDOR de entregar una póliza de seguro de cumplimiento al COMPRADOR, la cual NUNCA fue entregada a AMPERIA.” Se afirma también por AMPERIA que TERMONORTE tampoco cumplió con su obligación de entregar el pagaré. Finalmente, se refiere la convocante a la obligación de TERMONORTE de presentar las facturas para el pago de la energía. Al respecto sostuvo: 293 293 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “EL PROVEEDOR estaba en la obligación de presentar las facturas correspondientes en los términos de la Cláusula Décima Segunda del contrato.
La cláusula establece que AMPERIA tiene la obligación de pagar la energía suministrada, que por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA el PROVEEDOR presente y cobre. De esta forma, si el PROVEEDOR no cobra la energía suministrada por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA, AMPERIA no tiene la obligación de pagar la energía suministrada ni tampoco la no facturada.
Sólo puede ser pagada, sí y solo sí, EL PROVEEDOR cobra la energía despachada y/o suministrada por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA. AMPERIA la emisión de las facturas Nos. 148 y 149 fechadas 10 de diciembre de 2018, folios 47 y 48 del cuaderno de pruebas de la demanda inicial presentada por AMPERIA, con las cuales cobró el valor de la energía suministrada entre el mes de mayo de 2018 y el mes de noviembre de 2018.
El valor cobrado en estas facturas es de COP $6.187.791.939 (SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE). En el escenario en que el PROVEEDOR hubiera entregado a AMPERIA las facturas de suministro de energía de los meses en conciliación (mayo a agosto de 2018) conforme a sus cálculos ($ 2.627.958.367) previos al corte del 31 de octubre de 2018, tal como se evidencia en los correos electrónicos ya mencionados, AMPERIA adicional a pagar el valor de estas SUPUESTAS FACTURAS, también habría tenido la obligación de pagar al PROVEEDOR seis mil millones de pesos ($6.000.000.000) de su obligación de la OPCIÓN 4 de la cláusula octava.
Por lo tanto, AMPERIA giró un adicional de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) los días 16 y 26 de octubre de 2018; y en ese sentido, si el PROVEEDOR hubiera emitido las FACTURAS que estaba anunciando insistentemente en sus correos, AMPERIA habría presentado un pago con corte a 31 de octubre de 2018 por seis mil ciento setenta y dos millones cuarenta y un mil seiscientos treinta y tres pesos ($ 6.172.041.633) para el cumplimiento de su obligación de la OPCIÓN 4 de la cláusula octava, con lo cual también hubiera cumplido con la opción 4.
Sin embargo, con corte al 31 de octubre de 2018, el PROVEEDOR no emitió ni remitió las FACTURAS conforme a lo establecido en la cláusula décimo segunda del contrato40.” Posteriormente, procede el apoderado a referirse a las pruebas practicadas y lo encontrado y probado a través de cada una de ellas, sosteniendo el cumplimiento de AMPERIA de sus obligaciones y el incumplimiento de TERMONORTE respecto de las suyas.
Finalmente concluye con su petición, solicitando que el Tribunal “acceda a las pretensiones de la reforma de la demanda presentada por AMPERIA y se denieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención radicada por TERMONORTE, por estar debidamente probado que la terminación unilateral del contrato de suministro ABR-001-2018 fue ilegal y no era procedente, que quien incumplió varias de sus obligaciones fue la parte demandada, por lo tanto, deben ser condenados a pagar el valor de los perjuicios sufridos por AMPERIA y los demás conceptos adeudados establecidos en la demanda reformada.” b. Alegatos de la parte Convocada 40 Ver Dictamen contable y financiero aportado con la reforma de la demanda. 294 294 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 1) Consideraciones iniciales Inicia el apoderado de la parte sus alegatos, refiriéndose a la importancia de esta etapa procesal.
Adicionalmente, manifiesta ratificarse “en todos y cada uno de los ARGUMENTOS Y LAS PRUEBAS DE DESCARGO PEDIDAS Y APORTADAS en la contestación de la demanda y las EXCEPCIONES propuestas con la contestación de la misma, así como de los HECHOS y las PRUEBAS DE CARGO PEDIDAS Y APORTADAS con la demanda de RECONVENCIÓN.” Luego procede el apoderado a referirse a los hechos que considera fueron probados a lo largo del proceso. 2) La opción 4 y el alegado incumplimiento de AMPERIA Posteriormente, el apoderado se refiere a la adopción de la opción 4 de la Cláusula Octava y afirma que “AMPERIA reconoció y aceptó el alcance de la OPCIÓN 4, contenida en la Cláusula Octava del Contrato ABR-001-2018, modificada por el Otrosí No. 1 de septiembre 5 de 2018, al afirmar en la Reforma de la Demanda en el hecho No. 22, numeral iv, al decir: “El valor a pagar de $ 6.000.000.000 era adicional, “al pago de la energía”, es decir, AMPERIA no solo debía pagar $ 6.000.000.000 al PROVEEDOR con corte al 31 de octubre de 2018, sino que adicional debía realizar el “pago de la energía”.
Y establece que la “interpretación que hace AMPERIA de lo que quisieron las partes del contrato, NO FUE CUMPLIDA, puesto que si bien el COMPRADOR, pagó la energía suministrada por AXIA ENERGÍA, mes a mes entre mayo y octubre 31 de 2018, este no logró acumular los SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/L ($6.000.000.000), como se ha demostrado reiteradamente a lo largo de esta controversia.” Al respecto, sostiene el apoderado que si bien AMPERIA tenía la obligación de anticipar al 31 de octubre de 2018, $6.000.000.000, además de la obligación de realizar el pago de la energía suministrada mes a mes entre mayo y octubre de dicho año, para esta fecha solo se encontraban depositados el 62.35% de los recursos requeridos, “lo que significa que NO CUMPLIÓ con la obligación y por esta causa le fue terminado el contrato […]”.
En adición a lo anterior, se afirma por el convocado que es “claro que la suscripción del Otrosí No. 1, el día 5 de septiembre de 2018, obedeció a un incumplimiento por parte AMPERIA, debido a que para el 5 de septiembre de 2018 AMPERIA solo había aportado la suma de NOVECIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTITRÉS PESOS M/L ($920.456.123).” 3) El mercado regulado y no regulado En adición a lo anterior, se reitera en los alegatos que AMPERIA incumplió la obligación de destinar la energía recibida para mercado no regulado y/o respaldo de sus contratos ya que alega el apoderado que AMPERIA habría utilizado la energía adquirida a través del contrato suscrito con AXIA ENERGÍA y cedido a TERMONORTE, para comercializarla en el mercado regulado. 295 295 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Para efectos respaldar el incumplimiento alegado, el apoderado cita apartes de la sustentación del informe pericial rendido por la Perito Dra. Carmenza Chahin Álvarez, así como apartes del interrogatorio efectuado a la testigo Dra. Beatriz Helena Vargas Zabala, Funcionaria de XM. 4) La constitución de la póliza Luego procede el apoderado a referirse a la obligación de constitución de una póliza a favor de AMPERIA, respecto de lo cual afirmó que la cláusula octava del contrato señalaba “en el inciso segundo;
“… DEBERÁ TENER UNA SUMA ASEGURADA EQUIVALENTE AL 100% DE LOS DINEROS ENTREGADOS A TÍTULO DE PAGO ANTICIPADO”, la expresión entregados, claramente significa un acto realizado, consumado, que contrastando con la indicación inicial se concluye con claridad que la PÓLIZA DE SEGURO, debía entregarse una vez cumplida la ENTREGA de los SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/L ($6.000.000.000) y no antes, esto es, para la ejecución por parte del VENDEDOR, quien era el destinatario de dicho valor, significando entonces que la póliza garantizaba la correcta ejecución de los SEIS MIL MILLONES DE PESOS M/L ($6.000.000.000) a partir del 1° de noviembre de 2018.
Contrario sensu, las partes no establecieron que si el depósito fuese parcial, así parcialmente se debía otorgar la prementada Póliza (…) En conclusión y ante el INCUMPLIMIENTO de AMPERIA, nunca nació la obligación para AXIA ENERGÍA de entregar la mencionada Póliza de seguro de Cumplimiento con amparo de Pago anticipado.” 5) El proceso de facturación En lo que se refiere al proceso de facturación, sostiene el apoderado de la convocada que aun cuando la facturación desde mayo hasta octubre de 2018, fue emitida oportunamente, AMPERIA no permitió la presentación de las respectivas facturas, basándose en lo que afirma fue una negociación extracontractual para el cobro de intereses.
Finalmente, concluye sus alegatos el convocado refiriéndose al cálculo de los perjuicios efectuado por AMPERIA, para concluir que ésta no demostró los daños y perjuicios supuestamente ocasionados con la terminación anticipada del contrato. V. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA 1. De la tacha de los testigos a. Cuestiones Previas La parte Convocada tachó los testigos LUIS FELIPE MOLINA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL MOLINA HERRERA y JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA.
Debe entonces el Tribunal pronunciarse sobre las tachas formuladas, para lo cual estima en primer lugar recordar que el Código General del Proceso dispone sobre esta materia lo siguiente: 296 296 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
“La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Es igualmente pertinente recordar que la sola tacha por sospecha de falta de credibilidad o imparcialidad de un testimonio, así se acrediten sus fundamentos, no implica para el juzgador que deba prescindir de él o tener que descalificarlo, sino que debe hacer su ponderación de acuerdo con las normas legales y la sana crítica, para establecer si el hecho que en el mismo se relata es posible que haya acontecido en la realidad, si es factible o no que el testigo lo haya podido percibir y, si es probable que de haberlo percibido, se conserve en la memoria fielmente hasta el momento de haber sido rendida la declaración, para entrar finalmente a valorar qué tan responsiva, exacta y completa fue y si finalmente es digna de confianza y credibilidad.
De allí que la Corte Suprema de Justicia tenga señalado que41: “[…] la tacha de un declarante no le quita mérito al testimonio, sino que le exige al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, por cuanto debe apreciarlos según las circunstancias de cada caso, como lo señala el inciso 3º. del artículo 218 del C. de P.C. […]” En el mismo sentido en que viene expresándose la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de septiembre de 200442 expresó: “Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.
Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.
Hoy, tiene dicho la Corte, [ ] la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones 41 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Jorge Santos Ballesteros.
Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dos (2002). Expediente No. 6840. 42 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Expediente No. 11001-31-03-000-1996-7147-01. 297 297 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”43 b. La parte Convocada tachó los testimonios de MIGUEL ÁNGEL MOLINA ESCOBAR y LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR por idénticos motivos, a saber: La declaración del Señor MIGUEL ÁNGEL MOLINA HERRERA se recepcionó el 27 de enero de 2021, tal como consta en el Acta No. 11.
En la audiencia en la que se rindió la declaración del señor MIGUEL ÁNGEL MOLINA ESCOBAR el apoderado de la parte Convocada manifestó que: “De conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso yo me permito en este momento de la audiencia tachar la imparcialidad del testimonio, porque el señor Miguel Ángel Molina Escobar en razón del parentesco, sentimientos o interés con alguna de las partes, ya que tanto en la Cámara de Comercio que reposan en el expediente como en la estructura societaria aportada en el Cuaderno de Pruebas de la contestación de la demanda inicial folio 32 se demuestra que tiene un grado de familiaridad, de parentesco muy íntimo con el resto de accionistas.
Es decir, con la estructura societaria y la asamblea de esas dos sociedades, AMPERIA y PEESA, pues aporto esos documentos como prueba y le pido al honorable Tribunal objetar y tener en cuenta esta tacha para efectos de la valoración del testimonio, muchas gracias.” En efecto, hay un documento de PEESA que está aportado en el proceso, en el Cuaderno de Pruebas de la contestación de la demanda inicial que dice “PEESA quiénes somos”, una composición y relación accionaria, el cual expresa: “AMPERIA: Rebeca Herrera Díaz 40%, Carol Andrea Cerón 40%, Gloria María Escobar 20%.
“PEESA: Luis Felipe Molina Escobar 45%, Miguel Ángel Molina Escobar 45%, Simón Molina Herrera 2.5, Pablo Molina Herrera 2.5, Martín Molina Cerón 2.5 y Alicia Molina Cerón 2.5.” Entonces dice, familia Molina Herrera, Felipe, Rebeca, Pablo Simón, Familia Molina Cerón, Miguel, Carol, Martín, Alicia, Gloria María Escobar, mamá de Felipe y Miguel y a la vez la señora Gloria María Escobar es accionista de AMPERIA, entonces hay un vínculo ahí entre las dos empresas familiarmente.” A su turno, el testimonio del Señor LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR fue oído como consta en el Acta 12, en audiencia del 29 de enero de 2021, en la que el apoderado de la parte Convocada se pronunció en sentido similar en estos términos: “Señor presidente y honorables árbitros con todo comedimiento y respeto y con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso me permito tachar el testimonio por imparcialidad del testigo, toda vez que en razón del parentesco, sentimientos e interés en relación con una de las partes, esa es la norma que 43 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila.
Sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001). Expediente No. 624. 298 298 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. establece el Código General del Proceso, dada la relación familiar que tiene la institución, el grupo empresarial presidido y entonces pues aportó como prueba la Cámara de Comercio que está en el proceso y la estructura societaria en que se encuentra en el cuadro de pruebas de la contestación de la demanda inicial a folio 38, gracias señor presidente.
“[…] el ingeniero Luís Felipe Molina Escobar es el representante legal de PEESA, es uno de los mayores accionistas con su hermano el doctor Miguel Ángel Molina y ellos son hijos de la señora Gloria María Escobar que es accionista de AMPERIA y entonces dice un documento que se le está aportado al proceso, quiénes somos entonces dice familia Molina Herrera Felipe, Rebeca, Pablo, Simón, familia Molina Cerón Miguel, Carol, Martín y Alicia, Gloria María Escobar mamá de Felipe y Miguel Ángel y la señora Gloria María Escobar es accionistas de AMPERIA de modo que hay un vínculo familiar y por supuesto corporativo entre esas dos empresas.” De este modo, la tacha se fundamenta para los dos testigos, en la vinculación que tienen con PEESA como socios, a su vez en la participación accionaria que mantienen en AMPERIA y PEESA, así como su situación de parentesco.
Al respecto, encuentra el Tribunal que en su declaración el testigo MIGUEL ÁNGEL MOLINA HERRERA señaló que: “En el 2010 fundamos con mi hermano Profesionales en Energía y bueno, Profesionales en Energía en estos once años que ya están próximos a cumplirse, pues hemos tenido un crecimiento en la compañía que creo que ya es de conocimiento de ustedes.” Por su parte el testigo LUIS FELIPE MOLINA HERRERA en su declaración afirmó: “[…] Bueno, entre PEESA y AMPERIA hay una relación comercial exclusivamente, PEESA tiene sus accionistas que son efectivamente Miguel Ángel Molina, quien es mi hermano, mis hijos, los hijos de mi hermano y yo ninguno posee más del 50% de la compañía y efectivamente como está ahí AMPERIA es una compañía que el 40% está a nombre de Carol Andrea Cerón Martínez, el otro 40% está REBECA HERRERA DÍAZ […]” De otro lado, en el Cuaderno de pruebas 2 folio 37 obra el documento mencionado en la tacha por el apoderado de la Convocada, denominado “PEESA Profesionales en Energía: ‘Quienes somos’.” Por consiguiente, las meras circunstancias alegadas, en las cuales se fundamentan las tachas a estos testigos, está acreditada en el proceso.
Sin embargo, ello no se traduce en que deba prescindirse de su apreciación o tengan que ser descalificados, como se explicó atrás, sino que debe hacerse su ponderación de acuerdo con las normas legales y la sana crítica, como en efecto el Tribunal procede a hacerlo, máxime cuando muchos de los hechos materia de sus declaraciones están estrecha, directa y materialmente relacionados con ellos.
Por tanto, se tomarán en cuenta en lo que sea pertinente y creíble, pero siempre confrontando lo expuesto por cada uno de ellos con las demás pruebas. Debe subrayarse que la propia Corte Constitucional ha señalado sobre el parentesco 299 299 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de los testigos, que: “[…] la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha., lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.”44 Siendo así y de conformidad con lo ordenado por el artículo 211 del Código General del Proceso, el Tribunal ha hecho un análisis con mayor cuidado y diligencia los testimonios de los Señores MIGUEL ÁNGEL MOLINA ESCOBAR y LUIS FELIPE MOLINA ESCOBAR y no ha encontrado que de los mismos se desprenda que por su condición de ser hermanos y a la vez socios de la firma PEESA, hayan manifestado en su declaración hechos ajenos a la realidad o que vayan en contra de otras pruebas obrantes en el proceso, sobre todo siendo su conocimiento de los hechos pertinente en cuanto a su directa percepción o intervención en ellos.
Así lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia al exponer que: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.
“Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y, por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”45. 44 Corte Constitucional. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Sentencia del cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Providencia No. C-622 de 1998. 45 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: José María Esguerra Samper. Sentencia del ocho (08) de junio de mil novecientos ochenta y dos (1982). Providencia No. SC4902-2019. 300 300 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Por lo cual, vale señalar que el Tribunal no encuentra razones suficientes para restarle eficacia probatoria a la declaración de los testigos LUIS FELIPE MOLINA HERRERA y MIGUEL ÁNGEL MOLINA HERRERA por las solas razones indicadas. c. Frente a la tacha del testimonio de JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA: El testimonio del señor JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA fue tachado por la parte Convocada en la misma audiencia en que rindió su declaración, la cual se llevó a cabo el 8 de marzo de 2021, según se desprende de lo consignado en el Acta 16, en la que aparece lo siguiente: “[…] Señor Presidente y honorables Árbitros, con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, me permito tachar este testimonio que va a rendir el señor Juan Guillermo Arroyave Oyola, por falta de imparcialidad y lógicamente de credibilidad por interés en relación con la sociedad TERMONORTE.
Este señor ha otorgado poder para demandar a TERMONORTE que lo aportó en esta diligencia, y para la época de la ejecución del contrato de suministro de energía, este señor Juan Guillermo Arroyave laboraba con AXIA ENERGÍA en el momento que era, en que ejecutaba el contrato, y allí realizó actuaciones cuestionables, en momentos en que al margen de su labores ordinarias, se jactaba por ejemplo del cargo de gerente, como quedó evidenciado aquí en la declaración que rindió hace unos días uno de los señores Molina Escobar, y al momento de su retiro indebidamente retuvo el computador de la compañía con información sensible y confidencial.
Así mismo retuvo un vehículo Toyota de dotación que tenía en su poder, aporto aquí el documento como prueba de lo que estoy afirmando, dentro de los cuales se encuentra un correo que envié solicitando información cuando me di cuenta que el Tribunal, o cuando fui notificado de que el Tribunal Arbitral lo había convocado para un interrogatorio y, entonces solicito a este honorable panel arbitral que se sirva tener muy en cuenta esta objeción al momento de la evaluación del testimonio, quiero aportar los documentos.” Como se puede apreciar, la tacha respecto del señor JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA se presentó por razón de su vinculación y posterior desvinculación de TERMONORTE, el haber otorgado poder para demandar a TERMONORTE y su participación excedida en los asuntos objeto del proceso.
Al respecto el testigo manifestó: “[…] Pues trabajé con AXIA desde la fundación, que incluso el, digamos que la fundación de la compañía se hace cuando yo llego a presentar el proyecto a una empresa de energía de la familia Ordóñez y mi vinculación acabó el, exactamente hace un año, el 6 de marzo del 2020.” “[…] Yo trabajé en AXIA ENERGÍA como gerente comercial y operaciones.
DR. CUBIDES: Gerente comercial y de operaciones. Con TERMONORTE, ¿usted trabajó en TERMONORTE también? SR. ARROYAVE: Sí señor, yo llevé el proyecto a TERMONORTE, a la compañía AXIA y trabajé pues durante, fui el encargado de toda la construcción, selección de equipos, especificación, otros trámites, sin embargo, nunca hubo relación laboral expresamente firmado por la compañía TERMONORTE, mi contrato laboral estaba con AXIA ENERGÍA S.A. 301 301 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. ESP.” De esta manera, se evidencia que este testigo, aunque pueda llegar a tener intereses encontrados con la parte Convocada, por virtud de asuntos que atañen o tuvieron que ver con su relación de trabajo con ella y la forma como concluyó, manteniendo si se quiere pretensiones litigiosas en contra de esta última por estas causas, el Tribunal encuentra que todo ello no es óbice para descalificar de entrada su testimonio, ni dejar de valorar sus declaraciones sobre hechos que percibió directamente o de los que tomó parte, las cuales bajo una sana crítica, el Tribunal habrá de confrontarlas con otras pruebas obrantes en el plenario, sin que en esa labor el Tribunal haya detectado que el Señor ARROYAVE OYOLA hubiese efectuado manifestaciones contrarias a la realidad o en contradicción abierta con otras pruebas obrantes en el proceso.
Adicionalmente se advierte que, este testimonio fue ordenado de oficio por el Tribunal, todo lo cual conlleva a concluir que no debe prescindirse de la declaración rendida, por lo que se negará la tacha y se tendrá en cuenta este testimonio con las valoraciones que la sana crítica aconseje. 2. De los dictámenes periciales arrimados al proceso El Tribunal entra a abordar los diferentes dictámenes presentados a lo largo del trámite, para lo cual hará una valoración de cada uno de ellos teniendo en cuenta, su oportunidad, contenido y contradicción. a) Dictamen pericial contable de parte elaborado por la señora perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO el 15 de octubre de 2020 y aportado por la Convocante con la reforma de la demanda obrante en el cuaderno de pruebas 4.
El Tribunal tendrá en cuenta el dictamen contable de parte presentado por la parte Convocante, en vista que fue allegado al proceso en la oportunidad procesal debida, esto es, en la reforma de la demanda y cumple con los requisitos formales del artículo 226 del Código General del Proceso. La contradicción de este dictamen se dio a través del dictamen de contradicción presentado por la parte Convocada el 4 de marzo de 2021 y por medio del interrogatorio a la señora perito, llevado a cabo el 19 de abril de 2021.
Adicionalmente fue decretado en el punto 7.7. del auto de pruebas (Auto 12 del 18 de diciembre de 2020). En lo relativo a las conclusiones planteadas por la señora perito, el Tribunal resalta lo siguiente: En la respuesta a la pregunta 1 se concluye que la opción que ejerció AMPERIA en relación con la garantía de cumplimiento fue la opción 4 de la Cláusula 8 del Contrato de Suministro de Energía, lo cual concuerda con otras pruebas obrantes en el proceso. 302 302 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En cuanto a los compromisos asumidos por las Partes de acuerdo con la cláusula octava, concluye que el comprador podía entregar un anticipo inicialmente hasta de $4.000.000.000 (posteriormente modificado a $6.000.000.000) antes del 31 de octubre de 2018; por su parte, el VENDEDOR en ejercicio de la Opción 4, debía entregar al COMPRADOR una PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO CON AMPARO DE PAGO ANTICIPADO expedida por una entidad aseguradora.
Ambas partes tenían la obligación de entregar un pagaré con carta de instrucciones. Frente a estos compromisos afirma la señora perito que AMPERIA cumplió con la entrega de tales documentos cartulares el 19 de junio de 2018, mediante la remisión a TERMONORTE del pagaré con carta de instrucciones, por lo que dio cumplimiento al parágrafo primero de la cláusula Octava.
Según afirma la señora perito en su informe, con corte a 5 de septiembre de 2018 (fecha del otrosí) AMPERIA habría pagado la suma de $3.800.000.000. Conforme con los documentos de soporte el concepto de cada una de las cuentas de cobro emitidas por el proveedor era “Anticipo del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR- 001-2018”.
Concluye la experticia, en la respuesta a la pregunta 5 que de acuerdo con la documentación analizada y con la contabilidad de AMPERIA que, con corte a 31 de octubre de 2018 no se encontró que TERMONORTE hubiera presentado factura alguna por concepto de suministro de energía. Por otro lado, la perito afirma que, en virtud de los correos electrónicos a los que tuvo acceso y, que fueron cruzados entre el mandatario y TERMONORTE, pudo evidenciar (i) que AMPERIA solicitó que los intereses correspondientes a los anticipos entregados en ejercicio de la opción 4 se contabilizaran como un descuento al valor de la energía consumida y no como un ingreso financiero;
(ii) el rechazo de la factura 99 por no haberse reconocido en la misma el descuento correspondiente a los intereses causados y por haberse realizado retenciones a las que no había lugar. Afirma así mismo que del cruce de correos electrónicos se advierte que la factura 99 no fue contabilizada por AMPERIA y que luego la misma fue anulada y reemplazada por la factura 148 de diciembre de 2018 con la cual se facturaron 6 meses de energía por parte de TERMONORTE.
En respuesta a la pregunta 7 afirma que para el 26 de octubre de 2020 AMPERIA había entregado la suma de $8.800.000.000 a título de anticipo por lo que se concluye por la experta (en la respuesta 8) que el valor del anticipo pagado con corte a 31 de octubre de 2018 cumplía con lo estipulado en la opción 4 de la cláusula Octava en la cual se consagraba la obligación para AMPERIA de, para el 31 de octubre de 2018, haber anticipado pagos por valor de $6.000.000.000.
En cuanto a los intereses pactados, con 303 303 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. corte a 31 de octubre de 2018 concluye que, a dicha fecha, estos ascendían a la suma de $174.706.849. Adicionalmente, se resalta por la señora perito que AMPERIA no tenía la obligación de prepagar o pagar previamente la energía bajo la alternativa de la opción 3 de la cláusula Octava en donde se establecía la obligación de pagar una suma de dinero y mantener su saldo durante la ejecución del contrato.
La opción 4 escogida lo que consagraba en cambio, era la obligación de pagar una suma de dinero determinada manteniendo su saldo solo hasta la fecha contractualmente estipulada (31/10/2018). Teniendo en cuenta que el Comprador optó por la opción 4 (pago anticipado), que al 31 de octubre del año 2018 el pago anticipado realizado por AMPERIA ascendía a la suma de $8.800.000.000, y que a esa fecha no se había recibido de AXIA ENERGÍA ninguna factura, todas las facturas recibidas con fecha posterior a la mencionada fecha, podrían ser pagadas con cargo a los dineros anticipados hasta el agotamiento de estos.
Lo que en efecto ocurrió. La señora perito, arriba igualmente a la conclusión de que, aunque AMPERIA cumplió con la obligación consagrada en la OPCIÓN 4 de la cláusula octava GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO, el proveedor no cumplió a su turno, con lo estipulado en la cláusula décimo segunda FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO, en la medida en que no presentó las facturas en los términos pactados contractualmente, presentando la primera en el mes de diciembre de 2018.
De conformidad con la respuesta a la pregunta anterior, al 15/01/2020 quedó un saldo pendiente de pago de parte del proveedor a AMPERIA por valor de $1.206.705.832. El valor de los intereses de mora a la máxima tasa permitida asciende a la suma de $211.641.871. b) Dictamen contable de parte y de contradicción a los dictámenes de 15 de octubre de 2020 y 29 de enero de 2021 rendidos por Gloria Zady Correa, elaborado por Eder Arrieta aportado por la Convocada el 4 de marzo de 2021, obrante en el Cuaderno de Pruebas 12.
El Tribunal tendrá en cuenta el presente dictamen obrante en el cuaderno de pruebas 12, ya que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP y adicionalmente fue presentado de manera oportuna. El documento en estudio es presentado como dictamen de contradicción al igual que como dictamen de parte, con un contenido similar.
En primer lugar, con esta experticia se pretendió por la Convocada contradecir los dictámenes contables de parte presentados por la Parte Convocante en la reforma de la demanda y el 3 de febrero de 2021, decretados en los puntos 7.7. y 9.2. del Auto de 304 304 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. pruebas.
A su vez, el dictamen es aportado de igual forma como dictamen contable de parte. La prueba fue decretada en el punto 8.7 del Auto de pruebas (Auto 12 del 18 de diciembre de 2021), en el cual se dio un término de 30 días hábiles y fue presentado en tiempo el 4 de marzo de 2021. Adicionalmente, observa el Tribunal este dictamen contó con la debida contradicción a través del dictamen de la señora perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO del 16 de marzo de 2021 y aportado por la convocante el 19 de marzo de 2021 y con el interrogatorio del perito llevado a cabo el 20 de abril de 2021.
Como conclusiones del dictamen encontramos que, la opción de garantía ejecutada fue la 4 y que AMPERIA no la cumplió ya que no realizó el pago anticipado de los $6,000,000,000 (Seis mil millones de pesos); considera que incluso en el evento de hacer una aplicación acumulada del comportamiento de los saldos de la cuenta corriente del Contrato, tampoco se observaría que se hubiese dado cumplimiento.
Para este perito los pagos realizados por AMPERIA correspondían al pago de energía suministrada y no al anticipo mencionado en la opción 4, lo anterior en la medida que, en el entendimiento del perito, durante los primeros meses de vigencia del Contrato (es decir, antes de la firma del Otrosí Nº 1) los pagos de anticipos efectuados por AMPERIA, se encontraban destinados al pago de la energía suministrada y en esa medida se amortizaban con la misma.
Afirma el perito que, incluso la misma administración del Convocante había reconocido la prestación del servicio de energía y que por ende los anticipos efectuados corresponden al pago de la energía ya suministrada o en proceso de suministro por parte de la Convocada. Igualmente considera que las facturas estuvieron indebidamente rechazadas ya que, de acuerdo con el Contrato, el Comprador estaba en la obligación de facturar los intereses resultantes del anticipo; sin embargo, se solicitó que éstos fueran descontados directamente de la tarifa, lo cual tributariamente no es aceptable.
Según el experto, AMPERIA estaba en la obligación de recibir las facturas dado que era a ésta a quien le correspondía realizar la retención a título de renta, o bien podía reconocer la factura y realizar la amortización del anticipo girado con anterioridad sin tener en cuenta dicha retención. En conclusión, no había lugar para no aceptar la factura tomando como base esta causal.
Finalmente remata su estudio el perito señalando: (i) que AMPERIA no realizó el Pago Anticipado que se rige por la opción 4 del Contrato; (ii) que el examen pericial presentado por la Sociedad AMPERIA presenta juicios de valor sobre asuntos de derecho, lo cual va en contravía al ejercicio contable en Colombia; (iii) que el saldo neto 305 305 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de los anticipos corrientes del contrato ascendía a $3,740,878,867 y no se encontraron elementos que demuestren que el pago anticipado por valor de $6,000,000,000, se encuentra ingresado en los libros contables de la Convocada;
(iv) que, de acuerdo con lo evidenciado, la modalidad de pago anticipado de $6,000,000,000 corresponde a una nueva obligación y no se puede computar con los pagos recibidos por la Convocada con anterioridad. c) Dictamen contable de contradicción elaborado por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO el 16 de marzo de 2021 y aportado por la Convocante el 19 de marzo de 2021 con el cual se contradice el dictamen de parte de EDER ARRIETA PÉREZ aportado por TERMONORTE, obrante en el cuaderno de pruebas 13 folio 1.
El Tribunal tendrá en cuenta el dictamen en estudio obrante en el cuaderno de pruebas 13 folio 1 y siguientes, en la medida que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP. Adicionalmente en la valoración de este dictamen, el Tribunal ha tenido especial cuidado en virtud a que medió solicitud para no tenerlo en cuenta. Es así como el 24 de marzo de 2021 el apoderado de la parte Convocada presentó un memorial mediante el cual pidió desestimar este dictamen contable presentado por la Convocante, fundamentando su petición en los siguientes argumentos: “[..] 1.1.
Solicito al Honorable Tribunal Arbitral se sirva desestimar el DICTAMEN PERICIAL CONTABLE de contradicción rendido por la parte convocante; AMPERIA S.A. E.S.P., en fecha marzo 19 de 2021, al dictamen pericial contable de contradicción de marzo 04 de 2021, presentado por TERMONORTE S.A.S. E.S.P., por las siguientes razones de hecho y de derecho: “Conforme lo establece el artículo 228 del C.G.P., la CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL consiste en (i) Solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, (ii) Aportar otro, o (iii) Realizar ambas actuaciones, lo anterior significa que la CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN tiene un ciclo que se agota con APORTAR OTRO DICTAMEN, que por supuesto es de CONTRADICCIÓN; llamar el perito a la audiencia o realizar ambas actuaciones, así entonces la norma establece la presentación de OTRO DICTAMEN DE CONTRADICCIÓN, no varios dictámenes de contradicción, como viene aconteciendo con el DICTAMEN PERICIAL CONTABLE, radicado por AMPERIA S.A. E.S.P., que corresponde a la CONTRADICCIÓN de la CONTRADICCIÓN, sin que la norma lo permita, veamos: 306 306 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 1.1.1.
El día octubre 15 de 2020, AMPERIA S.A. E.S.P., presentó un (1) DICTAMEN PERICIAL CONTABLE, rendido por la Dra. GLORIA ZADY CORREA PALACIO, y este versó sobre los siguientes puntos: “I. INTRODUCCION. En el presente Dictamen contable se presentan el cumplimiento del contrato por parte de AMPERIA S.A. ESP. con ocasión a la garantía de cumplimiento de la cláusula octava y pago de las facturas de conformidad con la cláusula décimo segunda del “Contrato de suministro de Energía No. ABR-001-2018”, suscrito con AXIA ENERGIA S.A.S. ESP.
(generador de energía) el 30 de abril de 2018 y posteriormente cedido a TERMONORTE SAS. ESP”. 1.1.2. El día 29 de enero de 2021, AMPERIA S.A. E.S.P., presentó un (1) nuevo Dictamen Pericial CONTABLE, que se refirió a “… un análisis desde el punto de vista contable de los documentos aportados con la respuesta a la reforma a la demanda, de fecha 5 de noviembre de 2020, como prueba de los registros contables realizados por TERMONORTE, los cuales no corresponden a “registros contables” como se explicará en este informe”. 1.1.3.
Por su parte TERMONORTE S.A.S. E.S.P., el día 04 de marzo de 2021, radicó para ante el Honorable Tribunal Arbitral un DICTAMEN CONTABLE DE CONTRADICCIÓN al Dictamen Pericial Contable de octubre 15 de 2020, presentado por AMPERIA S.A. E.S.P., y además hizo clara y extensa referencia a los mismos documentos relacionados en el DICTAMEN presentado por AMPERIA S.A. E.S.P., en fecha enero 29 de 2021. 1.1.4.
Posteriormente el día 19 de marzo de 2021, AMPERIA S.A. E.S.P., presentó DICTAMEN PERICIAL CONTABLE DE CONTRADICCIÓN, al Peritazgo Contable de CONTRADICCIÓN de marzo 04 de 2021, presentado por TERMONORTE S.A.S. E.S.P., lo que significa que se incurrió en CONTRADICCIÓN a la CONTRADICCIÓN, lo que no está contemplado en la norma procesal; artículo 228 del C.G.P. “En estas condiciones, resulta improcedente, impertinente y por fuera del contexto legal, admitir un DICTAMEN PERICIAL de CONTRADICCIÓN a la CONTRADICCIÓN, como quedó demostrado en precedencia y por lo tanto éste deberá ser rechazado.” Para resolver esta petición, el Tribunal hace el siguiente análisis en cuanto al decreto, aportación de la prueba y su contenido, a saber: La prueba en estudio es un dictamen de contradicción al dictamen contable elaborado por el perito EDER ARRIETA PÉREZ presentado por la parte Convocada.
El dictamen de parte que se pretende contradecir con el informe de la señora perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, fue aportado por la parte Convocada mediante 307 307 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. memorial de fecha 3 de marzo de 2021 (presentado el 4 de marzo de 2021). En dicho escrito el apoderado manifestó: “APORTE PERITAZGO CONTABLE AUTORIZADO EN AUDIENCIA DE DICIEMBRE 18 DE 2020. […] “Con este escrito y anexo al mismo me permito aportar para ante el Honorable Tribunal Arbitral, INFORME PERICIAL CONTABLE, rendido por el Perito EDER ARRIETA PEREZ, en términos del cuestionario formulado al Perito y de la solicitud formulada al Honorable Tribunal Arbitral en escrito de octubre 07 de 2020, que Descorrió Traslado de Objeción al Juramento Estimatorio formulado por la parte demandada en reconvención.” (Resaltado propio) A su vez, en el documento presentado por el perito se lee: “DICTAMEN CONTABLE AL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA N° ABR0012018 Y OTRO SI N° 01 SUSCRITO CON AMPERIA S.A.S. E.S.P.” Y en el objeto de la prueba expresó: “El objetivo del presente informe pericial, está enmarcado en los siguientes parámetros que se enuncian a continuación: a. Determinar el tratamiento contable que debe reconocerse en los estados financieros de acuerdo con la transacción celebrada en el Contrato y su modificación mediante Otro Sí suscrito entre el Proveedor y el Comprador, conforme la reglamentación y las normas de Contabilidad legalmente aceptadas en Colombia. b. Determinar si los reclamos por parte de la parte demandante son correctos y se ajustan a los cánones de la disciplina contable o, por el contrario, vulneran estos principios. c. Para lograr este objetivo el Perito desarrollará el cuestionario formulado por TERMONORTE SAS.
ESP., ajustado explícitamente a la norma contable y con fundamento en las determinaciones contractuales y la demás documentación de estudio que se nos ha entregado. Así mismo el alcance del presente informe pericial se basará en la siguiente documentación: ✓ Contrato de Suministro de Energía No. ABR-001-2018 de abril 30 de 2018, suscrito entre AMPERIA SAS ESP.
(COMPRADOR) y AXIA ENERGIA SAS. ESP. VENDEDOR. ✓ Otro si No. 1 de septiembre 5 de 2018. ✓ Registros de contabilidad del Proveedor y del Cesionario. ✓ Dictamen pericial rendido por la Contadora Pública Gloria Zady Correa Palacio.” 308 308 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. De esta manera se desprende que, el dictamen pericial contable presentado el 4 de marzo de 2021 contiene indudablemente dos aspectos: 1.
Por un lado responde al cuestionario que le formula la parte Convocada, siendo el dictamen de parte solicitado en el traslado de la objeción al juramento estimatorio y 2. Contradice al dictamen pericial rendido por la señora perito CORREA PALACIO. Y es frente al punto 1, es decir, respecto de su calidad de dictamen de parte que este Tribunal tendrá en cuenta el dictamen de contradicción que se valora en este punto por cuanto fue presentado en la oportunidad debida, es decir, en el traslado del dictamen del perito ARRIETA PÉREZ.
Es así como se observa en el dictamen que las respuestas 1,2,3,4 y 6 del perito se refieren a preguntas formuladas por la Convocada en desarrollo de un dictamen de parte. Por otro lado, las preguntas 5,7,8 y 9 contradicen el dictamen de parte de la convocante. Desde este punto de vista el Tribunal tendrá en cuenta la contradicción que ejerce la parte Convocante contra el dictamen de parte de la Convocada, plasmada en el análisis que hace la perito CORREA PALACIO a las preguntas 1,2,3,4 y 6 del expertico del perito EDER ARRIETA.
Por todo lo anterior concluye el Tribunal que no es dable afirmar que estemos ante dos dictámenes frente al mismo punto presentados por la misma parte y, por lo tanto, no se contradice el artículo 226 del CGP. Adicionalmente es necesario recordar que la parte Convocada intentó contradecir el presente dictamen de contradicción con el dictamen pericial aportado mediante memorial del 19 de abril de 2021, el cual no fue aceptado por el Tribunal por el análisis efectuado en el Auto No. 24 del 20 de abril de 2021 en el cual se consideró que fue presentado de manera extemporánea y por demás improcedente por tratarse de una contradicción sobre el dictamen de contradicción. En su informe, concluye la señora perito Correa Palacio que la conclusión presentada por el señor Perito obedece a una interpretación personal del contrato de suministro de energía, donde valiéndose de una interpretación jurídica, que no puede hacer en calidad de perito, argumenta la existencia de una “nueva obligación” en el contrato consistente en la necesidad de pago de la suma de seis mil millones de pesos en adición a aquellos anticipos que se efectuaran para el pago de la energía. En efecto, la señora perito sostiene que el señor perito a pesar de que en su parte introductoria al dictamen hace énfasis en que las respuestas se presentan con base en la contabilidad de TERMONORTE, se limita a hacer un análisis de lo que él 309 309 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. interpreta en lo pactado en la Opción 4 del contrato y el Otros sí No. 1.
En la respuesta a la pregunta contable, No.1, no analiza desde su punto de vista cuál es la metodología empleada por TERMONORTE para un supuesto registro sin haber emitido el documento fuente que corresponde a las facturas, no demuestra desde el punto de vista contable cómo registran o cómo cruzan la energía despacha con los dineros recibidos, no aporta ningún documento contable que dé cuenta de todos y cada uno de los registros contables de TERMONORTE con referencia al Contrato de suministro de Energía suscrito con AMPERIA.
El cuadro que presenta en la página 9 del dictamen, obedece únicamente a operaciones matemáticas sin ningún sustento contable tal como lo aseguró en la parte introductoria de su informe. El único sustento que tiene en su informe, según lo presenta en la imagen No. 2 corresponde a unos cuadros tomados de un Excel de un correo electrónico del señor 7 Miguel Ángel Molina, que para nada corresponden a un documento fuente que respalde un registro contable.
Cabe resaltar que como se dijo, el señor Perito está presentando opiniones de carácter jurídico que sólo le corresponde al H. Tribunal como textualmente se aprecia en la página 10 del dictamen: “emitirlas, al decir Tal como se puede observar, la misma administración del Comprador ya estaba reconociendo la prestación del servicio de energía por ende los anticipos recibidos netamente corresponden ” En la página 14, segundo párrafo se lee que “El anterior documento fue aportado por el Señor MIGUEL ANGEL MOLINA ESCOBAR, de la sociedad PEESA, como consta en el mensaje de datos de junio 12 de 2019, y que acorde con un CONTRATO DE MANDATO, suscrito entre AMEPERIA y PEESA, que según me informó el proveedor, fue de conocimiento de éste, solamente hasta ahora que fue mostrado en la presentación de esta demanda arbitral; era la encargada de “…realizar los pagos objeto del contrato de suministro de energía eléctrica a favor de AXIA ENERGIA S.A.S. ESP”, (Objeto del Contrato de mandato), de tal forma que este documento contiene datos e información de la autoría del MANDATARIO PEESA, y por lo tanto constituye en una prueba concluyente que no da lugar a dudas, de lo que en él se consigan.
De otra parte, no hay evidencia alguna de información contable, no hay evidencia de registros contables, no hay evidencia de soportes y/o documentos contables, no hay evidencia de comprobantes de contabilidad, no hay evidencia de libros contables en los cuales se pueda verificar las aseveraciones hechas por el señor Perito. Frente a la pregunta No. 2, según la perito la respuesta que presenta el señor perito a esta pregunta obedece a la interpretación que él le está dando al contrato de Suministro de Energía. Afirma que el perito explica cómo los dineros girados por PEESA “fueron aplicados para atender los pagos de energía…”, pero en ninguna parte de su dictamen como tampoco en los anexos, se encontró la información contable, documentos contables 310 310 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. soportes, informes contables (libros auxiliares, balances.) Desde el punto de vista contable, NO se puede hablar de amortización si no se tiene el documento fuente que para el caso concreto que nos ocupa corresponde a la Factura Comercial, tal como está contemplado en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica.
Y para el período comprendido entre los meses de mayo a octubre de 2018, no se emitió por parte de TERMONORTE ninguna factura. No es cierto como asegura el señor Perito en la página 26 del dictamen que para el 31 de octubre el saldo neto de los anticipos era de $3.740.878.867, el saldo real de la cuenta corriente de acuerdo con lo pactado en el Contrato y con los giros realizados para esa fecha era de $8.800.000.000 no se había recibido por parte de AMPERIA ninguna factura, tal como estaba consagrado en el Contrato.
Tampoco es cierto cuando asegura el señor perito en la misma página que no se dio cumplimiento a la Opción 4 “Pago Anticipado por $6.000.000.000 (Seis mil millones de pesos), pues el saldo a la citada fecha era superior a la pactada en el contrato. No tiene razón tampoco el señor Perito con referencia a los pagos realizados a la DIAN pues los mismos hacen referencia al contrato de suministro de Energía y el único beneficiado de ese pago a la DIAN es el Proveedor a través de los certificados de Retención en la Fuente, pero en todo caso para AMPERIA hay una salida de dinero con cargo al contrato.
Teniendo en cuenta los anteriores errores, pues obviamente el saldo final que presenta en la cuenta corriente es erróneo y no da cumplimiento con lo pactado en el contrato de suministro de energía. Igualmente, en el texto de la pregunta No. 5, se le solicita al señor perito que haga su exposición “De acuerdo con normas contables”, pero en su respuesta no hay ninguna referencia con respecto a las normas contables aplicadas, ni a cuáles fueron las pruebas de auditoría aplicadas o cuáles fueron los registros contables analizados, los documentos soporte verificados, concretamente las FACTURAS revisadas; en los anexos a su dictamen no se encontró ningún documento que diera cuenta de información contable de la empresa TERMONORTE, esto es, sus conclusiones no obedecen a una pericia contable como lo aseguró en la parte introductoria de su dictamen.
En la respuesta a la pregunta No. 6 el señor perito presentó el registro contable de una factura por concepto de intereses (factura 04936 de 18/12/2018), registro contable con cargo a una cuenta por pagar, pero, no respondió en su informe a pesar de habérsele preguntado si “AXIA reconoció y pagó los intereses? y si esos intereses fueron pagados. 311 311 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. d) Dictamen contable de contradicción, anunciado por la parte Convocante en el memorial mediante el cual se descorrió traslado de las excepciones, con el cual se desvirtúan los supuestos asientos contables aportados por TERMONORTE en la contestación de la demanda, elaborado por la señora perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO el 29 de enero de 2021 y aportado por la Convocante el 3 de febrero de 2021, obrante en el Cuaderno de Pruebas 10.
El Tribunal tendrá en cuenta el dictamen en estudio obrante en el cuaderno de pruebas 10, en la medida que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP. En cuanto a la oportunidad procesal de su aportación, el Tribunal considera que fue presentado en tiempo, por cuanto fue anunciado en el escrito por medio del cual se descorrieron las excepciones de mérito presentadas por la parte convocada y fue decretado mediante numeral 9.2 del Auto de pruebas (Auto No. 12 del 18 de diciembre de 2020).
En dicho auto se concedió un término de 30 días hábiles y el dictamen fue aportado en tiempo el 3 de febrero de 2021. Adicionalmente, el dictamen contó con la debida contradicción y no versó sobre puntos iguales o similares al dictamen contable de parte elaborado por la misma perito el 15 de octubre de 2020. La contradicción de este dictamen se dio a través del dictamen de contradicción presentado por la parte Convocada el 4 de marzo de 2021 y por medio del interrogatorio de la señora perito llevado a cabo el 19 de abril de 2021.
