Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 1 Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. contra HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2.012) I.
ANTECEDENTES
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA Y PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. La cláusula con base en la cual fue convocado el presente Tribunal de Arbitramento está contenida en la Sección 10.03 del “Contrato de Compraventa de Acciones” suscrito el 10 de julio de 2008 entre quienes son partes de este trámite, y dice: ―SECCIÓN 10.03 Resolución de Conflictos.
Cualquier controversia o diferencia relativa a este Contrato con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, que no pueda solucionarse mediante el arreglo directo de las Partes dentro de los treinta (30) días calendario contados desde la notificación por escrito de la misma, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento de conformidad con el Reglamento (el "Reglamento") de Arbitraje (sic) la Cámara de Comercio de Bogotá (el "Tribunal").
El Tribunal estará compuesto por un único árbitro y, además estará sujeto, a las siguientes reglas: (i) se designará de común acuerdo entre los Vendedores y el Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 2 Comprador, salvo que los mismos no lleguen a un acuerdo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la respectiva diferencia, caso en el cual el árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá (ii) la sede del Tribunal será la ciudad de Bogotá D.C., y (iii) el Tribunal decidirá en derecho‖.
Con ocasión de la audiencia de conciliación realizada el 2 de mayo de 2011 (Acta No. 4), las partes hicieron una manifestación expresa en cuanto a que el procedimiento por el cual había de seguirse este trámite arbitral era el legal, sin perjuicio de lo que allí se expresó en materia de honorarios y gastos de funcionamiento. El 25 de mayo de 2011 (Acta No. 6) se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal declaró su competencia. La primera audiencia de trámite concluyó el 14 de junio de 2008 (Acta No. 8), fecha en la cual se abrió el proceso a pruebas.
2. PARTES DEL PROCESO. La parte convocante es la sociedad ALICORP COLOMBIA S.A., con domicilio en Bogotá D.C., representada por Roger Alvaro Vargas Romero, cuya condición fue acreditada mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, y representada judicialmente mediante apoderado.
En adelante, también se hará referencia a ella simplemente como ALICORP COLOMBIA, la Convocante, la Parte Convocante, o el Comprador, sin perjuicio de que pueda estar comprendida en la expresión genérica ALICORP, utilizada en esta providencia para referirse a la sociedad matriz ALICORP S.A.A. -domiciliada en Perú, persona jurídica diferente, que puede aparecer como ALICORP PERÚ-, o al “conjunto” del que formarían parte ALICORP PERÚ y ALICORP COLOMBIA, todo dentro del contexto que corresponda en función de la descripción de los hechos y las circunstancias que reseñará el Tribunal.
La parte convocada la conforman las sociedades HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., con domicilio en Bogotá y representada por VÍCTOR BENJAMÍN MALDONADO RODRÍGUEZ; VARDYS S.A., representada por CAMILO VARGAS GRACIA; y como personas naturales, CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CHRISTIAN CALLE CABARCAS y CAMILO CALLE CABARCAS, quienes comparecieron personalmente al proceso.
Su representación judicial estuvo a cargo de un apoderado común. En adelante, se hará referencia a ella, indistintamente, bajo las expresiones de la Parte Convocada, los Convocados o los Vendedores. Todos los integrantes de ambas partes son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 3 personalmente o por conducto de sus representantes legales, según el caso, y de sus apoderados judiciales, abogados titulados, debidamente reconocidos y, por ende, con ―capacidad procesal‖ o ―para comparecer a proceso‖.
3. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO. La demanda que originó el proceso fue presentada el 5 de noviembre de 2010 y, designado por las partes el árbitro único y aceptado el nombramiento, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal el 22 de febrero de 2011 (Acta No. 1). En dicha audiencia se solicitó a la Convocante que adicionara o complementara la estimación de la cuantía de la demanda, incluyendo o incorporando lo que correspondiere al lucro cesante reclamado cuya cuantificación había sido omitida, no obstante lo previsto en el artículo 211 del C.P.C. Mediante escrito radicado el 1 de marzo de 2011, la Convocante atendió la solicitud mencionada previamente, ante lo cual fue admitida la demanda en audiencia del 3 de marzo de 2011 (Acta No. 2).
El apoderado común de los Convocados contestó oportunamente la demanda el 23 de marzo de 2011, mediante escrito del cual se corrió traslado a la Convocante, quien se pronunció a través de memorial radicado el 1 de abril de 2011. El 2 de mayo de 2012 se realizó la audiencia de conciliación, sin que fuera posible llegar a un acuerdo, por lo cual, de conformidad con la ley, se procedió a la fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal.
Pagados éstos por las partes en la proporción que les correspondía, el Tribunal señaló el 25 de mayo de 2011 como fecha para iniciar la primera audiencia de trámite. El 25 de mayo de 2011, previamente a la iniciación de la primera audiencia de trámite, la Convocante presentó texto integrado de reforma de la demanda, razón por la cual el Tribunal dio inicio a la audiencia en cuestión limitándose en esta primera parte a la definición de la competencia, que en efecto fue declarada por el Tribunal, sin objeción de las partes.
Admitida la reforma de la demanda, el apoderado común de los Convocados le dio contestación mediante escrito radicado el 2 de junio de 2011, del cual se corrió traslado a la Convocante, quien se pronunció en memorial del 13 del mismo mes. El 14 de junio de 2011 se decretó la apertura del proceso a pruebas, con lo cual quedó concluida la primera audiencia de trámite.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 4 El 13 de marzo de 2012 se concluyó la etapa probatoria, ante lo cual las partes manifestaron su conformidad y solicitaron la fijación de fecha para la realización de la audiencia de alegatos, que tuvo lugar el 3 de mayo siguiente.
Allí se señaló el 27 de julio de 2012 como fecha para la audiencia de fallo.
4. DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA. Durante el proceso se recibieron y practicaron las siguientes pruebas: 4.1. Documentales: Se tuvieron en cuenta los documentos efectivamente aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, en los términos del auto de apertura a pruebas dictado el 14 de junio de 2011. 4.2.
Interrogatorios de parte: El 20 de septiembre de 2011 se recibieron las declaraciones de Mario Enrique Fiocco Cornejo, como representante legal de la Parte Convocante, y del señor Carlos Hernando Calle Rengifo, como integrante de la parte convocada. La convocante desistió de los interrogatorios a los demás miembros de la Parte Convocada. 4.3.
Dictamen pericial técnico: A solicitud de la Convocante se decretó un dictamen técnico, para el cual se designó a la firma SISTEMAS ADMINISTRACIÓN E INGENIERÍA SAS –Ernesto López Calderón, representante legal suplente e ingeniero a cargo-, del cual se corrió traslado el 20 de septiembre de 2011 (Auto No. 20). Las partes no hicieron ningún pronunciamiento frente al dictamen, dentro del plazo de traslado. 4.4.
Dictamen pericial contable: En la medida en que ambas partes solicitaron la práctica de una prueba pericial de naturaleza contable, el Tribunal consideró pertinente designar un único perito contador –y financiero-, para lo cual se nombró a Eduardo Jiménez Ramírez, quien rindió el dictamen el 9 de diciembre de 2011. Del dictamen se corrió traslado mediante auto dictado el 12 de diciembre siguiente (Auto No. 23), y dentro del respectivo plazo los apoderados de ambas partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, sobre las cuales se pronunció el Tribunal en providencia del 26 de enero de 2012 (Auto No. 26) dentro de la cual el Tribunal, haciendo uso de la facultad contemplada en el artículo 240 del C.P.C., también solicitó al perito algunas aclaraciones y complementaciones.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 5 Las aclaraciones y complementaciones fueron presentadas por el perito el 22 de febrero de 2012, y de éstas se corrió traslado en el Auto No. 28 dictado el 28 de febrero de 2012.
Dentro del plazo de traslado, únicamente el apoderado común de los Convocados se pronunció, formulando objeción al dictamen por error grave. El escrito de objeción se dejó a disposición de la Parte Convocante, quien se opuso a la misma dentro del término oportuno. Ninguna de las dos partes solicitó pruebas en el trámite en mención. 4.5.
Testimonios: Se recibieron las declaraciones de Andrea Cujino Dávila, Blanca Cecilia García Forero (ambas el 29 de agosto de 2011), Sandra Emilce Peña Ovalle, Claudia Patricia Montoya Basto (ambas el 31 de agosto de 2011), Alfredo Pérez Gubbins, Jesús Hernando Dussán Guaca, Oscar Triana Sánchez (estos tres el 14 de septiembre de 2011), Alí Mohamed Said Gómez y Ricardo Isaacs García (estos dos el 10 de octubre de 2011).
La Parte Convocante desistió del testimonio de Mónica Tamayo. Por otro lado, aunque había solicitado citar como testigo a Mario Enrique Fiocco Cornejo, en el auto de apertura a pruebas se sujetó el decreto de esta prueba a que el Tribunal considerara su relevancia y a que el citado no hubiese actuado dentro del proceso en condición de representante legal de ALICORP COLOMBIA S.A., lo cual aconteció en el interrogatorio de parte.
El apoderado común de los Convocados desistió de los testimonios de José Yesid Medina, Pedro Vargas y María Elena Bonilla. Por otro lado, en la audiencia en la cual se recibió el testimonio de Ricardo Isaacs García, formuló tacha contra el mismo, sobre la cual se pronunciará el Tribunal en este Laudo. 4.6. Oficios: A solicitud de la Convocante, se libraron oficios dirigidos a cuarenta y siete destinatarios, obteniéndose respuesta de: ALKOSTO S.A., Almacénes ÉXITO S.A., Almacenes La 14 S.A., Grandes Superficies de Colombia S.A. –Carrefour-, Carulla Vivero S.A., Colsubsidio, Comercializadora Marden Ltda., Copservir Ltda., Cooratiendas Ltda., Distribuidora Andina Ltda., Distribuciones AXA S.A., EVE Distribuciones S.A., César Augusto Gómez Guevara, Henkel Colombiana S.A., Los Tres Elefantes S.A., Luz Ángela López Torres (Comercializadora T a T), Makro Supermayorista S.A., Mercado Zapatoca S.A., Olímpica S.A., Primero Distribuciones S.A., T.M. y Cía. S. en C.A. (Mercaldas), Unilever Andina Colombia Ltda., Wyeth Consumer Healthcare Ltda., Pedro Zuluaga Salazar (El Remate), y Alicorp S.A.A..
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 6 A petición del apoderado común de los Convocados, se libró oficio a Deloitte & Touche Ltda. (revisores fiscales de ALICORP COLOMBIA S.A.), de quien se recibió la respectiva respuesta.
La Convocante desistió de la prueba de exhibición de libros y papeles de comercio solicitada en el numeral 7 de la reforma de la demanda, y de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de perito pedidas en el numeral 8 de la misma. El apoderado común de los Convocados desistió de la prueba solicitada en el numeral IV del capítulo de pruebas de la contestación de la reforma de la demanda, titulada ―Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito contable en las oficinas de Alicorp, para que exhiba‖.
5. PLAZO PARA DICTAR EL LAUDO. De acuerdo con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, ―Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite. […] En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso‖.
En la medida en que la cláusula compromisoria relativa a este asunto no señaló el término de duración del proceso, es aplicable el plazo de seis meses previsto en la disposición citada, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, adicionando los días en que estuvo suspendido el proceso. Así, se tiene que la primera audiencia de trámite concluyó el 14 de junio de 2011, y en el curso del proceso se decretaron las siguientes suspensiones a solicitud de las partes: - Mediante Auto No. 11 dictado el 14 de junio de 2011, se suspendió del 18 de junio al 10 de julio de 2011 (ambas fechas incluidas), y del 12 de julio al 24 de agosto de 2011 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 18 dictado el 31 de agosto de 2011, se suspendió del 6 al 13 de septiembre de 2011 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 20 dictado el 20 de septiembre de 2011, se suspendió del 21 de septiembre al 2 de octubre de 2011 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 20 (sic) dictado el 10 de octubre de 2011, se suspendió del 15 de octubre al 2 de noviembre de 2011 (ambas fechas incluidas).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 7 - Mediante Auto No. 21 dictado el 3 de noviembre de 2011, se suspendió del 4 de noviembre al 4 de diciembre de 2011 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 24 dictado el 12 de diciembre de 2011, se suspendió el proceso del 13 de diciembre de 2011 hasta el 17 de enero de 2012 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 27 dictado el 26 de enero de 2012, se suspendió el proceso del 27 de enero al 22 de febrero de 2012 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 30 dictado el 13 de marzo de 2012, se suspendió el proceso del 14 de marzo al 2 de mayo de 2012 (ambas fechas incluidas). - Mediante Auto No. 31 dictado el 3 de mayo de 2012, se suspendió el proceso del 4 de mayo al 22 de julio de 2012 (ambas fechas incluidas).
Teniendo en cuenta los días durante los cuales estuvo suspendido el proceso, que se agregan al término legal de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, el presente Laudo se dicta dentro de la oportunidad debida.
6. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA, LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SUS RESPECTIVAS CONTESTACIONES. En la medida en que se presentó por la Parte Convocante reforma integrada de la demanda, al reseñar los hechos que motivaron la convocatoria a este trámite arbitral seguirá el Tribunal únicamente la exposición hecha en dicha reforma (que, se repite, contiene la demanda inicial), y, con respecto a la posición de los Convocados, se hará basada en las manifestaciones efectuadas, bien en la contestación de la demanda inicial, o bien en la contestación de la reforma, según corresponda.
Los hechos relatados por la Convocante se pueden resumir así: a) Entre ALICORP S.A.A. (compañía inscrita en el registro mercantil de Callao, Perú) y PROPERSA –PRODUCTOS PERSONALES S.A.- (en adelante PROPERSA), existió una relación de distribución mediante la cual la primera vendía a la segunda sus productos, para que ésta los vendiera en Colombia.
En desarrollo de esta relación, en el año 2007 ALICORP S.A.A. propuso a PROPERSA que procedieran a fortalecer las ventas de los productos de ALICORP S.A.A. que se comercializaban por su conducto, y que controlaran el lanzamiento de productos nuevos de ALICORP S.A.A. en el mercado colombiano, específicamente del champú "Anúa", previsto para el primer semestre del 2008.
A estos dos aspectos (comercialización de productos de Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 8 ALICORP S.A.A. a través de PROPERSA y lanzamiento de nuevos productos) se limitó la relación comercial conjunta en ese momento. b) A finales de 2007 y durante el primer semestre de 2008, ALICORP S.A.A. planteó, además, la posibilidad de comprar la compañía PROPERSA, o acordar con PROPERSA, en vez de la compra, un esquema de “coadministración”.
Esta última opción fue objeto de algunas conversaciones, pero nunca llegó a convenirse o implementarse. La relación que se mantuvo entre las partes fue la de distribución antes descrita. c) El 24 de enero de 2008, ALICORP S.A.A. extendió una ―carta de intención u oferta no vinculante‖ dirigida a Carlos Hernando Calle Rengifo, para la compra del 100% del capital accionario de PROPERSA, que fue considerada aceptable por el destinatario, en su calidad de representante legal de dicha compañía. d) Como consecuencia de lo anterior, ALICORP S.A.A. contrató los servicios de Deloitte & Touche para que llevara a cabo una “debida diligencia” en PROPERSA, proceso dentro del cual la firma recibió de ésta información de las cuentas por cobrar, los saldos de los endeudamientos financieros, sobregiros y cuentas por pagar a proveedores. e) Mediante comunicación del 13 de mayo de 2008, ALICORP S.A.A. presentó a Carlos Hernando Calle Rengifo una ―oferta de compra vinculante‖ del 100% del capital accionario de PROPERSA, que se encontraba distribuido en diferentes accionistas, que eran quienes son Convocados en este proceso arbitral, titulares de acciones que representaban el 46.2% del capital, más la sociedad DOWNFORD CORPORATION, que poseía acciones representativas del 53,8% del total en que se dividía el capital de PROPERSA.
En mayo de 2008, el único propietario de DOWNFORD era Carlos Hernando Calle Rengifo, y el único activo de dicha sociedad era un paquete de un millón doscientas mil acciones en PROPERSA. De esta manera, afirma la Convocante que ―el 100% de las acciones que componían el capital social de PROPERSA pertenecía, en su totalidad, a LOS CONVOCADOS dentro de este Tribunal, propiedad que se ostentaba de manera directa en un 46.2%, e indirecta, a través de la compañía DOWNFORD, domiciliada en un paraíso fiscal, de propiedad exclusiva de CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, y cuyo único activo, se reitera, eran las acciones de PROPERSA en el restante 53.8%‖.
Según la demanda, DOWNFORD era el ―alter ego‖ de los convocados o, al menos, de Carlos Hernando Calle Rengifo, de forma tal que el control total de la compañía radicaba en cabeza de los demandados. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 9 f) En la medida en que la oferta hecha por ALICORP S.A.A. era para adquirir el 100% de la propiedad accionaria de PROPERSA, directamente o a través de ALICORP COLOMBIA S.A., la compra se realizó mediante la suscripción de dos contratos, ambos del 10 de julio de 2008.
Uno, entre ALICORP COLOMBIA S.A. y los Convocados, sobre el 46,2% de las acciones en PROPERSA, por un valor de $2.113’776.529; y otro, entre ALICORP S.A.A. y Carlos Hernando Calle Rengifo, sobre la totalidad de las acciones que éste poseía en DOWNFORD CORPORATION, por valor de US$1’048.292. g) Para la celebración de los contratos mencionados, ALICORP tuvo en cuenta como piezas fundamentales los estados financieros auditados de PROPERSA para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como los estados financieros no auditados a 31 de mayo de 2008. h) Con ocasión del período de tiempo transcurrido entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008 (fecha en que se suscribieron los contratos, o Fecha Efectiva), fueron expedidas por el revisor fiscal de PROPERSA las certificaciones incluidas en el Anexo VI (G)(II) del contrato, con el propósito de proporcionar cierta información contable que debió corresponder al estado real de PROPERSA a la Fecha Efectiva. i) ―En consideración a que parte del negocio de compra del 100% de PROPERSA que fue ofrecido por ALICORP S.A.A. y aceptado por LOS CONVOCADOS, se documentó o perfeccionó a través del CONTRATO DOWNFORD, LOS CONVOCADOS asumieron bajo el CONTRATO, las obligaciones por las declaraciones y garantías a las que adelante me refiero, sin limitarlas al 46.2% que se formalizó por medio del CONTRATO, es decir, asumiendo la totalidad de la responsabilidad convencional del incumplimiento de dichas obligaciones‖. j) En el ARTÍCULO VI del Contrato, los Vendedores hicieron, entre otras, las siguientes declaraciones y garantías respecto de PROPERSA: ―(f) Los negocios de la Compañía han venido siendo conducidos hasta la Fecha Efectiva de acuerdo al curso ordinario de los mismos y en forma consistente con las prácticas comerciales normales.
La Compañía no mantiene una negociación en curso para la suscripción de algún Acuerdo Material. (g) Los Vendedores han puesto a disposición del Comprador (i) las copias de los estados financieros auditados con sus notas para los años 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007 de la Compañía, cuyas copias se acompañan como Anexo VI g (i); y (ii) copia de los Estados Financieros, cuya copia se acompaña como Anexo VI g (ii).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 10 (h) Los estados financieros auditados, incluyendo las notas a los mismos para los años 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007 y los Estados Financieros, han sido preparados de acuerdo con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia, sobre la base de la práctica reiterada en este campo.
Los estados financieros auditados, incluyendo las notas a los mismos para los años 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007 y los Estados Financieros presentan de manera fidedigna la situación financiera de la Compañía a sus respectivas fechas de corte, y los estados de resultados, utilidades retenidas y flujo de caja presentan, también de manera fidedigna, los resultados de la operación y los flujos de caja de la Compañía, así como los cambios en su situación financiera durante los meses analizados en los mismos, de acuerdo con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia.
La Compañía no tiene pasivos, obligaciones o compromisos, ciertos o contingentes, distintos de los que aparecen reflejados en los estados financieros auditados, incluyendo las notas a los mismos para los años 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007 y los Estados Financieros. (i) Desde la fecha del cierre contable de 2007, los estados financieros auditados hasta la Fecha Efectiva no ha ocurrido ningún hecho, evento, ocurrencia, o circunstancia, del cual individualmente o en su conjunto, se espere de manera razonable que resulte en un Efecto Material Adverso.
( ) (k) Los libros de contabilidad de la Compañía se han llevado estrictamente de conformidad con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia y, por lo tanto reflejan la situación actual de la misma. Dichos libros de contabilidad, se encuentran debidamente registrados ante la Cámara de Comercio del domicilio de la Compañía. (l) Los libros sociales de la Compañía son completos y correctos y han sido mantenidos en todo aspecto sustancial de acuerdo con la correcta práctica empresarial y todas las Leyes, normas y reglamentos aplicables.
Los libros de la Compañía reflejan con exactitud todos los acuerdos corporativos tomados por los directores o accionistas de la Compañía. (m) La Compañía no tiene cuentas por pagar diferentes a las señaladas en los Estados Financieros, o contingencias de cartera Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 11 salvo las provisiones reflejadas en los Estados Financieros.
Las cuentas por cobrar constan en facturas y documentos comerciales que permiten su cobro a los respectivos deudores. La Compañía no tiene conocimiento, o no está obligada de acuerdo con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia, a realizar provisiones sobre cartera distintas a las que constan en sus Estados Financieros.
(…) (bb) La Compañía se encuentra en cumplimiento de todas las Leyes Aplicables. (…) (ff) La información que entregaron los Vendedores al Comprador revela fielmente todos los hechos y circunstancias importantes para la evaluación del Comprador. Los Vendedores suministraron de buena fe información cierta y precisa que no conduce a interpretaciones erróneas en ningún aspecto, y en este sentido nada fue retenido u omitido de la información que entregaron al Comprador para adelantar la Debida Diligencia. (gg) Los Vendedores han dado toda la información relevante y material sobre la Compañía y no han omitido ningún tipo de información material al Comprador, por lo tanto el Comprador ha tenido acceso a toda la información relevante y material de la Compañía y ha tomado la decisión de adquirir las Acciones basándose en la información material presentada por los Vendedores.
(hh) No existen pasivo (sic) contingentes no contabilizados de la Compañía. (Énfasis añadido)‖ (el subrayado y las negrillas son del texto de la reforma de la demanda). k) Además, el Contrato contiene las siguientes definiciones: ―(g) ‗Compañía‘, significa PROPERSA – PRODUCTOS PERSONALES S.A., una sociedad comercial, del tipo de las anónimas, en actual existencia y constituida mediante escritura pública número 1835 otorgada en fecha 23 de abril de 1993 ante la Notaría No. 12 de Cali, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 15 de junio de 2000, en el Libro IX, bajo el número 733112.
(…) Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 12 (n) ‗Efecto Material Adverso‘ significa cualquier cambio, circunstancia o evento que sea, o razonablemente se pueda esperar que resulte, materialmente adverso a los negocios, a la condición financiera o a los activos de la Compañía. (o) ‗Estados Financieros‘ significa los estados financieros al treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2008).
(p) ‗Fecha Efectiva‘ significa la fecha en que se suscribe el presente Contrato. (…) (u) ‗Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia‘ significa la normatividad aplicable por Ley y la práctica contable en Colombia que estén vigentes en el momento de realización del registro o de emisión del estado financiero, certificado o documento pertinente‖. l) Los Convocados incumplieron las obligaciones que tenían como vendedores bajo el CONTRATO, citadas antes, en los siguientes términos: 34.1. ―Los Estados Financieros y los estados financieros no auditados no reflejaban la realidad de PROPERSA. 34.2.
En efecto, las cuentas por cobrar de PROPERSA al 31 de mayo de 2008, fecha de los estados financieros no auditados, y al 09 de julio del 2008, fecha de emisión de la certificación incluida como anexo del CONTRATO, realmente eran menores que las reflejadas en los Estados Financieros de PROPERSA, y al reflejado en la certificación del Revisor Fiscal de dicha compañía, incluida como uno de los documentos del ANEXO VI (G) (II) del CONTRATO. 34.3.
En efecto, se detectó que el valor real de dicho rubro era inferior al valor registrado contablemente en una suma igual o superior a MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($1.362.083.748,oo), una vez deducidos los gastos y descuentos comerciales producto de los convenios y/o acuerdos suscritos con los grandes clientes, como consecuencia de irregularidades contables de las cuales se resaltan, sin limitarse a ellas, y por lo tanto, sin perjuicio de otras irregularidades que resulten probadas en el proceso, las siguientes: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 13 i. Reactivación de facturas: una vez un cliente pagaba sus facturas, se reflejaba contablemente su pago en el sistema, pero posteriormente el pago era reversado, reactivando el valor en cartera y reduciendo el gasto del cliente. ii.
No causación de gastos: El cliente descontaba de las cuentas por pagar, gastos y/o devoluciones autorizados u otros descuentos autorizados, que no eran contabilizados en PROPERSA, y por lo tanto sólo pagaba el valor neto de la venta luego de los descuentos; pero esos descuentos, reitero, no se contabilizaban y en consecuencia la cartera reflejó saldos pendientes por cobrar correspondientes a estos cruces del cliente, mostrando un mayor valor en cuentas por cobrar que realmente no existía. iii.
Pagos de facturas registrados como ingresos adicionales en el 2.007: los clientes pagaban sus facturas pero éstas no eran canceladas en el sistema sino que esos pagos se registraban como un ingreso adicional en el año 2.007. iv. Ruleteo de pagos: los clientes pagaban facturas y su pago se imputaba a otras facturas del mismo cliente o de otro cliente, de fecha anterior, y que si bien ya habían sido pagadas, dicho pago no se había registrado. 34.4.
El valor de las cuentas por pagar proveedores al 31 de mayo de 2008, realmente era mayor que el reflejado en los Estados Financieros de PROPERSA, pues como quedará probado en el proceso, dicho rubro fue disminuido con ocasión de la emisión de cheques girados no entregados, cheques entregados pendientes de cobro, y cheques posfechados, sin que se registrara para esto las correspondientes contrapartidas contables que, eventualmente, hubieran disminuido el disponible o hubieran incrementado el pasivo en el sobregiro bancario o en cualquier otra cuenta contable. 34.5.
De esta manera, el valor en las cuentas por pagar proveedores fue disminuido artificialmente y sin contrapartida contable, por valor de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($337.921.000), el cual es equivalente al valor total de los cheques girados no entregados, cheques entregados y pendientes de cobro, y cheques posfechados.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 14 34.6. Consecuentemente el valor real adeudado y/o a cargo de PROPERSA, si se contabilizan los cheques girados no entregados, entregados no cobrados, y posfechados, era TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($337.921.000) mayor al reflejado en la contabilidad. 34.7.
Entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008, el pasivo de PROPERSA con proveedores tuvo un incremento extraordinario, excesivo e inusual, en cuantía de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL UN PESOS ($1.333.053.001), que, en la parte que se demuestre se (sic) anormal, resultó materialmente adverso a los negocios o a la condición financiera de la compañía, y que debió ser revelado por LOS CONVOCADOS a ALICORP conforme al literal (i) del ARTÍCULO VI del CONTRATO‖ (lo destacado es del texto). m) Con posterioridad a la venta de las acciones, ALICORP y PROPERSA continuaron operando independientemente hasta el 1 de diciembre de 2008, fecha en la cual ALICORP absorbió mediante fusión a PROPERSA. n) Como consecuencia de todo lo anterior, ALICORP sufrió daños y perjuicios que deben ser asumidos solidariamente por los convocados. o) En cumplimiento de la Sección 10.03 del Contrato, ALICORP intentó la solución de las controversias con los convocados mediante arreglo directo, lo cual culminó con la negativa de éstos a las reclamaciones y solicitudes de la convocante.
Los Convocados, a través de su apoderado común, se pronunciaron de la siguiente manera sobre los hechos expuestos por la Convocante: a) Admitieron, en términos generales, la relación de distribución entre ALICORP S.A.A. y PROPERSA, pero precisaron que la única iniciativa concreta para avanzar en el fortalecimiento de las relaciones entre las dos empresas tuvo lugar en noviembre de 2007, durante un desayuno en el hotel Casa Medina, con diferentes ejecutivos de ALICORP S.A.A. Los Convocados afirman que desde abril de 2008 ―se había implementado un programa de COADMINISTRACIÓN por el cual, Alicorp asumió toda la responsabilidad del manejo comercial de PROPERSA en cabeza de los Señores Ricardo Isaacs García, como Director Comercial de PROPERSA y Alicorp y Mario Fiocco Cornejo, Vicepresidente Internacional de Alicorp S.A.A., como su superior, en Lima, Perú‖.
Se señala a Ricardo Isaacs Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 15 García como ―responsable de todo el equipo comercial de PROPERSA‖, a pesar de ser empleado de ALICORP. Bajo la anterior perspectiva, los Convocados niegan que la relación entre ALICORP S.A.A. y PROPERSA se hubiera limitado a los puntos que señala la convocante (comercialización de productos de ALICORP S.A.A. a través de PROPERSA y lanzamiento de nuevos productos); antes bien, ―la propuesta de la coadministración tenía un objetivo corporativo y en ningún momento estuvo dirigida a programas de desarrollo comercial específicos‖. b) Las propuestas de ALICORP S.A.A. de adquirir PROPERSA e implementar un esquema de coadministración eran independientes, y la coadministración efectivamente tuvo lugar, muestra de lo cual es que Ricardo Isaacs fue nombrado ―Director Comercial de PROPERSA y Alicorp, reportando a Mario Fiocco en Lima y en tal sentido, los departamentos de Ventas y Mercadeo de PROPERSA pasaron a reportarle directamente‖, y que ALICORP cerró sus oficinas en Colombia y, alrededor de abril de 2008, se trasladó con todo su personal (15 funcionarios) a las instalaciones de PROPERSA, en donde se les acondicionaron oficinas.
Por ejemplo, las negociaciones de codificación de “Anúa” y “Mimaskot” (productos nuevos de Alicorp), con los almacenes, fueron lideradas personalmente por Ricardo Isaacs, en nombre de PROPERSA. c) Los Convocados admitieron la existencia de la ―carta de intención u oferta no vinculante‖ enviada a Carlos Hernando Calle Rengifo, como representante legal de PROPERSA, y que consideraron aceptables los términos de la misma. d) Se admitió la realización de la “debida diligencia” (Due Diligence Financiero, Contable, Fiscal, Tecnológico y Legal) en marzo de 2008, por parte de empleados de la fima Deloitte, en ocasiones acompañados por funcionarios de Alicorp del Perú, como paso previo para considerar una propuesta formal y “vinculante” de compra del 100% de las acciones de PROPERSA, que efectivamente se materializó en comunicación del 13 de mayo de 2008 enviada por Alfredo Pérez Gubbins (Gerente Central de Finanzas, Administración y Sistemas de ALICORP S.A.A.) a Carlos Hernando Calle Rengifo (Gerente General de PROPERSA).
Con base en lo anterior, los Convocados apuntaron que ALICORP, libre y voluntariamente, decidió presentar una oferta formal de compra del 100% de las acciones de PROPERSA ―luego de haber evaluado la empresa de manera independiente, directa y cuidadosamente durante más de un año, a través de sus funcionarios y mediante la evaluación de los documentos solicitados y remitidos a Lima, y en particular, de haber efectuado la Debida Diligencia por parte de Deloitte, cuyo reporte, que conocieron los Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 16 Vendedores en abril de 2010 y que no contiene ningún comentario negativo de fondo sobre PROPERSA…‖. e) En relación con la oferta vinculante de compra, los Convocados precisaron que fue dirigida a Carlos Hernando Calle Rengifo, pero en su calidad de representante legal de PROPERSA, lo cual significa que la propuesta se le dirigió a PROPERSA.
A su vez, los términos y condiciones de la oferta se fijaron en un Term Sheet que incluyó la indicación de ―Los Vendedores‖, de la cual se deduce que la oferta de compra era conjuntamente para los convocados y DOWNFORD CORPORATION, sociedad ajena al proceso. Con respecto a la afirmación de la Convocante en el sentido de que Carlos Hernando Calle Rengifo era el único propietario de DOWNFORD, exigieron que se probara, agregando que el mencionado señor Calle era el representante legal y que DOWNFORD es una sociedad distinta de sus socios individualmente considerados, por lo cual no puede decirse que los Convocados sean indirectamente dueños de la participación de DOWNFORD en PROPERSA.
Tampoco se admitió que el control total de PROPERSA lo tuvieran los Convocados, pues éstos poseían el 46,2% de las acciones y DOWNFORD el 53,8%. f) Recalcando que la oferta era para la compra del 100% de las acciones en PROPERSA, de las cuales los Convocados poseían el 46,2% y DOWNFORD el 53,8%, admitieron como cierta la realización de los dos contratos de compraventa de acciones, señalando que el contrato cuyo objeto fueron las acciones de DOWNFORD es ajeno a este proceso.
En relación con el valor de dichos contratos, en la contestación de la reforma de la demanda exigieron ―que se pruebe‖, mientras que en la contestación de la demanda inicial aceptaron que ―Alicorp pagó a los Vendedores el total acordado en la Oferta Vinculante de mayo 13 de 2008, por la compra del 46.2% de las acciones que poseían los Vendedores en Propersa‖. g) Admitieron que ALICORP tuvo en cuenta los estados financieros auditados de PROPERSA para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, así como los estados financieros no auditados a 31 de mayo de 2008, y agregaron que también consideraron la “Debida Diligencia” realizada por Deloitte, entidad que a su vez observó los estados financieros auditados. h) Con respecto a las certificaciones expedidas por la revisoría fiscal de PROPERSA que invoca la Convocante, los Convocados afirmaron que la única que está incluida en el Anexo VI (G) (II) del contrato es la que certifica las obligaciones al 31 de mayo de 2008, que la fecha en que se expidió fue el 9 de julio de 2008, y que dicha información corresponde al estado real de PROPERSA a la Fecha Efectiva indicada en el Contrato.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 17 i) Negaron que hubieran asumido, bajo el contrato que suscribieron que es objeto de este proceso, responsabilidad distinta a la de su participación en PROPERSA, es decir, limitada al 46,2%.
El porcentaje restante (53,8%), según dijeron, es responsabilidad de DOWNFORD, que es una persona jurídica diferente. j) En relación con las declaraciones y garantías contenidas en el Contrato, manifestaron que fueron prestadas de manera abierta, clara y completa, y nada de PROPERSA fue oculto al comprador, quien venía evaluando la Compañía desde mediados de 2007. k) Admitieron la existencia de las definiciones contenidas en el Contrato, aclarando que en la demanda y su reforma no se transcribieron en su totalidad, e insistiendo en que el CONTRATO hace relación al 46,2% de la propiedad accionaria de PROPERSA. l) Se opusieron los Convocados a las acusaciones de haber incumplido las obligaciones derivadas del Contrato, en los siguientes términos: ―Al 34.
No es cierto de ninguna manera lo expresado en el escrito de reforma porque los Convocados cumplieron las obligaciones como Vendedores que tenían bajo el Contrato. 34.1 Es falso. Los Estados Financieros eran el reflejo fiel de Propersa; aclaro al Tribunal que cuando el Contrato se refiere a Estados Financieros significa únicamente los estados Financieros a 31 de mayo de 2008 como definido en el Contrato.
Con lo anterior, la Demandante está reconociendo que los Estados Financieros de Propersa auditados de cualquier época reflejan la realidad financiera. 34.2 Es falso. La certificación expedida por la contadora Sandra Emilce Peña que reposa como anexo del Contrato, Anexo VI (G) (II) de fecha 09 de julio de 2008, refleja la realidad de las cuentas por pagar en los Estados Financieros de Propersa a Mayo 31 de 2008 y en ningún momento hace referencia a saldos de cuentas por cobrar al 09 de julio de 2008.
Basta al efecto confrontar, la certificación de la doctora Peña con el Balance de mayo 31 de 2008 que está en el expediente, para constatar que la cifra en miles de pesos del rubro deudores ($6.666.014.000.oo) es exactamente igual a la indicada en la certificación firmada por la contadora, de julio 09 de 2008. No es cierto por tanto, que exista una certificación de saldos de cuentas por cobrar a julio 09 de 2008, y mucho menos expedida por el Revisor Fiscal como lo afirma la Demandante.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 18 34.3 Es falso. Dónde detectó el valor real que afirma la Demandante? En qué Estados Financieros? Que se pruebe. Las cuentas por cobrar (deudores) de Propersa, al 31 de mayo de 2008, certificadas por la jefe de contabilidad señora Sandra Peña, que están como anexo VI (G) (II) del Contrato, son exactamente iguales a las reflejadas en los Estados Financieros de Propersa al 31 de mayo de 2008, que repito figuran en el Contrato como anexo VI (G) (II).
En cuanto a las cuentas por cobrar al 09 de Julio de 2008 que ha mencionado la Demandante en el hecho anterior, no conocemos documento oficial que las certifique, ni su prueba está aportada al proceso, pues no existen Estados Financieros a esa fecha. El menor valor que afirma la Convocante en la demanda en este hecho, haber detectado en el rubro de cuentas por cobrar por ‗ una suma igual o superior a $1.362.083.748, una vez deducidos los gastos y descuentos comerciales producto de los convenios y/o acuerdos suscritos con las grandes clientes como consecuencia de supuestas irregularidades contables ‘, efectivamente corresponde es a los diferentes costos y gastos que afectan los ingresos operacionales (no las cuentas comerciales por cobrar) como lo confiesa la Convocante, al expresar ‗ una vez deducidos los gastos y descuentos comerciales productos de los convenios y/o acuerdos suscritos con los grandes clientes..‘, y que a manera de ejemplo, pero sin incluirlos todos, son los convenios y acuerdos comerciales, descuentos comerciales y especiales, devoluciones, mercaderismo, exhibición, muestreos, publicaciones, logística, impulso, promociones y demás costos, gastos y deducciones inherentes y normales a la comercialización de productos de consumo masivo, lo cual está reflejado en los Estados Financieros de todos los años del 2002 al 2007, y específicamente en los Estados de Pérdidas y Ganancias (leer Nota 18 a todos los Estados Financieros de 2002 a 2007, anexos al Contrato, y nota 20 a los Estados Financieros de 2007).
Con este párrafo la Convocante está explicando y dando la razón del por qué se encontró el valor real de dicho rubro, inferior al valor registrado contablemente que no es otro sino el registro de los descuentos, o gastos y descuentos indicados. En efecto, como podrá concluir el señor Arbitro este hecho es exactamente igual al 6.1 de las (sic) demanda inicial, excepto por la inclusión de la oración ‗ una vez deducidos los gastos y descuentos comerciales productos de los convenios y/o acuerdos suscritos con los grandes clientes..‘, lo cual cambia totalmente el sentido del reclamo y explica el por qué de ese menor valor de ingresos (no de saldo de las cuentas por cobrar), que Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 19 pretende atacar dándonos así la razón a nuestras explicaciones de la supuesta diferencia esbozada en la demanda inicial.
Al respecto y a pesar que nuestra defensa ya fue aceptada por la Convocante, consideramos importante llamar la atención del Tribunal sobre lo siguiente: a.) En las fechas indicadas, es decir al 31 de mayo y al 10 de julio de 2008, ambas previas a la venta de las acciones, ya existía la coadministración con Alicorp, lo que significa, como se dijo atrás, que Alicorp era el responsable directo de todas las funciones de comercialización, venta y facturación, tanto de Propersa, como de Alicorp.
Por lo tanto, las cuentas por cobrar eran no solo el resultado de la gestión de Alicorp como coadministrador, sino además, de su total responsabilidad y control. b.) También llama la atención que en ninguna parte de la demanda se prueba que este tema de las cuentas por cobrar, de ser cierto, haya correspondido a una pérdida, o generado un perjuicio al comprador y en consecuencia un Efecto Material Adverso como definido en el Contrato.
Insistimos en que esa diferencia, de haber existido, resulta del producto de comparar una suma bruta (facturación) contra una neta (ingresos operacionales) en los Estados Financieros de mayo 31 de 2008. Esto es, como resultado de descontar de las ventas brutas, todos los gastos y deducciones, producto de los descuentos comerciales y convenios especiales celebrados con las grandes superficies y algunos distribuidores importantes, cuya facturación representaba el 70% aproximadamente de las ventas de Propersa.
Es oportuno y fundamental asegurar al Tribunal que, como regla general, el diferencial entre la facturación y los ingresos en el mercado de productos de consumo, y en particular en el mercado de productos de cuidado y aseo personal, dicho diferencial es normalmente del orden del 20/25%. Consecuentemente, es importante también indicar al Tribunal que este tipo de Convenios y/o Acuerdos, no solo son de normal y común ocurrencia en la comercialización de productos de consumo masivo, principalmente con las Grandes Superficies y Cadenas de Supermercados — Éxito, Carulla, Carrefour, La 14, Olímpica, Cafam, Colsubsidio, Locatel, Makro, Mercadefan, etc. - así como con los Grandes Distribuidores y Cadenas de Droguerías, sino que NO es posible establecer y/o mantener una relación comercial con tales clientes y por lo tanto, codificar y comercializar el portafolio de los Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 20 productos para su correspondiente suministro, exhibición y venta a través de tales clientes, si no se negocia previamente un Convenio y/o Acuerdo que establezca las condiciones comerciales que han de regir la relación entre el proveedor/fabricante y el establecimiento comercial a través del cual se van a comercializar los productos. c.) Dicho lo anterior, se confirma que tratándose de una práctica comercial tan normal y corriente, la existencia de convenios comerciales en Propersa con las Grandes Superficies y otros clientes importantes, no mereció comentario en el Due Diligence comercial y de negocios de fecha marzo de 2008 realizado por Deloitte sobre los estados financieros a diciembre 31 de 2007, practicado a pedido del propio Comprador y como determinante para la negociación y compra del 100% de las acciones en Propersa, (ver, pág. 8 del Due Diligence), a pesar que la lista de documentos solicitados por Deloitte para la revisión contractual de todos los contratos de Propersa, era un ítem relevante.
En igual sentido es tan claro lo mencionado, que Deloitte en dicha Debida Diligencia, no hizo ni un solo comentario negativo sobre las cuentas por cobrar. De haberse encontrado un hallazgo anómalo, Deloitte así lo habría expresado. En cuanto a las aparentes irregularidades contables que menciona la Convocante, bajo los numerales i), iii) y iv), pensamos que corresponden a la investigación penal contra la señora Angela Segura, que era la jefe de cartera de Alicorp hasta diciembre de 2008, dentro de un caso de hurto continuado y que obligó a una denuncia penal contra ella formulada en febrero del año 2009 por parte de Alicorp, al detectar la irregularidad.
Aunque no conocemos detalles de esta denuncia, sí sabemos, por información recibida de Alicorp, que la empresa de seguros reconoció a la propia Alicorp el pago de una indemnización por valor aproximado de $40.000.000. El actuar delictivo de la señora Segura, fue descubierto por personal de Alicorp en febrero de 2009, ocho meses después de la negociación de Propersa, y dos meses después que Alicorp le había cancelado el contrato de trabajo a la señora Segura "sin justa causa" y por lo tanto, la había indemnizado.
