Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Tabla de contenido l.
ANTECEDENTES 1. Partes Procesales 2. El Contrato origen de lascontroversias 3. El Pacto Arbitral 4. Ministerio Público 5. Etapa Inicial 6. Controversias sometidasa conocimiento delpresente Tribunal 7. Hechos 8. Primera audiencia de trámite, etapa probatoriay alegatos de conclusión 9. Término de duración delproceso CONSIDERACIONESDEL 7R/8UNAL 1.
Presupuestos Procesales 2. De la Caducidad 2.1. Posición de las Partes 2.2. La Institución Jurídico Procesal de la Caducidad 2.3. El término de caducidad delmedio de control de controversias contractuales. 2.4. La liquidación del Contrato 2.5. La institución jurídica de la reversión 2.6. Prueba relevante allegada al proceso 2.7. Análisis del Tribunal 3.
Dictamen Pericial 4. El marco de la controversia. El Adicional No. 1.Sectores con diseños Fase III versus los Sectores1 A y 2 A con diseños preliminares. 5. La remuneración pactada en elAdicional No. 1. 6. El ajuste pactado por diferencias entre diseños preliminaresy diseños Fase III en Sectores 1Ay 2A. (i) Causación delajuste (la contingencia) (ii) Remuneración delajustey forma de pago (iii) Las normas de contratación estatal respecto de la remuneración (art 39, 40y 41 de la Ley 80 - excepción de la ANI de inexistencia de la obligación) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 1 8. 9.
Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) (iv) La viabilidad del pacto de una remuneración contingente por fuera del Ingreso Real Esperado (excepción de la ANI) 7. Las Resoluciones 1700 de 2017, 0481 de 2018y 1078de 2018 respecto del Sector 1A. (i) Consideracionessobre los actos administrativos que guardan relación con la controversia 7.1.
La ausencia de pretensiones sobre los actos administrativos arrimados al expediente como pruebas 7.2. La excepción de la ANI y la relevancia probatoria de los actos administrativos arrimados al expediente i. Los pagos efectuados por el Sector 1Ay las manifestaciones de la ANI sobre los pagos no realizados ii. Recuento de los abonosy de los saldos pendientes iii.
Conclusión Sobre el Puente LaQuiña delSector2 A 8.1. Posición de la parte Convocante. 8.2. Posición de la parte Convocada 8.3. Concepto delMinisterio Público. 8.4. Consideraciones delTribunal (i) Descripción de la obra (ii) Presupuesto estimado para la ejecución de la obra. (iii) Ocurrencia de la Contingencia. (iv) Cumplimiento de la obligación contingente por parte de la ANI.
La imputación de lospagosa capitale intereses i. La previsión legal de deudas dinerarias causadasy pendientes de pago ii. La previsión del estatuto de contratación estatal respecto de las normas delderecho privado en obligaciones contractuales iii. Las obligaciones de pago con recursos públicosy la imputacióna capitale intereses iv. Conclusión 10.
Pretensiones de Condena 11. Otros Pronunciamientos delTribunal 11.1. Excepción Genérica 11.2. Conducta Procesal de las Partes 11.3. Juramento Estimatorio de la cuantía 11.4. Costas ///. PARTE RESOLUTIVA JJ6 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 2 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) LAUDOARBITRAL Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos milveinticuatro (2024) Cumplido el trámite legal sin que se advierta causal alguna de nulidady dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitrala proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso promovido porCONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES S.A.S., como parte Convocante,y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, como parte Convocada, previo un recuento sobre losantecedentesy demás aspectos preliminares del proceso. 1.Partes Procesales 1.1.
Parte Convocante 1.
ANTECEDENTES EsCONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S. - COVIANDES S.A.S.- (en adelante Coviandeso la Convocante), sociedad comercial, domiciliada en la cuidad de Bogotá, identificada con NIT 800235872-7, representada por la señora MARÍA DEL ROSARIO CARRILLO FERGUSSON, según consta en el certificado de existenciay representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado alexpediente.
La representante legal MARÍA DEL ROSARIO CARRILLO FERGUSSON, otorgó podera losdoctores ALVARO MANTILLA PADILLA, PAULA ANDREA RAMOS ARISMENDI, CARLOS ALBERTO MANZANO RIAÑO e IVÁN RODRIGO SÁNCHEZ PINEDA para representar judicialmentea COVIANDES. 1.2. Parte Convocada Es laAGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, (en adelante laANI o la Convocada), entidad pública del orden nacional, identificada con el NIT 830.125.996-9, cuya naturaleza jurídica y denominación fue dispuesta por el Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 3 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trãmite 144059) Decreto 4165 de3 de noviembre de 2011, bajo la modalidad de Agencia Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propioy autonomía administrativa, financieray técnica, adscrita at Ministerio de Transporte, que tiene su domicilio en la ciudad de Bogotáy es representada por su Presidente.
El doctor, JIMMYALEXANDERGARCÍA, encalidad de representante legal, otorgó podera losdoctores NERLY ROCÍO PINZÕN FLÕREZy JUAN CARLOS PEÑA SUÁREZ, para que representen judicialmentea laANI. 2.El Contrato origen de lascontroversias Las diferencias sometidasa conocimientoy decisión de este Tribunal Arbitral tienen origen en el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 (enadelante el Contrato), suscrito por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS)y COVIANDES el2 de agosto de 1994.
Posteriormente, elINVÍAS Iocedióy subrogó alINCO (Resolución 003187 de 2003) quien mediante Decreto 4165 de 2011 cambió su naturaleza jurídicay se denominó Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. 3.El Pacto Arbitral Las partes pactaron arbitraje en la Cláusula Cuadragésima Segunda, Parágrafo, del Contrato arriba referido, en los siguientes términos: “CLÁUSULA COMPROMISORIA - Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidasa árbitros colombianos, dos de loscuales serán designados de común acuerdo por laspartesy eltercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derechoy el domicilio del Tribunal será Santafé de Bogotá. Las pades convienen en que cuando e/laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en concienciay por to tanto habrá lugar atrecurso de anulación previsto en laley”.
Cámara de Comercio de Bogotă - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 4 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 4.Ministerio Público De conformidad con lodispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso quien delegó al doctor JOSÉ ARIEL SEPÚLVEDA MARTÍNEZ, Procurador 146 Judicial II Administrativo.
El representante del Ministerio Público participó durante eltrámite arbitraly entregó su concepto el día 19 de junio de 2024. 5.Etapa Inicial 5.1. El 13 de julio de 2023 lasociedad COVIANDES formuló demanda arbitral en contra de la ANI. 5.2. El 26 de septiembre de 2023, después de que laspartes solicitaran en varias oportunidades elaplazamiento de la audiencia de designación de árbitros, aquellas radicaron memorial suscrito por los representantes legales de ambas partes, mediante el cual acordaron nombrara lostres árbitros de común acuerdo.
En consecuencia, designarona los doctores SAMUEL CHALELA ORTIZ, MYRIAM GUERRERO DE ESCOBARy LUIS HERNANDO PARRA NIETO, quienes oportunamente aceptaron elencargoy cumplieron con eldeber de información. 5.3. El1 de noviembre de 2023 se celebró laaudiencia de instalación, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instaladoy nombró como Presidente al doctor SAMUEL CHALELA ORTIZy como Secretariaa la doctora LAURA BARRIOS MORALES.
De igual forma, fijó como Iugarde funcionamientoy secretaría elCentro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11-52y reconoció personeríaa los apoderados de laspartes. Así mismo, admitió lademanda, ordenó su notificación personaly correr traslado por veinte (20) días. 5.4. El2 de noviembre de 2023 la doctora LAURA BARRIOS MORALES aceptó su designación como secretaria del Tribunaly cumplió con eldeber de información, frente al cual laspartes no tuvieron reparo alguno. La secretaria tomó posesión ante el Tribunal el 14 de noviembre siguiente.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 5.5. El 15 de noviembre de 2023 porsecretaría, se le notificó el auto admisorio de la demandaa laConvocaday alMinisterio Público;y en la misma fecha, según lo ordenado porelinciso quinto del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, se remitió copia electrónica del auto admisorio, en conjunto con lademanday susanexos, albuzón de correo electrónico de laAgencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.6.
El 18 de diciembre de 2023 la parte Convocada contestó la demanda, en la que se pronunció sobre cada una de laspretensionesy los hechos, formuló excepciones de mérito, objetó eljuramento estimatorioy solicitó pruebas. 5.7. El 21 de diciembre de 2023 COVIANDES descorrió eltraslado de excepciones y de laobjeción aljuramento estimatorio de lacuantía. 5.8.
Por auto No.4 del 16 de enero de 2024 elTribunal fijó fecha para llevara cabo audiencia de conciliación. 5.9. En dos oportunidades las partes solicitaron de manera conjunta el aplazamiento de laaudiencia de conciliación, la cual se Ilevóa cabo el 13 de marzo de 2024. La audiencia de conciliación se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, razón por la cual, enseguida, en esa misma oportunidad, el Tribunal procedióa fijar las sumas porconcepto de honorariosy gastos del proceso. 5.10.
La Convocante pagó oportunamente lassumasa su cargo así como las sumasa cargo de la Convocada porconcepto de honorariosy gastos delproceso. 6.Controversias sometidasa conocimiento delpresente Tribunal Las controversias sometidas al conocimientoy decisión del presente Tribunal Arbitral se encuentran contenidas en la demanday sucontestación, según se transcribea continuación: 6.1.
Pretensiones de laDemanda “1. Declarativas Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 6 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 1.1. Que se declare que en el marco de laejecución del ADICIONAL No.1 alCONTRATODE CONCESIÓNNo.444DE 1994, se materializó la contingencia a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, consistente en reconocer y pagar al CONCESIONARIO ladiferencia entre e/presupuesto resultante de los diseños fase III de los Sectores 1Ay 2A delProyectoy elpresupuesto estimado producto de los diseños preliminares de esos mismos Sectores. 1.2.
Que se declare que no existe ninguna condición contractual entre laspades, nien general, un acuerdo vinculante entre ellasy aplicable al caso, que implique que losabonos realizados por laANI en relación con la contingencia indicada en lapretensión 1.1. se imputen primero a/capital adeudado. 1.3. Que se declare que los pagos realizados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAa favor de COVIANDES, por concepto de lacontingencia indicada en lapretensión 1.1., en relación con el Sector 1A, son pagos parciales que deben imputarse primeroa interesesy despuésa capital. 1.4.
Que de (sic) declare que laANI incumplió elADICIONAL No.1 al CONTRATO DE CONCESIÓN No.444DE 1994, en tanto no realizóa favor de COVIANDES, el pago completo por concepto de la contingencia indicada en lapretensión 1.1., en relación con e/ Sector 1A,y en tanto no realizó ningún pago en relación con el Sector 2A, padicularmente respectoa laobra denominada Puente La Quiña. 2.
De Condena 2.1. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a reconocer y pagar a favor del CONCESIONARIO, elvalorno cubiedopor concepto de lacontingencia indicada en la pretensión 1.1., relacionada con el Sector 1Ay con la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 7 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) obra denominada Puente La Quiña perteneciente al Sector 2A, según como resulte probado en elproceso. 2.2.
Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a favor del CONCESIONARIO, intereses del f f.33% efectivo anual en términos reales, hasta e/ momento delpago. 2.3. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAa pagaralCONCESIONARIO, todas lassumas de dineroa las que resulte condenada, debidamente actualizadas. 2.4.
Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAa darcumplimiento allaudo arbitral que ponga fina este proceso, de acuerdo con lodispuesto por eladiculo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAa pagar al CONCESIONARIO lascostas del presente proceso, asícomo lasagencias en derecho.” 6.2.
Excepciones formuladas en lacontestación de la demanda: “Primera Excepción: La ANI no está obligadaa reconocervalores que no fueron concedados — Ausencia de modificatorioso acuerdos de los cuales se deriven obligaciones de pago. Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por parte de laANI. Tercera Excepción: Inexistencia de la obligación de pago.
Cuada Excepción: Improcedencia delreconocimiento de intereses. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 8 7. Hechos Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Quinta Excepción: Pago Sexta Excepción: La teoría de los actospropios — Venire Contra Factum Proprium Non Valet.
Séptima Excepción: Enriquecimiento sin justa causa (COVIANDES pretende un doble pago). Octava Excepción: Caducidad delmedio de control. Novena Excepción: Genéricao innominada.” La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en 32 hechos que relaciona en la demandaa folios3 a 11 del escrito. La parte Convocada en lacontestación de la demanda se refierea aquellos, aceptando como ciertosy parcialmente ciertos algunos, negando otrosy manifestando que varios no constituyen hechos.
El Tribunal al estudiar lostemas materia de decisión se referiráa ellos. 8. Primera audiencia de trámite, etapa probatoriay alegatos de conclusión 8.1. Primera audiencia de trámite El 18 de abril de 2024 se Ilevóa cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con elartículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocery resolver en derecho lasdiferencias sometidasa su consideración, comprendidas en la demanday sucontestación, con fundamento en la Cláusula Cuadragésima Segunda, Parágrafo, del Contrato 444 de 1994.
Así mismo, elTribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6)meses. 8.2. Etapa probatoria Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 9 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanday su contestación. El Tribunal decretó todas laspruebas solicitadasy señaló fechas para lapráctica de las diligencias. • La prueba documental Con el valor que la Iey les confiere, se agregaron alexpediente losdocumentos aportados por la Convocantey la Convocada comodancuenta losnumerales 1.1.y 2.1. del Auto No. 11 del18 de abril de 2024. • Testimonios La Convocada desistió de los testimonios de los señores José Román Pacheco, Joaquín Pérezy Luis Ariel Moreno, decretados por elTribunal por solicitud de la ANI.
Mediante Auto No. 13 del8 de mayo de2024 elTribunal aceptó losdesistimientos según consta en elActa No. 11. • Dictámenes de Parte ElTribunal decretó eldictamen rendido por lafirma SUMATORIA S.A.S. aportado por la Convocante con la demanda. La contradicción del dictamen se Ilevóa cabo el 17 de mayo de 2024 con la diligencia de interrogatorio de peritos, en el marco de lodispuesto en elartículo 228 del C.G.P. según consta en elActa No. 13. 1.
Interrogatorio de parte El 10 de mayo de2024 absolvió interrogatorio de parte la señora María delRosario Carrillo Fergusson, representante legal de COVIANDES, solicitado por la Convocada según consta en Acta No. 12. 2. Cierre de la etapa probatoria Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 10 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Recaudado asíel acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 17 de mayo de 2024, losapoderados de laspartesy el agente delMinisterio Público manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebasy observaron que el proceso se Ilevóa cabo con apegoa lasnormas legales.
El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoriay fijó fecha para alegatos de conclusión. Por auto No. 17 del28 de junio de 2024, elTribunal, con el fin de verificar algunos hechos alegados por las partes, de manera oficiosa, de conformidad con los artículos 169 y 170 del C.G.P., ordenóa laANI, aportar: (i) el acta de recibo del proyecto y terminación del contrato si a ella hubo Iugar, y (ii) todas las modificaciones al Contrato de Concesión, posteriores al 22 de enero de 2010, que afecten el pacto celebrado en el Adicional No. 1, Cláusula 12,sobre elplazo de la concesión. La ANI, dentro deltérmino otorgado por elTribunal, remitió información, la cual fue puesta en conocimiento de la Convocante, quien descorrió eltraslado respectivo. 8.3.
Alegatos de conclusión En sesión realizada el 19 de junio de 2024, se Ilevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que las partes y el representante del Ministerio Público formularon oralmente un resumen de sus planteamientos finalesy entregaron por escrito los alegatos. Todos losdocumentos se incorporaron al expedientey el Tribunal se referiráa ellos al momento de resolver cada uno de lostemas.
Posteriormente, el9 de agosto de 2024, se realizó audiencia con el fin de que las partes presentaran sus manifestaciones frentea la prueba decretada de oficio. 9. Término de duración delproceso Conforme alartículo 10 de la Ley 1563 de 2012, eltérmino de duración del proceso es de seis (6)meses contadosa partir de la finalización de la primera audiencia de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 11 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensioneso interrupciones que puedan presentarse conformea lodispuesto por losartículos 10y 11 de la misma Iey.
La primera audiencia de trámite finalizó el 18 de abril de 2024y el término del proceso se ha adicionado en 20 días hábiles, del 20 de mayoal18dejunio de 2024, incluidas ambas fechas, en virtud de la solicitud de suspensión de lostérminos del proceso presentada por laspartesy decretada por elTribunal. En consecuencia, eltérmino del proceso vence el19 de noviembre de 2024 porlo que el Laudo se profiere dentro del término. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.Presupuestos Procesales 1. Señala el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legalesy no se advierte causal alguna de nulidad. 2. De conformidad con elnumeral 12 delartículo 42 del CGP y el artículo 132 del mismo código, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa procesaly no encontró vicio constitutivo de nulidad ni otra irregularidad que debiera ser saneada.
Las partesy el Ministerio Público manifestaron su conformidad alrespecto. 3. De los documentos aportados al procesoy examinados por el Tribunal se estableció: 4. Demanda en forma: La demanda cumple con losrequisitos exigidos por el artículo 82 del Código General delProcesoy demás normas concordantes,y por ello, en su oportunidad, elTribunal lasometióa trámite. 5.
Capacidad: Tanto la parte Convocante como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al procesoy tienen capacidad para Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 12 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna alefecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidasa conocimientoy decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legalesy de sus apoderados, debidamente constituidos. 6.
Competencia: Mediante Auto de No. 10 del18 de abril de 2024, elTribunal se declaró competente para conocery resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda y su contestación, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el Parágrafo de laCláusula Cuadragésima Segunda delContrato de Concesión No. 444. 7.
En cuantoa la caducidad, señaló losiguiente: “De manera preliminar,y sin perjuicio de lo que se resuelva en ellaudo, el Tribunal encuentra que no ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción en aplicación de lo dispuesto por eladículo 164-2 (j) (v) del CPACA relacionado con lacaducidad de las acciones en lo relativoa contratos, toda vez que el Contrato de Concesión 444 de 1994 es de aquellos que requiere liquidación según consta en su Cláusula Trigésima Quinta”. 2.
De la Caducidad 2.1. Posición de lasPartes 8. La Convocada, en el escrito de contestación de la demanda, propuso la excepción de “CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL” y, para el efecto, adujo que uno de los requisitos de la demanda es que ésta se interponga dentro de la oportunidad prevista en la Iey, en el caso de controversias contractuales, conforme al artículo 164, literal j), dentro de los “dos años que se contarána partir de los motivos cfehechoo cfederecho qoe lessirvan ne fundamento.
Asílascosas, es más que claro que los motivos de hecho y de derecho qtie le sirve de ftzncfamenfoa lademanda arbitral, según la misma convocante- datan cfe/ ano 2018, fecha en laqoe culminaron las obras,o incluso siquisiera tomarse lafecha de laúltima comunicación Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 13 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) sobre lacontroversia, {e/20 de octoóre cfe2020) sinque lademandante haya ejercitado la acción dentro del término previsto en la Ley, por lo que la consecuencia lógica es que ha operado lacaducidad delmedio de control, como quiera que a la fecha de radicación de la demanda arbitral transcurrieron más de los dos (2) años previstos en la ley, de manera que debe declararse probada lapresente excepción, negarse todasy cada una de lapretensiones de lademanda.” (Negrilla fuera del texto) 9.
Se señala que lademanda fueradicada el 13 de julio de 2023. 10. En la oportunidad procesal para alegar de conclusión, la Convocada no hizo manifestación expresa alrespecto. 11. En la audiencia del9 de agosto de 2024, cuya realización tuvo como finalidad que las partesy el Ministerio Público presentaran sus manifestaciones en relación con la prueba decretaday practicada de oficio, con posterioridada la oportunidad procesal para alegar de conclusión, la Convocada expresó respecto del “ACTA DE REVERSIÓN PARCIAL Y ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA VIALY LOS BIENES DESTINADOSAL CONTRATO DE CONCESIÓN No.444 de 1994, DE LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES -COVIANDES S.A.S. A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI” que “ésta pone en evidencia varias cuestiones: Primero, que se cedifica de los numerales 44y siguientes que, en efecto, Coviandes garantiza, porque suscribe ese documento, que recibió el ingreso real esperado previsto en eladicional1 del contrato de concesión,y dos, ( ) que el párrafo 29 de este mismo documento hace referencia expresaa que Coviandes manifiesta que, en efecto realizó las intervenciones correspondientes, suscribiendo para elefecto eladicional1 del 2010, que, en efecto dejan constancia de que, sobre las obras que se previeron en este documento, se entregarony se recibieron con las correspondientes actas de finalización, y se hace una relación de los documentos que estuvieron asociadosa lasactividades que hicieron pade de este documento, haciendo expresa manifestación,y abro comillas, “a los estudiosy diseños, fase 3, de los sectores 1A 2Ay Sector Puente laQuiña”, que están asociadosa esta disputa, sin que Coviandes dejara algún tipo de salvedado manifestación Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 14 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) asociadaa alguna deuda que tuviera la Agencia Nacional de Infraestructura pendiente para ese entonces”. 12.
La Convocante, en el escrito con el que descorre el traslado de las excepcionesy de la objeción al juramento estimatorio, manifestó que la excepción propuesta es claramente improcedente, en la medida en que ese mismo artículo, es decir, el artículo 164, literal j) del Código de Procedimiento Administrativoy de loContencioso Administrativo, “indica que en relación con los contratos que requieren liquidación, como elquenosatañe, eltérmino de caducidad se empiezaa contar desde eldía siguientea la liquidación del contrato,o de cuando debió liquidarse ( ).