Con el dictamen en estudio la parte convocada pretende desvirtuar los supuestos asientos contables aportados por la parte convocada en la contestación de la demanda. La perito denomina el documento “ANÁLISIS CONTABLE A LOS DOCUMENTOS APORTADOS EN LA RESPUESTA A LA REFORMA A LA DEMANDA” Luego de hacer una explicación de qué son asientos contables, la perito concluye que los documentos anexados por la parte convocada a la contestación a la reforma de la demanda con los cuales pretende probar que pagó los intereses no son documentos contables.
La experta concluye que: (i) Los documentos aportados en los folios 26 a 30 del “CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA” corresponden únicamente a unos cuadros que contienen información numérica de “Consumos” 312 312 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. mensuales sin ningún documento que soporte las cifras;
(ii) En los documentos que aparecen en los folios 26 a 30 del “CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, no existe ningún registro contable, no hay evidencia del o de los comprobantes contables en los cuales se pueda verificar cuáles fueron las cuentas afectadas, los montos registrados, la fecha del registro, el origen y la descripción de la operación y de los documentos soporte a cada una de ellas;
(iii) En los documentos que aparecen en los folios 26 a 30 del “CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, no hay evidencia del pago de intereses, para ello es necesario verificar en la contabilidad los registros contables correspondientes, además de todos los documentos soporte del respectivo pago. e) Dictamen técnico (regulatorio energético) de parte elaborado por el señor perito MAURICIO GÓMEZ MACHADO el 7 de septiembre de 2020 y aportado por la Convocante con la reforma de la demanda obrante en el cuaderno de pruebas 5.
El Tribunal tendrá en cuenta el presente dictamen obrante en el cuaderno de pruebas 5, ya que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP y adicionalmente fue presentado de manera oportuna. El dictamen que se aprecia en este punto es un dictamen de parte técnico aportado por la parte convocante en la reforma de la demanda y decretado en el punto 8.6 del Auto de pruebas (Auto 12 del 18 de diciembre de 2021).
Adicionalmente, el dictamen contó con la debida contradicción a través del dictamen de la señora perito CARMENZA CHAIN ALVAREZ el 7 de septiembre de 2020 y con el interrogatorio del perito llevado a cabo el 13 de abril de 2021. Frente a las conclusiones a las que arriba el perito, el Tribunal resalta los siguientes puntos: El perito se refiere a dos conceptos importantes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del cálculo de los perjuicios: el tipo de contrato y el destino de la energía. De igual forma, considera que hay dos diferencias muy importantes entre el prepago de la opción 3 y la del pago anticipado de la opción 4, según lo estipulado en el contrato: conforme a la opción 4, AMPERIA debía hacer un pago anticipado de $ 6.000.000.000 que se amortizaría con las facturas que debía emitir el proveedor con posterioridad al 31 de octubre de 2018.
Este pago anticipado suponía además que el Proveedor debía reconocer unos intereses liquidados a la tasa pactada entre las partes. Y la segunda, es que una vez el 100% de los anticipos se hubiese amortizado con las facturas, la garantía debía ser sustituida por un pagaré. Se evidencia, además que tal pagaré fue entregado por el convocante al convocado, según las condiciones pactadas. 313 313 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En este sentido, concluye que todos los anticipos hechos por el Comprador previos a la fecha del Otrosí N°1, 5 de septiembre de 2018, se deben tener en cuenta para completar los $6.000.000.000 a 31 de octubre de 2018.
Afirma además que, de la opción 4 se advierte que se trata de un dinero que el comprador debía realizar como pago anticipado y no de un prepago de la energía, por las cifras giradas, que corresponden a lo descrito en la mencionada cláusula, pero sobre todo porque así lo admiten las partes en el otrosí firmado posteriormente con TERMONORTE; además son explícitos en las tasas de interés que sobre cada anticipo que debía reconocer el proveedor.
En cuanto a los perjuicios el perito dictamina que el perjuicio causado a AMPERIA por el primer incumplimiento de AXIA ENERGÍA SAS ESP / TERMONORTE, es decir, por la no entrega de la energía contratada es el siguiente: “a. Por la no entrega, entre las 0:00 hr del 1 de enero de 2019 y las 24:00 hr del 16 de enero de 2019 de, 6 MWh para cada hora entre los días 1 y 16 del mes de enero de 2019.
El comprador habría tenido que comprar esta energía en la bolsa de energía, o de haber dispuesto de la misma, la hubiese podido vender a la bolsa de energía, no haber podido hacer esto claramente perjudicó al comprador.” De acuerdo con el entendimiento del perito, el perjuicio causado por TERMONORTE a AMPERIA por haber terminado el contrato de manera anticipada, sin ninguna justificación, se debería estimar como la diferencia entre lo que hubiera costado esta energía en la bolsa, y lo que hubiese pagado por dicha energía según lo estipulado en el Contrato.
En consecuencia, afirma el perito que dicho cálculo debe dividirse en dos: El perjuicio causado a la fecha de elaboración del peritaje, y aquel causado por la no entrega de la energía desde la misma fecha hasta el final del contrato. La diferencia en la estimación radica en que para el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 y el 31 de julio de 2020 se cuenta con una referencia pública, cierta y conocida, para calcular el perjuicio.
Se trata del precio observado de bolsa para los días mencionados, comparado con el precio pactado en el contrato, para toda la energía no entregada en el periodo mencionado. Para este periodo se calcula entonces. que el perjuicio ascendió a CATORCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y UN PESOS ($14.483’581.151).
Para el periodo entre el día en que se hace esta estimación y el 31 de diciembre de 2024, no se cuenta con una referencia exacta, por lo que para estimar el valor del 314 314 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. perjuicio causado por la no entrega de la energía en dicho periodo será necesario hacer proyecciones de precio de bolsa, o proyecciones de las utilidades esperadas.
Concluye que, para el periodo comprendido entre el informe pericial y el final del contrato, es decir 31 de diciembre de 2024, se prevén, por lo menos dos estaciones en las cuales el precio de bolsa alcanzará niveles muy superiores al del precio pactado en el contrato. Así, la estimación del perjuicio causado al comprador por cuenta del incumplimiento en la entrega de la energía, por parte del proveedor, correspondiente al periodo entre las 0:00 hr del 1 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, se debe calcular con la proyección de los precios de bolsa para los periodos secos (baja hidrología) y con la estimación de los precios probables de venta a través de contratos bilaterales para los periodos de alta hidrología, lo que lleva a que se calcule en TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SEMENTASEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 32.832 ́766.395). f) Dictamen técnico (regulatorio energético) de contradicción elaborado por la señora perito CARMENZA CHAIN ALVAREZ el 7 de septiembre de 2020 y aportado por la Convocada con la contestación a la reforma de la demanda obrante en el cuaderno de pruebas 7.
El Tribunal tendrá en cuenta el presente dictamen obrante en el cuaderno de pruebas 7 ya que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP y adicionalmente fue presentado de manera oportuna. El dictamen que valorado en este punto es un dictamen técnico de contradicción aportado por la parte convocada para contradecir el dictamen técnico de parte aportado por la convocante.
Como conclusiones de este informe pericial el Tribunal destaca: En el entender de la perito que, de acuerdo con el objeto del contrato, AMPERIA, solo podía destinar la energía suministrada al mercado no regulado y/o como respaldo de sus contratos. Al respecto señaló que los contratos como el suscrito entre las partes se encuentra definido en la Resolución CREG-024 de 1995 en los siguientes términos: “Pague lo contratado: tipo de contrato en el que el comercializador se compromete a pagar toda la energía contratada, independiente de que esta sea consumida o no. Si el consumo es mayor que la energía contratada, la diferencia se paga al precio de la bolsa.
Si el consumo es menor que la energía contratada, este excedente se le paga al comercializador al precio de la bolsa”. 315 315 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En este sentido, afirma la perito que la mencionada definición supone que, si la energía suministrada por AXIA y consumida por AMPERIA resultaba inferior a la energía contratada, el ASIC le pagaría a AMPERIA la energía en exceso a precio de bolsa.
Se trata entonces de ventas en la Bolsa de Energía producto de un exceso de energía resultante de la liquidación del contrato. Es decir, no se trata de que AMPERIA pudiera disponer de la energía suministrada por AXIA y la pudiera ofrecer para la venta en la Bolsa de Energía, sino el resultado de un excedente de energía a ser compensado por el ASIC en el proceso de liquidación de la transacción. Concluye entonces que, más allá de que el contrato establezca de manera explícita cuál debía ser el destino de la energía suministrada por AXIA a AMPERIA y que en dicho destino no estaba prevista la venta en el Mercado Regulado, AMPERIA, al suscribir el contrato en calidad de “Generador”, no podía realizar compras en Contratos de Largo Plazo para atender este mercado.
En cuanto a los perjuicios sostiene la perito: La metodología adoptada por el Perito Mauricio Gómez para la valoración de perjuicios durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 y el 24 de diciembre de 2024, no sigue una misma línea argumentativa o de análisis. Para el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 y el 31 de julio de 2020, el Perito estima el perjuicio causado, asumiendo ganancias para AMPERIA que resultan de calcular la diferencia entre los Precios de Bolsa y los Precios del Contrato, multiplicando esta diferencia por las cantidades de suministro de energía previstas en el Contrato.
Es decir, supone que la energía que le hubiera suministrado AXIA (TERMONORTE), a AMPERIA, sería vendida por ésta última en la Bolsa de Energía. Frente a esto, sostiene la perito que AMPERIA, de acuerdo con el objeto del Contrato, no podía vender en Bolsa la energía que adquiriera de AXIA (TERMONORTE), pudiendo solo destinarla al Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del COMPRADOR.
La señora perito confirma que según información contenida en el Portal BI de XM S.A. E.S.P., durante este período, AMPERIA no tenía contratos registrados o en ejecución ante el ASIC. Es decir, no tenía compromisos de suministro que implicaran la necesidad de comprar energía en la Bolsa para cubrir dichas obligaciones, lo que tenía por efecto que no podía vender la energía asociada al Contrato en la Bolsa.
En relación con el supuesto sobre el precio probable de colocación en un futuro de la energía asociada con el Contrato, en Contratos de Venta que llegare a suscribir AMPERIA en el Mercado Mayorista, el Perito Gómez propone asumir el promedio de los Precios Promedio Ponderados de los Contratos con destino al Mercado Regulado que se han registrado ante el ASIC desde febrero hasta julio de 2020, siendo estos 316 316 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. los que a entender de la perito no pueden utilizarse como referente, ya que en promedio y considerando toda la serie, resultan un 13% más altos que los Precios de los Contratos de Intermediación y un 14% más altos que los Precios de los Contratos No Regulados, siendo estos últimos dos los destinos de la energía permitidos en el Contrato.
Finalmente, se concluye por la perito que en la estimación que realiza el Perito Gómez de perjuicios durante el período comprendido entre el 01 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, perjuicios que se plantean en términos de expectativas de ganancias futuras, al calcular la ganancia proveniente del margen de intermediación que tendría AMPERIA en el proceso de compraventa de energía, el perito subestima el costo de adquisición de la energía (Precio del Contrato) y sobreestima los Precios de Venta en los Mercados destino (Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del AMPERIA). g) Dictamen pericial regulatorio de contradicción al aportado por AMPERIA en su contestación a la reforma de la demanda, elaborado por el señor perito MAURICIO GÓMEZ MACHADO el 17 de noviembre de 2020 aportado por la Convocante el 19 de noviembre de 2020 con traslado de las excepciones de mérito formuladas por TERMONORTE S.A.S. E.S.P. en la contestación a la reforma de la demanda obrante en el cuaderno de pruebas 8.
El Tribunal al apreciar esta prueba advierte que la parte Convocante mediante este dictamen del perito MAURICIO GÓMEZ pretende contradecir el dictamen de contradicción de la perito CARMENZA CHAIN obrante en el Cuaderno de pruebas 7 del 7 de septiembre de 2020, razón por la cual, no lo tendrá en cuenta, de conformidad con el artículo 228 del CGP. h) Dictamen técnico (regulatorio energético) de parte elaborado por la señora perito CARMENZA CHAIN ÁLVAREZ el 4 de marzo de 2021 y aportado por la Convocada el 4 de marzo de 2021 obrante en el cuaderno de pruebas 12 folios 54 y siguientes.
El Tribunal tendrá en cuenta el presente dictamen obrante en el cuaderno de pruebas 12 folios 54 y siguientes ya que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP y adicionalmente fue presentado de manera oportuna. El documento en estudio es el dictamen de parte anunciado por la parte convocada y decretado en el punto 8.6 del Auto de pruebas (Auto 12 del 18 de diciembre de 2020) en el cual se dio un término de 30 días hábiles y fue presentado en tiempo el 4 de marzo de 2021.
Adicionalmente, el dictamen contó con la debida contradicción a través del dictamen del perito MAURICIO GÓMEZ MACHADO del 16 de marzo de 2021 y aportado por la convocante el 19 de marzo de 2021 y con el interrogatorio de la perito llevado a cabo 317 317 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. el 21 de abril de 2021.
El dictamen tiene como objetivo fundamental establecer los perjuicios reclamados por TERMONORTE en la demanda de reconvención, para lo cual concluye que las pérdidas que originó la ejecución del Contrato de Suministro de Energía ABR-001- 2018 para TERMONORTE, entre el 31 de enero de 2019 y el 29 de noviembre del mismo año, ascendieron a COP $ 4.222.070.926, adicionalmente los intereses a cierre de marzo de 2021 ascienden a la suma de COP $ 5.995.248.695.
Dichos perjuicios están fundamentados de la siguiente manera: Con relación a los ingresos, en el caso particular de TERMONORTE y teniendo en cuenta que durante el período de análisis (31 de enero a 29 de noviembre de 2019): i) la planta no perdió ingresos provenientes del Cargo por Confiabilidad (Ingresos por OEF); ii) la planta no efectuó Ventas en el Mercado Secundario de Energía Firme; iii) no se presentaron Condiciones Críticas en el Sistema y por ende, no se registraron transacciones en el Mercado de Desviaciones de OEF; y iv) la planta no presta el Servicio de AGC2; los únicos conceptos de ingresos de la termoeléctrica a ser considerados durante el período en cuestión, son los siguientes: Ventas en Bolsa Ventas en Contratos.
Así mismo, con relación a los costos y por las mismas razones atrás señaladas, no se causaron costos por los siguientes conceptos: i) Compras en el Mercado Secundario de Energía Firme; y ii) Compras en el Mercado de Desviaciones de OEF. En lo que respecta a: i) Compras de AGC; ii) Costo Transferencia Ley 99 y iii) Gastos de AO&M, estos costos y gastos se hubieran causado con o sin el Contrato de Suministro de Energía ABR-001-2018.
Esto se debe a que la causación de estos costos es función del nivel de despacho de la planta y el despacho es independiente de los compromisos contractuales que haya adquirido el generador. En estas circunstancias, los únicos conceptos de costos que deben ser considerados durante el período referenciado, son los siguientes: Compras en Bolsa.
Compras en Contratos Teniendo en cuenta que TERMONORTE durante el período, no suscribió contratos de compra de energía con terceros, la única variable que debe tenerse en cuenta en el análisis son las Compras en Bolsa. Surgen dos escenarios a ser evaluados: TERMONORTE sin el Contrato suscrito con AMPERIA y TERMONORTE con el Contrato suscrito con AMPERIA.
La valoración de perjuicios resultaría de restar los dos (2) escenarios, es decir, TERMONORTE sin el Contrato de AMPERIA y TERMONORTE con el Contrato de AMPERIA. De la resta de los dos Escenarios se obtiene la pérdida/ganancia de TERMONORTE durante la ejecución del Contrato. Si el resultado es positivo, el Contrato le originó pérdidas a TERMONORTE y si el resultado es negativo, el Contrato le generó una ganancia a TERMONORTE. 318 318 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Se concluye que las pérdidas que originó la ejecución del Contrato de Suministro de Energía ABR-001-2018 para TERMONORTE, entre el 31 de enero de 2019 y el 29 de noviembre del mismo año, ascendieron a COP $ 4.222.070.926 (cuatro mil doscientos veintidós millones setenta mil novecientos veintiséis pesos).
Por otro lado, el valor de la Cláusula Penal lo estima en COP $ 9.527.020.531 i) Dictamen técnico (regulatorio energético) de contradicción con el cual se contradice el dictamen de parte de Carmenza Chaín aportado por TERMONORTE elaborado por el señor perito MAURICIO GÓMEZ MACHADO el 16 de marzo de 2021 y aportado por la Convocante el 19 de marzo de 2021 con el traslado de los dictámenes, obrante en el cuaderno de pruebas 13 desde el folio 95.
El Tribunal tendrá en cuenta el presente dictamen obrante en el cuaderno de pruebas 13 folios 95 y siguientes ya que cumple con los requisitos formales del artículo 226 del CGP y adicionalmente fue presentado de manera oportuna. El dictamen valorado en este punto es un dictamen técnico de contradicción aportado por la parte convocante para contradecir el dictamen técnico de parte aportado por la convocada.
En su informe el perito da respuesta a la pregunta ¿Por qué no se puede afirmar que la energía se haya utilizado con un destino diferente al descrito en el objeto del contrato? Y concluye que, de acuerdo con la regulación, “contratos de largo plazo” son aquellos en los que se pacta una compraventa de energía, que han sido correctamente registrados ante el ASIC, y que son diferentes a las compras en bolsa que también se consideran contratos de compra y venta de energía, solo que éstos son de corto plazo y en ellos las partes son tomadoras de precio, es decir, no determinan un precio, sino que se acogen al resultado de la subasta diaria.
Esto quiere decir que un comercializador puede vender una energía de la cual disponga, a través de contratos de largo plazo, por ejemplo, con otro comercializador; o de corto plazo, por ejemplo, en la bolsa de energía. Afirma el perito que el objeto del contrato materia de análisis, especifica que la energía transada puede ser utilizada para el respaldo de contratos del comprador, es decir de AMPERIA, y no limita, ni restringe el tipo de contratos.
Es decir que, si el comprador decide respaldar sus contratos de corto plazo, o de largo plazo estaría respetando lo dispuesto en la cláusula primera. Así las cosas, afirma el perito que no es correcto afirmar que AMPERIA le dio a la energía suministrada un destino diferente al pactado, ni siquiera si esta hubiese sido 319 319 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. utilizada para la atención de la demanda regulada en la medida en que dicha opción se entiende viable en los términos expuestos anteriormente. j) Dictamen técnico (regulatorio energético) de contradicción elaborado por el señor perito MAURICIO GÓMEZ MACHADO el 4 de marzo de 2021 y aportado por la Convocante el 3 de febrero de 2021 con el cual se desvirtúa y controvierte la liquidación de perjuicios presentada por TERMONORTE obrante el en cuaderno de pruebas 11.
El Tribunal entiende que por medio de este dictamen la parte convocante pretende desvirtuar y controvertir la liquidación de perjuicios presentada por TERMONORTE en la Reconvención y en ese sentido no encuentra que caiga en la prohibición del artículo 226 del CGP, por eso y por qué cumple con los requisitos formales, lo tendrá en cuenta.
Primero, el cálculo de los perjuicios no tiene sentido, especialmente porque fue el vendedor quien incumplió y quien le causó perjuicios a AMPERIA, y no al contrario. Segundo, la metodología propuesta se fundamenta en supuestos equivocados que conducen a graves errores en el cálculo. Una vez expuesto lo anterior, procederá el Tribunal a referirse al cálculo de los perjuicios alegados por las partes, para lo cual considerará los dictámenes antes expuestos y algunos de los interrogatorios efectuados.
Sea lo primero mencionar que asunto central de las deliberaciones de este proceso gravitan en torno a la posibilidad al destino del uso de la energía suministrada y a la formación de precios de la misma. En ese contexto resulta pertinente señalar que según la cláusula primera del contrato: “El PROVEEDOR en su calidad de Generador, se obliga a suministrar al COMPRADOR en su calidad de Generador y éste a adquirir y/o recibir de aquel, una cantidad horaria de energía conforme al Anexo 1 - literal A del presente CONTRATO, según las condiciones, términos y demás estipulaciones que se establecen en el presente contrato.
El suministro lo hará el PROVEEDOR al COMPRADOR bajo la modalidad "PAGUE LO CONTRATADO" y estará destinado para la atención del Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del COMPRADOR.” Sobre el particular sostiene el doctor Mauricio Gómez en su dictamen que: “Al decir que el destino de esta energía puede ser para respaldar contratos, se entiende todo tipo de contratos, incluido los de corto plazo en bolsa.
Es decir, que el comprador puede destinar esta energía para venderla en la bolsa, si así lo dispone o en contratos de largo plazo con otro agente del MEM.” Por su parte, la doctora Carmenza Chahín manifestó en su dictamen que: 320 320 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “(…) se evidencia que habiéndose pactado en el “Objeto” del Contrato de Suministro de Energía No. ABR -001 – 2018, que el destino de la energía suministrada por AXIA a AMPERIA sería: “…la atención del Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del COMPRADOR”, dicha energía no podía tener otro uso u otro destino. […] “Las únicas transacciones de AMPERIA asociadas con el Contrato suscrito con AXIA (TERMONORTE) y que podían registrarse como Ventas en Bolsa, son producto del proceso de liquidación que realiza el ASIC de los contratos suscritos bajo la modalidad “PAGUE LO CONTRATADO”.
Este tipo de contratos está definido en la Resolución CREG-024 de 1995 en los siguientes términos: “Pague lo contratado: Tipo de contrato en el que el comercializador se compromete a pagar toda la energía contratada, independiente de que esta sea consumida o no. Si el consumo es mayor que la energía contratada, la diferencia se paga al precio de la bolsa.
Si el consumo es menor que la energía contratada, este excedente se le paga al comercializador al precio de la bolsa”. “La definición implica que, si la energía suministrada por AXIA y consumida por AMPERIA resultaba inferior a la energía contratada, el ASIC le pagaría a AMPERIA la energía en defecto a precio de bolsa. “Se trata entonces de ventas en la Bolsa de Energía producto de un exceso de energía resultante de la liquidación del contrato.
Es decir, no se trata de que AMPERIA pudiera disponer de la energía suministrada por AXIA y la pudiera ofrecer para la venta en la Bolsa de Energía, sino el resultado de un excedente de energía a ser compensado por el ASIC en el proceso de liquidación de la transacción.” Frente a lo afirmado por la doctora Chahín, el doctor Mauricio Gómez finalmente manifestó que: “De acuerdo con la regulación, “contratos de largo plazo” son aquellos en los que se pacta una compraventa de energía, que han sido correctamente registrados ante el ASIC, y que son diferentes a las compras en bolsa que también se consideran contratos de compra y venta de energía, solo que de corto plazo y en los cuales las partes son tomadoras de precio, es decir, no determinan un precio, sino que se acogen al resultado de la subasta diaria.
“Esto quiere decir que un comercializador puede vender una energía de la cual disponga, a través de contratos de largo plazo, por ejemplo, con otro comercializador; o de corto plazo, por ejemplo, en la bolsa de energía. “Es importante resaltar que el objeto del contrato que estamos analizando, especifica claramente que la energía transada puede ser utilizada para el respaldo de contratos del comprador, es decir de AMPERIA, y no limita, ni restringe el tipo de contratos.
Es decir que, si el comprador decide respaldar sus contratos de corto plazo, o de largo plazo estaría respetando lo dispuesto en la cláusula primera. “Por otra parte, si nos hiciéramos la pregunta sobre, ¿qué pasaría si AMPERIA atendiera usuarios regulados y el contrato suscrito y registrado ante el ASIC con destino al mercado No Regulado y/o respaldo de contratos? Tendríamos que concluir, categóricamente, que incluso bajo estas circunstancias, se estaría 321 321 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. respetando lo acordado en el contrato, toda vez que el registro del contrato determino específicamente que su destino sería el MERCADO NO REGULADO Y/O RESPALDO DE CONTRATOS.
Es el ASIC quien despacha el contrato conforme su registro y no los agentes. […] “De lo anterior, el contrato suscrito entre AXIA / TERMONORTE y AMPERIA en ningún momento limito o restringió a AMPERIA para ejercer su actividad como comercializador de energía eléctrica, la cual, como se ha mencionado durante este y otros escritos, AMPERIA ejerce a través de compra y venta de contratos de suministro de energía en el MEM y en contratos de corto plazo liquidados por el ASIC a precios de bolsa (…)” Finalmente, encuentra el Tribunal que en el interrogatorio realizado por el Tribunal a la doctora Beatriz Vargas, se le preguntó: “DR. BORRÁS: (…) es factible que la energía acudida para la atención del mercado no regulado pueda ser entregada por el comprador para el respaldo de contratos porque así las partes lo definieron? “SRA. VARGAS: Sí señor.
“DR. BORRÁS: (…) más allá de la arquitectura que usted bien nos describe qué efectos tendría para el vendedor de la energía esa situación, es algo que le genere o le pueda generar algún efecto o impacto. “SRA. VARGAS: Siempre dependerá de las condiciones que fijen las partes, porque recuerde que estos son contratos bilaterales, entonces hay un comprador y un vendedor y ellos determinan las condiciones si el contrato fue despachado entendería en su preguntas pues el vendedor recibirá lo que se despachó en el contrato, qué paso con ese efecto final si el comprador lo vendió en otro contrato, si el vendedor por la naturaleza entonces fue a la bolsa a dejarlo allí pues digamos que lo importante aquí es la relación contractual que existe entre las partes, o sea entre el comprador y el vendedor. […] “DR. ESTRADA: Si me permite destinar energía a la que adquiero al mercado no regulado y/o al respaldo de contratos, entonces la pregunta es si yo puedo hacer contratos con quien a su turno se ha obligado por cuenta de una convocatoria pública a suministrarle energía a Codensa? “SRA. VARGAS: Sí así lo aceptó Codensa nosotros ahí no podríamos decir nada vuelvo y le digo para nosotros son contratos bilaterales entre las partes, y si entre Codensa y la gente que usted menciona se firmaron un contrato, donde a nosotros determinan claramente cantidad, valores, precios, duración y tipo de mercado ya para nosotros es un contrato válido.
“DR. ESTRADA: Perfecto. “SRA. VARGAS: Si me hice entender, todo dependerá de las condiciones de las partes, o sea ya eso de que, si aquí hay atraso o no, todo dependerá del tipo de mercado que hay de las negociaciones entre las partes y para nosotros en XM es clarísimo identificar comprador, vendedor, cantidad horaria, precio, duración y 322 322 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. tipo de mercado quiero ser muy insistente en eso.” De acuerdo con lo anterior, es el entendimiento de este Tribunal, que en la medida en que el objeto del contrato consagraba expresamente la posibilidad de que la energía fuese usada por AMPERIA para el respaldo de contratos propios; era viable para esta entidad comercializarle energía a una entidad que hubiese adquirido obligaciones en el mercado regulado.
En esta medida, se encuentra razón a los argumentos presentados por el perito Mauricio Gómez, y en este sentido serán considerados para la determinación del prejuicio predicable si hay lugar, por parte de la Convocada. En efecto, es el entendimiento del Tribunal que la terminación del contrato por parte de TERMONORTE, generó un impacto económico en la Convocada.
Conforme se expone por el doctor Gómez: “El perjuicio causado a AMPERIA SA ESP, por el primer incumplimiento de AXIA ENERGÍA SAS ESP / TERMONORTE SAS ESP, es decir, por la no entrega de la energía contratada es el siguiente: “a. Por la no entrega, entre las 0:00 hr del 1 de enero de 2019 y las 24:00 hr del 16 de enero de 2019 de, 6 MWh para cada hora entre los días 1 y 16 del mes de enero de 2019.
“El comprador habría tenido que comprar esta energía en la bolsa de energía, o de haber dispuesto de la misma, la hubiese podido vender a la bolsa de energía, no haber podido hacer esto claramente perjudicó al comprador. El perjuicio se debería estimar como la diferencia entre lo que hubiera costado esta energía en la bolsa, y lo que hubiese pagado por dicha energía según lo estipulado en el contrato.
“El valor del perjuicio se calcula entonces como la diferencia entre lo que hubiese costado, o lo que costó, la energía no entregada en la bolsa, y lo que hubiera tenido que pagar por la misma, según los términos del contrato. Dicho cálculo se ilustra en el siguiente cuadro: “b. Por la no entrega de la energía contratada para el periodo comprendido entre las 0:00 hr del 30 de noviembre de 201911 y las 24:00 hr del 31 de diciembre de 2024, periodo durante el cual debía entregar 25 MWh en cada una de las horas.
“La manera de estimar el perjuicio causado por TERMONORTE SAS ESP a AMPERIA SA ESP por haber terminado el contrato de manera anticipada, sin ninguna justificación, debe dividirse en dos: El perjuicio causado a la fecha de 323 323 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. elaboración de este peritaje, y aquel causado por la no entrega de la energía desde la misma fecha hasta el final del contrato.
“La diferencia en la estimación radica en que para el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 y el 31 de julio de 2020, día posterior en que se efectúa este informe, se tiene una referencia pública, cierta y conocida, para calcular el perjuicio. Se trata del precio observado de bolsa para los días mencionados, comparado con el precio pactado en el contrato, para toda la energía no entregada en el periodo mencionado. […] “Para el cálculo de este valor se tomaron los valores del precio de bolsa de cada una de las horas entre las 0:00 hr del 30 de noviembre de 2019, hasta las 24:00 del 31 de julio de 2020, tomando como referencia la publicación de XM del precio de bolsa en formato TXF.
“Con la misma referencia se calculó el precio del contrato para cada una de las horas del periodo indicado, según lo determinado en el contrato. “La cantidad de energía definida en el contrato para este periodo es de 25 MWh para cada una de las horas. “Así que el valor del perjuicio causado a AMPERIA SA ESP por parte de TERMONORTE SAS ESP, entre el 30 de noviembre de 2019 y el 31 de julio de 2020 es: Vperjuicio(nov19-jul20) = $ 14.483´581.151 Mensualmente presenta los siguientes valores: Ahora bien, en lo que respecta al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, afirma el perito que: “no se cuenta con una referencia exacta, por lo que para estimar el valor del perjuicio causado por la no entrega de la energía en dicho periodo será necesario hacer proyecciones de precio de bolsa, o proyecciones de las utilidades esperadas. […] 324 324 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “Así, la estimación del perjuicio causado al comprador por cuenta del incumplimiento en la entrega de la energía, por parte del proveedor, correspondiente al periodo entre las 0:00 hr del 1 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, se debe calcular con la proyección de los precios de bolsa para los periodos secos (baja hidrología) y con la estimación de los precios probables de venta a través de contratos bilaterales para los periodos de alta hidrología.” Concluyendo que para este periodo el perjuicio consistió en 32.832.766.395 COP. VI.
DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER Observa este Tribunal Arbitral que para resolver esta litis varios son los problemas jurídicos a resolver, junto otras cuestiones y subtemas derivados, a saber: 1. Interpretación del Alcance y Contenido de la Garantía denominada como Opción 4 -Pago Anticipado (Cláusula Octava del Contrato).
Partiendo de la base de que AMPERIA (como se explicará más adelante) escogió dentro de las cuatro (4) posibilidades con las que contaba para garantizar el cumplimiento del Contrato, la OPCIÓN 4-PAGO ANTICIPADO, prevista en la Cláusula Octava del Contrato, modificada por el Otrosí No. 1 del cinco (5) de septiembre de 2018, cláusula segunda (2ª) garantía, habrá necesidad de Interpretar el verdadero sentido y alcance que las partes quisieron asignarle, puesto que la demandante AMPERIA entiende que todas las sumas anticipadas entre el día nueve (9) de mayo y la fecha del treinta y uno (31) de Octubre de 2018, sin distingo, computan para configurar la garantía. Mientras que, la demandada inicial TERMONORTE considera que dentro del cálculo que lleva a determinar la constitución íntegra de la garantía, deben excluirse los valores correspondientes a la energía suministrada entre los meses de mayo a agosto de 2018 y, hasta el día cinco (5) de septiembre de ese mismo año, fecha en que se suscribió el Otrosí No. 1.
Es decir, que en su entendimiento, “la OPCIÓN-4 PAGO ANTICIPADO”, fijó un término para su conformación que corrió solamente desde cinco (5) de septiembre hasta el treinta y uno (31) de octubre de 2018, sin que en ese período pudieran contarse las sumas pagadas por concepto de energía proporcionada con antelación. 2. ¿Las obligaciones que las partes alegan fueron incumplidas por su contraparte, realmente lo fueron? ¿Se dan los requisitos para configurarse responsabilidad civil contractual? El Tribunal se ocupará de estudiar y resolver si se presentó o no incumplimiento a las obligaciones a cargo de las Partes en el Contrato y verificará si se reúnen o no los elementos axiológicos de la responsabilidad civil contractual que las partes se atribuyen entre sí. 3.
¿Se ajustó o no a derecho y, por tanto, constituyó o no Incumplimiento Contractual, la Decisión Unilateral de TERMONORTE de Dar por Terminado 325 325 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de modo Unilateral y Anticipado el Contrato, al estar sustentada su decisión en el no cumplimiento por parte de AMPERIA en el pago del monto íntegro exigido para la constitución de la garantía de la OPCIÓN 4-PAGO ANTICIPADO? Para resolver este cuestionamiento el Tribunal verificará primeramente la existencia y validez de la Cesión de Posición Contractual operada dentro del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, en virtud de la cual TERMONORTE se sustituyó como contratante-PROVEEDOR a AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. y, seguidamente tendrá que pasar a resolver si la decisión unilateral que la primera adoptó, soportada en lo estipulado en el numeral 6º de la Cláusula DÉCIMO PRIMERA, de dar por terminado el Contrato a AMPERIA y, con sustento en la no constitución de la garantía a satisfacción del PROVEEDOR, por considerar que no se entregó a más tardar el día 31 de octubre de 2018 la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000,oo) prevista en la OPCIÓN 4-PAGO ANTICIPADO, contenida en la cláusula segunda del Otrosí no. 1, modificatoria de la cláusula octava del contrato inicial, fue ajustada o no a Derecho, configurando o no incumplimiento contractual atribuible a TERMONORTE, todo ello a la luz de la interpretación de la mencionada estipulación resuelta en el punto a. anterior. 4.
¿Las defensas o excepciones interpuestas proceden? Posteriormente el Tribunal determinará si las defensas o excepciones invocadas, tienen o no el poder de enervar las pretensiones formuladas en la Demanda arbitral o en la respectiva Demanda de Reconvención. 5. ¿Qué condenas proceden? Vista la vocación de prosperidad de algunas o de todas las pretensiones, el Tribunal procederá a hacer las condenas que correspondan o a abstenerse de hacerlo, según la solución brindada a los problemas jurídicos antecedentes.
VII. DEL CONTRATO CUYAS OBLIGACIONES SE PREDICAN POR LAS PARTES INCUMPLIDAS, DEL ITER CONTRACTUAL Y SU TERMINACIÓN Tanto en la demanda (reformada) como en la reconvención, se plantean pretensiones que se enmarcan dentro de un conflicto de responsabilidad civil contractual. Para que el panel arbitral concluya y decida en un Laudo que una y/u otra parte en contienda tenga a su cargo la obligación de repararle a la otra los daños que alega haber sufrido por virtud del incumplimiento de obligaciones prestablecidas en un contrato, es necesario que demuestre, según lo explica de antaño la jurisprudencia, que: a) haya un contrato, como fuente de las obligaciones que se afirme se han incumplido; b). el incumplimiento de tales obligaciones; c). quien demanda o convoque al trámite arbitral o demande en reconvención efectivamente acredite la mora o incumplimiento culpable de su contraparte y, d). el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento.46 Dado que la base de la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de obligaciones de linaje contractual, es requerido contar previamente a cualquier examen o solución de problemas jurídicos por parte del Tribunal, con la prueba del contrato 46 C.S.J., Sala de casación civil, sentencia del 3 de noviembre de 1977. 326 326 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. cuyas obligaciones se predican infringidas.
Tal es la exigencia de ley cuando se acude a juicio invocando una responsabilidad contractual, en la medida en que se impone el deber de carga de la prueba, de acreditar “las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta” (artículo 1757 del Código Civil), esto es, demostrar el contrato, los derechos y obligaciones correlativos que de él se desprenden y en su caso, las causas de su desaparición. 1.
Del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 (el Contrato). a. De la existencia y validez del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 del 30 de abril de 2018 (el Contrato). Como punto de partida del proceso, figura en el plenario, el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica identificado con la referencia alfanumérica ABR-001-2018 del treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018) (en adelante “Contrato de Suministro de Energía” o simplemente el “Contrato”) celebrado entre AMPERIA, en calidad de COMPRADOR (suministrado) y AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P., en calidad de inicial PROVEEDOR (vendedor) y, cuyo objeto se hizo consistir en que el PROVEEDOR en su calidad de Generador se obligó “a suministrar al COMPRADOR en su calidad de Generador y éste a adquirir y/o recibir de aquel, una cantidad horaria de energía conforme al Anexo 1 - Literal A del presente CONTRATO, según las condiciones, términos y demás estipulaciones” establecidos en dicho Contrato.
“[…] El suministro lo hará el PROVEEDOR al COMPRADOR bajo la modalidad ‘PAGUE LO CONTRATADO’ y estará destinado para la atención del Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del COMPRADOR.” A lo largo del proceso las Partes han reconocido la existencia y validez del Contrato aportado como anexo en la demanda (No. 1), condiciones que no han sido discutidas, y sobre este hecho han basado sus pretensiones y excepciones.
Este Panel resalta además que ninguna de las Partes desconoció o controvirtió la autenticidad del contrato, ni la capacidad de quienes lo suscribieron.47 Este contrato hace parte de la estructura del mercado mayorista del sector eléctrico y corresponde a la línea de negocios que las empresas comercializadoras y los grandes consumidores adquieren la energía y potencia de generadores en un mercado de grandes bloques de energía, el cual opera “libremente de acuerdo con las condiciones de oferta y demanda”.
El precio de la electricidad en este mercado se establece de común acuerdo entre las partes contratantes, sin la intervención del Estado. La operación y la administración del mercado la realiza XM, el cual tiene a su cargo las funciones de Centro Nacional de Despacho -CND-, Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- y Liquidador y Administrador de Cuentas de cargos por Uso de las Redes del SIN -LAC-.48 b. De la existencia del Otrosí No. 1 de fecha 5 de septiembre de 2018 al 47 Cuaderno de Pruebas No. 1 / Folios 2 - 6.
ANEXO 1 - Pruebas presentadas por la parte convocante con la demanda inicial. 48 Tomado del portal de XM (Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., empresa que opera y administra el mercado de energía eléctrica en Colombia). Página WEB, link: https://www.xm.com.co/Paginas/Mercado-de- energia/descripcion-del-sistema-electrico-colombiano.aspx 327 327 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 de fecha 30 de Abril de 2018.
Se encuentra probado que las Partes celebraron el Otrosí No. 1 de fecha 5 de septiembre de 2018 al Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 de fecha 30 de Abril de 2018 y ninguna controvierte su existencia y validez. En consecuencia este Tribunal da por cierta esta circunstancia.49 2. De la Cesión de Posición Contractual en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.
Consideraciones del Tribunal. a. De la existencia de la Cesión de Posición Contractual en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018. El Contrato, celebrado originalmente de una parte por AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (AXIA) en su condición de PROVEEDOR y, de la otra, por AMPERIA en su carácter de COMPRADORA o suministrada, previó de modo restringido la posibilidad de ser cedido tanto por el PROVEEDOR como por la COMPRADORA, en estos términos: "DÉCIMA CUARTA– CESIÓN: Las Partes no podrán ceder total o parcialmente los derechos y obligaciones que surjan de cada uno de ellos en virtud del presente Contrato, salvo que exista previa autorización escrita y expresa de la otra Parte, quien no podrá negar tal cesión, sin una justa causa debidamente motivada.
La cesión del presente contrato no requerirá autorización previa cuando el cesionario tenga la calidad de matriz o subordinada o se trate de una compañía sobre la cual haya participación mayoritaria, tanto el PROVEEDOR como el COMPRADOR.” Con fundamento en lo establecido en la citada cláusula Décima cuarta por documento del 9 de enero de 2019 AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (AXIA), TERMONORTE y AMPERIA, dejaron constancia de la Cesión de Posición Contractual dentro del Contrato de Suministro de Energía, mediante la cual AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (AXIA) como parte cedente, transfirió su condición de Contratante-PROVEEDOR a TERMONORTE como parte cesionaria, de todo lo cual, AMPERIA en su carácter de COMPRADORA o suministrada y, como parte cedida aceptó y se dio por notificada.
A su vez, dicha Cesión del Contrato fue registrada a través de XM ante el ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) contra solicitud formulada el día jueves diecisiete (17) de enero de 2019 bajo el nuevo Código SIC 33657- No. AXEC- 007-2018, en el que figuraron AMPC–AMPERIA S.A. E.S.P. (Comprador), AXEC – AXIA ENERGIA S.A.S. E.S.P. (Vendedor Anterior) y TMNG –TERMONORTE S.A.S. E.S.P. (Vendedor Nuevo) y al cual se le fijó como fecha de entrada en operación comercial, la del miércoles treinta (30) de enero de 2019, todo conforme a las Resoluciones CREG que regulan estas materias.50 En la medida en que AMPERIA en su carácter de COMPRADORA o suministrada suscribió como Parte cedida el escrito de Cesión de Posición Contractual de la calidad 49 Cuaderno de Pruebas No. 1 / Folios 15 - 18.
ANEXO 4 - Pruebas presentadas por la parte convocante con la demanda inicial. 50 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 3: Folio 57 a 58. ANEXO 12- Pruebas presentadas por la parte convocada al descorrer el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento contenidos en la contestación a la demanda de reconvención: “REGISTRO DE CESIÓN ANTE XM-Código SIC 33657”. 328 328 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de Contratante-PROVEEDOR del mencionado Contrato, a este Tribunal no le cabe duda sobre su consentimiento a la sustitución de su contraparte, sin que resulte menester entrar a verificar si se cumplió o no, el requisito contractual establecido en la cláusula arriba transcrita, que establece que es posible que la cesión se realice sin autorización de contraparte, cuando el contratante “[…] cesionario tenga la calidad de matriz o subordinada o se trate de una compañía sobre la cual haya participación mayoritaria, tanto el PROVEEDOR como el COMPRADOR”.
Así las cosas, considera el Tribunal que la constancia de la Cesión de Posición Contractual respecto de la condición de PROVEEDOR dentro del Contrato de Suministro de Energía, tiene existencia legal y está debidamente perfeccionada por las Partes (Art. 888 del Código de Comercio). Por lo tanto, a la luz del artículo 887 del Código de Comercio, produce plenos efectos en lo que respecta a la sustitución del Contratante-PROVEEDOR inicial por un tercero (TERMONORTE), en la “totalidad de las relaciones derivadas del contrato”.
A la anterior conclusión se arribó teniendo en cuenta que el citado documento del 9 de enero de 2019 fue aportado con la demanda e incorporado al expediente como prueba documental51 y, en la oportunidad para su contradicción, no fue desconocido en cuanto a su existencia, autenticidad o integridad por la Convocada, sino que las salvedades y observaciones que formuló sin negar su existencia. b. De la validez de la Cesión de Posición Contractual en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 y del Otrosí No. 1 (sic) de enero de 2019.
La convocada TERMONORTE arguye tanto al contestar la demanda reformada, como al demandar en reconvención, que la Cesión de Posición Contractual de la condición de PROVEEDOR celebrada entre AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (AXIA) como Parte cedente y TERMONORTE como Parte cesionaria en el Contrato de Suministro de Energía, que se hizo constar en Documento del 9 de enero de 2019, fue producto de la “PRESION, EXIGENCIA y MALA FE” de su contraparte y demandante inicial AMPERIA, bajo la tesis de que: “[…] AMPERIA, no solo OBRÓ DE MALA FE, al no cumplir la OPCIÓN 4 – PAGO ANTICIPADO, del contrato, sino que también previó que, ROMPIENDO EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, asfixiaría y acorralaría financieramente a AXIA para luego exigirle la CESIÓN DEL CONTRATO, en cabeza de TERMONORTE quien ofrecía mayor posibilidad de fortaleza económica, pues esta sociedad es propietaria del proyecto de generación térmica TERMONORTE en Santa Marta Mgd. […]52” Estas circunstancias, puestas en conocimiento del panel arbitral, se soportaron básicamente en la declaración extra proceso rendida por el Señor Sergio Andrés Ordóñez Beltrán el día 24 de agosto de 2020 ante el Notario Segundo (2º) de 51 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 54 a 55. 52 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No.1 / Cuaderno Principal Folio 376-779: Folios 441, 555, 623, 669, 667 y 700.
Pronunciamiento efectuado por TERMONORTE en sus memoriales descorriendo el traslado de las excepciones propuestas por el Demandado en Reconvención y de contestación a la Demanda Reformada. 329 329 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Barranquilla, la cual reconoció y amplió en diligencia de testimonios del día 28 de enero de 2021 llevada a cabo dentro del trámite arbitral, declaración notarial en la que afirmó: “[…] ellos manipulaban los números combinando lo que debían haber pagado por anticipado, figurándolos como si fueran el anticipo que no cumplieron con entregar.
Y finalmente, bajo ese escenario, de inmediato en el mes de diciembre utilizando la presión que generaba la negativa a entregar los fondos correspondientes, presionó para que AXIA CEDIERA el Contrato.
SEPTIMO: También estoy en condiciones de aseverar que, a comienzos del mes de enero de 2.019, una comisión de AMPERIA, integrada por los señores MIGUEL ANGEL MOLINA Y FELIPE MOLINA, nos visitó en Barranquilla con la intención de proponer y discutir la CESION DEL CONTRATO, a la sociedad TERMONORTE S.A.S. ESP. porque según ellos esta empresa era sólidamente muy superior a AXIA y era generadora de energía. […]53” Complementó su declaración escrita el señor Ordóñez, al momento de su ratificación en audiencia, exponiendo que: “[…] SR. ORDÓÑEZ: Lo que pasa es que si usted recuerda, la cesión de TERMONORTE se dio en enero del 2019 y en ese momento ese contrato era con AXIA y para AXIA ese dinero era muy importante porque se requería para su capital de trabajo, es decir, yo no estoy suministrando 25 megavatios y no tengo ningún costo, yo necesito dinero, yo necesito tener garantías, en el sistema cuando usted tiene un contrato bilateral usted tiene hay veces que garantizar 2 y 3 veces el valor de los contratos que usted tiene en venta, sí era importante que AMPERIA cumpliera con todos sus giros y que cumpliera de la manera más clara y puntual con sus obligaciones, que pagara sus facturas.