Cuando se supo sobre este evento, con motivo de la carta de abril 09 de 2010 (carta aportada por la Convocante), Carlos Calle le solicitó a Roger Alvaro Vargas Romero, en ese momento y a la fecha de este escrito aún continúa como gerente general de Alicorp, autorización para efectuar una auditoría forense del módulo de cartera del CG-1, Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 21 sistema contable de Propersa, por parte del proveedor de este software, Sistemas de Información Empresarial S.A. Esto con el fin de conocer si el módulo de cartera de Propersa -facturación, recibos de caja, notas débito y crédito- había sido objeto de alguna manipulación previa y/o posterior a la venta de la empresa.
La autorización fue concedida y dicha auditoría fue realizada el 24 de junio de 2010 (ver acta No. 2 en la documental de este escrito), por Jesús Hernando Dussán, funcionario de SIESA y en las instalaciones de Alicorp, con la presencia de Blanca García Forero, funcionaria de Alicorp y Carlos Calle. El acta de esta reunión y los resultados de esta auditoría -que se aportan como pruebas- demuestran claramente que el módulo de cartera en lo que refiere a recibos de caja fue ampliamente manipulado por la señora Angela Segura en fechas posteriores a la venta de Propersa, es decir, después de julio 10 de 2008, lo cual invalida cualquier reclamo sobre el manejo contable de esta cuenta, por cuanto los Vendedores, no pueden responder por actuaciones de personal de Alicorp, en fechas posteriores a la venta.
Tenga en cuenta el Tribunal que los descuentos, gastos y/o deducciones contenidos en los convenios comerciales con los clientes más importantes y en particular con las Grandes Superficies, se contabilizan al momento del recaudo efectivo y su reconocimiento en la contabilidad solo se hace con la cancelación efectiva. En consecuencia, la diferencia entre el valor de la factura y el dinero recuperado se contabiliza como gasto imputable a dichos acuerdos y otros costos y gastos como descuentos comerciales, tal y como lo demuestra la contabilidad de Propersa.
Tan ceñida a las políticas contables y prueba de ese manejo por parte de Propersa, es que la Dian devolvió excedentes de retenciones en renta para el año gravable de 2007 y 2008 en exceso de $200.000.000, el del último año tan solo 30 días después de haberse cerrado la venta de las acciones a Alicorp, lo que quiere decir que la devolución de estos impuestos, formó parte de la caja como parte del precio, al momento de la negociación. De otra parte, reiteramos lo dicho antes en cuanto que estadísticamente es normal en empresas del sector de productos de consumo masivo y en particular de cuidado y aseo personal, que en promedio por cada $100 pesos que se facturan, solo (sic) se recuperan entre el 78/80% ya que la diferencia de 22/20% corresponde y se cruza con descuentos comerciales, condiciones de negociación, acuerdos especiales, promociones, descuentos y Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 22 muchos otros rubros que finalmente van al gasto de las operaciones comerciales.
En resumen, las cifras en que se basa el reclamo de la demanda, una vez concluido el chequeo de la información suministrada por Alicorp al respecto, es la comparación entre una cifra bruta de facturación y otra neta de ingresos a mayo 31 de 2008. Se repite que la redacción del reclamo por parte de la Convocante es equivocada, confusa y además contradictoria ya que de una parte se acepta nuestra explicación del menor valor de las cuentas por cobrar y por la otra, nos acusa de inconsistencias contables.
Finalmente no existen ni balances, ni estados de resultados a julio 10 de 2008. Para claridad del Tribunal, la ley se ocupa de este tema de manera expresa como lo es a través del Decreto 2649 de diciembre 29 de 1993 ‗Por medio del cual se fijan los Principios y Normas Contables generalmente aceptados en Colombia‘. En efecto el artículo 103 (Devoluciones, Rebajas y Descuentos) de este decreto dispone que ‗ Las devoluciones, rebajas y descuentos condicionados se deben reconocer por separado de los ingresos brutos..‘ Vale la pena traer el comentario que se hace a esta norma y que aparece en la publicación PUC 2010 de Legis de diciembre 2009, página 72 y que dice: ‗ La técnica contable tradicionalmente ha distinguido entre descuentos comerciales y descuentos financieros o condicionados.
Los descuentos comerciales son aquellos que se conceden con ocasión de la celebración de la operación sin depender de ninguna circunstancia o hecho específico. Estos descuentos, llamados también descuentos pié factura, se conceden por ejemplo por volumen, por pago de contado, o por motivos similares.‘ ‗Los descuentos financieros o condicionados son los que se conceden supeditados a una condición o hecho futuro que puede suceder o no. Básicamente opera por el pago antes del plazo concedido (pronto pago), de manera que si se cancelan antes del mismo se otorga el descuento.
En caso contrario el pago debe hacerse por su valor total ‘. Queda claro entonces, que los denominados descuentos no pueden de ninguna manera considerarse como un menor valor de la cartera o cuentas por cobrar comerciales, toda vez que los mismos no forman parte de las cuentas de balance sino de las cuentas de resultado (P y G), como un menor valor de los ingresos brutos como efectivamente los reflejaban los Estados Financieros de Propersa Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 23 S.A. (ver notas 18 y 20 a los Estados Financieros de 2007 que están anexos a el Contrato).
Se refuerza todo lo dicho anteriormente, con lo también dispuesto en el Decreto Reglamentario 2650 del 29 de diciembre de 1993, ‗ mediante el cual se adoptó el Plan Único de Cuentas PUC ‘, que describe tanto las cuentas (clase y grupos), así como la dinámica de las cuentas (débitos Créditos). En la descripción de la Cuenta activos - deudores - clientes, el PUC la describe así: ‗ registra los valores a favor del ente económico y a cargo de clientes nacionales y o extranjeros de cualquier naturaleza, por concepto de ventas de mercancías, productos terminados, servicios y contratos realizados en desarrollo del objeto social, así como la financiación de los mismos‘.
Esta cuenta se afecta entre otros, por los siguientes créditos enunciados en la dinámica de la misma: ‗ b) por el valor de las devoluciones de productos, mercancías o servicios no aceptados; c) por el valor de los descuentos o bonificaciones por cualquier concepto ‘. En cuanto a la Cuenta de los Ingresos (P y G), el PUC la describe así: ‗ agrupa las cuentas que representan los beneficios operativos y financieros que percibe el ente económico en el desarrollo del giro normal de su actividad comercial en un ejercicio determinado.
Mediante el sistema de causación se registrarán como beneficios realizados, y en consecuencia deben abonarse a las cuentas de ingresos los causados y no recibidos. Se tiene causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro‘. Ahora, en cuanto a devoluciones en ventas (Débitos), en la misma Cuenta de Ingresos el PUC la describe como ‗ registra el valor de las devoluciones originadas en ventas realizadas por el ente económico ‘, y en su dinámica se debita ‗ a) por el valor de las devoluciones ‘.
Lo que se demuestra con todo lo esbozado es que las cuentas por cobrar a clientes, o cartera, no pueden verse afectadas contablemente con gastos y/o devoluciones y descuentos. Es decir, no hacen parte de un menor valor del activo Cuentas por Cobrar las devoluciones o descuentos, sino que hacen parte es de un menor Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 24 valor del ingreso, como Propersa siempre lo presentó en sus Estados Financieros.
De ahí la confusión de la Convocante. iii. Pagos de facturas registrados como ingresos adicionales en el 2007. No me consta, debe probarse. iv. Ruleteo de pagos. No me consta, al igual que el anterior debe probarse. Cualquier evento en esta dirección riñe contra las políticas, normas y procedimientos contables que siempre rigieron en Propersa.
Finalmente, y ya explicado el tema operativo, queremos ratificar a el Tribunal, que ningún daño ni perjuicio alguno se ocasionó al Comprador con el tema de las cuentas por cobrar, toda vez que el precio de compraventa de las acciones, establecido claramente en la oferta vinculante de mayo 13 de 2008, en ninguna parte expresa que las cuentas por cobrar a clientes sea un factor del precio, tal y como se lee en documento anexo a dicha oferta, denominado ‗Resumen de Términos y Condiciones (Term Sheet)‘, cuando define en el ‗Precio de Compra‘, que la caja es: ‗ la cuenta Caja y Bancos en el activo corriente de los estados financieros que comprende la agrupación de cuentas divisionarias que representan medios de pago, tales como dinero en efectivo, giros y otros valores similares; así como los depósitos en bancos e instituciones financieras‘; luego, es fácil concluir que las cuentas por cobrar no hicieron parte del activo corriente y consecuencialmente del precio de venta.
Al 34.4. Es falso todo lo aseverado por la Demandante por las siguientes razones: Afirmar que: ‗ el valor de las cuentas por pagar proveedores al 31 de mayo de 2008 realmente era mayor que el reflejado en los Estados Financieros de Propersa ‘ Es totalmente falso no solo porque la contabilidad de Propersa se llevaba de conformidad con las normas y procedimientos contables comúnmente aceptados, sino porque como o (sic) afirma Deloitte en su ‗Informe sobre los Procedimientos de Auditoría relacionados con la variación en el Disponible entre 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008 y la Antigüedad de Proveedores y Cuentas por Pagar al 11 de julio del 2008‘, en la SECCIÓN II-AINTIGUEDAD (sic) DE PROVEEDORES Y CUENTAS POR PAGAR, tema Resultados de los procedimientos de auditoría aplicados, se afirma textualmente Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 25 que: - ‗Al 11 de julio de 2008 no se presentan diferencia entre los registros contables y el auxiliar de cuentas por pagar‘ (sic), lo que nos permite confirmar que la contabilidad de Propersa siempre y en todo momento, reflejaba la realidad de las cuentas por pagar a proveedores.
En cuanto a la práctica de girar cheques y no entregarlos hasta bien existiera disponibilidad de caja, se trata de una actividad por demás permitida, normal y corriente por la ley en toda empresa y se hace por meros procedimientos de tesorería (programación de pagos correspondientes a la operatividad normal de la compañía), actividad que no le era oculta a Alicorp, pues Deloitte, en su Debida Diligencia de marzo de 2008 titulada ‗Due Diligente Financiero, Contable, Fiscal, Tecnológico y Legal‘ se refiere al tema de ‗los cheques pendientes de cobro‘ tal como se puede observar en el ‗Informe de Procedimientos Acordados, Contables y Tributarios sobre los Estados Financieros al 31 de diciembre de 2007‘, página 07, ‗Procedimientos de Auditoría Aplicados a la Cuenta de Disponible‘, donde se anota (en miles de pesos), ‗…con nuestra revisión de las partidas conciliatorias observamos c) $200.526 correspondientes a cheques pendientes de cobro‘.
Sobra decir, que si se tratara de una práctica irregular, anómala y contraria a la normatividad legal, así lo habría glosado Deloitte como un hallazgo. Adicionalmente, incurre en yerro la Demandante al describir el hecho, porque considera equivocadamente que los ‗cheques girados no entregados, cheques entregados y pendientes de cobro y cheques posfechados, que no incluyeron la certificación aludida ‘, corresponden a sobregiros bancarios que habría aumentado el pasivo, cuando en realidad se trataba de un menor valor del disponible y no de un sobregiro como se explica a continuación. En efecto, de acuerdo a las políticas y procedimientos contables normalmente aceptadas, cada vez que se emitía un cheque para cancelar una factura de un proveedor, el valor se descargaba de las cuentas por pagar y se debitaba a la cuenta del disponible, o sea, de la caja.
Por lo tanto y sobre esta base, los ‗ cheques emitidos y no entregados, los cheques entregados y pendientes de cobro, y los cheques posfechados ‘, como dijo la Demandante, eran y están contabilizados y restados de la cuenta del disponible en bancos (caja), según lo confirma Deloitte en su informe sobre los Procedimientos de Auditoría, tantas veces citado, en la página 4, sección de ‗Partidas conciliatorias al 10 de julio de 2008‘, la cual Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 26 muestra que el dato de Propersa y el de Deloitte en el tema de Cheques librados y no cobrados, es la misma cifra.
No sobra mencionar que Propersa jamás emitió cheques posfechados porque el sistema contable (CG-1) no lo permitía. Ahora, reforzando todo lo anterior, el PUC (Decreto 2650 de diciembre 29 de 1993), en la Cuenta Activo Disponible Bancos, título Dinámica, tema Créditos, indica que esta cuenta se acredita (disminuye) ‗ a) por el valor de los cheques girados ‘, significando ello, que los cheques ya librados más no cobrados afectan es la cuenta del disponible en bancos y no constituyen sobregiro bancario alguno ni mayor valor de las cuentas por pagar, como está claramente contabilizado y demostrado en los Estados Financieros de Propersa.
Adicionalmente, el PUC menciona el sobregiro bancario como una modalidad de obligación financiera en el Pasivo, Obligaciones Financieras, Bancos Nacionales, cuya descripción de esta cuenta es ‗ registra el monto del capital de las obligaciones contraídas por el ente económico, en moneda nacional o extranjera, con establecimientos bancarios‘, y a su vez en el título Dinámica de la cuenta, se dice que se acredita ‗ a) por el valor de las financiaciones o prestamos (sic) recibidos‘.
Luego no escapa a ninguna inteligencia concluir, que un cheque librado y no cobrado, no es una financiación o préstamo otorgado por un banco, luego no es un sobregiro bancario. Explicado lo anterior, se reitera, que en la compra de las acciones de Propersa por Alicorp, el Comprador señaló de manera clara y específica en la Oferta Vinculante de fecha 13 de mayo de 2008, que sólo el sobregiro bancario es parte de la ‗deuda financiera‘ y en consecuencia, del cálculo del precio.
Las cuentas comerciales por pagar en el curso ordinario de los negocios y que se encuentren registradas como pasivo corriente en los estados Financieros de Propersa, fueron expresamente excluidas del cálculo del precio de venta. Al 34.5. Falso. Ver los comentarios al hecho anterior. Al 34.6. Falso. Referirse a la respuesta al hecho 34.4.
Al 34. 7. Es falso e inaceptable por varias razones: En primer lugar, porque el incremento del ‗ pasivo de Propersa con proveedores ‘ entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008 Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 27 fue de $642 millones aproximadamente, lo que representa un incremento de 34% entre esas fechas y NO de $1.333.053.001.oo sea, un incremento de 71%, como la Demandante pretende reclamar de manera equivocada y maliciosa.
Lo anterior es fácilmente demostrable al analizar la información histórica del ‗Pasivo de Propersa con proveedores‘, contenida en los cuadros estadísticos de cuentas por pagar que hacen parte de los siguientes documentos que se anexan como pruebas de este escrito: 1. Dos cuadros estadísticos, El primero, explicativo de los rubros objeto de esta reclamación denominado ‗Adquisición de Propersa — conceptos e informes a reclamar‘ y el segundo, un resumen denominado ‗Proveedores y Cuentas por Pagar para cada mes desde enero de 2006 hasta julio 10 de 2008‘ respectivamente, los cuales fueron entregados a Carlos Calle como anexos del Acta No. 2 de la reunión que tuvo lugar el 26 de Abril de 2010, en las oficinas de Posse Herrera & Ruiz y que también está en la documental aportada. 2.
Documento Deloitte de fecha 28 de julio de 2008, titulado ‗Informe sobre los procedimientos de Auditoría relacionados con la variación en el disponible entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008 y la Antigüedad de proveedores y Cuentas por Pagar al 11 de julio de 2008‘ el cual fue ordenado por Alicorp en fecha posterior al (sic) negociación. Extrapolando directamente de dichos documentos, tenemos: (000's) A. Comparación del ‗Pasivo total de Propersa con proveedores‘ entre el 31 de mayo de 2008 y 10 de julio de 2008: a) Total Pasivo de Propersa con Proveedores a 31 de mayo de 2008: $1.886.083 b) Total Pasivo de Propersa con proveedores al 11 de julio de 2008: $2.528.302 Diferencia (34%) $ 642.219 lo cual es el valor correcto.
B. Comparación entre el ‗Total de la cartera de Propersa VENCIDA a más de 30 días al 11 de julio de 2008 y el Promedio de cartera de Propersa VENCIDA a más de 30 días, entre junio 2007 y mayo de 2008: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 28 Total cartera vencida a más de 30 días al 11 de julio de 2008 $ 1.751.366.000 (menos) promedio de cartera vencida entre junio 2007 y mayo de 2008 $ 418.312.999 DIFERENCIA (71%) $ 1.333.053.001 cifra que es exactamente igual a la indicada en la demanda, pero que es equivocada porque no tiene ninguna relación con los argumentos expuestos para sustentar el reclamo, pues este se refiere específicamente al "pasivo de PROPERSA con proveedores..", y NO al pasivo vencido, que fue el que inexplicablemente se tomó para el cálculo de la pretensión económica.
Por lo tanto y desde este punto de vista, es FALSA y tendenciosa la aseveración de que ‗el pasivo de PROPERSA con proveedores tuvo un incremento excesivo e inusual por valor igual o superior a MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL UN PESOS ($1.333.053.001,oo) pues como claramente se ha demostrado, la cifra reclamada, es el resultado de un cálculo entre cuentas vencidas y no entre cuentas del ‗pasivo de PROPERSA con proveedores ‘ como debería ser, según lo argumentado para sustentar el reclamo.
En resumen, no existe relación entre el reclamo económico y los argumentos expuestos para sustentarlo. En segundo lugar e independiente de lo anterior, creo oportuno aclarar al Tribunal, que en ningún momento y mucho menos dentro de los parámetros para fijar el precio, Alicorp estableció o se acordó, algún tipo de limitante, condicionamiento, control, índice de gestión y/o cumplimiento, etc., a ninguno de los indicadores de gestión de las operaciones de Propersa.
Por el contrario y para este caso, las cuentas comerciales por pagar o „Pasivos con Proveedores‟, fueron clara y específicamente excluidas de la oferta vinculante de compra del 100% de las acciones de Propersa por parte de Alicorp, en comunicación de fecha 13 de mayo de 2008, al establecer en la cláusula ‗2. Precio de Compra, sección Deuda Financiera, en el punto (ii)‘, que para la fijación del precio de PROPERSA se excluyen puntualmente las Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 29 ‗cuentas comerciales por pagar en el curso ordinario de los negocios y que se encuentren registradas como pasivo corriente en los estados financieros de PROPERSA a la fecha de cierre de la Transacción ‘.
Por lo tanto y con base en lo anterior, no entendemos, ni aceptamos la aseveración de que el supuesto ‗incremento excesivo e inusual - de los pasivos con proveedores‘ constituyó un Efecto Material Adverso – ‗ como tampoco la afirmación de que el ‗incremento excesivo e inusual debió ser informado, y no fue tenido en cuenta para fijar el precio, cuando debió haberlo tenido ‘ pues como quedó demostrado en el párrafo anterior, dichas ‗ cuentas comerciales por pagar en el curso ordinario de los negocios …‘ quedaron específicamente excluidas de la fórmula de la determinación del precio de venta de las acciones de Propersa, en la oferta vinculante de compra de fecha 13 de mayo de 2008 antes mencionada y en consecuencia, no pueden ser motivo de reclamo alguno. (el resaltado es mío).
Finalmente y para ilustración del Tribunal, a continuación relacionamos algunas de las razones y/o situaciones que, entre otras, afectaron de manera notable la caja (liquidez o Cash Flow) de Propersa en los meses previos a su venta y en consecuencia, las cuentas por pagar a proveedores, las mismas que fueron definidas en la oferta vinculante de compra de fecha 13 de mayo de 2008 como ‗ cuentas comerciales por pagar en el curso ordinario de los negocios y que se encuentren registradas como pasivo corriente en los estados Financieros de Propersa a la fecha de cierre de la transacción‘: 1.
Notable decrecimiento de las ventas de Propersa durante los tres meses previos al cierre de la negociación en julio 10 de 2008 al caer 24% con respecto a abril de 2008, según se coteja del cuadro de ventas reales hasta junio y proyectado para los meses siguientes, que se anexa como referencia. Al respecto, consideramos oportuno reiterar al Despacho que desde finales de abril y/o comienzos de mayo 2008, Alicorp en cabeza del señor Ricardo Isaacs, era el Director Comercial de Propersa y Alicorp, y como tal, el responsable de la gestión y resultados comerciales de Propersa, reportando organizacional y jerárquicamente al señor Mario Fiocco Cornejo, Vicepresidente Internacional de Alicorp, con base en Lima, Perú. En conclusión, Alicorp era el responsable de todas las actividades de comercialización y ventas de Propersa.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 30 2. Los altísimos intereses generados por el endeudamiento de la empresa y en particular por la compra del lote de Cota, los cuales ascendían a más de $200 millones de pesos mensuales.
Nótese que en la oferta vinculante de fecha 13 de mayo de 2008, Alicorp estableció en la página 2 - clausula 2, ‗Precio de Compra‘ - que ‗el inmueble ubicado en Cota (Cundinamarca) ‘ no forma parte de la Transacción ‘ confirmando que Alicorp conocía de la existencia de este inmueble y en consecuencia del alto endeudamiento que su adquisición había obligado a Propersa. 3.
La cancelación por parte de Unilever en abril de 2008 del contrato de maquila para la fabricación de la línea de productos marca SEDAL, que Propersa mantenía vigente desde el año 2001, evento que fue originado por la filtración desde Lima de la noticia de la compra de Propersa por parte de Alicorp, en razón a que Alicorp era competidor importante de Unilever en diferentes áreas de negocios en el mercado peruano. La cancelación de este contrato no solo representó una pérdida de ingresos por más de $200 millones mensuales aproximadamente afectando de inmediato la caja de la compañía, sino que además, llevó a una reducción drástica de las actividades de la planta de fabricación, obligando a reducir de tres turnos a uno, las operaciones fabriles de la misma.
Lo anterior generó una visita a Colombia del señor Jaime Butrich Vicepresidente Central de Manufactura y Operaciones - de Alicorp en Lima, quien en compañía del señor Carlos Calle se reunió con el funcionario de Unilever a cargo de los negocios de maquila con terceros para solicitar la continuidad del negocio con Propersa, lo cual no fue posible obtener por razones corporativas.
Para terminar este punto y en mi concepto, el alcance de este hecho o reclamo no es claro, pues además de reflejar la muy difícil situación de caja por la cual atravesaba Propersa por los meses previos a la venta y cuyo impacto ha sido previamente explicado, el incremento en las cuentas por pagar refleja en su totalidad, los compromisos adquiridos para la adquisición de bienes y servicios por parte de Propersa (materias primas, materiales, insumos, personal temporal de campo para respaldar el esfuerzo comercial etc.) requeridos para sus actividades y operatividad en todos sus frentes, especialmente el comercial, administrativo y fabril.
En ningún momento el incremento de las cuentas por pagar puede representar un Efecto Material Adverso y menos aún pérdidas a la operación por cuanto dicho endeudamiento se compensa totalmente con los activos y servicios adquiridos reflejados en el activo Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 31 financiero como inventario y el personal de campo como inversión o gasto recuperable, a más que no era un factor del precio de adquisición de las acciones por parte (sic) Alicorp‖ (lo destacado es del texto). m) Admitieron como cierta la fusión entre ALICORP y PROPERSA, agregando que en la respectiva acta no se hizo ninguna salvedad o provisión sobre daños y presuntos reclamos presentados. n) Negaron que la Convocante hubiera sufrido los daños y perjuicios alegados.
Se opusieron al reclamo de que se hubiera generado un Efecto Material Adverso, ―pues los ítems que se enuncian en la Oferta Vinculante como componentes del precio de compra de las acciones de los Convocados (46,2% de las acciones de Propersa), fueron observados plenamente por los Convocados y ajustados a lo acordado en el Contrato‖. ―Se reitera, el precio de la compra de las acciones de Propersa por la Convocante se determinó por la oferta vinculante de compra en firme de mayo 13 de 2008 según carta dirigida por Alfredo Pérez Gubbins – Gerente Central de Finanzas, Administración y Sistemas de Alicorp – a Carlos Calle – Gerente General de Propersa – de la cual forma parte el Term Sheet, donde se fijaron los Términos y Condiciones de la oferta y que está en la documental de este escrito‖. o) Aceptaron la existencia del fracasado intento de arreglo directo, previo al proceso.
En la contestación de la reforma de la demanda, los Convocados propusieron las excepciones que denominaron “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGO ALGUNO POR PARTE DE LOS CONVOCADOS A LA CONVOCANTE POR NO EXISTIR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL‖, ―LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONVOCADOS AL 46.2% DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA EN EL CAPITAL DE PROPERSA‖, ―COADMINISTRACIÓN COMERCIAL DE PROPERSA POR PARTE DE ALICORP‖, ―AUSENCIA DE CAUSA EN LA CONVOCANTE PARA DEMANDAR A LOS CONVOCADOS‖, ―COBRO DE LO NO DEBIDO‖, ―BUENA FE COMERCIAL DE LOS CONVOCADOS‖, ―LIBRE DECISIÓN DE LA CONVOCANTE.
DEBIDA DILIGENCIA CONTRATADA Y PLENA PRUEBA DE LOS LIBROS DE COMERCIO‖, ―INEXISTENCIA DE CONTINGENCIAS POR PARTE DE PROPERSA NO MANIFESTADAS A ALICORP‖, ―INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LA CONVOCANTE‖, ―IMPROCEDENCIA DEL HECHO NUEVO COMO FACTOR DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONVOCADOS‖, ―COMPRA DE ENTE EN MARCHA. OFERTA VINCULANTE‖, ―DUE DILIGENCE ORDENADO POR ALICORP COMO BASE Y CONDICIONAMIENTO DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA VINCULANTE DE COMPRA DEL 100% DE LAS ACCIONES‖, ―FUSIÓN - ABSORCIÓN DE Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 32 ALICORP A PROPERSA.
AUSENCIA DE RECLAMO A LOS CONVOCANTES‖, ―AMBIENTE DE BUENAS PRÁCTICAS Y CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO‖, ―PRETENDIDO ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA CONVOCANTE‖, ―IMPOSIBILIDAD DE COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES Y CORRECCIÓN MONETARIA‖, ―FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. LIMITACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN EL CONTRATO‖ y ―EXCEPCIONES DE OFICIO‖.
7. PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE. En la reforma de la demanda, ALICORP formuló las pretensiones –declarativas y de condena- que a continuación se transcriben: ―1. Que se declare que HELADOS MODERNOS S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, incumplieron varias de sus obligaciones bajo el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado con ALICORP COLOMBIA S.A. el 10 de julio de 2008, según se indica en los hechos de esta demanda y en los que se demuestren a lo largo del proceso. 2.
Que se declare que dichos incumplimientos ocasionaron daños y perjuicios a ALICORP COLOMBIA S.A. 3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que HELADOS MODERNOS S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, son civilmente responsables por los daños y perjuicios que sus incumplimientos ocasionaron a ALICORP COLOMBIA S.A. 4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a HELADOS MODERNOS S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, a pagar solidariamente a ALICORP COLOMBIA S.A., a título de indemnización de perjuicios, el daño emergente y lucro cesante que se pruebe en el proceso, conforme a lo que se enuncia en los hechos de esta demanda. 5.
Que se condene a LOS CONVOCADOS a pagar la actualización monetaria sobre todas las condenas que el Tribunal profiera en su contra, desde el 10 de julio de 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda, o hasta la fecha que determine el Tribunal. 6. Que se condene a LOS CONVOCADOS a pagar los intereses de mora Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 33 a la tasa máxima permitida por la ley comercial, sobre todas las condenas que el Tribunal profiera en su contra, a partir de la fecha de la presentación de la demanda, o de la fecha que determine el Tribunal, y hasta la fecha en que se verifique el pago completo de las mismas. 7.
Que se condene a LOS CONVOCADOS a pagar las costas de este proceso y las agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo‖. En el aparte de estimación de la cuantía, expresó que ―El monto de las pretensiones se estima razonablemente en la suma de MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.800.000.000), más sus ajustes de valor por el IPC e intereses; suma que, sin embargo, puede ser superior, según resulte de las pruebas que se practiquen‖.
Y en cumplimiento del artículo 211 del C.P.C. manifestó que ―…la estimación de la indemnización que se reclama a la parte CONVOCADA, incluido el IPC y los intereses moratorios, a 28 de febrero de 2011, asciende a la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000)‖. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso, por lo cual existe el fundamento jurídico necesario para proferir el presente Laudo. Con la documentación que se aportó al proceso se estableció que tanto la sociedad convocante como las personas jurídicas y naturales convocadas tienen capacidad de transigir, y las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a la decisión de este Tribunal, son susceptibles de resolverse por transacción, de acuerdo con la Ley.
En efecto, la Parte Convocante de este trámite es ALICORP COLOMBIA S.A., sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio en Bogotá, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad. Por su lado, la Parte Convocada del presente trámite arbitral está integrada por HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y VARDYS S.A. –sociedades comerciales legalmente constituidas-, y las personas naturales CARLOS HERNADO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 34 CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, mayores de edad y vecinos de la ciudad de Bogotá, según expresión incorporada en el negocio jurídico que sirve de soporte al proceso.
Adicionalmente, las dos partes comparecieron al proceso debidamente representadas por abogados oportunamente reconocidos.
2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL Y METODOLOGÍA PARA DECIDIR SOBRE ELLA. Al repasar la estructura del petitum de la demanda –versión reformada- se advierte, con nitidez, que se está en presencia de un típico debate de responsabilidad civil contractual, asociado de manera concreta y particular al “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” formalizado el 10 de julio de 2008 entre los Convocados, como Vendedores, y ALICORP COLOMBIA, como Comprador –en esta providencia se menciona también como “el Contrato” o “el Primer Contrato”-, en virtud del cual aquéllos enajenaron a ésta el 46.2% de las acciones en que estaba dividido el capital de PROPERSA, acto jurídico que, a su vez, se enmarca en la negociación global adelantada por ALICORP respecto de la totalidad (100%) de acciones de la recién citada PROPERSA, en la forma y términos que habrá de puntualizar el Tribunal.
El documento que recoge el Contrato obra a folios 14 a 35 –el clausulado- y 36 a 268 –los anexos- del Cuaderno de Pruebas No. 1. Con esta premisa de ubicación temática, se ocupará el Tribunal, en primer lugar, de hacer algunas consideraciones de orden conceptual aplicables a la materia anunciada, centrando la atención en los requisitos normativamente exigidos para comprometer la responsabilidad contractual –punto central de discusión-, a partir de lo cual mirará luego, por ser especialmente relevante, el destacado papel que el postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada tiene en negocios del perfil del que constituye la materia del litigio arbitral, particularmente en lo atinente a la determinación del contenido y alcance del régimen de responsabilidad que ha de imperar en el acto jurídico que se celebra, y a la significativa importancia que en ese contexto es necesario atribuir a las denominadas “cargas” que comporta el cabal ejercicio del postulado en mención. Conforme al marco conceptual así descrito, el Tribunal examinará la específica relación contractual sobre la que versa el debate arbitral propuesto, desde sus antecedentes y en cuanto a su implementación y contenido, bases indiscutibles de la revisión de la responsabilidad imputada por ALICORP COLOMBIA a la Parte Convocada.
Se detendrá el Tribunal, a continuación, en el análisis puntual de los incumplimientos imputados, a partir de la evidente posición antagónica de las Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 35 partes sobre el particular, haciendo énfasis en la cuestión probatoria inherente al asunto y en las conclusiones que de tal análisis se derivan, involucrando las variables que se estiman relevantes para la calificación de prosperidad o no del petitorio de la Convocante, desde luego con consideración de las esgrimidas en su defensa por la Parte Convocada.
Con base en lo anterior, el Tribunal hará el correspondiente pronunciamiento específico sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas en la respectiva contestación, y los pronunciamientos adicionales que al juzgador impone el ordenamiento procesal en temas como la objeción del dictamen pericial rendido en materia contable, y la tacha de uno de los testimonios recibidos durante la actuación.
3. CONSIDERACIONES GENERALES ALREDEDOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, EJE CENTRAL DEL DEBATE ARBITRAL. 3.1. Requisitos generales para comprometerla. Viabilidad e importancia de los regímenes convencionales en materia de responsabilidad. Tema pacífico en general, en lo que respecta a su configuración conceptual, es el relativo a la determinación de las exigencias requeridas para estructurar, con perspectivas de éxito, las reclamaciones de responsabilidad contractual.
En este sentido, es suficiente con observar la consistente línea de pensamiento trazada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: ―[ ] consecuencia de lo expuesto es que en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño‖1.
Con miras a poner de presente la magnitud de las conclusiones asentadas por el fallador, tórnase necesario memorar que, como es sabido, la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones presupone la cabal concurrencia de los siguientes requisitos: a) la infracción de la obligación, violación que, conforme a las prescripciones contenidas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, puede deberse al hecho de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de 1 Sala Civil, sentencia de 14 de marzo de 1996, Magistrado Ponente: Doctor Pedro Lafont Pianetta, Ref.: Expediente No.4738.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 36 haberse retardado su cumplimiento; b) que, por regla general, esa transgresión sea imputable a la culpa o al dolo del deudor; c) que el acreedor sufra perjuicios; y d) que el deudor se encuentre en mora, en tratándose de obligaciones de dar o de hacer2.
En tiempo más reciente, la Sala reiteró que ‗[l]a existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual‘ […]‖3. Este componente teórico, válido a manera de principio general, se desarrolla en función de la aproximación que es necesario hacer con relación a cada uno de los requisitos descritos, con énfasis distintos según las particularidades del asunto en que han de tener aplicación. Normalmente exigen consideración, con adecuado detenimiento, la presencia del factor de imputabilidad del incumplimiento pregonado, y la existencia del daño o perjuicio reclamado, amén del nexo causal que debe conectarlos, en la forma requerida.
El tratamiento del factor de imputabilidad encuentra referencia normativa en la regulación de la llamada Teoría de la Prestación de las Culpas, consagrada, con evidente perfil subjetivo, en el artículo 1604 del Código Civil, el cual otorga amplio espacio al ejercicio de la Autonomía de la Voluntad –por supuesto dentro de los límites inherentes a ella- para modificar el régimen de responsabilidad allí concebido, para hacerlo más gravoso o menos gravoso, para uno o para ambos contratantes, siempre en función del consentimiento que se exprese sobre el particular.
De ahí que el precepto en cuestión, después de señalar las reglas de juego aplicables en la materia, indique en su inciso final: ―Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes‖ (destacado fuera de texto). Es, pues, ciertamente flexible, y legítimo, el margen de maniobra del que disponen los particulares para estructurar convenios especiales en materia de responsabilidad.
Algo similar, desde luego que bajo la diferenciada óptica de la exigencia, ocurre con la necesaria presencia del daño, con caracterización propia que adelante se mencionará, pero que también admite tratamiento excepcional desde lo convencional, hasta el punto de estar habilitada la posibilidad de estipulación, sin duda vinculante por también ser expresión de la mentada Autonomía de la 2 Sala Civil, sentencia de 7 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente: Doctor Jorge Antonio Castillo Rugeles, Ref.: Expediente No.6566. 3 Sala Civil, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Magistrado Ponente: Doctor Arturo Solarte Rodríguez, Ref.: 11001-3103-001-1985-00134-01.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 37 Voluntad, de la denominada cláusula penal4, la misma que, como es sabido, se erige como una estimación antelada del monto de los perjuicios para el caso de incumplimiento de una obligación. El escenario de regímenes convencionales de responsabilidad, pues, está a disposición de los particulares y, como pasa a reseñarse, suele encontrar aplicación práctica y concreta en tratándose de ciertas categorías negociales, como ocurre con la relación contractual sobre la que se debate en este proceso arbitral. 3.2.
De la importancia del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada en general, y su relevancia en asuntos del perfil del sub- examine. Es indiscutible, entonces, conforme al marco conceptual reseñado, que es amplio el margen de maniobra del que disponen los particulares para convenir especiales reglas de juego en materia de responsabilidad contractual, expresión inequívoca del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, la cual, importante en sí misma, cobra realce incluso superior cuando su ejercicio ocurre en escenarios jurídicos que por su perfil y caracterización normalmente requieren, o al menos aconsejan, una utilización en la que el grado de cuidado respecto de ese ejercicio sube de punto.
Así ocurre, con evidente frecuencia, en negocios de la estirpe del que es soporte y objeto de este proceso arbitral. En este orden de ideas, conviene rememorar algunas referencias alrededor del postulado en mención, útiles para encuadrar y fundamentar algunos elementos de análisis que, en opinión del Tribunal, tienen notoria incidencia en el tratamiento de ciertos temas involucrados en el debate arbitral.
No se discute la relevancia que reviste la vigencia e importancia del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada en el ámbito de la contratación, en general, por supuesto concebida en su adecuada dimensión, en cuanto habilita a los particulares para fijar de manera libre y autónoma las reglas encaminadas a regular sus relaciones, imponiendo, en la medida en que esa auto- composición de intereses no desborde el marco previsto por el ordenamiento legal, la fuerza imperativa de lo así acordado, tanto frente a las partes mismas, como ante los llamados a hacerla cumplir.
Por eso, como es bien sabido, la regla general indica que los contratos nacen para cumplirse y obligan a las partes a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho colombiano encuentra expresa consagración en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor: ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales‖. 4 Regulada a partir del artículo 1592 del Código Civil.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 38 Tradicionalmente, tal vez por razón del perfil de los conflictos en que el postulado de marras suele tener mayor aplicación, la Autonomía de la Voluntad se considera en función del contenido y alcance del consentimiento que da vida a la relación contractual correspondiente, y su poder vinculante, apreciación que no impide reflexionar sobre su completa dimensión, de espectro mayor, como que involucra manifestaciones en etapas previas a la formalización misma del vínculo, de significativa relevancia: contratar o no hacerlo; contratar con uno u otro sujeto como contraparte; contratar bajo la égida de una u otra modalidad negocial específica, escogida entre las que cumplirían el objetivo propuesto; prever o no reglas especiales en materia de responsabilidad, por ejemplo en función del perfil particular del contrato que se celebra, etc.
A este respecto, ilustra suficientemente el pensamiento de la jurisprudencia nacional: ―Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad‖ (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, MP William Namén).
Las anteriores consideraciones, en consecuencia, advierten sobre la importancia de los antecedentes y la cronología integral de la relación contractual de cara a controversias que implican su examen judicial, apreciadas, por supuesto, sin perder de vista las circunstancias propias de cada caso particular5, pues no se antoja posible, ni recomendable, intentar el diseño de parámetros absolutos -ni siquiera generales-, advirtiendo, eso sí, que tal relativización no implica el desconocimiento de la fuerza vinculatoria que ampara y comporta el consentimiento en los términos y con el alcance que haya sido expresado por los sujetos intervinientes en el contrato celebrado.
Ahora bien: es sabido que los efectos vinculantes propios de los negocios jurídicos celebrados al amparo del postulado de que se viene hablando se 5 Obviamente no es lo mismo si se trata de un contrato de adhesión a condiciones generales predispuestas, o de uno de libre discusión entre “pares”. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 39 producen dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento, y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone.
En materia de límites, éstos apuntan a evitar que el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, y de la libertad contractual como su manifestación suma, se desborden a un punto tal que se comprometan los requisitos de existencia y/o de validez previstos en la ley para este tipo de manifestaciones volitivas. Allí tienen cabida, para comenzar, a manera de límites explícitos, los que derivan de las tradicionales cortapisas representadas en la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres.
En lo que respecta a las cargas, ellas imponen a los sujetos, en el ejercicio de su libertad de contratación y de auto-configuración de intereses legalmente protegida, unos deberes de actuación diligente, enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben procurar en todos los aspectos atinentes a la contratación, como la definición misma de celebrar el negocio jurídico, la escogencia de la modalidad contractual planteada para regir las relaciones convencionales, y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes – en su contenido y alcance-, lo que sugiere y supone, seguramente con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar.
Es lo que cierto sector de la doctrina ha dado en recoger en las denominadas cargas de “legalidad”, “claridad”, “conocimiento” y “sagacidad”, las cuales tienen –o pueden tener- virtualidad para producir consecuencias en eventuales futuros escenarios de controversia alrededor de la celebración, interpretación, ejecución y/o terminación de la respectiva relación contractual, pues se antoja admisible, a juicio del Tribunal, imprimir consecuencias en función de lo que sugiera la forma en que haya tenido mayor o menor grado de acatamiento, por las partes, el comportamiento esperado en la cabal atención de las cargas que la situación imponía. En este frente, relevante en el asunto sub examine ante algunos tópicos puntuales de las posiciones de las partes 6 caracterizadas por argumentos de alguna manera sustentados en lo que, como posibilidad en abstracto, pudo haberse pactado, pero así no se estipuló, ilustra el dicho doctrinal: ―Con su habitual precisión conceptual, HINESTROSA enseña que ‗entiende por carga una especie menor del deber, consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para satisfacción de un interés individual escogido dentro de varios que excitaban al sujeto.
En principio, el particular puede celebrar un negocio o abstenerse de 6 Ocurre respecto de ambas, aunque en temas desde luego distintos. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 40 realizarlo, y, en el deseo o necesidad de disponer de sus intereses, puede optar por el medio que mejor convenga a sus intenciones.
Pero por el solo hecho de observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto está asumiendo ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, está en deber de emplear el medio más apropiado, de ser sagaz, diligente, previsivo, cauto‘. La carga de la autonomía tiene una función dual, a saber: a) de una parte, tiende a asegurar la validez del acto o negocio; y b) pretende evitar que su eficacia vinculante se extienda más allá de los confines previstos por el agente. a) Carga de la legalidad.- Se refiere a la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio.
Cada tipo negocial llena una específica necesidad. El particular, al hacer el acto dispositivo, debe cuidar de que la elección del tipo se adecue a la específica finalidad que quiere cumplir. También debe cuidar la forma de constituír, reformar o revocar la relación negocial. Así, v. gr., obtener el número indicado de miembros para constituir una sociedad limitada; revocar, si así lo desea, el testamento otorgado; resolver en su oportunidad un contrato de arrendamiento; etc. b) Carga de claridad.- Por virtud de ella debe el agente fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario.
Así, v. gr., si se trata de una prestación ejecutable a plazos, fijar de una manera exacta tal circunstancia, a fin de que ninguno de los contratantes pueda ser sorpresivamente constituido en mora, ante la falsa apreciación de que disponía de un plazo mayor para el cumplimiento de su prestación. También el particular, en desarrollo de esta carga, debe cuidarse de las solemnidades y, en general, de la precisión en los términos, así vulgares como técnicos; empleo de palabras exactas para determinar el sentido de su querer, identificación adecuada del objeto contractual, etc. c) Carga de sagacidad.- Se refiere a la precisa delimitación de la situación de hecho que pretende verter sobre el molde negocial, por ejemplo, precio del bien, certeza de su propiedad, saneamiento en tradiciones anteriores, inexistencia de litigios pendientes sobre el bien, etc.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 41 d) Carga de conocimiento.- Versa sobre la necesidad que tiene el particular de conocer los efectos del negocio y de las circunstancias a las que el derecho enlace inducciones interpretativas, por ejemplo, el conocimiento de usos comerciales locales, consecuencias de formular una oferta, posibilidades de retractación de esta, indemnizaciones por incumplimiento, etc.‖7.
Estas consideraciones, huelga insistir, suben de punto cuando los particulares interesados en la celebración del acto jurídico se enfrentan a uno que por su naturaleza y/o caracterización específica tiene propensión a no encontrar, en la regulación legal aplicable –generalmente en forma supletiva- respuesta suficiente y adecuada a la protección de los intereses involucrados, usualmente porque la complejidad particular de la operación va más allá de los aspectos generales previstos en la normatividad sustancial.