La liquidación en este contrato no ha tenido lugar.” 13. En la oportunidad procesal para alegar de conclusión, laConvocante no hizo manifestación alguna alrespecto. 14. La Convocante, dentro del término del traslado de la prueba decretada de oficioy de la aportada por la Convocada, manifestó que: “en losalegatos verbalizados por laANI ( ) afirmó,o al menos se insinuó, que el contrato (Adicional No. 1) se encontraba finalizado.
“Como bien pueden observarlosseñores árbitros con fundamento en el documento aportado por laANI, loque tuvo Iugar fue una reversión parcial. Es decir, el contrato no ha sido objeto de liquidación, razón por lacual nisiquiera ha empezadoa correr eltérmino de caducidad de las pretensiones incluidas por COVIANDES ensudemanda.” 15. En la audiencia del9 de agosto de 2024, a la que se hizo mención anteriormente, la Convocante expresó “que eldocumento aportado”, es decir, el ACTA DE REVERSIÓN PARCIAL Y ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURAVIALY LOS BIENES DESTINADOS AL CONTRATO DECONCESIÓN NO.444DE 1994 DE LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES -COVIANDES S.A.S. A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, “para loúnico que podría ser útil, el documento, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 15 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) tendría que ser para, precisamente determinar sielcontrato ha terminadoo no; evidentemente, elcontrato pues no ha terminado, lo que se presentó fue un acta de reversión parcial, no ha habido liquidación del contrato,y digamos que, para efectos procesalesy lo que correspondea este debate, no ha empezadoa correr el término de caducidad, que es donde yo encuentro que pudiera llegara teneralgún tipo de pedinencia ese documento.
( ) En lo que tiene que ver con losplazos, algo similar, es decir, esteproceso contiene todos los documentos que correspondena lo que contractualmente es relevante para tomar una decisión por pade delTribunal ( ) yo creo que laprueba habrá sido útil para loque mencioné, para que elTribunal tenga claro cuál es e/estado actual del proyectoy delcontrato ( )”. 16.
El señor representante del Ministerio Público, en su concepto de fondo, no se refirió específicamentea la temática de la caducidad delmedio de control de controversias contractuales. 17. Expresó que “Así las cosas, por todo loexpuesto, previamente, este Agente delMinisterio Público, ( ), luego de analizar los elementos fácticos, jurídicos y jurisprudencialesrelevantes, así comolaspiezas materiales probatorias que obran en el expediente, observa que, se acredita un incumplimiento contractual imputablea la ANI, derivado de no reconocerley pagarlea Coviandes, elmayor valor total de las diferencias entre los presupuestos de obra ajustadosa los diseños definitivos (Fase III) de los sectores 1Ay 2A (Etapas6 y 6A) delProyectoy elpresupuesto preliminarestimado almomento de suscribir e/ Adicional1 de 2010.
Por tanto, se considera que, habría lugar para que, elPanelArbitral, accedaa lassolicitudes elevadas por Coviandes”. 18. En la audiencia del9 de agosto de 2024,a laque ya se ha hecho alusión, el señor Representante del Ministerio Público manifestó “que en el auto que ordena la prueba de oficio se piden dos cosas específicamente: Una en relación con laterminación,o eldocumento de terminación delcontrato,y otro, aquellas modificacionescontractuales que tuvieran un impacto en relación con elplazo contractual.
( ) La ANI en su respuesta indica, de una parte, que en relación con lo primero apoda e/Acta de Reversión del 19 de noviembre de 2019,y en relación con el segundo aspecto indica que si bien es ciedo se Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 16 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) produjeron modificaciones contractuales con posterioridad aladicional 01 del 22 de enero de 2010, estas modificaciones no tenían un impacto en elplazo contractual.” 19.
Agrega, que elActa de Reversión ya había sido aportada por la ANI, como se desprende de la relación de pruebas allegadas con elescrito de contestación de la demanda, de modo quenohayunadocumentación adicionala la que ya reposaba en elexpediente. “No estamos ante una prueba nueva,o ante un contenido documental diferente del que ya se había realizadoa los alegatos de conclusióny lapresentación del concepto delMinisterio Público.
Eso por un lado;y por el otro,y en relación ya con las modificaciones contractualesy laausencia de alguna modificación contractual que tuviera impacto en elplazo del contrato, expresamente laANI contesta que no hay una modificación contractual con posterioridad al 22 de enero de 2010 que tuviera impacto en e/plazo contractual, luego, en relación con ese segundo aspecto, no hay una prueba adicional, por consiguiente, en concepto de este agente delMinisterio Público, lo único que le resta es reiterar lo que manifestó en el concepto presentado dentro de este trámite arbitral e/ 16 de junio de 2024 y, en ese contexto, solicita al panel arbitral se atienda e/ contenidoy alcance del concepto presentado en esa fecha.” 2.2.
La Institución Jurídico Procesal de laCaducidad 20. En cuantoa la noción conceptual de la caducidad de la acción, la Corte Constitucional, en sentencia C-652 de 19971 dijo: “La caducidad es una institución jurídico procesala través de la cual, e/ legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo e/derecho que tiene toda persona de accedera lajurisdicción con el fin de obtenerprontay cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidadporpade delconglomerado social de obtenerseguridad jurídica, para evitar la paralización del tráficojurídico.
En esta medida la 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del3 de diciembre de 1997, Expediente No. D-1703. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 17 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apuntaa laprotección de un interés general.
( ). “Ésta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable,y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.( )” 21. Y, en sentencia C-574 de 19982 expresó: “La caducidad es la extinción del derechoa la acción por cualquier causa, como eltranscurso del tiempo, de manera que sielactor deja transcurrir los plazos fij”ados por la ley en forma objetiva, sin presentarla demanda, e/ mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.
Y es que la caducidad representa e/ límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede serobjeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fij”adas ejerce sus derechos, no se verá expuestoa perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado. 22.
En lo que atañea la finalidad de dicha institución, en sentencia C-115 de 19983 la Corte Constitucional sostuvo: “La leyestablece un términopara elejercicio de las acciones contencioso administrativas, de manera que alno promoverse laacción dentro del mismo, se produce lacaducidad. Ello surgea causa de lainactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensay el reconocimiento de los daños antj”urídicos imputables al Estado.
Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridady elinterés general. ( )°. 2 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 14 de octubre de 1998, Expediente No. D-2026. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 25 de marzo de 1998, Expediente No. D-1822. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 18 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 2.3.
El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. 23. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - “Oportunidad para presentar la demanda” prescribe: “La demanda deberá serpresentada: ( ) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere lacaducidad: ( ) “j) En las relativasa contratos eltérmino para demandarserá de dos (2) años que se contarána padir del día siguientea la ocurrencia de los motivos de hechoo de derecho que lessirvan de fundamento. -( ) “En los sigorenfes confrafos, eltérmino de dos (2)añossecontará así: “v) En los qtie requieran ne liquidacióny ésta no se logre por mutuo acuerdoo no se practique por laadministración unilateralmente, una vez cumplido e/término de dos meses contadosa partir del vencimiento del plazo convenidopara hacerlo bilateralmenteo,en sU defecto, del término de los cuatro (4)meses siguientesa la expiración del término previsto para laejecución del contratoo a laexpedición del acto que loordeneo delacuerdo que ladisponga.” (Negrilla fuera del texto) 2.4.
La liquidación del Contrato 24. Lajurisprudencia del Consejo de Estado, ha definido la liquidación del contrato estatal como un“corte de cuentas, es decir, la etapa final del negociojurídico donde laspartes hacen un balance económico, jurídicoy técnico de lo ejecutado,y en vidud de ello el contratantey el contratista definen elestado en que queda elcontrato después de su ejecucióno terminación por cualquier Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 19 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) otra causa, o mejor, determinan la situación en que las pades están dispuestasa recibiry a asumirelresultado de su ejecUción”4 25.
En similares términos, ha dicho, la liquidación del contrato estatal es el “balance finalo code definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es elde determinar quién ledebea quiény por qué. 5 26. Los contratos de concesión,a términos del inciso primero delartículo 60 de la Ley 80 de 1993, son objeto de liquidación, en la medida en que son contratos de tracto sucesivo. 27.
Dispone la norma en cita: “Art. 60.- Inc. 1°. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucióno cumplimiento se prolongue en eltiempoy losdemás quelorequieran, serán objeto de liquidación” 28. Ahora bien, la liquidación puede llevarsea cabo en forma bilateral, lo que ocurre, en condiciones ideales, es decir, en ausencia de diferencias sobre lo que fue la ejecución del contrato,o en elevento en quea pesarde la existencia de las mismas, en esta etapa de liquidación las partes lleguena acuerdos, conciliacioneso transacciones, que desde luego constarán en el acta de liquidación, o, de no lograrse tales acuerdos,y a pesar de la diferencias, las partes decidan llevara cabo laliquidación, dejando expresas lassalvedades, de manera precisa, sobre lostemas respecto de loscuales no pudo llegarse a un acuerdo.
A este propósito, los incisos quinto, sexto y cuarto, respectivamente, del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que subrogó parcialmente elartículo 60 de la Ley 80 de 1993 disponen: “También en esta etapa laspades acordarán los ajustes, revisionesy reconocimientosa que haya lugar.” “En el acta de liquidación constarán losacuerdos, conciliaciones y transaccionesa que llegaren las pades para poner fina las divergencias presentadasy poder declararsea paz y salvo.” “Los contratistas tendrán derechoa efectuar salvedadesa laliquidación por mutuo acuerdo.
( )”. CONSEJO DE ESTADO, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015. Expediente No.28.554. CONSEJO DE ESTADO, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del9 de octubre de 2013. Expediente No. 30.680. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 20 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 29.
A este respecto, el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que subrogó parcialmente elartículo 60 de la Ley 80 de 1993, dispone: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fij“ado en los pliegos de condicioneso sus equivalentes,o dentro del que acuerden laspades para elefecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4)meses siguientesa la expiración del término previsto para la ejecución del contratoo a la expedición delacto administrativoque ordene laterminación,o a lafecha delacuerdo que ladisponga.” 30.
En el supuesto en que no se logre la liquidación bilateral, la entidad contratante, en uso de sus prerrogativas de poder público o poderes exorbitantes, efectuará laliquidación unilateralmente dentro de losdos meses siguientes alvencimiento deltérmino pactado para llevara cabo aquélla,o en su defecto, del término supletorio establecido por la Iey, es decir, cuatro meses. 31.
A este propósito, el inciso segundo delartículo 11 de la Ley 1150 de 2007, antes citado, preceptúa: “En aquellos casos en que elcontratista no se presentea laliquidación previa notificacióno convocatoria que lehaga laentidad,o las pades no lleguena un acuerdo sobre su contenido, laentidad tendrá lafacultad de liquidar en forma unilateral dentro de losdos (2)meses siguientes ” 32.
En el evento en que la entidad no haga uso de su facultad de liquidación unilateral, dentro del plazo antes señalado, puede llevarsea cabo la liquidación bilateralo la unilateral dentro de losdos años siguientes al vencimiento de los términos antes establecidos. Tal restricción temporal, guarda la debida coherencia con eltérmino de caducidad del medio de control de controversias contractuales Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 21 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 2.5.
La institución jurídica de la reversión 33. La figura de la reversión es inherentea los contratos de concesióny de explotación de bienes del Estado, de ahí que ostente elcarácter de cláusula obligatoria en dichos contratos, como asílopreceptúa elartículo 19 de la Ley 80 de 1993, en lossiguientes términos: “Art. 19.- En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará qoe al finalizar el término de la explotacióno concesión, los e/emenfosy brenes óirecfamente afecfaóosa la mismapasena serpropiedad cfelaentidad contrafanfe, sin que por ello ésta deba efectuarcompensación alguna.” (Negrilla fuera del texto) 34.
Es por ello que, aún en elevento en que dicha cláusula no se pacte de manera expresa en tales contratos, se entiende pactada, como asílohasostenido la Corte Constitucional en sentencia C-250 del9 de junio de 1996a, en la que expresó: “g)Dada lanaturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de laesencia delcontrato, comoladereversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse inscritas en el mismo contrato”. 35.
El instituto jurídico de la reversión no puede confundirse,y mucho menos asimilarsea laterminacióno extinción del contrato. Como yasedijo,y como asílodispone elartículo 19 de la Ley 80 de 1993, jurídicay materialmente la reversión tiene como único objetoy finalidad la entrega de los bienesy elementos afectos alcontrato de concesión, más no laextinción del mismo. 2.6.
Prueba relevante allegada alproceso 36. En el marco jurídico de la Ley 80 de 1993, se celebró, entre el Instituto Nacional de Vías— INVIASy la sociedad Concesionaria Vial de losAndes S.A. — COVIANDES, elContrato de Concesión No. 444 del2 de agosto de 1994.* CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del6 de noviembre de 1996, Expediente No. D- 1064.
Prueba No.1 de la demanda Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 22 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Y, dentro del mismo marco jurídico de la Ley 80 de 1993y el de la Ley 1150 de 2007, con fecha 22 de enero de 2010 se suscribió, entre el Instituto Nacional de Concesiones — INCO, entidada la que el INVIAS “cedióy subrogó”el primero,y - COVIANDES S.A.S., elContrato Adicional al Contrato 444 de 1994, No.1 del22 de enero de 2010.8 37.
En el segundo de losmencionados Contratos, Adicional No.1, en su “Cláusula Primera: Definiciones.-”, se acordó: “Fecha Efectiva cfe Terminación ne/ Contrato: Es la fecha en que termina el plazo de EL CONTRATO porhaber alcanzado EL CONCESIONARIO elIngreso Real.” “P/azo Estimado: Elplazo estimado es elmes de agosto delaño 2023” “Acta cfeTerminaciónpor Fecha Efecfiv'a: Será elActa que suscribirán e/ CONCESIONARIOy EL INCO enlaquequedará constancia de la terminación de EL CONTRATO enlafecha efectiva de Terminación del Contrato.” 38.
En su “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: PLAZO DE LA CONCESIÓN:”se estipuló que: “Elplazo de EL CONTRATO será hasta elmomento en queel concesionario obtenga e/ Ingreso Real evento que se estima ocurrirá en agosto de 2023 (Plazo estimado). En este sentido, el plazo de EL CONTRATO, será indeterminado, pero determinable por la ocurrencia de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, no pudiendo en todo caso, superar elplazo consagrado en laLey.” 39.
Una de las obras objeto del Adicional No.1 del 22 de enero de 2010, es el Viaducto Atirantado Chirajara, conforme se encuentra previsto en el Sub numeral 1.1- Vía Nueva delnumeral1 SEGUNDA CALZADA ELTABLÓN — CHIRAJARA (Anexo No.6)a. Prueba No.2 de la demanda Prueba No.3 de la demanda. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 23 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 40.
El día 15 de enero del 2018, encontrándose el Contrato en ejecución, colapsaron la PilaB de dicho Viaductoy lasdos luces aledañas, lo que dio origena un procedimiento administrativo encaminadoa declarar el presunto incumplimiento parcial del Concesionario, asícomo elreconocimientoy pago de lascorrespondientes multasy de losrespectivos perjuicios.
En el curso de éste, el Concesionario, aceptó su responsabilidad por lo ocurrido, no así la procedenciay monto de lasmultasy de algunos conceptosy montos de los perjuicios reclamados por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI -, (entidad creada por elDecreto No. 4165 del11 de noviembre de 2011, que modificó la naturaleza jurídica del INCO, de establecimiento públicoa agencia nacional estatal de naturaleza especial). 41.
Las partes del Contrato de Concesión, ANI y COVIANDES, convinieron en celebrar un contrato de transacción, a fin de prevenir un litigio eventual, obrando conforme alprincipio de la buena fecontractualy con sujecióna las normas legales vigentes, como asíloconsignan expresamente en elnumeral 2.2 del literal d) del acápite de “CONSIDERACIONES” delContrato de Transacción suscrito el 27 de noviembre de 2018,10 documento que, si bien no fue aportado alproceso con ocasión de laprueba de oficio decretada por el Tribunal, hace parte del expediente, en razóna que la señora apoderada de la ANI, al indicar, en el acápite “VIII.
PRUEBAS SOLICITADAS Y APORTADAS POR LA ANI”, del escrito de contestación de la demanda, indicó elvínculo de accesoa éstas, en elcual se encuentra elEnlace SECOP que permite la consulta de los documentos atinentes al Contrato de Concesión. 42. En elmencionado Contrato de Transacción, en loque conciernea la obra — Viaducto Atirantado Chirajara, en la Cláusula Segunda se acordó, “En consecuencia, para lacompensación parcial del perjuicio derivado por lano entrega de laestructura en elplazo contractual, el Concesionario ejecutará e/ diseñoy construcción de las obras correspondientes al “Viaducto atirantado Chirajara”, de acuerdo con elsiguiente cronograma, elcual se desarrolla en 1’ Prueba de lacontestación de lademanda- Link de acceso SECOP. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 24 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) detalle en el Anexo No.1 alpresente Contrato:”.
En dicho cronograma se previó un plazo de5 meses para la elaboracióny entrega de laPrimera Fase de losEstudiosy Diseños de Detalle del Proyecto, de 3 meses para la elaboracióny entrega de la Segunda Fase de losEstudiosy Diseños de Detalle de la Superestructuray de 22 meses para la construcción delViaducto. Se precisa que la Segunda Fase de losEstudiosy Diseños de Detalley el término para la construcción de la obra se contarána partir de la no objeción de laPrimera Fase de losEstudiosy Diseños de Detalle. 43.
En la Cláusula Octava se previó que la reversión de la infraestructura vial, objeto del Contrato de Concesión 444 del2 de agosto de 1994y su Adicional No.1 de 2010, tendrá Iugar una vez se obtenga el Ingreso Realy se pactó que elConcesionario continuará ejecutando lasobras delViaducto Atirantado Chirajara hasta su entregaa satisfacción al Concedente.
Reza la cláusula en mención: “Elconcesionario efectuará lareversión de lainfraestructura una vez obtenido el ingreso esperado, sin perjuicio de que continúe ejecutando las obras del viaducto atirantado Chirajara hasta su entregaa satisfacción.” (Subraya fuera del texto) 44. En ejecución del Contrato de Transacción,y luego del adelantamiento de mesas de trabajo, con la participación de la Contraloría General de la Repúblicay laVeeduría Especializada del Proyecto, se llegóa la conclusión de cambiar latipología del puentea ejecutar, por uno del tipo de voladizos sucesivos, aplicando para ello la última norma colombiana de diseño de puentes, norma LFRD CCP-14 delaño 2014, dadas laventajas técnicasy financieras que, además, garantizarían la entrega de una estructura funcional que permita satisfacer el interés público. 45.
Con fundamento en lasanteriores consideraciones, el5 de enero del2021, se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Transacción11a que se ha venido haciendo referencia. En su Cláusula “PRIMERA. OBJETO.” se estipuló: “E/ objeto del presente Otrosíes: (i) modificar latipología del viaductoa diseñary construir por el Concesionarioy la norma aplicable, pues se acuerda que 1' Prueba1 de la contestación de lademanda - Link de acceso SECOP. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 25 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Coviandes diseñaráy construirá el viaducto en voladizos sucesivos, aplicando para elefecto lanorma técnica colombiana de diseño de puentes LFRD CCP- 14de 2014, según se precisa en la cláusula segunda;y (ii) pactar un nuevo plazo para laelaboración de losEstudios de Detalle Fase IIIy la construcción y entrega del Viaducto Chirajara en Voladizos Sucesivos por pade de Coviandes”,y en su Cláusula Tercera se acordó el nuevo plazo para los Estudiosy el Diseño Fase III del nuevo tipo de puente, en5 días; para el análisis de la metodología no lineal cronológica, como validación del Diseño Estructural -Segunda Fase de losEstudiosy Diseños de Detalle, en5 días,y construcción del viaducto Chirajara en voladizos sucesivos, en 32 meses.
Se precisó que elplazo de construcción de 32 meses, sólo comenzaráa contarse cuando se obtenga la no objeción de la Segunda Fase de losEstudiosy Diseños por parte de la Interventoría. 46. El4 de julio de 2019 se suscribió un Otrosí alContrato de Concesión 444 del 2 de agosto de 1994, en cuyas consideraciones, entre otras, en la octava, se consignó que ante “la necesidad de garantizarlaatención de sitios inestables no regulados expresamente en losdocumentos referidos en el considerando 7, esto es, aquellos cuya construcción no estuvoa cargo del Concesionario, se hace necesario regularen detalle inestabilidades en los Tramos 4,5y 6 en e/Contrato de Concesión 444 de 1994 que reconozca laatención de dichas zonas” 12 47.
Así, en su Cláusula Primera se acordó: “Ante la necesidad de ejecutar diseños, vincular personal, maquinaria y demás recursos necesarios y suficientes para ejecutar obras tendientesa mitigaro a dar solución definitiva para laszonas inestables de los tramos 4,5 y 6 en la vía existente construida por ellNvíAsy entregada alConcesionario en elmarco delContrato 444 de 1994, le correspondea laAgencia Nacional de Infraestructura asumir como riesgoa su cargo elcosto de losmismos, por lo fanfo, las parfes deberán negoc/ar/os óocomenfos coresponóienfes, en cuanto a/a/cance, p/azo, va/or /'oentey forma chepago cfelasactividades y/o intervenciones qoe se requieran, enfre otros.” (Negrilla fuera del texto) 12 Prueba1 de lacontestación de lademanda — Link de acceso SECOP. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 26 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 48.