“DR. ESTRADA: Usted dice que sí era importante y que por eso hubo posición de dominio del comprador, usted dice que el que compró la energía ¿ejerció una posición de dominio? “SR. ORDÓÑEZ: Por supuesto, porque estaban supeditando siempre los pagos, a todo supeditaban los pagos, yo le pago si hace esto. […]54” Para contrastar esta versión sobre los precedentes de la mencionada Cesión de Posición Contractual, la Convocante AMPERIA citó a unos testigos y presentó un conjunto de documentos, entre los cuales están: - El Testimonio del Señor Luis Felipe Molina Escobar prestado en audiencia del 27 de enero de 2021, en el que expresó: “Esta situación nos la comenta Juan Guillermo Arroyave, fuimos a Barranquilla y producto, digamos, que de una ayuda adicional que nos estaban pidiendo ellos para poder cumplir [….] en contraprestación a esto hicimos una cesión del comercializador que es AXIA a una misma compañía de ellos que es TERMONORTE que es la misma empresa realmente de fondo; de hecho el señor Ordóñez que firma como representante legal de AXIA, el contrato también firma la cesión del contrato son la misma compañía, incluso TERMONORTE le vendía 53 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No.2 / Pruebas No. 2 Folio 1-971: Folio 19 a 23. 54 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 68 a 71.
Acta No. 12. Audiencia práctica de pruebas 28 de enero 2021. Audios y videos, tiempo en audio 51’25’’ a 52’40’’. Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 transcripciones: Folio 138. 330 330 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. la energía a AXIA en ese momento55. “[…] y claro, dijimos señor Sergio Ordóñez sabe o le ayudo o le ayudo no tengo más de otra, porque si no le ayudo usted se va y si usted se va y si se va, se me va con 9 mil y pues yo con 9 mil, pues aquí todo el grupo de las empresas de familia se van a ir y esa era la realidad nuestra; entonces le dije venga pero hagamos una cosa por favor, es decir pasemos el contrato de AXIA pásemelo a TERMONORTE, accedieron, firmaron y claro en la firma de eso nosotros intentamos dejar constancia de todo lo que se había hecho.
Porque claro, las garantías que nosotros hemos otorgado a ellos para salvarles el cargo por confiabilidad, para que no se quebrara, para que evitaran una pérdida que le ejecutaran 24 millones de dólares en su momento y para evitar una pérdida de 900 mil dólares mensuales, que es lo que sostiene esa planta, eso no había quedado en ningún contrato, para dejar que se había hecho lo conciliamos en eso, todos los giros que se había hecho se conciliaron ahí y ahí nace ese famoso documento donde nosotros lo que hacemos es intentar en ese momento reflejar las condiciones que se habían presentado previos a ese cambio de cesión, que son ciertos porque están reflejados en los giros que hicimos y todo lo que hicimos. […]56” - Por otra parte, el testimonio del Señor Juan Guillermo Arroyave Oyola, tomado en la audiencia del 8 de marzo de 2021, en el que se dijo: “[…] DR. CUBIDES: En cuanto a la cesión del contrato de AXIA a TERMONORTE, ¿Qué nos puede decir? “SR. ARROYAVE: […] es importante comentarles un poquito del mercado de energía. Cuando una empresa hace un contrato de compra de energía, lo que está comprando es un valor fijo para pagar la energía, el precio de la energía en bolsa varía de acuerdo con la cantidad de lluvia que, como ustedes saben, pues, el 70% de la energía en este país es con hidroeléctricas.
A principios de, yo creo que fue principios en enero del 2018, del 2019 perdón, en enero del 2019 hubo una situación compleja con los precios de la energía en la bolsa, empezaron a subir. AXIA, yo entré a AXIA el 29 de noviembre del 2018, el ingeniero que estaba a cargo de todo el proyecto de TERMONORTE era yo y yo entré el 29 de noviembre del 2018.
En el 2019 se presentó un incremento de los precios de la energía en la bolsa, entonces los señores Molina considerado la cantidad, lo que para ellos era una cantidad de energía muy representativa en su portafolio, era un alto porcentaje de energía, de la energía lo que representaba el suministro de AXIA, ellos se fueron, se asustaron bastante y se fueron a Barranquilla y cambiaron el contrato de AXIA a TERMONORTE, porque TERMONORTE es la que tenía los activos para responder por el contrato.
Y, los señores Ordóñez, el representante legal de TERMONORTE, el mismo representante legal de AXIA en ese momento, aceptó la cesión del contrato.57” Finalmente, en la declaración de parte de la representante legal de la convocante AMPERlA S.A. E.S.P., Sra. Rebeca Herrera Díaz, verificada el día 8 de marzo de 55 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 68 a 71.
Acta No. 12. Audiencia práctica de pruebas 28 de enero 2021. Audios y videos, tiempo en audio 20’15’’ a 20’54’’. Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 trascripciones: Folio 71. 56 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 68 a 71. Acta No. 12. Audiencia práctica de pruebas 28 de enero 2021.
Audios y videos, tiempo en audio 1:56’30’’ a 1:57’50’’. Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 trascripciones: Folio 113. 57 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 123-126. Acta No. 16. Audiencia práctica de pruebas 8 de marzo 2021. Audios y videos, tiempo en audio 14’17’’ a 17’06’’.
Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 trascripciones: Folio 204. 331 331 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 2021, se encuentran las siguientes afirmaciones: “[…] AXIA empezó a tener problemas finalizando el 2018, ¿en qué consistían esos problemas?, En que AXIA había vendido mucha más energía que la que tenía disponible, O sea, estaba sobreexpuesta por decirlo en mis palabras, ¿y eso qué implicaba?, que AXIA no iba a tener la suficiente capacidad para continuar suministrándole las cantidades de energía que necesitaba AMPERIA en ese momento.
En ese momento, en el mes de enero del año 2019, el contrato debía hacer un incremento en la cantidad horaria de megavatios, debía subir a 25 megavatios. “¿Qué pasó en esos primeros días del año 2019? AXIA no pudo registrar, cuando fue a registrar la nueva cantidad de megavatios hora en el sistema, en el administrador del sistema de intercambios comerciales ASIC, no lo pudo registrar porque no tenía CROM, es decir, no tenía capacidad de respaldo de sus operaciones en el mercado.
Al no poderlo registrar, lógicamente no nos lo pudo suministrar; a nosotros como AMPERIA nos tocó salir a bolsa y comprar obviamente a un precio mucho mayor esa diferencia de megavatios hora que necesitábamos para ese momento. Ahí pues, se hizo muy evidente el problema, y lógicamente TERMONORTE, seguía necesitando dinero para poder salir a su operación y continuar.
“Dado que AMPERIA le había colaborado tanto a AXIA TERMONORTE no solamente realizando el pago anticipado prometido en el Contrato, sino cuando empezaron a llegar las facturas pagando y aun manteniendo dineros muy en exceso a su favor en virtud de ese Contrato, que obviamente le ayudaban a TERMONORTE y a AXIA, al ver esa situación de AXIA, si AXIA se llegaba a quebrar, lógicamente hacía que AMPERIA incumpliera sus obligaciones de suministro y en ese momento el principal comprador de energía que tenía AMPERIA era PEESA; si AXIA le incumplía a AMPERIA, AMPERIA muy probablemente le incumplía a PEESA, entonces venía una quiebra en cascada para todos nosotros.
Ustedes saben de las relaciones familiares que existen entre los accionistas de PEESA y nosotros los accionistas de AMPERIA. “Venía esta quiebra en cascada, viene un pánico para nosotros terrible, esto es en el mes de enero, yo estaba de vacaciones con mi esposo y mis dos hijos y mi esposo es Felipe Molina en esa época, y Felipe se tuvo que regresar a Bogotá a hacer frente de esto, él como gerente general del mandatario, con unos nervios terribles porque esto implicaba prácticamente que las compañías que nosotros hemos creado, por las cuales hemos trabajado, de las cuales no se han percibido utilidades, sino por el contrario todo se haya reinvertido para mantener capacidades en el mercado de energía y hacer realidad el crecimiento de estas empresas, se iban a morir.
“Entonces, Felipe se devuelve para Bogotá, se reúne con Miguel Ángel y viajan a Barranquilla a reunirse con el señor Sergio Ordóñez y con su padre, no conozco el nombre del papá de Sergio Ordóñez, para plantearle que, ante la posibilidad de una quiebra de AXIA, y una quiebra en cascada de AMPERIA y PEESA y se dieran alternativas. Una alternativa que incluso la discutimos Felipe y yo antes de que Felipe viajara a Bogotá y luego a Barranquilla, era que el contrato de suministro suscrito con AXIA, AXIA cediera su posición contractual para que fuera TERMONORTE, la contraparte contractual en calidad de vendedor en ese contrato, yo estuve de acuerdo con eso, le dije a Felipe de acuerdo, hablé también con Carol, con mi cuñada que es la otra representante legal de AMPERIA y 332 332 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. también accionista de la sociedad, lo hablamos, lo discutimos y listo.
“Y se fueron Felipe y Miguel Ángel a Barranquilla a negociar esa posibilidad, muertos de los nervios, o sea, yo no quiero aquí comentar incidencias, pero desde ese momento Felipe sufre de tensión alta y está medicado diariamente; se logró hacer esa negociación con las Partes que acordaron, obviamente lo que nos contaron Felipe y Miguel Ángel fue que la posición que tuvieron tanto Sergio Ordóñez como su padre en ese momento, en esa reunión, fue que claro, dado todo el apoyo que nosotros le habíamos dado a AXIA y a TERMONORTE, lo lógico era continuar la relación, no incumplir, no terminar el contrato y hacer la cesión del contrato con TERMONORTE, eso fue lo que pasó, fue una cesión consensuada entre las Partes, era la garantía mínima con la que AMPERIA podía quedar luego de la crisis en la que estábamos viendo, estaba AXIA. […]58” Dentro de los hechos que preceden la cesión de posición contractual, aparecen documentados entre otros eventos reveladores de riesgo en el mercado en que operaban las Partes, el rechazo a la solicitud de registro del 11 de diciembre de 2018, con radicado No. 20181211003 del Contrato SIC 35461 (Código SIC, asignado por el ASIC a esta solicitud) entre AMPERIA S.A. E.S.P. (Comprador) y AXEC – AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (Vendedor) ante el ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) por aplicación del artículo 2º de la Resolución CREG 156 de 2012, por parte de XM (Operador y Administrador del Mercado de Energía), según consta en comunicación que esta última entidad dirigió a AMPERIA59.
A este impase se ha atribuido en el plenario el hecho de que durante los primeros 16 días del mes de enero de 2019, AXIA ENERGÍA no hubiese despachado a AMPERIA 6 MWh. Sobre este evento del rechazo del registro del Contrato SIC 35461, acontecido en los primeros 16 días de enero de 2019, se pronunció la Señora Beatriz Elena Vargas Zabala, gestora de información, operación y mercado de XM, empresa que opera y administra el mercado eléctrico colombiano, en audiencia del 1º de febrero de 2021, así: “[…] así pasó con el contrato que ustedes están mencionando de los 6 megavatios, se hizo una solicitud de registro, una cesión de contrato que venía para TERMONORTE y AMPERIA, ellos hicieron la solicitud de registro, cumplían con tener identificadas las cantidades, los precios, identificar las Partes y firmadas por las Partes, nosotros una vez esto lo recibimos tenemos que validar lo que se llama el QER versus CROM, la cantidad nueva en riesgo versus la cantidad en riesgo que tengo asegurada en el mercado.
“Una vez se hizo esa validación venían varios contratos, se hizo la validación y superó el CROM, superó la capacidad, qué pasa ahí, se rechaza el contrato o los números de contratos que venían, porque en este caso venían 3 solicitudes de registro de contratos, uno de ellos era el que ustedes mencionaban en la citación, pero venían 3 contratos solicitados, entonces al superar la cantidad de lo que se 58 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 123-126.
Acta No. 16. Audiencia práctica de pruebas 8 de marzo 2021. Audios y videos, tiempo en audio 31’10’’ a 36’15’’. Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 trascripciones: Folio 223 a 225. 59 Cuadernos de Pruebas / Cuaderno de pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 53. 333 333 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. llama el CROM se rechazó el contrato en mención, no sé si hasta ahí fui clara, si tienen alguna inquietud.[…]60” Por otra parte, en el texto de la Cesión de Posición Contractual61 no se halla referencia alguna a que su celebración hubiese sido impuesta o subordinada al hecho de que AMPERIA continuase “entregando recursos” al PROVEEDOR.
El acto ni siquiera contiene consideraciones previas a su clausulado. En secuencia estrictamente cronológica, fue acreditado además que, con fecha 11 de enero de 2019, XM (Operador y Administrador del Mercado de Energía) publicó dos avisos con vencimiento el 15 de enero siguiente, para que AXIA ENERGÍA cubriese garantías y depósitos de TIE - TRANSACCIONES INTERNACIONALES DE ENERGÍA por valor de $1.127.372.590, suma ésta que según documentos allegados con la Contestación a la Demanda de Reconvención, fue cubierta en parte como quedó demostrado, con la suma de $520.000.000 entregada a título de prepago de energía como se relaciona en el considerando 5 del Otrosí No. 1 a la Cesión de Posición Contractual del Contrato No. ABR-0001-201862.
A su turno, se evidencia de la lectura del texto del Otrosí No. 1 que siguió a la Cesión de Posición Contractual, que la promesa de desembolso de la cantidad de $3.300.000.000 por parte de AMPERIA, únicamente aparece supeditada a la siguiente: “SEGUNDA – CONDICIÓN PRECEDENTE TERMONORTE deberá consignar un valor tal que junto con el desembolso de AMPERIA se asegure el cubrimiento total de las obligaciones de TERMONORTE S.A. E.S.P. ante el mercado de energía mayorista”.
Sin perjuicio de lo que el Tribunal considerará más adelante acerca del cumplimiento o no por parte de AMPERIA en la constitución de la garantía del Contrato, las circunstancias de “PRESION, EXIGENCIA y MALA FE” que TERMONORTE atribuye a AMPERIA como antecedentes de la Cesión de Posición Contractual y del Otrosí No. 1, suscrito días más tarde al Contrato No. ABR-0001-2018, no las encuentra acreditadas, en la modalidad y grado que se las invoca la Convocada, puesto que de los testimonios recogidos, los documentos allegados y la declaración de parte obtenida, analizados en conjunto, no se revela maniobra o maquinación dolosa alguna que hubiese desplegado materialmente AMPERIA, tendiente a prevalerse de alguna posición de dominio, -que tampoco se halla demostrada-, para arrancar de AXIA y de TERMONORTE, empresa de mayor tamaño que la primera, su aquiescencia para que llevaran a cabo entre sí una Cesión de Posición Contractual, bien bajo el imperio de la fuerza, la amenaza ilegítima o el ejercicio abusivo de derechos, sino que lo revelado fue la conclusión con la firma de un documento, de las tensiones normales que suelen presentarse en negocios bilaterales y de colaboración, donde hay una fuerte exposición a volatilidades financieras y a riesgos de altas ganancias o pérdidas de grandes sumas de dinero y, en los que la propia autonomía de voluntad de privada desafía los mejores esfuerzos de 60 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 77 a 80.
Acta No. 13. Audiencia práctica de pruebas 1 de febrero 2021. Audios y videos, tiempo en audio 14’40’’ a 15’51’’. Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 trascripciones: Folio 160 a 161. 61 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 55. 62 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 60 a 62. 334 334 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. las Partes para que atiendan legal y eficientemente sus cargas de sagacidad y de poder de convicción para lograr la mejor satisfacción de sus intereses.63 En el presente caso sólo se aprecian móviles lícitos: del lado del PROVEEDOR, asegurar para sí recursos de crédito por la modalidad de anticipos y apropiar recursos para cumplir deberes con el mercado y, del lado del COMPRADOR, minimizar contingencias de contraparte sustituyendo a su PROVEEDOR inicial de energía y obtener rentabilidades para los recursos anticipados, máxime cuando ya se había presentado el antecedente del rechazo de un registro de contratos de suministro de energía a AXIA64 en el proceso de validación de riesgos ante el ASIC, por falta de CROM (Capacidad de Respaldo en Operaciones del Mercado de Energía), asunto explicado por la testigo Señora Beatriz Elena Vargas Zabala de la empresa XM, en el aparte arriba transcrito.
Tampoco se halló probada la hipótesis alegada por la Convocada de que el trámite previo al otorgamiento de la Cesión de Posición Contractual del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, hubiese correspondido a una “actuación previa cargada de PRESION, EXIGENCIA y MALA FE”, ejercida por AMPERIA. A este respecto, en la Contestación a la Demanda reformada TERMONORTE entró afirmando que, “10.5.5.7.
AMPERIA, no solo OBRÓ DE MALA FE, al no cumplir la OPCIÓN 4 – PAGO ANTICIPADO, del contrato, sino que también previó que, ROMPIENDO EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, asfixiaría y acorralaría financieramente a AXIA para luego exigirle la CESIÓN DEL CONTRATO, en cabeza de TERMONORTE quien ofrecía mayor posibilidad de fortaleza económica, pues esta sociedad es propietaria del proyecto de generación térmica TERMONORTE en Santa Marta Mgd.” Sin embargo, la revisión del iter contractual no mostró en el trámite arbitral, maniobra dolosa o configurativa de abuso del derecho a la autonomía de la voluntad que AMPERIA hubiese maquinado y ejercido en contra de AXIA y TERMONORTE con la consecuencia de haberles doblegado su voluntad y arrancado su consentimiento para que efectuaran la Cesión de Posición Contractual del Contrato No. ABR-0001-2018 o, incluso para otorgar el Otrosí No. 1 de enero de 2019 del que se tratará más adelante.
En todo caso, hechos externos a las Partes como los eventos de mercado o circunstancias que pudieron haber afectado la financiación del proyecto de TERMONORTE, si bien pudieron llegar a incidir o determinar en alguna medida la celebración de la Cesión de Posición Contractual y la suscripción de su Otrosí No. 1, jurídicamente no pueden atribuirse de modo personal a un sujeto determinado que se 63 “[…] Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima […] Por lo común, las partes están llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional. […] Sentencia de 21 de febrero de 2012 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (M.P. William Namén Vargas). 64 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 53. 335 335 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. hubiera propuesto “obtener el consentimiento” bajo esa intimidación (artículo 1514 del Código Civil) y por lo tanto, el Tribunal no considerará la anulación o rescisión de la Cesión de Posición Contractual materia de estudio, en la medida en que no ha mediado petición expresa y precisa de parte interesada en las pretensiones de la demanda de reconvención, ni en la contestación a la demanda por parte de la Convocada, como lo exigen los artículos 900 del Código de Comercio y 1743 del Código Civil.
Por lo tanto, tendrá que concluirse que es válida la Cesión de Posición Contractual del Contrato, lo mismo que el Otrosí No. 1 de enero de 2019 verificados entre AXIA y TERMONORTE en lo que respecta a la calidad de PROVEEDOR dentro del Contrato de Suministro de y AMPERIA como Parte cedida. Siendo válida la cesión del Cesión de Posición Contractual en el Contrato de Suministro de Energía, efectuada entre AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. como parte cedente de su condición de Contratante-PROVEEDOR a TERMONORTE como parte cesionaria, conforme a lo dispuesto en el Artículo 5° de la Ley 1563 de 2012, su otorgamiento comportó a la vez, la cesión de la cláusula compromisoria que habilita el presente trámite arbitral. b. Del Otrosí No. 1 de enero de 2019 al Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.
TERMONORTE como Parte cesionaria de AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. de un lado y, del otro, AMPERIA como Parte cedida dentro del Contrato de Suministro de Energía, celebraron en documento sin fecha65 que denominaron Otrosí No. 1 Contrato de Suministro de Energía Eléctrica ABR-001-2018”66, en cuyas consideraciones advirtieron, entre otras circunstancias, que: “5.
AMPERIA S.A. E.S.P. ha realizado prepagos por valor de $12.320.000.000.oo pesos Mcte. que se detallan en el siguiente cuadro y que se han venido cruzando con las facturas de energía del contrato. ANTICIPOS Valor Anticipo $ Fecha de Desembolso Tasa de Int. Mensual 1.000.000.000 9-mayo 1.00% 1.000.000.000 8-junio 1.00% 1.800.000.000 10-ago 1.00% 3.000.000.000 16-oct 1.00% 2.000.000.000 26-oct 1.00% 65 La Convocante AMPERIA le asigna como fecha de otorgamiento en el hecho 15 de la Demanda Reformada el día 15 de enero de 2019; mientras que la convocada TERMONORTE, afirma que el Otrosí tiene fecha 15 de enero de 2019 al contestar el hecho 15 de la Demanda Reformada. 66 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 60 a 62. 336 336 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 3.000.000.000 14-dic 0.70% 520.000.000 15-ene 0.70% “6.
El último desembolso relacionado por $520.000.000,oo se realizó (Sic) la cuenta de custodia no. 3050200004590 de AXIA S.A.S. E.S.P. ante XM. “7. AMPERIA S.A. E.S.P. ha gestionado garantías por valor de $480.000.000.oo para respaldar ante XM los compromisos de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. ante el mercado de energía colombiano, las cuales ya se encuentran liberadas.
“8. Las Partes acuerdan las siguientes condiciones para desembolsar un anticipo adicional.” Y luego, de común acuerdo pasaron a estipular lo siguiente: "PRIMERA – DESEMBOLSO: AMPERIA S.A. E.S.P. realizará un anticipo por valor (sic) $3.300.000.000,oo a más tardar el día 18 de enero de 2019 en la cuenta de custodia No. 3050200005019 de TERMONORTE ante XM, la tasa de amortización en este último desembolso será del 0.7% mes vencido.
“SEGUNDA – CONDICIÓN PRECEDENTE TERMONORTE deberá consignar un valor tal que junto con el desembolso de AMPERIA se asegure el cubrimiento total de las obligaciones de TERMONORTE S.A. E.S.P. ante el mercado de energía mayorista”. “SEGUNDA (SIC)– AMORTIZACIÓN: El saldo de los anticipos, incluyendo los dos pagos realizados el día 15 y 16 serán amortizados en los pagos de las facturas siguientes por concepto de energía.” Respecto de prepagos por suministro de energía efectuados por parte de AMPERIA se dejó constancia de que los mismos han ascendido a la suma de $12.320.000.000.oo pesos Mcte., de que devengan intereses a la tasa allí expresada, que “se han venido cruzando con las facturas de energía del contrato” y que corresponden a los valores contenidos en el siguiente cuadro: ANTICIPOS Valor Anticipo $ Fecha de Desembolso Tasa de Int.
Mensual 1.000.000.000 9-mayo 1.00% 1.000.000.000 8-junio 1.00% 1.800.000.000 10-ago 1.00% 3.000.000.000 16-oct 1.00% 337 337 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 2.000.000.000 26-oct 1.00% 3.000.000.000 14-dic 0.70% 520.000.000 15-ene 0.70% Aplicando las reglas de interpretación contractual previstas en el Título XIII del Código Civil aplicable a materias comerciales por remisión del Artículo 822 del Código de Comercio, lo que AMPERIA y TERMONORTE hicieron al celebrar el presente Otrosí, fue optar con la autoridad que les confiere el hecho de ser Partes del Contrato de Suministro de Energía, a expresar su voluntad de interpretar y zanjar cualquier duda o diferencia sobre la ambigüedad u oscuridad de sus cláusulas o términos y fijar pautas para su interpretación futura, a la luz de lo contemplado en el artículo 1622 del Código Civil, inciso 3º que dispone que las cláusulas de un contrato se interpretarán “[ ] por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, y nadie mejor que ellas para conocer su verdadera intención (Artículo 1618 del Código Civil).
Ello es corroborado por el dicho del testigo, ya citado, Señor Sergio Andrés Ordóñez Beltrán quien el día 24 de agosto de 2020 ante el Notario Segundo (2º) de Barranquilla, expresó: “[…]
NOVENO: […] y solo a finales de noviembre de 2018, se pudo llegar a un acuerdo con ellos, y las facturas que habían sido devueltas se acumularon en una sola que se expidió en diciembre de 2018, por valor de $5.059.121.141.76. Los intereses finalmente eran contabilizados sumándolos al saldo transferido por AMPERIA a AXIA, como se ilustra en los asientos contables de AMPERIA recibidos según correos electrónicos.67” Y, coincidente con lo expresado en el testimonio del Señor Miguel Ángel Molina, recepcionado en audiencia del 27 de enero de 2021, en el que se refirió a la conciliación de cuentas de los pagos realizados hasta la fecha en estos términos: “[…] Porque claro las garantías que nosotros hemos otorgado a ellos para salvarles el cargo por confiabilidad para que no se quebrara, para que evitaran una pérdida, que le ejecutaran 24 millones de dólares en su momento y para evitar una pérdida de 900 mil dólares mensuales que es lo que sostiene esa planta; eso no había quedado en ningún contrato, para dejar que se había hecho lo conciliamos en eso, todos los giros que se habían hecho se conciliaron ahí y ahí nace ese famoso documento donde nosotros lo que hacemos es intentar en ese momento reflejar las condiciones que se había presentado previos hace cambio de sesión que son ciertos porque están reflejados en los giros que hicimos y todo lo que hicimos […]”68 Se despeja así, y por la misma autoridad de las partes sobre los alcances del Contrato, toda duda que surgiera acerca de los montos anticipados o prepagados por el suministro 67 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No.2 / Pruebas No. 2 Folio 1-971: Folio 19 a 23 68 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 2 / Cuaderno Principal No. 2 Folio 1-257: Folio 68 a 71.
Acta No. 12. Audiencia práctica de pruebas 28 de enero 2021. Audios y videos, tiempo en audio 1:57’08’’ a 1:57’50’’. Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 6 trascripciones: Folio 113. 338 338 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de energía, las tasas de intereses acordadas entre las partes y, el hecho de venirse cruzando o amortizando contra el valor de las facturas de energía del Contrato.
VIII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. Interpretación del Alcance y Contenido de la Garantía denominada como Opción 4 - Pago Anticipado (Cláusula Octava del Contrato). a. Entendimiento de las partes sobre el contenido y funcionamiento de la Opción 4 Según la Convocante la opción 4 buscaba que el Comprador hubiera girado $ 6.000.000.000 al PROVEEDOR a más tardar el 31 de octubre de 2018, por concepto de anticipo.
En tal sentido, EL COMPRADOR en cualquier momento previo al 31 de octubre de 2018 podía haber pagado $6.000.000.000, como también los hubiera podido haber pagado el mismo 31 de octubre de 2018. Afirma la Convocante que, hasta la fecha de vencimiento del 31 de octubre de 2018, el valor de $6.000.000.000 no tenía un destino específico dentro del Contrato, sólo una obligación por parte del COMPRADOR.
EL COMPRADOR solo tenía la obligación de entregar $ 6.000.000.000 al PROVEEDOR a más tardar el 31 de octubre de 2018. Expresa además que lo girado por AMPERIA con anterioridad a la firma del Otrosí No. 1 por concepto de anticipo, era una suma para completar el valor de los $6.000.000.000 que se debía girar por concepto de anticipo al 31 de octubre de 2018, toda vez que se reitera que en cuanto a la modificación por medio del OTROSÍ No. 1 del 5 de septiembre de 2018 de la OPCIÓN 4 – PAGO ANTICIPADO de la cláusula octava, NO se constituyó en una nueva obligación para AMPERIA de pagar $ 6.000.000.000, es decir, lo que modifico el OTROSÍ fue incrementar la suma de $4.000.000.000 a $6.000.000.000 y establecer una fecha límite para que AMPERIA los entregara.
Precisa también que el valor a pagar de $ 6.000.000.000 era adicional “al pago de la energía”, es decir, AMPERIA no sólo debía pagar $ 6.000.000.000 al PROVEEDOR con corte al 31 de octubre de 2018, sino que adicional debía realizar el “pago de la energía”. Señala además que el “pago de la energía” estaba regulado en la cláusula décima segunda del Contrato, no en la cláusula octava y asevera que según el texto de la Opción a partir del día siguiente al 31 de octubre de 2018, el valor pagado por $6.000.000.000 se amortizaría con las FACTURAS DE VENTA de energía que presentara el PROVEEDOR, obviamente hasta agotar el saldo.
Es decir, el valor entregado por AMPERIA de $ 6.000.000.000 sería utilizado tan sólo a partir del 1 de noviembre de 2018 para pagar las FACTURAS DE VENTA de energía que EL PROVEEDOR emitiera, no antes. En dicho contexto considera que después del 31 de octubre de 2018, se hacía una compensación entre las facturas presentadas por el Proveedor y el saldo que había sido girado por el Comprador, y el valor restante quedaba a título de garantía. Esto es, un 339 339 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. valor girado a favor del PROVEEDOR, en virtud del contrato, que con ocasión de su liquidación debía reembolsarse a AMPERIA y con intereses.
El apoderado de AMPERIA resalta que como lo indica la OPCIÓN 4 – PAGO ANTICIPADO, el dinero entregado por AMPERIA sería utilizado posteriormente para amortizar el PAGO de las FACTURAS DE VENTA DE ENERGÍA, las cuales fueron presentadas solamente hasta el mes de diciembre de 2018. Anota además que se establece literalmente en la OPCIÓN 4 que “el pago anticipado se amortizará al 100% en las primeras facturas de venta de energía y una vez se agote el saldo, el comprador deberá cumplir con lo establecido en el parágrafo primero de esta cláusula”.
Destaca además que de la Cláusula 12 se tiene que la forma de pago de la energía suministrada se debía realizar posteriormente, es decir, el pago del suministro de energía era POSPAGO. Afirma que para cobrar la energía posterior a que fuera suministrada, el PROVEEDOR tenía la responsabilidad de cobrar correcta y oportunamente la energía suministrada por medio de FACTURA y a su vez nacía para AMPERIA la obligación de PAGAR el cien por ciento (100%) del valor de la FACTURA dentro de los cinco (5) días hábiles de recibida.
Por lo tanto, esta cláusula obligaba al COMPRADOR a pagar la FACTURA cuando fuera presentada por el proveedor, y NO lo obligaba a pagar a través de ningún otro mecanismo. Enfatiza que el PROVEEDOR estaba en la obligación de presentar las facturas correspondientes en los términos de la Cláusula Décima Segunda del contrato. La cláusula establece que AMPERIA tiene la obligación de pagar la energía suministrada, que por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA el PROVEEDOR presente y cobre.
Por lo anterior asume que, si el PROVEEDOR no cobra la energía suministrada por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA, AMPERIA no tiene la obligación de pagar la energía suministrada ni tampoco la no facturada. Sólo puede ser pagada, sí y solo sí, EL PROVEEDOR cobra la energía despachada y/o suministrada por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA.
Y señaló el apoderado de la Convocante en los alegatos de conclusión: “Aquí es importante reiterar que las sumas entregadas por AMPERIA estaban dirigidas al cumplimiento de la garantía, y NO al pago del suministro de energía. Del análisis riguroso del contrato y de sus OTROSÍES, no se encuentra modificación de la cláusula DECIMO SEGUNDA del contrato u otra cláusula que le permitiera al PROVEEDOR realizar cobros al COMPRADOR por concepto de suministro de energía en una forma diferente a la pactada en la cláusula décimo segunda al contrato (por factura).
De allí que en ningún momento se hubiera pactado en el contrato que el dinero entregado por AMPERIA sería utilizado para PAGAR PREVIAMENTE LA ENERGÍA SUMINISTRADA o PREPAGAR ENERGÍA o PAGAR POR ENERGÍA DESPACHADA o PAGAR POR ENERGÍA CORRIENTE, ya que la energía debía ser pagada por el COMPRADOR de forma posterior al suministro y dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la factura.
Comercialmente esta forma de pago se conoce como POSPAGO, consistente en que el COMPRADOR paga posterior a que el bien haya sido suministrado y facturado”. (Resaltado del texto) La Convocada se aparta radicalmente de dicho entendimiento. Asevera que el 340 340 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. demandante en la REFORMA DE LA DEMANDA, reconoce y admite que el alcance de la OPCION 4 – PAGO ANTICIPADO prevista en el Otro Sí No. 1 de septiembre 5 de 2018, es el siguiente: “iv.
El valor a pagar de $ 6.000.000.000 era adicional “al pago de la energía”, es decir, AMPERIA no solo debía pagar $ 6.000.000.000 al PROVEEDOR con corte al 31 de octubre de 2018, sino que adicional debía realizar el “pago de la energía”. El apoderado de TERMONORTE afirma que “la UNICA REALIDAD, es la redacción y exigencia del texto material del Otro Si No. 1 de septiembre 5 de 2018, y apenas es lógico concluir que si el Otro Si No. 1 fue suscrito el día 5 de septiembre de 2018, y fijó plazo para el PAGO ANTICIPADO de 6 mil millones de pesos, hasta el 31 de octubre de 2018, es claro entonces que este recurso debía pagarse y/o depositarse en este tiempo…” Desarrollando su argumento plantea que los recursos “tenían un OBJETO ESPECIFICO, cual era “… anticipar al pago de la energía”, así quedó establecido en la OPCION 4 – PAGO ANTICIPADO”, y resalta: “recuérdese que quien hacia la entrega de la energía contratada a AMPERIA era la sociedad XM y los aportes y/o transferencia de recursos tenía que consignarlos AMPERIA o COMPRADOR en la CUENTA CUSTODIA de XM”.
En línea con lo anterior plantea que “AMPERIA, venía pagando la energía que le entregaba mes a mes AXIA a través de la sociedad XM, (En calidad de administradora del sistema nacional y de la bolsa de energía)”. Por ello afirma que “El demandante astutamente pretende hacer ver que CONFUNDE la obligación de pagar con la de anticipar recursos, puesto que si el PROVEEDOR no presentó oportunamente las facturas como ya se ha expuesto y por las causas conocidas, estos recursos debían PERMANECER CONTABLEMENTE APROPIADOS y RESERVADOS, es decir, COMPROMETIDOS, y por lo tanto no podía el COMPRADOR, apalancar la obligación del PAGO ANTICIPADO, prevista en la OPCION 4, con estos recursos”.
Afirma el apoderado de TERMONORTE que “el RECONOCIMIENTO que hace AMPERIA, en cuanto la significación de la OPCION 4, la INTERPRETACION dada por AMPERIA es correcta, desafortunadamente NO LA CUMPLIO en estricto orden, habiendo cumplido solo con el 62.35%, como se ha expuesto y demostrado tantas veces. Debe aclararse que el pago de la energía mes a mes no lo realizaba AMPERIA directamente al PROVEEDOR sino a XM S. A. ESP. en la Cuenta Custodia, ya que se reitera quien entregaba la energía a AMPERIA era este organismo”.
En tal sentido reafirma su argumento señalando que “En sana interpretación de la OPCION 4.- PAGO ANTICIPADO, del Otro Si No. 1 de septiembre 5 de 2018, que dispone entre otros ordenamientos el siguiente: “… el pago anticipado se amortizará al 100% en las primeras facturas de venta de energía”, obsérvese que a 31 de octubre de 2018, el COMPRADOR debió haber anticipado al pago de la energía la suma de $6.000.000.000, es decir, tener depositados en la CUENTA CUSTODIA de AXIA en XM, esa suma, sin embargo eso no ocurrió, porque está demostrado que AMPERIA no cumplió con esta obligación. El deber ser, conforme a la redacción de la OPCION 4, es 341 341 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. que, a 31 de octubre de 2018, AMPERIA DEBÍA TENER EN CALIDAD DE PAGO ANTICIPADO el monto de recursos ya indicado, ADICIONAL al pago de la ENERGÍA SUMINISTRADA entre mayo 1° y octubre 31 de 2018, lo que significa que la amortización del 100%, con las primeras facturas, serían las facturas a partir de noviembre 1° de 2018, en adelante y no antes, pues se entiende que estas ya habían sido canceladas como en realidad ocurrió a través de los COBROS de XM permanentes y reales”. b. La Opción 4 en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.
La cláusula décima segunda sobre facturación y forma de pago Para entender adecuadamente el alcance de la estipulación contractual prevista en la Opción 4, el Tribunal transitará detenidamente sobre el texto y sentido de la misma, con el fin de establecer el propósito y dinámica que las partes pretendieron darle. Conviene mencionar inicialmente que la citada Opción 4 está incorporada en la Cláusula Octava del Contrato, referida a la “Garantía de Cumplimiento” que tenía que otorgar el Comprador al Proveedor de Energía. Como su propia denominación lo indica, la Opción 4 era una de las posibilidades que la disposición contractual le concedía al Comprador para presentar dicha garantía, que contemplaba además las de presentar una Póliza (Opción 1), una Garantía (Opción 2) y el Prepago (Opción 3) en los siguientes términos: "OPCIÓN 1 PÓLIZA: presentar una póliza de seguro de cumplimiento expedida por una entidad aseguradora legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para funcionar en el país, la cual deberá ser aceptada por el PROVEEDOR, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, incluyendo el pago de las facturas y los intereses de mora generados por el incumplimiento de pago por parte del COMPRADOR.
Esta póliza de seguro de cumplimiento tendrá un amparo único de cumplimiento que deberá tener una suma asegurada mayor o igual a la liquidación de un (1) mes de suministro de energía a/ precio piso definido en este contrato. La póliza estará vigente por el mismo término de duración del contrato y hasta el momento en quede (sic) en firme su liquidación. La póliza de seguro de cumplimiento también podrá contratarse por períodos de un año, en este caso, la última póliza que se contrate deberá estar vigente hasta el momento en que quede en firme la liquidación del contrato.
Esta póliza deberá ser presentada dentro de los 15 días hábiles siguientes a la firma y registro ante XM del presente Contrato y deberá ser aprobada por el PROVEEDOR dentro de los 5 días siguientes a su presentación. OPCIÓN 2 GARANTÍA BANCARIA: presentar una garantía bancaria, la cual deberá ser aceptada por el PROVEEDOR, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, incluyendo el pago de las facturas y los intereses de mora generados por el incumplimiento de pago por parte del COMPRADOR.
Esta garantía bancaria deberá ser expedida por una suma asegurada mayor o igual a la liquidación de un (1) mes de suministro de energía al precio piso definido en este contrato. La garantía estará vigente por el mismo término de duración del contrato y hasta el momento en quede (sic) en firme su liquidación. Esta garantía bancaria deberá ser presentada dentro de los 15 días hábiles siguientes a la firma y registro en XM de/ presente Contrato y deberá ser aprobada por el PROVEEDOR dentro de los 5 días 342 342 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. siguientes a su presentación. OPCIÓN 3 PREPAGO: Prepagar una suma equivalente a la liquidación de un (1) mes de suministro de energía al precio piso definido en este contrato.
Este prepago debe ser realizado dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de firma y registro en XM y mantener el saldo equivalente durante todo el periodo de suministro”. Adviértase que las partes estimaron pertinente pactar un abanico de posibilidades para que el Comprador pudiera presentar la Garantía, previsión que revela un acuerdo en el que se le concedía a éste una flexibilidad amplia para cumplir con dicho requisito exigido por el Proveedor.
Ahora, más allá de ese espectro de posibilidades, un aspecto que destaca el Tribunal es que las partes coinciden en que la Opción escogida por AMPERIA fue la 4, de forma que los hechos que han dado lugar a la controversia que se resuelve mediante este proceso arbitral, transitaron, a juicio de ambas por la referida Opción 4.69 En efecto, en el hecho 16 de la demanda reformada, la parte convocante afirma que “De la ejecución del contrato y del comportamiento de las partes se puede determinar que la opción escogida por el COMPRADOR fue la 4 establecida en la Cláusula Octava […]”.
A su vez en la contestación a la demanda reformada, la parte convocada manifiesta su complacencia ante el reconocimiento de la convocante respecto a la opción elegida: “En primer lugar, nos sentimos complacidos de que AMPERIA, por primera vez durante esta litis, RECONOZCA Y ADMITA que real y efectivamente, la OPCION ACOGIDA por éste fue la OPCION 4.- PAGO ANTICIPADO, prevista en la Cláusula OCTAVA del contrato inicial, modificada por la Cláusula Segunda del Otro Si No. 1 de septiembre 5 de 2018.” Se tiene entonces que a la luz de los hechos presentados por las partes, existe acuerdo entre ellas en que la opción escogida para la ejecución del Contrato, fue la opción 4, por lo que resultará entonces necesario referirse a los elementos de la misma para efectos de determinar el cumplimiento de cada una de ellas de las obligaciones que de ésta se derivaban.
Y es que ciertamente las previsiones de las Opciones 1 y 2 se referían a entregables puntuales de carácter documental (una póliza o una garantía bancaria), y la 3, que podría considerarse similar a la 4, en tanto se refería a una suma de dinero, consistía en prepagar un monto equivalente a la liquidación de un mes de suministro de energía al precio piso definido en el contrato.
El Tribunal advierte que la protección buscada por el Proveedor encontraba en esta disposición contractual distintas posibilidades de conformación, planteando seguridades documentales e incluso sumas de dinero, quedando finalmente en cabeza del Comprador la escogencia definitiva. La mencionada Opción 4 tiene un contenido amplio, rige distintos aspectos, los cuales se estima pertinente desglosar para ahondar en su análisis detenido así: (i) La denominación de la estipulación. El concepto de pago anticipado. 69 Tanto el convocante como la convocada han admitido que según su entendimiento, la opción elegida por las partes fue la opción 4.
Así lo reconocen cada una en los escritos presentados a este Tribunal. 343 343 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Reconocimiento de intereses y aplicación de pagos “OPCIÓN 4. PAGO ANTICIPADO: El COMPRADOR podrá anticipar al pago de energía un valor de $ 6.000.000.000 SEIS MIL MILLONES DE PESOS a más tardar el 31 de octubre de 2018, y en este caso el PROVEEDOR reconocerá una tasa del 1% M.V., el pago anticipado se amortizará al 100% en las primeras facturas de venta de energía y una vez se agote el saldo, el COMPRADOR deberá cumplir lo establecido en el parágrafo primero de esta cláusula, que se refiere a la entrega de un Pagaré. En relación con el primer aparte de esta opción, se aprecia que la estipulación contractual aparece titulada como “PAGO ANTICIPADO”.
Esta denominación denota que las partes consideraron que el Comprador tenía la facultad de anticipar unos recursos al Vendedor, en una fórmula que, a diferencia del proceso tradicional de facturación y pago, le permitía al primero (comprador), entregar al segundo (proveedor), unos recursos que serían aplicados a unas facturas que se emitirían y recibirían posteriormente.
Se destaca del primer aparte de la Opción, que éste señala que el Comprador “podrá” anticipar dicho pago, lo que denota, como se mencionó en precedencia, el carácter facultativo de la escogencia de dicha opción para el Comprador. Sin perjuicio de ello, se advierte que, de ser escogida, el anticipo sería por un valor de seis mil millones de pesos, suma incrementada en el Otro sí negociado entre las partes en septiembre de 2018, contemplándose un hito temporal para anticipar ese monto, el 31 de octubre de 2018.
Sobre estos contenidos conviene resaltar que el tenor literal de la Opción 4 no establece en este aparte regla distinta a que antes del señalado hito temporal, 31 de octubre de 2018, se debía haber entregado al proveedor una suma de dinero, sin establecer disposiciones sobre plazos intermedios o montos mínimos para constituir dicho valor.
A riesgo de ser reiterativos solo alude a un valor mínimo, entregado por el Comprador y la forma como el mismo se imputaría a las facturas por ventas de energía. Obsérvese además que, a diferencia de la Opción 3, “PREPAGO”, que como se mencionó, establecía que debía mantenerse durante todo el periodo de suministro una suma equivalente a la liquidación de un mes de suministro de energía, la Opción 4 no dispuso que el valor entregado se mantuviera de manera permanente, por el contrario, expresamente señaló que ese valor debía conformarse antes de una fecha determinada y a él se aplicarían las primeras facturas por la venta de energía. Aprecia el Tribunal que lo previsto en la Opción 4, una combinación de anticipo y pago, configura una estipulación que buscaba dotar al proveedor de una liquidez “adelantada”, es decir previa al proceso de facturación y pago, estructura que implicaba ciertamente un esfuerzo financiero del Comprador, el cual buscaba balancearse con el reconocimiento de un interés del 1% mes vencido a cargo del proveedor y a favor del Comprador.
Seguidamente la estipulación prevé que el valor entregado como pago anticipado se iría “amortizando al 100% en las primeras facturas de venta de energía”, lo que indica que el valor anticipado sería aplicado al pago de las facturas que presentara el proveedor. De este texto aprecia el Tribunal que las partes pactaron que se conformaría un 344 344 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. esquema de “bolsa de recursos” entregada al Proveedor, a la cual se aplicarían los pagos que exigiera posteriormente el Proveedor mediante las facturas correspondientes.
(ii) La póliza de cumplimiento a cargo del Proveedor El texto de la Opción 4 continúa así: Para la ejecución de esta opción el PROVEEDOR entregará al COMPRADOR una PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO CON AMPARO DE PAGO ANTICIPADO expedida por una entidad aseguradora legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para funcionar en el país, la cual deberá ser aceptada por el COMPRADOR.
La póliza debe tener una vigencia de doce meses y deberá tener una suma asegurada equivalente al 100% de los dineros entregados a título de pago anticipado. El anticipo del Comprador al Proveedor es el que, en el entendimiento lógico de la estipulación, contemplaba la entrega de una póliza de seguro de cumplimiento, obligación a cargo del Proveedor.
En efecto, en relación con la Opción 4 es importante resaltar que plantea un alcance y dinámica distinta a la de las tres opciones precedentes. Obsérvese que en los tres primeros casos, póliza, garantía bancaria y anticipo, las coberturas que brindan los dos primeros instrumentos suponen una protección a un riesgo de pago asumido completamente por el Proveedor.
La cobertura de dicho riesgo se estimó en las citadas tres opciones en una “suma equivalente a la liquidación de un (1) mes de suministro de energía al precio piso definido en este contrato”, es decir, fue el valor que se determinó como mínimo debía cubrir la exposición del proveedor “con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, incluyendo el pago de las facturas y los intereses de mora generados por el incumplimiento de pago por parte del COMPRADOR”.
Tratándose de la opción 3, Anticipo, se dispuso como el “prepago” de una “suma equivalente a la liquidación de un (1) mes de suministro de energía al precio piso definido en este contrato”, prepago que debía ser realizado “dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de firma y registro en XM y mantener el saldo equivalente durante todo el periodo de suministro”.
Adviértase que a diferencia de las opciones hasta acá descritas, la 4 planteaba una dinámica distinta. Ciertamente consideraba una exposición del Proveedor, pero implicaba, a cargo del Comprador, la entrega de una significativa suma de dinero, distinta al valor de referencia considerado en las otras opciones, lo que adicionaba al esquema una exposición de riesgo de este último, exposición que era la que precisamente consideraba la obligación, a cargo del proveedor, de entregar una póliza de seguro de cumplimiento con amparo de pago anticipado.