Y es que, no cabe duda, la hipótesis descrita, de connotaciones especiales, se presenta en los negocios que versan sobre la transferencia y consecuente adquisición, a título de compraventa, de “empresas en marcha” –tal cual ocurre en el asunto sub examine-, abstracción hecha de que el negocio se conciba y perfile, desde la óptica de la modalidad jurídica a utilizar, a través de la transferencia y adquisición de las acciones que componen el capital de la sociedad que desarrolla la actividad empresarial correspondiente.
Bajo esta concepción, ninguna extrañeza produce que la determinación del régimen de responsabilidad aplicable en relaciones negociales de la estirpe de la que se viene hablando, sea objeto de específica consideración por los contratantes, normalmente traducida en convenios especiales sobre el particular, cuyo contenido por supuesto puede variar de caso en caso, como que, según antes se acotó, es amplio el espectro que la normatividad otorga a los interesados para definir las reglas de juego que imperarán en la materia, proceso definitorio en el que la Autonomía de la Voluntad, incluidas las cargas que su cabal ejercicio impone, es protagonista central.
En la línea de argumentación trazada, entonces, es de frecuente usanza la introducción de elementos convencionales que, en puridad legal, van más allá de los que corresponden a la esencia y la naturaleza (artículo 1501 del Código Civil) propias del acto jurídico que se celebra, tal como se advierte al recordar, para hacer referencia a la hipótesis que interesa a este proceso, que del contrato de compraventa nacen las obligaciones para vendedor y comprador asociadas a la cosa y el precio, para el primero en cuanto a la transmisión de dominio y/o entrega material de aquélla, con deber de saneamiento por evicción 7 CANCINO, Fernando.
ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO. Editorial Temis. Páginas 47 y 48. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 42 y por vicios ocultos o redhibitorios8, y para el segundo en lo que atañe al pago del respectivo precio convenido (artículos 1880 y siguientes, y 1928 y siguientes del Código Civil; 922 y siguientes, y 943 y siguientes del Código de Comercio)9, frente a lo cual aparece inocultable que en el asunto bajo examen el objeto formal inmediato de las compraventas celebradas versaba, directa o indirectamente, sobre el paquete accionario total de la sociedad PROPERSA, por lo que sólo sobre tal objeto –las acciones- recaerían inicialmente los deberes contractuales del vendedor, en las ya referidas esferas de la transmisión de dominio –con entrega- y saneamiento, de no mediar convenios adicionales de espectro diferente y superior.
El discurrir anunciado suele concretarse, en consecuencia, en la incorporación, como parte del consentimiento expresado, de estipulaciones que tienen origen y justificación en el hecho objetivo según el cual debe admitirse, al menos a la manera de presunción de conducta normalmente prudente, que la definición de los términos de la negociación, y preponderantemente del precio de lo que se compra y vende, guarda relación directa con el valor económico de la “empresa en marcha” que desarrolla la sociedad a la que se vinculan las acciones que son materia de la compraventa, por lo que tiene sentido que pueda válidamente acudirse a acuerdos que, como en el sub lite, involucran manifestaciones de los vendedores sobre “declaraciones y garantías” vinculadas al “estado” o “situación” del ente económico, reflejado en la contabilidad y/o en los estados financieros que sirven de referencia para el efecto, por manera que la existencia de diferencias o discrepancias entre lo declarado y garantizado por los enajenantes, con la realidad, abren paso a la posibilidad de que los adquirentes reclamen indemnización, siempre, por supuesto, conforme a lo pactado sobre el particular.
Sobre el concepto, origen, justificación y efectos de las referidas “declaraciones y garantías” o “manifestaciones y garantías” –para mencionar las expresiones de mayor utilización-, que en términos generales corresponden a los denominados ―representations and warranties‖ del derecho anglosajón, ilustra con suficiencia el pensamiento de variada doctrina y jurisprudencia, del que son muestra los siguientes planteamientos: ―En el marco de los remedios generales frente al incumplimiento, una buena piedra de toque del funcionamiento de este sistema de remedios viene dada por los supuestos de incumplimiento –en 8 Esta obligación de saneamiento por vicios redhibitorios se constituye en la referencia legal de mayor semejanza frente al régimen de responsabilidad convenido en el contrato sub-examine, desde luego que reconociendo que su regulación no coincide en todos los aspectos con la pactada en el aludido contrato. 9 Tampoco es necesario entrar en consideraciones acerca de la controversia que se suscita sobre la identidad o diferencias en el alcance de ese régimen obligacional al cotejar el régimen civil y el comercial.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 43 sentido lato- asociados a las cláusulas de manifestaciones y garantías que hoy acompañan a cualquier adquisición de empresa –de volumen simplemente mayor que modesto- realizada en España. Tales cláusulas son importaciones relativamente recientes en la práctica contractual española, procedentes de los modelos contractuales ingleses y norteamericanos. No hay normas en el Código civil ni en otros textos normativos que se ocupen de ellas, pero ya hay nutrida jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha ocupado de contratos que contenían, más o menos explícitamente, cláusulas de esta clase, y ya han sido objeto de cierta atención doctrinal y, no digamos ya, profesional.
Se las podría caracterizar, de modo general, como proposiciones relativas a hechos pasados o presentes, a creencias sobre hechos pasados, presentes o futuros, o predicciones de eventos futuros, y que un contratante (típicamente, el vendedor) hace y dirige a la otra parte, con la intención de que tengan efecto jurídico, en principio favorable a esta segunda‖.
(…) …. en las manifestaciones y garantías el vendedor realiza una afirmación explícita sobre el objeto del contrato, que generará su responsabilidad por la inexistencia del hecho o la circunstancia (o su existencia, si la manifestación se refería a un suceso negativo), y ello aun cuando no se pueda probar por el comprador el fraude, la intención dolosa o, incluso, el mero conocimiento del hecho por parte del vendedor‖10. […] ―El tema se circunscribe a las convenciones contractuales en cuya virtud una parte (típicamente el vendedor en la compraventa) declara a la otra ciertas calidades de la cosa sobre la cual recae el contrato o sobre sí misma.
(…) La importancia de estas declaraciones contractuales en el tráfico comercial es creciente, porque facilitan llegar a acuerdos en situaciones de asimetría de información, en la medida que la parte que conoce la cosa o el negocio que cede asume los riesgos de que 10 GÓMEZ POMAR, Fernando. El incumplimiento contractual en Derecho español, en InDret, julio 2007.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 44 ciertas calidades de esa cosa o negocio sean efectivamente verdaderas‖11. […] ―La cláusula décima primera del contrato de promesa contempló las ‗declaraciones y certificaciones de los promitentes vendedores de Progreso‘, al paso que la cláusula décima segunda desarrolló las ‗declaraciones y certificaciones de el promitente comprador‘.
Estas disposiciones corresponden en el contrato anglosajón a las denominadas cláusulas de ‗representations and warranties‘, de particular importancia en el contrato escrito americano ya que en tales casos se aplica la regla de ‗Parol Evidence Rule‘, que consiste en la prevalencia del documento escrito, dada su confiabilidad respecto del testimonio oral y que se justifica en la premisa de que, normalmente, lo que buscan las partes con el escrito es establecer un relato completo y exclusivo de los derechos y obligaciones creados en su propio acuerdo 12.
La evidencia escrita es tan importante que el Uniform Comercial Code de Estados Unidos, dispone que los acuerdos orales posteriores al contrato no tienen ningún tipo de fuerza vinculante con relación al acuerdo escrito y firmado entre las partes13. Estas cláusulas tienen contenidos y efectos jurídicos precisos. Los ‗Representations‘ corresponden a las afirmaciones que formulan las partes acerca de supuestos de hecho para la celebración del contrato, al paso que las ‗Warranties‘ constituyen promesas de que los hechos son o serán verdaderos al momento de la celebración o cierre del negocio‖14.
Tiene sentido, en opinión del Tribunal, la diferenciación que cabe hacer, en el terreno de lo conceptual –sin perjuicio de lo que en cada caso particular se 11 BARROS BOURIE, Enrique; ROJAS COVARRUBIAS, Nicolás. Responsabilidad por declaraciones y garantías contractuales, Universidad de Chile, 2009. 12 "The parol evidence rule reflects a belief that written evidence is more trustworthy than oral testimony (…) The rule in its traditional form excludes any evidence of oral agreements made before (or contemporaneously with) the parties'' adoption of a formal written statement of their agreement. 13 This exclusion is justified on the premise that the writing was intended by the parties to be the complete and exclusive statement of the rights and duties created by their agreement, and should not therefore be supplemented or varied in court on the basis of some assertal oral agreement. 14 Tribunal de Arbitramento de Corporación Financiera Colombiana S.A. contra Invercolsa S.A. y otras, Laudo de mayo 5 de 2005.
En sentido similar se encuentra alusión al tema en el Laudo proferido en el caso BANCOLOMBIA contra JAIME GILINSKI, de fecha marzo 30 de 2006. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 45 estipule-, en cuanto al alcance y efectos que de unas y otros derivan, entre las declaraciones y garantías contractuales, y los deberes precontractuales de información, cuestión que ciertamente puede inducir a planteamientos equívocos que conviene dilucidar.
Al respecto, haciendo abstracción de que en algún tópico puntual podría discrepar el Tribunal, participa el juez arbitral de la orientación general plasmada en la doctrina sobre el tema al señalar: ―Para este fin, sin embargo, será necesario plantear las diferencias entre las declaraciones y garantías contractuales, por un lado, y las exigencias precontractuales de información y las reglas sobre vicios redhibitorios, por el otro.
Declaraciones contractuales. Los contratos negociados incluyen usualmente declaraciones de la parte que ejecuta una prestación diferente al pago de una suma de dinero. Se trata de una técnica contractual anglosajona que se ha generalizado en contratos de compraventa de instalaciones industriales o comerciales, de inventarios de materias primas o productos terminados y, en especial, en enajenaciones de empresas, sea que se vendan derechos o acciones en una sociedad o se transfiera un establecimiento de comercio.
En tales casos, el vendedor suele hacer afirmaciones acerca de la calidad y origen de la casa vendida, los pasivos de la empresa y las materias más diversas. Estas declaraciones se tienen por incorporadas al contrato, esto es, son elementos de la convención, en oposición a los antecedentes tenidos en consideración durante la negociación de la misma.
En este sentido, mientras los deberes precontractuales de información son impuestos por el derecho a las partes que negocian, las declaraciones contractuales tienen un origen convencional (tales o cuales declaraciones forman parte del acuerdo contractual): los deberes generales de información devienen en una declaración de una parte que se hace responsable de su veracidad.
Además, mientras la corrección de las declaraciones o documentos entregados en la fase precontractual es objeto de deberes de cuidado que pueden afectar la validez del contrato (por error o por dolo) o dar lugar a responsabilidad típicamente extracontractual15, las declaraciones contractuales entendidas como garantías de verdad dan lugar a obligaciones contractuales, esto es, forman parte de la relación obligatoria ya constituida‖16. 15 Sería ciertamente discutible, en el parecer del Tribunal, la naturaleza contractual o extracontractual de la eventual responsabilidad que en este punto quisiera debatirse. 16 BARROS BOURIE, Enrique;
ROJAS COVARRUBIAS, Nicolás. Responsabilidad por declaraciones y garantías contractuales, Universidad de Chile, 2009. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 46 Dentro del mismo propósito de deslindar situaciones que comúnmente se presentan, en concurrencia fáctica, con ocasión de la celebración de contratos de la estirpe aquí tratada, conviene visualizar la relación que ha de predicarse entre las declaraciones y garantías emanadas del vendedor y la realización de un proceso de due diligence o “debida diligencia” promovido por el comprador, sobre lo cual es clara –y justificada a juicio del Tribunal- la orientación en la doctrina en el sentido de sostener que, en abstracto –como siempre sin perjuicio de lo que se pacte en cada caso particular17-, efectuar el due diligence no representa exoneración de responsabilidad para el vendedor respecto de inexactitudes o falencias asociadas a las declaraciones y garantías emitidas, ni traslado automático de los riesgos a la órbita del comprador en los escenarios de hallazgos de tales inexactitudes o falencias, hasta el punto que, incluso, la utilización del mecanismo de las referidas declaraciones y garantías puede tener, precisamente, la finalidad de proteger intereses del adquirente en hipotéticos eventos de deficiencias en el trámite de la “debida diligencia”.
Con este enfoque, se destacan razonamientos doctrinales como el que precisa que ―Las manifestaciones y garantías son el conjunto de declaraciones, creencias o predicciones sobre la compañía objeto de compraventa que realiza el vendedor a favor del comprador y cuyo principal efecto consiste en asignar al vendedor los riesgos previstos por ese conjunto de declaraciones, creencias o predicciones, con independencia de que el comprador los hubiera podido descubrir durante el proceso de due diligence‖18, y el que pone de presente, en alusión directa a los efectos positivos reseñables para el comprador por virtud de las manifestaciones y garantías del vendedor, que con ellas se ―Permite mitigar los riesgos de una due diligence poco efectiva‖19.
Sobre este particular vale la pena mencionar, por adelantado, que indagado el experto contable y financiero que rindió dictamen dentro del trámite, en el sentido de que determinara ―si, de acuerdo con su experiencia, en un proceso de debida diligencia es usual hacer muestreos, o por el contrario, debe realizarse una auditoria total, completa y absoluta sobre todos y cada uno de los registros contables, sus soportes y la totalidad de los documentos que los fundamentan, para buscar inexactitudes o inclusive falsedades‖ (pregunta 4 del cuestionario de la Convocante), manifestó, con apoyo en citas de doctrina del ramo, y extractando sólo apartes de su opinión: 17 Con razón ha sostenido la jurisprudencia arbitral, con relación a este mecanismo, que ―Sin embargo, también es claro que su enfoque, cobertura y profundidad varían en cada caso particular, como puede variar la finalidad específica que le asignan las partes, sobre todo frente a los resultados que arroje su ejecución‖ (Tribunal de Arbitramento de BANCOLOMBIA contra JAIME GILINSKI, Laudo de fecha marzo 30 de 2006). 18 GILI SALDAÑA, Marian.
Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al incumplimiento de las manifestaciones y garantías, en InDret, abril 2010. 19 GÓMEZ POMAR, Fernando, obra citada. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 47 ―Una debida diligencia es un proceso de recolección o levantamiento de información cuya principal función es el análisis de la posibilidad para realizar algún tipo de negocio.
Esta se hace en la etapa precontractual del negocio para evaluar las contingencias que desencadenaría la concreción del mismo. Se realiza, normalmente, después de que las partes interesadas han llegado a la conclusión de que el negocio es factible desde el punto de vista financiero y después de que se ha logrado un entendimiento preliminar, pero antes de que firmen los documentos que legalizan la compra del negocio.
La importancia de la evaluación recae en los términos a pactarse en el contrato que se llevaría a cabo entre las partes, puesto que en el precio y en otras condiciones del mismo, se verían inmersas las contingencias que se pudieran observar de la evaluación realizada. Es un proceso de investigación y análisis detallado de las actividades financieras y operativas de cierta entidad con el objetivo de asistir a la empresa compradora en la evaluación de los riesgos y debilidades que presenta la empresa objetivo, es decir, su esencia o fin principal es proporcionar información veraz, clara y detallada que sirva de soporte o base confiable para tomar decisiones (comprar).
Lo fundamental de ésta herramienta es que permite conocer los riesgos y a su vez, crear los mecanismos adecuados para posibles coberturas. Por lo tanto, puede decirse que la debida diligencia se constituye en un ‗servicio de aplicación de procedimientos de revisión y elaboración de informes previamente convenidos normalmente de forma conjunta entre comprador y vendedor‘20.
Según la norma internacional de servicios relacionados 4400 21 el objetivo de un trabajo de procedimientos convenidos es: [se transcribe] […] La debida diligencia, en síntesis, es un proceso de investigación y análisis cuya finalidad es conocer el negocio financiero, tecnológico, 20 Vélez, Pareja.2003 21 Anteriormente NIA 920 Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 48 organizativo y jurídico con el objetivo de proporcionar información relevante que guíe y soporte la decisión de la empresa compradora.
La debida diligencia es conocida también como una auditoría de compra, auditoría legal, de diligencia confirmatoria y revisión comercial, entre otras. Una debida diligencia es un proceso que se utiliza para estudiar, investigar y evaluar la oportunidad de realizar un negocio. Así mismo, para dar respuesta a esta pregunta estimo conveniente citar al C.P. Rodrigo Estupiñán que sobre el tema de las pruebas selectivas ha manifestado: [se transcribe] […] Así las cosas, en una debida diligencia los asesores usualmente realizan pruebas selectivas o muestreo.
La debida diligencia no consiste en realizar una auditoría total, completa y absoluta sobre todos y cada uno de los registros contables, sus soportes y la totalidad de los documentos que los fundamentan, para buscar inexactitudes o inclusive falsedad, sino realizar pruebas y evaluaciones de acuerdo a los procedimientos de auditoría convenidos con el cliente‖ (destacado fuera de texto).
Lo anterior no significa, sin embargo, no sólo que no pueda pactarse en sentido contrario, total o parcialmente, como ya se precisó, sino que aún en el escenario de entendimiento propuesto, la separación de los efectos de las declaraciones y garantías, que no pierden vigor por el hecho de la realización del due diligence, no quiere decir que éste sea definitivamente indiferente en los debates de responsabilidad que pudieran presentarse.
Es que, como justificadamente indica la jurisprudencia arbitral cuando se refiere a la etapa precontractual de puesta a disposición de la información de la sociedad emisora de las acciones objeto de la proyectada operación, ―el vendedor debe proceder lealmente, en cumplimiento de la obligación de obrar de buena fe, y, a su vez, el comprador debe actuar con diligencia al examinarla‖22, lo que impone deberes de conducta en los dos extremos de la relación, de modo que conserve vigencia el planteamiento según el cual ―tampoco puede concluirse que el ‗due diligence‘ es, de salida y en términos absolutos, intrascendente en la evaluación de las reclamaciones incoadas, pues en un escenario en el que el principio de la 22 Tribunal de Arbitramento de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP contra CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y OTROS, Laudo de 14 de septiembre de 2010.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 49 buena fe tiene vigencia, con el alcance ya señalado, siempre existirá la posibilidad de injerencia en el análisis de las controversias contractuales‖23.
4. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES QUE SIRVE DE BASE A LA RECLAMACIÓN ARBITRAL: REFERENCIAS SUSTANCIALES Y PROBATORIAS. Ya se ha señalado que el presente proceso arbitral versa sobre el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” celebrado entre los Convocados y la Convocante, vinculado al 46.2% de las acciones de PROPERSA, y enmarcado en la negociación global previa, efectuada en cabeza de ALICORP PERÚ, asociada a la totalidad (100%) de las acciones de la citada PROPERSA.
Existe prueba suficiente en el plenario, de las circunstancias fácticas y jurídicas que precedieron a su formalización, sobre las cuales conviene hacer la rememoración correspondiente desde la visión del Tribunal, por supuesto establecida a partir de la prueba allegada al proceso, y acompañada de las consideraciones y comentarios que en el sentir del juez de la causa aportan elementos de juicio de cara a la controversia sometida a su consideración. Y, como es apenas natural, está demostrado en el proceso el contenido esencial del consentimiento vertido por los contratantes al formalizar su relación negocial, materia prima insustituible de cara al examen de las diferencias suscitadas alrededor de la responsabilidad contractual debatida por las partes. 4.1.
Los antecedentes del Contrato, su implementación y su alcance frente al debate propuesto. Coincide la información reportada al proceso en cuanto a la existencia, para el tiempo anterior a la celebración del Contrato, de una relación jurídica y comercial entre ALICORP y PROPERSA, asociada inicialmente a la realización de actividades de distribución en Colombia, por parte de la segunda, de productos de la primera24.
Con prescindencia de las apreciaciones disímiles de las partes en cuanto al contenido y evolución de algunos aspectos de lo acontecido, en general se reconoce que a finales del año 2007, particularmente con ocasión de la reunión de trabajo en Casa Medina a la que se refieren varias de las declaraciones recibidas, se inició un proceso de conversaciones y negociaciones que involucraba distintos frentes: (i) la ampliación del portafolio de distribución, que se haría extensivo a productos nuevos, comenzando con el “shampoo Anúa”; 23 Tribunal de Arbitramento de BANCOLOMBIA contra JAIME GILINSKI, Laudo de fecha 30 de marzo de 2006. 24 Sobre el particular declararon, por ejemplo, SANDRA EMILCE PEÑA OVALLE y ALFREDO PÉREZ GUBBINS (folios 53 y 103 –reverso- del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 50 (ii) el interés, concurrente, en una eventual compra de PROPERSA por parte de ALICORP; (iii) la posibilidad de un acuerdo orientado a permitir un esquema de “coadministración”, lo cual supondría algún tipo de participación o intervención activa y directa de ALICORP en la conducción de las actividades empresariales de PROPERSA.
(i) La ampliación del portafolio de distribución. Este primer tópico, sobre el que no se presenta conflicto por dirimir, efectivamente se llevó adelante 25, con lo que ello implicó en materia de preparación e implementación de las estrategias de comercialización y lanzamiento, como es natural con activa participación e injerencia de ALICORP, lo que de por sí suponía y exigió mayor contacto e interacción entre los funcionarios del fabricante (ALICORP) y los del distribuidor (PROPERSA), consideración que no pasa desapercibida al momento de la valoración del alcance y la incidencia de lo acaecido, de cara a las cuestiones que representan el conflicto sometido a decisión arbitral.
En este punto específico, ilustra el dicho de ANDREA CUJINO DÁVILA, funcionaria de PROPERSA: ―DR. CHALELA: Pero, usted en una respuesta anterior habló de la llegada de Alicorp a Propersa. SRA. CUJIÑO: Sí, en el año 2008. Eso fue pasado este tiempo dentro de la empresa, con frecuencia venían personas de Alicorp, seguramente a mirar cómo iba la gestión de la distribución de las galletas en el canal moderno, que era el fuerte de Propersa; y más o menos, mi relación fuerte con Alicorp empezó a comienzos de ese año, 2008, cuando empezamos a trabajar un proyecto que se llamaba molokai, el proyecto molokai iba a ser el lanzamiento en el mercado colombiano de una nueva marca dentro de un producto capilar de uso femenino, estoy hablando de Anua; las directrices básicamente venían desde el Perú, en cuanto a producto, cómo iba a ser el lanzamiento del producto, cuáles eran las especificaciones de producto, cómo era el producto en sí y nosotros empezamos a trabajar en todo el tema de cómo iba a ser el lanzamiento y cómo iba a ser la introducción en el mercado. 25 Al respecto se pronunciaron, entre otros, ANDREA CUJINO DÁVILA, ALFREDO PÉREZ GUBBINS y RICARDO ISAACS GARCÍA (folios 31 –reverso-, 91 y 194 –reverso- del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 51 Cuando hablo de nosotros, me refiero a una compañera que yo tenía en el departamento de Trade Marketing y al gerente nacional de supermercados en su momento, que se llama José Yesid Medina, ahí empezó mi relación con Alicorp.
Y empezó mucho más cercana cuando las personas de Alicorp, especialmente el señor Mario Fiocco y el señor Ricardo Isaacs empezaron a estar con nosotros dentro de nuestras instalaciones, en oficinas alternas. Cuando ya no estaban en la séptima con 72, creo que estaban en una oficina, sino que ya estaban con nosotros ahí en la 13 con 68, en Alicorp y en Propersa.
(…) DR. CHALELA: ¿Usted recuerda qué funcionarios o qué personas de Alicorp estaban en Propersa en esa época?, que mencionaba ahora que vino gente. SRA. CUJIÑO: Desde enero, más o menos, hasta abril tuvimos mucho trato con Oscar Espinosa, pero él dejó Alicorp, no sé si dejó Alicorp Colombia o si dejó Alicorp en general, no lo volví a ver; llegó el señor Ricardo Isaacs y llegó de la mano del señor Mario Fiocco, eran las personas que yo veía con más frecuencia en Propersa en ese momento.
También, empezaron a llegar otros vendedores del canal tradicional que era el fuerte de Alicorp en galletería, pero la verdad no tuve ninguna relación ni tampoco recuerdo quiénes eran‖ (Folio 31 –reverso- y 32 del Cuaderno de Pruebas No. 2). Agrega, más adelante, la misma testigo: ―SRA. CUJIÑO: El señor Ricardo Isaacs, empezó organizando todo el tema de lanzamiento de la línea de productos Anua, él empezó (sic) organizar las personas para hacer bien el tema de lanzamiento del producto, me refiero al evento y empezó a trabajar muy de la mano con el gerente de supermercados para hacer una correcta codificación de producto a nivel nacional, en las principales cadenas, como era: Éxito, Carrefour, Olímpica, La 14, Cafam, Colsubsidio y algunas negociaciones de supermercado regionales, digamos, especialmente Mercadefam en Bucaramanga; y ya Ricardo empezó a asumir todo el tema de la venta de lo que era Anua, él venía muy interesado de hacer de Anua un producto muy importante, de recibir muy buenas ventas por el mismo y él debía asumir también los productos que venían de Propersa, pero eso tomó un poquito más de tiempo, o sea, el foco inicial era Anua.
Ya después de Anua, vinieron otro tipo de productos, aunque obviamente de la mano iban glacitas y mini glacitas, todo el portafolio Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 52 de galletería y después de eso, pasado unos meses empezó el lanzamiento de otros productos, como era el caso del proyecto Horus, que se refiere directamente a Mi Mascot, que era el concentrado para perros‖ (Folio 33 –reverso- y 34 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
(ii) El interés de ALICORP por comprar PROPERSA. Al tiempo que avanzaba el proceso de definición e implementación del lanzamiento de los nuevos productos, entre ALICORP y los accionistas de PROPERSA –cuya vocería se radicó en cabeza de CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO- se adelantaron, durante el primer semestre de 2008, conversaciones y negociaciones que condujeron, conforme a la implementación que luego se puntualizará, a la venta de la totalidad del componente accionario de aquella sociedad, resultado que se produjo después de agotar fases previas de evidente importancia como la formulación inicial, por parte de ALICORP, de una Oferta No Vinculante –en enero 24 de 2008-; la realización, a instancias de la misma interesada en la adquisición, de un due diligence o trámite de “debida diligencia” –hacia febrero/marzo de 2008-; y el posterior planteamiento de una Oferta Vinculante –en mayo 13 de 2008-, a la postre aceptada por los accionistas de PROPERSA, base de los contratos de compraventa formalizados con fecha 10 de julio de 2008, en la forma y términos que, por supuesto, ocuparán la atención del Tribunal.
En efecto, está demostrado que mediante comunicación del 24 de enero de 2008 26, suscrita por ALICORP PERÚ y dirigida a CARLOS CALLE R - PRODUCTOS PERSONALES S.A.-, se formalizó una inicial Oferta No Vinculante de compra del 100% del capital accionario de PROPERSA, de cuyo contenido es conveniente destacar: Previa referencia a haber efectuado un ejercicio de valoración de la Compañía, cuyo resultado es 7 millones de dólares, señala que el “Precio de Compra” sería el que arrojara el siguiente cálculo: ―3.
El valor preliminar que estaríamos dispuestos a pagar por el Paquete Accionarial (el ‗Precio‘) es aquel que resulte del siguiente cálculo: a. Un EV de 7 millones de dólares de los Estados Unidos de América; menos b. El 100% de la deuda financiera y otros pasivos diferentes a aquellos clasificados como capital de trabajo; más c. El saldo excedente de caja al momento del cierre de la Transacción. Se considera como excedente de caja cualquier monto 26 Folios 137 a 139 del Cuaderno de Anexos Contestación. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 53 de efectivo que no sea parte de los requerimientos normales de capital de trabajo de la Compañía‖. Advierte sobre la posibilidad de modificación de las condiciones de la oferta preliminar, luego de la realización del ―proceso de ‗debida diligencia‘‖, el cual sería realizado ―por parte del personal de Alicorp, de los asesores financieros, jurídicos, contables y tributarios necesarios para la realización del mismo y de aquellos funcionarios y/o firmas que Alicorp determine‖. Después de mencionar la “Forma de Pago” propuesta (―100% en efectivo, en un solo momento, en la fecha de cierre de la Transacción, de acuerdo con lo establecido en los documentos definitivos‖), se refiere a un “Cronograma Transaccional Preliminar” que comprende: ―1.
El proceso de debida diligencia al que hacemos referencia en la presente comunicación podría dar inicio en un plazo de aproximadamente 15 días a partir de la recepción, por parte de Alicorp, de una respuesta positiva, por parte de la Compañía, a la presente Carta de Intención, y deberá durar alrededor de 30 días; 2. En no más de dos semanas después del proceso de debida diligencia referido en el inciso anterior, Alicorp entregará a la Compañía una oferta de adquisición de carácter definitivo y vinculante (la ‗Oferta Definitiva‘), la cual estará sujeta a los resultados del proceso de debida diligencia, entre otras consideraciones; y 3.
La transacción estaría sujeta a que Alicorp y la Compañía lleguen a un acuerdo definitivo sobre los términos y condiciones del contrato a través del cual se documentaría la Transacción y de los demás documentos accesorios a éste‖. Menciona expresamente, de nuevo, la realización de un “Proceso de Debida Diligencia”, respecto del cual se anota: ―1.
Durante el proceso de debida diligencia, los empleados, agentes y representantes designados por Alicorp para la ejecución de la Transacción, podrán tener acceso a: a. Las instalaciones de la Compañía bajo previo aviso; b. Libros y registros de la Compañía; y/o c. Cualquier información necesaria para un adecuado entendimiento de la Compañía‖.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 54 Ante este planteamiento, mediante comunicación de 4 de febrero de 200827, dirigida a ALICORP PERÚ por “Carlos H. Calle Rengifo” bajo la mención de “Gerente General” de PROPERSA, con indicación en el texto de que se pronuncia ―en mi calidad de Representante Legal de PROPERSA y debidamente autorizado por la Junta Directiva‖, se afirmó que la referida Oferta No Vinculante se estima ―en principio y como punto de partida‖, ―aceptable‖, en consecuencia de lo cual se expresa disposición para iniciar de inmediato el proceso de “debida diligencia”, del cual señala que ―serán sus resultados y conclusiones los que al final fijen las bases y estadísticas de referencia para nuestras negociaciones definitivas‖.
Algunos comentarios merece, en opinión del Tribunal, este cruce inicial de manifestaciones de voluntad: Es clara, desde el principio de la negociación, la intención de involucrar, como objeto de la misma, el 100% del capital de PROPERSA. Los términos utilizados en la mención del due diligence sugieren su finalidad y alcance en cuanto se concibe como mecanismo que podría incidir en la modificación de las condiciones de la Oferta No Vinculante – referida a elementos esenciales del negocio jurídico proyectado- y/o en la aceptación de las mismas, sin pretensiones de constituir una revisión exhaustiva de la Compañía –PROPERSA-, ni de representar motivo de exoneración de responsabilidad de los Vendedores y/o de asunción de cargas especiales de responsabilidad en cabeza del Comprador. La negociación se tramita a través de ALICORP PERÚ como potencial adquirente (comprador), y necesariamente involucra, independientemente de la forma utilizada para la vocería, a todos los accionistas de PROPERSA, como potenciales enajenantes (vendedores). En forma coherente y recíproca con el dicho del oferente, se pone de presente que después del due diligence, si persistiere el interés de las partes en la negociación, ella comprendería la estructuración del acuerdo definitivo sobre los términos y condiciones de la operación. Es claro, pues, que los términos y condiciones definitivos del negocio jurídico que entonces se proyectaba habrían de establecerse con posterioridad.
También está acreditado en el proceso 28 que conforme a la metodología acordada por los interesados, tuvo realización el anunciado due diligence 27 Folio 140 del Cuaderno de Anexos Contestación. 28 Además de la referencia documental que pasa a mencionarse, el representante legal de la demandante, y quien fuera Gerente General de PROPERSA antes de la venta, en las declaraciones que rindieron respectivamente en este trámite arbitral (MARIO ENRIQUE Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 55 –ciertamente usual en este tipo de operaciones-, llevado a cabo, a instancias de ALICORP y sin excluir la participación de funcionarios propios, por la firma Deloitte & Touche.
Sobre este particular, obra en el expediente el escrito que al decir de la Parte Convocada, sin confrontación en ello de la Convocante, contiene la solicitud de información efectuada a PROPERSA para el efecto29, la cual comprende una amplia relación de información y/o documentos para efectos de “AUDITORIA CONTABLE” (incluye, entre los rubros relevantes, “Bancos”, “Deudores” –lista detallada-, “Proveedores y Cuentas por Pagar” y “Otros” –análisis de estados financieros, ejecución presupuestal, informes de gestión-);
“AUDITORIA TRIBUTARIA” y “AUDITORIA EN MATERIA LEGAL” (incluye “Revisión contractual” –lista de contratos vigentes con terceros, proveedores o clientes-). Y está aportado al plenario, sin debate entre las partes sobre su autenticidad, el documento -sin fecha formal, aunque aparece una referencia a 17 de marzo de 2008- emitido por Deloitte, contentivo, para el “proyecto Propersa”, del “Due Diligence Financiero-Contable, Fiscal, Tecnológico y Legal”30.
De su contenido se justifica, conforme al criterio del Tribunal, resaltar algunos apartes: Incluye el “INFORME DE LOS CONTADORES PÚBLICOS INDEPENDIENTES”, referido a la ejecución de los ―procedimientos acordados descritos en este informe, sobre ciertas áreas del balance general de Propersa – Productos Personales S.A. al 31 de diciembre de 2007 (…)‖, con alusiones relativas al alcance del trabajo: ―Debido a que los procedimientos mencionados no constituyen un examen practicado de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas, no expresamos una opinión sobre ninguno de los elementos mencionados.
Si hubiéramos ejecutado procedimientos adicionales o si hubiéramos practicado un examen de los estados financieros, de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas, otros asuntos pudieran haber llamado nuestra atención que habrían sido informados a ustedes. Este informe sólo es relativo a los elementos especificados anteriormente y no se extiende a los estados financieros en conjunto de Propersa – Productos Personales S.A. al 31 de diciembre de 2007.
FIOCCO CORNEJO, en representación de ALICORP –folios 75 y 78 del Cuaderno de Pruebas No. 2- y CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO –folios 83 y 84 del Cuaderno de Pruebas No. 2-), y varios testigos (como CLAUDIA PATRICIA MONTOYA BASTO, ALFREDO PÉREZ GUBBINS y OSCAR TRIANA SÁNCHEZ, folios 68 –reverso-, 92 y 149 –reverso- del Cuaderno de Pruebas No. 2) se refirieron al tema. 29 Folios 196 a 204 del Cuaderno Anexos Contestación de la Demanda. 30 Folios 2 a 136 del Cuaderno Anexos Contestación de la Demanda.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 56 Este informe se presenta a ustedes únicamente para su información en relación con la potencial adquisición Propersa – Productos Personales S.A. y no puede ser usado para otro propósito.
Este reporte no reemplaza las indagaciones y los procedimientos adicionales que deban ser tomados en consideración por ustedes en relación con el entendimiento de la condición financiera de Propersa – Productos Personales S.A. al 31 de diciembre de 2007‖. El citado informe incluye, al comienzo, una referencia a los productos y servicios ofrecidos por PROPERSA, con mención de ―Productos de producción y comercialización propia‖, ―Productos de servicios de maquila‖ (contrato con Unilever), ―Productos con servicios de distribución‖ (línea de galletas de Alicorp), y ―Marcas propias supermercados‖ (Alkosto y Carrefour). También incluye la relación de ―los clientes más importantes‖ de PROPERSA, en la que aparecen, básicamente, cadenas y grandes superficies (Carrefour, Éxito, Cafam, Colsubsidio, Alkosto, Makro, entre otras). Al hacer un “RESUMEN EJECUTIVO”, advierte: ―A continuación presentamos los principales asuntos observados como producto del trabajo de procedimientos acordados con Alicorp Colombia S.A., efectuado sobre el balance general al 31 de diciembre de 2007 de Propersa – Productos Personales S.A. Los estados financieros al 31 de diciembre de 2007 y 2006 fueron auditados por Claudia Montoya miembro de MBS Consultores quien en su informe del 6 de febrero de 2008, emitió un informe sin salvedades sobre los mismos.
La metodología seguida para el desarrollo de los procedimientos acordados se fundamentó principalmente en entrevistas con los funcionarios de Propersa – Productos Personales S.A., y la revisión de algunos detalles y soportes internos suministrados por la sociedad, partiendo del supuesto que la información es fidedigna y corresponde a la registrada en la contabilidad de la sociedad‖. En el capítulo de “INFORME DETALLADO PROCEDIMIENTOS CONTABLES”, en el aparte sobre “Disponible”, a partir de la ―Revisión de las conciliaciones bancarias de bancos nacionales al 31 de diciembre de 2007‖, se menciona entre los “Resultados obtenidos” (folio 36): Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 57 ―Al 31 de diciembre de 2007 de acuerdo con nuestra revisión de las partidas conciliatorias observamos: a)$216.609 correspondientes a notas crédito por reclasificación de sobregiros, b)$248.878 por concepto de consignaciones no extractadas y c)$200.526 correspondientes a cheques pendientes de cobro.
Estas partidas presentan una antigüedad inferior a un mes‖. En el mismo capítulo de “INFORME DETALLADO PROCEDIMIENTOS CONTABLES”, en el aparte sobre “Cuentas por cobrar” se incluye, entre los “Procedimientos de auditoría aplicados”, la ―indagación acerca de las políticas contables para el reconocimiento de ingresos y de las cuentas por cobrar (…)‖, sin observaciones en cuanto a ese punto. En el mismo capítulo de “INFORME DETALLADO PROCEDIMIENTOS CONTABLES”, en el aparte sobre “Estado de Resultados” se incluye, entre los “Procedimientos de auditoría acordados”, ―Indagar a la gerencia sobre criterio para el reconocimiento de ingresos y gastos;
Modo de consideración del corte de ventas; modo de computar el costo de ventas (…)‖, frente a lo cual, en “Resultados obtenidos”, se asevera que ―A 31 de diciembre de 2007 se revisó el reconocimiento de ingresos y gastos encontrando un adecuado manejo de los mismos‖. Se menciona, también, que ―Propersa tiene a la fecha contratos importantes que hacen parte de sus ingresos como son los de maquila que maneja con Unilever y con Wyeth‖. En el capítulo de “INFORME DETALLADO REVISIÓN LEGAL Y LABORAL”, dentro de la referencia a ―Contratos mercantiles‖, entre los que se detallan está el de ―Prestación de Servicios de Fabricación, Empaque y Entrega de Productos Cosméticos‖ celebrado (oferta mercantil aceptada) con Unilever. En el capítulo de “INFORME DETALLADO PROCEDIMEINTOS TECNOLÓGICOS”, se anota que ―realizamos una revisión de los estándares de control tecnológico y del estado de la plataforma de información de la empresa a partir de entrevistas corroborativas realizadas en la semana de Marzo 3 de 2008‖, en desarrollo de lo cual, en lo relativo a ―Recursos informáticos Software‖, se concluye que ―El Sistema UNO es utilizado para las diferentes tareas operativas y de soporte.
Se trata de una aplicación antigua que cubre las actuales necesidades del negocio pero puede presentar problemas de escalabilidad y de migración de datos al tener una arquitectura cerrada, propietaria y no basada en bases de datos‖. Sin perjuicio de reflexiones adicionales que sobre este tema del due diligence hará el Tribunal con ocasión del examen de los incumplimientos específicos imputados por ALICORP COLOMBIA a los Convocados, a partir de la evidencia Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 58 documental que al respecto acaba de reseñarse conviene delinear las siguientes observaciones: No se desconoce la amplitud de la información solicitada respecto de PROPERSA, especialmente en el área financiera –incluida la contable-, para efectos de su realización, lo cual, en sí mismo, no significa asunción especial ni generalizada de riesgos en cabeza del Comprador, ni exoneración especial ni generalizada de responsabilidades en cabeza del Vendedor, todo sin excluir la posibilidad de relevancia en aspectos puntuales de las reclamaciones impetradas en la demanda arbitral.
Como se ha puesto de presente, y se reiterará con posterioridad, los criterios determinantes del régimen de responsabilidad contractual en operaciones del tipo de la que ocupa la atención del Tribunal, y en particular la sub-judice, se ubican a partir de consideraciones diferentes, que se precisan a lo largo de la providencia. Son evidentes, desde la óptica del ejecutor del due diligence, las restricciones y reservas que se hacen explícitas acerca del alcance de la labor desarrollada, cuestión que resulta acompasada con las otras consideraciones que tiene en cuenta el Tribunal al momento de puntualizar el rol que juega tal actividad en la determinación del régimen de responsabilidad aplicable al contrato de compraventa de acciones sobre el cual versa el presente proceso arbitral. La mención en el Informe sobre el tema del “Disponible”, sugiere que había algún conocimiento particular, que no recibe glosa específica, sobre el manejo dentro del giro ordinario de la operación de PROPERSA del tema de los cheques girados no cobrados (“sobregiro contable” vs “sobregiro bancario”), lo cual abre la posibilidad de incidencia en la evaluación de la responsabilidad imputada en esta materia.
No ocurre lo mismo con la mención incorporada en punto de “Cuentas por cobrar”, que da razón de la indagación realizada acerca de las políticas contables para el reconocimiento de los correspondientes ingresos, pues como lo pone de presente la experticia contable rendida dentro del proceso –que luego se considerará con el detalle que su importancia exige- no es ahí, en las políticas imperantes en esa materia, en donde se ubica la causa ni la explicación de las inexactitudes advertidas respecto de la contabilidad y los estados financieros relevantes para efectos del régimen convencional de responsabilidad convenido en el Contrato. No puede perderse de vista que la realización de la “debida diligencia” se ubica, cronológicamente hablando, en un momento del iter negocial en el que lo antecede la formulación de la Oferta No Vinculante, previo a la posterior manifestación contentiva de la Oferta Vinculante, y en todo caso Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 59 anterior a la formalización del consentimiento que da vida al Contrato, dotado de un prolijo y cuidadoso clausulado en el que Vendedores y Comprador concretan, mediante la expresión de su mutuo consentimiento, el efectivo ejercicio del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada.
Siguiendo la línea trazada en las fases previas de la negociación, con fecha 13 de mayo de 2008 ALICORP PERÚ oficializó su Oferta Vinculante de compra de acciones de PROPERSA mediante comunicación dirigida a ―Sr. Carlos Calle Rengifo / Gerente General / Productos Personales S.A.‖, en los siguientes términos: ―Esta carta es con relación a la evaluación que hemos venido efectuando durante las últimas semanas con respecto a la compra del 100% de las acciones representativas del capital social de Productos Personales S.A., en adelante ‗PROPERSA‘.
Al respecto y luego de haber completado el due diligence a nivel de negocios, contable, laboral, tributario y legal, mediante esta carta queremos confirmarle nuestra decisión de proceder con la adquisición de PROPERSA. Consecuentemente, mediante esta carta sometemos a usted una oferta de compra firme y vinculante (en adelante la ‗Oferta‘) por el 100% de las acciones representativas del capital social de PROPERSA, monto que será cancelado a la fecha de suscripción del contrato de compraventa respectivo.
Los términos y condiciones de la Oferta se describen en el Term Sheet adjunto, el mismo que forma parte integrante de esta carta. Ambos documentos deberán entenderse e interpretarse de forma conjunta. En caso se encuentre conforme con los términos de la presente Oferta y del Term Sheet, sírvanse enviarnos una copia debidamente firmada como señal de conformidad y de instrucción para proceder con la preparación y suscripción de los contratos‖.