El 15 de octubre de 2019, se suscribió, entre laANI y COVIANDES, el Acta de Acuerdo No.3.13 en relación con la zona inestable del Km 58 del Proyecto Vial Bogotá-Villavicencio. 49. En el aparte destinadoa las “CONSIDERACIONES” se incluyeron, entre otras, las siguientes: “13. Que debidoa laactivación de inestabilidadesdesde elmes de mayo de2019 en laladera de lameseta Mesa Grande, ubicada en elsitio Km 58 de la vía Bogotá- Villavicencio, se generaron continuos cierres temporalesy totales desde el13 de mayo de 2019, hasta ocasionar el cierre total de la vía por causa deldeslizamiento que se presentó el09 de junio de 2019de aproximadamente 16.000m3 de material acumulado producto de lossucesivos deslizamientos.” ( ) “20.
Que ante laactivación del riesgo asociadoa laatención de zonas inestables, en los términos del otrosí del4 de julio de 2019,y con la finalidad de atender la situación de calamidad, se reconocerán al Concesionario losvalores correspondientesa lasintervencionespara la atención de la emergencia, laestabilización del taludy la recuperación de la transitabilidad, sin perjuicio de verificaciones posteriores que se efectúen alrespecto.” “26.
Que la Agenciay COVIANDES, suscribieron el 04 de julio de 1019 Otrosí al Contrato de Concesión No. 444 de 1994 “Proyecto Bogotá — Villavicencio”celebrado entre laANIy laSociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. — Coviandes S.A.S., el cual estableció: ( ).” (El Otrosí en mención en loque es relevante para losfines de esta controversia fue transcrito antecedentemente). 1* Prueba1 de la contestación de lademanda — Enlace de acceso SECOP. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 27 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 50.
En el aparte que contiene el Acuerdo, en su “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO:” se estipuló la ejecucióny el reconocimiento de las obras de mitigación requeridas, con cargoa losrecursos disponibles en el Fondo de Pasivos Contingentes del Proyecto Vial Bogotá — Villavicencio, denominado “inestabilidades tramos 4,5 y ó”. 51. Las obrasa ejecutar por elConcesionario son: “1.
Construcción estructura de contención para elsector Km 58, como medida de mitigación. “2. Construcción de tres (3)pozos de abatimiento en lameseta de Mesa Grande, consistentes en caissons drenantes de3 m de diámetro por 40 m de profundidad, con drenes radialesy la instalación de drenes horizontales en la ladera del Km 58, de forma simultánea con el tablestacado para disminuirpotenciales caídas de piedras en laladera.
“PARÁGRAFO: En tal sentido, lo que tiene que ver con el retiroy transporte de material,y las actividades asociadas al mismo, asícomo aquellas relacionadas con PMT según loinstruido por el Ministerio del Transpode para e/ Km 58, deberá manejarse como se ha venido haciendo hasta ahora,y los costos reconocidos por laANI, almenos hasta el plazo de ejecución de las obras referidas, esto es aproximadamente seis (6) meseso elplazo que finalmente resulte, lo que dependerá de lascondiciones que puedan arrojar consideraciones logísticas, climáticasy geológicas,o la presencia de sismos que se puedan presentar, ello sin perjuicio de la reversión que se hará de la infraestructura.” (Subraya fuera del texto) 52.
En la “CLÁUSULA TERCERA. - PLAZO:” se estableció un término de cinco (5) meses para la ejecución de la estructura de contención, y para la construcción de lospozos de abatimiento, seis (6)meses. “En todo caso es el entendimiento de lasPades, que no se tendrá en cuenta en lacontabilización de dichos meses, eltiempo transcurrido entre el 15 de diciembre de 2019y el Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 28 ss.
Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 15 de enero de 2020, teniendo en cuenta la restricción para ejecutar las labores de mitigación en la carretera. “PARÁGRAFO: Eselentendimiento de laspartes, que las obras referidas en la presente Acta, seguirán ejecutándose por parte de COVIANDES aún después de que opere elproceso de reversión del Contrato de Concesión, lo que comprende laremoción, carguey transporte del material que caiga de la meseta de /Uesa Grande Km 58,en lostérminos previstos en el Otrosí del4 de julio de 2019.” (Subraya fuera del texto) 53.
En la “CLÁUSULA SÉPTIMA. - se estipuló: “La presente Acta no modifica e/ Contrato de Concesión, por lo cual las estipulaciones contractuales contenidas en e/Contrato de Concesión No. 444 cfe1994,y su Adicional No.1 de enero ne 2010y susotrosíes permanecen incólumesy vigentes.” 54. El 18 de octubre de 2019, tal como seexpresa en el “CONSIDERANDO 49” delActa de Reversión Parcial, en comunicación radicada ANI 2019 -409- 110175-2, la Interventoría del Contrato -INTERCONEXIONES, informóa la ANI que la fecha estimada para la obtención del Ingreso Real, sería aproximadamente el4 de noviembre de 2019y luego precisó, en correo electrónico del 31 de octubre, que éste se alcanzaría el2 de noviembre de 2019.
Por su parte, el Director de Operaciones de COVIANDES, encorreo de la misma fecha, corroboró tal información. En el “ACTA DE REVERSIÓN PARCIAL Y ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA VIALY LOS BIENES DESTINADOSAL CONTRATO DE CONCESIÓNNO.444DE 1994 DE LA CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES -COVIANDES S.A.S. A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI’”^ del 19 de diciembre de 2019, se consignan, entre otras, “ll CONSIDERACIONES” relevantes para elanálisis del tema de la configuración del fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, así: 1^ Prueba No.8 de lacontestación de lademanda.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 29 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) “32. Que conforme al Contrato de Transacción suscrito con la ANI, COVIANDES cuenta con un plazo adicionalpara laentrega del Viaducto de Chirajara (Km 60+586.76y elKm 61+044.92) obra que haceparte del Sector 4A, lareversión de la infraestructura que se formaliza mediante lasuscripción de lapresente Acta, no incluye dicha infraestructura, obra que será revedida a la ANI una vez se concluyan las intervenciones.”(Subraya fuera del texto) “33.
Que en vidud de loacordado por laspades en elActa de Acuerdo No.3 referida en precedencia, COVIANDES adelantará unas obras de mitigación en el Km 58, por lo que permanecerá en e/corredor, hasta que culminen lasintervencionescuya ejecución fue acordada con laANI” (Subraya fuera del texto) Y en el acápite “V. OBSERVACIONESY CONSTANCIAS” de dicha Acta, se expresa: “27.
Sin perjuicio de la suscripción de la presente Acta de Reversión, para lasPades es claro, que el balance final del Contrato de Concesión No. 444 de 1994, se efectuará como corresponde, en el Acta de liquidación del Contrato.” (Subraya fuera del texto) “28. Que teniendo en cuenta lo anter/or, con la suscripción de la presente Acta, en relación con la infraestructura que revidió el Concesionarioa la ANI, cesan todas las obligaciones en materia de operación y mantenimiento del corredor concesionado que se encontrabaa cargo de COVIANDES, quien continuará ejecutando de manera exclusiva, intervenciones de índole constructiva sobre lasáreas claramente señaladase identificadas en elpresente documentoy en los precisos términos acordados con laANI.
Lo anterior sin perjuicio de las observacionesy constancias indicadas por parte de la ANI en los numerales 1, 2,y 3 de esta Acta.” (Subraya fuera del texto). 56. El numeral 1, hace relacióna laentrega formaly material,a título de reversión parcial, por parte de COVIANDESa laANI, del Corredor Vial Concesionado Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 30 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) conforme al Contrato de Concesión 444 del2 de agosto de 1994y de la infraestructura que a él accede, con lasprecisiones pertinentes en cuantoa dicho corredore infraestructura.
En la parte final del primer párrafo se deja constancia que se exceptúa de dicha entrega “(i) El nuevo Viaducto Atirantado de Chirajara, el cual está siendo objeto de diseño de conformidad con lo establecido en el Contrato de Transacción suscrito entre las pades el27 de septiembre de 2018, para laconstrucción por parte de COVIANDES, viaducto que hace pade delSector 4A de la Etapa 10 delAdicional No.1 de 2010.” (Subraya fuera del texto) 57.
Los numerales2 y 3 se refierena las infraestructuras “Tunel 13 (Sector 3A — Etapa 8)y puente1 Quebrada seca (Sector4— Etapa 9)respecto de lascuales COVIANDES deja constancia que las entiende entregadas y recibidas (numeral 2)y,la ANI, por elcontrario, manifiesta que no las recibe, por cuanto la primera presenta fuertes afectaciones que no permiten su entrada en operación y, la segunda colapsó eldía 15 de junio de 2019, razón para que entienda que dichas infraestructuras siguen estando bajo la responsabilidad de COVIANDES (numeral 3). 58.
“29. Que es el entendimiento de las Partes, que una vez se concluyan las intervenciones que quedana cargo de COVIANDES, se procederá con la suscripción de las Actas de Reversión que resulten necesarias, para formalizarlaentrega de lainfraestructura faltantea laANI.” (Subraya fuera del texto) 2.7. Análisis del Tribunal 59. El Contrato de Concesión No. 444 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías — INVIAS —y la sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A. - COVIANDES S.A.- el2 de agosto de 1994, dada su tipología jurídica de contrato de concesión, es de tracto sucesivo y, como tal, a la Iuz de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, es objeto de liquidación, según mandato imperativo de la norma en cita.
Es por ello que, con sujecióna lamisma, en su Cláusula Trigésima Quinta se dispuso que “a Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 31 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) lafinalización del plazo delcontrato,o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación,o a la fecha del acuerdo que la disponga” se procederáa su liquidación, estableciendo alefecto un término de “tres meses” para llevara cabo la liquidación bilateralo por mutuo acuerdo entre laspartes, y agregó que de no lograrse tal acuerdo “será practicada directa y unilateralmente por elINSTITUTO NACIONAL DE víAs”. 60.
Como se dijo, en el punto “2.3. El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales”, por ser imperativa la liquidación del Contrato de Concesión No. 444 del2 de agosto de 1994, la norma aplicable para efectos de contabilizar el término de caducidad del medio de control propuesto, dada la temática de la controversia sometida a conocimiento de este Panel Arbitral, es el numeral 2., literal j), romanito v)del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativoy de loContencioso Administrativo. 61.
Resulta manifiestamente contrarioa lo preceptuado por la norma en cita, pretender, comolohace laseñora apoderada de la Convocada, que eltérmino de caducidad, dos años, delmedio de control propuesto se contabilice “apadir deldía siguiente de la ocurrencia de los motivos de hechoo de derecho que lessirven de fundamento”, en este caso,a partir “del 2018 fecha en la que culminaron las obraso incluso si quisiera tomarse la fecha de la última comunicación sobre lacontroversia (el20 de octubre de 2020)”. 62.
El Ingreso Real fue obtenido por elConcesionario el día 2 de noviembre de 2019,y no obra en elexpediente documento alguno, suscrito por las partes del Contrato, cuya denominacióno contenido conciernana la modificación del plazo contractual. No obstante lo cual, como se consignó en los párrafos anteriores,y se expresaráa continuación, si se produjo un acuerdo entre las partes en tornoa la ejecución de trabajos, dentro del marco del mismo Contrato 444 de 1994y su Adicional No.1 de 2010, en plazos que excedían la ya inminente obtención del Ingreso Real.
Es decir, es evidente que COVIANDES, dentro delmarcojurídico del Contrato de Concesión No.444 del 2 de agosto de 1994,y de su Adicional No.1 del 22 de enero de 2010, así comodelContrato de Transacción del17 de noviembre de 2018, suscrito éste, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 32 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) como seobservaa simple vista, con anterioridada la fecha de obtención del Ingreso Real, dio inicio al cumplimiento de sus obligaciones contractuales atinentesa la elaboración de los Estudiosy Diseños Fase III para fines de la construcción delViaducto Atirantado Chirajara, estructura ésta que hace parte del objeto del Adicional No.1,y que en virtud del Otrosí No.1 del5 de enero de 2021 alContrato de Transacción, fue modificado en su tipología por el Viaducto Chirajara en Voladizos Sucesivos, estructura que conforme alplazo pactado en el Otrosí antes citado, aún se encontraba en ejecución para la fecha de presentación de lademanda. 63.
El Acta de Acuerdo No.3 del 15 de octubre de 2019, concernientea la atención de la zona inestable del Km 58 del Proyecto Bogotá — Villavicencio, suscrita entre la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI y la sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. — COVIANDES, celebrada, como es evidente, con anterioridada la obtención del Ingreso Real, se sujeta al marco jurídico del Contrato No. 444 del2 de agosto de 1994, de su adicional No.1 del22 de enero de 2010y delOtrosí del4 de julio de 2019.
ElConcesionario, en cumplimiento de lasobligaciones adquiridas en virtud de dicho Acuerdo, dio inició a la construcción de las obras objeto del mismo y, como se desprende de loconsignado en el Acta de Reversión Parcialy Entrega de la Infraestructura Vialy de los Bienes destinados alContrato de Concesión No. 444 del2 de agosto de 1994 porparte del Concesionarioa laANI, suscrita el 19 de noviembre de 2019,a la fecha de obtención del Ingreso Real,y conforme alplazo estipulado en el citado Acuerdo, dichas obras no habían aún culminado. 64.
Comoyaseseñaló, en el punto “2.5. La institución jurídica de lareversión”, ésta no conlleva,o no implica laextinción del contrato, pues su finalidad no es otra que la de hacer la entrega de losbienesy elementos afectos alcontrato de concesión, por parte del concesionario alconcedente, en cumplimiento de la obligación radicada en cabeza de aquél, en virtud de la suscripción del contrato de concesión. 65.
Se insiste en el planteamiento anterior, en razóna que aldar cumplimiento al auto que decretó pruebas de oficio, entre ellas “elActa de ( ) terminación del Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 33 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) contrato sia ella hubo lugar”, la señora apoderada de laANI, aportó el Acta de Reversión Parcialy Entrega de la Infraestructura Vialy de los Bienes destinados alContrato de Concesión No. 444 del2 de agosto de 1994, que si bien formaliza la entrega parcial de dicha estructura y bienes, no es equivalente, ni guarda relación jurídica con la primera. 66.
Como sedesprende de lasimple lectura del Acta de Reversión allegada por la señora apoderada de laANI, con ocasión deldecreto de pruebas de oficio, y que ya obraba como prueba en el proceso, alhabersido aportada, como tal, en el anexo delescrito de contestación de lademanda arbitral, como bien lo señaló elseñor representante del Ministerio Público en laaudiencia del9 de agosto del 2024, la reversión fue parcial, en razóna que,a la fecha de la misma, el Concesionario continuaba ejecutando las obligaciones derivadas del Contrato de Transacción del27 de noviembre de 2018y de su Otrosí del 5 de enero del2021, asícomo lascontraídas en virtud del Acta de Acuerdo No.3 del15 de octubre de 2019, atinentes, las primeras,a laelaboración de los Estudiosy Diseños Fase IIIy a la construcción del Viaducto Chirajara y, las segundas,a la construcción de la infraestructura de contención para el Sector Km 58y a la construcción de tres pozos de abatimiento en la ladera del Km 58. 67.
La permanencia delConcesionario — COVIANDES S.A.S, en el Corredor Vial Bogotá — Villavicencio, en ejecución del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enmarcadas jurídicamente en el contexto del Contrato de Concesión No.444 del2 de agosto de 1994y de su adicional No.1 del 22 de enero de 2010, fueacordada porlaspartes y, por ende, autorizada por la ANI, con posterioridada la obtención del Ingreso Realy a la reversión parcial de la infraestructura ya construida, comosedesprende delParágrafo de la Cláusula Tercera delActa de Acuerdo No.3 del15 de octubre de 2019, asícomo del Contrato de Transacción del27 de noviembre de 2018, delOtrosía éste del5 de enero de 2021, delOtrosí del4 de julio de 2019 alContrato de Concesión No. 444 del12 de agosto de 1994. 68.
En armonía con loanteriormente planteado, en la misma Acta de Reversión Parcial, Acápite de CONSIDERACIONES, en losnumerales 32 y 33 se Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 34 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) expresa, respectivamente, que COVIANDES cuenta con plazo adicional para la entrega del Viaducto Chirajara, infraestructura que será revertida cuando concluya la obra,y que conformea loacordado en elActa de Acuerdo No.3 permanecerá en el Corredor Vial hasta que culmine las intervenciones pactadas. 69.
Finalmente, se relieva que de los numerales 27, 28y 29, del acápite “V. OBSERVACIONESY CONSTANCIAS” delActa de Reversión Parcial y entrega de la Infraestructura Vialy de los Bienes destinados al Contrato de Concesión No. 444 del2 de agosto de 1994, anteriormente transcritos, se desprende con absoluta claridady precisión que una vez concluyan las intervenciones de índole constructiva que COVIANDES S.A.S. ejecuta sobre lasáreas claramente señaladase identificadas en dicha Acta de Reversión, se procederá con la suscripción de lasActas de Reversión correspondientes, a fin de formalizar la entrega de la infraestructura faltante por revertir,y a la liquidación del Contrato de Concesión No. 444 del2 de aqosto de 1994. 70.
En losanteriores términos, sin hesitación alguna, se colige que a la fecha de presentación de la demanda aúnno había empezadoa correr el término para la liquidación del Contrato de Concesión No. 444 del2 de agosto de 1994. 71. La buena fe es un principio constitucional que rigey regula las relaciones jurídicas tanto públicas como privadas, entre ellas las que surgen de la relación contractual. 72.
Pretender impedir, por la vía de la proposición de la excepción de caducidad del respectivo medio de control establecido por el Código de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativo, que los derechos que aduce tener una de las partes de la relación contractual, sean objeto de pronunciamiento por eljuez del contrato, cuando éstos derivan, según se afirma en el libelo de demanday se desprenden del material probatorio allegado al proceso, precisamente, de una relación de tal naturaleza jurídica que aún vinculaa las partes de la misma, por encontrarse en ejecución obligaciones derivadas de tal relación, resulta contrario al principio de la buena fe,a la confianza legítimay a la prohibición de actuar contra losactos propios.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 35 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 73. La Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C-207 del16 de mayo de 201915,ha dicho: “Esta Corte, en su sentencia C-1194 de 2008, sostuvo que labuena fe es un principio expresamente establecido por la Cada Política en su adículo 83y conformea éste (i) las actuaciones de lospadicularesy de las autoridades públicas deben estar gobernadas por elprincipio de buena fey;(ii) ella se presume en lasactuaciones que lospadiculares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico admirliStratiVaSy adicionalmente es un principio que irradiaa todo el ordenamiento jurídico, incluyendo las materias civil, administrativa y penal.
En efecto, para lajurisprudencia de esta Corporación labuena fees uno de losprincipios que afectana todas las áreas del derecho públicoy privado,y tiene la facultad de generar órbitas de protección frentea los efectos de quienes actúan de acuerdoa sus postulados. ( ) El principio de buena de tiene en consecuencia una función integradora del ordenamientoy reguladora de las relaciones entre los particularesy entre éstosy elEstado.
En relación con la aplicación del principio de la buena feen elrégimen de contratación pública, la Corte Constitucional en sentencia T-209 de 2006 reiteró su caráctercomo pilar fundante de lavalidez de los actosy su significado como elcompromiso de la lealtady fidelidad en e/ compodamiento mutuo entre laspades. Sostuvo laCode: “En e/ ordenamiento jurídico colombiano, la buena /'e es reconocida como unprincipio generalde derechoa través del cualse adopta elvalor éticoy social de la confianza.
Este principio se encuentra consagrado expresamente en eladículo 83 de laCada Política y, por su intermedio, se leimponea losparticularesy a las autoridadespúblicas eldebermoral " CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 16 de mayo de2019, Expediente No. D- 12877. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 36 74.
Y en Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) y jurídico de ceñir sus actuacionesa los postulados que la orientan - lealtady honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que ‘aquellos adelanten ante éstas”. “La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público.
De un lado, por cuanto permite su aplicación directay no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros a/ poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administracióny losadministrados.
( )- sentencia T-453 del22 de noviembre de 2018, sostuvo: °( ) "4. La buena /'ey e/ principio rfecon/'ianza legítima 29.Esta Codesehaocupado en varias ocasiones de estudiarelprincipio de la buena fe,y ha señalado que se trata de un pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, que orienta las relaciones entre padiculares y entre éstos y la administración, buscando que se desarrollen en términos de confianzay estabilidad [44].
El principio de buena fe puede entenderse como un mandato de “honestidad, confianza, rectitud, decoroy credibilidad que acompaña lapalabra comprometida ( ) permitea laspa/tespresumirlaseriedad en losactos de los demás, dota de ( ) estabilidad al tránsito jurídicoy obligaa las autoridadesa mantener cierto grado de coherencia en su proceder a través del tiempo.[45] 30.