De este aparte del texto advierte el Tribunal que la estipulación señala que “para la ejecución” de dicha opción el Proveedor debía entregar la mencionada póliza. Esta previsión, si bien aparece con posterioridad a la referida a las reglas del pago anticipado, no se plasmó como una obligación posterior a la conformación de la bolsa anticipada de 345 345 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. recursos.
Por el contrario, el texto advierte que desde el lado del proveedor era fundamental para el adecuado desarrollo del esquema, pues era el instrumento previsto por las partes para mitigar riesgos asociados al uso inadecuado de los recursos. Esta carga resulta obvia en la secuencia que las partes plasmaron en la opción 4. La entrega de la póliza era una carga del proveedor en esta estipulación contractual, previsión obvia en la medida en que, al desprenderse el comprador de una liquidez, buscaba asegurar la futura aplicación adecuada de los pagos anticipados, propósito que sólo se lograba si contaba con un instrumento de protección de cumplimiento como el que precisamente brindan ese tipo de pólizas.
En línea con lo anterior la póliza debía cumplir unas condiciones puntuales, en duración (al menos 12 meses) y en la suma asegurada (el 100% de los recursos entregados). En ese sentido resaltaba este panel en precedencia que a diferencia de otras opciones, la Opción 4 planteaba una dinámica de riesgo de ambas partes. Primero para el Proveedor, que vería satisfecho su interés y cubierto su riesgo con el valor del pago anticipado recibido, pero a su vez la entrega de ese monto activaba en el Comprador el riesgo de que los recursos suministrados se aplicarían a un propósito distinto al contractualmente previsto: el pago de las facturas por el servicio de suministro de energía. En adición a lo anterior aprecia el Tribunal que del tenor literal de la opción 4, la referencia al “100% de los recursos entregados” no se plasmó como una condición previa para la entrega de la póliza.
Dicha cita alude a un sentido obvio en dichos instrumentos y es cuál sería el valor asegurado, el cual se debía entender consonante con el valor que se esperaba se entregara como pago anticipado. Es tan evidente la secuencia que las partes pretendieron plasmar en esta estipulación que precisamente por eso se contempló como necesaria la aceptación de la póliza por el comprador, manifestación que concretaba su entendimiento de que estaba cubierto el riesgo de la adecuada utilización de los recursos que suministraba anticipadamente.
En este punto el Panel arbitral resalta que los apoderados de ambas partes aseveran enfáticamente que el desarrollo de la relación contractual en este aspecto transitó por la Opción 4, pero discrepan, entre otras, en la necesidad de presentar la póliza. Como lo expresará este Tribunal en líneas posteriores, el texto del contrato y la función misma de la póliza no eximían a TERMONORTE de su presentación oportuna, es decir, antes de la entrega de los recursos, planteándose así un incumplimiento relevante por parte del Proveedor.
Por lo expuesto, este panel entiende que si bien era discrecional para el Comprador seleccionar la Opción que le resultara más adecuada, una vez escogida la 4 resultaba necesario que el Proveedor entregara la referida póliza. (iii) La entrega de pagarés a cargo de las partes Seguidamente el texto de la cláusula, incluyendo la Opción 4, hace referencia a la entrega recíproca de pagarés así: 346 346 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P.
PARÁGRAFO PRIMERO. – PAGARÉ – En adición a la garantía de cumplimiento, el COMPRADOR entregará con la firma del presente Contrato 1 pagaré en blanco, con su respectiva carta de instrucciones, suscrito por el Representante Legal del COMPRADOR, autorizando al PROVEEDOR para hacerlo efectivo en caso de incumplimiento por parte del COMPRADOR de cualquiera de sus obligaciones contenidas en el presente Contrato.
A su vez el PROVEEDOR entregará con la firma del presente Contrato 1 pagaré en blanco, con su respectiva carta de instrucciones, suscrito por el Representante Legal del PROVEEDOR, autorizando al COMPRADOR para hacerlo efectivo en caso de incumplimiento por parte del PROVEEDOR de cualquiera de sus obligaciones contenidas en el presente Contrato.
Las partes contemplaron en el parágrafo 1º de la Opción 4, en adición a la garantía de cumplimiento, una obligación recíproca de entrega de pagarés con carta de instrucciones. En ambos casos se contempló que la entrega de dichos títulos valores en blanco, con carta de instrucciones, se haría a la firma del Contrato. Esta obligación, tratándose del Comprador, se encuentra también referida en el primer párrafo de la Opción 4, según el cual, una vez agotado el monto conformado con los pagos anticipados, difiere al pagaré entregado por el Comprador la garantía. Obsérvese que en el texto de esta previsión contractual las partes acordaron la entrega recíproca de los mencionados títulos valores en blanco, con sus respectivas cartas de instrucciones, para favorecer la eventual y rápida ejecución de las obligaciones a cargo de una y otra.
Es pertinente resaltar que si bien la mencionada obligación recíproca hacía parte de la Opción 4, la entrega de los referidos títulos valores en blanco representaba una garantía para el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el contrato. En este contexto es evidente que la Opción 4 contempló un tratamiento específico para el pago anticipado como una de las posibilidades a ser escogidas por el Comprador, pero también consagró obligaciones recíprocas que, a juicio de este Tribunal, resultaban necesarias para la adecuada y pacífica ejecución de dicha Opción, como lo era, en este caso, la entrega de los pagarés, títulos que tenían un alcance en el marco de la Opción pero también se referían a otras obligaciones del Contrato.
Anticipando consideraciones que serán profundizadas en apartes posteriores de esta providencia, el Tribunal estima que a la luz de la citada Opción 4 cada parte tenía cargas plenamente identificadas. Ciertamente una sustancial era la entrega de recursos a cargo del Comprador pero también lo eran la entrega de la póliza y el pagaré a cargo del Proveedor obligaciones que debían cumplirse para el óptimo funcionamiento de la relación. No aprecia este Tribunal que el texto hasta acá analizado condicionara o hiciera discrecionales las entregas documentales a cargo del Comprador.
El cumplimiento estricto del contrato, una vez advertida la activación de la Opción 4 hacía imperativo que este suministrara la póliza y desde la suscripción misma del contrato, del pagaré. En este contexto aprecia el Tribunal que el parágrafo 1 de la Opción 4 ciertamente alude al tratamiento de la respectiva opción de garantía pero trasciende a ésta, toda vez que involucra, a través de la entrega de los pagarés, otras obligaciones contractuales. 347 347 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. (iv) Efecto de la no entrega de las garantías a cargo del Comprador A continuación, el texto se refiere a las consecuencias ante el evento de que el Comprador no entregue las garantías previstas en la cláusula, así:
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Si el COMPRADOR no entrega las garantías contenidas en esta cláusula dentro de los plazos acordados, el PROVEEDOR podrá dar el Contrato por terminado inmediatamente quedando sin efecto para las Partes, sin que haya lugar al pago de indemnización alguna por este hecho por parte del PROVEEDOR y sin perjuicio de que sean exigidas las obligaciones adquiridas por el COMPRADOR en virtud del presente Contrato, en especial la contenida en la cláusula Décima Quinta – Cláusula Penal Pecuniaria.
Esta previsión, establecida particularmente en beneficio del Proveedor, lo faculta para dar por terminado el contrato en el evento en que el Comprador no entregue las garantías en los plazos acordados. Ello supone que, escogida la Opción, el Comprador debía entregar las garantías que correspondieran, según el caso, y el pagaré contemplado en el parágrafo primero de esta estipulación. (v) Posibilidad de cambio de la garantía de cumplimiento A continuación la cláusula señala la opción, para el Comprador, de cambiar la garantía de cumplimiento, así:
PARÁGRAFO TERCERO. – EL COMPRADOR podrá cambiar la garantía de cumplimiento en el desarrollo del Contrato, informando al menos con 30 días de anticipación al PROVEEDOR.” Ratificando la flexibilidad en la constitución de garantías, el parágrafo tercero de la cláusula concede al Comprador la posibilidad de sustituirlas, entendiendo, que podría hacerlo entre las opciones previstas en la misma disposición contractual.
Para el Tribunal la posibilidad de cambiar las garantías revela la intención de las partes de acordar espacios amplios al Comprador para cubrir el riesgo del Proveedor, planteando una estructura contractual flexible. (vi) Cláusula Décima Segunda En adición a lo anterior resulta necesario mencionar, como lo hacen las partes y por estar necesariamente vinculada a la dinámica prevista en la Opción 4, la cláusula décima segunda, que establecía sobre el proceso de facturación y pago: “La energía suministrada por el proveedor al comprador aceptada por AMPERIA se facturará de la siguiente manera: el proveedor cobrará mensualmente el total de la energía que haya sido suministrada y/o puesta a disposición del comprador en el sitio de entrega mediante factura comercial de compraventa, de acuerdo con el precio actualizado pactado en la cláusula tercera, teniendo en cuenta la modalidad de contrato “pague lo contratado” y la versión TXF de despacho de energía contratada y precios de bolsa publicada por el ASIC. 348 348 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Dicha factura será enviada por el proveedor al comprador vía correo certificado dentro de los 10 días hábiles siguientes al mes de suministro y deberá pagarse a más tardar a los 5 días hábiles del recibo de la factura.
La factura será pagada por el cien por ciento (100%) del valor de la factura en la cuenta bancaria que indique el proveedor. Si el comprador incumple con este pago el proveedor podrá dar aplicación a lo contemplado en la resolución CREG 116 de 1998 y aquellas que la modifiquen, sustituyan o adicionen, relativo a la limitación de suministro y/o terminación unilateral de contratos.
Si el pago no se realiza dentro del plazo estipulado, el comprador incurrirá en mora en el cumplimiento de sus obligaciones de pago para con el proveedor. Tanto las facturas expedidas por el comprador como el contrato, prestan mérito ejecutivo para todos y cada uno de los fines pertinentes, por lo anterior, ambas partes renuncian recíprocamente a los requerimientos privados o judiciales de constitución en mora”.
(vii) El entendimiento del Tribunal sobre la Opción 4 y el proceso de facturación y pago El eje central de la discrepancia de las partes en torno a la Opción 4 gira en torno a si los valores entregados por AMPERIA antes del 31 de octubre de 2018 se podían imputar a la conformación de la suma prevista como garantía en la Opción 4 o no. Para AMPERIA, en la medida en que el proceso de facturación a cargo de TERMONORTE no fue oportuno ni adecuado, debe considerarse que la sumas que entregó deben imputarse a la conformación de la garantía, toda vez que no se agotaron con el pago de la energía consumida.
Por su parte TERMONORTE asevera que, al existir de una parte la obligación de AMPERIA de pagar la energía consumida, y de otra la de conformar la suma mínima prevista como garantía, algunos de los valores entregados previamente por AMPERIA se aplicaron al pago de energía consumida y no podían computar para la integración del valor mínimo establecido como garantía. Sobre el particular este Panel estima pertinente plantear las siguientes consideraciones: De lo previsto en el Contrato y particularmente de lo afirmado por las partes en la demanda y la contestación, se puede concluir que efectivamente ambas consideran que en el contrato de suministro se establecieron dos obligaciones: de una parte la de pagar la energía consumida y de otra la conformación de la suma prevista como garantía. En relación con dichas previsiones el Tribunal aprecia que las estipulaciones consignadas en el contrato de suministro, si bien registran tales obligaciones separadamente, plantean una relación entre ellas.
En efecto, el Tribunal aprecia de una parte, que la Opción 4 ajustada por el Otrosí estableció que AMPERIA deberá entregar al menos seis mil millones de pesos hasta el 31 de octubre de 2018, y expresamente dispone que esa suma servirá para pagar las primeras facturas del consumo de energía. La cláusula décima segunda contempla un proceso de facturación, que no se plantea distinto o diferenciado de aquellas facturas a que hace referencia la Opción 4, de forma que bien puede considerarse que incluso las sumas entregadas antes del 31 de octubre 349 349 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. podían ser aplicadas al pago de energía o, si no se destinaran a ello –porque no se adelantó el proceso de facturación- a la conformación de la garantía. Para este panel arbitral resulta forzoso concluir que las sumas entregadas por el Comprador al Proveedor, en la medida en que no se destinaran y aplicaran efectivamente al pago de energía consumida antes del 31 de octubre podían considerarse dirigidas a conformar el valor que se dispuso en el Contrato y posteriormente en el Otro sí como garantía. En efecto, en la medida en que la cláusula décima segunda dispuso un proceso de facturación y pago, resultaba forzoso, para que las sumas entregadas no se imputaran a la conformación de la garantía, que dicho proceso concluyera oportuna y eficazmente, es decir, aplicado al pago de la energía consumida.
Lo anterior porque las previsiones contractuales no distinguieron con precisión entre el origen y destino de unas sumas u otras. La referida integración en los flujos se ve reforzada por el hecho de que la Opción 4 modificada por el Otro sí estableció una fecha máxima para la conformación de la garantía, sin distinguir si unos valores iban al pago de energía y otros a la conformación de la garantía, porque en últimas, la misma garantía estaba destinada a la cancelación de facturas una vez presentadas.
No aprecia por lo tanto el Tribunal un texto contractual que contemple de manera diáfana y precisa, como lo afirma TERMONORTE, que unos valores se imputarían exclusivamente a pagos de energía consumida y otros a la conformación de la garantía, en especial cuando no se realizaba adecuadamente el proceso de facturación. A riesgo de ser reiterativos debe advertirse que si no se surtía eficazmente el proceso de facturación y pago las sumas entregadas por AMPERIA bien podían considerarse imputadas también a la conformación de la garantía. (viii) La conformación de la garantía y el proceso de facturación Conforme fue manifestado anteriormente, a juicio del Tribunal el texto de la opción 4 de la cláusula octava del contrato lleva a concluir que las sumas se imputaban como pago anticipado a la conformación de la garantía, pero ciertamente, que era posible imputar pagos antes del 31 de octubre de 2018 a dicho valor.
Sin embargo, como se procederá a exponer, para que dicha situación ocurriera, existía en cabeza del convocado la obligación de presentar factura de venta en los términos previstos en la cláusula décimo segunda del contrato. Así, es el entendimiento de este Tribunal que la mencionada opción no consagraba una restricción en este sentido, estableciendo, por el contrario, que el pago anticipado se amortizaría en un 100% a las primeras facturas de venta de energía. Ahora bien, como la misma cláusula lo indicaba, para que las sumas anticipadas fuesen amortizadas al pago de la energía suministrada, resultaba necesario que el convocado observara el procedimiento establecido en la cláusula décima segunda antes mencionada.
Situación que ocurrió finalmente en diciembre del 2018. De acuerdo con probado en el proceso, se aprecia que para la entrega de anticipos 350 350 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. fueron emitidas por el convocante o su cedente cuentas de cobro, así: • Conforme se expone en el Hecho No. 25 de la demanda reformada70 y se prueba mediante el correo electrónico de 7 de mayo de 2018 que se presentó como Prueba 1 de la contestación a la demanda de reconvención, la primera cuenta de cobro emitida por AXIA ENERGIA fue recibida vía correo electrónico el 7 de mayo de 2018.
A través de dicha cuenta, Axia solicitaba el pago de mil millones de pesos ($1.000.000.000) bajo el concepto: “Anticipo del contrato de suministro de Energía Eléctrica”. La mencionada cuenta fue pagada por el Convocante el 9 de mayo de 2018 según consta en el expediente.71 • De acuerdo con la prueba 2 de la contestación a la demanda de reconvención (Correo electrónico de 6 de junio de 2018) y Hecho No. 26 de la demanda reformada, en dicha fecha AXIA ENERGÍA envió la cuenta de cobro No. 002 fechada 7 de junio de 2018 por un valor de mil millones de pesos ($1.000.000.000) por concepto de anticipo al contrato.72 Esta cuenta fue atendida por la convocante el 8 de junio de 2018 según obra en el expediente.73 • El 2 de agosto de 2018 Axia Energía presentó la Cuenta de Cobro No. 003 por mil ochocientos millones de pesos ($1.800.000.000)74 que fueron desembolsados el 10 de agosto de 2018.75 En adición a lo anterior, se encuentra que en octubre se hicieron anticipos por valor de 3 mil millones de pesos76 previa solicitud del Proveedor del 16 de octubre de 201877.
Así las cosas, aprecia el Tribunal que de acuerdo con lo probado en el proceso, el valor consignado por AMPERIA hasta la fecha anteriormente mencionada, correspondía a la atención de cuentas de cobro emitidas por AXIA. Estas cuentas de cobro no pueden ser confundidas con las facturas a las que se refería la cláusula décimo segunda del Contrato por cuanto las mismas no ostentaban tal naturaleza.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “las cuentas de cobro son los documentos por los que el acreedor reclama de su deudor el pago de una obligación. En el Régimen Contable Colombiano -artículo 62 del Decreto 2649 de 1993- están concebidas para representar derechos a reclamar en efectivo u otros bienes y servicios, como consecuencia de préstamos y otras operaciones a crédito.
Y, como derechos personales o de crédito, sólo pueden reclamarse a la persona que se obligó a pagarlo, en los términos de la definición establecida en el artículo 666 del Código Civil.”78 70 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Prueba No. 1 de la contestación a la demanda de reconvención / Folio 58 – 59. 71 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Anexo No. 5 de las pruebas presentadas con la demanda inicial / Folio 24. 72 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Prueba No. 2 de la contestación a la demanda de reconvención / Folio 60 - 61. 73 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Anexo No. 5 de las pruebas presentadas con la demanda inicial / Folio 27. 74 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Prueba No. 6 de la contestación a la demanda de reconvención / Folio 72 -73. 75 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Anexo No. 5 de las pruebas presentadas con la demanda inicial / Folio 34. 76 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Anexo No. 5 de las pruebas presentadas con la demanda inicial / Folio 38. 77 Cuaderno de Pruebas No. 2 / Anexo No. 5 de las pruebas presentadas con la demanda inicial / Folio 37. 78 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA- Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00096-01(18751). 351 351 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En lo que respecta a las facturas, se tiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 772 del Código de Comercio la “factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.” El artículo 621 del Código de Comercio y el artículo 617 del Estatuto Tributario, establecen los requisitos legales de la factura, siendo algunos de ellos: • Contener la mención del derecho que en el título se incorpora. • La firma de quién lo crea. • Estar denominada expresamente como factura de venta. • Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. • Discriminación del IVA pagado o impuesto al consumo • Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta.
De conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, la factura expedida con los requisitos legales, permite imputación de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta e impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas. Se tiene entonces que la factura, a diferencia de la cuenta de cobro, genera consecuencias jurídicas en el ordenamiento desde el punto de vista comercial y tributario.
Así las cosas, como se mencionó anteriormente, se tiene que de acuerdo con la Opción 4 escogida, los pagos anticipados que fuesen efectuados por AMPERIA, serían amortizados al 100% en las primeras facturas de venta de energía. No obstante, se encuentra probado en el expediente, que las primeras facturas por este concepto fueron presentadas y pagadas en el mes de diciembre de 2018 como ha sido explicado anteriormente.
A lo largo del proceso ha alegado el convocado que el convocante impidió de forma arbitraria la presentación de las facturas. No obstante, el acervo probatorio permite establecer que ambas partes reconocieron la existencia de un error en las facturas originalmente presentadas por TERMONORTE que fue corregido con la presentación de la factura No.148.
En efecto, en correos del 19 de junio de 2018 AMPERIA se refirió a la factura No. 99 radicada ese mismo día en sus oficinas: “Hemos recibido la factura (adjunto) por valor de $ 400.707.780 la cual no tiene en cuenta el descuento financiero por energía por $ 7.096.774. Agradezco tu colaboración con la respectiva corrección.” “Por otra parte no entendemos porque haces cálculo de retenciones, nuestra empresa no es auto retenedora.” De este correo electrónico no se encontró respuesta de parte de Axia.
Al no recibir respuesta alguna a los correos, el 12 de julio de 2018 se remitió nuevamente correo electrónico solicitando al Convocado: “Te solicito favor emitir nuevamente esta factura conforme a lo expuesto en los correos abajo”, siendo estos los mencionados 352 352 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. anteriormente.79 Por su parte, aun cuando se alega por TERMONORTE que el proceso de facturación se vio obstaculizado por la Convocante, se observa en el expediente que TERMONORTE no solo se pronunció sobre los comentarios presentados por AMPERIA, sino que además reconoció su procedencia, al haber presentado en diciembre la factura No. 148 en donde se incluyeron los rubros por concepto de energía suministrada entre el mes de mayo y octubre del año en cuestión.80 Es el entender del Tribunal que la presentación de la factura mencionada, supuso la anulación de las facturas anteriormente presentadas, lo que lleva a concluir que el convocado encontró razón o estuvo de acuerdo con las razones esgrimidas por el convocante para su devolución. En este sentido encuentra el Tribunal que al 31 de octubre de 2018, AMPERIA había entregado por concepto de anticipo de la suma de $8.800.000.000, ya que a dicha fecha no habían sido presentadas para su cobro en debida forma las facturas de venta correspondientes a la energía suministrada. 2.
Las demás obligaciones que las Partes alegan fueron incumplidas por su contraparte. Responsabilidad civil contractual. a. La póliza de cumplimiento y el pagaré En las pretensiones tercera y cuarta principal de la demanda reformada AMPERIA solicita que “se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 por el no otorgamiento de la PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO CON AMPARO DE PAGO ANTICIPADO expedida por una entidad aseguradora legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, establecida en la Opción 4 de la Cláusula Octava del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal. […] Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 al no entregar el pagaré en blanco, con la respectiva carta de instrucciones, suscrito por su Representante Legal a la firma del contrato, de conformidad con el Parágrafo Primero de la Cláusula Octava del Contrato.” De acuerdo con lo probado en el proceso y conforme se expuso anteriormente, se encuentra que TERMONORTE no presentó la póliza a la que se refería la Opción 4 ni el pagaré previsto en el parágrafo primero de la Cláusula Octava, ya que según su entendimiento, su obligación solo resultaba exigible una vez se encontrase constituido el anticipo a que se refería la opción 4 estudiada. 79 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Pruebas presentadas por la parte convocada al descorrer el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento contenidos en la contestación a la demanda de reconvención/ Folio 4 80 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Anexo 47 Pruebas presentadas por la parte Convocante con la demanda reformada / Folio 297 353 353 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Al respecto, sostuvo el Convocado que “si AMPERIA solo cumplió con el 62.35%, es claro que no se dieron las condiciones para el aporte de dicha póliza. […] el PARAGRAFO PRIMERO de la Cláusula Segundad el Otro si No. 1 de septiembre 5 de 2018, estableció que el pagaré es en “adición a la garantía de cumplimiento”, y aunque está escrito que es con la firma del contrato, recuérdese que la GARANTIA DE CUMPLIMIENTO se encuentra materializada en la OPCION 4 – PAGO ANTICIPADO, esto es, el pagaré y la POLIZA DE SEGURO, debían entregarse simultáneamente y ya se ha demostrado que si el COMPRADOR no aportó el anticipo al 100%, no se cumplió la condición acordada en el contrato para la entrega de dichos soportes.
Al hecho No. 71. (…) Ya se expuso cuál es el texto contractual, que consagra con suma claridad que la póliza debía ser entregada una vez el COMPRADOR anticipara el 100% de los dineros y también se analizó la expresión ENTREGADOS y su alcance, con lo que queda claro que no es cierta la afirmación y exigencia de hecho, por parte del COMPRADOR y demandante.
Axia siempre esperó que se cumpliera esta obligación por parte de AMPERIA y así proceder a la entrega tanto del Pagaré como de la Póliza exigidos, lamentablemente como ésta condición también fue incumplida por AMPERIA, esto no permitió la entrega de la Póliza como ya se expuso y sustentó, Axia tomó la decisión de no entregar el pagaré prometido, puesto que como ya se expuso en precedencia, la estipulación contractual es que el pagaré era en ADICION A LA GARANTIA DE CUMPLIMIENTO, lo que significa que tanto el Pagaré como la Póliza de Seguro, se entregarían simultáneamente y al no haberse cumplido la condición para la entrega de la Póliza, tampoco lo fue para el Pagaré. Ahora bien, el propósito del Pagaré en Blanco junto con la Póliza era la garantía de buen manejo de los recursos depositados como ANTICIPO al pago de la energía, luego entonces qué sentido tendría entregar dichos documentos cuando la OBLIGACIÓN PRINCIPAL fue incumplida por AMPERIA.
Así entonces AMPERIA, rompió cualquier posibilidad de normalidad en la ejecución contractual por el INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL que debía cumplir en un plazo estrictamente fijado por las partes.” Por el contrario, el entendimiento del Convocante difiere de aquel presentado por el Convocado, en la medida en que aquel consideraba que “primero el PROVEEDOR debía entregar la PÓLIZA y posteriormente el COMPRADOR debía cumplir con el anticipo”. 81 En lo que se refiere al pagaré, se sostiene que “tampoco cumplió con su obligación de entregar el pagaré, prevista en el parágrafo primero de la Cláusula Octava del Contrato”.
Sobre este punto, afirma el Convocante que una vez legalizado el Contrato y conforme a la citada cláusula, AMPERIA otorgó al PROVEEDOR el pagaré con carta de instrucciones establecido en el parágrafo primero, el cual fue remitido el 19 de junio de 2018 vía correo electrónico. En este correo electrónico se expresa lo siguiente: “Hola Juan, Adjunto contrato firmado y pagare.
Quedo atento al pagare por parte de AXIA.”82 81 Hecho 71 de la demanda reformada. 82 Hecho 72 de la demanda reformada. 354 354 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. No obstante, AXIA ENERGÍA no dio cumplimiento a la obligación de entrega mencionada. De las pruebas que obran en el expediente y de las manifestaciones de las Partes, se encuentra que independientemente de la interpretación que cada una dio a las mencionadas obligaciones, frente a lo cual este Tribunal ya se ha pronunciado, en efecto TERMONORTE se abstuvo de presentar a AMPERIA la póliza y el pagaré referidos en la mencionada opción. Ahora bien, es el entendimiento de este Tribunal que la citada cláusula era clara al prescribir la obligación de entregar una Póliza de Seguro de Cumplimiento con Amparo de Pago Anticipado, con vigencia de doce meses y una suma asegurada equivalente al 100% de los dineros entregados a título de pago anticipado, de forma previa a la constitución del anticipo.
De acuerdo con la doctrina “[…] el objeto del seguro de cumplimiento es garantizar el “cumplimiento de las obligaciones que emanen de leyes o de contratos”. Como lo ha afirmado la doctrina en múltiples oportunidades, se trata de un seguro que participa de características propias de la fianza, en cuanto se trata de un medio para garantizarle a un acreedor el cumplimiento de una obligación, legal o contractual, a cargo de un deudor.
Así, el seguro de cumplimiento tiene por objeto servirle de garantía al acreedor en el evento de que el deudor incumpla las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato garantizado. […] “Puede decirse que el seguro de cumplimiento es un contrato en virtud del cual una aseguradora, a cambio del pago de una prima, asume el pago de los perjuicios que se ocasionen al acreedor —asegurado—, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, derivadas de un contrato garantizado.”83 Así, se tiene que conforme se expuso anteriormente, es la opinión de este Tribunal que la redacción de la cláusula resultaba clara y explícita en cuanto al momento en el que la póliza debió ser entregada.
Por lo anterior este Tribunal considera que las pretensiones tercera y cuarta principales deben prosperar. b. La obligación de facturación En la pretensión quinta principal de la demanda reformada AMPERIA solicita que “se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 al no presentar las facturas en los términos establecidos en la Cláusula Décima Segunda del contrato.” A lo largo del proceso se ha discutido, como se verá más adelante, el incumplimiento de la obligación de facturación por parte del PROVEEDOR enmarcado en el periodo del 1 de mayo a 31 de octubre de 2018, razón por la cual el Tribunal abordará el estudio de la presente pretensión, en dicho período. 83 https://xperta.legis.co/visor/rmercantil/rmercantil_7680752a7fee404ce0430a010151404c/revista-foro-de- derecho-mercantil/seguro-de-cumplimiento-entre-particulares.-clausula-de-proporcionalidad María Cristina Isaza Posse.
REVISTA FORO DERECHO MERCANTIL N°:15, abr.-jun./2007, págs. 183-201. 355 355 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Para el análisis de la pretensión es necesario considerar lo contemplado en la Cláusula Decimo Segunda del CONTRATO que como se mencionó anteriormente estipula: “DÉCIMA SEGUNDA. FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO.
La energía suministrada por el PROVEEDOR al COMPRADOR aceptada por AMPERIA S.A.E.S.P. se facturará de la siguiente manera: el PROVEEDOR cobrará mensualmente el total de la energía que haya sido suministrada y/o puesta a disposición del COMPRADOR en el sitio de entrega mediante Factura Comercial de Compraventa, de acuerdo con el precio actualizado pactado en la cláusula tercera, teniendo en cuenta la modalidad de Contrato “PAGUE LO CONTRATADO” y la versión TXF de despacho de energía contratada y precios de bolsa publicada por el ASIC.
Dicha factura será enviada por el PROVEEDOR al COMPRADOR vía correo electrónico y por correo certificado dentro de los 10 días hábiles siguientes al mes de suministro y deberá pagarse a más tardar a los 5 días hábiles del recibo de la factura. La factura será pagada por el cien por ciento (100%) del valor de la factura en la cuenta bancaria que indique el PROVEEDOR.
Si el COMPRADOR incumple con este pago el PROVEEDOR podrá dar aplicación a lo contemplado en la Resolución CREG 116 de 1998 y aquellas que la modifiquen, sustituyan o adicionen, relativo a la limitación de suministro y/o terminación unilateral de contratos. Si el pago no se realiza dentro del plazo estipulado, el COMPRADOR incurrirá en mora en el cumplimiento de sus obligaciones de pago para con el PROVEEDOR.
Tanto las facturas expedidas por el COMPRADOR como el contrato, prestan mérito ejecutivo para todos y cada uno de los fines pertinentes, por lo anterior, ambas partes renuncian recíprocamente a los requerimientos privados o judiciales de constitución en mora.” La parte Convocante argumenta que del Contrato surge por un lado, “las obligaciones del COMPRADOR, en cuanto a que debe pagar la Factura dentro de un plazo determinado una vez ella sea presentada, so pena de asumir las consecuencias por el no pago de la factura; y por otro lado, las obligaciones del PROVEEDOR, en tanto que tiene a su cargo el cobro de la energía mensual mediante FACTURA COMERCIAL DE VENTA, teniendo en cuenta el precio actualizado pactado en la cláusula tercera, la modalidad de contrato PAGUE LO CONTRATADO, y la versión TXF de despacho de energía contratada y precios de bolsa publicada por el ASIC, la cual es publicada por el ASIC el día 10 calendario después del mes.
De igual manera, el PROVEEDOR debía enviar la FACTURA al COMPRADOR vía correo electrónico y por correo certificado.” Igualmente sostiene que en la CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA –“FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO” se estipula “que la forma de pago de la energía suministrada se debía realizar posteriormente, es decir, el pago del suministro de energía era POSPAGO y para cobrar la energía posterior a que fuera suministrada, el PROVEEDOR tenía la responsabilidad de cobrar correcta y oportunamente la energía suministrada por medio de FACTURA y a su vez nacía para AMPERIA la obligación de PAGAR el cien por ciento (100%) del valor de la FACTURA dentro de los cinco (5) días hábiles de recibida LA FACTURA.” Según el Convocante, “EL PROVEEDOR estaba en la obligación de presentar las facturas correspondientes en los términos de la Cláusula Décima Segunda del contrato.
La cláusula establece que AMPERIA tiene la obligación de pagar la energía suministrada, que por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA el PROVEEOR presente y cobre. De esta forma, si el PROVEEDOR no cobra la energía suministrada por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA, AMPERIA 356 356 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. no tiene la obligación de pagar la energía suministrada ni tampoco la no facturada.
Sólo puede ser pagada, sí y solo sí, EL PROVEEDOR cobra la energía despachada y/o suministrada por medio de FACTURA COMERCIAL DE COMPRAVENTA.” Afirma la parte Convocante que el PROVEEDOR incumplió la forma de facturación ya que sólo hasta el 19 de diciembre de 2018, envió mediante correo electrónico las facturas Nos. 148 y 149 fechadas 10 de diciembre de 2018, con las cuales cobró el valor de la energía suministrada entre el mes de mayo de 2018 y el mes de noviembre de 2018.
El valor cobrado en estas facturas ascendía a la suma de $6.187.791.939. Según la demanda, “la factura No.148 liquidó el suministro de energía de los primeros seis (6) meses de suministro (mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2018) por valor de cinco mil cincuenta y nueve millones ciento veintiún mil ciento cuarenta y dos pesos ($5.059.121.142), y la factura No. 149 liquidó el suministro de energía del mes de noviembre de 2018 por mil ciento veintiocho millones seiscientos setenta mil setecientos noventa y ocho pesos ($1.128.670.798)” En los alegatos de conclusión el apoderado de la parte Convocante reiteró que las sumas entregadas por AMPERIA estaban dirigidas al cumplimiento de la garantía, y no al pago del suministro de energía; afirma que nunca se pactó en el Contrato que el dinero entregado por AMPERIA sería utilizado para pagar previamente la energía suministrada o prepagar energía o pagar por energía despachada o pagar por energía corriente, ya que la energía debía ser pagada por el COMPRADOR de forma posterior al suministro y dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la factura.
Reafirma el apoderado, que el valor consignado por AMPERIA entre el 5 de septiembre y el 31 de octubre de 2018 fue de $5.000.000.000; el saldo a favor de AMPERIA con corte a 31 de octubre de 2018 por concepto de anticipo era de $8.800.000.000, toda vez que el PROVEEDOR presentó facturas por la energía suministrada solamente hasta el día 19 de diciembre de 2018, mediante las facturas número 148 y 149 del 10 de diciembre de 2018.
Por lo tanto, al 31 de octubre de 2018 existía un saldo a favor de AMPERIA por concepto de anticipo de $8.800.000.000, ya que el proveedor no había emitido ninguna factura de venta conforme a lo establecido en la cláusula décimo segunda “facturación y forma de pago” del Contrato. Recuerda el apoderado que incluso el propio TERMONORTE, en la exhibición de documentos realizada durante el proceso, indicó que antes del 31 de octubre de 2018 no se había radicado ninguna otra factura por concepto de suministro de energía. Por su parte, el apoderado de la Convocada ha sostenido a lo largo del proceso, que, frente a la facturación, la Cláusula Décimo Segunda del Contrato estableció el mecanismo para realizar el pago de la energía entregada.
Manifiesta que entre el 1° de mayo y el 31 de octubre de 2018, el proceso de facturación “fue saboteado por AMPERIA para lograr sacar provecho de la eventual tardanza del PROVEEDOR en la entrega de la facturación, sin embargo, también se ha demostrado que ello no puede endilgarse como incumplimiento del contrato puesto que las partes no lo acordaron así.” Afirma que “la Facturación desde mayo hasta octubre de 2018, fue emitida 357 357 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. oportunamente, pero AMPERIA a través de la empresa Profesionales en Energía S. A. ESP.
PEESA, encargada de la negociación EXTRACONTRACTUAL de COBRO DE INTERESES, devolvió las siguientes FACTURAS DE VENTA.” Sostiene que las facturas de mayo a octubre de 2018, tuvieron esta dificultad y fueron finalmente acumuladas en la Factura No. 148 de diciembre 10 de 2018, por valor de $5.059.121.141.76 que relaciona todas las anteriores.
En los alegatos de conclusión sostiene que, a lo largo del trámite procesal se evidenció que AMPERIA continuamente entorpecía y dilataba el proceso de facturación de la energía materialmente suministrada por AXIA ENERGÍA, y particularmente entre los meses de mayo a diciembre de 2018; una clara y fehaciente prueba es que AXIA ENERGÍA expidió la primera factura No. 99 en junio 10 de 2018, es decir, dentro del término establecido, pero esta factura fue saboteada por AMPERIA y finalmente anulada y a partir de allí vinieron una serie de hechos que mantuvieron en discusión el proceso de facturación por el permanente hostigamiento del Comprador.
Según el apoderado de la Convocada, se demostró que “la cláusula DÉCIMO SEGUNDA del contrato estableció y reglamentó el proceso de FACTURACIÓN que se debía cumplir con ocasión de la ejecución del contrato de suministro de energía ABR 001 de 2018, suscrito entre AMPERIA, AXIA ENERGÍA y posteriormente TERMONORTE. AMPERIA ha fincado su defensa vinculando directamente el proceso de facturación, la energía recibida como producto del Contrato y los recursos entregados para el pago de la energía suministrada mes a mes por AXIA ENERGÍA y TERMONORTE, con el supuesto CUMPLIMIENTO DE LA OPCIÓN 4.” Afirma que “la primera factura debió cumplir estas condiciones antes del día 18 de junio de 2018, y solo basta con observar el calendario para corroborar esta afirmación. Efectivamente AXIA ENERGÍA expidió la Factura No. 099 de junio 14 de 2018, por valor de CUATROCIENTOS MILLONES SETENCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Esta factura presenta las siguientes características: (i) Está firmada por el emisor AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (ii) presenta el STICKER DE SALIDA, No. 2018CE0000453 de 15/06/18 (iii) fue recibida en junio 16 de 2018, por ZIMMA que corresponde al buzón de correspondencia de AMPERIA/PEESA (iv) en la PRUEBA No. 20 aportada, por AMPERIA con el memorial de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, además de aportar la factura de venta No. 99, el señor Miguel Ángel Molina, directivo de PEESA con mensaje de datos dirigido a Asel Patricia Gutiérrez de AXIA ENERGÍA, le CONFIRMA el recibido de la factura por valor de CUATROCIENTOS MILLONES SETENCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($400.707.780), que corresponde a la factura 99, con lo que se demuestra que AXIA ENERGÍA SÍ FACTURÓ durante el período mayo a octubre de 2018, pero que AMPERIA entorpecía la emisión de las facturas, y además se DESVIRTÚA la afirmación de AMPERIA, de que durante este mismo período, NO RECIBIÓ FACTURA ALGUNA de AXIA ENRGÍA. Una vez recibida la factura 99 por AMPERIA a través de su empresa hermana PEESA, formuló una serie de reparos y cuestionamientos, sin que hubiese utilizado el conducto regular de reclamación o rechazo de la factura como lo establece el artículo 773 del Código de Comercio.
Con las PRUEBAS 19 y 21, aportadas por AMPERIA con la contestación de la demanda de reconvención, en la primera el demandado RECONOCE que recibió la factura No. 99 de junio 14 de 2018, correspondiente al suministro de energía del mes de mayo de 2018 358 358 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. y en la prueba No. 21, igualmente RECONOCE que AXIA ENERGÍA DEBIÓ cambiar la factura No. 99, lo que nos indica que sí hubo OBSTRUCCIÓN con la facturación del periodo ya referido, esto es, entre mayo y diciembre de 2018.
Desde el mes de mayo cuando inició la ejecución del contrato, AMPERIA inició una serie de exigencias e instrucciones de cómo le debían facturar la energía suministrada, específicamente sobre la RETENCIÓN EN LA FUENTE y los INTERESES cobrados EXTRACONTRACTUALMENTE mes a mes sobre las transferencias que realizaba para el pago de la energía, y ello impidió la formalización de las facturas.” Considera que AXIA ENERGÍA se vio obligada forzosamente a proceder con la expedición de la factura No. 148 de diciembre 10 de 2018, que recogió no solo las anteriores, sino que los valores en ella relacionados, equivalen sin ninguna diferencia a los valores de la energía suministrada mes a mes desde mayo hasta octubre 31 de 2018, por valor de $5.059.121.141.76, la cual como ya se ha dicho fue admitida, sin objeción alguna y cruzada con los valores de la energía efectivamente suministrada mes a mes como lo indica el Otrosí No. 1 de enero 15 de 2019.
Respecto a lo sostenido por las Partes, el Tribunal encontró probado a lo largo del proceso: En la declaración del Señor Miguel Ángel Molina, rendida el 27 de enero de 2021 se observa: “SR. MOLINA: Los pagos de la energía suministrada no están acordados en el contrato, más bien, los pagos, mejor dicho, la única obligación de pago era de pagar unas facturas, las facturas que liquidaban el suministro de energía, pero nosotros no estábamos obligados a pagar por el suministro de energía, estamos obligados a pagar la factura que liquida el suministro de energía, no el suministro de energía. […] SR. MOLINA: Imagínese, doctor Estrada, que el suministro de energía se hace horario; cómo puedo yo cancelar el suministro de energía de forma horario, me toca que me presente la factura para podérsela pagar conforme a la cláusula 12 del contrato y el proveedor presentó, inicialmente presentó una factura en la cual nosotros le dijimos, señor Axia, primero que todo AMPERIA no es, bueno, la factura llegó liquidando el suministro del mes de mayo, llegó en el de junio, entonces cuando se recibe la factura se le dice a la gente de Axia, usted no le está dando ningún tratamiento a los intereses de los anticipos que ya se le giraron, y segundo, usted está aplicando una retención en la fuente en la cual AMPERIA no es autorretenedor, por lo tanto nosotros consideramos que no, ahí les puedo poner un ejemplo.
Bueno, entonces le dijimos, oiga, les solicitamos el favor considere emitir una nueva factura o cancelar esta, o venga a ver cómo le generamos una nueva factura, pero incluso si uno se da cuenta en la cláusula 12 la única obligación de AMPERIA es pagar la factura, ahí ni siquiera hay opción ni de glosas ni de debatir la factura, nada, ahí con respecto a mi experiencia con los otros contratos, ahí la cláusula estaba totalmente desequilibrada a favor del proveedor porque la única obligación que tenía AMPERIA agachar la cabeza y pagar la factura.
No obstante, ellos dicen bueno, vamos a emitir una nota crédito o íbamos a eliminar esa factura, posteriormente nos manifestaron que iban a eliminar la factura y el tema de la retención en la fuente fue acogida por ellos porque las facturas siguientes que emitieron, 359 359 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. pues en ningún momento hacía autorretención de la renta, que fueron las facturas que presentaron en el mes de diciembre, entonces la opción cuatro se cumplió a cabalidad al 31 de octubre; todos los giros realizados por AMPERIA dado que el proveedor no facturó, fueron a título de anticipos, entonces ahí se cumplió la opción cuatro y posteriormente se había presentado el pagaré.” A su vez en los dictámenes periciales quedó demostrado: • Dictamen pericial de parte presentado por la Convocante en la reforma de la demanda rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA.
La perito sostiene que “el pago de la energía es posterior al suministro de ésta, una vez fuera emitida y radicada la respectiva factura. Desde el punto de vista contable, AMPERIA dio cumplimiento a lo establecido en la cláusula 12 décimo segunda; todas las facturas recibidas fueron pagadas en su debida oportunidad.” Concluye que, entre los meses de mayo a octubre de 2018, AMPERIA no recibió ninguna factura mensual como lo consagra el Contrato y que la primera factura la recibe en el mes de diciembre de 2018, fecha para la cual el pago se podía hacer contra los dineros entregados a título de anticipo.
Al preguntársele a la Perito por las facturas enviadas por el Proveedor afirma: “Sírvase indicar la relación de facturas enviadas por EL PROVEEDOR con corte al 31 de octubre de 2018 conforme a lo establecido en la cláusula décimo segunda del contrato. El PROVEEDOR emitió algún documento de cobro que pudiera asimilarse como factura, o que hubiera podido tomar el COMPRADOR para pagar por la energía suministrada o despachada.
R.: De acuerdo con la documentación analizada y con la contabilidad de AMPERIA, no se encontró que EL PROVEEDOR, con corte a 31 de octubre de 2018 hubiera presentado factura alguna por concepto de suministro de energía; la cuenta contable del tercero Axia-Energía –TERMONORTE da cuenta únicamente de anticipos entregados.” En cuanto a la facturación por parte del PROVEEDOR previo al 31 de octubre de 2018 se presentaron los siguientes hechos que quedaron registrados en los correos electrónicos cruzados, tal como se presenta a continuación: “i. El MANDATARIO envió el 14 de junio de 2018 correo electrónico remitiendo al PROVEEEDOR archivo en Excel con el cálculo de la liquidación de la energía del mes de mayo de 2018.
Para ese día el ASIC ya había publicado en versión TXF el precio de bolsa y la energía despachada a AMPERIA; por su parte el DANE ya había publicado el IPP Oferta Interna. Adicionalmente se solicitó como idea que los intereses que el PROVEEDOR debía reconocer a AMPERIA por la OPCIÓN 4 de la cláusula octava fueran descontados como un menor valor de la tarifa: “Adjunto cálculo para emisión de factura.
La idea es que los intereses del anticipo (1.000 Millones girados el 9 de mayo) no queden como ingreso financiero sino como un descuento en la tarifa”. De este correo electrónico EL PROVEEDOR no se pronunció en ningún momento, al igual que tampoco se pronunció de cómo sería el trato de los intereses que debía reconocer a AMPERIA por los anticipos realizados en cumplimiento de la OPCIÓN 4 de la cláusula octava. ii.
El 19 de junio de 2018 se recibió físicamente en las oficinas del DESTINATARIO la factura de Venta No. 99. Ese mismo día AMPERIA envió al PROVEEDOR dos correos electrónicos consecutivos en los cuales se les manifestó lo siguiente: Del primer correo: 360 360 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “Hemos recibido la factura (adjunto) por valor de $ 400.707.780 la cual no tiene en cuenta el descuento financiero por energía por $ 7.096.774.
Agradezco tu colaboración con la respectiva corrección.” Del segundo correo: “Por otra parte no entendemos porque haces cálculo de retenciones, nuestra empresa no es auto retenedora.” De este correo electrónico no se encontró respuesta de parte de Axia. iii. Al no recibir respuesta alguna a los correos enviados el 14 y 19 de junio de 2018, el 12 de julio de 2018 se remitió nuevamente correo electrónico solicitando al PROVEEDOR: “Te solicito favor emitir nuevamente esta factura conforme a lo expuesto en los correos abajo.
Lo expuesto en los correos abajo mencionan: “Hemos recibido la factura (adjunto) por valor $ 400.707.780 la cual no tiene en cuenta el descuento financiero por energía por $ 7.096.774. Por otra parte, no entendemos porque haces cálculo de retenciones, nuestra empresa no es auto retenedora. Agradezco tu colaboración con la respectiva corrección. Es decir, AMPERIA no solo le entrega al PROVEEDOR cálculos de lo que se consideraba la liquidación de la energía y del trato de los intereses, sino que adicionalmente le solicitaba que emitiera las facturas. vi.
El 12 de septiembre de 2018, es decir, dos meses después, se recibió correo electrónico del PROVEEDOR en donde remitían los cálculos del suministro de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2018 junto con los cálculos de los descuentos financieros. “Adjunto cálculo de valor suministro y de los descuentos financieros para los períodos de mayo, junio, julio y agosto de 2018.