A su vez, el documento “RESUMEN DE TERMINOS Y CONDICIONES (TERM SHEET)”, que forma parte de la Oferta Vinculante, incluye plurales manifestaciones que es útil rescatar: En un capítulo inicial de “DEFINICIONES”, expresa: ―1. Los ‗Vendedores‘: Son los titulares del 100% de las acciones de PROPERSA, conforme al siguiente detalle: - Downford Corporation, titular de 1´200.000 acciones con derecho a voto representativas del 53.81% del capital social de PROPERSA.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 60 - Helados Modernos Ltda., titular de 257.500 acciones con derecho a voto representativas del 11.55% del capital social de PROPERSA. - Vardis (sic) Ltda., titular de 257.500 acciones con derecho a voto representativas del 11.55% del capital social de PROPERSA. - Carlos Hernando Calle Rengifo, titular de 206.000 acciones con derecho a voto representativas del 9.24% del capital social de PROPERSA. - Clara Helena Cabarcas Martínez, titular de 206.000 acciones con derecho a voto representativas del 9.24% del capital social de PROPERSA. - Camilo Calle __________, titular de 51.500 acciones con derecho a voto representativas del 2.31% del capital social de PROPERSA. - Cristian Calle __________, titular de 51.500 acciones con derecho a voto representativas del 2.31% del capital social de PROPERSA‖. 2.
El ‗Comprador‘: Alicorp S.A.A. y/o cualquiera de sus subsidiarias. 3. ‗PROPERSA‘: Productos Personales S.A., empresa dedicada a la producción y comercialización de artículos de tocador y de uso personal, principalmente. 4. ‗Due Diligence‘: Es el proceso de debida diligencia que el Comprador ha efectuado sobre PROPERSA a nivel de negocios, contable, tributario, laboral y legal. 5. ―Transacción‖: La compra venta del 100% de las acciones de PROPERSA‖. En relación con el objeto central del negocio, alude a la “COMPRAVENTA DE ACCIONES” indicando que ―El comprador adquirirá de los Vendedores, el 100.00% de las acciones representativas del capital social de PROPERSA‖, con un agregado según el cual “Previo acuerdo entre ambas partes y sujeto al due diligence correspondiente, la Transacción podrá realizarse mediante la adquisición por parte del Comprador de alguna de las empresas accionistas de PROPERSA‖. Menciona expresamente lo relativo a la compraventa propuesta en lo atinente al ―Número de Acciones Objeto de la Presente Oferta‖, Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 61 indicando que ―Esta oferta es por el 100.00% de las acciones representativas del capital social de PROPERSA‖. En materia de “Precio de Compra”, describe los elementos para su determinación, así: ―US$ 7´200.000.00 (Siete millones Doscientos mil y 00/100 dólares americanos) más el importe de ‗Caja‘ de PROPERSA establecida en sus Estados Financieros a la fecha de cierre de la Transacción, menos la ‗Deuda Financiera‘ establecida en los Estados Financieros de PROPERSA a la fecha de cierre de la Transacción. No forma parte de la Transacción el inmueble ubicado en Cota (Cundinamarca), en el Parque Industrial Rosalinda (Predios Rosalinda y El Eden) y todos los costos asociados a su transferencia (trámites registrales, impuestos etc.).
Inmueble identificado con las Matrículas Inmobiliarias No. 050-196285 y 050-432660), a fin que el mismo deje de pertenecer legalmente a PROPERSA ante (sic) de la fecha de cierre de la Transacción. ‗Caja‘, significa la cuenta Caja y Bancos en el activo corriente de los estados financieros que comprende la agrupación de cuentas divisionarias que representan medios de pago, tales como dinero en efectivo, giros y otros valores similares; así como los depósitos en bancos e instituciones financieras. ‗Deuda Financiera‘, significa cualquier deuda u obligación de pago dineraria más sus respectivos intereses devengados incluyendo, pero sin estar limitada a (i) endeudamientos de dinero y montos por pagar incluyendo bonos, obligaciones derivadas de prestamos (sic) para capital de trabajo, sobregiros bancarios, papeles comerciales, créditos de aceptación, facturas, letras o pagarés aceptados o emitidos por PROPERSA, (ii) cualquier crédito otorgado por proveedores de bienes o servicios bajo cualquier contrato o acuerdo similar para la compra de bienes o servicios, salvo cuentas comerciales por pagar en el curso ordinario de los negocios y que se encuentren registradas como pasivo corriente en los estados financieros de PROPERSA a la fecha de cierre de la Transacción y (iii) cualquier cuenta por pagar a Alicorp que se encuentre vencida a la fecha del cierre de la Transacción‖. Sobre “Términos de Pago”, indica que ―El Precio de Compra será pagado a los Vendedores por el Comprador al momento de suscripción de los contratos que formalice la Transacción‖.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 62 Y se refiere explícitamente a la “Formalización Legal de la Transacción”, con alusiones específicas a la elaboración del Contrato y algunas pautas relacionadas con la determinación de su contenido, acerca de lo cual afirma: ―El comprador encargará a sus asesores legales la preparación del contrato de compraventa de las acciones y demás documentos legales que sean necesarios.
Cada una de las partes asumirá los gastos en los que incurra durante la etapa de elaboración y negociación de los contratos previstos para el cierre de la Transacción. Dichos contratos incluirán declaraciones, garantías y responsabilidades de los Vendedores sobre la buena situación legal, financiera y contable, y sobre la no existencia de pasivos contingentes no contabilizados de PROPERSA y/o de alguna de las empresas accionistas de PROPERSA, según sea la forma acordada para la Transacción; las mismas que serán aquellas usuales en el mercado para este tipo de transacciones.
De igual forma los contratos incluirán una cláusula específica de no competencia a través de la cual los Vendedores se obligarán a no competir ni participar en forma directa o a través de una sociedad en las mismas actividades que realiza PROPERSA en la fecha de la Transacción. El Comprador y los Vendedores harán sus mejores esfuerzos para suscribir los contratos para el cierre de la Transacción dentro de los siguientes 30 días calendario contado a partir de la aceptación de esta Oferta.
La presente Oferta, su aceptación y la Transacción se encuentran sujetas a la conformidad y firma por parte de los vendedores y el Comprador de los términos del contrato de compraventa de las acciones de PROPERSA y/o de alguna de las empresas accionistas de PROPERSA, según sea la forma acordada para la Transacción y demás documentos legales que resulten necesarios‖ (negrilla fuera de texto).
El contenido volitivo incorporado en la Oferta Vinculante, sin duda antecedente inmediato del convenio recogido en los contratos de compraventa de acciones celebrados casi dos meses después, permite al Tribunal evidenciar algunos elementos que no deben pasar desapercibidos de cara a la controversia sometida a su decisión: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 63 Se mantiene la línea de negociación a través de ALICORP PERÚ como potencial adquirente (comprador), y la necesaria participación, independientemente de la forma utilizada para la vocería, de todos los accionistas de PROPERSA, como potenciales enajenantes (vendedores), pues persiste la claridad en cuanto al interés de adquisición del 100% de las acciones la citada sociedad, punto cuya reiteración es evidente en los documentos que sirven de antecedente a los contratos celebrados. El documento alusivo al “RESUMEN DE TERMINOS Y CONDICIONES (TERM SHEET)” muestra conocimiento y conciencia plenos del Oferente sobre la estructura accionaria de PROPERSA, al tiempo que hacía explícita la posibilidad de materializar la compra en cabeza del propio ALICORP PERÚ y/o de ―cualquiera de sus subsidiarias”, con advertencia de que la operación podría ―realizarse mediante la adquisición por parte del Comprador de alguna de las empresas accionistas de PROPERSA‖, cuestiones todas relevantes de cara a la forma de implementación que, debidamente consentida por los contratantes, finalmente tuvo la operación de compra. No hay duda sobre el particular cuidado –natural, en tratándose de uno de los elementos esenciales del negocios, en lo jurídico y en lo económico- del Oferente en la enunciación de los criterios de determinación del precio de la compraventa, resultado del planteamiento de una suma inicial de referencia -―US$ 7´200.000.00 (Siete millones Doscientos mil y 00/100 dólares americanos‖-), a la que habría de agregarse el importe de “Caja” y deducirse la “Deuda Financiera” de PROPERSA, establecidas en sus Estados Financieros a la fecha definida como de ―cierre de la Transacción‖, variables que para estos efectos se definen en función de los factores que cada una comprende. Se destaca cómo la formulación de la Oferta Vinculante advierte, inequívocamente, sobre la necesaria etapa subsiguiente de elaboración y negociación del contrato a suscribir –del clausulado propiamente tal, se entiende-, con anuncio explícito, dotado de inocultable tono de imperatividad, de que “Dichos contratos incluirán declaraciones, garantías y responsabilidades de los Vendedores sobre la buena situación legal, financiera y contable, y sobre la no existencia de pasivos contingentes no contabilizados de PROPERSA y/o de alguna de las empresas accionistas de PROPERSA, según sea la forma acordada para la Transacción; las mismas que serán aquellas usuales en el mercado para este tipo de transacciones‖.
He ahí un elemento objetivo sin duda diciente de la intención de ALICORP en esta materia, a la postre recogida asertivamente, como se verá, en el clausulado contractual, expresión ya de la voluntad recíproca de Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 64 Vendedores y Comprador, exteriorizada en tiempo evidentemente posterior al de la realización del due diligence antes referido. Ninguna duda cabe acerca de la relativa amplitud que existía para efectos de la definición consensuada de la implementación de la operación de adquisición –la “Transacción” según lo definido en la Oferta Vinculante-, sujeta ―a la conformidad y firma por parte de los Vendedores y el Comprador de los términos del contrato de compraventa de las acciones de PROPERSA y/o de alguna de las empresas accionistas de PROPERSA, según sea la forma acordada para la Transacción y demás documentos legales que resulten necesarios‖.
Sorteadas algunas vicisitudes posteriores a la formulación de la Oferta Vinculante31, se produce la formalización del acuerdo para la compra, por parte de ALICORP, del 100% de las acciones en que estaba dividido el capital de PROPERSA, el cual se implementa a través de la celebración de dos contratos diferentes, por supuesto relacionados entre sí pero dotados de entidad jurídica autónoma e independiente, con la incidencia que ello comporta en la consideración de algunas variantes asociadas a la disputa sometida a decisión arbitral.
Uno, único sobre el que versa este proceso arbitral, rotulado como “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, suscrito el 10 de julio de 2008 entre los Convocados (HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS), como Vendedores, y la Convocante (ALICORP COLOMBIA), como Compradora –se ha puntualizado que en esta providencia se menciona también como “el Contrato” o “el Primer Contrato”-, en virtud del cual aquéllos enajenaron a ésta el 46.2% de las acciones en que estaba dividido el capital de PROPERSA; y otro, que no opera como soporte de la integración y competencia de este proceso arbitral, celebrado el mismo 10 de julio de 2008 bajo idéntico rótulo de “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, que tuvo como partes a CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, como Vendedor, y a ALICORP SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA (ALICORP PERÚ), como Compradora, cuyo objeto fue la enajenación del 100% de las acciones en que estaba dividido el capital suscrito de DOWNFORD CORPORATION, a la sazón propietaria del 53.8% restante del capital accionario de PROPERSA –en esta providencia se menciona como “el Segundo Contrato”-.
De la reseña y examen correspondientes a los contratos celebrados –cada uno según su lugar en el proceso-, se ocupará el Tribunal en su oportunidad. 31 De las que dan cuenta los relatos de CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO (folios 88 –reverso- y 89 del Cuaderno de Pruebas No. 2), ALFREDO PÉREZ GUBBINS (folios 108 y 113 del Cuaderno de Pruebas No. 2) y ALÍ MOHAMED SAID GÓMEZ (folio 168 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 65 (iii) El tema de la “coadministración”. Un tema caracterizado por la antagónica posición de las partes de este litigio en cuanto a su ocurrencia es el de la llamada “coadministración”, expresión utilizada para hacer referencia a un acuerdo –que no se materializó según ALICORP y que sí ocurrió según los Convocados y la propia PROPERSA- en virtud del cual la primera, en algún lapso de tiempo hacia el segundo trimestre de 2008, participaría de manera directa y activa en el giro ordinario de la actividad comercial de la segunda.
Según reza la demanda: ―5. A fines de 2007 y durante el primer semestre del 2008, ALICORP S.A. planteó, además, la posibilidad de: (i) comprar la compañía PROPERSA; o (ii) acordar con PROPERSA un esquema de coadministración de la compañía. 6. La posibilidad de acordar una coadministración de PROPERSA fue objeto de algunas conversaciones y comunicaciones, pero nunca llegó a convenirse y menos aún a implementarse. 7.
Las partes, durante estas conversaciones, mantuvieron la típica relación de distribución, referida en los hechos 2 a 4. 8. Durante el primer semestre de 2008, las partes siguieron negociando la posibilidad de acordar la compra de PROPERSA por ALICORP S.A.A.‖ Al decir de la contestación: ―A finales de abril comienzos de mayo de 2008, Ricardo Isaacs fue nombrado Director Comercial de Propersa y Alicorp, reportando a Mario Fiocco en Lima y en tal sentido, los departamentos de Ventas y Mercadeo de Propersa pasaron a reportarle directamente.
Tal como se mencionó en el punto 4, el acuerdo de coadministración llevó a Alicorp a tomar la decisión de cerrar sus oficinas en Colombia, se trasladó alrededor de abril de 2008, con todo su personal -15 funcionarios- a las instalaciones de Propersa donde se les acondicionaron oficinas. En tal sentido, Ricardo Isaacs tomó una oficina ejecutiva, a continuación de la Sala de Juntas y como tal, jerárquicamente superior a cualquier oficina de Propersa, excepto la del Gerente General.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 66 Una prueba más de que el señor Isaacs en sus nuevas responsabilidades como director comercial representaba a Propersa en el programa de coadministración es el hecho que las negociaciones de codificación de ANUA y MIMASKOT (productos nuevos de Alicorp) con las Grandes Superficies y demás clientes importantes a nivel nacional, fueron lideradas personalmente por Ricardo Isaacs y en nombre de Propersa.
Se aclara al Tribunal que negociar a nombre de Propersa significaba, que el señor Isaacs tenía la autoridad y autonomía necesarias para representarla, lo mismo que para obligarla en negociaciones y acuerdos comerciales propios de este tipo de negocios de productos de consumo masivo, como era otorgar condiciones especiales, descuentos comerciales, actividades de impulso y muestreo al consumidor, bonificaciones, promociones, respaldo publicitario, apoyo logístico y de punto de venta etc. etc.‖.
La misma línea de confrontación se advierte en el pronunciamiento emitido por las partes en los respectivos interrogatorios practicados dentro del proceso. Al paso que el vocero de ALICORP sostuvo que ―No hubo coadministración, se habló del tema, se discutió como una posibilidad, pero no hubo porque lo que hicimos fue comprar la empresa.
Ambas, juntas, no tenían sentido, era comprar o coadministrar‖ (folio 77 del Cuaderno de Pruebas No. 2), CARLOS H. CALLE R., para la época socio y Gerente de PROPERSA –vocero de los Vendedores-, afirmó que la coadministración ―se formalizó en una reunión que yo hice en la cafetería en el casino de la empresa, donde invité prácticamente a la mayoría de los funcionarios de Propersa hasta de tercero o cuarto nivel, y en presencia de Mario y en presencia de Ricardo les anunciamos que habíamos llegado a un acuerdo de coadministración por medio de la cual a partir de la fecha el señor Ricardo Isaacs era el responsable de todas las actividades y objetivos comerciales de Propersa, y en tal sentido, el área comercial de Propersa organizacionalmente pasaba a reportar a Ricardo‖ (folio 82 del Cuaderno de Pruebas No. 2), y que “…en esencia, eso no tenía mayor discusión, era sencillamente tomar la posesión de la responsabilidad comercial de Propersa al 100%, sin excepción. Esa era la coadministración. Coadministrar era una persona de Alicorp, un directivo de Alicorp dentro de Propersa, y bajo total control absoluto de la actividad comercial de Propersa, a sabiendas que nosotros estábamos en un proceso de venta del 100% de las acciones que iba por otro lado y en silencio‖ (folio 87 –reverso- del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Las declaraciones recibidas por la vía testimonial dan cuenta de distintos matices en la percepción del punto que ahora se examina, en función de la vinculación y el rol particular desempeñado por el respectivo declarante respecto de la relación que para entonces sostenían ALICORP y PROPERSA. En ese contexto, sin perder de vista el rigor con que debe apreciarse la Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 67 declaración, y sin perjuicio de lo que adicionalmente se diga en el pronunciamiento del Tribunal sobre la tacha formulada, ineludible resulta traer a colación el dicho de Ricardo Isaacs, quien como Gerente Nacional de Ventas de ALICORP COLOMBIA –según la denominación de su cargo expresada en la diligencia correspondiente- sería protagonista del esquema controvertido, hasta el punto que, al decir de la parte Convocada, fue quien fungió en aquellas calendas como “Director Comercial” de ALICORP y PROPERSA; interrogado por los apoderados y por el Tribunal, aseveró en distintos apartes de su declaración, sobre hechos no desmentidos objetivamente durante el proceso: ―SR. ISAACS: No, o sea, a ver, yo vi el tema de la coadministración, se vio como una opción, pero la coadministración nunca se concretó, es más, el señor Calle mandó un email, si no me falla, perdón, con su permiso miro aquí la información. DR. BONIVENTO: Si tiene algún dato que le sirva para referirse a ese tema.
SR. ISAACS: El 24 del mes 4, Carlos Calle manda un email donde está hablando acerca de la coadministración, yo fui copiado, donde dice que finalmente no se ha concretado nada‖. ( ) ―DR. CHALELA: Usted asumió el cargo de gerente comercial de Propersa? SR. ISAACS: Nunca. DR. CHALELA: Nunca en su vida? SR. ISAACS: Nunca fui gerente comercial de Propersa, ni nunca tuve contrato con Propersa.
DR. CHALELA: Quién le pagaba el salario? SR. ISAACS: Siempre me lo ha pagado Alicorp, los 3 años y medio que llevó en la compañía, siempre Alicorp me los ha pagado, nunca Propersa. DR. CHALELA: Usted asumió la responsabilidad directa de toda el área comercial de Propersa, esto de los departamentos de ventas incluida administración de ventas, mercadeo y trade marketing? Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 68 SR. ISAACS: No, nunca tuve esa función, esa función siempre la tuve en Alicorp.
DR. CHALELA: Había funcionarios de Propersa que le reportaban a usted? SR. ISAACS: No. DR. CHALELA: Nunca? SR. ISAACS: No, teníamos una relación de asistencia, como les estaba explicando anteriormente, que es la misma relación que puedo tener con un distribuidor como Alicorp, él va a mi oficina, revisamos el negocio, miramos oportunidades, pero él no me reporta a mí, ni yo soy su jefe.
DR. CHALELA: Usted nunca mandó instrucciones a ningún funcionario de Propersa? SR. ISAACS: Instrucciones específicas sobre la operación de Propersa, no, que yo me acuerde, no. Es posible que hayan mandado algunos emails requiriendo información y cosas de ese estilo. DR. CHALELA: Pero para qué pedía información si nada tenía que ver con la gente de Propersa? SR. ISAACS: Cuando uno va a hacer una, cuando hay una oportunidad de compra de compañías, usualmente lo que se pide es información para entender, uno, qué oportunidad tiene el negocio; dos, para entender qué cómo se logra una reestructuración de un negocio, pero no dependían de mí, es más, si mal no recuerdo, mucho de la información que se le pedía a Propersa primero se le pedía autorización a Carlos Calle y Carlos Calle daba la autorización. Si fuera reporte directo, no la pediría‖.
( ) ―DR. POSSE: (…) Quiero preguntarle, dado ese texto del email en donde usted es parte, si Mario Fiocco, alrededor del 24 de abril, le había comentado a usted que estaba conversando con Carlos Calle sobre la posibilidad de convenir una coadministración de Propersa. SR. ISAACS: Se había considerado la posibilidad de tener una, más que una coadministración, habíamos visto la oportunidad de si Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 69 podríamos hacer cosas juntos para reducir gastos como tal; era todo lo que habíamos hablado pero no habíamos avanzado en nada más. Ese era un tema que estaba manejando él directamente con Carlos Calle‖ (Folios 198, 199 y 223 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Así las cosas, las siguientes consideraciones concretan el pensamiento del Tribunal sobre este particular: La situación que se presentaba en el primer semestre de 2008 debe examinarse en el contexto de los acontecimientos que rodeaban la relación de ALICORP con PROPERSA en aquel momento, caracterizada por la aparición de factores nuevos que comprendían la extensión del portafolio de distribución y el adelantamiento de conversaciones sobre eventuales acuerdos de compra de acciones y/o de “coadministración”, todo lo cual implicó presencia y contacto de ALICORP en PROPERSA en niveles claramente superiores a los que para entonces era usual (facilitación de espacios para trabajo, reuniones entre funcionarios, permanente solicitud de información y documentación, etc.), con posibilidad de percepciones distintas en cuanto a su alcance entre funcionarios que no conocían -ni tenían por qué conocer-, dada la natural confidencialidad de algunos de los temas tratados, el conjunto de acontecimientos que se presentaban. La realidad así descrita y perfilada, al momento de exigir calificación en cuanto a la existencia o no de “coadministración”, se presenta como una especie de “zona gris”, que no se acompasa con la visión opuesta en extremo invocada por cada una de las partes en el proceso, frente a la cual es preciso sostener, atendiendo a principios imperantes en cuanto a la carga de la prueba en este punto, que no hay demostración inequívoca de que la hipótesis de la “coadministración”, tal como la pregonan los socios y directivos de PROPERSA, haya tenido ocurrencia. Entiende el Tribunal que la figura propuesta, que tendría visos de excepcionalidad en el giro ordinario de la actividad empresarial, requeriría de prueba suficiente en cuanto a su contenido objetivo -más allá de apreciaciones y percepciones subjetivas-, que con esa dimensión no existe en el proceso. Es apropiado no perder de vista que, de cualquier modo, lo pregonado y acontecido en el campo de la llamada “coadministración”, tendría ocurrencia únicamente en el área comercial de PROPERSA, sin injerencia alguna de ese perfil en otros ámbitos de la actividad empresarial, incluidos los relativos a temas contables, financieros, administrativos y gerenciales en general.
Así se advierte inequívocamente incluso en la posición sostenida por los Convocados, de manera que en la contestación de la demanda reformada al respecto se afirma que ―Lo que sí aceptó Propersa, fue una reorganización interna de su área comercial con el nombramiento de Ricardo Isaacs, Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 70 (funcionario de Alicorp), como director comercial de Propersa y Alicorp, reportando a Mario Fiocco en Lima, y en consecuencia, a cargo de los Departamentos de Ventas y Mercadeo, lo que significaba la responsabilidad directa de la generación de la demanda comercial (facturación), el mantenimiento de los ingresos presupuestados para el período (cobros y recuperaciones), los acuerdos y convenios con los clientes más importantes, la administración y control de un grupo comercial competente y exitoso a nivel nacional etc. etc., como se explicó y expresó en detalle en el punto 3 anterior‖32. Quizá adelantando reflexiones posteriores, el Tribunal debe señalar que en su parecer, estructurado a la luz de las probanzas allegadas, la eventual existencia, de la manera en que quisiera verse, de la denominada “coadministración”, en ningún caso afectaría la suerte de la reclamación arbitral dotada de vocación de prosperidad, pues la misma, puntualmente considerada -como se verá-, se ubica en escenarios fácticos que, en lo que a sus causas concierne, no corresponde a la órbita de la aludida “coadministración”, sino que tiene origen objetivo en hechos y circunstancias de talante diferente.
Sobre este planteamiento, necesariamente volverá el Tribunal cuando aborde el examen particular de las imputaciones que integran el petitum de la Convocante. 4.2. El contenido del Contrato: aspectos generales relevantes y consideración especial del régimen convencional de responsabilidad. Por su incontrastable importancia, el Tribunal debe ocuparse del contenido negocial vertido en el Contrato –o Primer Contrato-, soporte del trámite arbitral materia de decisión, para consignar a posteriori las apreciaciones que merece desde la perspectiva de aportación de elementos de juicio relevantes para la decisión. Luego hará lo propio con el Segundo Contrato, desde luego que respetando el lugar que cada uno ocupa en el contexto del litigio arbitral.
Del consentimiento expresado en el Primer Contrato referido, suscrito el 10 de julio de 2008, vale la pena, en el sentir del Tribunal, destacar varios elementos: Se formalizó bajo el rótulo de “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, con la intervención, como partes –huelga repetir-, de los 6 Convocados (HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNADO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS), como los Vendedores, y la Convocante (ALICORP COLOMBIA S.A.), como el Comprador. 32 Página 5 del escrito contentivo de la contestación. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 71 En el acápite de “CONSIDERACIONES”, se menciona el número de acciones de que es titular, al momento de la venta, cada uno de los Vendedores, con indicación de la respectiva participación porcentual en el capital suscrito de PROPERSA, para señalar ―(g) Que en la fecha de suscripción del presente Contrato, los Vendedores en su conjunto, son titulares del CUARENTA Y SEIS PUNTO DOS POR CIENTO (46.2%) de las Acciones en que se divide el capital suscrito de la Compañía‖, y agregar ―(h) Que los Vendedores desean vender al Comprador, y el Comprador desea comprar, directamente o por conducto de una compañía afiliada, a los Vendedores el CUARENTA Y SEIS PUNTO DOS POR CIENTO (46.2%) en que se divide el capital suscrito de la Compañía en la Fecha Efectiva de conformidad con los términos del presente Contrato‖. En el ARTÍCULO I, “SECCION 1.01”, se incluye una gama amplia de “Definiciones” como las que pasan a reseñarse, previa advertencia de que ―Los títulos de los Artículos y Secciones se incluyen con fines de referencia y de conveniencia pero de ninguna manera limitan, definen o describen el alcance y la intención del presente Contrato y no se consideran como parte del mismo.
Las palabras técnicas o científicas que no se encuentren definidas expresamente en este Contrato tendrán los significados que les corresponden según la técnica o ciencia respectiva y las demás palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas‖: (g) ―Compañía‖, significa PROPERSA – PRODUCTOS PERSONALES S.A., una sociedad comercial, del tipo de las anónimas, en actual existencia y constituida mediante escritura pública número 1835 otorgada en fecha 23 de abril de 1993 ante la Notaría No. 12 de Cali, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 15 de Junio de 2000, en el Libro IX, bajo el número 733112.
(i) ―Contingencias‖ significan los hechos, ocurrencias y/o eventos producidos hasta la Fecha Efectiva, ya sea que se reflejen en los Estados Financieros o no, que pueden resultar en Pérdidas. (j) ―Contrato‖ tiene el significado que se le atribuye a este término en la parte introductoria de este documento. (n) ―Efecto Material Adverso‖ significa cualquier cambio, circunstancia o evento que sea, o razonablemente se puede esperar que resulte, materialmente adverso a los negocios, a la condición financiera o a los activos de la Compañía. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 72 (o) ―Estados Financieros‖ significa los estados financieros al treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2008).
(p) ―Fecha Efectiva‖ significa la fecha en que se suscribe el presente Contrato. (u) ―Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia‖ significa La normatividad aplicable por Ley y la práctica contable en Colombia que estén vigentes en el momento de realización del registro o de emisión del estado financiero, certificado o documento pertinente.
(v) ―Pérdidas‖ significa todas y cualquier responsabilidad, obligaciones, daños, reclamaciones, gastos y costos que impliquen pago actual o eventual (contabilizado o no) a cargo de la Compañía. (x) ―Precio de Venta‖ tendrá el significado que se le atribuye a este término en la Sección 3.01. El ARTÍCULO II describe el “OBJETO DEL CONTRATO”, indicando en la “SECCION 2.01 Compraventa de las Acciones” que consiste en ―establecer los términos y condiciones conforme a los cuales, (i) los Vendedores se obligan, solidariamente, a transferir el título de dominio y propiedad que ostenta cada uno sobre las Acciones de su propiedad en la Fecha Efectiva, libres de todo Gravamen, y (ii) el Comprador, por su parte, se obliga a pagar en Colombia en la Fecha Efectiva, directamente o a través de una Afiliada, el Precio de Venta a favor de cada uno de los Vendedores, en las proporciones previstas en este contrato‖. El ARTÍCULO III, “SECCION 3.01”, se refiere al “Precio de Venta”, que se fija en ―el monto neto equivalente a Dos Mil Ciento Trece Millones Setecientos Setenta y Seis Mil Quinientos Veinte y Nueve Pesos ($2.113.776.529,oo.)‖, que se paga dividido en cifras que se discriminan para cada Vendedor, que corresponden a la participación porcentual de cada uno en el global de la propia compraventa. El ARTÍCULO IV contempla las “OBLIGACIONES DE LAS PARTES”, señalando en la “SECCION 4.01” las “Obligaciones de los Vendedores”, encaminadas, en lo principal, a hacer efectivo el traspaso de la titularidad de las acciones objeto del Contrato-, y en la “SECCION 4.02” las “Obligaciones del Comprador”, incluida la principal de pagar el precio.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 73 El ARTÍCULO V alude a “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES”, en general, orientadas a propiciar la legalidad y eficacia del negocio jurídico y el cumplimiento del propósito del traspaso de las acciones, incluyendo la mención según la cual ―(h) Los Vendedores se obligan por virtud de la suscripción del presente Contrato de manera solidaria respecto del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones previstas en el presente Contrato o cualquiera de sus Anexos‖. El ARTÍCULO VI alude a “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES EN RELACIÓN CON LAS ACCIONES Y LA COMPAÑÍA”, entre las cuales aparecen 33, previa mención de que ―Cada uno de los Vendedores, en forma solidaria declara y garantiza al Comprador con respecto a la Compañía‖, las siguientes: ―(f) Los negocios de la Compañía han venido siendo conducidos hasta la Fecha Efectiva de acuerdo al curso ordinario de los mismos y en forma consistente con las prácticas comerciales normales.
La Compañía no mantiene una negociación en curso para la suscripción de algún Acuerdo Material. (g) Los Vendedores han puesto a disposición del Comprador (i) las copias de los estados financieros auditados con sus notas para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 de la Compañía, cuyas copias se acompañan como Anexo VI g (i); y (ii) copia de los Estados Financieros, cuya copia se acompaña como Anexo VI g (ii).
(h) Los estados financieros auditados, incluyendo las notas a los mismos para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y los Estados Financieros, han sido preparados de acuerdo con las Normas y Principios Contable Generalmente Aceptados en Colombia, sobre la base de la práctica reiterada en este campo. Los estados financieros auditados, incluyendo las notas a los mismos para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y los Estados Financieros presentan de manera fidedigna la situación financiera de la Compañía a sus respectivas fechas de corte, y los estados de resultados, utilidades retenidas y flujo de caja presentan, también de manera fidedigna, los resultados de la operación y los flujos de caja de la Compañía, así como los cambios en su situación financiera durante los meses analizados en los mismos, de acuerdo con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia.
La Compañía no tiene pasivos, obligaciones o compromisos, ciertos o contingentes, distintos de los que aparecen 33 Se extractan las que, en el parecer del Tribunal, tienen particular relevancia en el contexto de la reclamación arbitral. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 74 reflejados en los estados financieros auditados, incluyendo las notas a los mismos para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y los Estados Financieros.
(i) Desde la fecha del cierre contable de 2007, los estados financieros auditados hasta la Fecha Efectiva no ha ocurrido ningún hecho, evento, ocurrencia, o circunstancia, del cual individualmente o en su conjunto, se espere de manera razonable que resulte en un Efecto Material Adverso. (k) Los libros de contabilidad de la Compañía se han llevado estrictamente de conformidad con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia y, por lo tanto reflejan la situación actual de la misma.
Dichos libros de contabilidad, se encuentran debidamente registrados ante la Cámara de Comercio del domicilio de la Compañía. (l) Los libros sociales de la Compañía son completos y correctos y han sido mantenidos en todo aspecto sustancial de acuerdo con la correcta práctica empresarial y todas las Leyes, normas y reglamentos aplicables.
Los libros de la Compañía reflejan con exactitud todos los acuerdos corporativos tomados por los directores o accionistas de la Compañía. (m) La Compañía no tiene cuentas por pagar diferentes a las señaladas en los Estados Financieros, o contingencias de cartera salvo por las provisiones reflejadas en los Estados Financieros. Las cuentas por cobrar constan en facturas y documentos comerciales que permiten su cobro a los respectivos deudores.
La Compañía no tiene conocimiento, o no está obligada de acuerdo con las Normas y Principios Contables Generalmente Aceptados en Colombia, a realizar provisiones sobre cartera distintas a las que constan en sus Estados Financieros. (n) La Compañía no tiene ningún pasivo diferente al señalado en los Estados Financieros, no es garante de obligaciones de terceros y sus activos no respaldan obligaciones ajenas.
A la Fecha Efectiva la Compañía no ha tenido variación en los saldos de las cuentas del pasivo denominadas: sobregiros bancarios, obligaciones financieras, endosos e inversión para futuras capitalizaciones, reflejadas en los Estados Financieros que constan en el Anexo VI (G) (II). (t) En el Anexo VI (t) se encuentran listados los Acuerdos Materiales en los que la Compañía es parte que no puedan ser terminados o cancelados anticipadamente (sin incurrir en alguna pena, costo o Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 75 pago de alguna suma material).
Todos los Acuerdos Materiales celebrados por la Compañía son válidos, se encuentran en pleno vigor y tienen pleno efecto obligatorio, sin que exista actualmente o con la consumación de la transacción objeto de este Contrato una causa de incumplimiento o violación que pueda generar su rescisión o terminación anticipada, o el pago de suma alguna por incumplimiento por parte de la Compañía. La Compañía está cumpliendo a cabalidad con la totalidad de los contratos que ha celebrado.
(ff) La información que entregaron los Vendedores al Comprador revela fielmente todos los hechos y circunstancias importantes para la evaluación del Comprador. Los Vendedores suministraron de buena fe información cierta y precisa que no conduce a interpretaciones erróneas en ningún aspecto, y en este sentido nada fue retenido u omitido de la información que entregaron al Comprador para adelantar la Debida Diligencia. (gg) Los Vendedores han dado toda la información relevante y material sobre la Compañía y no han omitido ningún tipo de información material al Comprador, por lo tanto el Comprador ha tenido acceso a toda la información relevante y material de la Compañía y ha tomado la decisión de adquirir las Acciones basándose en la información material presentada por los Vendedores.
(hh) No existen pasivos contingentes no contabilizados de la Compañía‖. El ARTÍCULO VII contempla las “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL COMPRADOR”, que apuntan a propiciar la legalidad y eficacia jurídica del Contrato. El ARTÍCULO VIII incluye una “DECLARACIÓN CONJUNTA DE LAS PARTES”, relativa a la no necesidad de autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni de otra autoridad, para ejecutar las obligaciones propias del Contrato. El ARTÍCULO IX, “RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDAS”, consagra en la “SECCIÓN 9.01” el régimen de “Responsabilidad de los Vendedores”, así: ―Cada uno de los Vendedores, en forma solidaria, hasta por el plazo de cinco (5) años contados a partir de la Fecha Efectiva, responderán por las Pérdidas relacionadas (i) con las Contingencias, siempre y Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 76 cuando las Contingencias individualmente consideradas superen la suma de Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$1.000,oo) y en conjunto hayan superado la cuantía de Cuarenta Mil Dólares (US$40.000,oo) en cuyo caso los Vendedores serán responsables de asumir la totalidad de las Contingencias, en adelante las Contingencias de los Vendedores, o (ii) que se generen en razón o con ocasión de la inexactitud, falsedad, omisión o incumplimiento de las declaraciones y garantías de los Vendedores previstas en el presente Contrato; o (iii) cualquier hecho, acción, omisión circunstancia ocurrida o gestada hasta la Fecha Efectiva‖. El mismo ARTÍCULO IX consagra, en la “SECCIÓN 9.03” el régimen de “Responsabilidad del Comprador a favor de los Vendedores”, así: ―El Comprador sólo y únicamente responderá por las Pérdidas que se generen en razón o con ocasión de la inexactitud, falsedad, omisión o incumplimiento de las declaraciones y garantías del Comprador previstas en el presente Contrato o de las obligaciones a cargo del Comprador también previstas en este Contrato, hasta por el plazo de prescripción de las obligaciones correspondientes.
La obligación acá prevista será la única indemnización de daños o perjuicios que podrán solicitar los Vendedores al Comprador en relación con la compra de las Acciones, independientemente de la fecha de la Pérdida‖. El ARTÍCULO X incorpora “DISPOSICIONES VARIAS”, entre las cuales, en función de su importancia en el examen de la controversia, se mencionan: ―SECCIÓN 10.02 Integridad.
Los anexos incorporados en el presente Contrato hacen parte integral del mismo. Cualquier información revelada sobre cualquier anexo integrante de este Contrato será considerada como la revelación de todos los anexos integrantes del mismo. Cualquier asunto revelado en cualquier sección de un anexo será considerado revelado en cada sección del mismo.
SECCION 10.03 Resolución de conflictos. Cualquier controversia o diferencia relativa a este Contrato con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, que no pueda solucionarse mediante el arreglo directo de las Partes dentro de los treinta (30) días calendario contados desde la notificación por escrito de la misma, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento de conformidad con el Reglamento (el ―Reglamento‖) de Arbitraje (sic) la Cámara de Comercio de Bogotá (el ―Tribunal‖).
El Tribunal estará compuesto por un único árbitro y, además estará sujeto, a las siguientes reglas: (i) Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 77 se designará de común acuerdo entre los Vendedores y el Comprador, salvo que los mismos no lleguen a un acuerdo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la respectiva diferencia, caso en el cual el árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá (ii) la sede del Tribunal será la ciudad de Bogotá D.C., y (iii) el Tribunal decidirá en derecho.
SECCIÓN 10.04 Contrato Integral, Modificaciones y Renuncias. Este Contrato (incluyendo los anexos adjuntos) representa el total entendimiento y acuerdo entre las Partes en relación con cualquier asunto en él previsto y podrá ser modificado complementado o cambiado, y cualquiera de sus disposiciones podrá ser renunciada, por escrito haciendo referencia específica a este Contrato y firmada por la parte a la cual se busque hacer exigible la enmienda, complemento, modificación o renuncia. Ninguna acción tomada de conformidad con los términos de este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a, cualquier investigación por parte de o en nombre de una de las Partes, será considerada como la renuncia de la parte en relación con cualquier declaración, garantía, obligación o acuerdo incluido en el presente Contrato.
La renuncia de cualquiera de las Partes a exigir el cumplimiento de cualquiera de las previsiones del presente Contrato no deberá ser considerada como una renuncia posterior o continua del incumplimiento. La falta en el ejercicio o demora del mismo en el ejercicio de cualquier medida mencionada no se entenderá como renuncia al mismo, tampoco se entenderá así el ejercicio parcial o individual de tales medidas.
Todas las medidas aquí mencionadas son susceptibles de acumularse y no se excluyen las demás medidas previstas por la Ley. SECCIÓN 10.05 Cesión del Contrato. Este Contrato no podrá ser cedido por cualquiera de las partes sin el consentimiento por escrito de la otra parte. Toda cesión en contradicción o sin tener en cuenta lo señalado anteriormente será considerada nula, inválida e ineficaz.
SECCION 10.06 Ley Aplicable. A este Contrato le serán aplicables y será interpretado de conformidad con las Leyes de la República de Colombia. SECCIÓN 10.07 Notificaciones. Todas las notificaciones y demás comunicaciones bajo este Contrato deberán hacerse por escrito y se reputarán como válidamente efectuadas (i) cuando son entregadas personalmente con constancia del recibo;
(ii) en el cuarto día después de su envío si ha sido enviada por correo certificado (iii) el día del envío por fax o telefax en horas laborales, o al día siguiente de envío, si es enviado fuera de las horas laborales habituales (con Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 78 una copia enviada inmediatamente por correo certificado), las Partes recibirán notificaciones en las siguientes direcciones y números de fax (o en aquella que haya sido conformada por alguna de las Partes de manera previa por notificación de conformidad con lo dispuesto en esta sección): A los Vendedores: Nombre: Carlos Hernando Calle Rengifo Al Comprador: Nombre: Alicorp Colombia S.A. Con copia a: Alicorp Sociedad Anónima Abierta Atención: Alfredo Pérez Gubbins‖. Entre los ANEXOS del Contrato es útil mencionar que se encuentra, identificado como el “VI g (ii)”, el que corresponde a los “Estados Financieros” (Balance General y Estado de Resultados de PROPERSA a mayo 31 de 2008 (folios 203 y 204 del Cuaderno de Pruebas No.1).
El convenio plasmado en el clausulado que se acaba de reseñar permite al Tribunal poner de presente distintas consideraciones, de indudable incidencia en el rumbo de las decisiones por tomar con ocasión de este fallo arbitral: Ninguna duda cabe acerca del alcance del Contrato –único que sirve de base al debate arbitral y delimita la competencia del Tribunal- en cuanto a que se refirió a acciones que representan el 46.2% del capital de PROPERSA, enajenadas por los Convocados y adquiridas por la Convocante, ALICORP COLOMBIA.
Como se ha anunciado y más adelante se corroborará, la adquisición del 53.8% restante del paquete accionario de PROPERSA se implementó y materializó en un contrato de compraventa diferente, en el que son parte sujetos distintos, que involucró las acciones de que era titular la sociedad extranjera DOWNFORD CORPORATION. La previsión del capítulo de “DEFINICIONES” muestra el interés de los contratantes en procurar un nivel adecuado de claridad en la regulación del negocio jurídico, como es usual en tratándose de operaciones de esta estirpe dada la complejidad material que generalmente involucran –aunque la compraventa es sobre acciones de una sociedad, lo que en realidad se negocia es la “empresa en marcha” de la que aquella es titular-, con alcance plenamente vinculante en cuanto forma parte del consentimiento válidamente expresado -Autonomía de la Voluntad Privada-, por lo que legítimo resulta acudir a su aplicación cuando sea conveniente o necesario Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 79 para dilucidar tópicos asociados a la controversia sometida a decisión del juez arbitral. Es incuestionable, mediando repetidas manifestaciones de voluntad al respecto, el pacto de solidaridad incluido en el Contrato respecto de las obligaciones radicadas en cabeza de los Vendedores, con lo que ello comporta en materia de efectos34, bajo la advertencia que hace el Tribunal en el sentido de que ello no traduce, automáticamente, responsabilidad de éstos –los Vendedores de este Contrato- por el 100% de los eventuales daños causados con ocasión de la operación de compra de la totalidad de las acciones en PROPERSA -implementada, según se ha adelantado, mediante la celebración de dos contratos de compraventa-, en el hipotético caso de incumplimiento contractual, cuestión de la que oportunamente se ocupará el Tribunal. Particular importancia tienen, en el contexto del litigio que ahora se decide, las previsiones contractuales alusivas a “declaraciones” y/o “garantías” (ARTÍCULOS V a VIII del Contrato), que las hay en el Contrato con orígenes y con alcances diversos, entre las que debe el Tribunal destacar las consignadas bajo el rótulo de “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES EN RELACIÓN CON LAS ACCIONES Y LA COMPAÑÍA”, pues constituyen la concreción de la base de un régimen convencional de responsabilidad cuya desatención, dado el carácter vinculante que ciertamente encierran, tiene virtualidad para propiciar reclamaciones judiciales –en este caso por la vía arbitral- en caso de incumplimiento.