En concordancia con lo anterior, la buena de tiene como objetivo erradicar actuaciones arbitrarias por parte de las autoridades públicas puespretende “que lasactuaciones delEstadoy lospadiculares se ciñan Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 37 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) a un considerable nivel de cedezay previsibilidad, en lugar de dirigirse por impulsos caprichosos, arbitrariose intempestivos.”[46] Sobre este último aspecto, lajurisprudencia constitucional ha señalado que dicho principio rige todas las actuacionesy procedimientos de las entidades públicas, toda vez que uno de sus fines es “garantizar que las expectativas que legalmente le surgen al padicular se concreten de manera efectivay adecuada.”[47] 3f.
Del principio de la buena fese desprende elde confianza legítima, que pretende que la Administración se abstenga de modificar “situaciones jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas (y en ese sentido legítimas) en los ciudadanos, con base en la seriedad que -se presume- informa las actuaciones de lasautoridades públicas, en virtud del principio de buena fey de lainadmisibilidad de conductas arbitrarias, que caracteriza al estado constitucional de derecho.[48] 32.
El principio de confianza legítima funciona entonces como unlímite a las actividades de las autoridades, que pretende hacerle frentea eventuales modificaciones intempestivas en su manera tradicional de proceder, situación que además puede poner en riesgo el principio de seguridadjurídica. Se trata pues, de un ideal ético que es jurídicamente exigible.
Por lo tanto, esa confianza que los ciudadanos tienen frentea la estabilidad que se espera de losentes estatales, debe serrespetada y protegida por eljuez constitucional. ( )° 75. El Consejo de Estado en sentencia del 17 de marzo de 201616,expresó: •( ) La regia del venire contra factum proprium non valet es una expresión '^ CONSEJO DE ESTADO, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 17 de marzo de 2016.
Expediente No. 11001-03-15-000-2015-01573-00. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 38 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) delprincipio general de labuena fey está prevista como unmecanismo de protección de los intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que obligaa otroa mantenerun comportamiento coherente con los propios actos, habida cuenta de que la conducta de una persona puede serdeterminante en elactuarde otra.
Surge comounaprohibición de actuar contra elacto propio. ( ) Sobre elpadicular, la Code Constitucional, en la sentenciaT 295 de 1999, expuso losiguiente: «Un temajurídico que tiene como sustento e/ principio de labuena feeseldelrespeto alactopropio, en viduddelcual, las actuaciones de losparticularesy de las autoridades públicas deberán ceñirsea los postulados de la buena fe.
Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto alpropio compodamiento efectuado por e/ sujeto. ( ) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstanciaspodrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas delcaso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es loque el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho».
En lamisma sentencia, laCorte Constitucionalexplicó que elrespeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda aplicarse: «a. Una conductajurídicamente anterior, relevantey eficaz. b. El ejercicio de una facultado de un derecho subjetivo por la misma personao centros de interés que crea la situación litigiosa, debidoa la contradicción - atentatoria de la buena fe-existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujetoo centros de interés que se vinculan en ambas conductas».
La anteriorreseña simplemente para decirque, en vidudde losprincipios de la buena fey de la confianza legitima, el ordenamiento jurídico Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 39 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) considera inadmisible contrariar conductas pasadas, al punto que restringe el ejercicio de un derecho subjetivo, cuando elderecho que se pretende hacer valer se encuentra en evidente contradicción con una conducta anterior.
En palabras de laCorte Constitucional, así el cambio de criterio sea lícito (de hecho, aun formalmente válido, piensa laSala) se prohíbe volver sobre actos propios porque eso no solo es un abuso delderecho propio, sino que menoscaba elderecho de lapade que ajustó su conductaa la confianza que le generó la actuación de su contraparte. Eljuez de tutela debe teneren cuenta esta prohibición para evitar que el mecanismo de amparo se ejerza con elpropósito de volver sobre acto propio.
( )” 76. Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal por encontrarla infundada, negará laexcepción propuesta. 3. Dictamen Pericial 77. La Convocante aportó con la demanda dictamen pericial elaborado por Sumatoria S.A.S. 78.En lacontestación de la demanda, la Convocada solicitó la comparecencia de losperitos que elaboraron eldictamen. 79.En la primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó eldictamen rendido por la firma Sumatoria S.A.S. así como elinterrogatorioa los peritos que lo elaboraron. 80.
El 17 de mayode2024 se Ilevóa cabo laaudiencia de interrogatorioa los peritos que elaboraron eldictamen. 81.En losalegatos de conclusión, la ANI solicitó al Tribunal desechar el dictamen dado que el perito, en la audiencia de interrogatorio “confirmó que había Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 40 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) trabajado en diferentes procesos técnicos del mismo contrato por ende su concepto claramente no es independientee imparcial”. 82.
El Tribunal encuentra que eldictamen aportado por laConvocante cumple con losrequisitos del artículo 226 del CGP y no encuentra elementos de juicios que desvirtúen la objetividade imparcialidad del perito. Revisadas lascausales de recusación que trae el artículo 141 del CGP que por expresa disposición del artículo 235 del mismoCódigo se leaplicana losperitos, el Tribunal no encuentra ninguna que se leapliquea este caso.
Si bien el perito en su interrogatorio reconoció haber sido asesor de Coviandes, no se probó que dicha asesoría haya sido “sobre las cuestiones materia del proceso” como lo requiere elnumeral 12 delarticulo 141, sino sobre la misma carretera, por loque la hipótesis de recusación no se configura. El Tribunal considera que elque elperito haya trabajado en procesos técnicos del mismo contrato no altera su independenciae imparcialidad.
Por otra parte, la Convocada señala que elperito se basó en una decisión del Amigable Componedor, lacual no tiene relación con esta disputa; argumento que el Tribunal analizará en detalle en capítulo posterior. Para losefectos de la valoración del Dictamen pericial, el Tribunal anticipa que como seexplicará más adelante, los elementos de la Amigable Composición relativos al plazoy los intereses aplicablesa las obligaciones de la ANI, resultan pertinentesy el Tribunal comparte losaspectos destacados en esa materia por el Amigable Componedor.
Por esa razón, este Tribunal no le resta valor al Dictamen por haber tomado en cuenta aspectos de ladecisión del Amigable Componedor. 83.Por lo anterior, el Tribunal concluye que la experticia cumple con todos los requisitos legales para ser considerado como pruebay en consecuencia será tenido como referencia para la decisión que se adoptará en este Laudo.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 41 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 4.Elmarco de lacontroversia. El Adicional No. 1.Sectores con diseños Fase III versus losSectores1 A y 2 A con diseños preliminares. 84.
A continuación, el Tribunal avoca el análisis de la primera pretensión declarativa formulada por la Convocante, en loque atañe alpacto relativoa una contingenciao condición. La pretensión declarativa 1.1. textualmente dice: “Que se declare que en elmarco de laejecución delADICIONAL No.1 al CONTRATO DE CONCESIÓN No.444 DE 1994, se materializó la contingencia a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, consistente en reconocer y pagar al CONCESIONARIO ladiferencia entre elpresupuesto resultante de los diseños fase III de los Sectores 1Ay 2A delProyectoy el presupuesto estimado producto de los diseños preliminares de esos mismos Sectores”7. 85.
Como sedesprende deltexto, lo que se pretende es que se declare que una “contingencia”, la cual se describe en la propia pretensión, se “materializó”. De ello se haría exigible, por lo tanto, una contraprestación. Esto es, se busca que elTribunala partir del pacto contractual del Adicional número1 y del recaudo probatorio, compruebe el acaecimiento de una condición que la Convocante considera pactada, la cual activaría una obligación de pagoa cargo de la Convocaday a favor de la Convocante. 86.
En sentido jurídico se trata de establecer la existencia de una obligación condicional, definida por el artículo 1530 delCódigo Civil como aquella que depende de un acontecimiento futuro, que puede sucedero no.Se denomina condición suspensiva, aquella que mientras no se cumple suspende el nacimientoo adquisición de un derecho,y condición resolutoria, aquella que al cumplirse, extingue un derecho (art. 1536 ib.).
El demandante, por tanto, "Demanda. Cuaderno principal número 1. Página 2. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 42 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) solicita que se declare que se cumplió una condición suspensiva haciéndolo acreedor de una obligación de pagara cargo de la ANI. 87.
La parte Convocante implica en la pretensión primera que la ANI se comprometióa reconocer la diferencia entre el valor de las obras inicialmente estimado con base en losdiseños preliminares de los Sectores1 A y 2 A y el valor que se calculare después, correspondientea los trabajos en esos Sectores, con base en losdiseños definitivos (Fase III, cuando estos se elaboraren), si el segundo resultare mayor que elprimero. 88.
La Convocada excepciona esta pretensión por inexistencia de la obligación de pago. Argumenta, como fundamento de la: “Primera Excepción: La ANI no está obligadaa reconocer valores que no fueron concedados — Ausencia de modificatorioso acuerdos de loscuales se deriven obligaciones de pago”entre otras cosas, que la diferencia en el presupuesto de obra producto de diseños Fase III, por ser un requisito indispensable para el inicio de toda obra de construcción, habría tenido Iugar de manera previaa la ejecución de la obra y, por ello, habría dejado de ser en ese momento un hecho futuroe incierto para convertirse en un hecho futuroy cierto que requería, por el carácter solemne delcontrato administrativo, de una modificación contractual escrita sobre el objeto y modificación de la contraprestación. Argumenta la Demandada queel mayor valor de las cantidades de obra es un riesgo que le corresponde asumir al CONCESIONARIO quesecomprometióa ejecutar el contratoa precio global fijo, por lo que si se esperaba cambiar elvalor del contrato se debió haber celebrado un otrosí, cosa que no se hizo. 89.
Precisado lo anterior, entrará el Tribunala definir si existe una obligación condicionada en elcaso en concreto. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que para que se esté frentea una obligación condicional es necesario que se cumplan algunos requisitos: (1) el hechoa lasque se subordinan debe serfuturo después de lacelebración del contrato;
(2) debe serobjetivamente inciedo, de manera tal que [noj pueda establecerse sise concretaráo no, loque lo diferencia del plazo,’ y, (3) su incorporación dentro Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 43 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) del contrato debe serexpresa (sic/8 Todos estos elementos se cumplen, como seexplicará más adelante. 90.
En el inciso segundo de la Cláusula2 delAdicional1 las partes pactaron: “Las obras se ejecutarán, de conformidad con los diseños Fase III elaborados por EL CONCESIONARIOy revisados por el INCOy LA lNTERVENToRiA, entregados alINCO como consta en Acta de Recibo del 31 de marzo de 2009, suscrita por el Subgerente de Gestión Contractual, el Director de la Interventoríay EL CO/\/CES/O/\/AR/O”9.
(subrayado fuera de texto) 91. De este apartado se puede concluir que son los diseños Fase III los que fundamentan en general las previsiones del Adicional No. 1, y, solo excepcionalmente, se incluyen en el alcance del mismo unas obras cuyos diseños Fase III se encuentran pendientes de elaboracióny entrega, esto es los correspondientesa los Sectores1 A y 2 A, por lo que las previsiones respecto de dichos Sectores1 A y 2 A no eran definitivas.
Por supuesto, las obras no se pueden ejecutar sin estos diseños Fase III,o basándose en los diseños preliminares, pero éste correspondea un requisito para la realización de los trabajos, no para su contratación. 92. En efecto, la contratación de Concesiones de conformidad con lasnormas de la Ley 80 de 1993, permitía lacontratación de trabajos siempre que se contara con losdiseños requeridos, esto es, losnecesarios para la satisfacción de los principios de transparencia, economíay responsabilidad que consagró la propia Ley 80 de 1993. 93.
Particularmente el numeral 12 delartículo 25 exigía en su versión original de 1993, que con antelacióna la apertura del proceso de selección, debían elaborarse “estudios, diseñosy proyectos requeridos”, exigencia que no resultaba sin embargo aplicable a los diseños “cuando el objeto de la "Consejo de Estado. Sección Tercera, subsección C, Fallo 01754 de 2015, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
"Prueba2 demanda. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 44 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”. La Ley 1150 de 2007 excluyó esa excepcióna losdiseños, no obstante lo cual esa eliminación del texto no erigía per sea la existencia de diseños definitivos como un requisito para contratar, puesto que desde la versión original de la Ley 80 de 1993, elnumeral 1ºdelartículo 30 ibid, daba la pauta de interpretación de la exigencia del artículo 25 en su numeral 12,en el sentido de que losdiseños con que debía contarse para abrir el proceso de selección eran apenas losque dieran la prefactibilidado la factibilidad del proyecto. 94.
En efecto, el artículo 30 del mismo estatuto de contratación estatal, relativoa la estructura de los procedimientos de selección, en su numeral 1ºindica: ARTícuLO 30.DE LAESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOSDE SELECCIÓN. Lalicitación se efectuará conformea lassiguientes reglas: 1º. El jefeo representante de laentidad estatal ordenará su apedura por medio de acto administrativo motivado.
De conformidad con loprevisto en elnumeral 12 delarf/co/o 25 de esfa ley, la resolución de apedura debe estar precedida de un estudio realizado por laentidad respectiva en elcual se analice la conveniencia y opodunidad delcontratoy su adecuacióna losplanes de inversión, de adquisicióno compras, presupuestoy ley de apropiaciones, según e/ caso.
Coanr/o sea necesario, el estudio r/eóerá estar acompañado, ar/emás, de los cfisenos, planosy eva/naciones ne prefactióilidado factibilidad. (subrayadosy énfasis fuera de texto). 95. La Iey, en consecuencia, entendía que la existencia de diseños previaa la contratación fue una expresión del principio de transparenciay economía que garantizaba una adecuada planeación delcontrato estatal para permitir desde su concepción su prefactibilidady la viabilidad de los fines de la contratación misma.
Así, la modificación de la Ley 1150 de 2007 no cambió lostérminos del numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 antes transcrito. Por el contrario, las normas posteriores confirmaban esa interpretación armónica del Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 45 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) art25 num. 12y el art. 30 num. 1º, al punto que la Ley 1474 de 2011 (artículo 87) sin tocar el numeral 1ºdelartículo 30 modificó el numeral 12 delartículo 25 señalando: “12.
Previoa la apertura de un proceso de selección,o a la firma del contrato en el caso en que lamodalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos,y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando elobjeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma opodunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudiosy diseños que permitan establecer la viabilidad del proyectoy su impacto social, económicoy ambiental.
Esta condición será aplicable incluso para loscontratos que incluyan dentro del objeto e/diseño”. 96. No fue entonces nunca una restricción bajo el Estatuto de Contratación Estatal, que los diseños hicieran parte del objeto contratado, no obstante que se exigiere siempre que se contara al menos con diseños preliminares que permitieren establecer la prefactibilidado viabilidad de los proyectos objeto de contratación. 97.
De lo dicho hasta aquí, ya puede señalarse que no tiene vocación de prosperar laPrimera Excepción formuladaa la Pretensión 1.1. en lo que atañe al aspecto enunciado como “la diferencia en elpresupuesto de obra producto de diseños Fase III, por ser un requisito indispensable para elinicio de toda obra de construcción, habría tenido lugar de manera previaa laejecución de laobra”, pues el ser previosa laejecución de la obra no significa que también sean previosa la celebración del Contrato razón para que tal excepción por ese aspecto no prosperaráy asíse declarará. 98.
Pero además, la estipulación contenida en el inciso segundo de la Cláusula Segunda delAdicional No.1 arriba transcrita, la cual consagra elcompromiso de ejecutar las obras de conformidad con los diseños Fase III, debe interpretarse en conjunto con loseñalado en la oración final del primer inciso Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 46 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) delnumeral1 de la misma Cláusula Segunda, donde laspartes precisan sobre el alcance losiguiente: “Los trabajos consisten, entre otros, en la ejecución de lasobras civiles, e/éctricas, electromecánicas, ambientales, sociales y prediales necesarias para la construcción de una vía nueva, las conectantes, retornos y, accesos veredales necesarios, así como elmejoramiento de algunos tramos de lavíaexistente,’ para laconformación de un par vial entre el Km 34+100 y el Km 63+000, de la Carretera Bogotá Villavicencio, sector: El Tablón - Chirajara, con base en losdiseños definitivos aprobados por laInterventoría de diseño Consorcio BILCES para lossectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A, y en los diseños cfefínítívos qoe se elaboren para lossectores ÍAy 2 A”.20 (subrayadoy énfasis fuera de texto) 99.
De ello quedaba claro que los Sectores 1Ay 2A no contaban con diseños definitivos Fase III para el momento enquesecelebró elAdicional1 y que su elaboración sería en un hecho futuro, posteriora la celebración del susodicho Adicional 1. 100. Para completar el pacto contractual en tornoa losvalores considerados para los Sectores1 A y 2 A y su potencial variación en función de los diseños definitivos Fase III con que se contaría más adelante, el Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda reza: “En caso de que una vez estén elaborados los diseños definitivos pendientes a la fecha de suscripción del presente Adicional, establezca que el valor calculado de las obras resulta mayor al inicialmente estimado, el INCO le reconocerá la diferencia al CONCESIONARIO.
Encasode que losestudios definitivos indiquen que la realización de las obras tiene un costo menor a/ estimado, e/ remanente será descontado al Concesionario de las vigencias futuras pendientes de pago porelINCO. Se precisa que EL CONCESIONARIO 2 Prueba2 demanda. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 47 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) ejecutará los diseños definitivosa precio global fyo’*1.
(subrayado fuera de texto) 101. Destaca el Tribunal que las partes eran conscientes de que para el momento en que celebraron el Adicional1 los sectores 1Ay 2A no contaban con los diseños Fase IIIy en vista de que las obras se debían ejecutar basándose en éstos, pactaron que se elaboraran después de la celebración del Adicional, con lo cual el impacto de dichos diseños Fase III sobre el valor de lostrabajos a ejecutar en losSectores1 A y 2 A sería un hecho futuroe incierto.
En efecto, también incierto, puesto que la variación del valor apenas estimado con base en diseños preliminaresy el valor efectivamente calculado con base en los diseños definitivos, podría resultar en un incremento, en una disminucióno incluso en igualdad. Se destaca en este punto que está claro para elTribunal que el valor calculado con base en losdiseños definitivos (Fases III) de las obras es un hecho futuroe incierto, por lo que desde ya se avizora la ausencia de vocación de prosperidad de la excepción enunciada como de inexistencia de la obligación frentea la pretensión 1.1. de la Convocante, en loque atañe a la manifestación de que la diferencia entre valor estimadoy valor calculado con diseños Fase III “habría dejado de seren ese momento enunhecho futuro e inciedo para convertirse en un hecho futuroy cierto”.
En realidad el incrementoo disminución delpresupuesto de lasobras elaborado con diseños ‘estimados’, resultante del ‘cálculo’ de tal presupuesto con base en la existencia posteriora la celebración del Adicional No. 1 de diseños Fase III (definitivos), es un hecho que al celebrarse el contrato era incierto, pues en ese momento noexistían los diseños definitivos.
Por ende,y al pactarse en el propio Adicional No.1 que tales diseños definitivos se elaborasen después de la celebración del mismo, el acaecimiento del incrementoo disminución del presupuesto de los susodichos Sectores1 A y 2 A era futuroe incierto al momento delpacto contractual del que trata la controversia. 102. Las partes no solamente previeron el impacto futuro e incierto de una modificación de las variables de diseño preliminar con las que se estimó inicialmente el valor de las obras en los Sectores1 A y 2 A. Además, 2' Prueba2 demanda Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 48 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) regularon la forma en que se manejarla ese impacto en lo atinentea lo económico, es decir, en el valor de los trabajos; bien se tratare de un incrementoo una reducción del valor ya calculado de los trabajos en los Sectores1 A y 2 A derivado de pasar de diseños preliminaresa diseños definitivos Fase III como base de cálculo para los mismos.
Así las partes estipularon las obligaciones que se desprenderían en el evento de reducción o de incremento, alpasar el valor estimadoa serefectivamente calculado con base en diseños Fase III. 103. En el parágrafo citado las partes establecieron obligaciones sujetas a condiciones suspensivas: a. La primeraa cargo de la entidad Convocada (ANI) de reconocer la diferencia al Concesionario (Convocante) si el valor calculado con base en diseños definitivos (Fase III) resultare mayor al inicialmente estimado;y b.La segundaa cargo delConcesionario (Convocante) de reconocera la entidad la diferencia (mediante el descuento de lasvigencias futuras) si el valor calculado resultare menor alinicialmente estimado. 104.
La ocurrencia de la condición de la que pende la obligación de la ANI (incremento del valor) acarrea que se dé por fallida la condición de la que pende laobligación del Concesionario (reducción del valor). 105. Entonces síencuentra elTribunal el pacto de una condición suspensiva en el Adicional No.1 que daría Iugara reconocimiento de una partea otra, en caso de que los diseños definitivos (Fase III) implicaran un incrementoo una disminución del valor proyectado de lasobras de losSectores1 A y 2 A. 106.
Sin embargo, la Demandada en susargumentos desconoce la posibilidad de que exista una obligación condicionada en la contratación estatal, pues resalta que la obligación que se lereclama no existe al no haber un pacto por escrito que modifique el valor del contrato existente. Tal argumento no cuenta con fundamento alguno, pues lasobligaciones sujetasa un hecho futuroe incierto Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 49 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) son Iícitasy su nacimiento está sujeto al acaecimiento de la referida condición. Esta figura del derecho privado tiene plena validez en la contratación estatal.