Por favor realizar las revisiones del caso para proceder al envío de las facturas.” El PROVEEDOR el 19 de septiembre de 2018 remite nuevamente el correo del 12 de septiembre “Estamos atentos a la respuesta de la revisión de los anexos enviados para proceder con la facturación” vii. El PROVEEDOR el 15 de octubre de 2018 remite nuevamente el correo electrónico: “Seguimos atentos a la revisión de los cálculos anexos para proceder con la facturación respectiva.
Esto de suma importancia debido a que este mes tenemos cierre de bimestre y necesitamos dejar finiquitado este tema” viii. El día 16 de octubre de 2018 AMPERIA envió correo electrónico al PROVEEDOR con la revisión realizada por ésta, en la cual adjuntaron el cálculo y le informaron los siguiente: “Adjunto cálculo detallado, he encontrado algunas diferencias: 1.
IPP base de Enero 2018 y no noviembre de 2017 y, 2. Falta precisar la fecha de <devolución de la garantía de 210 Millones. Quedo atento.” Por último se aclara que la factura No. 99 no fue contabilizada por AMPERIA, porque el PROVEEDOR manifestó que la anulaba, y la factura No. 148 que fue la presentada en el mes de diciembre de 2018 incluía la liquidación de la energía suministrada en el mes de mayo.
En el Interrogatorio a la perito GLORIA ZADY CORREA realizado el 19 de abril del 2021 se lee: “DR. ESCOBAR: Doctora es tan amable teniendo en cuenta el informe pericial de octubre 15 de 2020 a folio 16 argumenta que entre otros “Con corte al 5 de septiembre de 2018 el proveedor no había presentado ninguna factura tal como lo consagra la cláusula decima segunda del contrato”.
Contrario a su afirmación, AMPERIA en el memorial de contestación de la demanda de reconvención, a folio 82 inciso séptimo, manifestó entre otros lo siguiente: El 19 de junio de 2018 se recibió físicamente en las oficinas del destinatario factura de venta número 99 pero además en la prueba número 20 aportada por AMPERIA en la contestación de la demanda de reconvención aporta la factura de venta número 20 (sic) y dos correos electrónicos cruzados en los que se ratifica el recibido por parte de AMPERIA de dichas facturas.
Sobre este preámbulo doctora le voy a formular las siguientes preguntas, primera sírvase decirle a esta audiencia ¿cuál es el sustento técnico y ajustada a la 361 361 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. realidad para hacer tal afirmación? SRA. CORREA: Tal afirmación la hago al hacerle auditoria a la contabilidad de AMPERIA en la contabilidad de AMPERIA no hay evidencia de ningún registro contable de facturas emitidas por Axia o TERMONORTE en la central la primera factura que hay evidencia en la contabilidad de AMPERIA registrada obedece a la factura 148 en el mes de diciembre del año 2018, usted tiene toda la razón con respecto a la factura número 99 y yo en el dictamen me pronuncio con respecto a esa factura 99 esa factura 99 sí fue enviada, pero esa factura 99 fue anulada, esa factura 99 cuando le llega de acuerdo con la documentación que yo pude verificar en AMPERIA cuando le llega a AMPERIA, AMPERIA le hace reparos a esa factura hay unos correos electrónicos que yo los explico en mi dictamen donde le estoy diciendo que por favor haga una nota crédito o modifique la factura.
Pero no está registrada y esa factura fue anulada y yo puedo asegurar que la factura fue anulada si bien es cierto yo nunca he visto un sello que diga anulado, porque no vi que tuviera ese sello, hay evidencia que en la factura 148 que se emite en el mes de diciembre de 2018 está facturando la energía correspondiente a ese mes de mayo que era la que contenía la factura 99.
Todo esto que le estoy comentando lo vimos después en el dictamen con todos los documentos que soportan eso, por eso es que yo pude decir a ciencia cierta que para esa fecha concreta del mes de mayo que para esa fecha concreta del mes de junio no había habido ninguna factura que estuviera registrada no se había emitido no estaba registrada.
DR. ESCOBAR: ¿Cuál fue el tratamiento contable de esa factura 99 en AMPERIA si ya se evidenció que el proveedor la generó si envió dicha factura al comprador de la energía y por supuesto bien recibida? SRA. CORREA: No hay ningún tratamiento contable, para esa fecha AMPERIA sí recibe esa factura, pero inmediatamente le hace observaciones a la factura, le dice por favor o envíeme la nota débito, crédito de acuerdo con las observaciones que le estaba presentando o por favor emítame una nueva factura, a esos correos electrónicos como yo les explico en el dictamen algunos no le dieron respuesta a otros no le dieron respuesta, pero nunca evidenciaron las notas débito o crédito según fuera el caso, ni nunca enviaron una nueva factura en su oportunidad, la vienen a enviar en el mes de diciembre con la factura 148 que es donde facturan entre otros meses la energía del mes de mayo que tiene que ver con esa 99.
Entonces en la contabilidad de AMPERIA no hay ninguna registro contable con respecto a esa factura 99 lo digo como profesional del área contable no podría haber hecho ningún registro contable, cuando yo registro una factura es porque la factura ya está en firme, es porque la factura no fue anulada, es porque la factura no fue rechazada y como hay evidencia de los correos electrónicos y como hay evidencia posterior a que la factura sí fue anulada, pues obviamente no podía hacer ningún registro contable.
DR. ESCOBAR: ¿Doctora cuál fue el procedimiento realizado por AMPERIA para la devolución de la factura 99? SRA. CORREA: Veo en los correos electrónicos que se cruzaron entre AMPERIA y Axia en donde se le dice que por favor mande la nota debito de ellos según el caso o que modifique la factura porque no tuvo en cuenta una solicitud que había hecho con respecto a que los intereses se tomaran como un menor valor de la tarifa, pero no 362 362 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. hay ningún procedimiento, la verdad yo no vi ningún documento donde hubiese algún correo, algún oficio o algo donde AMPERIA le estuviera devolviendo físicamente esa factura, ese documento no lo vi, entonces no podría decir cuál es el procedimiento.
Desde el punto de vista contable a la auditoria que se hace pues tampoco hay un procedimiento porque como le explicaba ahorita AMPERIA no elaboró, AMPERIA no registró absolutamente nada con respecto a esa factura porque esa factura fue anulada. DR. ESCOBAR: Sírvase decirnos ¿quién anuló la factura doctora Gloria? SRA. CORREA: Tiene necesariamente que anularla quien la emite; el único desde el punto de vista contable, desde el punto de vista financiero, desde el punto de vista tributario, la única persona que puede anular una factura, es quien la emite.” Frente al dictamen pericial elaborado por el perito Eder Arrieta Pérez, anunciado por la parte Convocada con el traslado del dictamen de parte presentado por la Convocante, encuentra el Tribunal en el interrogatorio que rindió el experto el 20 de abril de 2021: “DR. ESTRADA: Le pregunto doctor Eder, usted afirma en la página 8 de su trabajo pericial lo siguiente y abro comillas: ¨El comprador realizó una serie de anticipos para el suministro de energía del mes, los mencionados anticipos se amortizaban con la energía suministrada¨, usted ha dicho que revisó el contrato, que fue de los documentos que tuvo a la vista y que le sirvió de soporte, usted podría indicarle a este panel arbitral, ¿en qué apartado de ese contrato ABR-001 del 2018, se contempló la amortización de ese anticipo contra energía suministrada? SR. ARRIETA: En el contrato establece el anticipo de los $6.000 millones de pesos, pero cuando en un sistema de causación, como lo es todas las contabilidades en Colombia, a medida que se van generando un gasto se debe ir amortizando el gasto y el pasivo, el activo, el gasto y el pasivo, entonces, si existen los anticipos, cuál es la figura del anticipo, tener anticipadamente el pasivo que se va a amortizar, o sea, siempre y cuando exista un gasto o un activo que entre en la parte débito.
Entonces en ese orden de ideas qué hago, que si el contrato establecía que había un anticipo y si entra un pago en el mes se debe pagar, se debe… el pago porque están pagando, ya eso no es un anticipo, el anticipo es antes de prestar el servicio, aquí ya se está prestando el servicio, se consume y se cruza la información … (Interpelado).
DR. ESTRADA: Vuelvo y le pregunto doctor Eder, porque usted con mucha habilidad está respondiendo, pero no lo que le pregunto y lamentablemente usted tiene que responder lo que le pregunto, ¿en qué parte del contrato que usted revisó se indica ese procedimiento que usted describe? SR. ARRIETA: Ya le digo aquí, aquí dice: ¨El proveedor cobrará mensualmente el total de la energía que haya sido suministrada o dispuesta por el comprador¨, en este sitio, en la décima segunda, facturación y forma de pago.
DR. ESTRADA: Ah ok claro cobrará y dónde dice que la suministrada se cruzada, ¿no dice algo ahí de facturación donde usted está leyendo, en la misma cláusula doce? SR. ARRIETA: Sí la suministrada y facturada. DR. ESTRADA: Y facturada. 363 363 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. SR. ARRIETA: Sí correcto.
DR. ESTRADA: Le pregunto, ¿usted revisó doctor Eder la cláusula octava del contrato que hacía referencia al pago anticipado de los $6.000 millones a que usted hace se refiere? SR. ARRIETA: Sí, aquí está la cláusula octava, sí. DR. ESTRADA: Usted recuerda si allí dice que el pago anticipado se amortizará al 100% en las primeras facturas de venta de energía? SR. ARRIETA: Sí. DR. ESTRADA: Perfecto, yo le pregunto entonces ahora doctor Eder, de conformidad con esa estipulación, sírvase informarle a este Tribunal de Arbitramento ¿si usted tuvo en cuenta para rendir su dictamen y hacer su reflexión frente a la amortización, que la amortización se haría únicamente contra facturas de venta presentadas, que presentara el vendedor? SR. ARRIETA: Bueno, es que de pronto cuando hablamos de facturas, de pronto está hablando del contrato como tal jurídicamente, pero desde el punto de vista contable, pues cada empresa, en cualquier empresa incluyendo esta, cada empresa debe contabilizar el costo o gasto que se cause en el mes donde se cause, eso estamos hablando contablemente, jurídicamente de pronto el contrato dice que debe haber una factura, pero contablemente que es la verificación y que eso dice las NIIF en Colombia es que cada vez que exista una transacción un hecho que no es medible, se tendría que contabilizar en el mes donde ocurre.
Aquí como lo dije anteriormente, es totalmente medible el consumo o la venta de la energía de cada mes, hecha compra hecha por el vendedor al comprador ¿por qué?, porque hay unos entes que así lo establecen y lo vigilan y lo controlan, entonces, y existe un contrato que establece que cómo se liquida, es muy fácil en este caso y aplicando la ley que en este caso me permito leer la de las NIIF, que es el reconocimiento de activos, pasivos, ingresos y gastos. ¨El reconocimiento es el proceso de incorporación a los estados financieros de una partida que cumple la definición de un activo, pasivo, ingreso o gasto.
Es probable que cualquier beneficio económico futuro asociado con la partida, llegue a y esta partida tenga un costo o valor que pueda ser medido confiabilidad¨, o sea, por eso es que en el cuadro como se establece en el cuadro de Excel miramos y en los cuadros de Excel que tiene el comprador establecen y miden cuánto es el valor que reciben de energía mes a mes.
DR. ESTRADA: Le pregunto doctor Eder entonces, según su leal saber y entender, entrada en vigencia las normas NIIF, ¿no hay necesidad de facturar por los servicios prestados? SR. ARRIETA: No es necesaria para la contabilización del costo o gasto, lo establece así la NIIF … (Interpelado). DR. ESTRADA: Le pregunto, ¿es lo mismo contabilizar un gasto que amortizar conforme a un contrato un pago anticipado? SR. ARRIETA: Bueno, no es lo mismo, lo que pasa es que el anticipo, la finalidad del anticipo es antes de que se preste el contrato, antes de que presente el servicio, pero si 364 364 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. usted cancela dentro del servicio, es porque se está pagando el servicio ya consumido, el anticipo, la finalidad del anticipo es como una garantía prácticamente que se queda ahí antes de que comience a prestarse cualquier servicio o cualquier bien que se entrega, la finalidad del anticipo no es amortizarlo, es como una especie de garantía prácticamente.
DR. ESTRADA: Le pregunto, usted dice que conoció la cláusula doce de facturación, fue usted el que me la citó para decir que ahí decía lo de la amortización y le estoy preguntando ¿si recuerda usted si esa cláusula establecía un procedimiento para facturar la energía suministrada? SR. ARRIETA: Sí, en el contrato lo establecía una para facturar la energía suministrada.
DR. ESTRADA: Perfecto y le pregunto doctor Eder, ¿usted esa misma estipulación señala entonces que en qué momento tenía AMPERIA que pagar la energía suministrada? SR. ARRIETA: Por el contrato jurídicamente, si vamos al contrato jurídicamente cuando se facture, pero contablemente, que es lo que yo revisé, es que el sistema de causación es que se cause en el momento en donde se tiene que pagar, o sea, si se causa la energía consumida o facturada, o facturada no, consumida o trasladada al distribuidor, en ese momento debe contabilizarse el crédito por ese mes, ahora … (Interpelado).
DR. ESTRADA: Perfecto doctor Eder, en la página nueve, ¿tenía que, iba a agregar algo? SR. ARRIETA: No, no. (…) DR. ESTRADA: De pronto no estoy siendo muy claro para preguntar, porque es que siempre me responde lo que no estoy preguntando, le preciso, solo le estoy diciendo si para hacer ese cuadro, ¿usted verificó que a 31 de octubre el proveedor hubiere emitido y radicado las facturas de esos meses?, esa es mi pregunta señor perito.
SR. ARRIETA: No, sobre las facturas no señor, lo verifiqué sobre los contratos de suministro. DR. ESTRADA: Perfecto muchas gracias, le pregunto, ¿usted revisó por casualidad las facturas 148 y 149 de fecha 10 de diciembre del 2018? SR. ARRIETA: Este, las revisé porque están acá en un informe, en uno de los cuadros de Excel donde establece que ahí estaba esa factura y estaba hasta enero, creo que una factura de enero del 2019.
DR. ESTRADA: Sírvase informarle al Tribunal doctor Eder, ¿por qué razón si las conoció y las revisó, no las tuvo en cuenta al momento de efectuar su trabajo pericial? SR. ARRIETA: Porque el informe lo basé hasta el 5, hasta el 31 de octubre del 2018, o sea, porque es el saldo que me están preguntando sobre si existía ahí el anticipo o no existía el anticipo, cuál era el corte, ese fue el corte que tuve.
DR. ESTRADA: ¿Y usted no tuvo en cuenta doctor Eder que fue mediante esas facturas que el vendedor facturó el suministro de energía de mayo, de meses, de mayo a noviembre del 2018? SR. ARRIETA: Miré las facturas en el informe, en el cuadro y me di cuenta que era el 365 365 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. mismo valor que existía desde mayo hasta agosto creo que fue, hasta agosto, hasta septiembre por 5.000 algo millones de pesos, pero está en el mes de diciembre, me parece a mí que vi aquí, estaba aquí, lo puse en la página, ah bueno no, lo vi en el informe de la señora perito, fue que vi el informe de los $5.000 millones.
DR. ESTRADA:¿si para realizar el trabajo tuvo usted en cuenta que esa factura fue anulada por el proveedor y posteriormente ese valor correspondiente a la energía de mayo, se facturó con la número 148 del 10 de diciembre del 2018? SR. ARRIETA: Sí, ahí yo vi la factura anulada, sí se vio anulada la factura. DR. ESTRADA: ¿Y eso lo tuvo en cuenta al momento de hacer su trabajo? SR. ARRIETA: No lo, claro que sí, porque es que esa factura es igual, casi igual al valor que aparece en mayo por la energía suministrada de los $400 millones de pesos, o sea, ese correspondía al mes de mayo prácticamente, mayo a junio 15 que es el corte.
DR. ESTRADA: ¿Y en qué fecha se facturó eso? SR. ARRIETA: Bueno, no recuerdo ahora. DR. ESTRADA: ¿Tuvo en cuenta esa fecha de facturación usted para realizar su trabajo? SR. ARRIETA: No, o sea, yo vi los consumos, las energías suministradas solamente que es el valor real de consumo. DR. ESTRADA: Perfecto, doctor usted en la página 15 de su dictamen, dice que expresa su concepto porque le parece relevante, acerca de que ¨cuando el comprador reciba las facturas, este procede a devolverla al proveedor por una causal totalmente equivocada que no se encuentra dentro del contexto del contrato, lo cual altera los flujos corrientes de caja de los suministros de energía entregada¨, ¿usted puede explicarle al Tribunal cuál es ese soporte que usted da para decir que no se encuentra dentro del contexto del contrato? SR. ARRIETA: O sea, de pronto ahí si no estaba dentro del contrato, de pronto sí lo establecía, pero lo que pasa estaba mal la liquidación, ahí fue por una mala liquidación tanto de intereses como si, de la liquidación de los intereses, eso fue lo que me di cuenta.” Como pruebas documentales oportunamente aportadas y no tachadas ni desconocidas por lo que se tienen como auténticas, el Tribunal encuentra las facturas 148 y 149, junto con el correo electrónico remisorio.84 Igualmente obran en el expediente las facturas 99, 122, 123, 124 y 125 con su respectiva nota crédito.85 Por su parte están los correos electrónicos cruzados entre las Partes por virtud de la devolución de las facturas, que obran como anexos al dictamen pericial contable rendido 84 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Anexo 47 Pruebas presentadas por la parte Convocante con la demanda reformada / Folio 297 85 Cuaderno de Pruebas No. 2/ Pruebas presentadas por la parte Convocada con la contestación a la demanda inicial/ Folios 1 – 10. 366 366 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO obrante en el Cuaderno de Pruebas No. 4.
Teniendo en cuenta los argumentos de las Partes y las pruebas arrimadas al proceso el Tribunal concluye que el PROVEEDOR debía facturar mensualmente la energía suministrada para el posterior pago por parte del COMPRADOR. Está demostrado que el PROVEEDOR presentó facturas mensuales entre los meses de mayo a octubre de 2018. Igualmente está demostrado que el COMPRADOR objetó la facturación realizada por dos circunstancias i) una indebida contabilización de los intereses sobre los anticipos y ii) una indebida retención tributaria.
Ante tal discusión existió un cruce de correos que termina con la anulación de las facturas emitidas y con la expedición de una única factura que agrupa la energía suministrada en los meses de mayo a octubre de 2018, presentada el 19 de diciembre de 2018. Por lo anterior, ante la anulación de las facturas presentadas y su unificación en los términos anteriormente mencionados, el Tribunal no encuentra de recibo la afirmación del Convocado de que AMPERIA “saboteó” el proceso de facturación. Siendo así las cosas el Tribunal entiende que efectivamente el PROVEEDOR no cumplió con su obligación de facturación de forma correcta y que por lo tanto AMPERIA no se encontraba obligada a proceder al pago de la energía en los términos previstos en la cláusula décimo segunda.
Por lo anterior este Tribunal considera que la pretensión quinta principal debe prosperar en el entendido de que el incumplimiento sometido a decisión de los árbitros es el comprendido en el periodo del 1 de mayo al 31 de octubre de 2018. c. El reconocimiento de intereses En la pretensión sexta principal de la demanda reformada AMPERIA solicita que “Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, celebrado entre AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de comprador y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de proveedor, al no pagar el interés a la tasa del 1% M.V. pactado en la Opción 4 de la Cláusula Octava del Contrato y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1, el cual modificó la Cláusula Octava del Contrato principal, y los intereses pactados en cada uno de los documentos de solicitud de giro por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P.” Para abordar el análisis de la pretensión es necesario recordar que según lo previsto en la mencionada cláusula “El COMPRADOR podrá anticipar al pago de la energía un valor de $6.000.000.000 SEIS MIL MILLONES DE PESOS a más tardar el 31 de Octubre de 2018, y en este caso el PROVEEDOR reconocerá una tasa del 1% M.V.[ ]” En cuanto a la referida obligación, la parte Convocante argumenta que TERMONORTE incurrió en un incumplimiento evidente a la Cláusula Octava- Opción 4 del Contrato, toda vez que en ningún momento reconoció a la Convocante la tasa de interés prevista para esta opción de garantía. 367 367 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Aclara que los intereses no se cobraban por concepto de los valores transferidos con destino al pago de energía suministrada por el VENDEDOR, sino por el pago anticipado como Garantía de Cumplimiento, sin perjuicio de las obligaciones del PROVEEDOR de presentar las facturas de conformidad con la Cláusula Décima Segunda del Contrato.
De esta manera, los valores girados a título de préstamo o anticipo eran efectivamente para que EL PROVEEDOR contara con recursos previos a la obligación de AMPERIA de pagar por la energía suministrada y facturada, y en consecuencia, lo justo y procedente era reconocer intereses, más aún cuando estos fueron pactados en el Contrato. En su demanda el Convocante afirma que “después del 31 de octubre de 2018, no era obligación de AMPERIA seguir girando anticipos, el contrato no establecía ninguna obligación después de esta fecha de hacer pagos anticipados.
Los anticipos girados después de esta fecha se realizaron por solicitud expresa del PROVEEDOR, a título de favor y colaboración, para lo cual AMPERIA en un acto de buena fe accedía a dichas peticiones, dentro de la relación contractual. En las solicitudes de anticipo se establecían los intereses que se le reconocerían a AMPERIA. Estas solicitudes de anticipos eran presentadas y firmadas por el representante legal de TERMONORTE.” Así pues, por cuenta de la entrega de los anticipos se generaron unos intereses a favor de AMPERIA, los cuales se debían tener en cuenta al momento del pago de las facturas, es decir, las facturas se debían pagar o amortizar descontando primero los intereses causados a favor del COMPRADOR.
Según el apoderado, la OPCIÓN 4 de la cláusula octava del Contrato y del Otrosí 1 del 5 de septiembre de 2018, reconoce a favor de AMPERIA un interés a una tasa del 1,0% M.V. sobre los anticipos por $6.000.000.000 con corte al 31 de octubre de 2018, intereses que igualmente fueron ratificados por TERMONORTE en el Otrosí de enero de 2019.
En su entender, este Otrosí también reconoce igual tasa a los pagos que AMPERIA giró de más a los de su obligación con corte al 31 de octubre de 2018, tal como se muestra en la siguiente tabla: La parte Convocante tanto en la demanda como en los alegatos hace una relación de múltiples correos cruzados frente a los cuales concluye: “ • En un acto de buena fe por parte de AMPERIA, previo al 31 de octubre de 2018, éste había solicitado al PROVEEDOR que tuviera 368 368 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. en cuenta algún trato diferente de lo ordenado por la OPCIÓN 4 para con los intereses. • La factura No. 99 fue anulada por el vendedor por los argumentos expuestos y facturada nuevamente con la Factura de Venta No. 148 de diciembre de 2018. • Que los intereses se iban a aplicar como un menor valor a facturar “Neto a Facturar”. • La solicitud PRESENTADA por EL MANDATARIO en el correo electrónico del 14 de junio de 2018 para que se diera un trato de los intereses, es coherente con la OPCIÓN 4 de la cláusula octava del contrato, toda vez esta cláusula obliga al PROVEEDOR a reconocer de los pagos hechos por AMPERIA, intereses al 1% M.V. De esta forma, para el pago de la energía que se hubiera facturado, AMPERIA pagaría la suma correspondiente al valor de la liquidación de la energía descontando los intereses que el PROVEEDOR tenía que reconocer de los valores girados. • A partir del 16 de octubre de 2018, AMPERIA continuó girando dineros a AXIA ENERGIA por concepto de anticipo al pago de la energía: (i) el 16 de octubre de 2018 conforme a carta de instrucciones de AMPERIA, realizó un giro por tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000) y el día 26 del mismo mes realizó otro giro por dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000).
Este último a través de 2 giros (uno por $ 1.500.000.000 y otro por $ 500.000.000). • Que el valor neto a facturar “ESTIMADO” por el PROVEEDOR era de $2.627.958.367. • De haberse presentado las facturas de los valores señalados en los anexos de los correos electrónicos, EL PROVEEDOR contaba con un “saldo anticipo” por $ 1.172.041.633, que sumado a los pagos realizados por AMPERIA por $ 5.000.000.000 los días 16 y 26 de octubre de 2018, el COMPRADOR hubiera igualmente cumplido, ya que con corte al 31 de octubre de 2018 tenía un pago de $ 6.172.041.633 más los intereses del 1% no contabilizados en el cuadro por EL PROVEEDOR.” Igualmente da cuenta tanto en la demanda como en los alegatos que, aunque AXIA ENERGÍA estaba calculando descuentos por intereses, con la emisión de las facturas No. 148 y 149 de diciembre de 2018, los intereses NO fueron descontados como los habían presentado en los cálculos.
De esta forma se solicitó al PROVEEDOR que, dado que no iban a descontar los intereses pactados en la factura, permitiera que se cobraran a través de un mandatario, por lo que, el 13 de diciembre de 2018, este remitió correo electrónico adjuntando comunicación firmada por AMPERIA y fechada 12 de diciembre de 2018, autorizando que los rendimientos financieros y los costos de garantías fueran facturados a través de un tercero, siendo en este caso el tercero Profesionales en Energía S.A. E.S.P. (PEESA).
Continúa afirmando la Convocante que los dineros girados en exceso con corte al 31 de octubre de 2018 y los giros adicionales fueron ratificados por las Partes en el Otrosí No. 1 firmado con TERMONORTE en enero de 2019 en donde se reconoció intereses a esos giros, al igual que en ese Otrosí también se solicitó un nuevo anticipo en el que se pactaron intereses. 369 369 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Posteriormente, el PROVEEDOR en varias ocasiones solicitó anticipos al Comprador durante lo corrido del año 2019 en donde nuevamente se comprometió a reconocer intereses.
Estas solicitudes de anticipos eran presentadas y firmadas por el representante legal de TERMONORTE. Según el apoderado, prueba de las solicitudes de anticipos por parte de TERMONORTE durante el año 2019, se encuentran en los anexos 24 a 34 del informe del mandatario, aportado con la reforma de la demanda, en donde expresamente el señor Sergio Ordoñez como Representante Legal de TERMONORTE firmó dichos documentos e indicó la tasa de interés que reconocería a AMPERIA por los anticipos girados.
Por su parte el Convocado ha sostenido a lo largo del proceso que AXIA y posteriormente TERMONORTE, reconocieron y pagaron intereses durante toda la vigencia del contrato, dejando expresa constancia de que la OPCION 4 –PAGO ANTICIPADO vertida en el Otrosí No. 1 de septiembre 5 de 2018, no fijó tasa de interés para que fuera pagada durante todo el tiempo y sobre todos los valores transferidos por AMPERIA.
Afirma que estos intereses fueron reconocidos y pagados proporcionalmente a los valores anticipados, así se demuestra con los asientos contables aportados y donde quedó evidenciado los incrementos en los saldos a favor de AMPERIA por este concepto. Por otro lado, frente a los intereses de los dineros pagados con posterioridad al 31 de octubre de 2018, afirma que son intereses impuestos por el tercero ajeno al contrato durante todo el tiempo y que igualmente fueron reconocidos y pagados bajo la misma modalidad.
Ratifica que una cosa son los intereses que las Partes pactaron del 1.0% M. V. para el pago anticipado por 6.000 millones de pesos, independiente del pago mes a mes de la energía recibida, y otra cosa bien distinta son los intereses que AMPERIA a través de un tercero ajeno al Contrato le impuso a AXIA y posteriormente a TERMONORTE sobre la totalidad de recursos que transfería para el pago de la energía. Sobre las conclusiones a las que llega la parte Convocante frente a los correos cruzados, el Convocado reacciona de la siguiente manera: (i) En cuanto a la buena fe de AMPERIA, no es cierto puesto que hay hechos contundentes y demostrativos de una marcada mala fe, el saboteo y dilación al proceso de facturación así lo demuestran.
(ii) La factura 99 constituye la prueba de que AXIA, siempre intentaba emitir las facturas respectivas de cada mes de suministro de energía, pero siempre encontraba un mensaje de datos de AMPERIA, impidiendo que ello aconteciera. Pero además esta factura es prueba de que AXIA si facturó y remitió varias facturas a AMPERIA entre ellas la Factura No. 99 de fecha junio 14 de 2018, que dicho sea de paso, fue eliminada no porque se iba a facturar en la No. 148 de diciembre 10 de 2018, sino porque AMPERIA lo exigió así. 370 370 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. (iii) Sobre el cobro de los intereses, no es tan pacíficamente como lo manifiesta AMPERIA, por el contrario, la recomendación en el mensaje de datos de junio 14 de 2018 fue así: “La idea es que los intereses del anticipo (1.000 Millones girados el 9 de mayo) no queden como ingreso financiero si no como un descuento en la tarifa”, otro acto de MALA FE, en contra de la administración tributaria y por supuesto del PROVEEDOR.
(iv) AMPERIA pretende siempre y a lo largo de este proceso, que el Honorable Tribunal crea que la OPCION 4 del Otro Si No. 1, estableció el COBRO DE INTERESES sobre la totalidad de los recursos aportados para el pago de la energía y ello NO ES CIERTO, por todas las razones que ya hemos expuesto y por la simple lectura e interpretación lógica del contrato.
(v) A partir del 16 de octubre de 2018, AMPERIA trató de cubrir el PAGO ANTICIPADO, consignando una suma de 3.000 millones y posteriormente el día 26 del mismo mes 2.000 más, sin haber logrado con ello cumplir la obligación asumida puesto que con esos recursos también tenía el deber de pagar la ENERGÍA RECIBIDA de AXIA en el mismo período.
No obstante lo anterior, el Tribunal encontró probado en el presente proceso lo siguiente: En la declaración de parte de la sociedad Convocante realizada el 8 de marzo de 2021, se lee: “DR. ESTRADA: Pregunta No.9. Muchas gracias, la cláusula octava modificada por su otrosí, al que usted hizo referente, referencia, hizo un ajuste y dentro de las cosas que incorporó, estaba el reconocimiento de unas tasas de interés, le pregunto, aunque en el otro interrogatorio usted ya lo dijo, pero esto es diferente, si usted puede indicarle al Tribunal ¿si AXIA o TERMONORTE reconocieron y pagaron algún tipo de interés durante el periodo de vigencia y ejecución del contrato? SRA. HERRERA: No Doctor Estrada, ni AXIA ni TERMONORTE pagaron intereses durante el periodo de vigencia y ejecución del contrato.” Igualmente, en la declaración de Miguel Ángel Molina realizada el 27 de enero de 2021 se observa: “DR. ESTRADA: Ingeniero, usted acaba de decir que acudir u optar por esa opción que finalmente fue la escogida por AMPERIA, iba a permitir un pago de intereses, yo quiera que precisara eso, ¿quién le pagaba intereses a quién? SR. MOLINA: No, TERMONORTE le debería, Axia o TERMONORTE en su momento le tenían que pagar los intereses a AMPERIA.
DR. ESTRADA: Le pregunto, ¿usted puede ilustrar al Tribunal, le consta por su rol de mandatario, por el que sea si esos intereses se causaron y se pagaron? SR. MOLINA: Siempre se le manifestó a la gente, bueno, siempre nos manifestó a la gente de Axia en su momento, oiga, venga, reconozca los intereses, cómo los vamos a reconocer, en algún momento incluso yo a través de un correo electrónico le dije, venga, 371 371 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. como idea, reconózcame esos intereses como un descuento en la factura, como un menor valor de factura, condición que no se dio.
Siempre el mandatario le hizo saber a Axia que nos interesa el cobro de estos intereses, incluso cuando ellos presentaron las facturas en ningún momento le dieron datos de intereses y llegó el punto en que le dijimos venga, primero, cobrar los intereses, el cálculo de unos intereses y adicionalmente el costo de la garantía, entonces el costo de la garantía por PEESA y el cobro de los intereses también por PEESA, porque PEESA fue quien habría girado esos dineros.
En diciembre finalmente ellos, telefónicamente accedieron, AMPERIA le envió una carta de autorización o diciéndole a la gente de Axia, oiga, PEESA le va a facturar los intereses del contrato y el costo de la garantía, bue no, no fue la única garantía que les emitimos, posteriormente, creo, se le emitieron dos garantías adicionales, una para salvar nueva, para respaldar nuevamente el cargo de TERMONORTE y otra, que ellos estaban construyendo una planta de autogeneración con venta de excedentes al mercado y requerían también esa garantía, si no estoy mal era para familia y por un valor pequeño, entonces ahí le dijimos, le vamos a cobrar los intereses y adicionalmente le vamos a cobrar la garantía, entonces PEESA le cobra a través de dos facturas esos dos conceptos, pero en ningún momento los pagaron.
Posteriormente, ese tema de intereses, como les dije ahorita, posterior al 31 de octubre en ningún momento AMPERIA estaba en obligación de seguirle anticipando plata al proveedor, toda la plata que le giraba era a título de solicitud de anticipo o préstamo con unas condiciones determinadas, entonces ellos enviaban la solicitud a AMPERIA y le decían, necesito que me anticipen X plata y se la voy a pagar una vez se emita la factura con la liquidación de la factura y se pactaba una tasa, pero igualmente nunca reconocieron esos intereses.” Por su parte en el testimonio del señor Luis Felipe Molina del 28 de enero de 2021, se advierte: “DR. ESTRADA: Doctor Felipe la cláusula que establece la opción 4, la cláusula octava modificada por el otrosí establece que cuando se opte por el pago anticipado del valor de los 6 mil millones el proveedor reconocerá un interés del 1% M.B, dice el texto contractual, la minuta obra en el expediente, usted podría informarle al Tribunal si tiene conocimiento de que AXIA o TERMONORTE hayan reconocido y pagado los intereses por los anticipos que ustedes giraron como garantía? SR. MOLINA: Nunca, incluso en ninguna factura se reconoció ningún tipo de interés y ni hicieron ningún tipo de giro distinto a eso porque como todas las facturas incluso se cruzaban con todos los anticipos que habíamos hecho incluso todo quedaba cruzado automáticamente por ellos, en ninguna factura, en ninguna aparece un concepto por pago de interés” En la contestación a la reforma de la demanda el apoderado de la parte Convocada reconoce que frente a los pagos realizados en virtud de la Opción 4, se generaron intereses, tal como estaba pactado.
De esta forma al contestar los hechos 49 y 50, reconoce de manera expresa: “NO ES CIERTO como vienen redactados estos hechos, por lo tanto, no se admiten y se explica y justifica la respuesta. Para una mejor ilustración, se agrupan estos hechos toda vez que los argumentos son repetitivos y vinculan las mismas ideas entre sí. No obstante que la obligación del pago de intereses, claramente lo establece la OPCIÓN 4 del Otro si No. 1 que ya venía en la Cláusula Octava del Contrato Inicial No. ABR-001-2018, 372 372 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. con una redacción un poco diferente, solamente fue establecida y acordada por las partes para EL PAGO ANTICIPADO, esto es en el contrato inicial la suma de 4.000 millones y en el Otro si No. 1, la suma de 6.000 millones.
Estos intereses fueron reconocidos y pagados proporcionalmente a los valores anticipados, así se demuestra con los asientos contables aportados y donde quedó evidenciado los incrementos en los saldos a favor de AMPERIA por este concepto.” (Negrilla fuera de texto) Como prueba del pago de los intereses que el Convocado reconoce, adjunta con la contestación a la demanda inicial unos asientos contables de la siguiente manera: “En lo referente al valor de $ 174.706.849 “a título de intereses acumulados no amortizados”, se reitera que muy a pesar del COBRO PERMANENTE de intereses impuestos por un TERCERO AJENO AL CONTRATO, estos intereses FUERON DEBIDAMENTE PAGADOS, así se demuestra con los asientos contables aportados con la Contestación de la Demanda inicial.
(Ver CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, folios 26 a 30). No obstante que la obligación del pago de intereses, claramente lo establece la OPCIÓN 4 del Otro si No. 1 que ya venía en la Cláusula Octava del Contrato Inicial No. ABR-001- 2018, con una redacción un poco diferente, solamente fue establecida y acordada por las partes para EL PAGO ANTICIPADO, esto es en el contrato inicial la suma de 4.000 millones y en el Otro si No. 1, la suma de 6.000 millones.
Estos intereses fueron reconocidos y pagados proporcionalmente a los valores anticipados, así se demuestra con los asientos contables aportados y donde quedó evidenciado los incrementos en los saldos a favor de AMPERIA por este concepto.”1(Negrilla fuera de texto) Para contradecir esta prueba la parte Convocante presenta un dictamen pericial elaborado por la perito GLORIA ZADY CORREA el 29 de enero de 2021, en el cual se manifiesta: “En los folios 26 a 30 del “Cuaderno de Pruebas Contestación de la Demanda”, se encuentran unos cuadros que contienen liquidaciones de “Consumos” mensuales mayo de 2018 a agosto de 2019; corresponden simplemente a unos cuadros los cuales no tienen ningún responsable de quien los elaboró, como tampoco hay ningún documento que soporte las cifras allí presentadas y mucho menos el pago de unos intereses.
Concretamente en lo que hace referencia a lo asegurado en la página 53 de la respuesta a la demanda: “así se demuestra con los asientos contables aportados con la Contestación de la Demanda inicial. (Ver CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, folios 26 a 30).”, no es cierto que se hayan aportado los registros contables, tal como se explicó en el párrafo anterior lo que aportan son unos cuadros con liquidaciones mensuales Para mayor ilustración de ese Honorable Tribunal a continuación me permito presentar la definición de los que es contabilidad y de asientos contables.
El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), en el Documento de Orientación Técnica 001 Contabilidad Bajo Los Nuevos Marcos Técnicos Normativos, define la contabilidad como: “La contabilidad es un sistema de control de naturaleza económica que tiene como objetivo regular el tratamiento de la información económica, financiera y social que, en desarrollo del objeto social, se genera en el entorno o al interior de la empresa o ente económico.
“La contabilidad en su conjunto de elementos relacionados 373 373 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. advierte tres grandes subsistemas, como son: el subsistema conceptual, el subsistema documental y el subsistema instrumental. Cada uno de estos a su vez está conformado por una serie de elementos con el objetivo de contribuir a que la contabilidad alcance su cometido u objetivo ““De acuerdo con esta definición, la contabilidad requiere de un conjunto de conceptos para poder desarrollarse; precisa de criterios claros para la producción y conservación de la documentación que la respalda y necesita de unos lineamientos específicos sobre cómo llevarla, cómo diligenciar los registros contables y las herramientas manuales o electrónicas que se usarán para este fin.
Todo lo anterior, lleva a concluir que la contabilidad incorpora un proceso cuyo producto final son los estados financieros. Un asiento contable o también llamado registro contable, es una operación o movimiento financiero realizado por un ente económico que se registra en un libro contable. De acuerdo con la norma contable de causación, las transacciones o hechos económicos realizados por los entes, deben ser reconocidos y registrados en el período en que se causen, de forma cronológica y a más tardar en el mes siguiente al cual se realizaron las diferentes operaciones, con comprobantes debidamente soportados con sus respectivos documentos.
Cada registro contable debe contener como mínimo: a) La fecha de elaboración. b) Número del comprobante. c) La descripción de las cuentas que se están registrando o afectando. d) Dos columnas que corresponden al DEBE y al HABER de acuerdo con el principio contable de la partida doble. e) Documentos que soportan las operaciones que se están registrando.
Como se puede apreciar en los cuadros presentados en las páginas 26 a 30 del cuaderno de pruebas presentado con la contestación de la reforma a la demanda, no existe ningún registro contable, no hay evidencia de cuáles fueron las cuentas en las cuales fueron registradas las operaciones, no hay evidencia de comprobantes contables como tampoco de documentos soporte a los supuestos registros contables.” Y finalmente concluye: “1.
Los documentos aportados en los folios 26 a 30 del “CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”. corresponden únicamente a unos cuadros que contienen información numérica de “Consumos” mensuales sin ningún tipo de documento que soporte las cifras. 2. En los documentos que aparecen en los folios 26 a 30 del “CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, no existe ningún registro contable, no hay evidencia del o de los comprobantes contables en los cuales se pueda verificar cuales fueron las cuentas afectadas, los montos registrados, la fecha del registro, el origen y la descripción de la operación y de los documentos soporte a cada una de ellas. 3.
En los documentos que aparecen en los folios 26 a 30 del “CUADERNO DE PRUEBAS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, no hay evidencia del pago de intereses, para ello es necesario verificar en la contabilidad los registros contables correspondientes, además de todos los documentos soporte al respectivo pago.” En el interrogatorio a la perito GLORIA ZADY CORREA de la fecha ya mencionada, se lee: “El segundo informe que presento obedece a una solicitud que me envía también la doctora Herrera con respecto a dos párrafos que aparecían en la respuesta a la demanda, referentes concretamente o hacen referencia concretamente a unos registros contables que se aseguran en dos párrafos de la respuesta de la demanda se están adjuntando a la respuesta de la demanda. 374 374 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Entonces se me solicita ahí que me pronuncie y diga óigame míreme lo que se está diciendo acá que están adjuntando estos registros contables, por favor de acuerdo con las pruebas aportadas dígame si esas operaciones que están presentando ahí obedecen o no a registros contables y dígame en su dictamen porque usted no dijo eso o si fueron presentados o no. Se analiza la documentación que se presenta a la respuesta a la demanda y la conclusión a la que yo llego como experta contable es que lo que se aporta ahí no corresponde a ningún registro contable, lo que se está aportando ahí corresponde simplemente a unas tablas de Excel que vienen adjuntas a unos correos electrónicos que se cruzaron entre AMPERIA y Axia posteriormente TERMONORTE.
Pero lo que tiene que ver con la ciencia contable, lo que tiene que ver con las condiciones, con los requisitos que debe cumplir un registro contable para nada tiene que ver eso ahí no está presentándose ninguna contabilidad, no se está presentando ningún registro contable lo único que está presentándose son unas tablas de Excel.” Para efectos del análisis que le corresponde, el Tribunal asumirá el estudio de la presente pretensión en dos partes, en primer lugar, abordará lo relativo a los intereses del 1% M.V. pactado en la Opción 4 de la Cláusula Octava del Contrato y, en segundo lugar, los intereses pactados en cada uno de los documentos de solicitud de giro por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Frente a los intereses del 1% M.V. pactados en la Opción 4 de la Cláusula Octava del Contrato el Tribunal encuentra que está probada la existencia de la obligación en el Contrato aportado y no desconocido por ninguna de las Partes, encontrándose además aceptada y reconocida por el Convocado.
En este sentido el artículo 1757 del Código Civil establece “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” De esta forma el Tribunal considera que la Convocante cumplió con la carga de la prueba y demostró la obligación en cabeza de la Convocada del pago de intereses del 1% MV sobre los montos pagados en virtud de la Opción 4 de la Cláusula Octava.
En cuanto a la prueba de la extinción o cumplimiento de dicha obligación, estaba a cargo de la parte Convocada, la cual se advierte no se cumplió. Se concluye que no se demostró por parte de la Convocada el pago de los intereses puesto que no adjunta documento alguno que lo pruebe proveniente del acreedor, tampoco lo hace por intermedio de testimonios, ni hay confesión de la parte Convocante al respecto.
El Convocado intenta probar el pago de los intereses a través de unos cuadros elaborados por él, adjuntados al proceso como anexo de la contestación de la demanda inicial, sin embargo, no es viable para el Tribunal darle valor a los mismos, puesto que es una evidencia elaborada por la misma parte sin que soporte su dicho en pruebas allegadas al proceso. 375 375 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Frente a los cuadros que en la contestación se anuncian como asientos contables, para al Tribunal es claro que no pueden ser tenidos como tales como lo explica la perito Gloria Zady Correa por lo cual, se insiste, se tiene que no se probó el cumplimiento de la obligación de pagar intereses.
En ese sentido el Tribunal declarará la prosperidad de esta pretensión por este concepto. En segundo lugar, debe el Tribunal decidir sobre los intereses pactados en cada uno de los documentos de solicitud de giro por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P., tal como se solicita en la pretensión en estudio. Sobre el particular es menester traer a colación lo que la parte Convocante afirma en su demanda: “Hecho No. 51.
Después del 31 de octubre de 2018, no era obligación de AMPERIA seguir girando anticipos, el contrato no establecía ninguna obligación después de esta fecha de hacer pagos anticipados. Los anticipos girados después de esta fecha se realizaron por solicitud expresa del PROVEEDOR, a título de favor y colaboración, para lo cual AMPERIA en un acto de buena fe accedía a dichas peticiones, dentro de la relación contractual.
En las solicitudes de anticipo se establecían los intereses que se le reconocerían a AMPERIA. Hecho No. 52. Así pues, con los anticipos y/o préstamos se generaron unos intereses a favor de AMPERIA, los cuales se deben tener en cuenta al momento del pago de las facturas, es decir, las facturas se debían pagar o amortizar descontando primero los intereses a favor del COMPRADOR.
Hecho No. 62. Los dineros girados en exceso con corte al 31 de octubre de 2018 y giros adicionales fueron ratificados por LAS PARTES en el OTROSÍ No. 1 firmado con TERMONORTE en enero de 2019 en donde se reconoció intereses a esos giros, al igual que en ese Otrosí también se solicitó un nuevo anticipo en el que se pactaron intereses. Hecho No. 63.
Posteriormente, el PROVEEDOR en varias ocasiones solicitó anticipos y/o préstamos al comprador durante lo corrido del año 2019 en donde nuevamente se comprometió a reconocer intereses.” (Negrilla fuera de texto) De los hechos transcritos queda claro que la obligación de pagar intereses para los montos desembolsados con posterioridad al 31 de octubre de 2018 no era una obligación que surgía en principio del CONTRATO No. ABR-001-2018 de acuerdo con las manifestaciones hechas en la demanda por el apoderado de la parte Convocante.
Sin embargo, está demostrado que las Partes en desarrollo del Contrato pactaron intereses correspondientes a cada desembolso que se realizó como anticipo posterior al 31 de octubre de 2018, igualmente está demostrado que tales intereses fueron reconocidos en el Otrosí No. 1 de enero de 2019, incorporándose por lo tanto su generación al Contrato.