Se trata, trayendo a colación el marco conceptual descrito en aparte anterior de esta providencia, de afirmaciones explícitas de los Vendedores sobre el objeto último del contrato –el estado real de la “empresa en marcha”-, usuales en negocios de esta estirpe, legítimos como expresión de la Autonomía de la Voluntad, que así concebidos constituyen un mecanismo de protección para el Comprador con relación a eventuales “irregularidades”, “inconsistencias” y/o “inexactitudes” que pudieran presentarse respecto de lo declarado y/o garantizado.
Corresponderá al Tribunal examinar lo pertinente, cuando se ocupe de las imputaciones específicas de responsabilidad propuestas por ALICORP COLOMBIA en su demanda. Igual significación tiene, porque es complemento del contenido negocial recién comentado, la estipulación de “RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDAS” consignada en la “SECCIÓN 9.01” del ARTÍCULO IX, pues incorpora, desde la perspectiva del convenio de los contratantes, las consecuencias o efectos patrimoniales de eventuales incumplimientos de las “declaraciones” y/o “garantías” otorgadas por los Vendedores, materia en la 34 El primero, que ―puede exigirse a cada uno de los deudores (…) el total de la deuda‖ (artículo 1568 del Código Civil).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 80 que se concretan las aspiraciones de condena impetradas en la demanda arbitral. Por lo mismo, también deberá el Tribunal ocuparse del punto, en función de las conclusiones que vaya obteniendo acerca de la configuración o no de los incumplimientos pregonados como soporte de la reclamación arbitral formulada por ALICORP COLOMBIA. Es conveniente destacar, por último, extractadas de lo convenido por los contratantes como “DISPOSICIONES VARIAS” (ARTÍCULO X), las previsiones atinentes a “Resolución de Conflictos” (“SECCIÓN 10.03”) y “Ley Aplicable” (“SECCIÓN 10.06”), que tendrán, como es dable visualizar desde ya, incidencia directa en el cabal entendimiento de la delimitación, alcance y efectividad de las responsabilidades convenidas en cabeza de los socios de PROPERSA respecto de la enajenación del 100% de las acciones de dicha sociedad, objeto de la operación globalmente considerada, pero implementada –inevitablemente conviene repetir- a través de la celebración de dos contratos de compraventa, sin duda relacionados entre sí, aunque autónomos como actos jurídicos separables y separados que son. 4.3.
El contrato de las acciones en Downford Corporation: caracterización e importancia desde la perspectiva del debate arbitral. En efecto, simultáneamente con la celebración del recién reseñado Primer Contrato, en el contexto del negocio que globalmente considerado implicaba la adquisición, por parte de ALICORP, del 100% de las acciones de PROPERSA, se formalizó el Segundo Contrato, cuyo contenido también conviene repasar para efectos de hacer, a renglón seguido, algunas precisiones que el Tribunal estima trascendentes: Se celebró bajo el mismo rótulo de “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, y en la misma fecha, entre CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, como Vendedor, y ALICORP SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA (ALICORP PERÚ), como Comprador. En el acápite de “CONSIDERACIONES”, se menciona el número de derechos societarios de que es titular el Vendedor al momento de la venta, con indicación de que corresponden al 100% de las acciones en que se divide el capital suscrito de DOWNFORD CORPORATION, y se agrega ―(b) Que el Vendedor desea vender al Comprador, y el Comprador desea comprar a el Vendedor la totalidad de las Acciones en que se divide el capital suscrito de la Compañía en la Fecha Efectiva de conformidad con los términos del presente Contrato‖.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 81 El ARTÍCULO I, “SECCION 1.01”, incorpora plurales “Definiciones”, previa la misma advertencia reseñada en el contrato celebrado con ALICORP COLOMBIA, y con contenido análogo salvo ajustes propios del rol que juega este Segundo Contrato en el conjunto de la operación de adquisición del 100% de las acciones de PROPERSA, lo que se refleja, por ejemplo, en las previsiones identificadas con los literales “(i) Contingencias de Propersa”, “(t) Pérdidas”, “(w) Propersa”, y la exclusión del concepto de “Efecto Material Adverso”: ―(d) ―Alicorp‖ significa ALICORP S.A.A., una sociedad anónima abierta, en actual existencia e inscrita en el Registro Mercantil del Callao, Perú. (g) ―Compañía‖, significa DOWNFORD CORPORATION, una compañía de negocios internacionales, constituida de conformidad con la Ley de Compañías de Negocios Internacionales, Capítulo 291, registrada en el Registro de Compañía de las Islas Vírgenes Británicas, bajo el número 201485 (la negrilla es del texto).
(i) ―Contingencias de Propersa‖ significan los hechos, ocurrencias y/o eventos que de manera efectiva, actual y/o potencial, ya sea que se reflejen en los Estados Financieros de Propersa o no, que pueden resultar en Pérdidas. (j) ―Contrato‖ tiene el significado que se le atribuye a este término en la parte introductoria de este documento.
(n) ―Estados Financieros‖ significa los estados financieros de Propersa al treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2008). (o) ―Fecha Efectiva‖ significa la fecha en que se suscribe el presente Contrato. (t) ―Pérdidas‖ significa todas y cualquier responsabilidad, obligaciones, daños, reclamaciones, gastos y costos que impliquen pago actual o eventual (contabilizado o no) a cargo de la Compañía, el Comprador y/o sus Afiliadas.
(w) ―Propersa‖ significa PROPERSA –PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., una sociedad comercial (…)‖. (x) ―Requerimiento‖ significa cualquier ley, oficio, requerimiento, decisión, decreto, reglamentación, auto, notificación, orden judicial, o laudo arbitral‖. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 82 El ARTÍCULO II describe el “OBJETO DEL CONTRATO”, con contenido similar, salvo ajustes obvios, al indicado en la “SECCION 2.01 Compraventa de las Acciones” del Primer Contrato. El ARTÍCULO III, “SECCION 3.01”, se refiere al “Precio de Venta”, que se fija en ―el monto neto equivalente a Un Millón Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Noventa y Dos Dólares de los Estadios Unidos de América (US$1.048.292,oo)‖. El ARTÍCULO IV contempla las “OBLIGACIONES DE LAS PARTES”, señalando en la “SECCION 4.01” las “Obligaciones del Vendedor”, y en la “SECCION 4.02” las “Obligaciones del Comprador”, en términos similares, aunque simplificados y adaptados, a los utilizados en el contrato celebrado con ALICORP COLOMBIA. El ARTÍCULO V alude a las “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL VENDEDOR”, en general, orientadas, al igual que en el Primer Contrato, a propiciar la legalidad y eficacia del negocio jurídico y el cumplimiento del propósito del traspaso de las acciones, incluida aquella en virtud de la cual ―(d) Queda expresamente convenido que el Vendedor se obliga por virtud de la suscripción del presente Contrato de manera solidaria respecto del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones previstas en el presente Contrato o cualquiera de sus Anexos‖. El ARTÍCULO VI registra las “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES EN RELACIÓN CON LAS ACCIONES Y LA COMPAÑÍA”, que en general corresponden a una versión algo simplificada y adaptada de la incorporada en el contrato celebrado con ALICORP COLOMBIA, y con mención –expresa o “neutra”- de aspectos referidos directamente a PROPERSA, entre los cuales aparecen: ―(e) El único activo que posee la Compañía es UN MILLÓN DOSCIENTAS MIL ACCIONES (1.200.000) en Propersa, una sociedad comercial, del tipo de las anónimas, en actual existencia y constituida mediante escritura pública número 1835 otorgada en fecha 23 de abril de 1993 ante la Notaría No. 12 de Cali, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá el quince (15) de junio de dos mil (2.000), en el Libro IX, bajo el número 733112.
(h) El Vendedor ha puesto a disposición del Comprador copia de los Estados Financieros y los estados financieros auditados de Propersa de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. Los Estados Financieros y los estados financieros auditados de Propersa presentan de manera fidedigna la situación financiera de Propersa, Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 83 también presentan de manera fidedigna, los resultados de la operación y los flujos de caja de Propersa, así como los cambios en su situación financiera durante los meses analizados en los mismos.
Propersa no tiene pasivos, obligaciones o compromisos, ciertos o contingentes, distintos de los que aparecen reflejados en los Estados Financieros. (s) La información entregada por el Vendedor al Comprador revela fielmente todos los hechos y circunstancias importantes para la evaluación del Comprador. El Vendedor suministró de buena fe información cierta y precisa que no conduce a interpretaciones erróneas en ningún aspecto y en este sentido nada fue retenido u omitido de la información que se entregó a el Comprador‖. El ARTÍCULO VII contempla las “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL COMPRADOR”, que mantienen la línea de lo estipulado en el contrato celebrado con ALICORP COLOMBIA. El ARTÍCULO VIII, “RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDAS”35 consagra en la “SECCIÓN 8.01” el régimen de “Responsabilidad de el Vendedor”, así: ―El Vendedor, hasta por el plazo de cinco (5) años contados a partir de la Fecha Efectiva, responderá por las Pérdidas relacionadas con: (i) las Contingencias, siempre y cuando las Contingencias individualmente consideradas superen la suma de Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$1.000,oo) y en conjunto hayan superado la cuantía de Cuarenta Mil Dólares (US$40.000,oo) en cuyo caso el Vendedor será responsable de asumir la totalidad de las Contingencias, en adelante las Contingencias de el Vendedor, o (ii) que se generen en razón o con ocasión de la inexactitud, falsedad, omisión o incumplimiento de las declaraciones y garantías de el Vendedor previstas en el presente Contrato; o (iii) cualquier hecho, acción, omisión circunstancia ocurrida o gestada hasta la Fecha Efectiva; o (iv) cualquier hecho, acción, omisión o circunstancia ocurrida o gestada como consecuencia de la suscripción y ejecución del presente Contrato‖. El mismo ARTÍCULO VIII consagra, en la “SECCIÓN 8.03”, el régimen de “Responsabilidad del Comprador a favor de el Vendedor”, en forma análoga a la convenida en el contrato celebrado con ALICORP COLOMBIA. 35 Desaparece la “DECLARACIÓN CONJUNTA DE LAS PARTES” que figuraba en el Primer Contrato.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 84 El ARTÍCULO IX incorpora “DISPOSICIONES VARIAS”, en general idénticas y/o similares a las pactadas en el Primer Contrato, con al menos un par de adaptaciones claramente relevantes: ―SECCIÓN 9.03 Resolución de Conflictos.
Cualquier controversia o diferencia relativa a este Contrato con excepción del cobro ejecutivo de las obligaciones, que no pueda solucionarse mediante el arreglo directo de las Partes dentro de los treinta (30) días calendario contados desde la notificación por escrito de la misma, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento de conformidad con el Reglamento (el ―Reglamento‖) de Arbitraje (sic) la Cámara de Comercio Internacional (el ―Tribunal‖).
El Tribunal estará conformado por un Arbitro y estará sujeto, además, a las siguientes reglas: (i) se designará de común acuerdo entre el Comprador y el Vendedor, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al surgimiento de la controversia y de lo contrario el Arbitro será designado por la Cámara de Comercio Internacional (ii) la sede del Tribunal será en la República de Panamá, y (iii) el Tribunal decidirá en derecho.
SECCIÓN 9.06 Normatividad Aplicable. A este Contrato le serán aplicables y será interpretado de conformidad con las leyes de las Islas Vírgenes Británicas‖ (la subraya es del texto). Lo pactado en este Segundo Contrato, que se acaba de sintetizar en lo que el Tribunal estima pertinente para el análisis a su cargo, conduce a las siguientes puntualizaciones: No hay duda36 acerca de que se está en presencia de un contrato que forma parte de la operación global de adquisición, por parte de ALICORP, de la totalidad del paquete accionario de PROPERSA, aquí referido al 53.8% no enajenado por la vía del negocio jurídico formalizado por los Convocados con ALICORP COLOMBIA –el Contrato-, perfilado de una manera diferente en cuanto que, conforme era posible según el amplio margen al respecto previsto desde las negociaciones previas, se convino no la compra directa del 53.8% de las acciones de PROPERSA de que era titular la sociedad extranjera DOWNFORD CORPORATION, sino la adquisición por parte de ALICORP, esta vez por conducto de ALICORP PERÚ, al mismo título de compraventa, de la totalidad de acciones de propiedad de CARLOS 36 Así lo revela su propio contenido, se acepta –como hecho objetivo- en los escritos de demanda y de contestación, y lo refieren afirmativamente varias de las declaraciones recibidas durante el trámite (como la declaración de parte de CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO – folio 86, reverso, del Cuaderno de Pruebas No. 2-, y el testimonio de ALFREDO PÉREZ GUBBINS –folio 93 reverso, 96 reverso y 100 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 85 HERNANDO CALLE RENGIFO en la citada DOWNFORD CORPORATION, la que seguiría siendo entonces, formalmente, accionista de PROPERSA, pero en adelante bajo el control exclusivo de ALICORP PERÚ, pues lo adquirido correspondía al paquete accionario íntegro de la mencionada sociedad extranjera. Al repasar el clausulado general de este Segundo Contrato se observa, con nitidez, su estructura y contenido semejantes a los del Contrato o Primer Contrato, desde luego con las adaptaciones, variantes y simplificaciones naturalmente derivadas del perfil y el rol recién descritos, de todo lo cual se desprenden relevantes consecuencias en algunos de los tópicos involucrados en la reclamación arbitral, particularmente en el que tiene que ver con la disparidad de posiciones esgrimida por las partes en el presente proceso sobre el alcance “cuantitativo” de la responsabilidad patrimonial comprometida en el Contrato y en el proceso que sobre él versa, que la Convocante ubica en el contexto del 100% del paquete accionario de Propersa, objeto del negocio global, al paso que los Convocados restringen al 46.2% del paquete accionario materia de transferencia a ALICORP COLOMBIA por la vía específica del Contrato entre ellos celebrado.
Como la relación entre los actos jurídicos reseñados es incuestionable, incluso con clausulados “espejo”, el Tribunal deberá, al mirar sus implicaciones en el anunciado punto del límite de responsabilidad, considerar su tratamiento bajo la óptica de los denominados “contratos coligados” o “contratos de prestaciones coligadas”. También en este contrato se destacan por su importancia las previsiones que aluden a “declaraciones” y/o “garantías” (ARTÍCULOS V a VII del Contrato), particularmente la consignada con el título de “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL VENDEDOR EN RELACIÓN CON LAS ACCIONES Y LA COMPAÑÍA” (ARTÍCULO VI), las cuales recaen sobre el real estado de PROPERSA, objeto “indirecto” de la compraventa, de manera que eventuales “irregularidades”, “inconsistencias” y/o “inexactitudes” asociadas a dicha sociedad podrían servir de fundamento a imputaciones de incumplimiento y responsabilidad, las cuales, por supuesto, tendrían que tratarse conforme a lo convenido en este acto jurídico, dotado para esos efectos de autonomía, con reglas de juego que, como se verá, en lo sustancial y en lo procedimental marcan alguna distancia respecto de lo estipulado en el negocio perfeccionado entre ALICORP COLOMBIA y los Convocados -el Contrato-, sobre el que específicamente versa –se insiste- el litigio arbitral que mediante esta providencia se define. Siguiendo la línea de pensamiento así trazada, conserva vigor y significación la estipulación de “RESPONSABILIDAD POR PÉRDIDAS” consignada en la “SECCIÓN 8.01” del ARTÍCULO VIII de este Segundo Contrato, pues Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 86 también incorpora, como complemento del régimen convencional de “declaraciones y garantías”, el acuerdo de las partes sobre las consecuencias o efectos patrimoniales de eventuales incumplimientos asociados a aquéllas. Trascendente resulta, en opinión del Tribunal, advertir un par de previsiones incorporadas en el ARTÍCULO IX del Segundo Contrato, cuyo contenido básico ahora se revisa, destinado a “DISPOSICIONES VARIAS”, pues aunque su estructura formal sigue la del Primer Contrato, son inocultables las connotaciones que derivan de lo estipulado en las SECCIONES 9.03 y 9.06, la primera, consagrando un mecanismo propio, autónomo e independiente de “Resolución de Conflictos”, también de naturaleza arbitral pero sin duda diferente del pactado en el Primer Contrato –soporte del presente proceso-; y, la segunda, sometiendo la relación negocial al imperio de un ordenamiento sustantivo distinto –―las leyes de las Islas Vírgenes Británicas‖-, acorde con la caracterización como sociedad extranjera de DOWNFORD CORPORATION, cuyas acciones constituían el objeto inmediato de la compraventa allí formalizada. Por supuesto, es conveniente advertir, aún a riesgo de incurrir en innecesaria reiteración, que el presente proceso arbitral tiene origen y soporte, exclusivamente, en la cláusula compromisoria incorporada en la compraventa que vinculó como partes a la Convocante –ALICORP COLOMBIA-, como Comprador, y a los Convocados –HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA, VARDYS, CARLOS HERNADO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS-, como Vendedores, referida al 46.2% del paquete accionario de PROPERSA, y que la competencia del Tribunal, por lo tanto, sólo versa sobre tal acto jurídico –el Contrato o el Primer Contrato-, conforme al cual se han de dirimir las diferencias planteadas en la demanda arbitral.
Pero es igualmente relevante precisar que esta consideración no impide que el juez arbitral tenga en cuenta la existencia y contenido del Segundo Contrato, que vinculó como partes a ALICORP PERÚ, como Comprador, y a CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, como Vendedor, referida al total del capital accionario de DOWNFORD CORPORATION, a su vez titular del 53.8% de las acciones de PROPERSA, especialmente en cuanto lo allí estipulado pueda ser de utilidad para dilucidar aspectos de la controversia planteada en la órbita de la primera compraventa -el Contrato–, sobre la que versa la reclamación arbitral, por supuesto que sin invadir, en sentido alguno, el ámbito de competencia correspondiente al Segundo Contrato, respecto del cual este Tribunal no tiene habilitación alguna para actuar como juez.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 87 4.4. Las certificaciones emitidas con ocasión de la formalización de la operación de compra de las acciones de PROPERSA. Con ocasión del cierre del acuerdo para la compraventa del paquete accionario total de PROPERSA, y a efectos de determinar inequívocamente el precio de la negociación que habría de señalarse en los contratos mediante los cuales se formalizaría, con base en los parámetros señalados en la Oferta Vinculante, el 9 de julio de 2008 se emitieron dos certificaciones 37, una proveniente de la Revisora Fiscal de PROPERSA –Claudia Patricia Montoya-, y otra suscrita por su Contadora –Sandra Emilce Peña-.
La primera “CERTIFICA”, a 31 de mayo de 2008 y al propio 9 de julio de 2008, el valor de los saldos de ―Las obligaciones que posee la compañía‖, por valor total, en las respectivas fechas de corte, de $8.473.777 y $8.473.621, discriminando lo relativo a “Sobregiros Bancarios” ($250.098 y $249.931), “Endosos” y “Pagarés”. La segunda, “CERTIFICA”, sin indicación explícita de la fecha de corte, ―El valor que aparece en balance en el rubro Cuentas por Cobrar‖, por la suma de $6.666.014, de los cuales $5.674.179 corresponden a ―Clientes‖ (montos expresados en miles de pesos).
Las referencias cuantitativas incorporadas en las certificaciones corresponden, en lo que es de especial interés para el proceso, con las que aparecen en los Estados Financieros –según la definición del Contrato-.
5. LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA, LA RÉPLICA DE LOS CONVOCADOS Y LO PROBADO EN EL PROCESO. Establecidos, como están, tanto el marco conceptual general como el contenido volitivo particular que informa el Contrato –junto con sus antecedentes-, con base en los cuales debe examinarse la responsabilidad contractual imputada en este proceso arbitral, se detendrá ahora el Tribunal en el análisis de las reclamaciones particulares instauradas por ALICORP COLOMBIA, asociadas, según su dicho, a desatenciones de obligaciones nacidas para los Convocados de la relación negocial.
De lo que se trata, vista la cuestión grosso modo, es de considerar los incumplimientos específicos pregonados en la demanda a la luz del régimen convencional de responsabilidad pactado en el Contrato, desde luego que en función de lo que al respecto muestra el acervo probatorio arrimado al plenario, e involucrando las variables esgrimidas por las partes en sus respectivos planteamientos, lo que necesariamente incluye ponderar aspectos asociados a los antecedentes de la negociación, anunciados a lo largo de la providencia (la llamada “coadministración”, la apertura y disponibilidad para el suministro de información sobre PROPERSA, la realización del due diligencie), y el alcance mismo de lo estipulado, que apunta a tratar variables 37 Folios 206 y 207 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 88 como la de existencia o no de límites de responsabilidad ante un eventual escenario de compromiso asertivo de responsabilidad. 5.1. Los aspectos específicos materia de reclamación. Siguiendo la reseña que trae el ordinal 34. de los “hechos” de la demanda arbitral, plantea ALICORP COLOMBIA, en esencia, que los Convocados incumplieron las obligaciones asumidas en virtud del Contrato, pues los Estados Financieros no auditados –expresión que según la definición incorporada en el clausulado corresponde a ―los estados financieros al treinta y uno (31) de mayo de dos mil ocho (2.008)‖- no reflejaban la realidad de PROPERSA, situación que se advierte, de manera concreta y particular: (i) en el rubro de “cuentas por cobrar”, que a mayo 31 y julio 9 de 2008 eran inferiores a las reflejadas, en la suma de $1.362 millones de pesos, por presuntas “irregularidades contables” de las cuales resalta la “reactivación de facturas”, “no causación de gastos”, “pagos de facturas registrados como ingresos adicionales en el 2.007” y “ruleteo de pagos” (sin limitarse a éstas); (ii) en el rubro de cuentas por pagar a proveedores, las que eran mayores a las reflejadas, en una suma de $337 millones de pesos, pues aparecían disminuidas por razón de cheques emitidos no entregados, cheques entregados pendientes de cobro y cheque posfechados;
A lo que habría que agregar el siguiente reparo: (iii) que entre mayo 31 y julio 10 de 2008, la cuenta del pasivo con proveedores tuvo un crecimiento extraordinario de $1.333 millones de pesos, materialmente adverso al negocio y a la condición financiera de la Compañía. En el campo de las “pretensiones”, la demanda busca la declaración de los incumplimientos descritos, y de la causación de daños y perjuicios por razón de los mismos, de lo que serían civilmente responsables los Convocados, por manera que se aspira a la condena al pago, en forma solidaria, de la totalidad de los perjuicios causados –comprendidos el daño emergente y el lucro cesante-, con las respectivas actualización monetaria e intereses moratorios, además de la consabida condena en costas.
Desde la óptica de sustento jurídico de la reclamación, la Convocante, en su alegato de conclusión, afirma la concurrencia de los requisitos exigidos para comprometer, en cabeza de los Convocados, la responsabilidad contractual imputada, tomando como eje el incumplimiento de las obligaciones asociadas a lo pactado en materia de “declaraciones y garantías”, especialmente de las relativas a que, según reza el alegato, ―(a) los estados financieros puestos a Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 89 disposición de la Convocante habían sido preparados de acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados en Colombia, y por ello presentaban de manera fidedigna la situación financiera de la Compañía;
(b) los libros de contabilidad de PROPERSA habían sido llevados de conformidad con las normas y principios contables generalmente aceptados en Colombia; (c) las cuentas por cobrar de PROPERSA, reflejadas en sus Estados Financieros, constaban de facturas y documentos comerciales que permitirían su cobro a los respectivos deudores; (d) PROPERSA no tenía cuentas por pagar distintas de las reflejadas en sus Estados Financieros;
(e) la información proporcionada a la Convocante revelaba fielmente todos los hechos y circunstancias importantes para la evaluación del comprador; (f) la información proporcionada a la Convocante era toda la información relevante y material sobre PROPERSA, y no omitirían ningún tipo de información material al comprador; (g) los negocios de la Compañía habían sido conducidos de acuerdo con el curso ordinario de los mismos y en forma consistente con las prácticas comerciales normales; entre otras‖.
Conforme al dicho literal de la Parte Convocante en su alegación final (página 7): ―En efecto, tal como se expone con detenimiento en el APENDICE II de este alegato, está plenamente probado en este proceso arbitral que a la fecha de la compraventa de acciones, e incluso al 31 de mayo de 2008: (i) los estados financieros puestos a disposición por los Convocados a la Convocante NO fueron preparados de acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados en Colombia, y por ende, NO presentaban la real situación financiera de la Compañía;
(ii) la contabilidad de PROPERSA NO se llevaba de acuerdo con las normas y principios contables generalmente aceptados en Colombia; (iii) el valor real de las cuentas por cobrar de PROPERSA era sustancialmente menor NO SOLAMENTE al que fue informado por los Convocados SINO TAMBIÉN MENOR al que aparecía en su propia contabilidad; (iv) PROPERSA no contaba con documentos y facturas para poder cobrar las cuentas por cobrar que constaban en su contabilidad;
(v) PROPERSA SÍ tenía cuentas por pagar distintas de las que se reflejaban en los Estados Financieros cortados a 31 de Mayo de 2008; (vi) la información proporcionada por los convocados a la Convocante NO revelaba fielmente los hechos y circunstancias importantes para la evaluación del COMPRADOR; (vii) se omitió información relevante y material por parte de los Convocados a la Convocante; y (viii) los negocios de PROPERSA no se condujeron de acuerdo a su curso ordinario, y por el contrario, se les dio un manejo inconsistente con las prácticas comerciales normales, en la medida en que durante los meses previos al cierre del Contrato, PROPERSA modificó drásticamente su comportamiento Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 90 normal de pago a proveedores absteniéndose de pagar sus obligaciones vencidas‖ (lo destacado es del texto). 5.2.
La defensa propuesta. Por su lado, la Parte Convocada, en su escrito de contestación de la demanda, confronta la existencia de los incumplimientos imputados, para lo cual, siguiendo la reseña que trae la respuesta del ordinal 34. de los hechos del libelo reformado, afirma que los Estados Financieros –corte a mayo 31 de 2008- eran fiel reflejo de la situación de PROPERSA.
Según su planteamiento, frente a los reparos formulados en cuanto a (i) las “cuentas por cobrar”, el diferencial pregonado por la demandante corresponde a costos y gastos que afectan los ingresos operacionales relativos a acuerdos y convenios comerciales, descuentos comerciales especiales, devoluciones, etc. –el diferencial entre facturación e ingresos en tratándose de productos como los comercializados por PROPERSA era del orden de 20%-25%, y se contabilizaba al momento del recaudo efectivo, acorde con políticas contables admisibles-, respecto de lo cual hay que tener en cuenta, adicionalmente, factores como que a mayo 31 de 2008 existía “coadministración” de ALICORP en la gestión comercial de PROPERSA, de la que deriva la situación descrita; el otorgamiento de descuentos comerciales especiales corresponde a una situación normal y usual en relaciones con las cadenas y grandes superficies; el due diligence realizado a instancias de ALICORP no mereció comentario negativo alguno en cuanto a la existencia de los referidos convenios y acuerdos comerciales, ni en cuanto a las cuentas por cobrar.
Con relación a (ii) las “cuentas por pagar”, sostiene que la modalidad de cheques girados no entregados constituye una práctica permitida y normal, no oculta para ALICORP en cuanto aparece mencionada, sin salvedad, en el informe contentivo del due diligence, además de la necesidad de considerar que en PROPERSA no se giraban cheques posfechados y que las cuentas por pagar en el giro ordinario del negocio formaban parte del pasivo corriente y no eran factor de cálculo del precio de la operación. En lo atinente a (iii) el incremento del pasivo con proveedores entre mayo 31 y julio 10 de 2008 –que cuantitativamente estima en una cifra menor ($642 millones)-, anota que tampoco forma parte de los factores de cálculo del precio y que se explica por razones como la disminución de las ventas de PROPERSA en ese período (bajo la “dirección comercial” de ALICORP, por cuenta de la “coadministración” pregonada), los altos intereses causados por el endeudamiento para compra de un lote ubicado en Cota, y la cancelación por parte de Unilever, en abril de 2008, del contrato de maquila para la fabricación de la línea de productos marca Sedal.
Consecuencia de su pronunciamiento, los Convocados manifiestan oposición ―a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por improcedentes y contrarias a derecho‖. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 91 La perspectiva de la defensa en lo jurídico, plasmada en el alegato de conclusión, comprende la ponderación de factores como la existencia –con efectos de exoneración- de la tan nombrada “coadministración”; el hecho de tratarse de un negocio que recae sobre una “empresa en marcha”, no sobre activos individualizados; la inexistencia de “Efecto Material Adverso” y de “daño”; la obtención de la finalidad que sirvió de causa a la Convocante para celebrar el Contrato; y la presencia de “actos propios” y/o “culpa de la convocante”, asociados, especialmente, a la conducta desplegada por ALICORP durante la etapa precontractual, incluida la realización bajo su cargo, previo suministro de toda la información que requirió para el efecto, del due diligence que le permitió conocer el estado de PROPERSA.
Conforme al dicho literal de la Parte Convocada en su alegación final (página 20), son “MOTIVOS DE DEFENSA”: ―Sea lo primero aclarar y reiterar que el Contrato corresponde a una única transacción de compraventa del 46.2% de las acciones ordinarias con derecho a voto y en circulación del capital social en que se encontraba dividido a esa fecha Propersa y no a la compraventa de activos diferentes (cuentas por cobrar), fijando el valor de la enajenación Alicorp con base en estimaciones de proyecciones futuras de Propersa y del crédito mercantil de la misma, valuaciones que Alicorp hizo con base en la información que sobre posicionamiento de mercado tenía en esa oportunidad Propersa.
Se hace notar que el precio de compra de las acciones (US$7,000,000) en enero de 2008 establecido por Alicorp es el mismo de la oferta vinculante en mayo siguiente (salvo una variación pequeña por diferencia en cambio de US$200,000) y es el mismo que se toma de base el 10 de julio de 2008 en el Contrato referente al porcentaje del 46.2% de las acciones que en el ismo (sic) se negocian. - Cuentas por Cobrar.
No hay responsabilidad por parte de los Vendedores por cuanto la diferencia que aduce el Comprador corresponde a los gastos y descuentos comerciales producto de los convenios y/o acuerdos suscritos con los grandes clientes, descuentos que deben necesariamente otorgarse porque es usual en este tipo de negocio y además porque de no aceptarse tales descuentos, es la pérdida inmediata de mercado ya que los demás competidores de propersa lo hacen en todas partes del mundo.
Como se ha venido diciendo desde el comienzo, era de pleno conocimiento de Alicorp la existencia de convenios y/o contratos y/o acuerdos con los clientes de Propersa para el otorgamiento de descuentos comerciales previamente acordados y normales dentro del giro normal de esta clase de negocios de ventas de productos a Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 92 través de las grandes cadenas que manejan el mercado.
Además, las cuentas por cobrar no corresponden a uno de los factores determinantes del precio de la transacción de compraventa de las acciones de Propersa. - Cuentas por Pagar. Tampoco hay responsabilidad alguna de los Vendedores en el presente ítem ya que cada cuenta tiene respaldo en un activo, cada cheque librado afecta es el disponible, por tanto hay correlación, y además las Cuentas por Pagar tampoco son parte del precio.
Al respecto, basta citar en el testimonio de Pérez Gubbins, que como está demostrado, lideró la compraventa de las acciones de Propersa y suscribió el respectivo Contrato, más las cartas de Oferta Vinculante y No Vinculante, en lo que dice en respuesta a una pregunta de la parte Convocada que ‗…Cuentas por pagar comerciales no van en el precio de venta, porque eso se asume que es parte del capital de trabajo de la compañía…‘, y luego agrega a la respuesta a la pregunta siguiente de la Convocada sobre cuentas por cobrar que ‗…es el mismo concepto, es parte comercial…‘‖ (la subraya es del texto). 5.3.
Lo establecido en el dictamen pericial contable. En medio de la importancia y mérito demostrativo del conjunto probatorio -de naturaleza diversa- traído por las partes al proceso, sin duda útil para aportar elementos de juicio suficientes en apoyo de la decisión de la controversia, es indiscutible que en el punto específico de la confrontación sobre la existencia o no de las desatenciones obligacionales vinculadas a las declaraciones y garantías emitidas por los Vendedores –aquí Convocados- según lo estipulado en el Contrato, particularmente en lo que atañe al estado real de la Compañía cuyas acciones son objeto del acto jurídico, es la prueba técnica –en materia contable y financiera- la llamada, ineludiblemente, a desempeñar un rol principal.
Es que, a manera de simple ilustración por recoger buena parte de la controversia arbitral, se estima sin duda admisible que cuando el debate gira en torno a establecer si “los Estados Financieros presentan de manera fidedigna la situación financiera de la Compañía a sus respectivas fechas de corte, y los estados de resultados, utilidades retenidas y flujo de caja presentan, también de manera fidedigna, los resultados de la operación y los flujos de caja de la Compañía, así como los cambios en su situación financiera durante los meses analizados en los mismos, de acuerdo con las Normas y Principios Contables Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 93 Generalmente Aceptados en Colombia‖38, la prueba pericial sobre la materia tiene relevancia inocultable.
En este frente, es sabido que conforme al estatuto procesal patrio, corresponde al juez de la causa apreciar el material demostrativo -en general- conforme a los parámetros propios de la sana crítica (artículo 187 del C.P.C.), en adición a lo cual hay que necesariamente recordar que, en tratándose de la prueba pericial, ―se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso‖ (artículo 241 ibídem).
Sin perjuicio de lo que con algún grado mayor de detalle dirá el Tribunal al pronunciarse, como legalmente le corresponde, sobre la objeción por error grave formulada por la Parte Convocada respecto del dictamen pericial contable rendido por el doctor Eduardo Jiménez, estima el Tribunal que no hay –ni hubo, en su momento- reparo alguno acerca de la competencia e idoneidad del perito, y que los fundamentos de la experticia, tanto en el pronunciamiento inicial como en el referido a las aclaraciones y complementaciones ordenadas, son sólidos, asertivos y precisos, tal como se corroborará al avanzar en su reseña. Descendiendo a los puntos específicos que constituyen la médula de los incumplimientos invocados en la demanda arbitral, el dictamen pericial arroja los resultados que a continuación se reseñan, acompañados de los comentarios que en el sentir del Tribunal tienen significación de cara a la resolución de las pretensiones impetradas: (i) En materia de “cuentas por cobrar”.
A partir de la secuencia propuesta en el cuestionario proveniente de la Parte Convocante, el dictamen pericial, en su pronunciamiento inicial, comienza por ―indicar las cifras registradas contablemente por concepto del valor de la cartera pendiente de cobro a 31 de mayo de 2008, 30 de junio de 2008 y a 10 de julio de 2008, antes y después de los ajustes por las inconsistencias detalladas en esta demanda‖ (pregunta 5), punto en el cual señala39: ―1.
La cartera de clientes nacionales de la entidad se registraba contablemente en la cuenta 130505 –Deudores Clientes Nacionales-. 38 Literal h) del artículo VI del Contrato, relativo a “DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LOS VENDEDORES EN RELACIÓN CON LAS ACCIONES Y LA COMPAÑÍA”. 39 Con mención específica de la metodología utilizada para establecer el saldo a julio 10 de 2008, fecha no correspondiente a corte de período mensual.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 94 De acuerdo con el Libro oficial de contabilidad – Mayor y Balances - 40, el saldo de la cartera clientes nacionales a 31 de mayo de 2008 era de $5.290.914.678. 2.
En el Libro oficial de contabilidad – Mayor y Balances - 41, el saldo de la cartera clientes nacionales a 30 de junio de 2008 era de $5.427.933.913. 3. El saldo a julio 10 de 2008 de la cartera clientes nacionales según los libros auxiliares contables, alcanza un monto de $ 5.363.885.765‖. A renglón seguido, indagado el perito en el sentido de ―indicar el valor real de la cartera que se adeudaba a PROPERSA a 31 de mayo de 2008, 30 de junio de 2008 y a 10 de julio de 2008, y discriminar dicho valor de manera detallada para cada deudor‖ (pregunta 6), después de advertir que ―Para dar respuesta a esta pregunta fue necesario cotejar los saldos presentados en los auxiliares contables con la información de pagos directamente suministrada por algunos clientes que fue requerida por el Honorable Tribunal‖, y que ―[…] los análisis y evaluaciones únicamente se realizaron para aquellos clientes que informaron el estado de su cartera con Propersa S.A.‖ –los cuales relaciona-42, muestra el resultado hallado respecto de cada uno de los clientes (páginas 28 a 58 del dictamen inicial), con mención específica de las “Explicaciones” correspondientes.
De esta manera, requerido el perito para ―[…] indicar el valor de la diferencia entre la cartera real y la registrada contablemente a que se refieren las preguntas 5 y 6 […]‖ (pregunta 6 Bis A), la conclusión afirmativa del pronunciamiento técnico es del siguiente tenor: ―En el siguiente cuadro se indica el valor de la diferencia entre las cuentas por cobrar registrada en la contabilidad a 30 de mayo, 30 de junio y 10 de julio de 2008 antes y después de los ajustes: CONCEPTO 31/05/2008 30/06/2008 10/07/2008 ANTES DE LOS AJUSTES 5.290.914.678 5.427.933.913 5.363.885.765 DESPUÉS DE LOS AJUSTES 4.491.406.196 3.677.517.978 3.896.561.940 DIFERENCIA 40 Folio LM-3273 41 Folio LM-3301 42 Deja constancia de que ―Para los demás clientes, se dejó el mismo monto que aparece en la contabilidad de la entidad‖.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 95 799.508.482 1.750.415.935 1.467.323.825 ‖ Necesariamente ha de anotarse que en el rubro de “Explicaciones” que el dictamen incluye respecto de cada una de los casos examinados, las razones de la disconformidad entre lo reflejado en la contabilidad de PROPERSA y la realidad de las respectivas “cuentas por cobrar”, se ubica en situaciones que resultan repetidas y comunes a lo largo del relato pericial, allí descritas en su significación técnica, aunque ilustrativas desde la óptica de su sola expresión semántica: “Incrementos del saldo no justificados‖, ―[…] facturas pagadas por el cliente y que no fueron abonadas en la contabilidad‖, “Disminuciones del saldo no justificados‖, ―Abonos dobles‖.
No puede dejar de señalar el Tribunal, en la línea de mostrar la razonabilidad de la posición de sostener la cabal sustentación del dictamen pericial en el punto que ocupa la atención, que la misma se refuerza con ocasión de la rendición de las aclaraciones y complementaciones decretadas a solicitud de las partes y del propio Tribunal, de las cuales convine destacar: Preguntado el perito sobre ―[…] con qué criterios usted fundó su dicho en relación con las cuentas por cobrar, si usted parte solo de supuestos elaborados a 10 de julio de 2008 para descalificar el Balance a 31 de mayo de ese año‖ (la subraya es del texto), reitera que los saldos de cartera a 10 de julio de 2008 no son “supuestos” o “teóricos”, sino que fueron tomados de los libros auxiliares (página 39 y siguientes del escrito de aclaraciones y complementaciones). Preguntado el perito sobre ―[…] por qué para su análisis del valor real de la cartera a 31 de mayo, 30 de junio y 10 de julio de 2008, utilizó como metodología únicamente la información de pagos dada por los clientes, es decir, el valor cancelado por ellos, desconociendo factores tales como los descuentos por bonificaciones, descuentos, beneficios, promociones, retención en la fuente, tributarios de otra naturaleza, etc‖, asevera que para calcular el valor de la cartera no se revisó únicamente la información suministrada al proceso por terceros, sino que ―también revisó y analizó la información suministrada por Alicorp Colombia S.A. para sustentar el daño y además realizó pruebas a las bases de datos donde Propersa S.A. administraba la cartera‖, y que se tuvieron en cuenta los descuentos y retenciones (página 41 y ss. del escrito de aclaraciones y complementaciones). Preguntado sobre el alcance de la manifestación repetida en la experticia, al revisar cada uno de los casos de “cuentas por cobrar” objeto de consideración, según la cual ―[…] la entidad convocante no suministró soportes, documentación e información que permitiera establecer como Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 96 fueron aplicados en la Contabilidad los pagos realizados por el cliente, es decir, cual fue el destino final de estos recursos‖, advierte que el saldo real de cartera obtenido por el perito ―no tendría cambios significativos‖ si hubiera contado con los soportes para determinar el destino de los recursos pagados por los clientes, pero no abonados a las facturas, ―pues el propósito de obtener el estado de cuenta detallado por parte de los clientes precisamente era para establecer cuáles fueron los pagos que debieron aplicarse en su momento a las facturas y que la entidad en el pasado no los registró‖ (página 48 del escrito de aclaraciones y complementaciones). Preguntado sobre ―[…] el valor del saldo de cartera reportado por cada uno de los clientes al 31 de mayo, 30 de junio y 10 de julio de 2008 […]‖, indicó que los clientes de PROPERSA, en su mayoría, no presentaron el saldo de su estado de cuenta con PROPERSA, porque no se les solicitó, advirtiendo, expresamente, que los saldos de cartera de PROPERSA fueron hallados usando los libros oficiales y auxiliares, cotejados con los reportes dados por cada cliente (página 52 del escrito de aclaraciones y complementaciones). Preguntado sobre el alcance de la advertencia evidenciada en la experticia a manera de restricción en la información, expresó que los ―incrementos de saldo no justificados‖ y ―disminuciones de saldos no justificados‖ mencionados en las respectivas respuestas no tienen relación con la afirmación hecha más adelante en cuanto a ―‗[…] que la entidad convocante no suministró soportes, documentación e información, que permitiera establecer como fueron aplicados en la Contabilidad los pagos realizados por el cliente, es decir, cual fue el destino final de estos recursos […]‘, dado que este párrafo corresponde al concepto de facturas pagadas por el cliente no abonadas por la entidad‖, agregando que ―Por lo tanto, la razón para tener en cuenta los incrementos del saldo no justificado y disminuciones de saldos no justificados, corresponden a registros irregulares (sin soporte) […]‖ (página 54 del escrito de aclaraciones y complementaciones; lo destacado es del texto). Preguntado expresamente por el Tribunal sobre ―Si en opinión del perito, tiene o no razonabilidad técnica el procedimiento utilizado en el dictamen, según el cuestionario planteado por la demandante, para establecer el valor real de la cartera (cuentas por cobrar) de Propersa a las fechas de corte de que da cuenta el informe pericial‖, inequívocamente manifiesta: ―Como ya se ha mencionado en las aclaraciones anteriores, los saldos a las fechas de corte solicitados fueron tomados de los libros auxiliares de contabilidad que hacen parte del sistema contable de Propersa S.A. de acuerdo con las normas legales.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 97 Por lo tanto, en opinión del perito es razonable y técnico el procedimiento utilizado en el dictamen para establecer el valor real de la cartera (cuentas por cobrar) de Propersa S.A. a las fechas de corte de que da cuenta el informe pericial‖ (negrilla fuera de texto).