Por un Iado, la Ley 448 de 1998 que adopta medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales, define las obligaciones contingentes desde el parágrafo de su artículo 1º, como aquellas obligaciones pecuniarias sometidas a condición, como se describe más adelante en este Laudo Arbitral. Pero además, el Tribunal debe señalar que loscontratos estatales se rigen por la legislación civily comercial, salvo en las materias con regulación especial (art 13, Iey 80 de 1993)y no habiendo regulación especial que prohíba las obligaciones condicionadas, estas son válidas si las partes así laspactan en el marco de la autonomía de la voluntad, sin relevarse, por supuesto, de losdeberes de adecuada planeacióny respeto delprincipio de economía que lesobligan.
Entonces, la condición (como hecho futuroe incierto) se pactó al momento de la celebración del Adicional No.1 en los términos que han quedado explicados,y el acaecimiento de tal hecho futuroe incierto, esto es la obtención de diseños Fase III (definitivos) que acarrease un ajuste al presupuesto de lasobras de losSectores1 A y 2 A en ejecución del contrato con su Adicional No.1 no impone volvera celebrar un pacto para dar existencia, reconocimientoo exigibilidad a la obligación legitimay solemnemente pactaday apenas sujetaa condición, como lo sugiere la demandada.
Porello, la Excepción Primera que se enuncia como inexistencia de la obligacióny la ANI no está obligadaa reconocer valores que no fueron concertados que se formula ante la Pretensión 1.1. no tiene vocación de prosperar por lo que tal excepción por el aspecto referenciado como “unhecho futuroy ciedo que requería, por el carácter solemne del contrato administrativo, de una modificación contractual escrita sobre elobjeto y modificación de lacontraprestación” no prosperaráy asíse declarará. 107.
El parágrafo es igualmente claro en decir que los diseños ‘definitivos’ se ejecutarána precio global fijo. El Tribunal encuentra oportuno precisar en este punto que el ajuste que se pactó en relación con la diferencia entre: valor ‘estimado’ con base en ‘diseños preliminares’ de las obras en losSectores1 A y 2 A y valor ‘ca/cUlado’ con base en ‘diseños definitivos (Fase III)’ de las obras en losSectores1 A y 2 A, no hace relación alguna alvalor real (efectivo) de las obrasa ejecutar.
Los valoresa comparar corresponden ambosa una Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 50 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) proyección, planteada antes de la ejecución de los trabajos y, por ende, sin considerar las contingencias correspondientes al riesgo de construcción, de cuyos acaecimientos pueden derivarse mayores cantidades, mayores permanencias, desfases, eficiencias etc que resulten en sobrecostos u ahorros que no hacen parte de la comparación que se pactó para establecer el reconocimiento que una parte debea la otra en función del incrementoo la reducción de esos dos valores hipotéticos proyectados. 108.
El incremento delvalor por el cálculo preciso de cantidades de obrao alcances de trabajos con base en diseños Fase III no es un acaecimiento del riesgo relativoa construcción, es simplemente un ajuste pactado por laspartes por la necesidad de contratar con el Concesionario la realización de los diseños Fase III no disponibles al momento de contratar, por lo que no puede considerarse, como lo pretende la Convocada que corresponde al Concesionario losincrementos delvalor calculado de lostrabajos que resultan del ajuste del diseño preliminara diseño definitivo, por ser un contratoa valor global fijo. 109.
En efecto, la diferencia entre el costo de las obras ‘estimado’ con diseños preliminaresy el costo de lasobras ‘calculado’ con diseños definitivos (Fase III) es una contingencia instituida en el Adicional No. 1 que conlleva la responsabilidad de la ANI de reconocer al Concesionario la diferencia cuando los costos ‘calculados’ resulten mayores que los ‘estimados’.
Es una comparación entre valores proyectados: el proyectado como unaestimación de costos basado en diseños preliminaresy el proyectado como uncálculo de costos basado en diseños definitivos (Fase III). Por su parte el riesgo constructivo tiene como línea de base el presupuesto calculado con base en diseños definitivos, de manera que todos los acaecimientos constructivos previsibles durante laconstrucción estána cargo de quien asume el riesgo de construcción, que usualmente estáa cargo delcontratista en un contrato de Valor Global Fijo.
Entonces el riesgo de lasvariaciones de cantidades de obra efectivamente ejecutadas, permanencia en obra, recursos efectivamente aplicadosa los trabajos etc de que trata el Valor Global Fijo al que se compromete el Contratista, establece una relación entre lo previsiblemente proyectado con sus posibles fluctuacionesy variaciones,y la realidad de la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 51 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) ejecución; lo cual da contenido al riesgo asumido porelContratista.
Así, los costos ‘reales’ que resulten de la ejecución de la obra, corresponden al riesgo previsible asumido por el Concesionario, pero la diferencia entre costos ‘proyectados’ mediante su ‘estimación’ con diseños preliminaresy costos ‘proyectados’ mediante su ‘cálculo’ con diseños definitivos -una vez estos sean obtenidos los diseños Fase III durante la ejecución del Contrato- corresponderána laentidad por víade reconocimiento (encasode incremento del presupuesto) o al Concesionario por vía de descuento (en caso de disminución del presupuesto) según lopactado tal como se explica en otro aparte de este laudo.
Son, como puede observarse claramente, dos aspectos diferentes del pacto contractual. En ese sentido no prosperará la Excepción Primera de la ANI no está obligada a reconocer valores que no fueron concertadosy de inexistencia de la obligación que enuncia la Convocada como “elmayor valor de las cantidades de obra es un riesgo que le corresponde asumir alCONCESIONARIO quesecomprometióa ejecutar e/ contratoa precio global fiyo“y así se declarará. 110.
Entonces, observa el Tribunal que, una vez calculada la diferencia entre valor estimado con diseños preliminaresy valor calculado con diseños definitivos (Fase III), se establecerá si la obligación sujetaa condición suspensiva que se activa es la de la Concesionariao la de la entidad (ANI). La obra se ejecutará con base en losdiseños definitivos, a valor global fijoy con la asignación del riesgo constructivo que se pactó. Así, el riesgo relativoa la variación de los precios unitarioso cantidades de obra correspondena quien asumió el riesgo con labase previsible de los diseños definitivos Fase III. 111.
En efecto, este Tribunal encuentra probado el pacto de la condición suspensiva de laobligacióna cargo de la entidad de reconocer la diferencia al concesionario en lo que se basa la Pretensión 1.1., no obstante, para determinar la prosperidado no de laaludida pretensión, resta por abordar el análisis de si la condición —o contingencia- efectivamente ‘sematerializó“, lo cual se verificará más adelante.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 52 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 5.La remuneración pactada en elAdicional No. 1. 112. stas las excepciones “Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI” Tercera Excepción: Inexistencia de la obligación de pago” “Cuarta Excepción: Improcedencia delreconocimiento de intereses”y “Séptima excepción: Enriquecimiento sinjusta causa (Coviandes pretende un doble pago)” todas fundamentadas en que “El contrato de concesión pactado previóy remuneró los diseñosy obras derivadas de Adicional 1 de 2010a través del ingreso real esperado” que han sido propuestas por la Convocada frentea la misma pretensión 1.1, se hace necesario entrara analizar la remuneración que pactaron las partes para determinar si lo que pretende la Convocante está incluido en ésta. 113.
Argumenta la Convocada que la diferencia de presupuestos entre los planes definitivosy los planes preliminares que reclama la Convocante, es una inversión adicional necesaria para la construcción y que en virtud de lo pactado en el Contrato de Concesión No. 444y su Adicional No. 1, estas inversiones serían remuneradas alConcesionario mediante el Ingreso Real, pues la eventual realización de actividades por fuera de la delimitación definida por el Concesionario forma parte del riesgo previsible asumido por este.
En el mismo orden de ideas, argumenta que lo que pretende la Convocante es un doble pago, pues el Ingreso Real esperado se cumplió el2 de noviembre de 2019 y, por lo tanto, el Concesionario ya fue remunerado de la forma que se acordó contractualmente, sin que exista acuerdo o modificación del cual se deriven reconocimientos por obras y/o diseños adicionales. 114.
En el Contrato de Concesión No.444 de 1994 en la Cláusula Cuarta laspartes acordaron el valor del contrato en setentay nueve mildoscientos dieciséis millones setentay nueve milochentay cuatro pesos ($79,216’079,084), considerado como la inversión inicial del proyecto, determinado por la suma agregada de lassiguientes partidas: “Precio de elaboración de estudiosy diseños (279,380,000) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 53 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) Precio de construcción, iluminación, tercer carrily equipos para la operación, con instalación montajey pruebas (56,000,000,000) Costo estimado de interventoría durante la etapa de Diseño y Programación,y laetapa de construcción (1,680,000,000) Adquisición de Predios (1,680,000,000) Obra adicional desde elKm 47+500a km 56+800 (19,576,699,084/*2 115.
Ese valor sería remunerado alContratista junto con loscostos de la operación y el mantenimiento y “en general todos los costos relacionados en la propuesta"23 mediante la cesión de losderechos de Recaudo de Peaje de las casetas localizadas en los sectores Km 13+500 - El Antojo, El Antojo - Cáqueza,y Cáqueza - Villavicencio según losesquemas tarifarios pactados en la Cláusula Quinta. 116.
Como la controversia se deriva de lo pactado en el Adicional No.1 se debe considerar la remuneración acordada en este documento contractual, el cual establece un marco de alcance físicoy remuneración particular. 117. En la Cláusula Segunda laspartes acordaron adicionar al objeto del Contrato de Concesión 444 de 1994, entre otras, las siguientes obras: “SEGUNDA CALZADA EL TABLÓN — CHIRAJARA (Anexo No. 6)Los trabajos consisten, entre otros, en la ejecución de las obras civiles, eléctricas, electromecánicas, ambientales, sociales y prediales necesarias para la construcción de una vía nueva, las conectantes, retornosy accesos veredales necesarios, así como e/mejoramiento de algunos tramos de lavíaexistente; para laconformación de un par vial entre el Km 34+100 y el Km 63+000, de /a Carretera Bogotá Villavicencio, sector: El Tablón — Chirajara, con base en losdiseños definitivos aprobados porlainterventoría de diseños Consorcio BILCES 22 Prueba1 demanda. 23 Prueba1 demanda.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 54 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) para lossectores 1,2,3,3A,4 y 4A,y en los diseños definitivos que se elaboren para lossectores 1Ay 2A.”24 118. En la Cláusula Tercera laspartes pactaron: “Elvalor máximo estimado de lainversión en las obras señaladas en la Cláusula segunda de este documento, incluyendo los valoresa precio global y los afectos a riesgo geológico de conformidad con los presupuestos anexos alpresente Adicional, (según Anexos 9A-1a 9A- 4) asciendea UN BILLÓN OCHOCIENTOS TREINTAY CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES ($1,835,328,000,000) DE PESOS DE DICIEMBRE DE 2008.”25 119.
De los cuales corresponderían en total $191,817,000,000 al tramo 1A y $324,145,000,000 altramo 2A, según la individualización incorporada en la misma cláusulay según se reprodujo en el hecho9 de la demanda presentada por la Convocante. Si bien en la contestación la Convocada niega estos valores, en la contestación al hecho 11 adjunta dos tablas26 que confirman los mencionados valores.
Cabe aclarar que estos valores para lostramos 1Ay 2A fueron calculadosa partir de diseños preliminaresy fueron estos los utilizados para determinar el Ingreso Real, sobre este punto se hará énfasis más adelante. 120. En la Cláusula Quinta laspartes pactaron la remuneración delcontratista de la siguiente forma: “Las inversiones ya efectuadas en vidud de documentos contractualesy de aquellas inversiones adicionales necesarias para laconstrucción de las obras objeto de este adicional, así como la operación y mantenimiento de las obras actualesy de las nuevas previstas en e/ alcance delpresente documento, se remunerarán a/CONCESIONARIO mediante el valor de Ingreso Real, que conforme con el modelo 2^ Prueba2 demanda. 2’ Prueba2 demanda. 2‘ Contestación de lademanda.
Documento5 delCuaderno principal No. 2. Página 20. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 55 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) financiero asciende a la suma de UN BILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS UN MILSETECIENTOS SESENTAY DOS PESOS DE DICIEMBREDE 2008 ($1,850, 733’601, 762) El valor del Ingreso Real, corresponde alvalorpresente de losingresos que perciba elCONCESIONARIOa padir de enero1 de 2009 en pesos constantes de diciembre de 2008 descontadosa una tasa del 11.33% e.a. en términos reales, que provendrán de dos fuentesa saber: (i) Apodes Estatales Obligatorios diferentesa los destinadosa reducir e/ plazo de la concesióny (ii) Ingresos de peaje provenientes de los usuarios.’^7 121.
Así las cosas, se pactó un Ingreso Real compuesto poraportes de la entidad obligatorios y los ingresos que generen los peajes, que remunera al Concesionario por las inversiones adicionales y de la operación y mantenimiento de lasobras. 122. Como se mencionó, los sectores 1A y 2A fueron presupuestados para el momento de perfeccionamiento del Adicional No. 1 con base en diseños preliminares.
Fue con estos diseños -preliminares- que se calculó la remuneración del contratistaa través del “Ingreso Real”. Sin embargo, el valor de estos sectores estaba sujeto al ajuste que resultare del cálculo, en una fecha posterior al acuerdo, basado en losdiseños definitivos. Entonces, si bien el costo de las obras ‘estimado’ con diseños preliminares estaría remunerado porelIngreso Real, el costo ya ‘calculado” podría resultar menor o mayor al “estimado”.
Si fuere mayor la diferencia sería reconocida al Concesionario,y si fuere menor, ladiferencia le sería descontada alpropio Concesionarioa favor de la ANI, de losgiros por vigencias futuras pendientes de pago. Es claro para el Tribunal que este “reconocimiento”a favor del Concesionario corresponde a la diferencia entre el valor ‘estimado’ y ‘calculado’ -siendo este superiora aquel-y de ninguna formaa lascantidades realeso efectivamente ejecutadas de obra.
Igualmente, en el caso de que los 2’ Prueba2 Demanda Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 56 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) valores ‘calculados’ resultaren mayoresa losvalores ‘estimados’, tal ajuste en nada afectaría el cálculo ni el monto delIngreso Real, ya que las partes no pactaron que este se modificarla, sino que la diferencia se ‘reconocería’ al Concesionarioy tal reconocimiento no puede ser otra cosa que un giro independiente. 123.
El Tribunal observa que no puede interpretarse que tal reconocimiento de ‘la contingencia’a favor del Concesionario, como lopactaron las partes, está incluido en los flujos operacionales del contrato. Es claro que las partes acordaron que este sería reconocido como un pago aparte, pues la remuneración por Ingreso Real delconcesionario fue calculada basándose en losdiseños preliminaresy ésta no estaba sujetaa ser modificada en caso de que losdiseños definitivos arrojaren un mayorvalor de lasobras.
Así también lo afirmó el Sr. Valenzuela en la contradicción del dictamen pericial: “DR MANZANO [02:03:50] El tema es,aquíhay unospagos que hizo la ANI, en ese sentido, usted encuentra algún sentido hablemos delpunto de vista matemático financiero, doctor Luis Carlos. Que la Ani haga pagos que no provienen de vigencias futuras, que no provienen de recaudo de peajes, sino que haga pagos parciales para cubrir esta contingencia que ya se volvió, dejó de ser contingencia, sino una obligación cieda.
¿Tiene sentido que haga pagosy almismo tiempo afirme que está incorporado esa contingencia y el valor de esa contingencia ante elingreso real? SR. VALENZUELA [02:03:50] No, absolutamente ninguno. Es decir, soy franco, quedó absolutamente sorprendido porque sialgo es claro es que eso es una obligación de la ANI que no está asociadaa los flujos operacionales del contrato de concesión. Es una adición que tiene una nueva fuente de pago.
Es decir, ni siquiera lohabía visto en la discusión, ni el interventor ni absolutamente nada, porque es que nada más lejano al contrato que asumir que esos pagos se hacen con cargo al flujo operacional. Es muy sencillo, es demasiado sencillo, la única forma en laque yo puedo generar un costo adicional asociado alflujo de caja del Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 57 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) proyecto mismo,y vuelvea ser una identidad matemática, es pactando una ampliación de plazos.”8 124.
En tanto no se pactó una ampliación de plazoy elvalor del Ingreso Real no fue modificado por la ocurrencia de la condición, es claro que el reconocimiento alque se refiere el Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda del Adicional No. 12a por concepto de la diferencia entre los costos proyectados de lasobras de losSectores1 A y 2 A estimados con diseños preliminares y los costos proyectados de los mismos sectores pero ya calculados con base en diseños definitivos, se debe hacer como unpago por separado, de la misma forma que la ANI realizó los pagos parciales por el mismo concepto.
Entonces el Ingreso Real no se afectaba por el incremento que pudiera surgir de la comparación del presupuesto de obras de los Sectores1 A y 2 A.Y en efecto, así la entidad realizó pagos alConcesionario con miras a cumplir la obligación a su cargo mediante transferencias bancarias, como seevidencia en loscomprobantes de pago aportados por la Convocante30. 125.
Por otro Iado, según lo pactado en el Adicional 1 existe una clara diferenciación entre las inversiones adicionales necesarias para desarrollar el objeto - entendidas como el riesgo de cantidades de obray obras no previstas pero necesarias que corresponde alcontratista- que está incluido en el Ingreso Real,y ladiferencia entre elvalor calculado con base en diseños preliminares y diseños definitivos -riesgo que fue asignadoa la entidad mediante elpacto de la condicióna la que las partes se refieren como “la contingencia”y que debía serreconocido al Contratista como unpago aparte, excluido del Ingreso Real.
Por este motivo, no es posible considerar que se pretende un doble pago. 126. En el Parágrafo de la Cláusula2 del Adicional1 es clara tal diferenciación, pues una cosa es la diferencia entre el valor calculado por los diseños 2’ Transcripción 02. Cuaderno de audiosy videos, transcripciones. Página. 51 2’ “En caso de que una vez estén elaborados los diseños definitivos pendientesa la fecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que elvalor calculado de lasobras resulta mayora/inicialmente estimado, e/INCO lereconocerá la diferencia a/ CONCESIONARIO” 3 Pruebas demanda 40,42,43y 44.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 58 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) definitivosy el inicialmente estimado, que debe serreconocida por la Entidad al Contratista,y otra el hecho de que el Concesionario deberá ejecutar los diseños definitivosa precio global fijo.
La Convocada parece ignorar en sus argumentos tal distinción en el tiempo, primero se reconocería la diferencia entre valores de diseños preliminaresy definitivos,y con base en losdiseños definitivos se ejecutarían las obrasa precio global. Es claro que el riesgo asumido porel Concesionario no se modificó, una vez calculado el valor con base en diseños definitivos este deberá asumir lascantidades reales de obra y las inversiones adicionales necesarias.
Por lo tanto, la diferencia entre valores calculados basados en diseños preliminaresy definitivos no hace parte del riesgo de construcción asumido por el Contratista, pues no se pueden entender como inversiones adicionales necesarias aquellos costos que fueron previstos en los diseños definitivos. Por este motivo no pueden prosperar lasexcepciones “Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI” “Tercera Excepción: Inexistencia de la obligación de pago” “Cuarta Excepción: Improcedencia delreconocimiento de intereses”y “Séptima Excepción: Enriquecimiento sinjusta causa (Coviandes pretende un doble pago)” por quedar sinfundamento porla inviabilidad de su premisa principal: “El Contrato de Concesión pactado previóy remuneró los diseñosy obras derivadas de Adicional1 de 2010a través del Ingreso Real esperado”,y así se declarará. 127.
Efectivamente, se hace énfasis en que la diferencia positiva ocurrida entre el valor presupuestado con base en diseños preliminaresy elvalor calculado con base en losdiseños definitivos, para materializar la contingencia en favor del Concesionario, no tuvo ningún efecto sobre el cálculo del Ingreso Real. La remuneración pactada fue calculada con base en el valor de los diseños preliminaresy no fue modificada por los diseños definitivos.
En el mismo sentido, el presupuesto real de obra, que el contratista se comprometióa ejecutar a precio global, fue aquel calculado con base en los diseños definitivos. Esto hace que el valor de la diferencia entre diseños preliminares y definitivos no esté incluido en el cálculo del Ingreso Realy deba serajustada. De locontrario, si esa diferencia fuese positiva resultaría en que el Contratista ejecutarla obras por lascuales no sería remuneradoy en el caso contrario resultaría en que el Contratista fuese remunerado porgastos en losque no Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 59 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) incurriría, lo que rompería la ecuación financiera del Contrato.
Es claro para el Tribunal que la obligación sujetaa esta condición -la de que el valor de las obras según diseños definitivos resultare mayor alvalor de las mismas según diseños preliminares- fue pactada para ‘reconocer’ al Concesionario la diferencia sin tener que modificar el valor del Ingreso real. Por esto la obligación de reconocimiento al Concesionario de la diferencia del valor de obras cuando el valor de lasmismas calculado con base en diseños definitivos fuere superior al estimado con diseños preliminares -como efectivamente ocurrió en esta controversia- debe considerarse como un pago apartey separado delcálculo del Ingreso Real que debe serreconocido directamente, sin que se pueda entender como unaporte, pues es elreconocimiento de un ajuste independiente que laspartes pactaron. 6.