Al respecto obran en el proceso las siguientes pruebas: El Tribunal encuentra, un documento sin fecha denominado “Otrosí No. 1 CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ABR-001-2018.”, firmado por los representantes legales de AMPERIA y TERMONORTE.5 376 376 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En dicho documento se lee en la cláusula primera “Desembolso: AMPERIA S.A. E.S.P. realizará un anticipo por valor de $3.300.000.000.oo a más tardar el 18 de enero de 2019 en la cuenta custodia No. 3050200005019 de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. ante XM, la tasa de amortización en este último desembolso será del 0.7% mes vencido.” Adicionalmente en las consideraciones del Otrosí, las Partes relacionan cada uno de los desembolsos y la tasa de interés mensual pactada de acuerdo con el siguiente cuadro: “AMPERIA S.A.E.S.P. ha realizado prepagos por valor de $12.320.000.000.oo pesos que se detallan en el siguiente cuadro y que se han venido cruzando con las facturas de energía del contrato.” ANTICIPOS Valor Anticipo $ Fecha de Desembolso Tasa de Int Mensual 1,000,000,000 9-may 1.00% 1,000,000,000 8-jun 1.00% 1,800,000,000 10-ago 1.00% 3,000,000,000 16-oct 1.00% 2,000,000,000 28-oct 1.00 % 3,000,000,000 14-dic 0.70% 520,000,000 15-ene 0.70% En el expediente también obran las solicitudes de desembolso hechas por TERMONORTE a AMPERIA donde se reconocen los intereses pactados para cada uno, pruebas que obran en el expediente.6 De esta manera está probado que existió un acuerdo entre las Partes a través del cual TERMONORTE aceptó de manera expresa la causación de intereses por los relacionados desembolsos hechos a modo de anticipo posterior al 31 de octubre de 2018 hasta enero 15 de 2019, se incluyó expresamente en dicho documento los intereses por el desembolso de $3.300 millones y de ahí en adelante en sendas solicitudes de anticipos en los que se pactan expresamente.
Esta probada entonces, la obligación de conformidad con el artículo 1757 del Código Civil y en cambio, no se probó por parte del deudor la extinción de la deuda, por lo cual prosperará esta pretensión, también, en cuanto a los intereses de los desembolsos posteriores al 31 de diciembre de 2018. Frente a la pretensión de condena al respecto observa el Tribunal que la parte Convocante solicita “DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. al pago de la suma de MIL DOSCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($1.206.705.832), por concepto del saldo de cuenta corriente existente a favor de 377 377 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. AMPERIA S.A. E.S.P. a la fecha de terminación del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.
DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primera a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de DOSCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($211.641.871), valor actualizado a septiembre de 2020, por concepto de los intereses moratorios causados desde la fecha de terminación del contrato, por el saldo de cuenta corriente pendiente de pago en favor de AMPERIA S.A. E.S.P., intereses a la tasa de una y media veces del interés bancario corriente, de conformidad con lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio.” Como se verá en la pretensión séptima principal que en el punto siguiente se abordará, la liquidación de la cuenta corriente contiene el cálculo de intereses atrasados a lo largo del periodo contractual, es por ello que no comparte el Tribunal que sobre dichos montos donde se calculan intereses atrasados a su vez se causen intereses en contravía de lo preceptuado en el artículo 886 del Código de Comercio cuando establece: “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos.” Por lo anterior, en concordancia con lo dicho en el análisis que sigue sobre la cuenta corriente y versando la pretensión sobre una suma única y global que no fue discriminada con precisión, no prosperará la pretensión DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. d. La cuenta corriente En la pretensión séptima principal de la demanda reformada AMPERIA solicita que “Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. debe pagar el saldo de cuenta corriente existente a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. a la fecha de terminación del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018.” Al respecto la parte Convocante argumenta en la demanda reformada que “La discriminación de la cuenta corriente de AMPERIA durante la ejecución del Contrato de Suministro de Energía No. ABR-001-2018, en la cual se incluyen todas las operaciones realizadas durante la ejecución del contrato, esto es, anticipos entregados, préstamos, devoluciones de anticipos, intereses sobre los anticipos, facturas, pagos a Dian, es la siguiente: GIRO / RECIBO CONCEPTO VALOR EN $ TAS A GIRADO FACTUR A SALDO 9/05/2018 Cuenta de Cobro No. 001 1,0% 1.000.000.000 1.000.000.000 8/06/2018 Cuenta de Cobro No. 002 1,0% 1.000.000.000 2.000.000.000 10/08/2018 Cuenta de Cobro No. 003 1,0% 1.800.000.000 3.800.000.000 16/10/2018 Anticipo 1,0% 3.000.000.000 6.800.000.000 26/10/2018 Anticipo 1,0% 1.500.000.000 8.300.000.000 378 378 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 26/10/2018 Anticipo 1,0% 500.000.000 8.800.000.000 14/12/2018 Anticipo 0,7% 3.000.000.000 11.800.000.000 19/12/2018 Intereses acumulados 320.613.699 12.120.613.699 19/12/2018 Factura No. 148 5.059.121. 142 7.061.492.557 19/12/2018 Factura No. 149 1.128.670. 798 5.932.821.759 31/12/2018 Intereses 19.855.516 5.952.677.275 15/01/2019 Intereses 24.819.395 5.977.496.670 15/01/2019 Anticipo 0,7% 520.000.000 6.497.496.670 16/01/2019 Anticipo 0,7% 3.300.000.000 9.797.496.670 21/01/2019 Intereses 15.322.169 9.812.818.839 21/01/2019 Factura 167 Energía mes de diciembre de 2018 1.393.968.25 5 8.418.850.584 24/02/2019 Intereses 6.285.551 8.425.136.135 24/01/2019 Devolución 400.000.000 8.025.136.135 12/02/2019 Intereses 37.349.124 8.062.485.260 12/02/2019 Préstamo 1,0% 1.688.000.000 9.750.485.260 14/02/2019 Intereses 5.596.363 9.756.081.623 14/02/2019 Devolución préstamo 1.688.000.00 0 8.068.081.623 20/02/2019 E/E no pagada 6.752.000 8.074.833.623 20/02/2019 Intereses 12.139.510 8.086.973.133 20/02/2019 Factura 181 Energía mes de febrero de 2019 3.318.349.59 1 4.768.623.542 15/03/2019 Intereses 29.085.576 4.797.709.119 15/03/2019 Factura 195 Energía mes de febrero de 2019 3.467.886.74 4 1.329.822.375 18/03/2019 Anticipo 0,7% 3.000.000.000 4.329.822.375 18/03/2019 Intereses 1.311.606 4.331.133.980 12/04/2019 Intereses 28.880.732 4.360.014.712 12/04/2019 Anticipo 0,7% 4.000.000.000 8.360.014.712 10/05/2019 Intereses 58.269.050 8.418.283.762 10/05/2019 Anticipo 0,7% 300.000.000 8.718.283.762 13/05/2019 Intereses 6.420.647 8.724.704.409 13/05/2019 Anticipo 0,8% 1.100.000.000 9.824.704.409 13/05/2019 Anticipo 0,8% 1.500.000.000 11.324.704.409 13/05/2019 Anticipo 0,8% 600.000.000 11.924.704.409 17/06/2019 Intereses 104.401.244 12.029.105.652 17/06/2019 Anticipo 0,8% 200.000.000 12.229.105.652 17/06/2019 Anticipo 0,8% 2.800.000.000 15.029.105.652 12/07/2019 Intereses 94.486.211 15.123.591.864 12/07/2019 Anticipo 0,7% 2.100.000.000 17.223.591.864 12/07/2019 Anticipo 0,7% 1.500.000.0 00 18.723.591.864 13/09/2019 Anticipo 0,7% 1.200.000.0 00 19.923.591.864 379 379 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 13/09/2019 Intereses 289.140.43 1 20.212.732.294 30/09/2019 Intereses 82.769.418 20.295.501.712 30/09/2019 Anticipo 0,7% 4.000.000.0 00 24.295.501.712 22/10/20 19 Factura No. 3 Suministro de energía 3.431.472.7 05 26.285.671.1 20 22/10/20 19 Factura No. 4 Suministro de energía 3.382.647.7 86 22.903.023.3 34 22/10/20 19 Factura No. 5 Suministro de energía 2.916.054.6 26 19.986.968.7 08 22/10/20 19 Factura No. 6 Suministro de energía 3.048.193.0 78 16.938.775.6 30 22/10/20 19 Factura No. 7 Suministro de energía 3.283.497.5 98 13.655.278.0 32 22/10/20 19 Factura No. 8 Suministro de energía 3.805.285.9 95 9.849. 992.03 7 22/10/20 19 Factura No. 9 Suministro de Energía 3.804.903.3 64 6.045. 088.67 3 22/10/20 19 Anticipo 0,8 % 1.800.000. 000 7.845. 088.67 3 14/11/20 19 Intereses 46.686.880 7.891. 775.55 3 14/11/20 19 Factura No. 10 Suministro de Energía 3.909.984.5 94 3.981. 790.95 9 15/11/20 19 Retención Dian 591.801.37 9 4.573. 592.33 8 380 380 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 11/12/20 19 Intereses 31.953.446 4.605. 545.78 4 11/12/20 19 Factura No. 11 Suministro de Energía 3.595.131.4 04 1.010. 414.38 0 15/01/20 20 Intereses 8.663.552 1.019. 077.93 2 15/01/20 20 Retención Dian 187.627.90 0 1.206. 705.83 2 Por lo cual concluye que “el saldo de la cuenta corriente con corte al 15/1/2020 asciende a la suma de $1.206.705.832” A su vez, la Convocada afirma que no lo constan los hechos relativos a esta pretensión por tratarse “de información contable que deberá probarse documentalmente, de tal forma que me acojo a lo que se pruebe a lo largo y desarrollo del trámite procesal.” El Tribunal encuentra la controversia reflejada en los dictámenes periciales contables rendidos de la siguiente manera: En el dictamen de parte aportado por la Convocante con la reforma de la demanda y elaborado por la perito GLORIA ZADY CORREA se encuentra que al consultársele sobre el cumplimiento de AMPERIA dentro del plazo establecido en la cláusula décimo segunda del contrato, con el pago de todas y cada una de las facturas emitidas por el PROVEEDOR, su respuesta fue la siguiente: R.: AMPERIA si dio cumplimiento a lo establecido en la cláusula décimo segunda del contrato en lo que hace referencia al pago de todas y cada una de las facturas emitidas por el PROVEEDOR.
A continuación me permito presentar la discriminación de la cuenta corriente de AMPERIA, en la cual se incluyen todas las operaciones realizadas durante la ejecución del contrato, esto es, anticipos entregados, préstamos, devolución de anticipos, intereses sobre los anticipos, facturas, pagos a Dian.” Para el efecto la perito adjunta el mismo cuadro presentado en la reforma de la demanda y como anexo presenta la discriminación de los rubros incluidos en este y que sirven como su sustento.
Por su parte en el dictamen realizado por el perito EDER ARRIETA PEREZ, al contestar la pregunta 5 se concluye: “De acuerdo con lineamientos, normas contables, la realidad contractual y los preceptos 381 381 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. del Contrato de Suministro de Energía No. ABR-001-2018, el ejercicio realizado por la PERITO GLORIA ZADY CORREA PALACIO, al resolver el interrogante No. 16 del Peritazgo, en cuanto que: “… en la cual se incluyen todas las operaciones realizadas durante la ejecución del contrato, esto es, anticipos entregados, préstamos, devoluciones de anticipos, intereses sobre los anticipos, facturas, pagos a Dian”, ¿se ajusta al CRITERIO TECNICO CONTABLE? En caso adverso favor realizar el ejercicio adecuado.
El ejercicio realizado por la Sra. contadora Zady Correa Palacio no se ajusta a la realidad contable de la transacción, esto es en la medida que la Administración de AMPERIA reconoce mediante correo enviado por Miguel Ángel Molina la amortización de los giros realizados contra el suministro de energía recibido a satisfacción (Ver Punto 1), por otra parte; la Sra. Correa Palacio incluye en el cuadro unos rubros de pagos a la DIAN, no corresponden a un PRÉSTAMO O ANTICIPO PARA EL PROVEEDOR en la medida que éstos le son retenidos al PROVEEDOR y pagados a la Administración Tributaria Nacional (DIAN), los cuales deben ser pagados por el Comprador para luego ser certificados al Proveedor para que éste pueda presentar su declaración de renta por el período gravable correspondiente.
Por consiguiente, la cuenta corriente correcta es la siguiente: Fecha giro Monto giro Saldo anterior Energía suministrada Tasa % Período Fact Días intereses Saldo anticipo por amortizar 09/05/2018 1,000,000,000 - 400,537,273 1.0% 15/06/2018 37 12,347,686 599,462,727 08/06/2018 1,000,000,000 599,462,727 - 1.0% 15/06/2018 7 2,324,441 1,599,462,727 16/06/2018 - 1,599,462,727 546,630,929 1.0% 15/07/2018 29 15,458,905 1,052,831,798 16/07/2018 - 1,052,831,798 571,129,500 1.0% 15/08/2018 30 10,528,318 481,702,298 10/08/2018 1,800,000,000 481,702,298 - 1.0% 15/08/2018 5 2,987,576 2,281,702,298 16/08/2018 - 2,281,702,298 1,171,072,940 1.0% 15/09/2018 30 22,817,023 1,110,629,358 16/09/2018 - 1,110,629,358 1,141,039,410 1.0% 15/10/2018 29 10,734,301 (30,410,053) 16/10/2018 3,000,000,000 (30,410,053) 1.0% 15/11/2018 30 30,000,000 2,969,589,947 26/10/2018 2,000,000,000 2,969,589,947 1,228,711,080 1.0% 15/11/2018 20 13,311,209 3,740,878,867 16/11/2018 - 3,740,878,867 - 1.0% 15/12/2018 29 36,155,823 3,740,878,867 14/12/2018 3,000,000,000 3,740,878,867 1,128,670,800 0.7% 15/12/2018 1 697,642 5,612,208,067 16/12/2018 - 5,612,208,067 - 0.7% 15/01/2019 30 21,000,000 5,612,208,067 16/12/2018 - 5,612,208,067 - 1.0% 15/01/2019 30 26,122,081 5,612,208,067 15/01/2019 520,000,000 5,612,208,067 1,393,975,147 0.7% 15/01/2019 0 - 4,738,232,921 16/01/2019 - 4,738,232,921 - 0.7% 15/02/2019 30 33,167,630 4,738,232,921 16/01/2019 3,300,000,000 4,738,232,921 3,318,349,591 0.7% 15/02/2019 30 23,100,000 4,719,883,330 23/01/2019 (400,000,000) 4,719,883,330 - 0.7% 15/02/2019 23 (2,144,919) 4,319,883,330 382 382 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 16/02/2019 - 4,319,883,330 - 0.7% 15/03/2019 27 27,205,764 4,319,883,330 12/02/2019 1,688,000,000 4,319,883,330 - 1.0% 15/03/2019 31 17,445,564 6,007,883,330 14/02/2019 (1,688,000,000) 6,007,883,330 3,467,886,721 1.0% 15/03/2019 29 (16,314,623) 851,996,608 16/03/2019 - 851,996,608 - 0.7% 15/04/2019 30 5,963,976 851,996,608 18/03/2019 3,000,000,000 851,996,608 - 0.7% 15/04/2019 28 19,595,438 3,851,996,608 11/04/2019 4,000,000,000 3,851,996,608 3,431,472,705 0.7% 15/04/2019 4 3,722,058 4,420,523,903 16/04/2019 - 4,420,523,903 - 0.7% 15/05/2019 29 29,908,730 4,420,523,903 10/05/2019 300,000,000 4,420,523,903 - 0.8% 15/05/2019 5 398,673 4,720,523,903 13/05/2019 3,200,000,000 4,720,523,903 3,431,472,705 0.8% 15/05/2019 2 1,700,328 4,489,051,198 16/05/2019 - 4,489,051,198 3,382,647,786 0.8% 15/06/2019 30 35,912,410 1,106,403,412 16/06/2019 - 1,106,403,412 - 0.8% 15/07/2019 29 8,555,049 1,106,403,412 17/06/2019 3,000,000,000 1,106,403,412 2,916,054,626 0.8% 15/07/2019 28 22,394,044 1,190,348,786 16/07/2019 - 1,190,348,786 - 0.8% 15/08/2019 30 9,522,790 1,190,348,786 12/07/2019 3,600,000,000 1,190,348,786 3,048,193,078 0.7% 15/08/2019 34 28,573,301 1,742,155,708 16/08/2019 - 1,742,155,708 3,201,415,798 0.7% 15/09/2019 30 12,195,090 (1,459,260,089) 13/09/2019 1,200,000,000 (1,459,260,089) - 0.7% 15/10/2019 32 8,962,086 (259,260,089) 30/09/2019 4,000,000,000 (259,260,089) 3,804,903,364 0.7% 15/10/2019 15 13,975,585 (64,163,454) 01/10/2019 880,000,000 (64,163,454) 0.7% 15/11/2019 45 9,256,151 815,836,546 15/10/2019 4,400,000,000 815,836,546 - 0.7% 15/11/2019 31 31,830,371 5,215,836,546 22/10/2019 1,800,000,000 5,215,836,546 3,812,234,979 0.7% 15/11/2019 24 10,072,964 3,203,601,567 16/11/2019 3,203,601,567 3,505,253,119 0.7% 15/12/2019 29 21,675,181 (301,651,552) Total por Capital (301,651,552) Intereses por Pagar 561,158,647 Total Cuenta Corriente 259,507,095 Con base en lo anterior encuentra el Tribunal que en lo que se refiere a la cuenta corriente, los dictámenes presentados por cada una de las partes son coherentes con las posiciones expresadas por ellos a lo largo del proceso.
Así, en el análisis presentado en el dictamen de la parte Convocante, se encuentra que los intereses son causados desde la fecha de realización de los anticipos hasta tanto los mismos fueron amortizados contra la presentación de las facturas correspondientes. Por el contrario, en los cálculos presentados en el dictamen aportado por la Convocada se parte de la base de que los anticipos se iban consumiendo con el suministro de la 383 383 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. energía aun cuando la misma no hubiese sido facturada, por lo que el cálculo de los intereses correspondientes difiere considerablemente del cálculo presentada por la Convocante.
Conforme ha sido manifestado por el Tribunal a lo largo del presente escrito, a su juicio el texto de la opción 4 de la cláusula octava del contrato lleva a concluir que los valores se imputaban como pago anticipado a la conformación de la garantía, pero ciertamente, que era posible imputar pagos antes del 31 de octubre de 2018 a dicho valor.
La mencionada opción no consagraba una restricción en este sentido, estableciendo, por el contrario, que el pago anticipado se amortizaría en un 100% a las primeras facturas de venta de energía. Sin embargo, como el Contrato lo indicaba, para que las sumas anticipadas fuesen amortizadas al pago de la energía suministrada, resultaba necesario que el Convocado observara el procedimiento establecido en la cláusula decima segunda antes mencionada para su facturación. Como se encuentra probado en el expediente, las primeras facturas por este concepto fueron presentadas en el mes de diciembre de 2018 como ha sido explicado anteriormente.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que el perito ARRIETA en sus cálculos no observa lo pactado contractualmente en materia de facturación ya que procede a amortizar los costos de la energía suministrada contra los anticipos sin que mediara factura que habilitara el Convocado para hacerlo. Ahora bien, en lo que respecta a las retenciones incluidas en el cuadro presentado por el Convocado es el entendimiento de este Panel que las mismas (i) se dieron con ocasión del Contrato, (ii) supusieron la entrega de dinero por parte AMPERIA a la DIAN por cuenta y a favor del Proveedor, (iii) el beneficiario de los pagos es el Proveedor quien, al recibir los certificados de retención en la fuente, podría aplicarlos a su declaración de renta.
En este sentido, es viable para el Convocante efectuar su cobro bajo el entendido que el mismo se realizó en beneficio de la Convocada quien será la única que podrá obtener provecho de la mencionada retención. Por lo anterior este Tribunal considera que la pretensión séptima principal debe prosperar, así como la consecuente condenatoria, es decir, la décimo segunda principal. 3.
De la terminación del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR- 001-2018 y la evaluación de si se ajustó o no a derecho la decisión unilateral de “DAR POR TERMINADO” el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 que comunicó TERMONORTE a AMPERIA. a. De la existencia de la cláusula de terminación unilateral del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica ABR-001-2018.
El Contrato de Suministro de Energía celebrado originalmente de una parte por AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P. (AXIA) en su condición de PROVEEDOR y, de la otra, por AMPERIA en su carácter de COMPRADORA o suministrada, tenía establecida una 384 384 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. cláusula de terminación restringida a diversas causas, así: "DÉCIMA PRIMERA– TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Este contrato terminará por las siguientes causales: “1.
Por vencimiento de su plazo de duración. “2. En caso de incumplimiento del COMPRADOR del pago total o parcial de 1 factura de energía eléctrica recibida. En este caso, el PROVEEDOR podrá suspender inmediatamente el suministro de energía hasta tanto el COMPRADOR cumpla con el pago. La duración de la suspensión del suministro de energía quedará a discreción del PROVEEDOR, quien queda facultado para dar por terminado el presente Contrato en el momento en que lo considere conveniente.
Para ello el PROVEEDOR notificará al ASIC de acuerdo con la reglamentación vigente. “3. En caso de incumplimiento del PROVEEDOR de sus obligaciones contractuales relacionadas con la entrega de la energía generada. Este hecho será considerado justa causa para dar por terminado el contrato por parte del COMPRADOR. “4. La declaratoria de insolvencia de alguna de las partes en los términos de la Ley 1116 2006.
“5. La cesión parcial o total del presente contrato, sin previa autorización expresa y escrita de la otra parte. “6. La no entrega de la Garantía por parte del COMPRADOR, a satisfacción del PROVEEDOR dentro de los plazos contractuales acordados para ello, de acuerdo con lo establecido en la cláusula Octava. Igualmente se considerará causal de incumplimiento el hecho de que el COMPRADOR no actualice o ajuste la Garantía de Pago en las cuantías, vigencias y plazos acordados en la cláusula octava.
“7. Cuando el ASIC no realice el registro del negocio por razones imputables a una de las Partes, la Parte que cumpla o se allane a cumplir podrá dar por terminado de manera unilateral el negocio, si así lo considera conveniente. Para ello enviará comunicación al ASIC notificándole el hecho. “8. Por mutuo acuerdo entre las partes.
Apoyándose en esta cláusula de terminación del Contrato, y sin mediar antecedente próximo que hubiese sido puesto de presente en el plenario, TERMONORTE dirigió una comunicación a AMPERIA fechada 21 de noviembre de 2019 con referencia: “Terminación del Contrato de SUMINISTRO DE ENERGIA No. ABR-001-2018, con fundamento en la cláusula décima primera, numeral sexto”, en la cual expresó86: “Con este escrito nos permitimos informarles, la decisión de DAR POR TERMINADO el Contrato de SUMINISTRO DE ENERGÍA No. ABR 001-2018, con fundamento en la siguiente causal: “El incumplimiento del COMPRADOR, de la entrega de la garantía a satisfacción del PROVEEDOR, prevista en el numeral 6º de la Cláusula DECIMO PRIMERA del contrato, teniendo en cuenta que para el día 31 de octubre de 2018, el COMPRADOR no depositó la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000), prevista en la opción 4 – Pago anticipado, contenida en la 86 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 125 a 126. 385 385 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. cláusula segunda del Otrosí No. 1, con la cual se modificó la cláusula octava del contrato principal.
“Las actuaciones del Comprador reflejan con suma claridad que éste optó por la mencionada opción 4, lamentablemente la misma NO fue cumplida, y siendo laxos en la interpretación de la condición acordada entre las partes, esta fue cumplida imperfectamente, si se tiene en cuenta que el COMPRADOR no pagó anticipadamente la suma establecida en su totalidad.
“Nuestra compañía se reserva el derecho de evaluar las implicaciones y el alcance de este incumplimiento, así mismo estaremos informando sobre la terminación del contrato a XM S.A. E.S.P., esta misma tarde.” AMPERIA respondió la mencionada comunicación de “DAR POR TERMINADO” el Contrato de Suministro de Energía No. ABR 001-2018, a través de carta enviada a TERMONORTE con fecha veintiocho (28) de noviembre de 2019, por la que manifestó, entre otros aspectos, no haber incurrido en ningún incumplimiento contractual, considerando por tanto, improcedente la terminación unilateral del Contrato con apoyo en esa causal, en la medida en que en su parecer: “[…] “9.
AMPERIA S.A. E.S.P. no ha incurrido en ningún incumplimiento del contrato, por el contrario, lo ha cumplido a cabalidad y lo ha ejecutado de buena fe, hasta el punto de que si se tiene en cuenta la interpretación de TERMONORTE de que se escogió la opción 4-Pago anticipado, NO incurre mi representada - refiriéndose a AMPERIA- en ningún incumplimiento contractual frente a la entrega de la garantía, toda vez que el valor girado a 31 de octubre de 2018 fue superior al pactado […]” Atendiendo esta misiva, TERMONORTE respondió a AMPERIA el siete (7) de enero de 2020, manifestando que se ratificaban en la terminación del contrato por la causal invocada87.
En el entretanto y, consecuente con su decisión y el anuncio contenido en el final de su primera comunicación, TERMONORTE emitió el veintidós (22) de noviembre de 2019, una comunicación dirigida a XM (Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., empresa que opera y administra el mercado de energía eléctrica en Colombia) solicitándoles tomar nota de la terminación del contrato con código SIC 3365788, petición a la que la entidad destinataria dio curso, por haber sido informada unilateralmente por una de las partes (el agente vendedor: TERMONORTE), procediendo a registrar la novedad en el sistema de que el Contrato estaría vigente “hasta el veintinueve (29) de noviembre de 2019, inclusive”, dando aplicación para el efecto, a lo previsto en materia de terminación de contratos entre agentes del mercado, conforme al Artículo 18º de la Resolución CREG 024 de 1995, modificada por la Resolución 038 de 2010, que dispone que: “Artículo 18.
Terminación de Contratos. En caso de terminación de un contrato, es obligación de las partes involucradas informar con una anticipación mínima de siete (7) días calendario a la fecha de finalización del contrato, para 87 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 139. 88 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 / Anexos Pruebas No. 1 Folio 1-145: Folio 137 a 138. 386 386 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. que el Administrador del SIC deje de considerarlo en la comercialización en el mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. El Administrador del SIC informará a los agentes del mercado mayorista involucrados el registro de la terminación del contrato.
En el caso que uno de los agentes involucrados en la terminación de contratos, no esté cumpliendo con las obligaciones como agente del mercado mayorista se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia. “Cuando en el contrato se haya pactado la terminación unilateral, bastará con que una de las partes informe al ASIC que se ha producido la terminación del contrato.
Esta parte será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen si la terminación informada no se sustenta en las causales de terminación previstas en el contrato.” Observa el Tribunal que, bajo los antecedentes y condiciones descritos atrás, el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018 terminó, cesando por tanto, la entrega de energía a través del mercado mayorista bajo el registro de contrato 33657, por parte del agente VENDEDOR (PROVEEDOR): TERMONORTE a favor de AMPERIA en calidad de COMPRADOR (suministrado), desde el treinta (30) de noviembre de 2019. b. De la validez de la cláusula de terminación unilateral del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica ABR-001-2018.
El artículo 1602 del Código Civil aplicable por remisión a los negocios mercantiles (Artículo 822 del Código de Comercio) dispone que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Como es sabido, de esta regla se desprende el carácter vinculatorio o de firmeza del contrato que, implica que todo lo pactado deba indefectiblemente observarse por quienes concurrieron a su formación, a menos que desistan por su mutua voluntad o que sobrevenga alguna causa legal que determine su extinción. Al mismo tiempo, la disposición en comento, confiere a las partes el poder dispositivo de autorregular sus intereses y, normar su conducta bajo el principio de la libre autonomía de voluntad privada, con las consecuentes cargas y límites que lo enmarcan, lo que encierra la posibilidad de que acuerden anticipadamente las causales por las que deba anticipadamente terminar un contrato, bien fijando un término, conviniendo una condición de resolución o facultando a las partes para que lo den por terminado, preavisando o no, de modo discrecional o sujeto a la ocurrencia de un incumplimiento u otra causal de extinción. La defensa de la seguridad contractual y, la estabilidad del vínculo negocial hasta la satisfacción de sus fines, ha generado tradicionalmente cierta resistencia para admitir la validez de las cláusulas de terminación unilateral de los contratos, máxime cuando ellas no están expresamente reguladas en nuestro ordenamiento jurídico privado, de modo que la tipificación, tarifa y en general su reglamentación ha venido a ser materia de desarrollo de las tendencias contemporáneas de modernización del derecho civil, a través de la doctrina y la jurisprudencia. 387 387 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Como se ha dicho atrás, bajo el imperio del carácter vinculatorio del contrato, lo pactado válidamente genera un lazo obligatorio que no puede quedar sin valor, ni efecto por la voluntad de desistir de una sola de las partes, aunque por la aplicación del carácter normativo del contrato, tal regla en principio estricta, pueden las partes, dentro de ciertos límites moldearla, ejerciendo la potestad que la misma ley les brinda, de estipular de antemano cláusulas de terminación unilateral, acogidas especialmente en los contratos de ejecución sucesiva o de larga duración a término definido o no. Pues bien, si se examina más detenidamente en el ordenamiento jurídico, la terminación anticipada de los contratos no es una novedad, contemplándose o no consecuencias indemnizatorias o considerando o prescindiendo de preavisos.
En efecto, la propia ley ejemplifica casos en los que la terminación de los contratos procede por voluntad de uno de los contratantes, como sucede en el arrendamiento civil, con el desahucio (Artículo 2009 del Código Civil), con el ordenante en los contratos de confección de obra material cuando pone fin al contrato, contra el reembolso de gastos y pago del valor del trabajo y la ganancia del artífice (Artículo 2056 del Código Civil), con la revocación del mandante o la renuncia del mandatario (Artículos 2185, 2189 numeral 3º, 2191, 2193 del Código Civil y, 1279, 1283 y 1286 del Código de Comercio), con la terminación unilateral que puede hacer el agente o empresario en el contrato de agencia mercantil por justa causa (Artículo 1325 del C. de Co) o con la potestad del banco o del cuenta habiente, para dar por terminada la cuenta corriente bancaria en cualquier tiempo (Artículo 1389 del C. de Co), entre otros.
En este mismo sentido, resulta de suma importancia para la controversia que se desata, resaltar que la reglamentación del suministro que trae el Código de Comercio en materias que de modo general se refieren al Contrato donde surge el presente litigio, en su artículo 973, inciso 1º se prevé la terminación anticipada y unilateral del contrato frente al “incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones” confiriendo “derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. [….]”.
Es forzoso concluir de lo anterior que, independientemente de la discusión de si esa terminación requiere o no de declaratoria judicial89, dentro del marco de la libre autonomía negocial regulada, los agentes contratantes dentro del mercado mayorista de energía -más no dentro del marco altamente intervenido por el Estado del contrato de servicios públicos que celebran las empresas prestadoras y los usuarios, el cual se 89 “No faltan quienes consideran que esa convención es ilegítima, porque sustrae de la decisión estatal algo que forzosamente le compete a la jurisdicción”, comenta el Dr. FERNANDO HINESTROSA citando al Prof.
BONOVENTO FERNANDEZ, en su obra, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, t. II, p. 177, en la nota 6260 de su Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, vol. II, p. 959, así: “Con todo, se podrá pensar que la terminación del contrato de suministro, que prevé el artículo 973, es extrajudicial, como acontece con la consagrada en el artículo 977, y que, por tanto, no requiere declaración judicial en tal sentido, Pero creemos que no. La terminación de que trata el artículo 973, es siempre judicial, porque, como es sabido, en nuestra organización de derecho privado, el mecanismo de aniquilamiento de un contrato por incumplimiento, descansa, fundamentalmente, en la movilización del aparato jurisdiccional en procura de ese cometido.
Con mayor razón cuando las circunstancias, que destaca dicho precepto, son de una evidente complejidad y hasta subjetividad en su calificación, que no podría dejarse al arbitrio, motu proprio, de uno de los contratantes, el rompimiento del contrato con un simple aviso, en tratándose del proveedor el que pretenda darlo por terminado”. 388 388 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. halla reglamentado de modo muy estricto por la Ley 142 de 199490, las partes cuentan con la facultad de estipular cláusulas de terminación anticipada, aunque el negocio cuente o no con término de duración, con mayor razón aún si media como en la hipótesis legal transcrita, el incumplimiento grave de uno de los contratantes (lo que puede la ley, mientras no se prohíba, lo pueden las partes).
No advierte este Tribunal tampoco que, esta cláusula de terminación, en la modalidad de su numeral 6 (La no entrega de la Garantía en los términos de la Cláusula 8ª del Contrato de Suministro de Energía), infrinja por sí misma los límites impuestos por el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa alguna que la prohíba (Artículos 15 y 16 del Código Civil)91, que imponga la necesidad de declarar su nulidad.
Es más, la propia reglamentación del mercado de energía mayorista reconoce que las partes siempre habrán de gozar de la facultad de ponerle lícitamente fin al suministro, al considerar la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) No. 024 de 1995, Artículo 18, inc. 2, modificado por el Artículo 3º de la Resolución CREG 038 de 2010, que: “[…] Cuando en el contrato se haya pactado la terminación unilateral, bastará con que una de las partes informe al ASIC que se ha producido la terminación del contrato.
Esta parte será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen si la terminación informada no se sustenta en las causales de terminación previstas en el contrato.” Para el Tribunal es entonces diáfano arribar a la conclusión de que la Cláusula "DÉCIMA PRIMERA– TERMINACIÓN DEL CONTRATO, inserta en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, es válida, incluyendo la causal prevista en el numeral 6º, que dispone la terminación por: “[…] “6.
La no entrega de la Garantía por parte del COMPRADOR, a satisfacción del PROVEEDOR dentro de los plazos contractuales acordados para ello, de acuerdo con lo establecido en la cláusula Octava. Igualmente se considerará causal de incumplimiento el hecho de que el COMPRADOR no actualice o ajuste la Garantía de Pago en las cuantías, vigencias y plazos acordados en la cláusula octava.” Lo anterior en consonancia con lo sentado por nuestra jurisprudencia patria, en el sentido de que tanto “el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato”.92 90 En el régimen de cláusulas abusivas de la Ley 142 de 1994 aplicable a los contratos de servicios públicos de modo restringido, existe presunción de abuso de posición dominante por la inclusión de Cláusulas Abusivas de una especie de “Lista Negativa”, dentro de las cuales está la del artículo 133-2, que señala a aquellas “que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito”. 91 ARTICULO 15 (Código Civil).
Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia;
ARTICULO 16 (Código Civil). No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. 92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén- Vargas, Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte- suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-316765778 389 389 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En ese mismo sentido existe, entre otros muchos, precedente doctrinal en el Laudo de 19 de Agosto de 2005 emitido en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se dijo que: “[…] Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos (doctrina, jurisprudencia e incluso ley), a la cual no tendría por qué sustraerse el nuestro, es la de aceptar la legitimidad de la ‘cláusula resolutoria expresa’, que se volvió usual en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada de larga duración, que permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero con interpretación restrictiva y sujeta a requisitos severos, tanto en su formulación, como, especialmente, en su empleo, y dejando a salvo la protesta de la contraparte y su derecho a acudir al juez para que declare la ilegalidad o la falta de justificación de su aplicación, y de ese modo obtener, según sea del caso, un pronunciamiento que restablezca el contrato, con indemnización, o sin más, el resarcimiento de todos los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura indebida.” Por su parte la jurisprudencia colombiana ha precisado a este respecto que: “Al lado de la condición resolutoria tácita, las partes pueden estipular expressis verbis la condición resolutoria expresa.
“Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y, por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica.
Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento. […] “De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia, oportunidad u otras razones legítimas, bien por las causas disciplinadas en la ley o el contrato (terminación unilateral por causa justa del contrato de agencia), bien excepcionalmente ad nutum (revocación del seguro, arras penitenciales, retro- venta, retro-compra, contrato individual de trabajo con período de prueba, receso en contratos de consumo, etc.), sea después de preaviso (arrendamiento, suministro -artículo 973, párrafo segundo, C. de Co), sea en forma automática o in continenti (mandato, depósito, mutuo).
“La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.
“La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.
No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. “Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma 390 390 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento.
Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. “Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción. […] La terminación unilateral del contrato por cláusula resolutoria expresa, estructura declaración dispositiva recepticia, análoga al preaviso para terminar los contratos de duración indefinida o enervar las prórrogas automáticas pactadas en los de duración definida, por cuanto debe comunicarse a la otra parte, quien podrá protestar la causa invocada, el ejercicio abusivo o contrario a los dictados de la buena fe, por infundada intempestiva o ilegitima, e incluso su improcedencia por la tolerancia, purga o condonación, o también reconocer la falta.”93 Desde otro punto de vista, examinando este Tribunal la licitud de la cláusula de terminación del Contrato, en la modalidad de su numeral 6 (La no entrega de la Garantía en los términos de la Cláusula 8ª del Contrato de Suministro de Energía) en su genuino entender, no encierra una condición potestativa que dependa del simple arbitrio o la mera voluntad suya como obligado a prestarla (Artículo 1535 del Código Civil), por cuanto el evento condicional resolutorio o de terminación pactado, no sólo puede depender de la voluntad del obligado (AMPERIA), sino que bien puede estar supeditada a factores externos, a “acasos” o a la decisión de un tercero de otorgarle o no la garantía o incidir en que la misma sea o no constituida, verbi gratia, problemas de liquidez, reporte ante centrales de riesgos que impida o dificulte el acceso al crédito bancario o a la voluntad de la entidad bancaria o de la compañía de seguros en la expedición de garantías o pólizas de seguro, entre otros.
Igualmente, como emerge con claridad del documento base de la controversia, esta cláusula de terminación contractual reúne los requisitos de estar prevista de modo expreso como voluntad clara e inequívoca de las partes en el Contrato y, como elemento o cosa accidental que es dentro del negocio, así como de referirse cuando la terminación se fundamenta en el incumplimiento, a una obligación claramente determinada y no en general o a todo el bloque de compromisos de los contratantes.
Por lo tanto, en cuanto a su contenido y forma cumple con las especificidades que la jurisprudencia tiene señalados94. 93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén- Vargas, Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte- suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-316765778 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén- Vargas, Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte- suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-316765778 391 391 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Y, finalmente, en lo que concierne propiamente con la causal del numeral 6º de la Cláusula "DÉCIMA PRIMERA– TERMINACIÓN DEL CONTRATO, inserta en el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, se revela ante el Tribunal cierta asimetría o desequilibrio en favor del PROVEEDOR (TERMONORTE), tanto en cuanto solo aplica en beneficio suyo, toda vez que sanciona solamente: “[…] “6.
La no entrega de la Garantía por parte del COMPRADOR, a satisfacción del PROVEEDOR dentro de los plazos contractuales acordados para ello […], pero no prevé la misma grave consecuencia con los incumplimientos a su cargo por obligaciones de otorgamiento y entrega de cauciones a favor del comprador (AMPERIA) como serían precisamente las de una póliza de seguro de cumplimiento con amparo de pago anticipado y un pagaré en blanco con carta de instrucciones suscrito por el representante legal del PROVEEDOR, que en sano equilibrio negocial también deberían dar derecho al suministrado para terminar el Contrato.
No obstante acusar esta causal de desequilibrio negocial a favor del PROVEEDOR, lo cierto es que la legislación nivela la carga y purga o balancea lo abusivo de esta estipulación, en cuanto al regular el contrato de suministro mercantil, establece que cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de su prestación y dar por terminado el contrato, cuando la otra parte le haya incumplido de modo considerable y esencial el contrato, le haya producido graves perjuicios y/o mermado su confianza al punto que no ofrezca garantías de cumplimiento hacia el futuro.
Por otro lado, y descartado su carácter de cláusula abusiva, a modo de colofón de este acápite, el Tribunal encuentra que el Clausulado del Contrato no fue impuesto, por TERMONORTE a AMPERIA sino que obedeció a una negociación individual en la que incluso hubo una fase de tratativas y negociación del texto con cruce de borradores y asistencia jurídica, como se desprende de las versiones con control de cambios que obran en el expediente.95 c. De si se ajustó o no a derecho la decisión unilateral de TERMONORTE de “DAR POR TERMINADO” el Contrato a AMPERIA de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, según comunicación fechada veintiuno (21) de noviembre de 2019 (asunto: “Terminación del Contrato de SUMINISTRO DE ENERGIA No. ABR-001-2018, con fundamento en la cláusula décima primera, numeral sexto.”).
Si bien, las varias veces citadas cláusulas décima primera, numeral sexto y octava, parágrafo segundo del Contrato, acatan en su conjunto, en lo formal y abstracto, los requisitos de existencia y licitud de los pactos de terminación anticipada y según se consideró atrás, se descarta su calificación de abusivas, nada de lo anterior implica que escapen al control judicial -en nuestro caso arbitral-, de la evaluación sobre si su ejercicio se ajustó a los postulados de la buena fe y el no abuso del derecho, máxime cuando AMPERIA como destinataria de la decisión de aniquilación unilateral del contrato por parte de TERMONORTE, la ha controvertido y puesto en conocimiento de este Tribunal para debatirla. 95 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 3 / Anexos Pruebas No. 1 Folios 218 a 227-: Folios 219 y 220. 392 392 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Como ya se dijo, habiendo hecho uso TERMONORTE de su facultad de terminación unilateral del Contrato con el efecto inmediato previsto en la Cláusula octava (8ª) parágrafo segundo (2º) y sin intervención judicial, el Contrato cesó en sus efectos, pero tal expiración no conduce a excluir el que su contraparte AMPERIA, dada su inconformidad con esa determinación, ejercite su derecho fundamental de acceder a la administración de justicia para que le sea resuelta esa disputa, demandando la continuación de la ejecución del contrato y/o la indemnización de daños y perjuicios, lo último que es lo que ocurre en este proceso.
Descendiendo al caso en concreto, para el Tribunal no cabe duda que, el PROVEEDOR (TERMONORTE) basó su decisión de terminación unilateral -así no lo invoque expresamente- en la facultad prevista en este Parágrafo Segundo de la Cláusula Octava (8ª) del Contrato, por cuanto clara e inequívocamente expresó en el oficio del veintiuno (21) de noviembre de 2019, su “decisión de DAR POR TERMINADO el Contrato de SUMINISTRO DE ENERGÍA No. ABR 001-2018, con fundamento en la siguiente causal: El incumplimiento del COMPRADOR, de la entrega de la garantía a satisfacción del PROVEEDOR, prevista en el numeral 6º de la Cláusula DECIMO PRIMERA del contrato.” No sobra recordar aquí que el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR- 001-2018, en su Cláusula Octava (8ª), Parágrafo segundo, establecía lo siguiente: “Si el COMPRADOR no entrega las garantías contenidas en esta cláusula dentro de los plazos acordados, el PROVEEDOR podrá dar el Contrato por terminado inmediatamente quedando sin efecto para las partes, sin que haya lugar al pago de indemnización alguna por este hecho por parte del PROVEEDOR y sin perjuicio de las obligaciones adquiridas por EL COMPRADOR en virtud de presente Contrato, en especial la contenida en la cláusula Décima Quinta – Cláusula Penal Pecuniaria.
En consecuencia, no estamos en presencia ni ante el tipo, ni frente al ejercicio de cláusulas que permitan a cualquiera de las partes terminar el contrato de manera discrecional, sin justificación o expresión del motivo que la sustenta, con o sin el preaviso (“ad nutum”)96, sino que la cláusula materia de escrutinio por parte del Tribunal, forma parte de aquella clase de estipulaciones de ruptura unilateral ipso jure del contrato, “mediante la declaración unilateral del contratante cumplido, sin más, o luego de un preaviso, cuyo plazo puede dar lugar o no, según el caso, a que el contratante incumplido notificado de aquella, rectifique su actuación, cumpla o, eventualmente, asegure la ejecución de las prestaciones futuras, sin necesidad de intervención judicial alguna.”97 En este sentido ha estatuido la jurisprudencia que: 96 “ad nutum”, expresión tomada del Diccionario Panhispánico del Español Jurídico: https://dpej.rae.es/ 1.
Gral. A voluntad o unilateralmente. «Cuando se trata de contratos de duración indefinida, por no haberse pactado un plazo determinado para su determinación, con o sin previsión de prórrogas o renovaciones, la doctrina jurisprudencial admite la resolución o disentimiento unilateral, por decisión “ad nutum”, tanto más si hay en la relación una impronta de confianza -“personae intuitu” [ ]» (STS, 1.ª, de 2-VI-2009, rec. 2550/2004) 97 FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones II.
De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, sección 1254, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015. 393 393 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. “Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.
De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho.
Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito. […] “Al ejercerse la facultad de terminación unilateral termina el contrato ipso jure sin intervención judicial.
No obstante, existiendo disputa, las partes pueden acudir a la jurisdicción, lo que descarta tomar justicia por mano propia. “Pertinente dejar sentado que la posibilidad reconocida por el orden jurídico a las partes para disponer la terminación unilateral del contrato por las causas y modalidades legales o contractuales (retracto, revocación, renuncia, denuncia de contrato a término indefinido, desistimiento unilateral, cláusulas resolutorias expresas o de terminación unilateral, o in continenti, etc.), no conceden derecho alguno ni equivalen a tomar justicia por mano propia, menos excluyen el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción para decidir toda diferencia en torno a su eficacia, y ejercicio sin descarrío ni abusos.
“Por lo tanto, todas las controversias a propósito de la eficacia de estas estipulaciones o el ejercicio de la prerrogativa legal o contractual, legitiman a las partes para acudir a los jueces competentes, a quienes corresponde su conocimiento y decisión definitiva. “Al respecto, la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum propium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima, o en las ad nutum, configurar ejercicio disfuncional, por ejemplo, para inferir intencionalmente un daño, aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción. “El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos.
“La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co), sin sentar una directriz general inflexible ni descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por regla general, en los casos legales o contractuales, la parte puede terminar el contrato con sujeción a la corrección, 394 394 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, pero en lo “…contractual tiene cabida el abuso del derecho..”, y puede “…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual” (LXXX, 656; cas. civ. sentencias de 6 de diciembre de 1899, XV, 8; sentencia de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972), de donde, en armonía con el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, todas las personas están obligadas a “[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, deben “entenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como quiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de honradez o inteligencia, lo imponga” (cas. civ. sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp. 11001-3103- 027-2005-00590-01).
“[…] “En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia. La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades.
“[…] “En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii).
“La Sala concluye a este propósito, la singular previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica negocial, de la terminación unilateral del contrato, la ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la autoridad o legitimación de las partes en ejercicio de la libertad contractual para acordarla, conformemente a sus necesidades, conveniencia, designios, naturaleza de los intereses disponibles, el orden público, las buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles.
“Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya.
“En los de duración definida, el plazo obliga a las partes, ninguna, por regla 395 395 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. general, puede terminar el contrato; una y otra, antes del término pueden extinguirlo por mutuo consenso o, la ley o el pacto, autorizar a una o una ambas para hacerlo ex ante tempus por decisión unilateral; la verificación del plazo consuntivo, aniquila el contrato, el cual ya no existe más, hace incompatible e impide otro medio extintivo, en particular, el acuerdo extintivo y la terminación unilateral; la cláusula de renovación o prórroga automática del plazo por otro igual al inicial, no convierte ni transforma el contrato de duración definida en indefinida, el cual subsiste idéntico si se trata de la última o, con modificación de su contenido en la primera, excepto en el plazo, y aún las partes tienen el derecho potestativo a denunciar o no continuar el contrato a la finalización del término inicial o el de la prórroga en ejecución, con el preaviso pertinente, evitando su prolongación intemporal. […] “La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.