A este panorama fáctico, acreditado con la prueba pericial contable practicada dentro del proceso, hay que agregar el hallazgo de la experticia según el cual se advierten algunas inconsistencias en la cifras reflejadas en los Estados Financieros –no auditados, con corte a mayo 31 de 2008-, cotejadas con las que aparecen en la contabilidad, de las cuales, por la conexidad temática con la cuestión que viene tratándose, es dable resaltar la que el dictamen resalta en los siguientes términos: ―Al comparar los estados financieros de prueba, no auditados (balance general y estado de resultados a mayo 31 de 2008, con el libro oficial -mayor y balances- se aprecian diferencias importantes en algunos rubros.
Para una mejor comprensión a continuación se muestra comparativamente los saldos entre en los estados financieros de prueba y el libro mayor: Comparativo del balance general: Nombre cuenta Según estados financieros Según libro mayor Diferencia Disponible - - - Inversiones 11.460 11.460 (0) Deudores 6.666.014 6.233.155 432.859 Inventarios 3.455.625 3.455.625 0 Propiedad, planta y equipo 4.130.329 4.130.329 (0) Intangibles 265.177 265.177 (0) Diferidos 1.729.858 1.729.858 0 Otros activos 23.068 23.068 0 Valorizaciones 4.864.263 4.864.263 0 ACTIVOS 21.145.794 20.712.935 432.859 En consecuencia, imperativo resulta admitir que en el rubro específico de “cuentas por cobrar” existe prueba cabal del hecho objetivo de divergencia, en las fechas relevantes precisadas, entre lo que reflejaban la contabilidad y los Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 98 Estados Financieros de PROPERSA, y lo que constituía la situación real de esa partida del activo, inexactitud, inconsistencia o irregularidad –como quiera llamarse- en principio estructuradora de desatención de las declaraciones y garantías en ese sentido manifestadas por los Vendedores –aquí Convocados- en el Contrato, con virtualidad inicial para comprometer su responsabilidad.
Sobre el particular, luego se mirarán los efectos y conclusiones definitivas que derivan del hallazgo, involucrando las variables anunciadas de la defensa. (ii) En materia de “cuentas por pagar” (cheques emitidos, no cobrados). De nuevo siguiendo la secuencia propuesta en el cuestionario planteado por la Convocante, indagado el perito para efectos de “identificar, a 31 de mayo de 2008, 30 de junio de 2008 y a 10 de julio de 2008, el valor de los cheques girados no entregados, de los cheques girados entregados pendientes de cobro y de los cheques posfechados‖ (pregunta 9), el interrogante encuentra resultado negativo, de entrada, en la primera y la tercera de las modalidades sugeridas, por falta de la información requerida para realizar la cuantificación correspondiente.
En estos frentes, que corresponden a las hipótesis de “cheques girados no entregados”, y “cheques post-fechados”, la experticia, previa transcripción del reporte recibido de la propia ALICORP COLOMBIA – para este momento, ya absorbente de PROPERSA-, en pronunciamiento que no mereció reparo alguno de la Convocante, indicó: ―Cheques girados no entregados […] Así las cosas, dado que no fue suministrada la información y documentación necesaria, no es posible dar respuesta e identificar los cheques girados no entregados a mayo 31, junio 30 y 10 de julio de 2008‖. ―Cheques post-fechados […} Teniendo en cuenta lo anterior, el perito no cuenta con la información necesaria para responder la pregunta e identificar los cheques post- fechados a mayo 31, junio 30 y julio10 de 2008.
Adicionalmente, en la revisión efectuada a los libros de contabilidad de Propersa S.A, no se observaron registros contables de los cheques post-fechados en las cuentas de orden a mayo 31, junio 30 y julio 10 de 2008‖. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 99 Respecto de la modalidad restante, relativa a “cheques girados entregados pendientes de cobro”, el dictamen arroja un resultado que en lo cuantitativo es del siguiente tenor: ―Cheques girados entregados pendientes de cobro Para dar respuesta a esta pregunta la entidad suministró las conciliaciones bancarias, con sus respectivos libros auxiliares, extractos bancarios a los cortes solicitados.
Con base en los análisis y evaluaciones realizados a la anterior información se obtuvo el siguiente resultado a las fechas requeridas: CONCEPTO 31/05/2008 30/06/2008 10/07/2008 Cheques girados entregados pendientes de cobro 238.648.537 673.942.169 429.819.806” En este punto, el dictamen se refiere al tratamiento contable del supuesto fáctico descrito (preguntas 10 y 12), para indicar: ―La forma como los cheques girados pendientes de cobro fueron registrados en la contabilidad, obedeció a lo previsto en el catálogo de cuentas y la dinámica contable establecida en el Decreto 2650 de 199343: TIPO DE CUENTA CUENTA NOMBRE LA CUENTA DEBITOS (*) CRÉDITOS (**) DEL ACTIVO 1110 BANCOS XXXX DEL ACTIVO 1120 CUENTAS DE AHORROS XXXX DEL ACTIVO 1330 ANTICIPO Y AVANCES XXX DEL PASIVO 2205 PROVEEDORES XXX DEL PASIVO 2335 COSTOS Y GASTOS POR PAGAR XXX DEL PASIVO 2505 SALARIOS POR PAGAR XXX (*) Las cuentas del activo se incrementan y los pasivos se disminuyen con registros en la columna de débitos. 43 Por medio de la cual se estable el Plan Único de Cuentas para Comerciantes.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 100 (**) Las cuentas del activo se disminuyen y los pasivos se incrementan con registros en la columna de créditos. Cada vez que giraban un cheque se disminuía la cuenta de bancos y cuentas de ahorros y se disminuía el pasivo (proveedores o cuentas por pagar) con un débito para el caso correspondiente al pago a proveedores, costos gastos por pagar y salarios por pagar.
En otros casos, se acreditaba el banco y se realizaba un aumento (débito) en la cuenta de anticipos y avances por los desembolsos por este concepto. (…) Así las cosas, las contrapartidas contables para el giro de dichos cheques corresponden a las indicadas anteriormente. De acuerdo con las evaluaciones realizadas no se encontraron giros de cheques que no contaran con la contrapartida contable correspondiente‖.
Y requerida la versión del experto acerca de ―si los registros contables acá referidos se hicieron o no en debida forma, explicando la razón de su respuesta‖ (pregunta 11), es inequívoca y elocuente su aseveración: ―En la revisión realizada a los cheques pendientes de cobro observados en las conciliaciones bancarias y confrontados, con libros auxiliares de contabilidad se evidenció que los registros efectuados para contabilizar estas operaciones, se efectuaron en debida forma, de conformidad con (sic) previsto en el catálogo y la dinámica establecida por el decreto 2650 de 1993 (Plan Único de Cuentas aplicable a los comerciantes) como se ilustra a continuación: [la describe]‖ (negrilla fuera de texto).
Del mismo talante es el dicho pericial cuando, con ocasión de las aclaraciones y complementaciones decretadas, se refiere a la indagación del Tribunal ―en el sentido de indicar si, en opinión del perito, la práctica comercial de emitir cheques para ser entregados según la disponibilidad de recursos, a la que se refiere el dictamen, es técnicamente admisible.
Para efectos de su respuesta señalará el perito si se trata de un punto o tema que razonablemente admitiría o no posiciones y/o tratamientos contables diferentes‖. Afirmó, después de rememorar la pregunta y la respuesta consignadas en el informe inicial: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 101 ―En opinión del perito la práctica comercial de emitir cheques para ser entregados según la disponibilidad de recursos a la que se refiere el dictamen es técnicamente admisible.
La emisión de cheques para ser entregados según la disponibilidad de recursos, solo admite un tratamiento contable, cargar el valor del desembolso afectando la cuenta del activo, pasivo, costo o gasto según corresponda y disminuyendo el disponible, que fue el tratamiento dado por Propersa S.A. con relación con este asunto‖ (la subraya es del texto).
Sobre este rubro específico de la reclamación arbitral es pertinente recordar, además, que la modalidad de “cheques pendientes de cobro” aparece explícitamente referenciada como realidad aplicada en PROPERSA, sin salvedad o reparo, en el informe contentivo del due diligence practicado a instancias de ALICORP, en el cual, haciendo alusión al tema del “Disponible”, se menciona entre los “Resultados obtenidos” que ―Al 31 de diciembre de 2007 de acuerdo con nuestra revisión de las partidas conciliatorias observamos: a)$216.609 correspondientes a notas crédito por reclasificación de sobregiros, b)$248.878 por concepto de consignaciones no extractadas y c)$200.526 correspondientes a cheques pendientes de cobro.
Estas partidas presentan una antigüedad inferior a un mes‖. Así las cosas, el Tribunal encuentra que en el rubro de “cuentas por pagar”, asociado a reparos configurados por razón de la existencia de cheques emitidos y entregados, no cobrados, el pronunciamiento pericial apunta a descartar la vocación de prosperidad de la reclamación, pues el componente fáctico –además de identificado de tiempo atrás- de que se da cuenta, va acompañado de una adecuación normativa que, en principio, tiene virtualidad suficiente para descartar la violación del Contrato por la vía de la desatención de las declaraciones y garantías emitidas sobre la fidelidad de la realidad contable y financiera de PROPERSA.
A la luz del pronunciamiento pericial, no tiene cabida el planteamiento de la demanda según el cual ―el valor en las cuentas por pagar proveedores fue disminuido artificialmente y sin contrapartida contable‖ (ordinal 34.5 de los “hechos” de la demanda). (iii) En materia de comportamiento del pasivo con proveedores. De acuerdo con lo dicho en la reforma de la demanda, ―Entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008, el pasivo de PROPERSA con proveedores tuvo un incremento extraordinario, excesivo e inusual, en cuantía de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL UN PESOS ($1.333.053.001), que, en la parte que se demuestre se (sic) anormal, resultó materialmente adverso a los negocios o a la condición financiera de la compañía, y que debió ser revelado por LOS CONVOCADOS a ALICORP Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 102 conforme al literal (i) del ARTÍCULO VI del CONTRATO‖ (lo destacado es del texto).
En el mismo contexto obligacional derivado de las declaraciones y garantías emitidas en el Contrato por los Vendedores, aunque con un perfil distinto en cuanto a su orientación, recuérdese la estipulación según la cual aquéllos afirmaron que “Desde la fecha del cierre contable de 2007, los estados financieros auditados hasta la Fecha Efectiva no ha ocurrido ningún hecho, evento, ocurrencia, o circunstancia, del cual individualmente o en su conjunto, se espere de manera razonable que resulte en un Efecto Material Adverso‖, expresión esta última que, conforme fue definida convencionalmente, “significa cualquier cambio, circunstancia o evento que sea, o razonablemente se puede esperar que resulte, materialmente adverso a los negocios, a la condición financiera o a los activos de la Compañía‖.
También expresaron su consentimiento en el sentido de avalar que ―Los negocios de la Compañía han venido siendo conducidos hasta la Fecha Efectiva de acuerdo al curso ordinario de los mismos y en forma consistente con las prácticas comerciales normales‖. De manera que la reclamación de la demanda que ahora ocupa la atención se concreta en que, en el parecer de la Convocante, entre el 31 de mayo y el 10 de julio de 2008 ocurrió en PROPERSA un ―cambio, circunstancia o evento‖ que consistió en un incremento extraordinario, excesivo e inusual, del pasivo con proveedores, que resultó adverso a los negocios o a la condición financiera de PROPERSA, y no fue revelado por los Vendedores.
En el alegato de conclusión, la Convocante describe como uno de los incumplimientos el ―Mayor valor de las cuentas por pagar a proveedores vencidas, por el incremento inusual ocurrido en el mes de Junio de 2008, como consecuencia de la decisión anormal y drástica de suspender los pagos de las obligaciones vencidas con proveedores, por la suma de MIL DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS OCHO PESOS ($1.010.606.708)‖ (página 8 del alegato); para más adelante argumentar que ―en las últimas semanas PROPERSA cambió de manera drástica y anormal su forma de manejar el negocio, pues no volvió a pagar a los proveedores con cuentas por pagar vencidas, las sumas de estas cuentas; sino que dejó crecer dramáticamente estas sumas, naturalmente creciendo el saldo en bancos, o logrando que no pasara a ser negativo, y así lograr un mayor precio de acuerdo con la fórmula acordada y que consta en el documento de oferta vinculante del 13 de mayo de 2008‖ (pág. 16).
Y según explica la Convocante en el mismo escrito de alegación, el daño consiste en el aumento del valor de las cuentas por pagar vencidas a proveedores de mayo a junio de 2008 ($1.010.606.708) ―porque en esta misma cifra se incrementó el precio de manera irregular. Y, preciso, no estamos cobrando acá el ajuste al precio, sino que por ese precio, los Vendedores Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 103 certificaron a la Compradora que esa partida (pasivos no ordinarios con proveedores) no se había incrementado frente al saldo a 31 de mayo de manera irregular o extraordinaria.
Pero como sí ocurrió, entonces deben responder por ese valor del incremento irregular‖. La Parte Convocada se opuso a esta pretensión, diciendo en la contestación de la reforma de la demanda que el incremento del pasivo con proveedores entre el 31 de mayo y el 10 de julio de 2008 fue de aproximadamente seiscientos cuarenta y dos millones de pesos ($642.000.000), que equivale porcentualmente a un 34%.
Basándose en los datos aportados en la contestación de la demanda (folio 1 del Cuaderno de Anexos Contestación de la Demanda), afirmó que la cifra en la que la Convocante alega que se aumentó el pasivo de PROPERSA con proveedores ($1.333’053.001, según la reforma de la demanda) surge de restar del total de la “cartera” (pasivo) vencida a más de 30 días al 11 de julio de 2008 ($1.751’366.000), el promedio de la “cartera” (pasivo) vencida a más de 30 días entre junio de 2007 y mayo de 2008 ($418’312.999), siendo inexplicable que para sustentar el reclamo se acuda a cifras del pasivo vencido, cuando en los hechos de la demanda se hace referencia al ―pasivo de PROPERSA con proveedores‖ y no al pasivo vencido.
Por otro lado, los Convocados respondieron argumentando que nunca se acordó, y mucho menos como parámetro para fijar el precio, algún tipo de limitante, condicionamiento, control, índice de gestión y/o cumplimiento a los indicadores de gestión de las operaciones de PROPERSA. Por el contrario, el pasivo con proveedores fue excluido del numeral 2 (―Precio de compra‖) de la Oferta Vinculante del 13 de mayo de 2008.
E hicieron referencia a los otros factores involucrados por ALICORP COLOMBIA en su reclamación. En el alegato de conclusión de la Parte Convocada no hay consideraciones adicionales particulares en cuanto a esta particular imputación, aparte de una referencia al concepto de Efecto Material Adverso. Como de acuerdo con la recapitulación hecha al comienzo de esta sección, el planteamiento de la sociedad actora parte, como primer supuesto, de un presunto aumento extraordinario, excesivo e inusual, del pasivo de PROPERSA con proveedores, el análisis del Tribunal debe empezar, entonces, por verificar entre las pruebas practicadas, y concretamente en el dictamen pericial contable, si se presentó o no, y en caso afirmativo, dónde, el supuesto crecimiento inusitado del pasivo en cuestión. A raíz del cuestionario formulado por la Parte Convocante, el perito elaboró varias tablas, entre ellas, en la respuesta a la pregunta 7, luego invocada en la página 19 del escrito de aclaraciones y complementaciones, un cuadro que reúne los saldos de las cuentas de Proveedores Nacionales (2205) y Costos y Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 104 Gastos por Pagar (2335) entre enero y julio de 2008, con su variación porcentual mes a mes: En este escenario, con respecto al crecimiento ―extraordinario, excesivo e inusual‖ del pasivo con proveedores que afirma la demanda, entre el 31 de mayo y el 10 de julio de 2008, se observa en las cuentas de Proveedores Nacionales y Costos y Gastos por Pagar un crecimiento del 20% en junio de 2008, seguido de una disminución del 14% al 10 de julio de 2008, fecha de traspaso de las acciones.
La diferencia entre el valor en mayo de 2008 ($3.234’584.390) y al 10 de julio de 2008 ($3.369’213.520) es de $134’629.130, que representa una variación del orden del 4%. Comparado este crecimiento con los aumentos del 30% y 25% observados en los meses de febrero y marzo (antes de la Oferta Vinculante del 13 de mayo de 2008), no se tendrían razones para calificarlo como extraordinario, excesivo o inusual.
Lo anterior se refiere a las cuentas de Proveedores Nacionales y Costos y Gastos por Pagar (la demanda reclama por el incremento del ―pasivo de PROPERSA con proveedores‖, siendo la cuenta de Proveedores diferente a la de Costos y Gastos por Pagar en el Plan Único de Cuentas para comerciantes), y se refiere al pasivo por dichas cuentas, sin distinguir entre lo vencido y lo no vencido (como tampoco lo distinguió la demanda).
Más adelante, en la respuesta a la pregunta 8 del cuestionario de la Parte Convocante (objeto de aclaración y complementación –pág. 20 del dictamen complementario-) se observa la variación en las cuentas Proveedores Nacionales y Costos y Gastos por Pagar, discriminando las vencidas. Mes Saldo Crecimiento porcentual Folio del Libro Mayor ene-08 2.002.130.350 3163-4 feb-08 2.605.165.573 30% 3190-1 mar-08 3.248.107.532 25% 3223-4 abr-08 3.220.683.355 -1% 3251-2 may-08 3.234.584.390 0% 3280-1 jun-08 3.896.756.526 20% 3308-9 10-jul-08 3.369.213.520 -14% Tomado de los Libros Auxiliares Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 105 (*) Registros tomados de los libros auxiliares de contabilidad.
Lo anterior, adoptando los datos del Libro Mayor y Balances que, según el dictamen, presenta diferencias con la información suministrada por el módulo de cuentas por pagar. Acá es donde se observa una variación nominal que podría ser considerable, en el mes de junio de 2008, del 93,31% (si bien en febrero hay otra cifra apreciable, del 69,23%), predicable del pasivo vencido correspondiente a las cuentas de Proveedores Nacionales y Costos y Gastos por Pagar.
En las aclaraciones y complementaciones del dictamen (pág. 76), requerido el experto para ―[ ] suministrar una descripción o explicación detallada del crecimiento porcentual advertido en el mes de junio de 2008 (93.31%), con pronunciamiento del perito sobre la razonabilidad o no de la existencia y/o justificación de dicho crecimiento‖, señaló: ―La explicación al incremento de las cuentas por pagar de proveedores y costos y gastos por pagar vencidas a junio de 2008 por $ 2.093.655.263 y 93,31% respecto al mes de mayo de 2008, es importante señalar que ese aumento corresponde a facturas que en mayo ya estaban causadas y no estaban vencidas y que en junio pasaron a vencidas‖ (lo destacado es del texto).
No se trata, entonces, de un aumento del pasivo (ya se vio que combinadas las cuentas de Proveedores Nacionales y Cuentas y Gastos por Pagar, vencidas y no vencidas, el incremento de mayo al 10 de julio de 2008 es del 4,162177%), sino de una reclasificación de parte del mismo, al pasar una porción de ser “no vencido” a ser “vencido”. No existiría, en estricto sentido, el “incremento” con las connotaciones alegadas en la demanda.
AÑO 2008 MES PROVEEDORES Y COSTOS Y GASTOS POR PAGAR VENCIDAS Y NO VENCIDAS PROVEEDORES Y COSTOS Y GASTOS POR PAGAR VENCIDAS VARIACIÓN PORCENTUAL ENERO 2.002.130.350 711.999.374 FEBRERO 2.605.165.573 1.204.922.732 69,23% MARZO 3.248.107.532 1.220.715.755 1,31% ABRIL 3.220.683.355 923.325.253 -24,36% MAYO 3.234.584.391 1.083.048.555 17,30% JUNIO 3.896.756.526 2.093.655.263 93,31% 10 DE JULIO (*) 3.369.213.520 1.843.894.041 -11,93% Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 106 Adicionalmente, el cambio del 93,31% tiene que ver con la cuenta de Proveedores Nacionales junto con la cuenta de Costos y Gastos por Pagar, siendo que en la demanda se acusó a los Vendedores de no revelar un incremento en la cuenta de Proveedores, exclusivamente (numeral 34.7 de los Hechos de la reforma de la demanda).
Con respecto a esta cuenta específicamente, el perito calculó, dando respuesta a una de las preguntas del cuestionario formulado por los Convocados, el incremento del pasivo con proveedores de PROPERSA entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008, explicando (pág. 111 del dictamen): ―De acuerdo al análisis del pasivo con proveedores de Propersa S.A en pesos y en porcentaje entre el 31 de mayo de 2008 y el 10 de julio de 2008 se obtuvo un incremento en pesos de $238.151.931 que equivale al 13,39%.
A continuación se detalla, esta situación: Mes Valores 31-mayo-08 1.778.866.364 10-julio-08 2.017.018.295 Variación en pesos 238.151.931 Variación porcentual 13,39%” La cuenta de “Proveedores” por $1.778.866.364 se observa (expresada en miles) en el balance denominado “BALANCE DE PRUEBA” (folio 203 del Cuaderno de Pruebas No. 1), que efectivamente corresponde al corte a 31 de mayo de 2008.
También, a iniciativa de la Convocante, se le solicitó al perito contable ―indicar el valor de los daños por los que, en las pretensiones de esta demanda, se solicita condenar a los CONVOCADOS‖. En lo relacionado con el ―Incremento extraordinario de los proveedores‖ (pág. 77 del dictamen), se presentan los siguientes datos: ―Proveedores: En el siguiente cuadro se muestra el saldo entre diciembre de 2007 y julio 10 de 2008 y el crecimiento porcentual mes a mes.
Al final se muestra el promedio del crecimiento: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 107 MES SALDO % CRECIMIENTO dic-07 1.564.444.428 ene-08 1.698.317.191 9% feb-08 1.965.772.963 16% mar-08 2.003.494.521 2% abr-08 1.810.217.257 -10% may-08 1.778.866.364 -2% jun-08 2.056.347.609 16% jul-08 2.017.018.295 -2% PROMEDIO DEL CRECIMIENTO 4% Fuente: Libro mayor y balances Se observa que el crecimiento promedio es del 4%, (sic) En opinión del perito, no existe daño por incremento extraordinario de estas cuentas‖ (negrilla fuera de texto).
Si bien, como lo señaló el perito, la variación entre el 31 de mayo y el 10 de julio de 2008 fue del 13,39%, y el promedio en el lapso tomado (diciembre de 2007 a julio de 2008) fue 4%, lo que se observa en los meses anteriores a la venta, antes que una constante, es un comportamiento oscilante de la cuenta de proveedores, que incluye variaciones tanto positivas (9% y 16% en enero y febrero), como negativas (-10% y -2% en abril y mayo), frente a las cuales puede considerarse que el mencionado rango del 13,39% no sugiere anormalidad.
Dentro de la respuesta al mismo punto del cuestionario de la Convocante que se viene comentando, el dictamen presentó los saldos de Cuentas por Pagar (pág. 77), con oscilaciones notables, positivas y negativas, y con un saldo en julio de 2008 que fue menor al presente en los primeros meses del año, así: ―Cuentas por pagar: En el siguiente cuadro se muestra el saldo entre diciembre de 2007 y julio 10 de 2008 y el crecimiento porcentual mes a mes.
Se excluye el monto de $2.600.000.000 que corresponde (sic) el saldo por pagar a accionistas. Al final se muestra el promedio del crecimiento: MES SALDO % CRECIMIENTO dic-07 2.105.026.017 ene-08 1.999.676.723 -5% Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 108 feb-08 2.352.115.532 18% mar-08 1.901.187.464 -19% abr-08 1.468.897.801 -23% may-08 1.482.902.047 1% jun-08 1.890.635.927 27% jul-08 1.947.670.262 3% PROMEDIO DEL CRECIMIENTO 0% Fuente: Libro mayor y balances Se aprecia que el promedio de crecimiento es cero (0%).
En opinión del perito, no existe daño por incremento extraordinario de estas cuentas. En conclusión, el perito no encuentra un incremento extraordinario en los proveedores y las cuentas por pagar‖ (negrilla fuera de texto). Por lo anterior, tampoco encuentra el Tribunal elementos demostrativos, con la suficiencia y contundencia requeridas, del alegado incremento excesivo en el pasivo con proveedores (incluso tomando en cuenta el saldo de Cuentas por Pagar) entre el 31 de mayo y el 10 de julio de 2008, que en estricto sentido fue lo reclamado en la demanda, consideración suficiente para soportar la desestimación de la acusación. Pero incluso admitiendo que a lo que se refería la demanda cuando reclamaba por el incremento del pasivo con proveedores, era al cambio de parte de la deuda de “no vencida” a “vencida”, basado en las cuentas de Proveedores Nacionales (2205) y Cuentas y Gastos por Pagar (2335), y que ello no fue revelado debiendo haberlo sido, de conformidad con el literal (i) del Artículo VI del Contrato, por tratarse de un evento del que se derivó un Efecto Material Adverso, para el Tribunal no se configuraría este fenómeno, vista la definición que del mismo trae el clausulado negocial, ya que si pudiera catalogarse como un ―cambio, circunstancia o evento‖ el hecho de que PROPERSA dejara de atender oportunamente ciertos pasivos (en un sentido amplio de dichas expresiones), no podría, en cambio, decirse, que ello sería adverso a los negocios, a la condición financiera o a los activos de la Compañía. Ciertamente, tratándose de una “reclasificación” o “tránsito” del pasivo de “no vencido” a “vencido” (no de adquisición de nueva deuda), vinculada, además, a la adquisición de bienes o servicios propios de la operación representados en inventarios, materias primas o activos en general, no hay, per se, variación negativa en el balance patrimonial de PROPERSA, que es a quien se refiere la definición cuando dice que la afectación debe recaer en ―la Compañía‖, como Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 109 está definida en el literal (g) de la Sección 1.01 del Contrato44.
Desde luego que no es comercial ni jurídicamente plausible interrumpir el pago de las obligaciones, incluso por dificultades de caja como las que aquejaban a PROPERSA de acuerdo con algunas declaraciones recibidas en el proceso45 y con las cifras que aparecen en el Balance de Prueba a 31 de mayo de 2008 en el rubro de Activo Corriente (folio 203 del Cuaderno de Pruebas No. 1), según el cual el “Disponible” era “0”, y las “Inversiones” eran $11’460.000 (aparte del rubro de Deudores), valores que también aparecen en el cálculo del precio de las acciones adjunto al correo electrónico del 7 de julio de 2008 enviado por Jesús Rojas a Carlos Calle, con copia, entre otros, a Alfredo Pérez Gubbins (folios 221 y 222 del Cuaderno de Anexos Contestación de la Demanda)46.
Pero no por ello, la situación descrita se encuadra necesariamente dentro del concepto de “Efecto Material Adverso” definido en el Contrato, adicionalmente a que la situación de caja de la Compañía, de acuerdo con el acervo probatorio 44 ―(g) ‗Compañía‘, significa PROPERSA – PRODUCTOS PERSONALES S.A., una sociedad comercial, del tipo de las anónimas, en actual existencia y constituida mediante escritura pública número 1835 otorgada en fecha 23 de abril de 1993 ante la Notaría No. 12 de Cali, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 15 de junio de 2000, en el Libro IX, bajo el número 733112‖. 45 Entre ellas se pueden citar las de Alfredo Pérez Gubbins y Sandra Emilce Peña Ovalle: ―DR. BONIVENTO: …¿Qué información específica recibió usted desde el punto de vista de eventuales cambios de política al interior de Propersa, entre la fecha de la oferta vinculante la de mayo/2008 y la fecha de cierre en julio/2008? SR. PÉREZ: El tema de cambios en temas contables, hablamos de capital de trabajo… nada… DR. BONIVENTO: ¿Qué información específica recibió usted al respecto? SR. PÉREZ: Nada, o sea, específica nada que yo sintiese que afectara precio, no? por algo no lo cambiamos.
Lo que sí sabíamos era que había mucha presión de caja en la compañía, que la compañía estaba con una … de capital de trabajo negativa y que, nuevamente, cada mes había una necesidad mayor de capital, o sea, endeudarse, en otras palabras, esa es la única información que yo tenía‖. (Alfredo Pérez Gubbins, Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 115, reverso). ―DR. POSSE: ¿Usted nos puede decir si hubo algún cambio de práctica o de uso de lo que se venía haciendo en relación con el pago a proveedores en Propersa en mayo y junio de 2008? SRA. PEÑA: Los proveedores generalmente tenían un plazo de 60 días, eso es como lo normal, pero hubo un tiempo en que Propersa no tenía plata y retrasó un poco los pagos debido a que el flujo de caja de Propersa era mínimo.
Qué hacía Propersa? pagar lo que era muy urgente, lo que era nómina, servicios y hubo un momento en que las cuentas por pagar se quedaron ahí pendiente de pago porque no había dinero. DR. POSSE: ¿Eso cuándo ocurrió? SRA. PEÑA: Eso empezó como desde mayo. DR. POSSE: ¿De qué año? SRA. PEÑA: Del año 2008‖. (Sandra Emilce Peña Ovalle, Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 59). 46 También, en el folio 189 del Cuaderno de Anexos Contestación de la Demanda, como parte del documento denominado ―Informe sobre los Procedimientos de Auditoría Relacionados con la Variación en el Disponible entre el 31 de Mayo de 2008 y el 10 de Julio de 2008 y la Antigüedad de Proveedores y Cuentas por Pagar al 11 de Julio de 2008‖, se encuentran cifras del “Disponible” de PROPERSA, a 31 de mayo y 10 de julio de 2008.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 110 reseñado, no era desconocida por ALICORP, ni podía serlo47, de manera que no sería de recibo hablar de un cambio no revelado en el curso o comportamiento ordinario de la actividad empresarial.
Conviene agregar, ante el giro de la argumentación propuesta por la Convocante en su alegación final, que el perjuicio que eventualmente hubiera sufrido ALICORP por la suspensión en el pago a proveedores por parte de PROPERSA, que equivaldría cuantitativamente al mayor precio pagado por las acciones48, aún en caso de ser cierto –con ese alcance no se demostró-, no encaja dentro del concepto de “Efecto Material Adverso” previsto en el Contrato y, por ende, no configura incumplimiento de las declaraciones y garantías ofrecidas por los Vendedores, tal como lo reclama la demanda, siendo esta reclamación a la que, desde luego, debe ceñirse el Tribunal, en observancia del principio de congruencia previsto en el artículo 305 del C.P.C..
Por todo lo dicho, la imputación formulada por este concepto no prosperará. Así las cosas, volviendo sobre el conjunto de la reclamación arbitral, corolario y síntesis de lo expuesto es lo que el dictamen, desde la perspectiva técnica del examen encomendado, concluye cuando la Convocante requiere ―indicar el valor de los daños por los que, en las pretensiones de esta demanda, se solicita condenar a los CONVOCADOS‖ (pregunta 13): ―Antes de dar respuesta, es importante y necesario indicar que los cálculos se realizan por solicitud de la parte convocante.
El perito no efectúa ninguna apreciación de orden jurídico, dado que esta es una competencia del Honorable Tribunal. En las pretensiones presentadas por la convocante en la reforma de la demanda se muestran tres aspectos (i) Cuentas por cobrar, (ii) cuentas por pagar a proveedores e (iii) incremento extraordinario de los proveedores.
Sobre estos temas, a continuación se resumen los resultados de las evaluaciones y estudios efectuados: (i) Cuentas por cobrar 47 De acuerdo con la declaración de RICARDO ISAACS GARCÍA, ALICORP conoció de primera mano la situación de suspensión de pagos por parte de PROPERSA, como quiera que, según el dicho del testigo, ―en el mes de junio tuvimos que hacer el pararle los despachos a Propersa, porque estaban muy atrasados en los pagos con Alicorp y Alicorp tomó la decisión de detenerlo porque se trataba como un distribuidor común y corriente.
Distribuidor que no, la política de la compañía, distribuidor que no cumple con la condición comercial, queda detenido para despacho‖ (folio 196 del Cuaderno de Pruebas No. 2. En igual sentido, lo plasmado en el folio 210 –reverso-). 48 Páginas 57 y 78 del Alegato de Conclusión de la convocante. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 111 De acuerdo con los estudios realizados la diferencia entre las cuentas por cobrar antes y después de ajustes a julio 10 de 2008 es de $1.467.323.825 En el siguiente cuadro se muestra el detalle y los conceptos de la diferencia: […] (ii) Cuentas por pagar a proveedores [cheques girados no cobrados] De acuerdo con las evaluaciones efectuadas, a los documentos suministrados por la convocante, en criterio del perito, los cheques girados pendientes de cobro a 10 de julio de 2008 por $429.819.806, fueron registrados contablemente de acuerdo a las normas contables colombianas.
Es decir, se realizó una disminución de la cuenta contable de bancos y de la cuenta por pagar respectiva en algunos casos, y en otros, el incremento de la cuenta del activo pertinente. Al no ser cobrado el cheque, la cuenta corriente bancaria no se afectó, dado que el cheque no fue cobrado, por lo tanto, los recursos quedan disponibles en el banco para el pago correspondiente.
De otra parte, el perito no obtuvo evidencia de los cheques post- fechados y de los cheques girados no entregados. Por (sic) anterior, el daño en este concepto de la pretensión de la convocante es cero (0). (iii) Incremento extraordinario de los proveedores En relación con esta pretensión de daño, el perito realizó el siguiente análisis: Proveedores: En el siguiente cuadro se muestra el saldo entre diciembre de 2007 y julio 10 de 2008 y el crecimiento porcentual mes a mes.
Al final se muestra el promedio del crecimiento: […] Se observa que el crecimiento promedio es del 4%, En opinión del perito, no existe daño por incremento extraordinario de estas cuentas. Cuentas por pagar: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 112 En el siguiente cuadro se muestra el saldo entre diciembre de 2007 y julio 10 de 2008 y el crecimiento porcentual mes a mes.
Se excluye el monto de $2.600.000.000 que corresponde el saldo por pagar a accionistas. Al final se muestra el promedio del crecimiento: […] Se aprecia que el promedio de crecimiento es cero (0%). En opinión del perito, no existe daño por incremento extraordinario de estas cuentas. En conclusión, el perito no encuentra un incremento extraordinario en los proveedores y las cuentas por pagar” (Destacado por el Tribunal). 5.4.
Las conclusiones del Tribunal sobre los incumplimientos imputados. La línea de argumentación seguida por el Tribunal conduce, inexorablemente, a destacar las conclusiones iniciales que se imponen, de cara a los incumplimientos pregonados en la demanda arbitral: Tiene vocación de prosperidad la reclamación vinculada a las “cuentas por cobrar”, pues está demostrado en el proceso, conforme se acabó de reseñar, el hecho objetivo de disconformidad entre lo reflejado en la contabilidad y en los estados financieros de PROPERSA, y lo que constituía la situación real de este rubro, tanto, en lo pertinente, a la fecha del Contrato –julio 10 de 2008-, como a la que sirvió de antecedente inmediato a la negociación –mayo 31 de 2008-, circunstancia que en sí misma comporta incumplimiento de las declaraciones y garantías en ese sentido manifestadas por Los Vendedores.
En palabras de la doctrina, cuando se refiere a la hipótesis específica de ―Declaraciones del vendedor acerca de la existencia o subsistencia de ciertos hechos, pasados o presentes […]‖, la responsabilidad deriva ―de la falsedad o inexistencia de los hechos, circunstancias […] o cualidades declaradas como existentes y ciertas‖, de modo tal que ―Probadas aquellas por el comprador, el vendedor asume ese riesgo, aunque no se pueda acreditar la intención fraudulenta o el dolo en sentido estricto, ni siquiera la negligencia en el desconocimiento de la realidad‖49. Por el contrario, carece de tal vocación de prosperidad la reclamación vinculada a “cuentas por pagar” -por razón de la distorsión que se generaría a partir de la existencia de cheques girados no cobrados-, respecto de la cual no hay prueba en el proceso del sustrato fáctico y cuantitativo 49 GÓMEZ POMAR, Fernando, obra citada.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 113 relacionado con las modalidades de “cheques girados no entregados” y de “cheques post-fechados”, a la par que en materia de “cheques girados entregados pendientes de cobro” no se estructura la violación contractual imputada, como que se está en presencia de una realidad de PROPERSA acompasada con la normatividad técnica aplicable, advertida sin reparo en el due diligence que precedió la formalización de la compraventa, sin que sea de recibo, entonces, el planteamiento de desatención de las declaraciones y garantías emitidas por los Convocados.
Ante acontecimientos de este perfil, cobra vigencia el pensamiento jurisprudencial, inspirado en doctrina que allí se invoca: ―‗Inexactitud‘ traduce ‗Falta de exactitud‘, vocablo que, a su vez, significa, ‗Puntualidad y fidelidad en la ejecución de una cosa‘. Predicar ‗inexactitud‘ supone la posibilidad de ‗exactitud‘. Esto para mostrar que, en verdad, la calificación de ‗exactitud‘ o ‗inexactitud‘ seguramente tiene contornos objetivos, de más fácil verificación, cuando la declaración recae sobre elementos enteramente fácticos, por oposición al escenario que se presenta cuando la declaración constituye una mera opinión, pues es dable aceptar que, en este terreno, la subjetividad de la apreciación ciertamente dificulta esa misma calificación. Y entre los dos extremos se ubican las hipótesis de declaraciones que, de algún modo, encierran apreciaciones o conceptos de su emisor, aunque fundamentadas en elementos fácticos a los que es menester acudir para medir la idoneidad o desatino de la declaración, caso en el cual, para el Tribunal, la razonabilidad del dicho, indagada en función de los elementos de hecho que la rodean, se constituye en pilar esencial en la tarea de calificación acerca de su ‗exactitud‘ o ‗inexactitud‘‖50 (la negrilla es del texto).
En las circunstancias puestas de presente, los parámetros de apreciación así expresados descartan, en este punto, el reconocimiento del incumplimiento contractual demandado. También carece de vocación de prosperidad la reclamación vinculada al comportamiento del “pasivo con proveedores”, que en el parecer de ALICORP COLOMBIA habría tenido un incremento significativo e injustificado entre mayo 31 y julio de 2008, con efectos negativos en la situación financiera de PROPERSA, planteamiento que quedó huérfano de demostración en cuanto la prueba pericial, idónea por la naturaleza de la 50 Tribunal de Arbitramento de BANCOLOMBIA contra JAIME GILINSKI, Laudo de fecha 30 de marzo de 2006.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 114 cuestión para hacer la valoración técnica correspondiente, concluyó que el incremento extraordinario pregonado no ocurrió. Vista la reclamación arbitral en este estado, debe el Tribunal examinar el incumplimiento que, conforme a lo señalado, tiene vocación de prosperidad, involucrando otros factores de análisis propuestos en la defensa, que en su sentir conducirían a la exoneración de responsabilidad de los Convocados.
En este sentido, puntuales reflexiones del Tribunal, a partir de lo discurrido conceptual y probatoriamente a lo largo de la providencia, permiten extractar las conclusiones adicionales de rigor: El compromiso de la responsabilidad de los Convocados por razón de la realidad evidenciada en materia de “cuentas por cobrar” no se elimina, ni atenúa, por el planteamiento según el cual ALICORP tuvo a su disposición, con total apertura de PROPERSA –cobija a los accionistas, Vendedores de las acciones adquiridas-, toda la información y documentación que estimó necesaria para el conocimiento y la valoración del negocio a la postre formalizado.
En este sentido, tuvo ocasión el Tribunal de mostrar, de la mano de justificada doctrina, que una cuestión es la eventual responsabilidad derivada de la desatención del deber general de información propio de la etapa precontractual, nacido de la propia ley –desarrollo del conocido postulado de la buena fe-, y otra, de significado y alcance diferentes, la asociada al régimen convencional de responsabilidad surgido de las declaraciones y garantías emitidas por el vendedor, vinculante por ser expresión relevante de la Autonomía de la Voluntad Privada.
Es que, según se advierte con razón: ―Al formular una declaración que se entiende formar parte del acuerdo contractual el contratante asegura la verdad de lo declarado, de modo que si esa afirmación no es conforme con la realidad, no podrá eximirse de responsabilidad. El deber contractual sólo se entenderá cumplido si la afirmación es verdadera.
El efecto buscado al incorporar afirmaciones de hecho o de derecho a un contrato es precisamente generar responsabilidad contractual de quien las formula, en caso que ellas no correspondan a la realidad. En otras palabras, a diferencia de las declaraciones precontractuales no es necesario juzgar la conducta de quien hace la declaración, ni si la contraparte confió o podía confiar en ésta.
Basta la disconformidad para que haya incumplimiento contractual‖51. 51 BARROS BOURIE, Enrique; ROJAS COVARRUBIAS, Nicolás. Obra citada. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 115 Tampoco se altera el compromiso de la responsabilidad de los Convocados por razón de haberse llevado a cabo –como en efecto ocurrió- un due diligence o procedimiento de “debida diligencia” a instancias de ALICORP, realizado con base en la información y documentación que estimó pertinente solicitar, toda suministrada por PROPERSA.
Es que, en adición a lo dicho acerca de que, examinado el punto en abstracto, la realización de un due diligence no significa, como efecto automático, exoneración de responsabilidad del vendedor, mucho menos cuando, como ocurre en el sub lite, median expresas y posteriores declaraciones y garantías sobre la fidelidad objetiva de la contabilidad y los estados financieros, y está demostrado en el plenario que el practicado a instancias de ALICORP, además de las salvedades en cuanto a su alcance expresadas en el propio informe, en ningún caso tendría caracterización para detectar las “inexactitudes”, “inconsistencias” o “irregularidades” luego establecidas.
Como lo advierte el dictamen contable rendido en el proceso, preguntado el perito sobre ―Si a juicio del perito, las irregularidades descritas, considerando sus características de tamaño, cantidad, peso relativo en la operación, etc., serían o no razonablemente detectables en un Due Diligence del perfil del realizado por encargo de Alicorp, cuyo resultado consta en documento que obra en el expediente‖, manifestó: ―Para dar respuesta a esta solicitud es importante y conveniente tener en cuenta cuales fueron los procedimientos acordados contables y tributarios a los que se comprometió la firma contratada para adelantar el Due Diligence.
En el informe de Deloitte de procedimientos acordados contables y tributarios sobre los estados financieros a 31 de diciembre de 2007 de fecha 17 de marzo de 2008, dirigida a la gerencia de Alicorp se dijo lo siguiente: ‗Debido a que los procedimientos mencionados no constituyen un examen practicado de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas, no expresamos una opinión sobre ninguno de los elementos mencionados.
Si hubiéramos ejecutado procedimientos adicionales o si hubiéramos practicado un examen de los estados financieros, de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas, otros asuntos pudieran haber llamado nuestra atención que habrían sido informados a ustedes. Este informe sólo es relativo a los elementos específicos anteriormente y no se extiende a los estados financieros en conjunto de Propersa – Productos Personales S.A. al 31 de diciembre de 2007.(…)‘ ( ).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 116 Dado lo anterior, los procedimientos acordados en el Due Diligence no tenían como finalidad o propósito evidenciar las situaciones observadas por el perito.
Es importante mencionar que el propósito de un Due Diligence no es expresar una opinión sobre los estados financieros de una entidad en conjunto. En el informe de Due Diligence presentado por Deloitte no aparece ninguna referencia a las irregularidades que fueron encontradas por el perito como consecuencia del trabajo realizado para atender las preguntas formuladas por las partes.