El ajuste pactado pordiferencias entre diseños preliminaresy diseños Fase III en Sectores 1Ay 2A. (i) Causación delajuste (lacontingencia) 128. Habiéndose establecido que las partes pactaron una obligación de pagoa favor de la Convocante sujetaa la condición de que elvalor estimado en los diseños preliminares para los sectores 1A y 2A fuese menor al valor presupuestado en losdiseños definitivos Fase III, entra el Tribunala definir si dicha condición efectivamente ocurrió y, por ende, se hizo exigible la obligación pactada. 129.
Como seevidencia en el Anexo6 delAdicional No.1 donde se presenta el presupuesto general de obra, los valores estimados según los diseños preliminares fueron de CIENTO NOVENTAY UN MILOCHOCIENTOS DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($191.817.000.000) de diciembre de 2008 para el Sector 1Ay de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILCIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($324.145.000.000) de diciembre de 2008 para elSector 2A: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 60 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 31 130.
En diciembre de 2010 el Concesionario presentó losestudiosy diseños Fase III para losSectores 1Ay 2A incluyendo en el volumen XI(Cantidades de obra y presupuesto) los presupuestos definitivos para lossectores en comento32. Estos estudiosy diseños fueron entregadosa la interventoría — Consorcio BILCES — para su revisión. En la comunicación BIL-1698-085 de8 de febrero de 2011 la interventoría aprobó lospresupuestos definitivos para lossectores 1A y 2A dejando constancia de que estos incorporan todas las obras necesarias para el adecuado funcionamientoy fueron elaborados bajo las consideraciones que dieron Iugar al presupuesto aprobado en el ADICIONAL N°1.
En esta comunicación se indica que el presupuesto definitivo del Sector 1A fue de DOSCIENTOS CUARENTAY UN MILSETECIENTOS SESENTA 3' Prueba3 demanda. 32 Prueba 35 demanda anexo S1A_VOL 11 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 61 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) Y UN MILLONES DE PESOS (241.761.000.000) DE DICIEMBRE DE 2008y para el Sector 2A fue de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($333.873.000.000) DE DICIEMBRE DE 2008.33 El 23 de febrero de 2011 el Concesionario remitió copia de losanteriores documentos alINCO34 131.
Este Tribunal encuentra probado que de losdiseños definitivos aprobados por la interventoría - Consorcio BILCES resultó un presupuesto definitivo para los Sectores 1A y 2A que excedió el valor de los presupuestos preliminares consignados en el Anexo No.6 delAdicional No.1 del Contrato de Concesión No. 444 de 1994. En este sentido la obligación pactadaa cargo de la ANI de reconocer ladiferencia positiva entre diseños preliminaresy definitivos para los Sectores 1A y 2A se hizo exigible por haberse cumplido la condición suspensivaa la cual estaba sujeta.
En total, los presupuestos definitivos excedieron el valor fijado en los presupuestos preliminares por la suma de CINCUENTAY NUEVE MILSEISCIENTOS SETENTAY DOS MILLONES DE PESOS ($59.672.000.000) CONSTANTES DE DICIEMBRE DE 2008. Sobre este valor, que se denominó como “la contingencia, 35 la ANI realizó abonoso pagos parciales36, el valor probado que efectivamente se adeude, se definirá en capítulos posteriores.
(ii) Remuneración delajustey forma de pago 132. Cumplida lacondicióny siendo exigible la obligación de pagoa cargo de la ANI, es necesario referir el plazoy la forma de pago. Comoyasehaexplicado, el pago de la contingencia derivada de la diferenciaa favor del Concesionario entre presupuestos preliminaresy definitivos debe reconocerse como unpago aparte que no hace parte del Ingreso Real Esperado, pues la ‘contingencia’, como se explicó detalladamente en otro aparte de este laudo, no puede entenderse como unriesgo asumido porelContratista. 33 Prueba 45 demanda p.6 3^ Prueba 35 demanda 3’ Resoluciones ANI 3‘ Pruebas demanda 42,43y 44 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 62 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 133.
En las resoluciones 1141 de 2016, 1700 de 2017y 1078 de 2018 de la ANI, la entidad declara la ocurrencia de la contingenciay ordena su pago al Concesionarioa cargo del fondo de contingencias, se evidencia que estos pagos se hacen como unatransferencia, un pago directo al Contratista, pues se ordena que lasuma dedinero sea: “depositadaa la cuenta corriente No. 256-03495-0 en el Banco de Occidente,a nombre de Fiduoccidente Fideicomiso Coviandes FID 3-1- 034, dentro delFideicomiso delproyecto Bogotá - Villavicencio.’*7 134.
Así las cosas, la forma de pagar la obligación pendiente no es otra que de la misma forma que esta se ha pagado parcialmente, como ungiro, consignación o transferencia al Concesionario. Ello constituye un pago directo por parte de la ANI sin que afecte de ninguna forma el valor del Ingreso Real Esperado, el plazoo losflujos operacionales del contrato.
Las diligencias administrativasy presupuestales que debieran surtirse para honrar esa obligación, entre ella el rubro presupuestal afectado etc, si bien correspondena un trámite propio de la contratación estatal y, por ende, de imperioso cumplimiento, no deterioran el derecho delContratistaa recibir cabaly puntualmente lopactado. 135. Precisamente portratarse de pagos parciales, como seexplicaráa fondo más adelante, no puede prosperar la Excepción Quinta: Pago, en tanto estén pendientes o insolutos saldos de la obligación. En la misma línea, no prosperará la Excepción Sexta: La teoría de los actos propios — Venire contra factum propium non valet, pues si bien es cierto que tanto los particulares como laadministración deben serconsecuentes con sus actos previos como expresión del principio de la buena fe, no se encuentra contradicción entre la suscripción del Adicional No.1y el inicio del trámite arbitral, en cuanto, como yaseexplicó no se desconoce lo pactado.
Ocurre locontrario con la conducta de pago de la ANI que mediante las resoluciones citadas declaró “la contingencia”y ordenó el pago de la obligación sujetaa esta, aunque parcial, pesea locual ahora alega la inexistencia de la obligación de pago. 3’ Prueba 17 demanda, Resolución 1141 de 2016 p.4;Prueba 18 demanda, Resolución 2700 de 2017 p.5;y Prueba demanda, Resolución 1078 de 2018 p.4 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 16 63 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 136.
En cuanto al plazo con elque contaba la ANI para pagar estos conceptos al Concesionario, la Convocante alega que este se fijó en la Amigable Composición del23 de enero de 2015. La Convocada se opone alegando que lasdecisiones de losamigables componedores no son aplicables por tratarse de “una disputa totalmente distintaa la planteada en este arbitraje. 38.A continuación, elTribunal definirá el alcance que tiene la amigable composición del 23 de enero de 2015 en el presente trámitey en ese sentido definirá el plazoa partir del cual se causan intereses,y la tasa correspondientea estos últimos. 137.
En el expediente obra la decisión que concluyó el trámite de amigable composición que se realizó entre las partes entre el 12 de agosto de 2014y el 23 de enero de 2015 sobre diferencias derivadas de la ejecución del Adicional1 al contrato 444 de 1994. Cabe aclarar que tal disputa trató, como bien lo afirman las partes, sobre otros sectoresy etapas que, aunque se derivan del mismo vínculo contractual, no correspondena lasque son objeto de este proceso arbitral. 138.
Las decisiones de losamigables componedores, según elartículo 60 de la Ley 1563 de 2012 producen losefectos legales propios de la transacción: “Arfíco/o 60. Efectos. El amigable componedor obrará como mandatario de laspades y, en su decisión, podrá precisar elalcanceo forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar laexistenciao no de un incumplimiento contractual y decidirsobre conflictos de responsabilidadsuscitados entre laspades, entre otras determinaciones.
La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de latransacción. Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en laequidad, sin perjuicio de que el amigable 38 Documento 24 cuaderno principal No. 1, Alegatos finales ANI p. 12 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 64 A su Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente.” (se subraya) vez elartículo 2483 delCódigo Civil reza: “Artículo 2483.
Efectos de latransacción. La transacción produce e/ efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidado la rescisión, en conformidada los artículos precedentes.” 139. La amigable composición, entonces, produce efectos de cosa juzgada de última instancia, así no sea emitida por una autoridad judicial.
En todo caso, losefectos de la amigable composición son contractuales, pues mediante el encargoa un tercero con facultades para comprometer contractualmentea las partes se produce una verdadera transacción. 140. La cosa juzgada es una institución de carácter procesal contenida en el artículo 303 del Código General del Proceso39 en virtud de la cual las decisiones plasmadas en sentencias judicialesy algunas otras providencias son inmutables, vinculantes, definitivasy concluyentes con la finalidad de lograr seguridad jurídicay la terminación definitiva de la controversia.
Es decir, se prohíbea las partesy a quien ejerce la jurisdicción volvera entablar el mismo litigio más de una vez. Sin embargo, la institución tiene requisitos de configuración que deben cumplirse en su totalidad para que sea capaz de producir los efectos mencionados. Estos son la identidad de objeto, la identidad de causa petendiy la identidad de partes: “Para que una decisión alcance elvalor de cosajuzgada se requiere: *’ Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anteriory entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando lasdelsegundo proceso son sucesores porcausa de muerte de las que figuraron en elprimeroo causahabientessuyos poracto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetosa registro,y al secuestro en losdemás casos.
En losprocesos en que se emplacea personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas lascomprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 65 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión materialo inmaterial sobre lacual se predica lacosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lopretendido existe un derecho reconocido, declaradoo modificado sobre unao varias cosaso sobre una relación jurídica. lgualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi, esto es,lademanday ladecisión que hizo tránsitoa cosa juzgada deben tener los mismos fundamentoso hechos como sustento.
Cuando además de losmismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite elanálisis de los nuevos supuestos, caso en elcual, eljuez puede retomar los fundamentos que constituyen cosajuzgadaparaprocedera fallarsobre lanueva causa. Identidad de pades, loque implica que alproceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes qoe resultaron vinculadas y obligadas por ladecisión que constituye cosajuzgada.’40 141.
Siendo evidente que se cumple con eltercer requisito, se debe determinar si existe identidad en la causay en el objeto de la amigable composición con el debate sometidoa este trámite. 142. En cuanto al objeto, el Concesionario elevó al panel de amigables componedores, entre otras, la siguiente solicitud: “Pretende el CONCESIONARIO que se determine que la ANI debe reconocery pagarlea COVIANDES: ( ) (2) Por concepto delValor real de las obras: La diferencia entre elvalorestimadopara lasobras que no contaban con diseños Fase IIIa la suscripción del ADICIONAL No. 1,y su valor real, ^ Corte Constitucional.
Sentencia C-100 de 2019. MP. Alberto Rojas Ríos. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 66 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) más laactualizacióny los intereses correspondientes, calculados desde elmomento enqueseestableció elvalor real, esto es, desde laentrega de losdiseños FASE III,o en su defecto, desde lasuscripción del Acta Final deO/era”.41 143.
Solicitud que no puede ser interpretada de forma independiente, pues teniendo en consideración los alegatos de Coviandes en el trámite de amigable composición es claro que ésta hacía referenciaa la diferencia entre el valor estimado con diseños preliminaresy el valor calculado con diseños definitivos (Fase III): “en relación con las diferencias entre elvalor calculadoy elvalor real de las obras, señala [Coviandes] quea lafecha de suscrición del Contrato Adicional No. 1 no se contaba con los diseños definitivos de determinadas obras allí incluidas, razón por lacual, para laconfección del modelo financiero y la determinación de /a remuneración del Concesionario mediante un ingreso real determinado, las Pades simplemente estimaron unos valores qoe convinieron ajustar una vez se contara con losdiseños definitivos.
Agrega que de acuerdo con lacláusula segunda delContrato Adicional No 1, las Pades convinieron que la ANI estaría obligada al reconocimiento del valor real de las obras en elmomento en que esfaó/ezca” que e/ valor calculado de las obras resulta ser mayor al inicialmente estimado,y precisaron que ese momento sería “una vez estén elaborados losdiseños definitivos.’^2 144.
En el mismo sentido, la parte resolutiva de la decisión en comento hace referencia explícitay directaa la diferencia entre valor de la obra estimado conformea diseños preliminares en algunos sectoresy el valor de las obras de conformidad con diseños definitivos en otros sectores: Prueba 48 demanda. Amigable composición p.14 ^2 Prueba 48 demanda.
Amigable composición p.228 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 67 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) CUARTA: laAgencia Nacional rfeInfraestructura -ANI- debe pagar intereses al Concesionario COVIANDESa lamisma tasa contemplada en elmodelo financiero del Contrato Adicional No 1 del Contrato de Concesión 444 de 1994, esto esa una tasa del 11,33% sobre valores actualizados, respecto de: (i)la diferencia entre el valor estimado en e/ Contrato Adicional No.1 de 2010 para aquellas obras que no contaban con diseños definitivos (Parágrafo Primero — Cláusula Segunda)y el valor real de las obras conformea los diseños definitivos Fase III aprobados por laANIy (ii) el valor de las obras ejecutadas en zonas inestables en los tramos2 y 3 y financiadas por la CONCESIONARIA ante lafalta de recursos de laANI.
Dichos intereses se causan en elcaso de lasobras que no contaban con diseños definitivosa padir del vencimiento del término de un mes contadoa partir de la fecha de lasActas de Finalización de las Obras,y en elcaso de obras ejecutadas en zonas inestables,a padirde lafecha de cada una de las Actas Mensuales de Cantidades de Obra.” (Subrayado delTribunal) 145.
Así las cosas, el panel de amigable composición entendió que la expresión “y su valor real“ de la solicitud citada no se refería al valor real de obras, sino por el contrario,a los presupuestos obtenidos con diseños definitivos (calculados, no simplemente estimados), es decir, con base en losdiseños Fase III. Con base en ese entendimiento estableció elplazo para el pago de esta diferencia. Entonces, aunque parecería haber identidad en cuanto el objeto de la amigable composición en loque hace referencia al plazo para el pago de la diferencia del costo de las obras, entre aquél obtenido con diseños preliminaresy el obtenido con diseños definitivos, la susodicha identidad de objeto no es tal.
En efecto, la amigable composición arrimada al expediente efectivamente fijó el plazo para el pago por la diferencia entre costos proyectados con diseños preliminares y costos calculados con diseños definitivos, pero lohizo para lasobrasy sectores objeto de esa controversia elevada al panel de amigable composición, no para lasque son objeto de este trámite arbitral.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 68 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 146. La decisión del panel de Amigables Componedores versó, como correspondía, sobre los hechos puestos en consideración de los componedores porlaspartes.
Para iniciar el análisis que Ilevóa la fijación del plazo en particular, el panel de Amigable Composición se refirióa los hechos que iniciaron la controversia de lasiguiente forma: “T.4.2- DIFERENCIAS ENTREELVALORCALCULADO YEL VALOR REAL DE LAS OBRAS En relación con este acápite igualmente en algunos casos laentidad Convocada aceptó los hechos señalados por la Convocante con aclaracionesy en otros casos losnegó. En tal sentido laANI aceptó elhecho 1ºde laConvocatoria en cuantoa “la fecha de suscripción del ADICIONAL No.1 no se contaba con los diseños definitivos de determinadas obras allí incluidas, razón por la cual, sobre lasmismas, laspartes simplemente estimaron unos valores que convinieron ajustar una vez se contara con losdiseños definitivos”. lgualmente aceptó la ANI el hecho 2, en cuanto que en la cláusula segunda delADICIONAL No.1, las pades pactaron: “PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que una vezestén elaborados los diseños definitivos pendientesa la fecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que el valor calculado de las obras resulta ser menoralinicialmente estimado, elINCOlereconocerá ladiferenciaa EL CONCESIONARIO.
En caso de que losestudios definitivos indiquen que la realización de las obras tiene un costo menor al estimado, el remanente será descontado al Concesionario de las vigencias futuras pendientes por elINCO. Se precisa que EL CONCESIONARIO ejecutará los diseños definitivosa precio global fj“o.” En cuantoa loshechos3 a 6 de laConvocatoria, laEntidad Convocada señaló que eran parcialmente ciertos.
Así en relación con el hecho 3º, en el cual la Convocante afirma que “ una vez se elaboraron los diseños definitivos de las obras de lasetapas 11a 15 quea lafecha de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 69 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) lasuscripción delADICIONAL No.1 seencontraban pendientes, elvalor calculado resultó inferioral valorde las obras estimado originalmente por LAS PARTES”, laConvocada expresó que “Los diseños definitivos de las obras de la Fase III resultaron finalmente por un valor mayor al estimado originalmente en elADICIONAL N° 1.” Así mismo en cuanto a la expedición de las Resoluciones de reconocimiento de lacontingenciaa laqoe alude e/hecho 5º, señaló que “la ANI ha expedido sendas resoluciones que declaran laocurrencia de lacontingenciay ordenan elpago, Resoluciones Nos. 854 de 2012, 290 de 2013y 317 de 2014.
No resulta procedente reconocer intereses por estos pagos”. Respecto del hecho6 en la cual la Convocante afirma que debía reconocerse la diferencia de valor desde cuando se cuenta con los diseños definitivos, la Convocada afirmó que “No es ciedo, como lo afirma el Concesionario, que laobligación de pago de mayores valores de obra se origine con la elaboración de losDiseños Definitivos”.
En cuanto alhecho7 en elcual laconvocante afirma que “En lamedida en que lospagos realizados por la ANI resultan parciales, los mismos deben imputarse primeroa interesesy luegoa capital, de acuerdo con elartículo 1653 delCódigo Civil”, la ANI señaló que “No es ciedo que los pagos realizados sean parcialesy deban imputarse primeroa intereses y luegoa capital según laregla prevista en el Código Civil, puesto que dichos pagos tienen su origen en las estipulaciones contractuales del ADICIONAL N°1 y su respectiva fuente de financiación, que son los recursos para obligaciones contingentes de entidades estatales, en los términos de laLey 445 de 1998y su reglamentación, luego, no se pactó tal regla entre laspartese inclusive COVIANDES asilo ha reconocido al recibir los pagos imputándolosa capital”.
Señaló laANI que no leconstaba e/hecho f3 (enrealidad el 8) en el cual se afirma por laConvocante que “Ajulio de 2.014 la ANI adeuda al CONCESIONARIO CINCO MILSETECIENTOS SETENTAY CUATRO Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 70 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) MILLONES CIENTO CUARENTAY NUEVEMILCIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($5.774.149.156) más los intereses correspondientes”. lgualmente precisa laConvocada que lapetición de intereses carece de sopode contractual’^3.
(Subrayado delTribunal) 147. Así las cosas, loshechos que dieron origena la controversiay resultaron en la decisión cuarta de la amigable composición ya citada correspondierona diseños, pagosy resoluciones que aludían exclusivamentea lasetapas 11a 15,en lascuales no se incluyeron los Sectores 1Ay 2A que hacen parte de lasetapas4 y 6 respectivamente.
Por este motivo, no es posible entender que exista identidad de causa petendi, pues lasdecisiones tienen fundamento en hechos diferentes, es decir lascontroversias tienen un objeto material distinto. Posición que, en todo caso, correspondea loexpresado por ambas partes durante el proceso. En elhecho 28 de la demanda la Convocante, refiriéndose a la amigable composición aclara: “Correspondea una disputa distintaa la planeada (sic) en este Tribunal.
Se toma como referencia porque en esa decisión de amigable composición se estableció que el valor de la contingenciaa cargo de la ANI debe serpagado alcabo de los30 días siguientesa la finalización de las obras, siendo aplicable un interés compuesto de 11.33%, que es el que correspondea la modelación financiera del ADICIONAL.’*^ (se subraya) No sobra resaltar que la Convocante toma la decisión de amigable composición como referencia, considerando que esta “hace pade integrante de las reglas contractuales’*’ pero no alega que esta ha tenido efectos de cosa juzgada en loque corresponde definira este Tribunal.
En el mismo sentido la Convocada, argumenta que el peritaje del Sr Valenzuela no debe sertenido en cuenta, porque “suexposición se basó en una decisión de amigable componedor, que según la demanda de ^*Prueba 48 de demanda. Amigable composición p.219 ^^Cuaderno principal No. 1 documento 1, Demanda p.10 ^’Cuaderno principal No. 2, documento 23,Alegatos de conclusión Coviandes p.7 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 71 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) COVIANDES, no tiene relación con la disputa,’*6 aspecto al que ya se refiere el Tribunal en otro aparte de este laudo arbitral. 148.
En cuanto no resulta posible concluir que hay identidad de objeto, como lo exige la Iey, no puede concluir el Tribunal que la controversia resuelta mediante el mecanismo de Amigable Composición extienda sus efectos de cosajuzgada respecto de la que ahora conoce este Tribunal para loque atañe al plazo de pagoo cualquier otro. 149. Ahora bien, de la Amigable Composición traída como prueba a esta controversia, sí puede deducir el Tribunal el entendimiento de laspartes que terminó defiriéndosea un tercero -el Amigable Componedor-; entendimiento que además se reflejó luego en la conducta posterior de las partes.
Esa depuración del entendimiento común de laspartes -alcanzada mediante la intervención del Amigable Componedor- en relación con el plazo en el que se deben cumplir las obligaciones de reconocer una suma de dinero por la diferencia de valores según diseños estimadosy losvalores de las obras según diseños definitivos (Fase III), así como la tasa de interés que debe aplicarse sobre tales sumas mientras se encuentren insolutas, las encuentra el Tribunal aplicables de manera transversala las obligaciones de la misma naturaleza que coexisten bajo el mismo Contrato celebrado entre las partes, es decir,a las que se refierena la obligación de reconocer la diferencia de costos ‘estimados’ con diseños preliminares versus costos ‘calculados’ con diseños definitivos, aunque se trate de sectores diferentes. 150.A pesar de que se trate de obras, diseñosy presupuestos diferentesa los que nos conciernen en este arbitraje, no se puede ignorar que el Panel de Amigable Composición definió un plazoy una tasa de interés para hacer un reconocimiento, que resulta de utilidad para la interpretación de las variables de esta controversia.