“La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.
“El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. “El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función. “La terminación unilateral en cualquiera de las formas o modalidades, no puede ejercerse con abuso, ni de mala fe, so pena de comprometer la responsabilidad, y en toda controversia respecto de la eficacia o el ejercicio de la facultad, los jueces deben tener especial rigor en la valoración específica del marco concreto de circunstancias para garantizar la justicia al sujeto iuris, razón de ser, fundamento genuino, fin primario y último del Estado social de derecho democrático.”98 Dicho lo anterior, corresponde al Tribunal para responder al problema jurídico planteado en este acápite, verificar si TERMONORTE al decidir ejercer la facultad de “DAR POR TERMINADO el Contrato de SUMINISTRO DE ENERGÍA No. ABR 001-2018, con fundamento en la siguiente causal: “El incumplimiento del COMPRADOR, de la entrega de la garantía a satisfacción del PROVEEDOR, prevista en el numeral 6º de la Cláusula DECIMO PRIMERA del contrato, teniendo en cuenta que para el día 31 de octubre de 2018, el COMPRADOR no depositó la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000), prevista en la opción 4 – Pago anticipado, contenida en la cláusula segunda del Otrosí No. 1, con la cual se modificó la cláusula octava del contrato 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén- Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte- suprema -justicia.vlex.com.co/vid/-316765778 396 396 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. principal”, lo hizo, conforme la jurisprudencia lo tiene definido, con sujeción a los principios de corrección, lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, que obligan a las partes a lo largo del íter contractual, esto es, en su formación, su ejecución, su disolución o aún en el período postcontractual.
Encontrando estas cláusulas de terminación o aniquilación contractual, límites precisos en principios como los del abuso del derecho (Artículo 830 del Código de Comercio aplicable en el campo contractual y genéricamente contemplado en el 95 numeral 1, de la Constitución Política, que dispone que es deber de todas las personas y de todos los ciudadanos “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”) y el respeto a la buena fe (Artículo 871 del Código de Comercio, desarrollado de modo genérico en el 83 de la Constitución, que establece que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”), el Tribunal hará un análisis de si el ejercicio de la facultad de terminación del Contrato de Suministro de Energía No. ABR 001-2018 ejercida por TERMONORTE, se infringieron o no dichos principios, toda vez que de haberlo hecho habrá lesionado la firmeza del vínculo contractual, se habrá sustraído a continuar con las prestaciones de suministro de energía por el plazo faltante del Contrato con una excusa infundada e injusta, habrá hecho indebidamente retirar del mercado de energía el respectivo Contrato dejando sin vigencia su código de operación (No. 33657) desatendiendo el plazo previsto en el Contrato y, sobreviniéndole en consecuencia, la obligación a indemnizar los daños y perjuicios que hubiere generado a su contraparte y ésta llegare a probar.
En general, es abusiva la terminación de un Contrato, cuando es tomada la determinación sin que exista la estipulación contractual o legal que conceda esa facultad; cuando existiendo la estipulación y estando ella referida al incumplimiento de las partes, la previsión es absolutamente genérica o en bloque y, sin la determinación concreta de la obligación cuya infracción pueda fundamentar tal decisión; cuando la parte que ejercita la facultad invocando el incumplimiento de su contraparte, no es a su turno cumplida o se halla presta a cumplir; cuando la terminación es infundada porque se basa en un incumplimiento que no ha acontecido o cuando se ejercita de modo sorpresivo e intempestivo.
Verificadas estas condiciones frente a la terminación del Contrato de Suministro de Energía No. ABR 001-2018 a iniciativa de TERMONORTE, se colige que su decisión se soporta en una previsión expresa contenida en las pluricitadas cláusulas décima primera, numeral sexto y octava, parágrafo segundo del Contrato, las cuales precisan con exactitud la obligación que permite la terminación del Contrato, cual es la de no entrega de la Garantía por parte del COMPRADOR, a satisfacción del PROVEEDOR dentro de los plazos contractuales acordados para ello.
No obstante lo anterior, como se considerará más adelante, TERMONORTE no estaba en condiciones de invocar cuando lo hizo, derecho a la terminación con base en la no entrega de la Garantía por parte del COMPRADOR, a satisfacción del PROVEEDOR dentro de los plazos contractuales acordados para ello, puesto que ella a su turno, no había atendido por entonces obligaciones a su cargo relativas a la presentación oportuna de la facturación de la energía suministrada entre los meses de mayo a noviembre de 2018, como tampoco había constituido la póliza de seguro de cumplimiento con amparo de pago anticipado, ni entregado un (1) pagaré en blanco con su respectiva carta de instrucciones, suscrito por su Representante Legal, todas éstas 397 397 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. establecidas en la Cláusula Octava del Contrato, amén de aquellas relativas al pago de intereses por sumas anticipadas por AMPERIA sobre energía suministrada, bajo los respectos que se han señalado en esta providencia. A parte de lo anterior y, constituyéndose en la más grave y definitiva muestra de abuso del derecho en el ejercicio de la atribución de terminar el Contrato, está la de ser infundada, puesto que, como se indició atrás, luego de la labor interpretativa del panel de la “OPCIÓN 4- PAGO ANTICIPADO”, al 31 de octubre de 2018, AMPERIA tenía entregado por concepto de anticipo la suma de $8.800.000.000, ya que a dicha fecha no habían sido presentadas para su cobro en debida forma las facturas de venta correspondientes a la energía suministrada.
Es decir que la causal de incumplimiento invocada, pretextada en “el incumplimiento del COMPRADOR, de la entrega de la garantía a satisfacción del PROVEEDOR, prevista en el numeral 6º de la Cláusula DECIMO PRIMERA del contrato, teniendo en cuenta que para el día 31 de octubre de 2018, el COMPRADOR no depositó la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000), prevista en la opción 4 – Pago anticipado, contenida en la cláusula segunda del Otrosí No. 1, con la cual se modificó la cláusula octava del contrato principal”, no tenía lugar, puesto que ciertamente AMPERIA, había cumplido con suficiencia y no parcialmente con la conformación de la mencionada garantía. De igual manera, se resalta que la viabilidad de toda causal de terminación por incumplimiento presupone en palabras de la jurisprudencia que se viene refiriendo “un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución”.
En ese sentido, TERMONORTE considera que AMPERIA no cumplió con la garantía a pesar de la entrega de cuantiosas sumas de dinero por parte de AMPERIA a TERMONORTE en los meses iniciales de la relación contractual. TERMONORTE aduce a su vez, que no se completaron los seis mil millones de pesos por tratarse de un prepago a la energía recibida;
AMPERIA de su lado considera que sí se constituyó la garantía porque no se habían presentado en legal forma las facturas y había un monto entregado superior a la suma fijada como garantía. Debe anotarse que, de acuerdo con la cuenta corriente del contrato presentada por el perito contable EDER ARRIETA PEREZ, para el día 11 de abril de 2019 AMPERIA había entregado a TERMONORTE, por concepto del desarrollo normal del Contrato ABR-001-2018 la suma de $ 21.620.000.000 y para el 13 de mayo de 2019, seis meses antes de que TERMONORTE diera por terminado el contrato, AMPERIA había entregado $ 25.120.000.000.
Como es obvio la garantía de los seis mil millones de pesos ya estaba más que agotada para esas fechas y resulta bajo ese escenario de cuentas poco creíble la tesis esbozada, sin prueba concreta, de un presunto desequilibrio contractual del que TERMONORTE se percata once (11) meses después de habérsele cedido el Contrato bajo la firma de idéntico representante legal de una y otra compañía cedente y cesionaria y trece (13) meses desde el 31 de octubre de 2018, fecha en la cual ha debido echarse de menos la conformación íntegra de la garantía. La garantía establecida en el Otro Sí N°1 del contrato, debía completarse a más tardar el 31 de octubre de 2018.
Constituida la garantía, se iría agotando a medida que el PROVEEDOR (AXIA-TERMONORTE) presentara las facturas del suministro, y esas 398 398 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. facturas se fueran descontando de la garantía constituida. Eso ocurrió en diciembre de 2018 cuando se cancelaron las facturas del suministro por valor de $12.320.000.000.
Así las cosas, ¿Cómo puede aducir TERMONORTE en noviembre de 2019, como causa de la terminación del contrato, que no se había constituido la garantía? TERMONORTE atribuye como causa de su determinación de dar por terminado el contrato, una circunstancia extemporánea y carente de prueba, -tal como se explicó en el acápite de interpretación de la cláusula octava, a la luz de lo pactado y el modo en que las partes la ejecutaron- y a pesar de la solicitud oportuna y detallada de AMPERIA de reconsiderar su decisión, TERMONORTE terminó el contrato sin miramientos por los principios de salvación del contrato y de la lealtad y corrección debidas.
Debe subrayarse, como de cardinal importancia y relevancia, que la garantía establecida por las partes fue temporal, pues los dineros entregados por AMPERIA como garantía, sean los seis mil que ha acreditado AMPERIA, o aún en gracia de discusión, sean los cinco mil que precisa la perito Carmenza Chahín, o sean los tres mil doscientos que dice TERMONORTE, se consumiría con las primeras facturas que entregara TERMONORTE y que aceptara AMPERIA.
Es claro para el Tribunal que la garantía de cumplimiento del Contrato tenía un componente de respaldo temporal y otro documental. El temporal lo integraban los seis mil millones de pesos que se irían disminuyendo hasta desaparecer a medida que se fueran pagando las facturas que presentara el PROVEEDOR (AXIA- TERMONORTE); el documental lo integraba la entrega del pagaré, que quedaría como garantía o respaldo de cumplimiento del contrato cuando se agotara la suma entregada como garantía. AMPERIA otorgó al PROVEEDOR el pagaré con carta de instrucciones el 19 de junio de 2018 de que da fe un correo electrónico, no desmentido por TERMONORTE;
AXIA también debía entregar un pagaré en blanco a AMPERIA, pero no lo hizo. El apoderado de TERMONORTE manifiesta al respecto, al contestar el Hecho 47 de la demanda reformada: “… Al hecho No. 47. Es PARCIALMENTE CIERTO y así parcialmente se admite y se explica la respuesta. El COMPRADOR, argumenta la NO ENTREGA DEL PAGARÉ, conforme al PARÁGRAFO PRIMERO, de la Cláusula Octava del Otro Si No 1 de septiembre 5 de 2018.
Por tratarse de un periodo realmente tan corto para el cumplimiento de la NUEVA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO, entre el 5 de septiembre y el 31 de octubre de 2018, AXIA siempre esperó que se cumpliera esta obligación por parte de AMPERIA y así proceder a la entrega tanto del Pagaré como de la Póliza exigidos, lamentablemente como esta condición también fue incumplida por AMPERIA, que no permitió la entrega de la Póliza como ya se expuso y sustentó, AXIA tomó la decisión de no entregar el pagaré prometido… Ahora bien, el propósito del Pagaré en Blanco junto con la Póliza era la garantía de buen manejo de los recursos depositados como ANTICIPO al pago de la energía, luego entonces qué sentido tendría entregar dichos documentos cuando la OBLIGACIÓN PRINCIPAL fue incumplida por AMPERIA…” Considera el Tribunal que el orden natural y lógico es que las garantías se entreguen antes de la entrega de los dineros que se van a garantizar; la obligación de entregar tanto la póliza como el pagaré estaba establecida en el Otro Sí que modificó el contrato, 399 399 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. así: “Para la ejecución de esa opción, la opción 4, el PROVEEDOR entregará al COMPRADOR una póliza de cumplimiento con amparo de pago anticipado […]” y en el PARAGRAFO PRIMERO se establece la obligación recíproca para las partes de entregar un pagaré en blanco.
Es claro para el Tribunal que AXIA-TERMONORTE no cumplió con la obligación de entregar las garantías y así se expresará en la parte resolutiva del presente laudo. Finalmente todo lo anterior lleva a concluir que TERMONORTE incumple el Contrato, en la medida en que le puso fin y se relevó unilateralmente de cumplir las prestaciones a su cargo por el resto de la vigencia del mismo, sustentándose en una circunstancia y haciendo operar una causal, cuyo supuesto de hecho no había tenido ocurrencia, a lo que se suma el hecho de haberse emitido la decisión de terminación de modo repentino y sorpresivo, sin que obedezca a un precedente próximo que hubiese permitido a la contraparte AMPERIA anticiparse, predecir, oponerse o exponer su defensa frente a la trascendental decisión que se tenía en ciernes.
Ahora bien, con referencia a si la decisión de terminación del Contrato transgredió los postulados de la buena fe, resulta preciso abocar diversos criterios, como aquellos que tienen que ver con la “vulneración de la confianza legítima”, “el acto propio” (“venire contra factum propium”) y en general de la buena fe, a fin de establecer si en la decisión unilateral de TERMONORTE de dar por terminado el Contrato por un supuesto incumplimiento de AMPERIA en la constitución de la “GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO” prevista en la Cláusula Octava del Contrato como “OPCIÓN 4- PAGO ANTICIPADO” se verificó la exigencia de corrección lealtad, diligencia y probidad que de la buena fe se espera en el tráfico jurídico y si se respetaron deberes secundarios de conducta referentes a la solidaridad y la cooperación entre las partes.
El principio de la buena fe impone a los contratantes un actuar leal y diligente en la ejecución de los compromisos contraídos, siempre bajo la real intención de que, cumpliendo las prestaciones a su cargo, se alcancen las finalidades económicas, jurídicas y sociales queridas por ellas con la celebración del Contrato. Ello conlleva la ejecución de una serie de conductas esperadas, especialmente de prudencia y protección, tendientes a no agravar la situación de la otra parte, conductas que se revelan nítidamente en circunstancias como las de la aniquilación anticipada del contrato por voluntad unilateral.
En este orden de ideas, la terminación unilateral basada en el incumplimiento de AMPERIA es de suponer que deba ajustarse al tenor exacto del incumplimiento de la obligación que puede dar lugar a la determinación de clausurar unilateralmente el Contrato. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil ha expuesto que: “Es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del CC).
Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa 400 400 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolución contractual ”99 Pero, no basta, para que la resolución decretada por el juez o invocada por la parte al emitir su voluntad de desistir del contrato tenga la entidad suficiente como para desatar el vínculo contractual, una mera desatención al programa prestacional, sino que el incumplimiento debe ser grave y esencial.
Observa el Tribunal que el pretexto de terminación en el que pretendió justificarse TERMONORTE¸ conforme a lo arriba expuesto no se ciñó a la realidad de los hechos, puesto que AMPERIA en la configuración de la garantía “OPCIÓN 4-PAGO ANTICIPADO”, cumplió con lo pactado y mal puede pretenderse reconocer y declarar de su parte un incumplimiento esencial.
Por el contrario, en infracción de los deberes de la buena fe y a la conmutatividad contractual, TERMONORTE no tiene cómo explicar su actuación, cuando la citada cláusula es clara al prescribir la obligación a su cargo de entregar una Póliza de Seguro de Cumplimiento con Amparo de Pago Anticipado, con vigencia de doce meses y una suma asegurada equivalente al 100% de los dineros entregados a título de pago anticipado, no la entregó cuando éstos si le fueron entregados antes del 31 de octubre de 2018.
Además, TERMONORTE tampoco entregó el pagaré a que se refiere el PARAGRAFO de la misma cláusula citada. Sorpresivamente TERMONORTE, un año y un mes después, el 21 de noviembre de 2019 manifestó a AMPERIA que no se había dado cumplimiento a la Cláusula Décimo Primera del Contrato y lo dio por terminado. Sobre este aspecto los apoderados de las partes han presentado diversos argumentos, el apoderado de TERMONORTE manifestó que no se dio cumplimiento a la garantía del Contrato y el apoderado de AMPERIA que se cumplió puntualmente con esa exigencia. Por último, cabe analizar si la terminación unilateral del Contrato activada por TERMONORTE, conlleva o no la vulneración del principio de la llamada “confianza legítima”, y si se opone o no a la teoría del “acto propio” (“venire contra factum propium non valet”), como manifestaciones del principio de la buena fe contractual.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “[…] “es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
Bajo tales 99 SC 18 dic. 2009, rad. 1996-09616. 401 401 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio. 6.
Expuestas así las cosas, es pertinente puntualizar ahora que si bien es evidente la necesidad de que las partes observen aquellas líneas de comportamiento, que no contraríen los derroteros ya trazados en sus conductas, ni, menos, minen su credibilidad en el desarrollo precontractual o contractual con desorientaciones perniciosas; a pesar de tan noble propósito, se decía, surge incontestable, de todas maneras, que la observancia irrestricta de sus propios actos no aparece como un deber u obligación absolutos, dado que existen hipótesis en las que ante situaciones similares ó con respecto a actos desplegados con anterioridad por la misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le está deferida a posibilidad de apartarse de los mismos.
Por consiguiente, no se trata en casos tales, de viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer, irrestricta e irreflexivamente, la observancia permanente e inmodificable de lo actuado.”100 De otra parte, la misma Corporación señaló como requisitos para la aplicación del principio de la “confianza legítima”, los siguientes: “1.
La existencia de ‘un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas’; 2. La presencia de una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legitima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre mantenimiento o estabilidad’ y 3. ‘una actuación de buena fe del sujeto’.”101 Dada la estrecha vinculación entre los elementos configurativos de la teoría del acto propio y los que determinan “la confianza legítima”, el Tribunal pasará a estudiarlos de manera conjunta.
En primer término, llama la atención del Tribunal que un año y veintiún días después de la fecha fijada para dar cumplimiento a la garantía establecida en la opción 4 de la Cláusula Octava del contrato, TERMONORTE advierta, o descubra, el incumplimiento y además pase por alto, u olvide, la condición establecida en la misma opción 4: “…Para la ejecución de esta opción el PROVEEDOR entregará al COMPRADOR una PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO CON AMPARO DE PAGO ANTICIPADO expedida por una entidad aseguradora legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para funcionar en el país, la cual deberá ser aceptada por el COMPRADOR.
La póliza debe tener una vigencia de doce meses y deberá tener una suma asegurada equivalente al 100% de los dineros entregados a título de pago anticipado…” Adicionalmente, el Tribunal percibe por los antecedentes y el paulatino desarrollo del 100 C.S.J., Sala Civil, Sentencia de 24 de Enero de 2011, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Exp.
No. 73001310300520060004101 101 C.S.J., Sala Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2009, M.P. William Namén Vargas. 402 402 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. contrato que existió una relación negocial fluida entre las partes, con las naturales discrepancias y dificultades propias de un negocio técnico y de características muy especializadas y onerosas, que no trascendían.
En cierto sentido el apoderado de TERMONORTE corrobora un discurrir pacífico del contrato cuando al contestar el Hecho 17 de la demanda inicial y el Hecho 131 de la demanda reformada, manifiesta: “Al hecho No. 17). Es cierto y se admite con la siguiente SALVEDAD: Estos pagos fueron realizados por AMPERIA, en el año 2019, y no hacen la más mínima referencia y/o vínculo con la garantía que se discute para octubre de 2018.
La referencia de este hecho NO APORTA ABSOLUTAMENTE NADA, al tema del CUMPLIMIENTO de la garantía que se obligó a entregar AMPERIA entre septiembre 5 y octubre 31 de 2018, la cual NUNCA CUMPLIÓ y por lo cual se dio finalmente por terminado anticipadamente el Contrato por parte de TERMONORTE. Así mismo estos valores no están en discusión ni han sido objeto de la demanda, por lo tanto, no se deben tener en cuenta al momento de valoración y por supuesto de la decisión de fondo.” (Negrillas no son del texto).
Y en el Hecho 131 de la demanda reformada, a su turno, el apoderado de AMPERIA manifiesta lo siguiente: “Hecho No. 131. Luego del giro del anticipo descrito en el punto anterior, AMPERIA S.A. E.S.P. continuó cumpliendo regularmente con sus obligaciones tanto de pago como de otorgamiento de garantías, por solicitud de TERMONORTE S.A.S E.S.P. Es decir, entre los meses de enero y noviembre de 2019, AMPERIA S.A. E.S.P. cumplió sus obligaciones bajo el Contrato, el cual continuó su ejecución normal.” El apoderado de TERMONORTE contesta así el Hecho 131 de la demanda reformada: “Al hecho No. 131.
Es PARCIALMENTE CIERTO y así parcialmente se admite, se explica y justifica la respuesta.” “En primer lugar, estos acontecimientos son posteriores al INCUMPLIMIENTO contractual en relación con el cumplimiento de la OPCION 4 – PAGO ANTICIPADO que ya venía desde octubre 31 de 2018. AMPERIA continuó cumpliendo sus obligaciones contractuales en cuanto al pago de la energía suministrada por TERMONORTE”.
En este punto, el apoderado de TERMONORTE hace un esfuerzo argumentativo cuando estima que su representada sí cumplió con las obligaciones del contrato durante el transcurso del mismo, pero olvida, que no dio cumplimiento a la entrega de la póliza de cumplimiento, ni entregó el pagaré, y esgrime como causa de la terminación del contrato, una circunstancia no demostrada, pero sobre todo extemporánea, como que TERMONORTE tardó un año y un mes para caer en cuenta, sin evidencia alguna, que AMPERIA no le había entregado íntegramente el anticipo establecido en la cláusula octava del Contrato.
Sea lo que fuere con respecto a la garantía, las partes del Contrato o la aceptaron o la ignoraron o no la consideraron indispensable pues el contrato se desarrolló normalmente y sin interrupciones durante 18 meses. TERMONORTE un año y 21 días después de la fecha fijada por las partes para la constitución de la garantía, resolvió 403 403 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. dar por terminado el contrato aduciendo extemporáneamente que la garantía no fue cumplida por AMPERIA a cabalidad y olvida que también TERMONORTE en esa hipótesis debía entregar una póliza de cumplimiento.
Además, pidió su cancelación ante el ASIC como en efecto se hizo y descartó cualquier entendimiento con AMPERIA para continuar el Contrato. Aparece clara la intención de TERMONORTE de aceptar los dineros entregados como garantía o en gracia de discusión, hacer caso omiso de la misma pues el Contrato continuó su desarrollo normalmente después del 31 de octubre de 2018, fecha límite y única para constituirla, hasta el 21 de noviembre de 2019 y vinieron luego, la firma de una cesión de posición contractual y un otrosí, en el que ninguna manifestación, salvedad o reserva se hizo por TERMONORTE en relación con la garantía. Prueba adicional de esa circunstancia es la declaración, del 21 de agosto de 2020 ante la Notaría Sexta de Barranquilla, de la señora MERLYS PEINADO RODRÍGUEZ, coordinadora financiera de AXIA ENERGÍA SAS, ESP, desde el año 2018 y con conocimiento pleno de los hechos y actuaciones que se adelantan en la contabilidad de esa empresa y frente a los contratos que celebra y ejecuta, quien, bajo la gravedad del juramento, manifestó: “…6.
Puedo afirmar que los señores de AMPERIA … en todos los cruces de cuentas que revisamos para confirmar los saldos, siempre se efectuaba reconocimiento de los intereses de los montos anticipados, a las tasas que previamente siempre pactamos entre el 0.7 % -1%. Como se puede evidenciar en los correos enviados por el señor Miguel Ángel Molina los días 12 de junio de 2019 y 13 de marzo de 2019.
Siempre impartiendo instrucciones sobre la forma de liquidar y abonar los intereses causados…” Fuera de lo expuesto, la determinación desvinculatoria de TERMONORTE, así en el Parágrafo segundo de la cláusula octava se previera un efecto inmediato a la decisión de finalizar el Contrato, lo cierto es que, a juicio del panel, dado el tipo de causal de incumplimiento que se planteó, a la luz de abundante jurisprudencia, debió estar precedida de: […] un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. “Por cuanto debe comunicarse a la otra parte, quien podrá protestar la causa invocada, el ejercicio abusivo o contrario a los dictados de la buena fe, por infundada intempestiva o ilegitima, e incluso su improcedencia por la tolerancia, purga o condonación, o también reconocer la falta.”102 Por los motivos expuestos, el panel concluye que, TERMONORTE con su decisión de dar por finalizado ex ante tempus el Contrato, dadas las conductas desplegadas de su parte no puede lícitamente reversarlas de tajo y arrasar con las esperanzas legítimas 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén- Vargas, Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co, https://corte- suprema-justicia.vlex.com.co/vid/-316765778 404 404 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. que a lo largo del tiempo permitió que se crearan en AMPERIA, incurriendo en infracciones a los deberes y postulados de la buena fe en materia contractual (Artículo 871 del Código de Comercio).
Por lo anterior, este Tribunal considera que la pretensión octava principal debe prosperar. d. Pretensión de resolución del Contrato Formula la parte Convocante en su demanda reformada como pretensión DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL la solicitud de que “se declare resuelto el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, celebrado entre AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de COMPRADOR y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de PROVEEDOR y cesionario del contrato, por el incumplimiento de las obligaciones de este último.” Para resolver esta solicitud el Panel considera: Acerca de la procedencia de la acción de resolución por incumplimiento de un contrato, la Corte Suprema de Justicia, ha clarificado que en negocios jurídicos de tracto sucesivo como el arrendamiento o el suministro, no cabe, ni procede la resolución, dado su efecto retroactivo que, en el caso de prestaciones sucesivas ya cumplidas lo normal es que no puedan retrotraerse, como por ejemplo la energía ya distribuida, sino la terminación del contrato con efectos a futuro, conforme a razonamientos como el que sigue: “[…] es menester destacar también que, en líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto - efectos ex tunc-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir - efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo Ahora bien, en muchos casos, claro está, según las particularidades que cada uno ofrezca, la labor interpretativa que en relación con la demanda le compete a los juzgadores de instancia puede permitirles, por una parte, colegir que, pese a haberse solicitado la "resolución" de un contrato, la reclamación elevada en verdad concierne con la "terminación" del mismo, en cuanto que por la naturaleza de los deberes de prestación asumidos por los contratantes no sea factible retrotraer lo ya dado o entregado, y, por otra, decidir en consonancia con ese entendimiento la respectiva pretensión, sin que para ello constituya un valladar infranqueable el hecho de que las restantes peticiones apunten, equivocadamente, a que como prestaciones consecuenciales se adopten medidas que, en esencia, estén dirigidas a retrotraer la situación al momento de la celebración del correspondiente negocio jurídico, pues en este supuesto bastaría con negar su acogimiento.”103 103 C.S.J., Sala civil, Sentencia del 26 de agosto de 2011, M.P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez.
Exp. 05001310301620020000701. 405 405 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. No obstante, si se hiciera el ejercicio de interpretación de la demanda arbitral (reformada) y se llegase a la conclusión de que la Convocante lo que en su escrito introductorio solicita es la terminación del Contrato, nos enfrentaríamos al problema de que, como ya se dijo atrás por el Tribunal, por haber hecho uso TERMONORTE de su facultad de terminación unilateral del Contrato, el mismo cesó en sus efectos y, en consecuencia, por estar expirado, no procede la resolución. Así lo tiene de tiempo atrás sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Siendo esto así, surge un problema: caducado el contrato, ¿puede pedirse la resolución de él, dejando intacta la caducidad? Hay que responder que no, porque si el contrato, por la declaración de una de las partes, se ha caducado, no puede pedirse por la otra su resolución, pues sería suponer existente lo que no existe.
La resolución sólo puede pedirse para los contratos que tengan existencia, ya que de otro modo no habría materia judicial sobre qué recaer, pues se resuelven los contratos que están produciendo sus efectos, pero nunca los que han expirado por cualquier causa legal.”104 “2. Al margen de lo anterior, pertinente advertir la improcedencia de la resolución de un contrato terminado y de las prestaciones consecuenciales, por cuanto para “resolver”, terminar, extinguir, cesar, fenecer o concluir una relación jurídica contractual, es menester el vigor o existencia del vínculo.
Por consiguiente, resulta evidente la imposibilidad de declarar la terminación del contrato, aún por causa diferente al incumplimiento, cuando ya está terminado, según concluyó el sentenciador de segunda instancia.”105 Conforme a lo expuesto, el Tribunal negará la pretensión de que sea resuelto el Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, celebrado entre AMPERIA S.A. E.S.P., en calidad de COMPRADOR y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., en calidad de PROVEEDOR y cesionario del contrato, por el incumplimiento de las obligaciones de este último. 4.
Análisis sobre la procedencia de las excepciones propuestas a. Excepciones propuestas por la parte Convocada a la demanda reformada (i) Excepción de contrato no cumplido Señala el Convocado que “con las PRETENSIONES DE LA DEMANDA, especialmente las Principales, Tercera, Cuarta, Quinta, y Sexta Principales, queda evidenciado que el demandante pretende obtener un pronunciamiento a su favor del Despacho Arbitral, con el argumento de que TERMONORTE SAS.
ESP. INCUMPLIO LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES, sin haber demostrado o probado el CUMPLIMIENTO REAL Y EFECTIVO de las suyas, estando EVIDENCIADO Y ACEPTADO por el demandante, el INCUMPLIMIENTO de la obligación de fondo prevista en la Cláusula Octava del 104 C.S.J., Sala civil, Sentencia del 9 de diciembre de 1936, M.P. Dr. Eleuterio Serna R., G.J.T. XLIV, No. 1920- 1921, págs. 789-801. 105 C.S.J., Sala civil, Sentencia del 16 de diciembre de 2010, M.P. Dr. William Namén Vargas.
Exp. C-08001-3103- 004-2003-00123-01. 406 406 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Contrato – OPCION 4 – PAGO ANTICIPADO, que solo cumplió en el 62.35%, es decir, que cumplió imperfectamente que también es INCUMPLIMIENTO lo que configura la EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, prevista en el Art. 1609 del C. C.” Como se expuso en el numeral 1 del Capítulo Octavo: Interpretación del Alcance y Contenido de la Garantía denominada como Opción 4 - Pago Anticipado (Cláusula Octava del Contrato) es la conclusión de este Tribunal que AMPERIA entregó recursos para conformar la garantía que superaron incluso los $6.000 millones de pesos de forma que desestimó la afirmación de la Convocada en el sentido de que la Convocante solo aportó recursos que ascendieron al 62.35% de lo requerido, lo que conduce a rechazar la calificación de incumplimiento de la obligación. Por las razones expuestas no prospera la excepción. (ii) Ausencia del perjuicio económico vinculado a la terminación anticipada del contrato de suministro de energía no. Abr-001-2018.
Dice el Convocado en la contestación a la demanda principal “según la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencialmente (sic) en Colombia, ni la ocurrencia del PERJUICIO ni el DAÑO se presumen, quien los alega tiene la carga de probarlos. AMPERIA S. A. ESP. no demostró ni lo uno ni lo otro, trató de hacerlo aportando un peritazgo rendido por el Perito Mauricio Gómez Machado, el cual presumió unos supuestos perjuicios basado en información CONTRARIA AL OBJETO CONTRACTUAL, en cuanto al destino de la energía adquirida por el COMPRADOR y basado en unos supuestos contratos inexistentes y otros reales pero suscritos EXTEMPORANEAMENTE, como el Contrato suscrito con ELECTRICARIBE SA.
ESP. de fecha agosto 14 de 2020 y con ENERGUAVIARE SA. ESP. de febrero 6 de 2020, posteriores a la terminación del contrato con TERMONORTE”. Para resolver esta excepción el Tribunal se remite a lo considerado al estudiar el problema jurídico “los perjuicios a indemnizar”. En consecuencia se declarará que prospera parcialmente la presente excepción en el sentido de que se negarán los perjuicios solicitados en las pretensiones décima cuarta y décima quinta y se reconocerá la cláusula penal solicitada en la pretensión subsidiaria.
(iii) Inexistencia del incumplimiento contractual por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. La Convocada sostiene: “En las PRETENSIONES PRINCIPALES; Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta Principales de la reforma de demanda, el demandante solicita al Juez Arbitral que DECLARE que TERMONORTE S.A.S. E.S.P., INCUMPLIÓ el Contrato. Al respecto tanto en la contestación de los Hechos de la Demanda Inicial como en esta Reforma de la Demanda, como en la referencia y oposición a cada una de las PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y DE LA REFORMA DE LA DEMANDA, hemos expuesto en profundidad los argumentos con los cuales se desvirtúan las aseveraciones y los supuestos incumplimientos contractuales por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P.;
Y se reitera que además de haberse desvirtuado toda la argumentación expuesta desde la orilla del demandante tratando de INDUCIR EN ERROR al Juez Arbitral, también quedó evidenciado el INCUMPLIMIENTO del Contrato por parte de AMPERIA S.A. E.S.P.” 407 407 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. En distintos apartes de este Laudo, el Tribunal ha concluido que TERMONORTE sí incumplió el Contrato.
Al respecto en el numeral 2 del Capítulo Octavo denominado “Las demás obligaciones que las Partes alegan fueron incumplidas por su contraparte”, hizo el siguiente análisis: En relación con la obligación de TERMONORTE de entregar la póliza de cumplimiento y el pagaré a favor de AMPERIA se concluyó, por las razones expuestas en el literal a. que TERMONORTE no entregó los mencionados documentos, situación que reconoce expresamente la Convocada y que deriva en un incumplimiento contractual.
Respecto a la obligación de facturación a cargo de TERMONORTE estudiada en el literal b., este Tribunal concluyó que dicha compañía no cumplió con la oportunidad y procedimiento de facturación de la energía suministrada establecido en la cláusula décima segunda del Contrato conforme se expone en el referido aparte. En cuanto a la obligación de pago de intereses prevista a cargo de TERMONORTE en el Contrato, en el literal c. se deja en evidencia el no pago por parte del Convocado de los intereses que le correspondían, incumpliendo de esta forma la mencionada obligación. Finalmente, se resalta que el Tribunal estableció que la terminación unilateral del Contrato constituyó un incumplimiento sustancial de la relación Contractual por parte de TERMONORTE que comprometió estructuralmente la relación y su adecuado desarrollo y generó la responsabilidad contractual que ha calificado el Panel en distintos apartes de este Laudo y cuyos efectos estimará en la parte resolutiva.
Por las razones expuestas no prospera la excepción. (iv) AMPERIA S. A. E.S.P. Incumplió la obligación principal contenida en la opción 4 –pago anticipado, de cumplimiento primera en el tiempo. Sostiene el Convocado que “QUEDA DEMOSTRADO el día 31 de octubre de 2018, al cerrar el día, AMPERIA S.A. E.S.P., solo había aportado el 62.35%, lo los 6.000 millones de pesos, que se había comprometido a aportar, por lo tanto, NO CUMPLIÓ, con la Opción 4, de la Cláusula Segunda del Otrosí No. 1 de septiembre 5 de 2018.” Como reiteradamente se ha manifestado en diversos apartes de este Laudo, AMPERIA dio cumplimiento a lo previsto en la Opción 4 – pago anticipado.
En consecuencia, no prospera la excepción. (v) Excepción de compensación. Según el Convocado, “este medio exceptivo se abre paso en la medida en que el Despacho eventualmente considere que se causó alguna erogación por parte del demandante que amerite pronunciamiento judicial, esta sea COMPENSADA con los costos y gastos en que ha incurrido la parte demandada durante la ejecución del contrato.” 408 408 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Por las razones expuestas en este Laudo, el Tribunal no declarará la prosperidad de las pretensiones de TERMONORTE, por el contrario, entiende que la terminación injustificada de la relación contractual y otros incumplimientos generarán cargas en su contra que serán definidas en la parte condenatoria de esta providencia. En consecuencia, no prospera la excepción. (vi) Ausencia de compromisos contractuales conexos con el Contrato de Suministro de Energía No. Abr-001-2018, eventualmente afectados con la terminación anticipada del contrato por parte de TERMONORTE.
Afirma el Convocante que “AMPERIA S. A. ESP. no demostró a lo largo y desarrollo de este arbitramento que como producto de la COMERCIALIZACION DE LA ENERGIA recibida del Contrato de Suministro de Energía No. ABR-001-2018, con plazo de vencimiento en diciembre 31 de 2023, hubiese suscrito otros contratos de comercialización con otros agentes del mercado, generadores de utilidad y rendimiento y los cuales hubiesen sufrido detrimento o impacto negativo como producto de la terminación anticipada y unilateral del Contrato ABR-001-2018.” Para resolver esta excepción el Tribunal se remite a lo considerado al estudiar el problema jurídico “los perjuicios a indemnizar”.
En consecuencia se declarará que prospera la presente excepción. (vii) Excepción y aplicación de principio de la buena fe en las actuaciones del contratista y la demostrada mala fe del demandante. Para el Convocado, “resulta evidente que todas y cada una de las actuaciones del Contratista y Cesionario, hoy demandado, durante la ejecución del contrato, estuvieron ceñidas a derecho y ajustadas al PRINICIPIO DE BUENA FE.
Y por el contrario también quedó evidenciado que el adversario y demandante mantuvo actuaciones muy dudosas y evidentemente de MALA FE.” El Tribunal no encontró probada la mala fe del Convocante en los términos sostenidos por el Convocado. En efecto el Convocado a lo largo del proceso ha afirmado que la Convocante actúo de mala fe en la ejecución del Contrato, a pesar de las afirmaciones no adjunta prueba alguna que prueba su dicho.
En cambio ante situaciones específicas como el proceso de facturación frente al cual la Convocada ha insistido que AMPERIA lo “saboteó” permanentemente, ha quedado demostrado lo contrario, de acuerdo con el análisis realizado por este Panel en el literal b. del Capítulo Octavo de esta providencia. Adicionalmente basa la Convocada su excepción en que “Prueba y demostración de estas actuaciones de buena fe por parte del Contratista, es que hoy, quedó evidenciado que AMPERIA S.A. E.S.P. CUMPLIÓ IMPERFECTAMENTE la obligación de fondo que 409 409 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. se había obligado a cumplir al 100%, al acoger la OPCIÓN 4 –PAGO ANTICIPADO y solo TERMONORTE tuvo certeza de este acontecimiento, procedió a la TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO, que producto del comportamiento de AMPERIA, se había convertido en una contratación demasiado ONEROSA y sin ninguna posibilidad de rentabilidad en el corto, mediano y largo plazo.” Recuerda el Tribunal que ha quedado demostrado el cumplimiento por parte de AMPERIA de la obligación contenida en la Cláusula Octava- Opción 4 del Contrato, por lo cual encuentra que no se demostró la mala fe de la Convocante frente a la imputación. Por lo anterior, el Tribunal no encuentra probada la mala fe del Convocante en los términos sostenidos por el Convocado.
En consecuencia, no prospera la excepción. (viii) Inexistencia del nexo causal. Según el Convocado, “en este proceso ARBITRAL que nos ocupa, el demandante ha solicitado INDEMNIZACIÓN por la supuesta causación por PERJUICIOS, en consonancia con el artículo 1613 del C.C. la “INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS”, comprende entre otros el LUCRO CESANTE, que fue finalmente lo que PRETENDIÓ, el demandante, sin embargo no expuso y menos justificó las condiciones en que eventualmente se ESTRUCTURÓ LA SUPUESTA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, y menos definió el momento de ocurrencia y nexo entre cada uno de los elementos de dicha responsabilidad.” En varios apartes de esta Laudo se han reconocido como acreditados los elementos de la responsabilidad civil contractual, tales como la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de determinadas obligaciones a plazo derivadas del mismo a cargo de TERMONORTE (facturación, entrega de garantías), así como el incumplimiento derivado de la decisión de terminación unilateral del contrato que denota la voluntariedad de quien la ejerció (TERMONORTE) lo que condujo a sustraerse de cumplir las prestaciones continuadas del suministro por el tiempo pactado argumento esbozado por el Convocante al plantear la indemnización de perjuicios por el resto de la vigencia del Contrato.
Lo que lleva a entender que si hubo demostración del vínculo causal entre el actuar violatorio del contrato de TERMONORTE subrayado por el Convocante y el daño que pretendió en su demanda que le fuese resarcido con pretensiones principales y subsidiarias. Por lo cual, la pretensión no prospera. (ix) Genérica Finalmente, solicita el Convocado que conforme lo establece el Art. 282 del Código General del Proceso, “que en caso de detectar y encontrar probado dentro del proceso cualquier otro medio exceptivo, se sirva declararla oficiosamente.” 410 410 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. El Tribunal no ha encontrado probado dentro del proceso otro medio exceptivo que considere necesario o pertinente declarar. b. Excepciones propuestas por la parte Convocante a la demanda de reconvención El Tribunal considera que prospera en su totalidad la excepción denominada “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AMPERIA S.A. DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO NO. ABR-001- 2018.” El Tribunal ha encontrado probados el cumplimiento por parte de la Convocante en los términos expuestos en el numeral 1 del capítulo octavo de esta Laudo.
En consecuencia, prospera la excepción conforme será declarado en la parte resolutiva de esta providencia. En virtud de la declaración que precede, el Tribunal dará aplicación al inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, que consagra: “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.” En la medida en que se ha declarado probada la excepción “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AMPERIA S.A. DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO NO. ABR-001-2018.”, la misma impone declarar la no prosperidad de todas las pretensiones de la demanda de reconvención, considerando que ésta última pretende eximir de responsabilidad a la Convocada y radicarla en la Convocante, conclusión de la que se ha apartado este Panel arbitral por las razones ya expuestas. 5.
Los perjuicios a indemnizar Una vez valorados cada uno de los dictámenes periciales aportados al proceso, el Tribunal entrará a analizar los perjuicios que deben ser indemnizados y que se encuentran probados con fundamento en los mismos. Para ello tendrá en cuenta el dictamen de parte elaborado por el perito MAURICIO GÓMEZ y aportado por la parte Convocante en la reforma de la demanda y el dictamen de contradicción aportado por la parte Convocada y elaborado por la señora perito CARMENZA CHAIN.
Para lo cual, el Tribunal efectúa el siguiente análisis: La parte Convocante en la reforma de la demanda solicita la condena de perjuicios por lucro cesante de la siguiente forma: DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: que, como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de los perjuicios económicos sufridos por la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, durante el periodo comprendido 411 411 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. entre el 30 de noviembre de 2019 al 31 de julio de 2020, los cuales ascienden a CATORCE MIL SEISCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHOMIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($14.600.958.135), a título de lucro cesante consolidado, valor actualizado a agosto de 2020.
DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primera a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A. E.S.P., el valor de los perjuicios económicos sufridos por la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2024, los cuales ascienden a TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRES CIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($32.832.766.395), a título de lucro cesante futuro, valor actualizado a agosto de 2020.
Estas pretensiones están estimadas en el juramento estimatorio contenido en la reforma de la demanda de la siguiente manera: Por el valor de los perjuicios económicos sufridos por la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, durante el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 al 31 de julio de 2020, a título de lucro cesante consolidado: la suma de CATORCE MIL SEISCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHOMIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($14.600.958.135), valor actualizado a agosto de 2020.
Para probar el mencionado valor se aportó con la reforma de la demanda el dictamen pericial regulatorio del sector energético. Por el valor de los perjuicios económicos sufridos por la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2020 al 31 de diciembre de 2024, a título de lucro cesante futuro: la suma de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($32.832.766.395), valor actualizado a agosto de 2020.
Al igual que en el caso anterior, para probar el mencionado valor se aportó con la reforma de la demanda el dictamen pericial regulatorio del sector energético. Entra entonces el Tribunal a considerar si se encuentran probados los elementos constitutivos del daño para proceder a su reconocimiento. En particular, el Tribunal hará el análisis del lucro cesante solicitado en las pretensiones condenatorias Décimo Cuarta y Décimo Quinta principales.
El daño como elemento de responsabilidad civil debe ser en primer lugar “cierto”, es decir que se trate del efectivamente causado o inevitable. No se opone a la certeza del daño, el llamado “daño futuro”, que es cierto en la medida en que necesariamente ocurrirá; como cuando de un determinado hecho, necesariamente sobrevendrá un daño, el cual se indemnizará como cierto, a pesar de que estrictamente no lo es. 412 412 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. De acuerdo con el artículo 1614 del Código Civil el lucro cesante, es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento”.
Respecto al lucro cesante ha sostenido la jurisprudencia106 que: “En efecto, en cuanto perjuicio, el lucro cesante debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual. Ahora, sin ahondar en la materia, porque no es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, v. gr. lucro cesante futuro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.
“Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.
“Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener, circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración del chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla.
Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia […]. “Por último están todos aquellos ‘sueños de ganancia’, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables.
“Ahora, huelga precisar, como preludio al agotamiento de este asunto, que ante un lucro cesante cierto o verosímilmente probable, (…), el juzgador ante las dificultades probatorias para cuantificar un perjuicio de esa naturaleza debe acudir a los métodos de evaluación desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina que permiten tasarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. El primero comporta la utilización de un referente que refleje la afectación que el hecho dañino causa en la actividad que venía ejercitándose, acudiéndose para tal efecto, usualmente, al índice de negocios celebrados con anterioridad, en circunstancias similares a las que existían en el momento en que este se produjo; mientras que en el segundo, en verdad excepcional, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa si el daño no se hubiere producido, comparándolo con la situación realmente afrontada por este; métodos estos que, reiterase una vez más, […]”. 106 Corte en sentencia 055 de 24 de junio de 2008 exp. 2000-01141-01, 413 413 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Así mismo en fallo de 18 de diciembre de 2008 exp. 2005-00031-01, en cuanto a las manifestaciones que puedan darse de la referida modalidad del perjuicio, la Sala sostuvo: “En lo tocante con el lucro cesante hay que observar, que si bien es posible que en situaciones en donde el daño irrogado, stricto sensu, consiste en haberle privado, abrupta e injustificadamente, a un contratante la posibilidad de continuar explotando un establecimiento de comercio, el lucro cesante a que éste tiene derecho puede ser equivalente a la utilidad que el respectivo negocio le reportaba, proyectada por todo el tiempo de vigencia del correspondiente acuerdo de voluntades, ello no significa que en el sub lite, el reclamado por actor, pudiera reconocerse.
“De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era -y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible. […] “Ahora bien, en el entendido de que el lucro cesante ha de concretarse en la afectación de un interés lícito del damnificado a percibir una ganancia o provecho, que ya devengaba o que habría obtenido la víctima según el curso normal de las cosas o de las circunstancias del caso concreto, y que el citado interés no es, ni puede ser, de naturaleza abstracta, sino que, se insiste, el mismo ha de hacer referencia a la situación concreta y particular de la víctima, es lo propio notar que sólo de manera excepcional se puede optar, para determinar su quantum, al examen de los resultados conseguidos por personas distintas al propio afectado, así su actividad sea análoga o similar a la de éste, pues, por regla de principio, la valoración del factor de que se trata, debe hacerse en atención a la situación en que se hallaba el directo damnificado”.