Ahora bien, dada la manera como se efectuaban los registros de las operaciones irregulares, era difícil detectar esta situación. Sin embargo, en un due diligence, en ejecución de las evaluaciones y análisis que se realizan se pueden encontrar irregularidades que al ser evidenciadas se informan al cliente para que este tome las decisiones que juzgue pertinentes‖. La configuración del incumplimiento contractual asociado al rubro de las “cuentas por cobrar” no desaparece en virtud de la “coadministración” alegada por PROPERSA, la cual, como en su momento se anticipó, a juicio del Tribunal no existió en los términos y con el alcance planteado por la Parte Convocada, además de que, aún admitiéndola en algún nivel, se aprecia con claridad que no fungiría como la causa de la situación presentada, pues acreditado quedó en el proceso que la divergencia del valor reflejado en la contabilidad y/o los estados financieros –según la fecha de referencia que se tome- con relación a la partida en cuestión, cotejado con la realidad de su valor, tanto a 31 de mayo como a julio 10 de 2008, tuvo origen en circunstancias de otro talante, asociadas a una indebida manipulación de la gestión de cartera, y no a consideraciones propias del giro ordinario de la actividad del área comercial de la Compañía, que involucraría aspectos como los términos de los acuerdos formalizados con las cadenas y grandes superficies, y un tratamiento especial en materia de importantes descuentos comerciales otorgados a clientes de ese perfil.
Distante de lo sostenido en la contestación de la demanda, lo probado en el proceso no está en la línea de respaldar la tesis de que el diferencial en la partida de las “cuentas por cobrar”, reclamado por la Parte Convocante, ―corresponde es a los diferentes costos y gastos que afectan los ingresos operacionales (no las cuentas comerciales por cobrar)‖, relativos a Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 117 ―convenios y acuerdos comerciales, descuentos comerciales y especiales, devoluciones, mercaderismo […]‖52. En opinión del Tribunal, no se desvanece la responsabilidad imputada por cuenta de la admisión, como hecho objetivo, de tratarse de una operación asociada a la adquisición de un “negocio en marcha”, pues está visto que tal consideración no es incompatible, ni excluyente, con la estipulación de un régimen convencional de declaraciones y garantías, precisamente para prever eventualidades como la acaecida en el caso que es materia de decisión, que ha de imperar dado su legítimo poder vinculante, con independencia de que, por lo demás, se haya cumplido con la finalidad última de la operación. En este sentido, puede sostenerse, entonces, que tampoco se afecta la responsabilidad de que se viene hablando bajo la alegación de haber obtenido ALICORP la finalidad que inspiró su interés en la adquisición de PROPERSA 53, pues para el Tribunal resulta inobjetable que no existe incompatibilidad por razón de la concurrencia de la obtención del propósito global perseguido por la Parte Convocante con la formalización del negocio, y la legítima aspiración a dotar la operación de seguridades respecto del real estado de la empresa, para lo cual se acordó con los Vendedores, como nítida expresión de ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada –huelga insistir-, el régimen particular de declaraciones y garantías que los Convocados tuvieron a bien consentir. Es necesario poner de presente que el perfil de la responsabilidad invocada por ALICORP COLOMBIA, de origen convencional, en principio se tipifica por la mera constatación de la divergencia entre la realidad y lo reflejado en la contabilidad y/o en los estados financieros, con prescindencia de la valoración de conducta del Vendedor, a la manera de las obligaciones de resultado54, de modo que la sola alegación de diligencia o ausencia de culpa no serviría como causal de exoneración. Esta consideración, autosuficiente para desestimar argumentos de defensa propuestos en esta línea, no impide al Tribunal acotar que en el asunto sub examine se recibieron datos coincidentes, provenientes de fuentes de distinta naturaleza55, en el sentido 52 Punto sobre el cual, a propósito, no hay reparos en el dictamen pericial. 53 Que tenía que ver con el acceso al mercado de las cadenas y grandes superficies, clientes principales de PROPERSA. 54 O de “responsabilidad objetiva”, entendida esta expresión con el alcance en el que, por no considerarse del elemento “culpa”, se opone a la “responsabilidad subjetiva”. 55 En los testimonios se alude, por ejemplo, al evidente grado de confianza de que gozaba, a nivel de Gerencia, la funcionaria encargada del control de la cartera (ver declaraciones de SANDRA EMILCE PEÑA OVALLE -folio 57 del Cuaderno de Pruebas No. 2- y CLAUDIA PATRICIA MONTOYA BASTO -folio 71 reverso, del Cuaderno de Pruebas No. 2-); o a la omisión en la aplicación de mecanismos de control como la “circularización de cartera” (ver Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 118 de admitir la existencia de circunstancias denotadoras de falta de diligencia o cuidado que de alguna manera favorecieron la consumación de irregularidades como las establecidas, sobre lo cual tiene realce, por constituir un pronunciamiento técnico y comprensivo, con conocimiento privilegiado de la realidad demostrada, la conclusión al respecto emitida en el dictamen rendido por el Dr. Eduardo Jiménez, quien, preguntado por el Tribunal acerca de ―Si a juicio del perito, las irregularidades descritas, considerando sus características de tamaño, cantidad, peso relativo en la operación, etc., razonablemente denotarían o no deficiencias en la aplicación de mecanismos de auditoría y/o control adecuados, desde la perspectiva de la gestión contable, en la administración de la Empresa‖, contestó, previa explicación de ―lo que significa el sistema de control interno de una entidad‖: ―A juicio del perito, las irregularidades descritas en la respuesta a la pregunta No. 6 de la parte convocante, denotan graves e importantes fallas en el sistema de control interno de Propersa S.A. en relación con las actividades y procedimientos de control y el monitoreo y supervisión por parte de la administración de la entidad.
En un proceso de control interno que sea implementado y supervisado adecuadamente por la administración de una entidad, irregularidades contables tales como aplicar pago a facturas que no corresponden, o realizar dobles abonos a las facturas, o efectuar registros sin los debidos soportes, son eventos que deberían ser evidenciados y corregidos oportunamente.
De otro lado, en opinión del perito, de acuerdo con las evaluaciones realizadas para responder las preguntas objeto del dictamen se observó que además que no se practicaba un adecuado monitoreo y control no se evidenció que se realizaran actividades y procedimientos de control, no se valoraron y evaluaron los riesgos, lo declaración de OSCAR TRIANA SÁNCHEZ -Folios 151 y 162 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Por otro lado, el dictamen pericial en materia informática –folio 13- describió el sistema CG1 usado por PROPERSA, mencionando algunas características como las de no contar con ―encripción alguna‖, que tenía ―control de acceso propio, con códigos de usuario con funciones específicas asignadas… pero no existe un control adecuado de las contraseñas‖, que ―no lleva un registro detallado de toda la historia de las modificaciones que haya tenido un documento‖ y ―el soporte para auditoría en el módulo de contabilidad no existe‖, que ―Existe un grupo grande de programas que no forma parte de la aplicación base (y en consecuencia no están sujetos al sistema de control de acceso) y que afectan algunos archivos‖, y que no había una periodicidad definida para la creación de copias de respaldo.
Señaló el dictamen –folio 38- que ―La inconsistencia entre las aplicaciones de cartera y las cuentas de contabilidad afectadas por la cartera podría haberse originado en el ingreso de transacciones utilizando el sistema CG1 o a través del uso de los programas externos al sistema (de lo cual no hay control alguno), no pudiendo establecerse cuál de estas dos opciones, o ambas, originó las diferencias‖.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 119 cual tuvo repercusión en el sistema de información de la entidad y por ende en la contabilidad y en los estados e informes financieros de Propersa S.A. En conclusión, se presentaron deficiencias en la aplicación de los mecanismos de control al interior de la entidad y su administración‖ (la subraya es del texto; la negrilla es del Tribunal)56. En este estado del análisis no sobra advertir que la desatención de lo manifestado en las declaraciones y garantías estipuladas en el Contrato compromete directamente a los Vendedores, quienes las ofrecen, en situación que tiene amparo y justificación en el hecho de que aunque la contabilidad y los estados financieros no son elaborados directamente por ellos, por su cabeza, como accionistas, sí pasa la capacidad de control de los respectivos entes contables, contexto en el cual ilustra el pensamiento de la jurisprudencia arbitral: ―En el análisis de lo probado, el Tribunal tendrá en cuenta que, aunque la contabilidad en cuestión no es elaborada directamente por los vendedores, son ellos quienes controlaban los respectivos entes contables y que fue en aras de su interés de venta que los administradores de las respectivas sociedades suministraron la información que fue entregada a la convocante.
Ese provecho implica que las convocadas asuman, en forma de un incumplimiento contractual imputable a ellas, el riesgo derivado de las omisiones o inexactitudes que, por su parte, la convocante no hubiera podido detectar actuando en forma diligente‖57. Debe mencionar por último el Tribunal, en aras de poner las cosas en su justa dimensión, que la responsabilidad que encuentra comprometida está circunscrita al incumplimiento que se configura, en el contexto de las declaraciones y garantías emitidas en el Contrato en materia de fidelidad de la contabilidad y los estados financieros, únicamente respecto de la partida relativa a las “cuentas por cobrar”, órbita a la cual también se limitan los reparos y glosas de que da cuenta el dictamen pericial, por manera que, en lo probado en este proceso, no se trata de una situación extendida ni generalizada.
Y mencionar que, con base en la referencia al mismo acervo probatorio, no hay demostración alguna de dolo en la conducta de los Vendedores. 56 Página 66 de las aclaraciones y complementaciones. 57 Tribunal de Arbitramento de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP contra CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A. y OTROS, Laudo de 14 de septiembre de 2010. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 120
6. EFECTOS PATRIMONIALES DEL INCUMPLIMIENTO PROBADO. Demostrado el incumplimiento, circunscrito al rubro “cuentas por cobrar”, se impone la necesidad de puntualizar sus efectos, para lo cual conviene comenzar por señalar, según se indicó en la reseña conceptual pertinente, que lo usual en esta materia es que cuando las partes pactan un régimen particular de responsabilidad en materia de declaraciones y garantías, el convenio incluya lo pertinente a los efectos que la desatención del compromiso negocial comporta, lo cual, en el caso del Contrato, tiene concreción en la previsión de la sección 9-01 del artículo IX según la cual ―Cada uno de los Vendedores, en forma solidaria, hasta por el plazo de cinco (5) años contados a partir de la Fecha Efectiva, responderán por las Pérdidas […] (ii) que se generen en razón o con ocasión de la inexactitud, falsedad, omisión o incumplimiento de las declaraciones y garantías de los Vendedores previstas en el presente Contrato […]‖.
La referencia a “las Pérdidas” tiene complemento inequívoco en el capítulo de “Definiciones” de que trata el artículo I del mismo Contrato, a la luz del cual se está en presencia de una expresión que, con apego al tenor literal, ―significa todas y cualquier responsabilidad, obligaciones, daños, reclamaciones, gastos y costos que impliquen pago actual o eventual (contabilizado o no) a cargo de la Compañía‖.
A lo anterior, se unen las consideraciones propias del régimen legal de los efectos del incumplimiento contractual, que habilita el derecho a la correspondiente indemnización de perjuicios (artículos 1613 y 1614 del Código Civil; artículo 16 de la Ley 446 de 1998), a sabiendas de que, según enseñan doctrina y jurisprudencia58, el daño, para ser jurídicamente indemnizable, debe ser personal, cierto y directo.
Lo primero, para significar que debe afectar la órbita patrimonial de quien lo reclama; lo segundo, para oponerlo al perjuicio meramente hipotético o eventual; y lo tercero, para exigir un nexo causal inmediato entre el incumplimiento imputado y el perjuicio objeto de reparación. Con este marco de referencia, el Tribunal considera conducente traer a colación, nuevamente, el pronunciamiento pericial en el cual se manifiesta, desde la perspectiva técnica del examen encomendado, que el menor valor del rubro relativo a “cuentas por cobrar”, resultado de cotejar el monto real de dicha partida al momento de la celebración del Contrato (julio 10 de 2008), con el que a esa fecha reflejaba la contabilidad –sustrato permanente, como es sabido, de los estados financieros-, tiene virtualidad suficiente para calificar como “Pérdida” en el sentido definido en el clausulado negocial, y en el significado general de detrimento patrimonial propio del concepto normativo de daño o perjuicio.
En 58 Que por ser suficientemente conocida, no es del caso detallar. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 121 palabras de la experticia, al aclarar y complementar su dicho inicial sobre los escenarios propuestos, con ocasión del interrogante planteado por la Parte Convocante para cuantificar el daño reclamado en la demanda arbitral: ―Los saldos de cartera o de clientes a una fecha determinada, representan para una empresa flujos de efectivo futuros, es decir, es un derecho que tiene el ente económico y que puede ser convertido en efectivo.
Cuando parte del saldo de la cartera de un cliente, por alguna circunstancia no es recuperable o cobrable, de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, se debe contabilizar como un gasto por provisión de cartera para reconocer la pérdida de dicho activo; el registro de dicha provisión es una apropiación que se hace como un gasto, lo cual afecta el resultado de la entidad y por tanto el patrimonio de los accionistas.
Así las cosas, en criterio del perito desde el punto de vista de la definición de ‗Pérdidas‘ incorporada en la Sección 1.01 del ‗Contrato de Compraventa de Acciones‘, el valor de la cartera que no se va a recuperar es un gasto que se traduce en un menor valor del resultado del ejercicio y por lo tanto disminuye el patrimonio de los accionistas.
Desde un punto vista general, los ajustes o saldos de cartera que a julio 10 de 2008 no puedan ser recuperados por parte de Alicorp S.A. (tales como facturas que ya fueron pagadas por el cliente pero aún presentan saldo, aumentos sin soporte), deberán ser provisionados con cargo al estado de resultados los (sic) cual traduce en una pérdida patrimonial para el accionista‖ (páginas 77-78 del escrito de aclaraciones y complementaciones; la subraya es del texto).
Estas consideraciones se acompasan con la estructuración del concepto jurídico de daño que corresponde al juzgador definir y aplicar, por lo que resulta inequívoco concluir, en el sentir del Tribunal, que lo así establecido será la base de la liquidación del perjuicio a indemnizar. Ahora bien: definida la base cuantitativa del perjuicio indemnizable, que remite al menor valor de las “cuentas por cobrar” a julio 10 de 2008, cuyo monto total según lo establecido en el dictamen pericial asciende a la suma de mil cuatrocientos sesenta y siete millones trescientos veintitrés mil ochocientos veinticinco pesos ($1.467.323.825) (página 80 del pronunciamiento inicial), debe resolverse lo relativo a si se radica en cabeza de los Convocados la obligación de pagar, por virtud del Contrato –que sirve de base a este proceso arbitral- la totalidad (el 100%) de la pérdida causada, tal como lo sostiene la Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 122 Convocante, o si su afectación patrimonial debe circunscribirse al 46.2% correspondiente a su participación en el capital social de PROPERSA, objeto específico del referido Contrato, como lo alegan, para la hipótesis de eventual condena, los Convocados.
Las apreciaciones que a continuación se consignarán, recogen el pensamiento del Tribunal en esta materia: No hay duda alguna, conforme a los antecedentes de la negociación, del interés que desde el principio mostró ALICORP en adquirir el 100% de las acciones de PROPERSA, bajo condiciones que se negociaron, en cuanto a sus elementos económicos estructurales, en forma integral. Tampoco existe duda de que el acuerdo integral logrado entre ALICORP y los accionistas de PROPERSA se implementó, en un ambiente de indiscutida libertad para definir el contenido volitivo, mediante la celebración de dos contratos de compraventa de acciones, ambos reseñados oportunamente en aparte anterior de esta providencia: uno, único sobre el que versa este proceso arbitral, celebrado entre los Convocados (HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA, VARDYS, CARLOS HERNADO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS), como Vendedores, y la Convocante (ALICORP COLOMBIA), como Comprador –se ha dicho que en esta providencia se menciona también como “el Contrato” o “el Primer Contrato”-, en virtud del cual aquéllos enajenaron a ésta el 46.2% de las acciones en que estaba dividido el capital de PROPERSA; y otro, que no opera como soporte de la integración y competencia de este proceso arbitral, celebrado entre CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, como Vendedor, y ALICORP SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA (ALICORP PERÚ), como Comprador, cuyo objeto fue la enajenación del 100% de las acciones en que estaba dividido el capital suscrito de DOWNFORD CORPORATION, a la sazón propietaria del 53.8% restante del capital accionario de PROPERSA –el mismo que en esta providencia se menciona como “el Segundo Contrato”-. Ha destacado el Tribunal la evidente conexidad que se predica en el clausulado de los dos contratos mencionados, pero también, al mismo tiempo, las diferencias relevantes advertidas a ese respecto, principalmente referidas a tópicos de la regulación como los relativos a la ley sustancial aplicable y al mecanismo para dirimir eventuales diferencias que se llegaran a presentar con ocasión de su ejecución. Al paso que en el Primer Contrato, la ley sustancial aplicable es la colombiana, y la resolución de conflictos habilita la integración de un arbitramento nacional –que es el aquí desarrollado, decidido mediante el presente Laudo-, en el Segundo Contrato Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 123 la normatividad sustancial corresponde a “las leyes de las Islas Vírgenes Británicas‖, y la resolución de conflictos se prevé por la vía de arbitramento de la ―Cámara de Comercio Internacional‖. Ante esta realidad jurídica, por supuesto vinculante como expresión de la Autonomía de la Voluntad Privada, como siempre con las prerrogativas y cargas que comporta, el Tribunal estima oportuno destacar la caracterizada independencia -entidad jurídica propia- que uniformemente se predica de cada uno de los contratos coligados o contratos con prestaciones coligadas, condición de la que participan los formalizados respecto del paquete accionario total de PROPERSA, por supuesto que sin desconocer las incidencias que uno puede tener en la vida jurídica del otro59. De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, es claro que si bien es cierto que los dos contratos de compraventa mediante los cuales se formalizó la adquisición, por parte de ALICORP, del 100% de las acciones de PROPERSA 60, incluyen el pertinente régimen convencional de declaraciones y garantías de los respectivos Vendedores con relación a la real situación –contable y financiera- de PROPERSA, y de las consecuencias indemnizatorias –las Pérdidas- en caso de incumplimiento de aquéllas, también lo es, en términos igualmente irrefutables, que el examen y definición de las diferencias que se suscitaren al respecto corren por vías distintas, en lo sustancial –ley aplicable- y en lo procesal –tipo de arbitramento-, conforme a lo explícitamente convenido, en cada caso, por los contratantes. Limitada, como nítidamente está, la competencia del presente Tribunal para dirimir las diferencias planteadas en el ámbito del Contrato o Primer Contrato, la sola consideración del carácter “personal” del daño indemnizable ubica la legitimación, en lo que a este Contrato respecta, únicamente en ALICORP COLOMBIA, Comprador y adquirente del 46.2% de las acciones PROPERSA, sociedad perjudicada por la pérdida que corresponde a esa proporción de la participación en el capital accionario, sin que pueda radicarse en ella el hipotético derecho a la indemnización por eventuales perjuicios que derivados de la misma situación se reclamaren alegando incumplimiento de obligaciones nacidas del Segundo Contrato, que tendrían sujetos activo y pasivo diferentes a quienes controvierten en este trámite arbitral, cuestión que estaría sujeta a las reglas acordadas para ese acto jurídico, incluidas las relativas a las normas sustantivas y procesales al afecto convenidas, diferentes, como se ha recalcado con 59 Sobre el particular puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 1 de junio de 2009, M.P. William Namén. 60 Directa e indirectamente, según se ha precisado.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 124 insistencia, a las del Contrato al que se circunscribe la decisión de este Tribunal. Entonces, el perjuicio indemnizable originado en el incumplimiento del Contrato o Primer Contrato, causado en la esfera patrimonial de ALICORP COLOMBIA y en cabeza, como sujetos pasivos, de los Convocados en este trámite, no puede ir más allá de 46.2% que constituye la participación accionaria que fue objeto de transferencia en virtud del acto jurídico sobre el que, en la forma restrictiva explicada, versa la competencia de este Tribunal.
En consecuencia, como lo pone de presente el dictamen pericial contable tantas veces invocado en esta providencia, la pérdida vinculada al incumplimiento reconocido respecto del rubro “cuentas por cobrar”, liquidada con la proporcionalidad indicada, asciende a la suma de seiscientos setenta y siete millones novecientos tres mil seiscientos siete pesos ($677.903.607) (página 80 del dictamen inicial). No sobra indicar que la conclusión anunciada no se afecta por el argumento propuesto por la Convocante en función del pacto de solidaridad que ciertamente existe en el Contrato, pues es indiscutible para el Tribunal que ella aplica respecto de la obligación indemnizatoria que se reconociere a cargo de los Convocados y a favor de la Convocante, sin particular límite de cuantía, pero únicamente en la esfera del negocio jurídico en que unos y otra son parte –o sea el Contrato o Primer Contrato-.
So pretexto de pacto de solidaridad y/o de no estipulación de límite de cuantía, no se puede extender el alcance de la obligación indemnizatoria estructurada conforme a las reglas del Primer Contrato, a uno distinto, jurídicamente autónomo e independiente –aunque conexo-, sujeto a normas sustanciales y procesales diferentes, con derechos y obligaciones radicados en la órbita de sujetos también distintos, y sobre el cual este Tribunal no tiene competencia alguna para hacer pronunciamientos de semejante talante.
A juicio del Tribunal, un escenario jurídico de la dimensión propuesta por ALICORP COLOMBIA en su demanda hubiera requerido estipulaciones especiales cuya existencia, con el alcance invocado, no consta en el proceso. Habría que mencionar en este frente, como observación de otro talante, que abstracción hecha del debate sustancial sobre la existencia o no del límite de responsabilidad de que trata este aparte de la decisión (100% vs 46.2%), la referencia cuantitativa derivada del pronunciamiento pericial, cotejada con la estimación efectuada sobre este punto en la demanda (“cuentas por cobrar”), descarta el escenario de valoración excesiva que se busca reprimir con la previsión –en su texto aplicable- del inciso segundo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, el cual, bajo esta sola consideración, y Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 125 sin tener que entrar en el examen de complejidades que se admiten en torno a la determinación de su alcance, no tiene posibilidad de desarrollo61.
El valor del perjuicio indemnizable, determinado en la forma indicada, tiene vocación, como es natural en tratándose de estas materias, de ajuste por la vía de la indexación y los intereses moratorios, conceptos ambos expresamente reclamados por la Convocante en sus pretensiones, respecto de lo cual algunas breves pautas informan sobre la posición del Tribunal: Expresamente, el artículo 1615 del Código Civil dispone que ―Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención‖, preceptiva cuya aplicación debe hacerse en forma armónica con lo dispuesto en el artículo 1608 ibídem, a cuyo tenor: ―El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor‖.
(Subrayado fuera del texto) En directa relación, y con evidentes efectos en este tema, el artículo 90 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil prevé que ―La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes‖. El panorama normativo que se acaba de reseñar, aplicado a la obligación indemnizatoria que se reconoce en el asunto sub-examine, ubica al Tribunal, para efectos de determinación de la mora, en la regla general del ordinal 3º) del artículo 1608 del Código Civil, antes transcrito, pues está claro que con relación a ella no aplican los supuestos excepcionales de plazo acordado o de época específica para el cumplimiento, contemplados 61 Dejando de lado que los otros conceptos de la reclamación arbitral, según se ha anunciado, no están llamados a prosperar, se advierte, en que en el terreno de lo puramente cuantitativo tampoco hay exceso o anormalidad en la estimación efectuada en la demanda, comparada con las cifras de referencia que arroja la prueba pericial.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 126 en los dos primeros ordinales de la disposición en comento. Entonces, la fecha de notificación del auto admisorio, 8 de marzo de 2011 (folio 202 del Cuaderno Principal No. 1), determina la ocurrencia de la interpellatio exigida para la constitución de la mora, punto de partida para la causación, desde la óptica de lo sustancial, de los intereses moratorios sobre la correspondiente condena.
La mora así constituida permanece hasta la ocurrencia del pago, causal de extinción de la obligación. De otro lado, enfrentado el Tribunal al reconocimiento de una obligación indemnizatoria materializada en el pago de una suma de dinero, necesariamente debe considerar el aspecto relacionado con la procedente aplicación del mecanismo de indexación o corrección del valor a cancelar, asociado, como se sabe, al fenómeno de desvalorización de la moneda, respecto de lo cual la jurisprudencia nacional ha ido puntualizando su naturaleza y justificación en el terreno del pago íntegro o pago completo, calificación inherente a los efectos liberatorios de este modo extintivo (artículo 1626 y siguientes del Código Civil).
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Incurre, pues, en desacierto la censura, en cuanto en términos absolutos asevera que el pago de obligaciones dinerarias corregidas monetariamente obedece a la necesidad de resarcir un perjuicio y que, subsecuentemente, mientras el deudor no sea constituido en mora no hay lugar a tal reconocimiento, porque ésta –la mora-, es el presupuesto ineludible de toda indemnización. El desatino que al recurrente se le atribuye radica en que, como viene de exponerse, el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la inequidad, el de la plenitud del pago o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales.
De ninguna manera, en fin, es dable inferir que en asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en proporción a la depreciación del signo monetario constituya un perjuicio más que deba ser reparado, puesto que, reiterase aun a riesgo de fatigar, la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral, no la de indemnizar un perjuicio más; amén que, en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal”(Sentencia número 042 de 9 de septiembre de 1999, no publicada aún oficialmente)‖62. 62 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 14 de febrero de 2005, M.P. Cesar Julio Valencia Copete, Expediente 7095.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 127 Así las cosas, el fundamento del reconocimiento de la corrección monetaria de la obligación indemnizatoria adeudada, contrariamente a lo que se expresaba en tendencia jurídica anterior –incluso prohijada por la Corte en algún momento- que concebía la procedencia de la indexación a partir de considerar que esa pérdida del valor de la moneda representaba para la víctima un daño emergente que debía ser resarcido como tal, hoy se focaliza no propiamente en la existencia para el lesionado de un detrimento patrimonial de naturaleza diferente, o en la presencia de una lesión distinta, sino en la simple actualización del valor del daño que se repara, para efectos de que el correspondiente pago a cargo del deudor sea completo.
Ilustra la reiteración de la Corte Suprema de Justicia sobre la conceptualización vigente: ―[ ] Es criterio decantado, con arreglo a moderna y acerada doctrina, que la corrección monetaria, en sí misma considerada, no constituye un factor adicional del daño, como en el pasado se sostuvo por un sector de la jurisprudencia —incluida la colombiana— y la dogmática del ramo (daño emergente), toda vez que ella, en estrictez, no es más que lo que denota su significado semántico: la mera actualización de una determinada suma de dinero, sin que ese ajuste, per se, entrañe alteración o mutación objetiva del quantum primigenio, pues la operación de indexar conduce, necesariamente, a una cifra que equivale cualitativamente al monto que se indexa, en cuanto reconstruye o restaura la capacidad adquisitiva del dinero, la que se puede ver minada por el transcurso implacable del tiempo, sobre todo en economías sometidas a un proceso sostenido de carácter inflacionario.
Desde esta perspectiva, resulta adamantino que la corrección monetaria no se compagina con la arquitectura indemnizatoria que, ab antique, es propia de la responsabilidad civil, sea ella contractual o extracontractual, pues su propósito es uno muy otro al de reparar el daño causado por el infractor. Con ella, tan solo se pretende preservar incólume el poder adquisitivo del dinero, sin agregarle nada a la obligación misma, lo que significa que, en puridad, la indexación es un concepto que se ubica en la periferia de aquella problemática.
Sobre este mismo particular, ha precisado la Sala que si ‗la labor de interpretación y aplicación de la ley a cargo del juzgador solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido, cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de la ley un instrumento de justicia y equidad, tórnase forzoso sentar que, justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad económica del país y el creciente deterioro del poder Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 128 adquisitivo del dinero son circunstancias reales y tangibles que no pueden pasar desapercibidas al juez a la hora de aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la materia, el principio nominalista, el cual, de ser aplicado ciegamente conduciría a graves e irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la deuda con corrección monetaria‘ (se resalta;
G.J. t. CCLXI, Vol. I, 280). Es por ello por lo que esa ‗recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‗corrección monetaria‘ (G.J., ts. CLXXXIV, pág. 25, y CC pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (Cas.
Civil, jun. 8/99; Exp. 5127)‘, lo que quiere significar que ‗el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales‘, ya que ‗la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía‘ (se resalta;
Cas. Civil, sep. 9/99; Exp. 5005; Vid: Cas. Civil, jun. 28/2000; Exp. 5348)‖63. Descendiendo al asunto sub lite, el marco legal referido, aplicado a la prestación indemnizatoria que declarará el Tribunal, indica que la obligación de reparación a cargo de los Convocados y a favor de ALICORP COLOMBIA, representada en el perjuicio probado por valor de seiscientos setenta y siete millones novecientos tres mil seiscientos siete pesos ($677.903.607), se indexará desde el 10 de julio de 2008, fecha en que se estructura el incumplimiento imputado y reconocido, origen del perjuicio que entonces se causa, hasta el correspondiente corte del mes de marzo de 2011, fecha en que se materializa la reconvención judicial que habilita la causación de intereses moratorios.
La indexación así estructurada se liquida con base en la siguiente fórmula: Va = Vinicial x ( IPCfinal/IPCinicial) donde: Va = Valor actualizado con corrección monetaria. Vinicial = Monto base de actualización. IPCfinal = Corresponde al índice de precios al consumidor a la fecha final del cálculo. 63 Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 18 de 2005, expediente 0832-01.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 129 IPCinicial = Corresponde al índice de precios al consumidor a la fecha inicial del cálculo. Cuya resolución muestra este resultado: Va = $677.903.607,15 x (106,83/98,47) Va = $677.903.607,15 x (1,08) Va = $735.490.535,06 Sobre este monto, a partir del 9 de marzo de 2011 y hasta la fecha en que se realice el pago, se reconocerán intereses moratorios, los cuales, cuando están asociados a la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato de carácter mercantil, deben corresponder a los comerciales regulados en el artículo 884 del Código del ramo (modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999), según el cual, si las partes no pactaron el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), vigente para cada momento del período de liquidación. La liquidación de los intereses moratorios, con corte a 27 de julio de 2012, es la siguiente: De Hasta %Efectiva Anual Tasa nominal diaria (1) Días (2) $735.490.535. 06 x (1) x (2) 01/03/2011 31/03/2011 23.42% 0.00057655648 22 $9.329.140.3 01/04/2011 30/04/2011 26.54% 0.00064499906 30 $14.231.721.1 01/05/2011 31/05/2011 26.54% 0.00064499906 31 $14.706.111.8 01/06/2011 30/06/2011 26.54% 0.00064499906 30 $14.231.721.1 01/07/2011 31/07/2011 27.95% 0.00067537947 31 $15.398.791.4 01/08/2011 31/08/2011 27.95% 0.00067537947 31 $15.398.791.4 01/09/2011 30/09/2011 27.95% 0.00067537947 30 $14.902.056.2 01/10/2011 31/10/2011 29.09% 0.00069969924 31 $15.953.287.2 01/11/2011 30/11/2011 29.09% 0.00069969924 30 $15.438.665.1 01/12/2011 31/12/2011 29.09% 0.00069969924 31 $15.953.287.2 Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 130 01/01/2012 31/01/2012 29.88% 0.00071653265 31 $16.337.092.4 01/02/2012 29/02/2012 29.88% 0.00071653265 29 $15.283.086.5 01/03/2012 31/03/2012 29.88% 0.00071653265 31 $16.337.092.4 01/04/2012 30/04/2012 30.78% 0.00073546576 30 $16.227.843.2 01/05/2012 31/05/2012 30.78% 0.00073546576 31 $16.768.771.3 01/06/2012 30/06/2012 30.78% 0.00073546576 30 $16.227.843.2 01/07/2012 31/07/2012 31.29% 0.00074613694 27 $14.816.969.7 $257.542.271,5
7. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. De conformidad con la estructura formal del petitum planteado por ALICORP COLOMBIA en su demanda –versión reformada-, procede el Tribunal a hacer el pronunciamiento puntual e individualizado sobre cada de las pretensiones incoadas, advirtiendo que lo que en este acápite se hace tiene soporte en la argumentación que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral ha sido consignada a espacio en apartes anteriores de esta providencia, contentivo del examen efectuado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre la responsabilidad contractual imputada, cuestión central sometida a su consideración. Veamos: Solicita ALICORP COLOMBIA, en la pretensión 1., ―Que se declare que HELADOS MODERNOS S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, incumplieron varias de sus obligaciones bajo el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado con ALICORP COLOMBIA S.A. el 10 de julio de 2008, según se indica en los hechos de esta demanda y en los que se demuestren a lo largo del proceso‖.
Quedó establecido, a este respecto, que en efecto tiene lugar el reconocimiento de incumplimiento del Contrato, circunscrito al campo de las declaraciones y garantías emitidas por los Convocados aplicadas al rubro específico de “cuentas por cobrar”, las cuales, tanto para la fecha de celebración del acto jurídico –julio 10 de 2008-, como para la fecha de los Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 131 Estados Financieros de PROPERSA que servían de referencia para la operación –mayo 31 de 2008-, eran inferiores en su monto real a las que aparecían reflejadas en la contabilidad, conforme a lo señalado en el dictamen pericial rendido sobre el particular, y en los términos indicados en el discurrir de esta providencia. Así se declarará. Solicita ALICORP COLOMBIA, en la pretensión 2., ―Que se declare que dichos incumplimientos ocasionaron daños y perjuicios a ALICORP COLOMBIA S.A.‖.
Coherente con la realidad contractual demostrada en el campo del incumplimiento demandado, el Tribunal ha concluido que, en efecto, la desatención que se reconoce funge como fuente de perjuicios en la esfera patrimonial de la Convocante, en los términos y con el alcance también perfilados en el desarrollo de la “consideraciones” del juez arbitral, reseñados, para efectos de su cuantificación, en el pronunciamiento sobre la petición específica correspondiente.
Así se declarará. Solicita ALICORP COLOMBIA, en la pretensión 3., ―Que como consecuencia de lo anterior, se declare que HELADOS MODERNOS S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, son civilmente responsables por los daños y perjuicios que sus incumplimientos ocasionaron a ALICORP COLOMBIA S.A.‖.
Natural consecuencia de las decisiones anunciadas por el Tribunal es la de reconocer la responsabilidad civil de los Convocados en torno, únicamente, al incumplimiento llamado a prosperar, con las consecuencias que apareja en materia indemnizatoria, como siempre dentro de los lineamientos ya definidos con ocasión del examen del punto por parte del juez arbitral.
Así se declarará. Solicita ALICORP COLOMBIA, en la pretensión 4., ―Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a HELADOS MODERNOS S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA HELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, a pagar solidariamente a ALICORP COLOMBIA S.A., a título de indemnización de perjuicios, el daño emergente y lucro cesante que se pruebe en el proceso, conforme a lo que se enuncia en los hechos de esta demanda‖.
Como secuela ineludible del contenido decisorio que se viene puntualizando, entiende el Tribunal que tiene lugar la condena a los Convocados, en forma solidaria, al pago de la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento que se reconoce, cuya cuantía, según lo precisado en aparte Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 132 anterior del fallo, se fija en la suma de seiscientos setenta y siete millones novecientos tres mil seiscientos siete pesos ($677.903.607), correspondiente al 46.2% del menor valor de la partida de “cuentas por cobrar”, cotejado el monto real demostrado mediante la prueba pericial, con el valor reflejado en la contabilidad de PROPERSA a julio 10 de 2008, fecha de celebración del Contrato.
Así se declarará. Solicita ALICORP COLOMBIA, en las pretensiones 5. y 6., en su orden, ―Que se condene a LOS CONVOCADOS a pagar la actualización monetaria sobre todas las condenas que el Tribunal profiera en su contra, desde el 10 de julio de 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda, o hasta la fecha que determine el Tribunal‖ y ―Que se condene a LOS CONVOCADOS a pagar los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley comercial, sobre todas las condenas que el Tribunal profiera en su contra, a partir de la fecha de la presentación de la demanda, o de la fecha que determine el Tribunal, y hasta la fecha en que se verifique el pago completo de las mismas‖.
Al ocuparse el Tribunal de este tópico de la reclamación, concluyó, con base en las referencias normativas y jurisprudenciales al efecto invocadas, que tiene lugar la indexación de la suma constitutiva del perjuicio probado, y la correspondiente liquidación de intereses moratorios, teniendo en cuenta la secuencia cronológica según la cual la primera cobija el período comprendido entre el 10 de julio de 2008 y el 8 de marzo de 2011, y la segunda entre el 9 de marzo de ese mismo 2011 y la fecha en la que se realice el pago, lo que arroja los montos ya precisados en aquel aparte de la providencia. Así se declarará. Con relación a la pretensión 7. de la demanda, relativa a la condena ―a pagar las costas de este proceso y las agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo‖, el Tribunal hará el pronunciamiento pertinente en capítulo separado de esta providencia.
8. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS CONVOCADOS. En acatamiento de conocidas pautas de estirpe procesal, corresponde al Tribunal hacer el pronunciamiento relativo a las numerosas excepciones propuestas por la Parte Convocada en su escrito de contestación a la demanda –versión reformada-, para lo cual resulta oportuno adelantar dos consideraciones previas: La primera, de naturaleza instrumental, para señalar que cuando el operador judicial se ubica en un escenario en el que no tienen verificación los Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 133 supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral 64, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual ―Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: ‗El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)‘ (XLVII, 616)‖.
Incluso, en la misma línea de argumentación, cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de excepción lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ella no está llamada a tener éxito, es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto. La segunda, de linaje material, para destacar que el pronunciamiento específico que aquí se efectúa tiene apoyo suficiente en los argumentos que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral han sido expuestos a espacio en los apartes precedentes de esta providencia, contentivos del análisis realizado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre la responsabilidad contractual imputada, examen que ha incorporado explícitamente los variables relevantes de la defensa, plasmadas tanto por la vía de la oposición al petitorio, como de la formulación de “excepciones”, sin que sea ahora necesaria su repetición. En su planteamiento defensivo, la Parte Convocada formula, bajo el rótulo de “Excepciones de Mérito”, las que pasa a reseñar el Tribunal, en el entendimiento de que varias de ellas guardan relación con los temas sustanciales tratados en distintos frentes del proceso: Alega la Parte Convocada, en el literal A., ―INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGO ALGUNO POR PARTE DE LOS CONVOCADOS A 64 Pueden citarse, por ejemplo, los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), septiembre 30 de 2003 (caso CONCIVILES y otro vs IDU), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y otros vs DISPAC), y marzo 9 de 2012 (caso INDRA vs PRODUCTOS FAMILIA).
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 134 LA CONVOCANTE POR NO EXISTIR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL‖, descripción que refleja su contenido como oposición integral al planteamiento de la demanda, con mención de los elementos que sustentan la defensa frente a cada uno de los rubros involucrados en la reclamación. Como se ha consignado, con reiteración, el Tribunal ha encontrado estructurado y demostrado el incumplimiento del Contrato en punto a la desatención de las manifestaciones y garantías emitidas por los Convocados en torno al rubro específico de las “cuentas por cobrar”, con las consecuencias declarativas y de condena correspondientes, puntualizadas en aparte inmediatamente anterior del fallo.
Por lo tanto, la excepción no prosperará. Alega la Parte Convocada, en el literal B., ―LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONVOCADOS AL 46.2% DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA EN EL CAPITAL DE PROPERSA‖, señalando al efecto que ―la responsabilidad de los Convocados, si hipotéticamente existiere, se limita única y exclusivamente a su porcentaje de participación accionaria en la sociedad Propersa [ ]‖, pues ―el 53.8% restante es a cargo de Downford Corporation titular en ese porcentaje de las acciones de Propersa y que de acuerdo con la oferta vinculante serían adquiridas por Alicorp‖.
Este punto del alcance, en lo cuantitativo, de la responsabilidad imputada en la demanda arbitral por virtud del incumplimiento del Contrato –o Primer Contrato, que no del Segundo-, fue abordado con detenimiento y detalle por el Tribunal bajo consideraciones que involucran alguna connotada variante respecto del planteamiento de la Parte Convocada, pero coincidente en la conclusión según la cual el perjuicio indemnizable en virtud del referido Contrato, causado en la esfera patrimonial de ALICORP COLOMBIA – sociedad Convocante- y en cabeza, como sujetos pasivos, de los Convocados en este trámite, no puede ir más allá de 46.2% que constituye la participación accionaria que fue objeto de transferencia en virtud del acto jurídico –ese Contrato- sobre el que, en la forma restrictiva explicada, versa la competencia de este Tribunal.
Entonces, puede admitirse que el medio exceptivo propuesto se abre paso con dosis suficiente de favorabilidad, por manera que la cuantificación de la condena al pago del daño indemnizable se concretará, como ya se ha indicado, en función del mencionado “techo” del 46.2% que constituye, vistas las dos caras de la moneda, el detrimento patrimonial sufrido por ALICORP COLOMBIA y el contenido de la carga obligacional asumida por los Convocados, a la sazón Comprador y Vendedores en el Contrato que sirve de soporte a la reclamación arbitral, y cuyo incumplimiento sirve de fuente al resarcimiento reconocido en la presente decisión, todo conforme a Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 135 la argumentación esbozada en su momento por el juez arbitral.
Así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Habría que decir, adicionalmente, que la vocación de prosperidad admitida con relación a la excepción que ocupa la atención, en rigor dispensaría al Tribunal de considerar los medios de defensa que, con igual contenido temático -46.2% como tope de la prestación resarcitoria a cargo de los Convocados-, se plantean en los literales O. y Q. del mismo capítulo de la contestación de la demanda, bajo los rótulos de ―PRETENDIDO ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA CONVOCANTE‖ y ―FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
LIMITACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN EL CONTRATO‖, respectivamente, los que de cualquier forma, con el enfoque que sugiere su sola denominación, estarían destinados al fracaso –así se declararán-, pues visto está que la antagónica posición de las partes en litigio acerca de si podía exigirse o no a los Convocados, en la órbita del Contrato –o Primer Contrato- sobre el que se edificó la integración y funcionamiento de este Tribunal, el 100% o sólo hasta el 46.2% del eventual perjuicio derivado de la desatención de las obligaciones vinculadas a las declaraciones y garantías estipuladas en cabeza los Vendedores, se resuelve en un escenario de confrontación sustancial, que no corresponde al hipotético enriquecimiento sin causa que se pregona, ni al de un inexistente debate sobre la competencia del Tribunal, definida pacíficamente con ocasión de la primera audiencia de trámite del presente proceso arbitral. Alega la Parte Convocada, en el literal C., ―COADMINISTRACIÓN COMERCIAL DE PROPERSA POR PARTE DE ALICORP‖, con invocación de su versión plasmada al replicar los hechos de la demanda arbitral, por cuya virtud sería improcedente la responsabilidad imputada.
Examinado el tema en su momento, a espacio, concluyó el Tribunal (i) que la figura invocada, que tendría visos de excepcionalidad en el giro ordinario de la actividad de PROPERSA, requería de demostración suficiente en cuanto a su contenido objetivo -más allá de apreciaciones y percepciones subjetivas-, que con esa entidad no existe en el proceso;
(ii) que está establecido que lo que con ese talante se promulga en la contestación, se ubica únicamente en el área comercial de PROPERSA, sin injerencia alguna de ese perfil en otros ámbitos de la actividad empresarial -incluidos los relativos a temas contables, financieros, administrativos y gerenciales en general-; y (iii) quizá lo más significativo desde el punto de vista de su efecto material, que conforme a las probanzas allegadas, preponderantemente la experticia contable, las reclamaciones examinadas se ubican en escenarios fácticos que, en lo que a sus causas concierne, no corresponden a la órbita de la aludida “coadministración”, sino que tienen origen objetivo diferente.