En efecto, en lo que hace referencia exclusiva al plazoy la tasa, el panel de Amigables Componedores, dentro de la facultad que le concedieron las partes de interpretar el contrato, trajoa colación elementos contractuales, legalesy jurisprudenciales que este Tribunal acogey considera ^6 Cuaderno principal No. 2, documento 24,Alegatos finales ANI p. 12 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 72 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) aplicablesa la controversia que ha sido sometidaa su consideración. Así las cosas, este Tribunal considera la Decisión del Panel de Amigable Composición que obra en el expediente como una fuente válida de interpretación de la voluntad de laspartes en cuanto al plazo para el pago de la obligación que nos concierney la tasa de interés aplicable por el tiempo que dure insoluta la obligación. Como ni en el contrato ni en su adicional las partes dijeron algo sobre plazoo intereses relativosa la obligación de reconocer por parte de la ANI la diferencia entre costo de la obra ‘estimados’ con diseños preliminares versus costos ‘calculados’ con diseños definitivos, la Amigable Composición mediante la cual se definió un asunto similar arroja claridad pues, como yaseexplicó, tiene origeny efectos contractuales. 151.
El plazo se decidió por el Amigable Componedor aplicando el artículo 885 del Código de Comercio47, que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como aplicable en la contratación estatal ante la falta de pacto expreso de un plazo para pagar. Dicha norma dispone: “Artículo 885: Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”. 152.
En sentencia del 30 de julio de 2008 (Radicación número: 70001-23-31-000- 1997-06303-01 23003) que también cita el Panel de amigables componedores, el Consejo de Estado determinó la aplicación del artículo citado en aquellos casos que no se fija plazo para que la entidad estatal pague una suma dedinero en lossiguientes términos: “En materia de contratación estatalno puede elintérprete perderde vista que la hermenéutica de lasnormas relativasa los contratos estatalesy en la de las estipulaciones de los convenios mismos, el Estatuto de Contratación Estatal contiene un precepto especial que establece parámetros padiculares que han de informar la actividad interpretativa ^’ Prueba 48 demanda.
Amigable composición p. 264 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 73 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) delrespectivo operador, según loconsagra eladículo 28 de laley 80 de 1993a cuyo tenor: “Adiculo 28.
De lainterpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativasa procedimientos de seleccióny escogencia de contratistasy en la de las cláusulasy estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración losfinesy los principios de que trata esta ley, los mandatos de labuena fey la igualdady el equilibrio entre prestacionesy derechos que caracterizaa los contratos conmutativos” (destaca la Sala).
Adicionalmente, el adículo 3º de ese mismo Estatuto, en su versión actualizada, al referirsea los fines de la contratación estatal, dispone lo siguiente: “Adiculo 3. Los servidores públicos tendrán en consideración que a/ celebrar contratosy con la ejecución de los mismos, las entidades buscan elcumplimiento de los fines estatales la continuay eficiente prestación de los servicios públicosy la efectividad de los derechose intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los padiculares, por su parte, tendrán en cuenta alcelebrary ejecutar contratos con lasentidades estatales que colaboran con ellas en e/ logro de sus finesy cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” (destaca laSala). La conjunción de losdos preceptos recién trascritos fuerza concluir que, en lasrelaciones contractuales en lascuales interviene laAdministración Pública, ésta se encuentra en la obligación de garantizara su co- contratante la efectividad de los derechosy prestaciones de los cuales es titular en la relación negocial, así como debe respetarlaigualdady el equilibrio dentro de lamisma, locual, por lo demás, se corresponde con lacaracterística sinalagmática consustancial a/contrato estatal, por cuya Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 74 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) vidud debe mantenerse e/equilibrio entre las prestacionesa las cuales se han comprometido laspades.
Pues bien, uno de los aspectos en relación con los cuales dichos equilibrio, igualdade importancia de la observancia del denominado principio del “contratista colaborador de laAdministración -recogido de manera positiva en el artículo3 Ley 80 de 1993- es elque se relaciona con elpagoy laregulación referida al momentoa padir del cual deben empezara causarse intereses moratorios en elevento de incumplimiento de alguna de laspartes, de manera que sielcontratista, en el evento de incumplir con le ejecución del objeto contractual dentro del plazo estipulado, inmediatamente expirado éste queda incurso en mora, no se entendería bien, desde la perspectiva de los anotados principios informadores de la contratación estatal, por qué razón silaincumplida es la Administración, el contratista, en los eventos -que no son infrecuentes- en los cuales no se ha fyado plazo para que la entidad contratante efectúe el pago correspondiente, deba acudir al requerimiento judicial, esto es, a demandar judicialmente a su contraparte, con el simple propósito de constituiría en mora, exigencia ésta que además de injusta por las razones que se vienen explicando, resulta inconveniente en tratándose de relaciones contractuales de prolongada duración, en las cuales, sin duda alguna, demandar alco- contratante, así sea con el mero objetivo de constituirlo en mora, constituye un procederllamadoa deteriorarlarelación negocial que debe procurarse armónica.
Por eso, sibien es ciedo que lasolución acogida por laSala en puntoa laexigencia del requerimiento judicial para constituir en mora aldeudor incumplido, cuando se trata de obligaciones purasy simples resulta, sin duda, una solución formalmente adecuadaa lasnormas que regulan la materia, no lo es menos que se trata de un alternativa que para nada consulta los principios generales del Derecho ni los principios orientadores de laactividad contractual de laAdministración, taly como lorazonó laCorte Constitucional en la ya referida Sentencia C-892 de 2001, como tampoco consulta larealidad en la cual se ven inmersos los Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 75 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) contratistas padiculares que -precisamentea través de los vínculos de orden contractual-, colaboran con lasEntidades Estatales para ellogro de sus fines, teniendo en consideración lasamplias facultades que laley lesotorga para laconfiguración de lospliegos de condicioneso términos de referencia que constituyen la base fundamental de los contratos respectivos y se incorporan a los mismos con posterioridad a la correspondiente adjudicación. Acerca del primer aspecto antes mencionado, esto es el que dice relación con aludida Sentencia C-892 de 2001, conviene poner de presente que mediante la misma el Tribunal Constitucional declaró contrarioa la Carta Política el tratamiento diferencial instituido en favor de laAdministración, consistente en el “plazo de gracia” de 90 días que se leconcedía para pagar, sin incurrir en mora, ( ) Acerca de la segunda cuestión antes enunciada, relacionada con la amplitud de facultades que la ley otorga a las propias Entidades Estatales para que puedan configurar, de manera proporcional, y razonable, consultando sus propias necesidadesy las circunstancias existentes, las exigencias, los requisitosy las características de los contratos en los cuales ellas han de actuar como pades, mediante el diseño de los correspondientes pliegos de condicioneso términos de referencia los cuales, además de constituir la base fundamental de los contratos respectivos, se han de incorporar a dichos vínculos contractuales con posterioridada larespectiva adjudicación. Las normas legales que se ocupan de esta materia -en particular e/ numeral5 del artículo 24 de la Ley 8&8-, se limitana señalar los ^^ Elsiguiente es eltexto del aludido artículo 24-5 de la Ley 80: “Artículo 24.5.
En los pliegos de condicioneso términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, clarasy completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetivay eviten las declaratorias de desierta de la licitacióno concurso.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 76 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) parámetros generalesa los cuales deben someterse las Entidades Estatales para integrarlospliegos de condiciones en cadaprocedimiento administrativo de selección en concreto, sin que el contenido de los mismos sedetermine de forma exhaustivay detallada, toda vez que ello resulta imposible en abstractoy sólo es viable realizarlo atendiendoa las circunstanciaspropias de cada supuesto específico; de este modo, en la medida en que lasnormas recién referidas confieren un amplio margen de libertad de valoracióna la Administración para que, en cada caso concreto, establezca el contenido del pliego de condiciones, dichos preceptos consagran un facultad de amplia configuración, que habrá de concretarse en el señalamiento de las reglas, los procedimientos, las exigenciasy loscriterios, objetivosy razonables, con base en loscuales habrá de adelantarse el respectivo procedimiento administrativo de selección del contratista.
( ) Las anteriores anotaciones sirven de marco paraponerde presente que -porasistirle la facultad legal de elaborar, con gran amplitud, los pliegos de condicionese incluso de diseñary confeccionar elproyecto mismoo minuta delque posteriormenteha de tenerse comoelrespectivo contrato estatal-, es a la Entidad Estatal Contratantea la cual le corresponde precisaro indicar, dentro del pliego de condicioneso del proyecto de contrato, cuáles serán, en cada caso concreto, los plazos específicos máximos con que contará ella para realizar los pagos que en cada ocasión deba efectuara favor del respectivo contratista padicular, por manera que lasomisiones -involuntariaso deliberadas-, en que al c) Se definirán con precisión las condiciones de costoy calidad de los bienes, obraso servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condicionesy exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de losdatos, informesy documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcana errora los proponentesy contratistasy que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitadao que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuandoa ello hubiere Iugar, teniendo en cuenta su objeto, naturalezay cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho lasestipulaciones de los pliegoso términos de referenciay de los contratos que contravengan lodispuesto en este numeral,o dispongan renunciasa reclamaciones por la ocurrencia de loshechos aquí enunciados” Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 77 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) respecto se incurra dentro de esos documentos, de manera que no se establezcan plazos específicos para elpago de lasobligacionesa cargo de larespectiva Entidad Estatal Contratante, mal podrían interpretarsea su favorpara efectos de considerar entonces que en todos esos casos lamora delaEntidad no habría de configurarse mientras no hubiere sido judicialmente requerida por su cocontratante, elcontratista particular.
( ) Atendiendoa loexpuesto, con fundamento en losprincipios generales ampliamente aludidos, así como consultando las amplias facultades legales con que cuentan las Entidades Estatales para efectos de configurar y diseñar tanto los pliegos de condiciones como los respectivos proyectos de contratosy acudiendoa la referencia que constituye la regulación relativamente próxima de un asunto similar que contiene el adículo 885 del Código de Comercio, por las razones expuestas, laSala acude nuevamentea losparámetros establecidos en dicha norma legalpara efectos de considerar, entonces, que en aquellos contratos estatales en los cuales no se hubieren establecido o estipulado, de manera expresao precisa, plazos específicos para e/ cumplimiento de lasobligacionesa cargo de larespectiva EntidadEstatal Contratantey en especial cuando se trate de obligaciones de contenido dinerario, las respectivas Entidades Estatales contarán con un plazo de treinta (30) días para la realización del pago correspondiente, por manera que incurrirán en moraa padir delvencimiento de ese plazo, e/ cual habrá de contarse i) biena padir de la fecha en la cual la Administración hubiere recibido,a satisfacción, los bienes, las obras, los servicios o, en general, lasprestacionesa cargo delcontratista padicular o ii) bien -y contando como presupuesto con e/ cumplimiento de las obligacionesa cargo delpadicular contratista-,a padir de la fecha de presentacióno entrega de lacorrespondiente cuenta de cobroo factura, lo que ocurra primero, tesis que en buena medida correspondea aquella que ya en ocasiones anteriores había adoptado la propia Sala ( )” (subrayado fuera de texto) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 78 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 153.
Aplicando estos antecedentes jurisprudenciales es que el Panel de Amigable Composición decide que el plazo con el que cuenta la ANI para pagar el reconocimiento al que se viene aludiendo es el de un mes desde lasfechas de lasactas de finalización de obras, no desde la fecha de elaboración de los diseños definitivos, ya que: “se aprecia que la ejecución de estas obras se realiza bajo una modalidad distintaa la propia de/ Contrato de Concesión, en cuanto se prevé laejecución de laobraa cambio de un precio global fij“o en el cual una pade vaa serpagada por separado por la Entidad Estataly no resulta de la explotación de laobra.
Dicha situación implica -como es normal en un contrato de obraa precio global fij“o- que para que elContratista tenga derechoa recibir el pago, laobra debe serrecibidaa satisfacción por la Entidad Contratante, pues locontrario implicaría un anticipo que debe pactarse expresamente. ( ) Lo anterior además se confirma aún si se acepta examinar elasunto desde laperspectiva del contrato de concesión. En efecto, el Contrato de Concesióna que se refiere el presente trámite se funda en un modelo financiero de flujo de caja libre ( ) Dicho modelo implica por consiguiente tomar en cuenta losingresosy egresos en lamedida en que afecten lacaja, es deciren medida que se realizan.
Desde esta perspectiva no resulta congruente con elesquema financiero reconocer un rendimiento alCONCESIONARIO sobre losrecursos que no ha invedido en elproyecto’4 154. En congruencia con la decisión emitida por el Amigable Componedor, cuyos argumentosy fundamentos acoge este Tribunal, los intereses se causan vencido eltérmino de un mes desde la fecha de firma del acta de terminación ^’Prueba 48 demanda.
Amigable Composición. P.274 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 79 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) de obra. 0 Según se probó en este trámite arbitral, estas actas se firmaron el 1 de noviembre de 2017 para el sector 1A, el23 de abril de 2018 para elsector 2A Etapa 6A — Puente La Quiñay el 14 de julio de 2016 para elsector 2A Etapa 6.51 Ahora bien, en lo que respectaa losreferidos intereses, también encuentra el Tribunal que al proyecto se aplica una tasa de interés del 11,33% efectivo anual en términos reales, como bien lo señaló para otra disputa surgida de este mismo contrato el Amigable Componedor.
Para llegara dicha conclusión, el Tribunal además de concordar con lasrazones expuestas por el Panel de Amigable Composición -sin que por ello dé extensióna los efectos de cosa juzgada de su decisióna este trámite, como ya quedó explicado- tiene en cuenta razones propias surgidas de este debate, que pasana exponerse: En primer término, las partes suscriptoras del Adicional No.1 y Convocantey Convocada en este trámite, relatan en las “Consideraciones” de ese documento contractual, los antecedentes del proyecto, entre los cuales incluyen una mencióna actuaciones del de Ministerio de Hacienday Crédito Público 2008, así: “25.
Que mediante Resolución 6128 del22 de diciembre de 2008, e/ Ministerio de Hacienday Crédito Público, modificó la Resolución No. 2080de 2008, disponiendo en elparágrafo de su artículo 1° “la utilización de una tasa WACC dehasta 11,33% en términos reales, como base máxima para laprórrogao adición de los Contratos de Concesión Vial que migren hacia lautilización de /a linea de ingreso real”. 2 También en lasconsideraciones del mismo Adicional No. 1, las partes dejan constancia en laconsideración 45 de la modelación financiera elaborada por la Subgerencia de Estructuracióny Adjudicación del INCO conjuntamente con el Concesionario, entre cuyas conclusiones se destaca el cálculo del valor presente de algunas de lasfuentes del proyecto así: Prueba 48 demanda.
Amigable composición p.288 "Pruebas demanda 5,6 y 36 ’2 Prueba No.2 de lademanda. Adicional No. 1, numeral 25 de Consideraciones, pag. 5. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 80 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) • Bajo elsubtítulo “B. Aportes para la adición ” se lee: “( ) El valorpresente de estos apodes es de $855.374.52f.78a.
El ingreso real definido como elvalor presente (a la tasa del 11.33%) de lasuma de losaportes estatales de esta tabla más ingresos por peajes asciendea ( )” (Subrayado fuera de texto). “( ) El valorpresente de todos losaportes estatales, incluyendo losde reducción de plazo de laconcesión actual, descontados con latasa del 11,33% en términos reales, alcanza lasuma de ( )”.
(Subrayado fuera de texto). Por su parte, en las definiciones acordadas, se incluyó la de Ingreso Real que textualmente dice: “Ingreso Real: Corresponde a los ingresos percibidos por el concesionarioy expresados comoelvalorpresente en términos reales de los mismos utilizando una tasa de descuento del 11.33%. ( )” (Subrayado fuera de texto).
Aunque sepactó un reconocimiento por parte de la ANI al Concesionario para el caso en que una vez estuvieren elaborados losdiseños definitivos, el valor calculado de lasobras con base en diseños definitivos resultare mayor, no se indicó explícitamente que latasa aplicable sería el 11,33%; sinembargo, es claro que dicha tasa es la acordada para el proyecto, pues resulta de la estructura financiera del negocio, como acertadamente lodefinió el Panel de Amigable Componedores: “Así las cosas, sipara establecer las consecuencias delmenor valor de las obraspendientes de diseño se toma en cuenta elvalorde los apodes delEstado, con la tasa de descuento, igualmente debe tomarse en consideración dicha tasa cuando se trata de establecer el tratamiento Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 81 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) que debe darse en elevento en que elvalor real de las obras sea mayo alprevisto en elmismo Contrato.”^ Y agrega el Amigable Componedor: “Aloanterior se agrega quea laluzde losdispuesto en eladiculo 27 de la Ley 80, debe concluirse que si no se ha definido una regla para un caso particular las estipulaciones contractuales deben entenderse de manera que se preserve el equilibrio económico del contrato, por consiguiente, concluye elPanel que latasa que ha de aplicarse es la de 11,33% en la forma prevista en el modelo financiero, que no sobra señalares inferiora la moratoria prevista por lareferida Ley 80 de 1992”.
Es así que la decisión del Amigable Componedor contribuyea rescatar el pacto existente entre las partes que las consideracionesy lascláusulas del Adicional No. 1 así como lasactuaciones de las partes -incluidos los pagos parcialesy la propia decisión del Amigable Componedor- permiten inferir alrededor de latasa real del 11,33% efectivo anual.
Destaca elTribunal que esta conclusión del Amigable Componedor esválida y aplicable para la interpretación del parágrafo primero de la Cláusula Segunda delAdicional No. 1, en la que se plantean lasdos hipótesis posibles de la comparación entre el valor de las obras ‘estimado’ con diseños preliminaresy el ‘calculado’ con diseños definitivos (Fase III),a saber: (i) que el valor ‘calculado’ resulte mayor al ‘estimado’ -lo que efectivamente ocurrió- o (ii) que el valor ‘calculado’ resulte menor al ‘estimado’.
En efecto, si en Iugar de lo efectivamente ocurrido según se revela en las pruebas de este trámite, el valor ‘calculado” hubiere sido inferior al ‘estimado’ sería el Concesionario quien debería soportar un descuento de lasvigencias futuras pendientes de pago por el INCO, loque implica, que el descuento tendría incorporada latasa en términos reales de 11,33% con que losaportes se pagan, según losapartes ya transcritos.
De tal circunstancia se desprende ’3 Prueba 48 de la demanda. Decisión Amigable Componedor, página 273. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 82 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) claramente que latasa en términos reales del 11,33% es la del proyectoy ene aplicación a las hipótesis previstas para el reconocimiento de las diferencias entre el valor de las obras ‘calculado”y el valor ‘estimado”a las que se refiere el parágrafo primero de la cláusula segunda delAdicional No. 1.
En ese sentido, el Tribunal comparte elcriterio del Amigable Componedor que señaló “( ) resulta que siel valorestimado de lasobras que no contaban con diseños definitivos es inferior al real, la diferencia se toma en cuenta para determinar el valor de las vigencias futuras, cuyo monto es determinado de acuerdo con el modelo financiero del Contrato utilizando una tasa de descuento del11.33%.
( ) concluye elPanel que latasa que ha de aplicarse es la de 11.33%, en laforma prevista en el modelo financiero, que no sobra señalares inferiora la moratoria prevista por la referida Ley 80 de 1993”. Por lo anterior, el Tribunal da por establecido que elvalor adeudado porla ANI por la contingencia del Sector1 A y el Puente la Quiña, deberá pagarse en un mes después de suscrita la respectiva acta de finalización de las obrasy aplicando una tasa real de 11,33% efectivo anual hasta la fecha de emisión de este laudo arbitral, calculado con lasbasesy la metodología que surtió el perito en su dictamen,y así quedará establecido en las resoluciones de condena.
Sobre este aspecto se volverá más adelante en este Laudo Arbitral (iii) Las normas de contratación estatal respecto de laremuneración (art 39, 40y 41 de la Ley 80 - excepción de laANI de inexistencia de laobligación) 155. Como fundamento para lasexcepciones: “Primera Excepción: La ANI no está obligadaa reconocer valores que no fueron concertados — Ausencia de modificatorioso acuerdos de loscuales se deriven obligaciones de pago”y “Tercera Excepción: Inexistencia de la obligación de pago” La Convocada aludea la solemnidad del contrato estataly argumenta que al no haberse pactado una modificación alvalor del contrato, la obligación que se le reclama en este proceso por la diferencia entre losvalores de losdiseños preliminares y definitivos es inexistente: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 83 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) “las Pades no establecieron, de acuerdo con lasexigencias contenidas en losartículos 39, 40y 41 de la Ley 80 de f993, acuerdos escritos sobre eventuales modificaciones en el valor del contrato, de forma que, alser elpresupuesto de obra resultante de los diseños Fase III un hecho ciedo y conocido por laconcesionaria de manera previaa la ejecución de las obras de construcción, ha de entenderse que la misma estaba de acuerdo con elpresupuesto de obra de la contratación pues nunca informó de una variación de las cantidadesy mucho menos solicitó modificación contractual’ (subrayado del Tribunal) “teniendo en cuenta lodispuesto en losadículos 39y 41 de laLey 80 de 1993, el contrato estatal únicamente produce efectos jurídicos cuando es elevadoa escrito, motivo por elcual dicha formalidad es un requisito de validez del mismo, requisito que en este caso no se cumple, en la medida en que lacontraprestación fue estableciday pagada como lo prueban los documentos contractuales allegados con la presente contestación de demanday noex/ste ningún otro documento contractual del cualpueda derivarse obligación alguna”.’5 156.