Igualmente en sentencia de 9 de septiembre de 2010 exp. 2005-00103-01, en la que se abordó la problemática del “lucro cesante”, como factor de indemnización, al respecto se expuso: “En el ámbito normativo, la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al daño patrimonial, la indemnización cobija las compensaciones económicas por pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperación e íntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), así como las relativas a la privación de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibirían de no ocurrir los hechos dañosos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el daño cierto, actual o futuro (arts. 1613 y 1614 Código Civil; 16, Ley 446 de 1998; cas. civ. sentencia de 7 de mayo de 1968, CXXIV).
“En tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. “La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda 414 414 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320).
“[…] “Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explícita ‘en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho’, acudiendo al propósito de determinar ‘un mínimo de razonable certidumbre’ a ‘juicios de probabilidad objetiva’ y ‘a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del ‘lucro cesante’ y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido’ (cas. civ. sentencia de 4 de marzo de 1998, exp. 4921).
“Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, ‘por no ser cierto o no haber ‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad’ (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002, 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento.
Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer. “Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto.
“En este contexto, el lucro cesante como preconiza la jurisprudencia reiterada de esta Corporación […], parte de ‘una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado’, es ‘indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente’ (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008, [S- 055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01), es decir, es menester una situación concreta, real y sólida al instante del detrimento a consecuencia de cuya ruptura se prolonga en el tiempo el efecto nocivo o, a lo menos, una situación cierta en proceso de consolidación en la época del evento dañino, hipótesis en la que, por supuesto, se requiere previamente constatar su existencia para proyectar la privación de las utilidades.
“De este modo, el lucro cesante implica el quebranto de un interés lucrativo por su naturaleza intrínseca o por disposición legal o negocial, generador de una utilidad que se percibe o percibiría y deja de percibirse a consecuencia del daño, es decir, obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la 415 415 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente utópica o remota”107.
A su vez la doctrina ha dicho sobre las condiciones para la existencia del daño, afirmando que “Eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico pues, el perjuicio es calificado de eventual – sin dar derecho a indemnización-, o de cierto – con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones.
Tanto doctrinal como jurisprudencialmente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios material, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro.
Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia.”108 De acuerdo con el juramento estimatorio presentado por la Convocante, la cuantía del lucro cesante está basada en la estimación que hiciera el perito MAURICIO GÓMEZ en el dictamen pericial presentado en la reforma a la demanda. Así las cosas, para determinar la certeza del daño en los términos antes mencionados, el Tribunal tomará los aspectos más relevantes de dicho dictamen respecto al cálculo de los perjuicios para lo cual se resaltan los siguientes apartes: “Este primer incumplimiento por parte del proveedor perjudica al comprador, en la medida en que lo obliga a comprar la energía que esperaba obtener por medio del contrato, por otros medios que muy probablemente sean más costosos, lo cual lesiona la rentabilidad del comprador y, puede incluso poner en riesgo la viabilidad de su empresa, limitando las posibilidades de crecimiento y comprometiendo seriamente sus resultados.
Vale la pena aclarar que este comportamiento del vendedor es cuestionado y condenado por el regulador del mercado, e incluso menciona la gravedad de dejarlo pasar desapercibido, toda vez que puede desencadenar un riesgo sistémico en el mercado, y comprometer la estabilidad de todo el sistema eléctrico. […] El valor del perjuicio se calcula entonces como la diferencia entre lo que hubiese costado, o lo que costó, la energía no entregada en la bolsa, y lo que hubiera tenido que pagar por la misma, según los términos del contrato.109 […] La razón de ser de un comercializador en el mercado es comprar y vender energía, y la manera cómo genera utilidades es a través de un ejercicio de identificación de oportunidades que le permitan tener un balance positivo en su ejercicio.
Para esto debe conocer muy bien el comportamiento de las variables del mercado; este ejercicio lo lleva 107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL M.P. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA 9 de marzo de 2012. Ref.: exp. 11001-3103-010-2006-00308-01 108 Henao, J, El Daño, Universidad Externado de Colombia. 199, pág. 130 109 Por la no entrega, entre las 0:00 hr del 1 de enero de 2019 y las 24:00 hr del 16 de enero de 2019 de, 6 MWh para cada hora entre los días 1 y 16 del mes de enero de 2019.
El comprador habría tenido que comprar esta energía en la bolsa de energía, o de haber dispuesto de la misma, la hubiese podido vender a la bolsa de energía, no haber podido hacer esto claramente perjudicó al comprador. El perjuicio se debería estimar como la diferencia entre lo que hubiera costado esta energía en la bolsa, y lo que hubiese pagado por dicha energía según lo estipulado en el contrato. 416 416 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a definir si la energía que ha comprado la vende a través de contratos con otros agentes, o directamente a usuarios no regulados; o, por el contrario, puede decidir venderla en la bolsa de energía. La energía que ha comprado el comercializador constituye la materia prima de su ejercicio productivo, y sin ella no es posible ejercer su labor, sacrificando sus utilidades, poniendo en riesgo la sostenibilidad de su empresa, la continuidad laboral de sus empleados, llevando al comercializador afectado a no poder honrar sus compromisos en el mercado, exponiéndolo a pagar multas y a tener un deterioro en su imagen y en su reputación lo cual le genera consecuencias negativas en el mercado, por ejemplo, lo llevaría a tener que poner garantías más líquidas para soportar los contratos bilateral de compra de energía, que son más costosas que las que le pueden exigir a otros comercializadores cuya percepción de riesgo sea menor, lo que afecta negativamente la competitividad del afectado para todas las negociaciones bilaterales de compra de energía que intente hacer.
La manera de estimar el perjuicio causado por TERMONORTE SAS ESP a AMPERIA SA ESP por haber terminado el contrato de manera anticipada, sin ninguna justificación, debe dividirse en dos: El perjuicio causado a la fecha de elaboración de este peritaje, y aquel causado por la no entrega de la energía desde la misma fecha hasta el final del contrato.
La diferencia en la estimación radica en que para el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 y el 31 de julio de 2020, día posterior en que se efectúa este informe, se tiene una referencia pública, cierta y conocida, para calcular el perjuicio. Se trata del precio observado de bolsa para los días mencionados, comparado con el precio pactado en el contrato, para toda la energía no entregada en el periodo mencionado.
Para el periodo entre el día en que se hace esta estimación y el 31 de diciembre de 2024, no se cuenta con una referencia exacta, por lo que para estimar el valor del perjuicio causado por la no entrega de la energía en dicho periodo será necesario hacer proyecciones de precio de bolsa, o proyecciones de las utilidades esperadas.” […] Las partes habían firmado un contrato que garantizaba que para la cantidad acordada AMPERIA SA ESP tuviese que pagar el precio del contrato, y que se ve representado por la línea de color naranja, por cuenta del incumplimiento de TERMONORTE SAS ESP, el comprador no pudo vender esta energía al precio de bolsa, que se ve representado por la línea azul, que constituye su costo de oportunidad. […] Se evidencia que efectivamente la estrategia de AMPERIA SA ESP fue vender la energía del contrato hasta el último trimestre de 2019 a otro agente comercializador (PEESA SA ESP), y a partir de enero de 2020 en la bolsa de energía pues, primero, es lo que hicieron la mayoría de los comercializadores con una posición larga en el mercado, segundo porque los precios en la bolsa presentan una cierta estacionalidad que hace que en los periodos secos (verano) alcancen niveles superiores al promedio, y por otra parte, en los periodos de alta hidrología (invierno) los precios bajen. […] Vale la pena indicar que de haberse tenida vendida esta energía en contratos, el perjuicio para AMPERIA SA ESP hubiera sido mucho mayor, pues en lugar de ingresos dejados de percibir, estaríamos hablando de costos con exigencias altas de capital de trabajo, limitando de manera importante la capacidad de endeudamiento y las posibilidades de crecimiento de la empresa. 417 417 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. […] la estimación del perjuicio causado al comprador por cuenta del incumplimiento en la entrega de la energía, por parte del proveedor, correspondiente al periodo entre las 0:00 hr del 1 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, se debe calcular con la proyección de los precios de bolsa para los periodos secos (baja hidrología) y con la estimación de los precios probables de venta a través de contratos bilaterales para los periodos de alta hidrología. […] Se tiene claro que el comprador hubiese presentado, sin lugar a duda, utilidades netas positivas en la comercialización de la energía del contrato en cuestión. La estacionalidad de la hidrología, corresponde a una condición climática que afecta el comportamiento de los precios en el mercado eléctrico tiene una historia que precede incluso al inicio del mercado, se puede considerar que la pericia histórica del comercializador se verá reflejada en los resultados futuros. […]” (Resaltado propio) A pesar de las constantes afirmaciones del perito en su informe, el Tribunal encuentra que los perjuicios alegados por este no fueron debidamente probados ni en el mencionado documento ni en el expediente en conjunto.
En efecto no se encuentran pruebas suficientes de que por la terminación anticipada del Contrato AMPERIA haya tenido que comprar energía a precios superiores a los pactados, que se haya puesto en riesgo la sostenibilidad de la empresa, que no haya podido honrar sus compromisos en el mercado, que haya tenido que pagar multas o que haya tenido un deterioro en su imagen y en su reputación, ni ningún otro perjuicio similar.
Si bien se afirma de forma permanente que AMPERIA hubiera tenido que comprar energía más cara, que hubiese podido incurrir en incumplimientos, que hubiese podido ver su reputación afectada, que pudieron verse sus utilidades afectadas, lo cierto es que a juicio del Tribunal no se aportaron pruebas concretas que los perjuicios mencionados como posibles se hubiesen materializado, por lo que se cae en una mera especulación. Los perjuicios tasados en el informe del perito GÓMEZ corresponden a expectativas de ganancias futuras que son el resultado de “estimar un margen de intermediación positivo entre el precio de adquisición de energía a través del Contrato de Suministro de Energía No. ABR – 001 – 2018 y el precio al que suscribiría nuevos compromisos de venta.” (Resaltado propio) Como fue mencionado anteriormente, es uno de los elementos del daño para ser indemnizable que sea cierto.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde hace casi un siglo, se ha referido a tal condición: “[…] El daño futuro es indemnizable a condición de que en el momento presente resulte cierto que se realizará. Es inadmisible conceder reparación por pérdidas puramente futuras. Cualquier base que se fije será necesariamente producción de la fantasía. Que 418 418 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. el sujeto lesionado hará en el futuro esto o aquello, que obtendrá ganancias en actividades y en formas determinadas, es una incógnita que nadie tiene el poder de adivinar.
De consiguiente para que el perjuicio futuro sea avaluable requiere que aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual susceptible de estimación inmediata.”110 Esta posición ha sido reafirmada en múltiples ocasiones, sosteniéndose que: “La premisa básica consiste en la reparación del daño causado, todo el daño y nada más que el daño, con tal que sea cierto en su existencia ontológica.
En el ámbito normativo, la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al daño patrimonial, la indemnización cobija las compensaciones económicas por pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperación e íntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), así como las relativas a la privación de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibirían de no ocurrir los hechos dañosos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el daño cierto, actual o futuro.
En tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética.
Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común. Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explicita “en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva” y “a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del ‘lucro cesante’ y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido. 110 La Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de noviembre de 1943 419 419 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, “por no ser cierto o no haber ‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento.
Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer.”111 (resaltado fuera del texto) Así las cosas, de acuerdo con lo probado en el proceso, no se encuentra en el expediente por el Tribunal una prueba concluyente que acredite la existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil del daño alegado.
Es el entender del Tribunal, que los perjuicios presentados por la Convocante carecen de certeza por cuanto no fueron puestos a su disposición elementos contundentes que permitieran la comprobación del mismo. En efecto, es el concepto del Tribunal que las alegaciones incluidas en el dictamen de contradicción presentado por la parte Convocada que se resumen a continuación, no fueron desvirtuadas.
Al respecto sostuvo la perito CHAIN ÁLVAREZ: “La metodología adoptada por el Perito para la valoración de perjuicios durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2019 y el 24 de diciembre de 2024, no sigue una misma línea argumentativa. […] Según información contenida en el Portal BI de XM S.A. E.S.P.15, durante este período, AMPERIA no tenía contratos registrados o en ejecución ante el ASIC.
Es decir, no tenía compromisos de suministro que implicaran la necesidad de comprar energía en la Bolsa para cubrir dichas obligaciones, ni podía, como se indicó previamente, vender la energía asociada al Contrato en la Bolsa. […] Es decir, durante este período, AMPERIA no tuvo actividad en el Mercado Mayorista. […] Calcular perjuicios que no se materializaron, sin que se aporten pruebas de que hubieran podido llegar a registrarse, es meramente una especulación. […] El Perito durante el período comprendido entre el 01 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, estima perjuicios que ascienden a $ 32.832.766.395 ($ constantes de agosto de 2020).
Estos perjuicios, que como se indicó, corresponden a expectativas de ganancias futuras, son el resultado de estimar un margen de intermediación positivo entre el precio de adquisición de energía a través del Contrato de Suministro de Energía 111 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 9 de septiembre de 2010, con ponencia del magistrado William Namén Vargas. 420 420 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. No. ABR – 001 – 2018 y el precio al que suscribiría nuevos compromisos de venta.
(…) En todo caso, resulta cuestionable este método para estimar la evolución probable de los Precios de los Contratos de Venta. En el sector eléctrico y específicamente en el Mercado Mayorista de electricidad, las series históricas de precios no son referentes para proyectar precios futuros. Existen técnicas y modelos para tal fin, que si bien resultan más complejos, tienen mayor soporte conceptual. […] Se concluye que en la estimación que realiza el Perito de perjuicios durante el período comprendido entre el 01 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024, perjuicios que se plantean en términos de expectativas de ganancias futuras, al calcular la ganancia proveniente del margen de intermediación que tendría AMPERIA en el proceso de compraventa de energía, subestima el costo de adquisición de la energía (Precio del Contrato) y sobreestima los Precios de Venta en los Mercados destino (Mercado No Regulado y/o Respaldo de contratos del AMPERIA).” Como se mencionó, considera este panel arbitral que los argumentos presentados por el perito MAURICIO GÓMEZ no generaron el sustento suficiente y requerido para que se acreditara de forma inequívoca la existencia de los perjuicios alegados.
De hecho se encuentra que, frente a los interrogantes planteados, el esfuerzo del perito se concentra en insistir en que la energía podía ser destinada al respaldo de los contratos, pero se evidencia una falencia en la explicación suministrada en cuanto al efecto de esto en el perjuicio ocasionado. No resulta acreditado para el Tribunal en qué medida la terminación del Contrato conllevó de forma real a la ocurrencia de un lucro cesante para la convocante.
En los supuestos presentados se hace referencia a posibilidades sin que se suministraran hechos concretos al respecto. Sobre este particular, resulta menester resaltar que para acreditar la existencia de los perjuicios alegados hasta agosto de 2020 (fecha en la ya se había dado la terminación anticipada del Contrato) no resultaba suficiente referirse a los posibles daños que se pudieron presentar para la Convocante como se hace en el dictamen presentado.
Tratándose de perjuicios que debían encontrarse materializados, era necesaria la presentación de pruebas concretas y contundentes respecto de su existencia y cuantía. Finalmente, en cuanto a la estimación que realiza el Perito de perjuicios durante el período comprendido entre el 01 de agosto de 2020 y el 31 de diciembre de 2024 coincide el Tribunal con la doctora CHAHÍN en que los mismos se plantean en términos de expectativas de ganancias futuras no comprobables.
Este proceso supone la existencia de diversas variables no previsibles que deben alinearse para que el perjuicio se configure, lo que desvirtúa su certeza y los convierte en daños eventuales que como se expuso, no son objeto de indemnización a la luz de la normativa colombiana. Si bien el daño resarcible puede ser futuro, este debe ser cierto, partiendo de bases verdaderas y no meras especulaciones, lo que no se probó en el presente caso.
Es por todo lo anterior que para el Tribunal resulta claro que los perjuicios alegados por 421 421 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. la parte Convocante y que se sustentan en el dictamen aportado del perito no se encuentran probados. El dictamen del perito MAURICIO GÓMEZ y lo expresado por él en el interrogatorio, en el sentido de que no tener detrás un contrato de venta “simplemente lo que hizo fue lesionar las expectativas ciertas que tenía y era de recibir un compensación con una energía que él habría tranzado (sic)”, no resulta suficiente para acreditar su certeza, ni siquiera en términos de una pérdida de oportunidad, de tal forma que entiende el Tribunal que el daño no es indemnizable en los términos solicitados por la Convocante y en consecuencia los perjuicios serán desestimados.
A pesar de la desestimación de los perjuicios calculados en el dictamen pericial, el Tribunal considera que el actuar de la parte Convocada es reprochable y estando en mora de cumplir sus obligaciones referidas en otros apartes de esta providencia, da lugar al reconocimiento del valor previsto en la Cláusula Penal pactada en el Contrato.
Habiendo concluido el Tribunal que debe denegar las pretensiones décima cuarta y décima quinta principal de la demanda reformada presentada por el apoderado de AMPERIA procede a considerar la pretensión subsidiaria de las pretensiones décima cuarta y décima quinta principales, solicitada en los siguientes términos por el Convocante: “Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, primera a décima primera principales, condenar al demandado TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a la sociedad AMPERIA S.A.S. E.S.P., el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Suministro de Energía Eléctrica No. ABR-001-2018, correspondiente al 5% del valor faltante por ejecutar del contrato, la cual asciende a $10.573.434.300 (DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUATROSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS), valor actualizado a agosto de 2020”.
Aprecia el Tribunal que la Cláusula Décimo Quinta del pluricitado Contrato de Suministro de energía eléctrica ABR-001-2018 establece: “DÉCIMA QUINTA- CLAÚSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales la parte que cumpla o se allane a cumplir podrá demandar de la parte incumplida, además del cumplimiento del Contrato o la resolución del mismo, tal como lo permite la Ley, el pago como tasación anticipada de perjuicios, el 5% del valor faltante por ejecutar de este contrato.
Lo anterior, sin perjuicio de que la parte cumplida pueda reclamar la indemnización del valor faltante de los perjuicios que el incumplimiento a la otra parte le haya causado”. Del aparte contractual citado se aprecia que se definió que la parte cumplida o que se haya allanado a cumplir puede exigir de la parte incumplida, como tasación anticipada de perjuicios, un valor correspondiente al 5% del valor faltante por ejecutar del Contrato.
En este punto, el Panel destaca, dadas las conclusiones a las que ha arribado en apartes precedentes, de una parte en relación con el cumplimiento de las obligaciones a cargo de AMPERIA y de otra del incumplimiento por parte de TERMONORTE, que resulta procedente reconocer a favor de AMPERIA el valor previsto en la cláusula penal. Es preciso resaltar que la cláusula penal pactada entre las partes, considerando sus 422 422 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. características, corresponde a aquellas calificadas por la doctrina como compensatorias, en una fórmula que expresamente reconoce que está dirigida a operar como una estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento.
Si bien la cláusula penal dispuso que la parte cumplida podría reclamar la indemnización del valor faltante de los perjuicios causados, reconociendo que éstos pueden superar el referido monto correspondiente al 5% del valor faltante por ejecutar del contrato, este panel resalta, por las razones expuestas en apartes precedentes de esta providencia, que sólo es procedente reconocer el valor que resulte de aplicar el referido 5% del valor restante por ejecutar del Contrato.
Para el efecto el Tribunal estima pertinente considerar lo que sobre la liquidación del valor de la cláusula penal se consignó en los dictámenes presentados por el doctor MAURICIO GÓMEZ MACHADO, perito de AMPERIA y la doctora CARMENZA CHAÍN ÁLVAREZ, perito de TERMONORTE. En el primer caso el doctor Gómez, al responder la solicitud de “(…) calcular, el valor de la Cláusula Décimo Quinta – CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, por incumplimiento al contrato de suministro No. ABR-001-2018” señaló, después de transcribir la cláusula: “El cálculo de la cláusula Décimo Quinta del contrato, se calcula a partir de la siguiente formula: Dónde: j número de días desde el 30 de noviembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2024. 24 número de horas al día. Ce es el costo de compra de la energía medio hasta la finalización del contrato. 175 [COP/kWh] de enero 2018 = 189,59 [COP/kWh] de agosto 2020 Valor Cláusula Penal = $10.573´434.300 COP de agosto 2020” Por su parte la doctora Chaín, perito de la parte Convocada, respondió así a la solicitud de “ (…) realizar liquidación de la Cláusula Décima Quinta del Contrato – CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, teniendo en cuenta que el plazo final del Contrato es diciembre 31 de 2023”, así: “Con el fin de realizar el cálculo solicitado se debe definir el Precio del Contrato.
Durante el período noviembre de 2019 a septiembre de 2020, se utilizan los Precios de Bolsa históricos que se registraron. A partir del mes de octubre de 2020 y hasta el mes de diciembre de 2023, se utilizan Precios de Bolsa Proyectados de acuerdo con metodología planteada en el Numeral 7) de la respuesta a la pregunta 6. de este cuestionario: Se obtiene la siguiente valoración de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, expresada en $ de octubre de 2020:” 423 423 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 424 424 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Seguidamente la doctora Chaín concluye que “El monto total asciende a $ 9.527.020.531 ($ de octubre de 2020)”.
El Tribunal advierte que los informes presentados por los peritos, al establecer el valor de la cláusula penal, difieren en dos conceptos principales: primero, la duración del contrato, elemento fundamental para determinar el tiempo faltante por ejecutar y segundo, la metodología aplicada para estimar el 5% del valor faltante por ejecutar.
Sobre la duración del contrato el doctor Gómez, perito de la Convocante, señala, al describir las características del contrato, que: “De acuerdo con el otrosí 1, la duración total del contrato es de 80 meses. En el Anexo 425 425 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. 1 de dicho otrosí 1, cuando especifican las cantidades contratadas, lo hacen para el periodo entre las 0:00 hr del 1 de mayo de 2018 y las 24:00 hr de 31 de diciembre de 2023, lo que daría un total de 68 meses.
Sin embargo se evidencia que se trata de un error de digitación, toda vez que en el registro del Otrosí 1 ante el ASIC, se aclara, especialmente en el detalle de lo consignado en el Anexo 1 del mismo acuerdo. Luego se confirma y se concluye que la duración del contrato es hasta el 31 de diciembre de 2024. (80 meses)”. Por su parte la doctora Chaín, perito de la Convocada afirma que: “El Perito calcula perjuicios para el período comprendido entre el 01 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2024.
La Cláusula Primera del Otrosí No. 1 del Contrato de Suministro de Energía No. ABR – 001 – 2018, establece lo siguiente: “DURACIÓN. El presente Contrato tendrá una duración de 80 meses contados a partir de las 00:00 horas del 1 de mayo de 2018 y hasta las 24:00 horas del 31 de diciembre de 2023 y una vez el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (en adelante el “ASIC”), autorice el despacho de la energía, una vez registrado de acuerdo con el procedimiento de registro establecido en la reglamentación vigente”.
(Subrayado Fuera de Texto)”. Afirma además que “Si bien, transcurren 80 meses entre el 1 de mayo de 2018 y el 31 de diciembre de 2024, no es claro si en esta cláusula priman los 80 meses, o la fecha de terminación prevista y definida de manera explícita: 31 de diciembre de 2023. La diferencia entre una u otra interpretación es de un (1) año, lo que afectaría sensiblemente cualquier estimación de perjuicios”.
En línea con lo anterior, la perito CHAIN en su informe consigna lo siguiente al referirse a la pregunta del cuestionario que le fue formulado referida a la cláusula penal: La pregunta aparece enunciada así: “Teniendo en cuenta que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. dio por terminado de manera unilateral y anticipada el Contrato de Suministro de Energía No. ABR- 001- 2018, suscrito entre AXIA ENERGIA S.A.S. E.S.P. (PROVEEDOR), y AMPERIA S.A. ESP.
COMPRADOR), cedido por AXIA ENERGIA a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. y los Otrosíes No. 1 de septiembre 5 de 2018, enero 15 de 2019, en fecha noviembre 29 de 2019 exclusive, por INCUMPLIMIENTO del COMPRADOR, sírvase realizar liquidación de la Cláusula Décima Quinta del Contrato – CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, teniendo en cuenta que el plazo final del Contrato es diciembre 31 de 2023”.
(negrita original, subrayado nuestro). Señala además en su respuesta: “Con el fin de realizar el cálculo solicitado se debe definir el Precio del Contrato. Durante el período noviembre de 2019 a septiembre de 2020, se utilizan los Precios de Bolsa históricos que se registraron. A partir del mes de octubre de 2020 y hasta el mes de diciembre de 2023, se utilizan Precios de Bolsa Proyectados de acuerdo con metodología planteada en el Numeral 7) de la respuesta a la pregunta 6. de este cuestionario:” En relación con la duración del Contrato, elemento fundamental para determinar el período por ejecutar, el Tribunal advierte que la conclusión a la que arriba el perito de la parte Convocante es acertada y se aparta de la expresada por la perito de la Convocada.
En efecto, la Convocada al formular la pregunta sobre la cláusula penal asume la 426 426 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. duración del contrato hasta diciembre de 2023 y la doctora Chaín al responderla se limita a señalar que la Cláusula Primera del Otrosí No. 1 del Contrato de Suministro de Energía No. ABR – 001 – 2018, si bien señala los 80 meses, también contempla la fecha de terminación prevista, “definida de manera explícita: 31 de diciembre de 2023”, sin considerar otros documentos, en especial el Anexo 1, suscrito por los representantes legales de AMPERIA S.A. E.S.P. y AXIA ENERGÍA S.A.S. E.S.P., que señala en el literal A lo siguiente: “[…] -Para el período comprendido entre las 00:00 horas del primero (01) de enero de 2019 hasta las 24:00 horas del día 31 de diciembre de 2024 la energía horaria será de 25 MW” (se resalta).
Para el Panel arbitral la referencia en el texto del Otrosí al 31 de diciembre de 2023 corresponde a un error de digitación, toda vez que el mismo aparte contractual alude a un período distinto (80 meses contados a partir de las 00:00 horas del 1 de mayo de 2018), pero especialmente otros documentos vinculados al contrato, en especial el Anexo 1, expresamente aluden al 31 de diciembre de 2024, revelando con claridad que tratándose de la duración de dicha relación, las partes habían definido el hito temporal al finalizar 2024.
En el mismo sentido el Tribunal se remite al registro del Contrato en el ASIC.112 Al apartarse la parte Convocada y la perito doctora Chaín del hito temporal establecido en el Otrosí al contrato para la duración del mismo, forzoso resulta concluir que su dictamen, al abordar la determinación del monto de la cláusula penal, carece de un elemento fundamental para determinar un valor correcto.
De otra parte, como se mencionaba en precedencia, las partes discrepan en la metodología a emplear para determinar el 5% del valor faltante por ejecutar del contrato. La doctora Chaín señala que “Con el fin de realizar el cálculo solicitado se debe definir el Precio del Contrato. Durante el período noviembre de 2019 a septiembre de 2020, se utilizan los Precios de Bolsa históricos que se registraron.
A partir del mes de octubre de 2020 y hasta el mes de diciembre de 2023, se utilizan Precios de Bolsa Proyectados de acuerdo con metodología planteada en el Numeral 7) de la respuesta a la pregunta 6. de este cuestionario”: El aparte de su dictamen que cita la doctora Chaín y uno precedente, en el cual se refiere al emitido por el doctor Gómez, señalan: “El Perito asume hacia futuro, como Precio del Contrato de Suministro de Energía No. ABR – 001 – 2018 un valor de 175 $/kWh ($ de enero de 2018).
Este precio resulta del promediar aritméticamente el Precio Techo del Contrato 200 $/kWh y el Precio Piso del Contrato 150 $/kWh, aunque reconoce el Perito que el Precio del Contrato adquiere diferentes valores dentro de este rango, en función de los Precios de Bolsa que se registren. Así también, el Perito propone asumir como precio de colocación de nuevos contratos de venta que llegara a suscribir AMPERIA en un futuro, el promedio de los Precios Promedio Ponderados de los Contratos con destino al Mercado Regulado que se han 112 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No.2 / Pruebas No. 2 Folio 1-971: Folio 170 a 171. 427 427 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. registrado ante el ASIC desde febrero hasta julio de 2020.
El margen de intermediación así obtenido, se multiplica por las cantidades de suministro de energía pactadas en el Contrato, es decir, 25 MW”. “Con relación al supuesto del Perito sobre el comportamiento futuro de los Precios del Contrato (175 $/kWh), el ejercicio correcto, o al menos una mejor estimación del mismo, resultaría de tomar una proyección de los Precios de Bolsa que resultan de la simulación de despachos hidrotérmicos a través de modelos.
XM S.A. E.S.P., pone mensualmente a disposición del público en general, los resultados de tales simulaciones. Si se toman las simulaciones efectuadas por XM y referidas al mes de octubre de 2020 y con base en las mismas, se estima la evolución posible del Precio del Contrato, se obtiene lo siguiente:” (Resaltado propio) El Tribunal observa que la doctora CARMENZA CHAÍN discrepa de la formulación empleada por el doctor GÓMEZ para estimar el precio futuro del contrato, pero igualmente se advierte que la doctora CHAÍN menciona que la determinación del comportamiento futuro de los precios del Contrato, como la naturaleza misma de esa actividad lo impone, puede abordarse a través de distintas metodologías o formas de estimación, algunas de las cuales considera más adecuadas que otras.
En dicho contexto advierte el Tribunal que el dictamen del doctor GÓMEZ, además de considerar para la determinación del valor de la cláusula penal el tiempo de ejecución correcto, se aproxima en el monto al que concluye la experticia de la doctora Chaín, especialmente si se considera que este último omite en su formulación un año adicional de ejecución del contrato.
En efecto, mientras para el doctor Gómez el valor de la cláusula penal asciende a $10.573´434.300 (de agosto 2020), para la doctora Chaín dicho concepto corresponde a $ 9.527.020.531 (de octubre de 2020). Considerando, como se anunció en precedencia, que el dictamen presentado por la parte Convocante considera una formulación técnica para la determinación del precio del contrato y el tiempo correcto de ejecución del mismo, el Tribunal acogerá la suma en él determinada y la concederá a AMPERIA como valor correspondiente a la Cláusula Penal.
Como ha quedado explicado al negarse las pretensiones principales relativas a los perjuicios el Tribunal condenará en subsidio por el valor de la cláusula penal, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que al respecto afirma: “7.3. Tercera, que a los contratantes les está permitido acordar, de manera previa, la forma como deberán ser reparados los perjuicios en el caso de incumplirse o cumplirse defectuosamente, las obligaciones contractuales, mediante la fijación de una cláusula penal que, de conformidad con lo indicado en el art 1592 del C.C. «es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal»; estipulación que permite eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál la 428 428 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. naturaleza de éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano. No obstante, como dichos conceptos constituyen en últimas modalidades para procurar dejar indemne el patrimonio del afectado, la reclamación de perjuicios y la cláusula penal no podrán acumularse, salvo estipulación expresa en contrario (art. 1600 C.C.); así lo ha indicado la Corte al decir, lo siguiente: «la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato” (Sent.
C.. C.. de 23 de mayo de 1996, Exp. 4607).113 (Resaltado fuera de texto) En este sentido prospera la pretensión subsidiaria a las pretensiones décima cuarta y décima quinta principales. IX. SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL Como ha quedado expuesto el Tribunal considera probado: (i) El cumplimiento de AMPERIA S.A. E.S.P. del Contrato de SUMINISTRO NO. ABR-001-2018.” en especial el cumplimiento de la Opción 4 de la Cláusula Octava.
(ii) El incumplimiento de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. del Contrato al no entregar ni el pagaré ni la póliza previstos en la Opción 4 de la Cláusula Octava. (iii) El incumplimiento de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. del Contrato en cuanto a la obligación de facturación contemplada en la Cláusula Décimo Segunda del Contrato. 113 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. MARGARITA CABELLO BLANCO, 15 DE FEBRERO DE 2018. SC170-2018 Radicación n.° 11001 31 03 039 2007 00299 01 429 429 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. (iv) El incumplimiento de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. del Contrato al no pagar los intereses contemplados en la Opción 4 de la Cláusula Octava, ni en los desembolsos posteriores al 31 de octubre de 2018.
(v) El incumplimiento de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. del Contrato al no pagar el saldo de la cuenta corriente existente entre las partes. (vi) El incumplimiento de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. del Contrato al darlo por terminado de manera injustificada el 18 de noviembre de 2019. Frente a los elementos que se encuentran probados, el Tribunal hace entre otras las siguientes declaraciones y condenas. a. Declara cumplido el Contrato por parte de AMPERIA S.A. E.S.P. b. Declara incumplido el Contrato por parte de TERMONORTE S.A.S. E.S.P. c. Declara como infundada la terminación unilateral del Contrato que hizo TERMONORTE S.A.S. ES.P. el 18 de noviembre de 2019. d. Niega la resolución del Contrato. e. Condena a TERMONORTE al pago de los valores solicitados por la energía no entregada en enero de 2019 y sus intereses. f. Condena a TERMONORTE al pago de los valores solicitados por saldo de la cuenta corriente. g. Condena a TERMONORTE al pago de la Cláusula Penal. h. Condena a TERMONORTE parcialmente en costas y agencias en derecho.
X. JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES 1. Los juramentos estimatorios El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014 dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.
Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. De la exposición de motivos del Código General del Proceso, se desprende que la figura analizada fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho de litigar.
La norma contempla dos circunstancias que dan lugar a la sanción, ambas se abordan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. La primera consiste en que, probado el detrimento, sea inferior a la suma estimada; y la segunda, que no se demuestre perjuicio alguno. El primer caso es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba; el segundo, hace relación a la ausencia de prueba que amerita la denegación 430 430 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. de pretensiones.
En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación (bien porque prueba menos de lo que pide o porque no prueba nada) y, por ende, debe ser sancionado. En este punto es importante resaltar que en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa de la no satisfacción de la carga de la prueba de los perjuicios no era imputable a la parte que los había estimado, no había lugar a la sanción. La razón de esa decisión fue que, para la Corte, en ese evento una sanción resultaría excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe, al derecho de acceder a la administración de justicia y al debido proceso.
Si precisamente uno de los propósitos del juramento estimatorio es evitar la existencia de temeridad en la reclamación formulada, mal puede sancionarse a una parte que no ha mostrado mala fe en la estimación de los perjuicios cuya indemnización se persigue, tal y como acontece en este caso. Y si bien dicha consideración se previó solamente para el caso de falta de demostración del daño, encuentra el Tribunal una regla consistente en que cuando la diferencia entre la estimación y lo probado ocurre a pesar del obrar diligente de la parte, no hay lugar a la sanción. Frente a supuestos fácticos que no difieren de fondo, mal puede entrar a hacerse consideraciones que arrojen resultados diferentes.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el Tribunal entrará analizar los juramentos estimatorios obrantes en el proceso. a. El juramento estimatorio hecho en la reforma de la demanda principal. En el presente caso, la cuantía estimada en la reforma de la demanda resulta inferior a las condenas que se impondrán, sin embargo, es importante tener en cuenta que ello no es consecuencia de un actuar temerario al momento de formular las pretensiones, como tampoco se observa descuido, negligencia o mala fe en el actuar de la convocante.
Por el contrario, el convocante desplegó una diligente actividad probatoria, adjuntando, entre otros, un dictamen pericial contable y uno técnico. A pesar de ello el Tribunal se apartó parcialmente de los perjuicios calculados por el experto técnico por las circunstancias que han quedado plasmadas en apartes anteriores del Laudo pero que no están relacionadas con descuido alguno de la parte.
Es por esta razón que, a pesar de que la suma estimada bajo juramento por el convocante en la reforma de la demanda excede en más de un 50% la suma a la cual será condenada la convocada, no habrá lugar a proferir la condena prevista en el inciso cuarto del Código General del Proceso, pues, se reitera, el Tribunal no advierte una conducta temeraria de esa parte, que deba ser sancionada. 431 431 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. b. El juramento estimatorio hecho en la demanda de reconvención. Es importante resaltar en este punto que una cosa es que el demandante estime de manera exagerada sus peticiones y otra, que éstas no logren abrirse paso por razones diferentes a su cuantificación. De acuerdo con la norma mencionada, así como la jurisprudencia citada, la sanción no está prevista en el caso de que las pretensiones la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente al daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.
En el caso de la demanda de reconvención, las pretensiones son negadas por circunstancias ajenas a la demostración del perjuicio como tal, aunado a la diligente actividad probatoria del convocado (demandante en reconvención), quien igualmente adjuntó sendos dictámenes para el soporte de sus pretensiones. Por lo cual, no habrá lugar a la imposición de la sanción. 2.
La conducta de las partes Como se analiza en el siguiente numeral de este Laudo, de la conducta desplegada por las partes no se desprende temeridad o mala fe en la estimación realizada bajo cada uno de los juramentos. El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.
XI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Para efectos de costas procesales en este proceso arbitral resulta aplicable el artículo 365 del Código General del Proceso, norma que en su numeral 1° dispone que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.”. Teniendo en cuenta que se accederá parcialmente a las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la reforma a la demanda principal y se negarán la totalidad de las 432 432 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal considera procedente condenar a la Convocada, TERMONORTE a pagar a AMPERIA, el monto equivalente al 46% del valor de las costas.
El Tribunal arriba a dicho porcentaje teniendo en cuenta lo siguiente: Las pretensiones de la demanda principal ascienden a la suma de $ 49.324.711.377 y las pretensiones de la demanda de reconvención a $ 19.965.335.445, en ese sentido tenemos que el valor total de las pretensiones en disputa es de $ 69.290.046.822. Teniendo en cuenta que las condenas a favor de AMPERIA serán de $ 12.139.729.276 y será absuelto de $ 19.965.335.445, el porcentaje a su favor frente a la totalidad de las pretensiones en disputa es del 46%.
Para tal efecto, se tendrá en cuenta la regla prevista en el numeral 8° del mismo artículo 365, según el cual, hay lugar a ellas “… cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Para la liquidación de las costas, de acuerdo con lo indicado anteriormente, se tiene: (i) Honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Convocada y pagados por la Convocante.
Mediante Auto No. 10 del 25 de noviembre de 2020 se fijaron las siguientes sumas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal $ 3.522.784.390 En el informe secretarial rendido en la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 18 de diciembre de 2020 se lee respecto de los honorarios: “ 1. La parte Convocante estando dentro del término de 10 días consagrado en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2020 consignó el valor correspondiente por honorarios y gastos del Tribunal. 2.
La parte Convocante estando dentro del término de los 5 días adicionales consagrado en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2020 completó el valor correspondiente por honorarios y gastos del Tribunal fijados a cargo de la parte Convocada.” Al respecto establece el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” 433 433 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. Si bien en el presente proceso se expidió la certificación de que habla el artículo precedente no existe en el expediente constancia del reembolso, por lo cual se condenará al pago del 100% de la parte que la Convocada debió consignar a órdenes del Tribunal, advirtiendo que lo anterior, será sin perjuicio de las acciones de cobro que se hayan llegado a adelantar en el entendido que no será procedente su doble cobro.
En conclusión, por este concepto se ordenará el reembolso a la parte Convocante de $1.761.392.195. (ii) Honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Convocante. Teniendo en cuenta los honorarios y gastos del proceso pagados por la parte Convocante $ 1.761.392.195 se ordenará la devolución que corresponden al 46% es decir $ 810.235.809 (iii) Agencias en derecho En cuanto a las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal las fija en la suma de ($739.870.670), monto que corresponde al valor de los honorarios de un árbitro.
De dicho monto, deberá pagar la Convocada el valor equivalente al (46%), esto es, la suma de ($340.340.508). En Conclusión, adicional al reembolso ordenado en el punto (i) de este aparte se condenará a favor de AMPERIA al pago de $ 1.150.576.317 por los conceptos explicados en los puntos (ii) y (iii) de este aparte. (iv) Honorarios de peritos La parte Convocante en la demanda reformada como pretensión solicita el pago de los honorarios de los peritos que rindieron los dictámenes que presentó en el presente proceso, de la siguiente forma: “DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que TERMONORTE S.A.S. E.S.P. es responsable del pago y reembolso del monto de los honorarios consignados por AMPERIA S.A. E.S.P. y que deberá pagar a los peritos para adelantar esta litis.
VIGÉSIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la pretensión declarativa anterior, se condene a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de CIENTO TRECE MILLONES CINCUENTA MIL PESOS ($113.050.000), valor con impuesto de valor agregado incluido, por concepto de los honorarios consignados por AMPERIA S.A. E.S.P. y que deberá pagara los peritos para adelantar esta litis.” Si bien la Convocante trae el pago de peritos como pretensiones de la demanda, el Tribunal las aborda en el capítulo de costas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso que a su tenor dice: “3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas 434 434 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.” Como prueba de los honorarios a pagar a los peritos por parte de AMPERIA la Convocante anexa con la reforma de la demanda las siguientes pruebas: “Probado con los documentos que se aportan en las pruebas 2 y 3 de esta reforma a la demanda.” Al respecto encuentra el Tribunal probado los siguiente: En cuanto a los honorarios del perito MAURICIO GÓMEZ MACHADO obran en el expediente los siguientes documentos: • Oferta de servicios de CONSULTORÍA REGULATORIA S.A.S. dirigida a AMPERIA y aceptada por esta por valor de $90.000.000 más IVA.114 • Factura de venta No. 279 emitida por CONSULTORÍA REGULATORIA S.A.S. a PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. ESP – PEESA por valor de $35.700.000 IVA incluido.115 • Comprobante de pago por valor de $31.338.000 realizado por PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. ESP – PEESA.116 Frente a la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO los documentos presentados como prueba son: • Oferta de servicios de GLORIA ZADY CORREA PALACIO dirigida a AMPERIA por valor de $50.000.000 más IVA.117 • Factura de venta No. 1307 emitida por GLORIA ZADY CORREA PALACIO. a PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. ESP – PEESA por valor de $29.750.000 IVA incluido.118 • Un comprobante de pago por valor de $26.287.500 realizado por PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. ESP – PEESA.119 De esta forma considera el Panel que la parte Convocante no demostró los honorarios de los peritos tal y como lo exige el artículo 366 del Código General del Proceso y por ello negará las pretensiones DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL y VIGÉSIMA PRINCIPAL. 114 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Prueba No. 2 Folios 607 a 614. 115 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Prueba No. 2 Folio 606. 116 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Prueba No. 2 Folio 615. 117 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Prueba No. 3 Folios 618 a 619. 118 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Prueba No. 3 Folio 617. 119 Cuaderno de Pruebas No. 3 / Prueba No. 3 Folios 620. 435 435 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. XII.
DECISIÓN En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre AMPERIA S.A. E.S.P. y TERMONORTE S.A.S. E.S.P., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE A. FRENTE A LA DEMANDA INICIAL REFORMADA PRIMERO.- DECLARAR PROBADA la excepción de mérito formulada por TERMONORTE S.A.S. E.S.P., respecto de la demanda inicial en su versión reformada denominada AUSENCIA DE COMPROMISOS CONTRACTUALES CONEXOS CON EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGIA No. ABR-001-2018, EVENTUALMENTE AFECTADOS CON LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR PARTE DE TERMONORTE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito formulada por TERMONORTE S.A.S. E.S.P., respecto de la demanda inicial en su versión reformada denominada AUSENCIA DEL PERJUICIO ECONÓMICO VINCULADO A LA TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA No. ABR-001-2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito formuladas por TERMONORTE S.A.S. E.S.P., respecto de la demanda inicial en su versión reformada, tituladas “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TERMONORTE S.A.S. E.S.P., AMPERIA S.A. ESP.
INCUMPLIÓ LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL CONTENIDA EN LA OPCION 4 –PAGO ANTICIPADO DE CUMPLIMIENTO PRIMERA EN EL TIEMPO, EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN, EXCEPCIÓN Y APLICACIÓN DE PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LAS ACTUACIONES DEL CONTRATISTA Y LA DEMOSTRADA MALA FE DEL DEMANDANTE, INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL, EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA.”, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
CUARTO. - DECLARAR que PROSPERAN las siguientes pretensiones principales de la demanda reformada: PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA SEXTA, DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. 436 436 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. QUINTO.- DECLARAR que PROSPERA la pretensión subsidiaria a las pretensiones DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA QUINTA PRINCIPALES de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
SEXTO. - DECLARAR que PROSPERAN PARCIALMENTE las siguientes pretensiones de la demanda reformada: DÉCIMA y VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPALES por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO.- NEGAR las siguientes pretensiones principales de la demanda reformada DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA NOVENA y VIGÉSIMA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. OCTAVO.- CONDENAR a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de MIL DOSCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($1.206.705.832) por concepto de saldo de cuenta corriente dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
NOVENO. - CONDENAR a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS ($10.573.434.300) por concepto de cláusula penal dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo. DÉCIMO.- CONDENAR a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($250.349.759) por concepto de los perjuicios económicos ocasionados por el no despacho de la energía en los 16 días del mes de enero de 2019, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
DÉCIMO PRIMERO. - CONDENAR a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A. E.S.P. la suma de CIENTO NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($109.239.385), por concepto de los intereses moratorios generados por el no pago de los perjuicios económicos ocasionados por el no despacho de la energía en los 16 días del mes de enero de 2019, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
B. FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DÉCIMO SEGUNDO.- DECLARAR que PROSPERA la excepción de mérito denominada “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE AMPERIA S.A. DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO NO. ABR-001-2018” y en consecuencia abstenerse de examinar las restantes excepciones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 437 437 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P. DÉCIMO TERCERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención. C. DISPOSICIONES COMUNES DÉCIMO CUARTO.- DECLARAR que no prospera la tacha por sospecha respecto de los testigos, LUIS FELIPE MOLINA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL MOLINA HERRERA y JUAN GUILLERMO ARROYAVE OYOLA por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO QUINTO. - ABSTENERSE de decretar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del- Proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral. DÉCIMO SEXTO.- ORDENAR a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. el rembolso en favor de AMPERIA S.A.S. E.S.P. de la suma MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 1.761.392.195) por concepto de los honorarios y gastos consignados por AMPERIA y que le correspondían pagar a TERMONORTE, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
DÉCIMO SÉPTIMO. - CONDENAR a TERMONORTE S.A.S. E.S.P. a pagar a favor de AMPERIA S.A.S. E.S.P. por concepto de COSTAS la suma de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.150.576.317), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
DÉCIMO OCTAVO. - DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las partes en proporciones iguales, si lo hubiere quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada una de ellas.
Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria. DÉCIMO NOVENO.- ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente. 438 438 TRIBUNAL ARBITRAL DE AMPERIA S.A. E.S.P. CONTRA TERMONORTE S.A.S. E.S.P.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. ÁLVARO CUBIDES CAMACHO Presidente ROBERTO BORRÁS POLANÍA GERARDO LÓPEZ LONDOÑO Árbitro Árbitro LILIANA OTERO ÁLVAREZ Secretaria 439 439