En consecuencia, la excepción no prosperará. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 136 Alega la Parte Convocada, en el literal D., ―AUSENCIA DE CAUSA EN LA CONVOCANTE PARA DEMANDAR A LOS CONVOCADOS‖, en planteamiento que condensa varios de los argumentos de la defensa en su dicho de oposición (“coadministración”, realización de due diligence, ausencia de daño, no afectación del precio).
Se ha dicho ya que, en opinión del Tribunal, desarrollada y repetida durante la motivación del fallo, la pregonada “coadministración”, además de no estar probada en los términos invocados por los Convocados, en ningún caso tendría vocación para enervar la estructuración del incumplimiento demostrado; tampoco la tiene la realización del procedimiento de “debida diligencia”, pues, como oportunamente se precisó, tal componente fáctico no excluye la viabilidad de estipulación de un régimen convencional de declaraciones y garantías, tal cual ocurrió en el Contrato, ni evita sus consecuencias indemnizatorias en caso de incumplimiento; y según se reseñó, el referido incumplimiento ciertamente origina efectos patrimoniales negativos en la Convocante, adquirente de las acciones objeto del Contrato, que cumplen los requisitos propios del requisito indemnizable, abstracción hecha de la cuestión atinente a los factores determinantes del precio definitivo de la negociación, sobre lo cual no hay formulación de reclamo directo en la demanda arbitral.
La excepción está llamada a fracasar. Alega la Parte Convocada, en el literal E., ―COBRO DE LO NO DEBIDO‖, en formulación que, con nombre distinto, reitera la oposición ante los reclamos de la Convocante, improcedentes a juicio de la Parte Convocada, incluso en el rubro de “cuentas por cobrar”. Lo dicho por el Tribunal para sustentar la existencia y efectos del incumplimiento que se reconoce, por estar cabalmente probado en el proceso, es suficiente para sustentar la desestimación de la excepción. Alega la Parte Convocada, en el literal F., ―BUENA FE COMERCIAL DE LOS CONVOCADOS‖, en abierta alusión a la conducta trasparente desplegada en la etapa precontractual en punto específico al suministro de la información requerida para la realización del due diligence realizado a instancias de ALICORP.
En esta materia, también tratada por el Tribunal al describir el marco conceptual pertinente, se puso en evidencia la diferenciación que es imperativo considerar, en cuanto al alcance y efectos que de unas y otros derivan, entre las declaraciones y garantías contractuales, y los deberes precontractuales de información, por manera que el cumplimiento de éstos –que el Tribunal no desconoce- no significa exoneración de responsabilidad Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 137 en la hipótesis de incumplimiento de aquéllas 65.
En consecuencia, la excepción fracasará. Alega la Parte Convocada, en el literal G., ―LIBRE DECISIÓN DE LA CONVOCANTE. DEBIDA DILIGENCIA CONTRATADA Y PLENA PRUEBA DE LOS LIBROS DE COMERCIO‖, insistiendo en el argumento de exoneración de responsabilidad por cuenta del suministro a ALICORP de toda la información requerida para la realización del due diligence efectuado bajo su cargo.
Basta remitir a lo dicho a este respecto por el Tribunal, de nuevo reiteradamente en distintos apartes de la providencia, para soportar la improcedencia del medio de defensa propuesto, no sin añadir que dado que las declaraciones y garantías estipuladas en el Contrato incluían las relativas a la exactitud y conformidad de la contabilidad y los estados financieros de PROPERSA con la realidad de la Empresa y la normatividad aplicable en la materia, la verificación, tal cual ocurrió en el proceso con la prueba pericial decretada por solicitud de la Convocante, de divergencia en tales frentes de comparación, específicamente en cuanto a la partida de “cuentas por cobrar” –ha insistido el Tribunal en que es el único rubro de la reclamación arbitral que tiene vocación de prosperidad-, estructura el incumplimiento negocial, con las consecuencias indemnizatorias correspondientes.
La excepción no prosperará. Alega la Parte Convocada, en el literal H., ―INEXISTENCIA DE CONTINGENCIAS POR PARTE DE PROPERSA NO MANIFESTADAS A ALICORP‖, bajo la afirmación de que ―A la fecha de la venta de las acciones no existían compromisos o contratos que se relacionaran con posibles obligaciones a mencionarse a Alicorp [ ]‖.
Dado que el incumplimiento contractual que declarará el Tribunal, asociado –se repite- a declaraciones y garantías vinculadas al rubro “cuentas por cobrar”, se ubica en un escenario sin duda ajeno al del componente fáctico invocado en el medio defensivo formulado, éste carece de virtualidad para enervar la vocación de prosperidad de aquél, motivo suficiente para conducir a su desestimación. Alega la Parte Convocada, en el literal I., la ―INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LA CONVOCANTE‖, en cuanto ―Los ítems de cuentas por pagar y cuentas por cobrar no fueron ni nada tuvieron que ver con el precio de venta de las acciones‖. 65 Es claro que en el Contrato nada se pactó - ni siquiera se insinuó- en ese sentido.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 138 Debe tenerse en cuenta, ante esta argumentación, de un lado, que las reclamaciones instauradas en la demanda arbitral, incluida la que cuenta con anuncio de resultado favorable, no se enmarcan en la idea de daño por razón de mayor precio determinado, y del otro, que, tal como lo puso de presente el Tribunal al ocuparse de los efectos económicos del incumplimiento admitido, el régimen convencional de responsabilidad estipulado en el Contrato, y el régimen común de responsabilidad normativamente imperante, conducen a admitir, respecto de ALICORP COLOMBIA, la presencia de un perjuicio indemnizable, que participa de la caracterización que le es propia conforme al ordenamiento legal, en la medida en se produce un detrimento patrimonial personal, cierto y directo.
La excepción no prosperará. Alega la Parte Convocada, en el literal J., ―IMPROCEDENCIA DEL HECHO NUEVO COMO FACTOR DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONVOCADOS‖, afirmando que ―Hechos posteriores acaecidos a la fecha de la venta de la (sic) acciones no son responsabilidad alguna de Propersa [ ]‖. Con independencia del momento o época de descubrimiento, es claro para el Tribunal que los hechos que se vinculan al incumplimiento configurado en materia de declaraciones y garantías emitidas por los Vendedores en relación con el rubro “cuentas por cobrar” son anteriores a la fecha de celebración del Contrato66, como que para tal fecha, precisamente, tiene cabal verificación la disparidad pregonada entre lo real y lo formalmente reflejado en la contabilidad de PROPERSA con relación al referido rubro.
La excepción está llamada a fracasar. Alega la Parte Convocada, en el literal K., “COMPRA DE ENTE EN MARCHA. OFERTA VINCULANTE”, bajo el argumento que resume en su planteamiento al decir que ―Por lo tanto, tenga en cuenta el Tribunal que la venta fue de acciones y no de activos, queriendo ello decir que la operatividad no tuvo solución de continuidad porque el Comprador conocía plenamente la compañía y tan solo fue un cambio en la propiedad accionaria‖.
Comparte el Tribunal, como realidad jurídico fáctica, la elaboración de la Parte Convocada de que el objeto del Contrato estaba referido a acciones de PROPERSA, no directamente a activos de la misma, y en efecto estaba asociado a la idea de “negocio en marcha”. Pero se separa abiertamente de la consecuencia que por tal circunstancia pregona la interesada, pues, 66 Al margen de que hechos del mismo talante también hayan ocurrido con posterioridad a ese momento, ya bajo el control de ALICORP, sin incidencia en la valoración a que se contrae la reclamación arbitral.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 139 según se trató con adecuado detenimiento en fragmentos anteriores del fallo, esa situación, que generalmente comporta insuficiencia del régimen legal supletivo propio de la compraventa común, es la que origina la acostumbrada presencia de regímenes convencionales de responsabilidad –que es, precisamente, lo que ocurre en el Contrato examinado-, por supuesto compatibles con un cabal ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, en los que la desatención de las declaraciones y garantías que se emitan sobre el estado real de la sociedad cuyas acciones se transfieren –entiéndase, sobre el estado real del “negocio en marcha” que ella desarrolla-, tienen aptitud jurídica para estructurar incumplimiento contractual y, por esa ruta, comprometer la respectiva responsabilidad.
La excepción, por ende, no ha de prosperar. Alega la Parte Convocada, en el literal L., ―DUE DILIGENCE ORDENADO POR ALICORP COMO BASE Y CONDICIONAMIENTO DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA VINCULANTE DE COMPRA DEL 100% DE LAS ACCIONES‖, denotando evidente reiteración del argumento sobre el cual media suficiente análisis del Tribunal en el sentido de concluir, al menos como principio que aplica como regla general67, que la realización del procedimiento de “debida diligencia” no significa, per se, exoneración de responsabilidad del vendedor, mucho menos cuando, como ocurre en el sub lite, median expresas y posteriores declaraciones y garantías de los Vendedores sobre la fidelidad objetiva de la contabilidad y los estados financieros de la sociedad cuyas acciones constituyen el objeto formal inmediato de la negociación, y está demostrado en el plenario que el practicado a instancias de ALICORP, además de advertir en su texto salvedades explícitas en cuanto a su alcance, en ningún caso tendría caracterización para detectar las “inexactitudes”, “inconsistencias” o “irregularidades” luego establecidas, configuradoras del incumplimiento contractual que se abre paso, conforme a la opinión expresada por el experto que rindió el dictamen contable ordenado en el proceso.
Así las cosas, la excepción no prosperará. Alega la Parte Convocada, en el literal M., la ―FUSIÓN – ABSORCIÓN DE ALICORP A PROPERSA. AUSENCIA DE RECLAMO A LOS CONVOCANTES‖, para expresar que en la escritura pública que formalizó, en diciembre de 2008, la absorción de PROPERSA por parte de ALICORP, ―no aparece prueba alguna de o (sic) Efectos Materiales Adversos ocasionados por el menor valor de las cuentas por cobrar, o de las cuentas por pagar a proveedores, ni tampoco alguna nota, registro, anotación, consideración y mucho menos provisión, sobre los hechos motivos de la convocatoria‖. 67 Porque ciertamente cabría pacto en el sentido contrario.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 140 El Tribunal no encuentra efecto alguno de exoneración que pudiera derivar del planteamiento así propuesto, pues los términos de la fusión por absorción ALICORP-PROPERSA en nada interfieren con la valoración de la responsabilidad imputada que está llamada a prosperar, estructurada a partir del incumplimiento demostrado respecto de las declaraciones y garantías emitidas por los Vendedores –aquí Convocados- en torno a la situación de la compañía reflejada en su contabilidad y estados financieros a mayo 31 y julio 10 de 2008, que no encontró cabal conformidad con la realidad, para esas calendas, en la partida específica de “cuentas por cobrar”, lo cual, como hecho objetivo, demostrado en el proceso, no se altera por razón del contenido del acto de formalización de la fusión, a lo que cabría agregar la mención del plazo convenido en el Contrato –“cinco (5) años a partir de la Fecha Efectiva”- respecto de la vigencia del régimen de responsabilidad allí estipulado (Artículo IX, Sección 9.01).
La excepción, entonces, fracasará. Alega la Parte Convocada, en el literal N., ―AMBIENTE DE BUENAS PRÁCTICAS Y CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO‖, aludiendo a la Certificación en Buenas Prácticas de Manufactura Cosmética –BMP´s- obtenida por PROPERSA desde 2001, ―para ilustrar de manera breve al Tribunal, sobre el nivel de desarrollo técnico y operacional fabril de Propersa en los años previos y hasta su venta de acciones.
Igualmente permite inferir que Propersa siempre fue garantía de calidad, ya que su operación fue siempre manejada por la empresa con los más altos estándares corporativos, operacionales, éticos, técnicos y organizacionales, lo que indica que la venta de acciones no generaba daño y/o Efecto Material Adverso alguno para el Comprador‖. Frente a la argumentación descrita, debe el Tribunal rememorar, de entrada, que la responsabilidad contractual que se abre paso en este proceso está circunscrita, específicamente, al incumplimiento asociado a las declaraciones y garantías emitidas por los Convocados en relación con la fidelidad y/o exactitud del rubro “cuentas por cobrar”, sin que exista reconocimiento en la decisión arbitral, de reproches extendidos a otros rubros y/o materias, ni generalizados respecto de la actividad de PROPERSA, que pudieran contrarrestarse con la defensa propuesta.
Y tiene que reiterar el Tribunal que el incumplimiento puntual que ha de reconocerse se ubica en el contexto del régimen de responsabilidad expresamente convenido en el Contrato, el cual en principio se configura por la mera constatación de la divergencia entre la realidad y lo reflejado en la contabilidad y/o en los estados financieros, con prescindencia de la valoración de conducta de los Vendedores –la mera diligencia o ausencia de culpa no opera como causal de exoneración-, sin perjuicio de acotar, como ya se hizo, que en el asunto sub judice adicionalmente se acreditó, en el ámbito también restringido de la puntual reclamación de la demanda que Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 141 tiene vocación de prosperidad, la existencia de circunstancias indicadoras de falta de diligencia o cuidado vinculada a los hechos a partir de los cuales se consumaron las irregularidades establecidas en el mencionado rubro de las “cuentas por cobrar”.
La excepción no prosperará. Alega la Parte Convocada, en el literal P., ―IMPOSIBILIDAD DE COBRO SIMULTÁNEO DE INTERES Y CORRECCIÓN MONETARIA‖, improcedente, en su sentir, ya que ―no es admisible el cobro simultáneo o agregado de corrección monetaria e intereses, ya que este último incluye la inflación‖. La sola lectura de las pretensiones 5. y 6. de la demanda, contentivas de las aspiraciones de ALICORP COLOMBIA en esta materia de indexación e intereses, apuntala la desestimación del medio exceptivo, pues con nitidez se aprecia que la simultaneidad que predica la Parte Convocada no tiene espacio en el referido petitum, el mismo que, además de en todo caso dejar abierto el espectro de solicitud a lo que determine el Tribunal, lo que plantea es el reconocimiento sucesivo en el tiempo –no simultáneo- de los fenómenos en cuestión, sobre lo cual el juez arbitral fijó ya su posición en fragmento anterior de la providencia, con apego a parámetros normativos y jurisprudenciales que tuvo ocasión de explicitar, por supuesto que sin liquidar en forma acumulativa sobre la base de “capital” que corresponda, para un mismo período de tiempo, indexación más intereses de mora. Alega la Parte Convocada, en el literal R, con la expresión “EXCEPCIONES DE OFICIO”, la genérica prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, frente a la cual debe decir el Tribunal que no encuentra, con relación a la parte o porción de las pretensiones de la demanda que habrán de prosperar, prueba de hechos constitutivos de excepciones de mérito con virtualidad para propiciar su rechazo, ante lo cual se impone su desestimación.
9. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL. 9.1. La objeción del dictamen pericial contable. La Parte Convocada objetó el dictamen contable rendido en el proceso, por considerar que el perito incurrió en ―error grave y determinante luego de concluir, como resultado del trabajo realizado, la necesidad de efectuar ajustes a los saldos de Cuentas por Cobrar Clientes por valor de $799.508.582 al 31 de mayo, de $1.750.415.935 al 30 de junio y $1.467.323.825 al 10 de julio de 2008‖.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 142 Para sustentar la objeción, empieza por decir que el perito tuvo dificultad en obtener la información que requería de ALICORP COLOMBIA, quien no la suministró ―bajo la excusa de no contar con el tiempo y disponibilidad de personal‖, así como también dificultad para cotejar la información suministrada por los clientes de PROPERSA, ya que estos, si bien dieron datos sobre las facturas emitidas por dicha empresa, su pago y otros aspectos, no indicaron los saldos de cartera en las diferentes fechas de corte.
Anota que el perito hizo manifestaciones en cuanto a que no pudo establecer por qué hay pagos a PROPERSA reportados por los clientes de la misma, que no aparecen en los libros auxiliares, tales como que ―se desconoce cuál fue el destino final de estos recursos‖, que, a decir del objetante, obedece a no haberse efectuado una revisión con el debido alcance de auditoría. Alega que existe error grave cuando el perito, ―al no poder evidenciar/revisar ciertas cifras, entonces las propone como un ajuste que afecta de (sic) los intereses de los convocados al considerarlas, de manera arbitraria como daño‖.
En su opinión, el perito debió haber ampliado el alcance de las pruebas y procedimientos de auditoría que efectuó, y así: Determinar si los pagos de las facturas a PROPERSA que fueron reportados por los clientes, pero que en los registros auxiliares de la empresa aún hacían parte de los saldos por cobrar, se encontraban contabilizados en fechas posteriores al corte contable, como consecuencia de algunos eventos hipotéticos que plantea el escrito de objeción. En cuanto a las Notas de Contabilidad ―para las cuales el soporte no fue proveído por ALICORP‖, analizar la respectiva contrapartida contable, con el fin de determinar la razonabilidad del registro efectuado.
A continuación, el objetante hace algunas transcripciones de partes del dictamen, sus aclaraciones y complementaciones, que, en su sentir, demostrarían el error grave, insistiendo en que ―el perito debió ampliar las pruebas de auditoría pertinentes‖; diciendo que ―no hubo revisión de conciliaciones bancarias ni conciliaciones de saldos de obligaciones financieras a mayo 31, junio 30 y julio 10 de 2008‖; que el perito expresó que la información contenida en el aplicativo con el cual PROPERSA administraba la cartera no era confiable; que la mayoría de los clientes de PROPERSA que suministraron la información solicitada por el Tribunal no expresaron el saldo de cartera; y que la convocante no suministró soportes que permitieran establecer cómo fueron aplicados en la contabilidad los pagos realizados por los clientes con respecto a facturas que aún aparecían con saldo en la contabilidad.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 143 Finaliza la objeción diciendo que lo sucedido el 10 de julio de 2008 fue un simple cambio de la propiedad accionaria de PROPERSA, lo cual tuvo como efecto la toma de posesión de ésta por parte de ALICORP, como “ente en marcha”.
Dice el objetante que el 10 de julio de 2008 no existió corte contable alguno, ni estados financieros y, por lo tanto, el perito no ha debido dar conclusiones relacionadas con un supuesto corte de cuentas a tal fecha. Dentro del respectivo término de traslado, el apoderado de la Parte Convocante se opuso a la objeción, argumentando que lo aducido como error grave ―constituye en realidad simples discrepancias e inconformidades con los procedimientos utilizados por el experto y las conclusiones a que se llegó en el dictamen pericial‖, además de que no se solicitaron pruebas, por lo cual el error grave quedaría sin ser acreditado.
En el alegato de conclusión, el apoderado de los Convocados reiteró lo dicho en el escrito de objeción, con transcripción de parte del mismo. Para el Tribunal, distintas consideraciones convergen a la desestimación de la objeción formulada: De acuerdo con el numeral 4 del artículo 238 del C.P.C., procede la objeción ―por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas‖.
El concepto central en materia de objeción del dictamen pericial lo constituye, entonces, la noción de “error grave”, que pese a no ser un término legalmente definido sino apenas enunciado, sí ha sido objeto de profundización por la jurisprudencia, de la cual ha sido reconocida y reiterada –como se verá- la decisión del 8 de septiembre de 1993 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Carlos Esteban Jaramillo), según la cual ―[…] si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…‘68 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‗…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven[…]‘‖. 68 Gaceta Judicial, T. LII, pág.306.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 144 Entonces, queda por fuera del ámbito de la objeción la sola inconformidad de una de las partes con los resultados de la prueba, soportada en probables procesos intelectivos diferentes a los que aplicó el perito, pero sin demostrar incoherencia o equivocación (que, además, debe ser de naturaleza superlativa) respecto a las observaciones hechas por el experto, en comparación con la realidad.
Dice la citada jurisprudencia que ―…las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)”69.
Recientemente dijo la Corte Suprema, insistiendo en el criterio ya expuesto en la providencia antes citada: ―La otra forma de controvertir el dictamen lo constituye su objeción por error grave, que según los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, además de precisarse el yerro, se supedita a que el mismo ‗haya sido determinante de las conclusiones de los peritos o porque el error se hubiere originado en éstas‘.
Respecto de esta manera de cuestionar el peritaje, la Sala ha indicado que ‗presupone la formulación de reparos al mismo, en aras de develar que está cimentado sobre fundamentos equivocados de tal connotación que sus conclusiones resultan desatinadas, incluso cuando se tilda de grave, según lo asentado por la Corte, ‗(…) los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos‘ (G.J. Tomo LII, pág.306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‗es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 8 de septiembre de 1993, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo, Exp.: 3446.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 145 apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven‘ (Casación de 2 de septiembre de 2010, exp. 2004- 00233-01)‖70.
En otra ocasión, a su vez remitiendo a pronunciamientos antecedentes, anotó la misma Corporación: ―En tiempos recientes, la Sala, evocando jurisprudencia anterior, señaló: ‗De conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes en ejercicio del derecho de contradicción del dictamen pericial, podrán objetarlo por error grave, dentro de la oportunidad legal, precisando, singularizando e individualizando con exactitud, el yerro, su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad. ‗El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. ‗Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‗que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas‘, que ‗( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )‘ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993.
Expediente 3446). 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de octubre de 2011, Exp.: 11001-3110-009-2007-01206-01, M.P.: Ruth Marina Díaz Rueda. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 146 ‗En sentido análogo, los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‗puro derecho‘ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‗la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo‘ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión‘.
(cas. civ, sentencia sustitutiva de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01)‖71. Añade el Tribunal a la caracterización del error grave hecha por la jurisprudencia, la mención esencial en cuanto a que el mismo, naturalmente, debe aparecer demostrado, de manera que cuando se alega, por ejemplo, que no hay correspondencia entre las observaciones del perito y la realidad, le corresponde al objetante probar dicha afirmación; no basta la sola enunciación de que la verdadera condición del objeto analizado podría, en un plano hipotético, ser distinta a la verificada en el dictamen.
Para ello, debe valerse de los medios probatorios pertinentes, si es que la sola argumentación no hace evidente la tergiversación de la verdad en la experticia. Así las cosas, siendo que la objeción en el presente caso recae sobre la conclusión del perito relativa a que el saldo real de la cartera de PROPERSA no era el registrado en la contabilidad de dicha empresa y en sus estados financieros para las fechas relevantes, imperativo resultaba demostrar el error en su cuantificación, sea probando por medios adecuados que la inexactitud o disparidad afirmadas en la experticia no eran tales, lo mismo que haciendo patente que el perito adicionó u omitió indebidamente determinados rubros en el proceso de cálculo de las cuentas por cobrar a clientes de la empresa, afectando gravemente el resultado. Para el Tribunal, no se advierte ninguna demostración de esta clase en el escrito de objeción; se observan, en cambio, críticas por una presunta insuficiencia de los métodos de auditoría aplicados por el perito, por no ejecución de sistemas como el de revisión de “Transacciones Subsecuentes”, conciliaciones bancarias o conciliaciones de saldos de obligaciones financieras, y análisis de las contrapartidas de las notas de contabilidad ―para las cuales el soporte no fue proveído por ALICORP‖, pero 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp.: 11001-3103-032-2001-00847-01, M.P.: William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 147 sin acreditarse que en caso de haberse implementado dichos sistemas, o de haberse contado con soportes adicionales a los que se encontraron en la contabilidad (de cuya supuesta existencia no hay certeza72), los hallazgos del dictamen hubieran sido diferentes, así como su conclusión respecto al monto real de la cartera de PROPERSA.
Por ello, el Tribunal no encuentra debidamente sustentada la afirmación de que los mecanismos de revisión implementados por el perito no hayan sido adecuados, o que sus conclusiones sean erradas. Y aún más, la objeción no puede radicar en no haber aplicado ciertos métodos de auditoría ―a fin de determinar, si la contabilización del pago se encontraba registrado en fechas posteriores al corte contable‖, porque el objeto del dictamen era indicar las cifras registradas por concepto de cartera pendiente de cobro específicamente a ciertas fechas, esto es, a 31 de mayo, 30 de junio y 10 de julio de 2008, así como los valores reales, y no establecer si lo que no fue registrado en esas fechas, sí lo fue en fechas posteriores (cosa que tampoco se encuentra demostrada). Ahora bien, si el dictamen hizo referencia a insuficiencia de personal, tiempo y presupuesto por parte de ALICORP para hacer una revisión exhaustiva de la información histórica de PROPERSA, lo fue en referencia a datos solicitados en relación con la emisión de cheques por parte de dicha compañía para pagos a proveedores (página 49 de las aclaraciones y complementaciones), cuestión asociada a una reclamación diferente –que no prospera-, y no con los temas vinculados a las “cuentas por cobrar”. Por otra parte, para el Tribunal no es suficiente justificación de la objeción la crítica al mecanismo de obtención de los saldos de las cuentas por cobrar a cada uno de los clientes de PROPERSA que suministraron la información solicitada por el Tribunal 73, especialmente el hecho de que los propios clientes, en su mayoría, no hubieran hecho el cálculo respectivo, pues ello no significa que el perito no estuviera en condiciones de realizarlo, ni mucho 72 Por el contrario, las aclaraciones y complementaciones del dictamen precisan (pág. 54) que ―Es importante indicar que los incrementos del saldo no justificados y disminuciones de saldos no justificados mencionados en el dictamen pericial no tienen relación con el texto „…que la entidad convocante no suministró soportes, documentación e información, que permitiera establecer como fueron aplicados en la Contabilidad los pagos realizados por el cliente, es decir, cual fue el destino final de estos recursos…‟, dado que este párrafo corresponde al concepto de facturas pagadas por el cliente no abonadas por la entidad.
Por lo tanto, la razón para tener en cuenta los incrementos del saldo no justificado y disminuciones de saldos no justificados, corresponden a registros irregulares (sin soporte) que como ya se ha manifestado varias veces no se ajustan a los principios de contabilidad generalmente aceptados‖ (resaltado y subrayado del texto original). 73 Se libraron oficios a distintos clientes de PROPERSA, solicitándoles suministrar una relación detallada de las facturas que adeudaban a dicha empresa durante el periodo de tiempo corrido entre noviembre de 2005 y el 10 de julio de 2008, indicando en cada una el valor total de la factura, el pago o los pagos de ellas, fecha y valor de éstos.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 148 menos demuestra que el sistema usado (cotejar los reportes de los clientes con los registros en libros oficiales y auxiliares –pág. 22 del dictamen contable y pág. 53 de las aclaraciones y complementaciones) no sea idóneo74 ni, lo que es más relevante para efectos de demostrar el presunto error grave, que hubiera conducido a conclusiones abiertamente equivocadas.
Otro tanto puede decirse del reproche enunciado por el objetante en el sentido de que el perito no pudo determinar el destino que dio PROPERSA a los recursos que los clientes informaron que pagaron, pero que no fueron abonados en la contabilidad de la Compañía, pues lo relevante del estudio hecho en desarrollo de la experticia era determinar la coincidencia o discrepancia entre el saldo de “cuentas por cobrar” registrado en la contabilidad y reflejado en los estados financieros, cotejado con el real, y no el uso o destino que le hubiera dado PROPERSA (o quien fuera) a los recursos representativos de la diferencia que eventualmente resultare (y que en efecto resultó).
Como bien lo anotó el perito en las aclaraciones y complementaciones del dictamen, ―el propósito de obtener el estado de cuenta detallado por parte de los clientes precisamente era para establecer cuáles fueron los pagos que debieron aplicarse en su momento a las facturas y que la entidad en el pasado no los registró‖ (página 48), independientemente de la causa de su no registro. Tampoco se desvirtúan las conclusiones del dictamen con las alegaciones del objetante en cuanto a que lo ocurrido como consecuencia de la compra de acciones de PROPERSA por parte de ALICORP fue simplemente la toma de posesión de la empresa como “ente en marcha”, y que no existió corte contable alguno ni estados financieros al 10 de julio de 2008.
El perito dio contestación, como correspondía, a los cuestionarios formulados por las partes que fueron considerados procedentes por el Tribunal, especialmente a las preguntas 5, 6, 6 Bis A y 6 Bis B, referentes a los saldos registrados y reales de cartera a distintas fechas, entre ellas, el 10 de julio de 2008, revisando los registros hechos a ese momento que efectivamente eran verificables, sin que le correspondiera hacer ninguna comparación o verificación de “corte de cuentas” o estados financieros al 10 de julio de 2008, que efectivamente no existían, utilizando una metodología que, a su juicio, tiene validez y razonabilidad técnica para cumplir el propósito de pronunciarse asertivamente sobre los puntos concretos sometidos a su 74 La razonabilidad técnica del sistema usado por el perito para establecer el valor de la cartera fue objeto de pronunciamiento expreso en las aclaraciones y complementaciones del dictamen (pág. 70).
Además, se aclaró que se descartó el uso del módulo de cartera del aplicativo CG1, privilegiando el libro auxiliar de la cuenta de clientes para cotejarlo con el libro mayor y balances, dado que la información del aplicativo no era confiable (pág. 61). Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 149 consideración, sin que al respecto se haya acreditado yerro alguno al trabajo pericial. A lo expuesto hay que necesariamente agregar las consideraciones efectuadas por el Tribunal con ocasión de la apreciación que hizo de la prueba pericial, conforme a los parámetros legales definidos para el efecto, al ocuparse del examen de los incumplimientos específicos imputados en la demanda arbitral, advirtiendo la presencia de elementos objetivos suficientes para abrir paso a la opinión técnica expresada tanto en torno a rubros que favorecen la posición esgrimida por la Parte Convocante (“cuentas por cobrar”), como respecto de conceptos que sirven de soporte a la planteada por la Parte Convocada (“cuentas por pagar” e “incremento extraordinario de los proveedores”).
Por todo lo anterior, se desestimará la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial contable. 9.2. La tacha del testimonio de Ricardo Isaacs García. A solicitud de la propia Parte Convocada, se recibió durante el trámite la declaración de Ricardo Isaacs García, y en la audiencia prevista para el efecto, el mismo apoderado solicitante de la prueba formuló tacha en contra del testigo en los siguientes términos: ―DR. CHALELA: Simplemente quiero comentar que quiero tachar como sospechoso con base en los artículos 217 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la declaración del testigo, doctor Ricardo Isaacs, con los efectos que la ley señala.
Hay contradicciones, hay fechas que se acuerda, otras fechas que no se acuerda, demás y en su carácter de testigo, interpongo la tacha y con los efectos legales que ello tenga y para juicio del Tribunal en el momento oportuno‖. El apoderado de la Parte Convocante expresó, con respecto a la tacha, que era extemporánea, porque se formuló después de concluida la declaración. De conformidad con el artículo 217 del C.P.C., ―Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas‖, y el artículo 218 del mismo Código dispone que ―Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.
La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella […]‖. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 150 Sea lo primero decir, en relación con la oportunidad de proposición de la tacha, que la ley permite hacerlo dentro de la audiencia de recepción del testimonio, y en el presente caso fue formulada antes de que el árbitro hiciera uso de la facultad de interrogar nuevamente al testigo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 228 del C.P.C., es decir, antes de terminar la declaración y permitir al testigo retirarse (numeral 10 del artículo 228 del C.P.C.).
Por lo tanto, entiende el Tribunal que, desde la óptica de lo formal, la tacha no fue extemporánea. No obstante, ciertamente el prenombrado artículo 218, con sentido lógico, limita la posibilidad de formular la tacha con respecto a los testigos citados por la contraparte o por el juez, razón suficiente para negar la propuesta por el apoderado de los Convocados en contra de la declaración de Ricardo Isaacs García, pues fue él mismo quien pidió que se le oyera en el proceso (folio 356 del Cuaderno Principal No. 1).
Con todo, no escapa al conocimiento del Tribunal, y así lo expresó desde el auto de apertura de la etapa probatoria (folio 367 del Cuaderno Principal No. 1), la vinculación de Ricardo Isaacs García con ALICORP como Gerente Nacional de Ventas, según lo expresado por el mismo en su declaración (folio 193 – reverso- del Cuaderno de Pruebas No. 2), y Primer Suplente del Gerente de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente (folio 46 –reverso- del Cuaderno Principal No. 1), lo cual lo ubica objetivamente en una de las situaciones descritas en el artículo 217 del C.P.C., sin que tal circunstancia sea suficiente para desestimar el testimonio, pues según la norma, sólo cuando a criterio del juez, en razón a la situación objetiva en que se encuentre el testigo ―se afecten su credibilidad o imparcialidad‖, deberá considerarse sospechosa la declaración. El sólo hecho de encajar en uno de los casos enlistados en el artículo 217, no hace descartable la prueba.
También dispone el inciso final del artículo 218 del C.P.C. que ―El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso‖. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: ―Sin embargo, cabe advertir que si bien el art. 217 del C. de P.C. considera sospechosas para declarar ‗las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad ‘, la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo falte a la verdad.
Por ello la ley faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 151 del testigo en orden a sopesar el mérito que ofrezca su exposición, ‗ decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos‘ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48)‖75.
Y también lo manifestó en oportunidad posterior la Alta Corporación: ―[…] si se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tienen en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de cointerés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su dirección apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué no hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuanto dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, ‗de acuerdo con las circunstancias de cada caso‘; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostenten.
Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada‘ (Cas. Civ. de 10 de mayo de 1994, expediente 3927)‘ (Cas. Civ., sentencia de 19 de septiembre de 2001, expediente No. 6624)‖76. El testigo Ricardo Isaacs García, se repite, fue citado a solicitud de la Parte Convocada (misma que formuló la tacha), y declaró sobre aspectos en los que tuvo participación directa, estando en no pocas ocasiones aparejada su declaración con otras pruebas obrantes en el expediente, tales como documentos y narraciones de otros testigos que, dicho sea de paso, no fueron tachados.
Lo anterior le otorgó al Tribunal, con conciencia del rigor que debía presidir su tarea apreciativa, los elementos de convicción necesarios para no descalificar anticipadamente la confiabilidad del testimonio, y apreciarlo, como corresponde, 75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia S-072 del 24 de agosto de 1998, Exp.: 4821, M.P.: José Fernando Ramírez Gómez. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de septiembre de 2011, Exp.: 25286-3103-001-2001-00108-01, M.P.: Arturo Solarte Rodríguez.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 152 de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y en conjunto con las demás pruebas recibidas en el trámite arbitral. Se desestimará, entonces, la tacha propuesta en contra del testimonio de Ricardo Isaacs García, sin perjuicio de advertir que, de cualquier manera, su declaración, tenida en cuenta en lo pertinente por el Tribunal, no constituye soporte principal –ni especialmente relevante-, de la decisión arbitral, como se hace evidente al repasar el transcurrir de lo dicho a lo largo de las motivaciones del presente Laudo.
III. COSTAS Siendo que prosperan solo parcialmente las pretensiones de la demanda, tal como se ha expuesto en las consideraciones de este Laudo y se reflejará en la parte resolutiva, tiene aplicación el numeral 6 del artículo 392 del C.P.C., según el cual ―En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión‖.
Así las cosas, considerando desde los puntos de vista cuantitativo y cualitativo las pretensiones que tienen resultado favorable, la excepción –del cúmulo de las propuestas- que sirvió positivamente de defensa a los Convocados, y el sentido general de la definición del litigio contenida en el presente Laudo, el Tribunal estima que las costas deben ser asumidas por las Partes Convocante y Convocada en iguales proporciones, incluido lo relativo a agencias en derecho, por lo que cada una correrá con los gastos de su representación judicial.
Los gastos decretados en el proceso fueron los siguientes: - Gastos y Honorarios de Funcionamiento del Tribunal (Auto No. 5, folio 252 del Cuaderno Principal No. 1): $122’000.000 (sin IVA), a cargo de ambas partes en iguales proporciones. - Gastos del dictamen pericial en materia contable (Auto No. 13, folio 511 del Cuaderno Principal No. 1): $5’000.000, a cargo de ambas partes en iguales proporciones. - Gastos del dictamen en materia de sistemas (Auto No. 14, folio 513 del Cuaderno Principal No. 1): $2’500.000, a cargo de la Convocante. - Honorarios del perito en sistemas (Auto No. 20, folio 603 del Cuaderno Principal No. 1): $20’000.000, a cargo de la Convocante.
Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 153 - Honorarios del perito contable (Auto No. 26, folio 635 del Cuaderno Principal No. 1): $25’000.000, a cargo de ambas partes en iguales proporciones.
Dado que las erogaciones de la anterior relación fueron ya sufragadas por mitades, excepto las relativos al dictamen en materia de sistemas (gastos y honorarios), asumidas en su totalidad por la Parte Convocante, para observar la proporción del 50% en la cual el Tribunal ha ordenado que sean asumidas las costas por los extremos litigantes, los Convocados deben pagar a la Convocante la mitad que les corresponde, esto es, la suma de once millones doscientos cincuenta mil pesos ($11’250.000), con aplicación de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 392 del C.P.C., en proporción al interés de cada uno de ellos en el proceso, establecido en función de la respectiva participación en el paquete accionario de PROPERSA.
Para la protocolización del expediente, en caso de ser insuficiente la partida fijada en el Auto No. 5 dictado el 2 de mayo de 2011, las partes contribuirán por mitades para completar la suma necesaria. En caso de que se presente excedente, se devolverá a las partes también por mitades. IV. PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento -Árbitro Único-, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la Parte Convocada respecto del dictamen pericial contable rendido en el proceso. 2. Desestimar la tacha propuesta por la Parte Convocada respecto del testimonio rendido por Ricardo Isaacs García. 3. Con relación a la pretensión 1., declarar que los Convocados HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS incumplieron el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado con ALICORP COLOMBIA S.A. el 10 de julio de 2008, específicamente en lo atinente a las declaraciones y garantías emitidas en torno al rubro “cuentas por cobrar”, conforme a lo señalado en la parte motiva.
Negar, en lo demás, la referida pretensión. Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 154 4. Con relación a la pretensión 2., declarar que el incumplimiento mencionado en el ordinal anterior ocasionó perjuicios a ALICORP COLOMBIA S.A, conforme a lo indicado en la parte motiva.
Negar, en lo demás, la referida pretensión. 5. Con relación a la pretensión 3., declarar, como consecuencia de lo anterior, que los Convocados HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS son civilmente responsables por los perjuicios que el incumplimiento aquí reconocido ocasionó a ALICORP COLOMBIA S.A., conforme a lo indicado en la parte motiva.
Negar, en lo demás, la referida pretensión. 6. Declarar probada la excepción de mérito formulada por los Convocados en el literal B. del acápite correspondiente de la contestación de la demanda, rotulada ―LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONVOCADOS AL 46.2% DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA EN EL CAPITAL DE PROPERSA‖, conforme a lo indicado en la parte motiva. 7.
Con relación a la pretensión 4., como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a los Convocados HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS, solidariamente, a pagar a ALICORP COLOMBIA S.A, a título de indemnización, el perjuicio probado en el proceso, cuya cuantía se fija en la suma de seiscientos setenta y siete millones novecientos tres mil seiscientos siete pesos ($677.903.607), conforme a lo indicado en la parte motiva.
Negar, en lo demás, la referida pretensión. 8. Con relación a las pretensiones 5. y 6., condenar a los Convocados HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS a pagar solidariamente, sobre la suma de dinero a la que se refiere el ordinal anterior, corrección monetaria desde el 10 de julio de 2008 hasta el 8 de marzo de 2011, e intereses moratorios -sobre la suma actualizada- desde el 9 de marzo de 2011 hasta la fecha en que se realice el pago.
El valor de la condena, indexado a marzo de 2011, asciende a la suma de setecientos treinta y cinco millones cuatrocientos noventa mil quinientos treinta y cinco pesos ($735.490.535); los intereses moratorios, liquidados a 27 de julio de 2012, ascienden a doscientos cincuenta y siete millones quinientos cuarenta Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 155 y dos mil doscientos setenta y un pesos ($257.542.271); todo conforme a lo indicado en la parte motiva. 9.
Desestimar todas las demás excepciones de mérito (literales A, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q y R) formuladas por los Convocados en el acápite correspondiente de la contestación de la demanda, conforme a lo indicado en la parte motiva. 10. Con relación a la pretensión 7., condenar a los Convocados HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A., VARDYS S.A., CARLOS HERNANDO CALLE RENGIFO, CLARA ELENA CABARCAS MARTÍNEZ, CAMILO CALLE CABARCAS y CHRISTIAN CALLE CABARCAS a pagar a ALICORP COLOMBIA S.A., la suma de once millones doscientos cincuenta mil pesos ($11.250.000) por concepto de costas del proceso, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 11.
En firme este Laudo, protocolícese el expediente por el Árbitro Único en una notaría de la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
Si resultare mayor, se devolverá lo correspondiente. 12. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2, del C. de P.C.).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Árbitro Único JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ SUÁREZ Secretario Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 156 CONTENIDO Pág. I.
ANTECEDENTES 1
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA Y PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. 1
2. PARTES DEL PROCESO 2
3. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 3
4. DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA. 4 4.1. Documentales. 4 4.2. Interrogatorios de parte. 4 4.3. Dictamen pericial técnico. 4 4.4. Dictamen pericial contable 4 4.5. Testimonios. 5 4.6. Oficios. 5
5. PLAZO PARA DICTAR EL LAUDO. 6
6. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA, LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SUS RESPECTIVAS CONTESTACIONES. 7
7. PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE. 32 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 33
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 33
2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL Y METODOLOGÍA PARA DECIDIR SOBRE ELLA. 34
3. CONSIDERACIONES GENERALES ALREDEDOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, EJE CENTRAL DEL DEBATE ARBITRAL. 35 3.1. Requisitos generales para comprometerla. Viabilidad e importancia de los regímenes convencionales en materia de responsabilidad. 3.2. De la importancia del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada en general, y su relevancia en asuntos del perfil del sub-examine. 35 37
4. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES QUE SIRVE DE BASE A LA RECLAMACIÓN ARBITRAL: REFERENCIAS SUSTANCIALES Y PROBATORIAS. 49 4.1. Los antecedentes del Contrato, su implementación y su alcance frente al debate propuesto. 49 4.2. El contenido del Contrato: aspectos generales relevantes y consideración especial del régimen convencional de responsabilidad. 70 4.3.
El contrato de las acciones en Downford Corporation: Tribunal de Arbitramento ALICORP COLOMBIA S.A. Vs. HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA S.A. y OTROS _________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Página 157 caracterización e importancia desde perspectiva del debate arbitral. 80 4.4. Las certificaciones emitidas con ocasión de la formalización de la operación de compra de las acciones de PROPERSA. 87
5. LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA, LA RÉPLICA DE LOS CONVOCADOS Y LO PROBADO EN EL PROCESO. 87 5.1. Los aspectos específicos materia de reclamación. 88 5.2. La defensa propuesta. 90 5.3. Lo establecido en el dictamen pericial contable. 92 5.4. Las conclusiones del Tribunal sobre los incumplimientos imputados. 112
6. EFECTOS PATRIMONIALES DEL INCUMPLIMIENTO PROBADO. 120
7. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 130
8. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LOS CONVOCADOS. 132
9. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL. 141 9.1. La objeción del dictamen pericial contable. 141 9.2. La tacha del testimonio de Ricardo Isaacs García. 149 III. COSTAS 152 IV. PARTE RESOLUTIVA 153