En este sentido, se hace necesario explicar el alcance de lasdisposiciones que invoca la Convocaday si lo ocurrido según quedó probado en este trámite está reglado por las normas comentadas. Se definirá si la obligación que pretende la Convocante cumplió con la solemnidad necesaria para su existencia. 157. Como bien lo advierte la ANI el contrato estatal debe constar por escrito, pues sinel cumplimiento de este requisito es imposible que este nazcaa la vida jurídicay produzca efectos.
En efecto, el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 prescribe que loscontratos estatales “constarán por escrito”y el artículo 41 de la citada norma establece que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objetoy la contraprestacióny éste se eleve a escrito.” En este sentido el contrato estatal existe cuando se cumplen los Cuaderno principal No. 2, documento 2,Contestación de lademanda p.7 ”Cuaderno principal No. 2, documento 2,Contestación de la demanda p.9 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 84 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) elementosy requisitos del artículo 41 de la mencionada Iey, en tanto que sin alguno de ellos el contrato no puede perfeccionarse. 158.
Sin embargo, no se debe confundir el hecho de que el contrato estatal sea solemne con que la contraprestación debe serdeterminada para que tenga validez. La contraprestación puede serdeterminable, siemprey cuando el acuerdo conste porescrito, cosa diferentea que se escriba la contraprestación como unvalor concreto. En efecto, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 indica: “ARTícuLO 40.DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL.
Las estipulacionesde loscontratos serán lasque de acuerdo con lasnormas civiles, comercialesy las previstas en esta ley, correspondana su esenciay naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratosy acuerdos que permitan la autonomía de la voluntady requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las pades consideren necesariasy convenientes, siempre que no sean contrariasa la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta leyy a los de la buena administración.” (subrayado fuera de texto) 159.
La Iey permite que se incluyan en los contratos estatales las estipulaciones que sean necesariasy convenientes en virtud de la autonomía de la voluntad siempre que se respete laconstitución, la Iey, el orden públicoy los principios y finalidades de la Ley 80y los de la buena administración. En este sentido, el pacto de una remuneración indeterminada pero determinable, es válida mientras esté debidamente presupuestada, respetando los principios de economíay planeación. En el mismo sentido, las partes están en libertad - respetando los principios de la contratación pública- de asignar riesgosy obligaciones como loestimen conveniente,y en el caso en concreto es claro Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 85 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) que losposibles ajustes presupuestales que surgieran por losdiseños fase III fueron asumidos contractualmente por la entidad. 160.
Es claro que la obligación fue pactada por escrito en el Adicional No.1 en el parágrafo primero de la Cláusula Segunda56y en la Cláusula Sexta57. En ambos casos se pactó como una obligación sujeta a una condición suspensiva. Las obligaciones condicionales son aquellas cuyo nacimientoo extinción pende de laocurrencia de un hecho futuroe incierto (1530 Código Civil).
El hecho futuro se entiende en relación con el momento de la celebración del contratoy su incertidumbre radica en que no pueda saberse si se realizaráo no,a diferencia del plazo que es siempre cierto. Igualmente, lascondiciones serán positivas cuando pende el acontecimiento de una cosa, o negativas cuando pende de que lacosa no acontezca. 161.
La condición es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho que habría nacido anteriormentey suspensiva si mientras no se cumple se suspende la adquisición de un derecho para su acreedor. La condición suspensiva pendiente, mientras no se sepa si ocurriráo no, detiene la exigibilidady el mismo nacimiento de la obligación. La obligación no existe hasta que la condición no se cumpla.
Sin embargo, no se puede negar la posibilidad de que esta pueda existir y, por lo tanto, desde su pacto la doctrina ha definido que existe un principioo “germen” de obligación que genera consecuencias jurídicas.58 Una vez cumplida la condición suspensiva nace la obligación que estaba sujeta a ésta, el principio o germen que existía anteriormente se convierte en una obligación perfecta y exigible.
El acaecimiento de la condición tiene efectos retroactivos y hace que la obligación se repute existente desde el momento delpacto, como si ésta hubiese nacido puray simple con la celebración del contrato. ’^ “En caso de que una vez estén elaborados los diseños definitivos pendientesa la fecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que e/valor calculado de lasobras resulta mayoralinicialmente estimado, e/INCOlereconocerá la diferencia a/ CONCESIONARIO” “En la cláusula Sexta pactaron como unaobligación de la entidad: “3.
Reconocerlea EL CONCESIONARIO losmayores valores en caso de que losestudios que se encuentren pendientes de ejecución contemplen mayores valoresa los inicialmente estimados para lasobras” ’8 Ospina Fernández, régimen general de lasobligaciones (8va ed). Temis. P.232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 86 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 162.
El hecho de que la obligación penda de una condición no hace necesario que, de acuerdo con lasnormas de contratación estatal citadas, al momento del acaecimiento de ésta se surta nuevamente la solemnidad delescritoy que por medio de laformalidad se registre su acaecimientoy se modifique elcontrato para que laobligación sea exigible. El acaecimiento delhecho futuroe incierto al cual está sujeta la obligación condicional, hace exigible dicha obligación. Si bien la obligación nace con el acaecimiento, esta fue pactada por escrito en un momento anterior, desde el cual se reputa existente retroactivamente con el cumplimiento de la condición. En cualquier caso, no es un requisito para la validez de la obligación que el momento delpactoy el momento de su nacimiento ocurran simultáneamente.
Independientemente delmomento en el que la obligación nazcay se vuelva exigible, ésta fue pactada cumpliendo todas lassolemnidades que exige el Estatuto de Contratación. Carecería de fundamento obligara las partesa modificar el acuerdo contractual para hacer exigible una obligación que ya había sido válidamente pactada. Obligación que, como seexplicó, ya se reputa existente,y se torna en perfectay exigible con el acaecimiento de la condición suspensiva.
Sostener locontrario sería negarle toda eficaciaa la obligación condicional. 163. Por los motivos expuestos lasexcepciones “Primera Excepción: La ANI no está obligadaa reconocer valores que no fueron concertados — Ausencia de modificatorioso acuerdos de loscuales se deriven obligaciones de pago”y “Tercera Excepción: Inexistencia de la obligación de pago” no tienen vocación de prosperar.
(iv) La viabilidad del pacto de una remuneración contingente por fuera del Ingreso Real Esperado (excepción de laANI) 164. Tampoco es de recibo el argumento de la Convocada que expone como fundamento para la “Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI” según el cual la remuneración pactada estaba conformada exclusivamente por los aportes estatalesy la recolección de peajesy sostiene que no se pactó una remuneración distinta: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 87 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) “las Pades suscribieron eladicional n°. 01 de 2010en elconcedaron una modificación escritay expresa, delacuerdo contractual suscrito entre las partes en el año de 1994, con el objeto de encargara la sociedad concesionaria larealización de unas obras adicionales de construcción y, unas labores de carácter determinado (cláusula segunda del adicional), a cambio de una retribución, también de contenido determinado, consistente en: i) la cesión de los derechos de recaudo producto de los ingresos de peaje provenientes de los usuarios y, ii) aportes estatales obligatorios diferentesa los destinadosa reducir el plazo de la concesión (cláusula quinta del adicional) conforme al esquema de distribución de riesgos previsto en la cláusula décima primera deladicional 5^ (subrayado delTribunal) “sobre laforma de pago (cláusula quinta) que las pades en ejercicio de su autonomía concertaron, se extrae del acuerdo contractual, que la misma quedó delimitadaa remunerarse — además delasinversiones ya efectuadas- con cargoa la obtención del valor del ingreso real que conforme almodelo financiero del contrato correspondea lasuma de $1.850.733.601.762, 60 (subrayado delTribunal) 165.
“Elvalor de la retribución por las obras previstas en el Adicional corresponde al expresamente pactado por laspartes (cláusula tercera del adicional) que, es precisamente, el garantizado mediante aportes del Estadoy la cesión de losderechos de recaudo (Decreto Ley 111 de 1996, art. 71; cláusula quinta del adicional), de forma que, cualquier modificación al presupuesto de obra, para su eficaciay exigibilidad, requiere de un nuevo pacto contractual expreso y determinado.61 166.A continuación, elTribunal considerará la viabilidad del pacto de remuneración contingente no incluido en el Ingreso Realy loque efectivamente las partes pactaron en el Adicional No. 1. ”Cuaderno principal No. 2, documento 2,Contestación de lademanda p.23 Cuaderno principal No. 2, documento 2,Contestación de lademanda p.30 "Cuaderno principal No. 2, documento 2,Contestación de lademanda p.32 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 88 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 167.
La remuneración en un contrato de concesión puede estar compuesta por varios conceptosy de ninguna forma está limitadaa las dos modalidades que menciona laConvocada. Elnumeral4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 indica: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgara una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación totalo parcial, de una obrao bien destinados alservicioo uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacióno funcionamiento de laobrao servicio por cuenta y riesgo del concesionarioy bajo la vigilanciay control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,o en una suma periódica, únicao porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que laspades acuerden” (subrayado fuera de texto) 168.
La Iey autoriza que las partes pacten cualquier modalidad de contraprestación mientras se respeten los principios de la contratación estatal, sin que esto desnaturalice la concesión, pues su existencia no depende de una modalidad de contraprestación en particular. En este sentido, una remuneración contingente concebida fueray por separado de losflujos operacionales del contrato es viable, siemprey cuando laspartes así lo acuerden. 169.
Las partes pactaron en el Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda del adicional No.1 que: “En caso de que una vez estén elaborados los diseños definitivos pendientes a la fecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que el valor calculado de las obras resulta mayor al Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 89 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) inicialmente estimado, el INCO le reconocerá la diferencia al CONCESIONARIO’*2 170.
Igualmente en la Cláusula Sexta pactaron como unaobligación de la entidad: “3. Reconocerlea EL CONCESIONARIO losmayores valores en caso de que los estudios que se encuentren pendientes de ejecución, contemplen mayores valoresa los inicialmente estimados para las obras’*3 171. Comoseexplicóa profundidad en capítulos anteriores, las partes pactaron en el Adicional No. 1 una obligación sujetaa una condición, que en caso de ocurrir en el sentido en que losvalores de lasobras ‘calculados’ con diseños definitivos resultaren mayores a los valores ‘estimados’ según diseños preliminares, la ANI reconocería al Concesionario la diferencia, reconocimiento que se debe cumplir como un pago directoe independiente que no está incluido en el valor del Ingreso Real Esperado.
Estando facultadas por la Iey para acordar cualquier modalidad de remuneración, las partes pactaron que una parte de esta sería contingentey estaría excluida del Ingreso Real, pacto que es válidoy no sufre de vicio alguno que afecte la exigibilidad de la obligación. 172. Por las razones aquí señaladas, la excepción presentada por la ANI como “Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI” no puede prosperar por haberse desvirtuado la premisa: La forma de pago quedó delimitadaa remunerarse con cargoa laobtención del Ingreso Realy asíse declarará. (v)Conclusión parcial.
Despacho de pretensión primeray excepción principal 173. Con lo dicho hasta ahora puede señalarse que las partes pactaron que en caso de que el valor presupuestado en losdiseños definitivos resultara mayor ’2 Prueba2 demanda. ’3 Prueba2 demanda. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 90 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) que el valor estimado en losdiseños preliminares para losSectores 1Ay 2A nacería para la ANI una obligación de pagarle alConcesionario esa diferencia; que este valor no está incluido en el Ingreso Real Esperadoy su cumplimiento no implica el pagode esta obligación; que este pacto es válido según lasnormas de lacontratación estatal; que la condicióna laque estaba sujeta esta obligación se cumplióy que laforma en laque esta obligación debe pagarse es como un giro, depósitoo transferencia taly como se hicieron los pagos parciales de la misma obligación que la ANI ya ha efectuado.
Por lo expuesto hasta ahora el Tribunal negará lasexcepciones propuestas como: Primera Excepción: La ANI no está obligadaa reconocer valores que no fueron concertados — Ausencia de modificatorioso acuerdos de loscuales se deriven obligaciones de pago. Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI. Tercera Excepción: Inexistencia de laobligación de pago.
Cuarta Excepción: Improcedencia delreconocimiento de intereses. Quinta Excepción: Pago. Sexta Excepción: La teoría de los actos propios — Venire contra factum propium non valet. Y Séptima Excepción: Enriquecimiento sin causa (Coviandes pretende un doble pago). Excepciones que particularmente se desestiman porlafalta de fundamento en los aspectos que refiere a: i. “la diferencia en el presupuesto de obra producto de diseños Fase III, por ser un requisito indispensable para elinicio de toda obra de construcción, habría tenido lugar de manera previaa laejecución de laobra”, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 91 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) La contingencia “habría dejado de seren ese momento en un hecho futuroe incierto para convertirse en un hecho futuroy cierto qt/e requería, por el carácter solemne del contrato administrativo, de una modificación contractual escrita sobre e/objetoy modificación de lacontraprestación” iii.
“el mayor valor de las cantidades de obra es un riesgo que le corresponde asumir al CONCESIONARIO que se compromet/óa ejecutar elcontratoa precio global fij”o” IV. “El contrato de concesión pactado previóy remuneró los diseñosy obras derivadas de Adicional1 de 2010a través del ingreso real esperado”, V. “La ANI no está obligadaa reconocer valores que no fueron concedados.” VI.
La forma de pago quedó delimitadaa remunerarse con cargo a laobtención del Ingreso Real. 174. En consecuencia y además por las consideraciones específicamente planteadas en tornoa lapretensión declarativa 1.1 en este acápite, es que tal pretensión está Ilamadaa prosperary así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 7. Las Resoluciones 1700 de 2017, 0481 de 2018y 1078 de 2018 respecto del Sector 1A. 175.
Encontrándose definida la obligación de pago de la contingencia por la diferencia entre losdiseños preliminaresy definitivos del Sector 1A conforme a lasconsideraciones plasmadas en lossubcapítulos precedentes de este laudo arbitral, corresponde examinar entonces el alcance de los actos administrativos que, con relación a la ocurrencia de la contingencia por sobrecostos de obras por los diseños definitivos del Sector 1A, han sido proferidos por laentidad Convocada durante elitercontractual.
(i) Consideraciones sobre losactos administrativos que guardan relación con lacontroversia Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 92 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 7.1. La ausencia de pretensiones sobre losactos administrativos arrimados alexpediente como pruebas 176.
Fueron aportadas como prueba documental por la Convocante las Resoluciones 1141 del28 de julio de 2016, 1700 del15 de diciembre de 2017, 0481 del 20 de marzo de 2018y 1078 del 21 de junio de 2018, todas relacionadas con la ocurrencia de la contingencia por sobrecostos de obras porlosdiseños definitivos. En lo que respectaa la primera de ellas, el Tribunal se referirá en capítulo posterior al analizar lo relativo a la reclamación formulada poreldenominado Puente La Quiña delSector 2A.
En relación con lasdemás resoluciones, atinentes todas ellas al Sector 1A,correspondea este Tribunal señalar que ninguna de lasPartes cuestionó lalegalidad, el contenido ni el carácter ejecutorio que emana de lasmismas, como tampoco se elevó pretensióno excepción relativaa estas cuestiones, razón por la cual el análisis que a continuación emprende elTribunal sobre tales actos administrativos es de carácter meramente descriptivo, toda vez que además de estaramparadas porlapresunción de legalidad, están llamadasa generar todos los efectos legales correspondientes. 177.
En efecto, la Convocante dedicó loshechos 18a 24 de su Demandaa reseñar las resoluciones expedidas por la ANI con relacióna la declaración de la ocurrencia de la contingenciaa cargo de dicha entidad, sin descendera efectuar ningún tipo de valoración con respectoa la legalidad, firmezao efectos de tales actos administrativos. Ciertamente, la Convocante formuló puntuales observaciones en cuantoa losmontos que porconcepto de dicha contingencia lefueron reconocidosy lassumas efectivamente pagadasa la fecha, pues losconsidera incompletos frente al valor total de la contingencia causadaa su favor; sin que en dicho propósito haya optado pordenotar vicio alguno encaminadoa obtener una declaración de nulidad sobre estos actos de laadministración. 178.
Por su parte, la Convocada tampoco pronunció mención alguna sobre aspectos de lalegalidad de dichos actos administrativos, pues solamente se refirióa ellos para confirmar su expedicióny los montos que en ellos se ordenaron pagar porelconcepto ya indicado. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 93 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 179.
De acuerdo con loanterior, para este Tribunal es claro que la totalidad de los actos administrativos proferidos con ocasión de la ocurrencia de la contingencia por sobrecostos de obras por losdiseños definitivos del Sector 1A, estos son, lasResoluciones 1700 de 2017, 0481 de 2018y 1078 de 2018, gozan actualmente de plena validez, pues no han sido anulados porautoridad judicial alguna,y por tanto, se reitera, emanan de ellos todos sus atributos, en especial, los de ejecutoriedady presunción de legalidad. 180.
Siendo claro lo anterior, también lo es que dichos actos administrativos constituyen plena prueba de los reconocimientos que con relación a la contingencia delSector 1A realizó laANI, según se describe con mayordetalle en apartado posterior. 7.2. La excepción de la ANI y la relevancia probatoria de los actos administrativos arrimados alexpediente i. Los pagos efectuados por elSector 1Ay lasmanifestacionesde laANI sobre lospagos no realizados 181.
Con el propósito de oponersea la prosperidad de las pretensiones de la Convocante por las cuales reclama el pago de lossaldos insolutos por concepto de la contingencia sobre laque se ha pronunciado in extenso el Tribunal, formuló la Convocada laexcepción QUINTA, denominada “PAGO”, por la cual invocó que mediante lasResoluciones 1700 del15 de diciembre de 2017 (luego de resolver el recurso de reposición formulado contra esta última)y 1078 de 2010, ordenó el pago de $66.851.500.536y $670.708.414, respectivamente.
Precisó que habiéndose alcanzado el ingreso pactado en el Adicional No. 1 el2 de noviembre de 2019, la Convocada “NO leadeuda absolutamente nadaa laconvocantey que este es un intento más de litigar el contrato buscando obtener doble pago de un valor que ya fue reconocido”. Por consiguiente, señaló la Convocada en sus escritos de contestación de Demanday dealegatos de conclusión, que lospagos ordenados mediante los actos administrativos a los que enseguida se refiere este Tribunal, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 94 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) obedecierona que para eltiempo de su expedición elConcesionario no había alcanzado aún el Ingreso Real Total Esperado, por lo que habiéndose certificado este último,y en atencióna los pagos ordenadosy efectivamente realizados “para la ANI todos los montos girados cubrieron el capitaly en consecuencia no se adeuda ningún valor”. 182.
Establecida así la posición de la Convocada, corresponde examinar losactos administrativos mediante loscuales se ordenaron lospagos de losmontos de la contingenciaa favor del Concesionario, como sigue: • Resolución 1700 del15 de diciembre de 2017 183. Mediante este acto administrativo la ANI declaró la ocurrencia de la contingencia por sobrecostos de obras por diseños definitivos del Sector 1A de la Etapa4 del Proyecto, para lo cual tuvo en cuenta las siguientes consideraciones plasmadas como motivación del acto administrativo, demostrativas del pleno reconocimiento de la contingenciay de la obligación de pago: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 95 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 184.A riesgo de reiteración, para el Panel resulta meridianamente claro el reconocimiento realizado por la ANI en este acto administrativo, en especial en las consideraciones 13y 21 previamente reproducidas, conformea las cuales: i) la diferencia entre el presupuesto estimado de obras delSector 1A y el presupuesto definitivo aprobado para dicho sector ascendía a $49.944.000.000, correspondientesa $68.957.680.800 de octubre de 2017;y ii) que dicho monto debe sercancelado al Concesionario. 185.
Con todo, conforme alordinal SEGUNDO delaparte resolutiva del referido acto administrativo, el pago que se ordenó realizar al Concesionario fue de $65.452.959.000, por ser este elmonto disponible en la cuenta “diseños” del fondo de pasivos contingentes del Proyecto. • Resolución 0481 del20 de marzo de 2018 186. Dado elpago que se ordenóa favor del Concesionario por un monto inferior al reconocido por laANI en la resolución antes analizada, el primero formuló recurso de reposición en contra del acto administrativo; impugnación en la cual el Concesionario puso de presente, entre otros aspectos, que no le resultan oponibles lasvicisitudes de orden administrativo interno relativasa la disponibilidad de los recursos para hacer frente al pago de la contingenciaa su favor,y afirmó que debía serle pagado elvalor total del monto que ya le había sido reconocido, motivo por elque alegó que se causan intereses de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 96 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) mora sobre el saldo insoluto, de suerte que las sumas recibidas deben imputarse primeroa interesesy luego alcapital adeudado. 187.
La ANI desató elrecurso mediante la resolución que aquí se analiza,y en ella, además de presentar algunas consideraciones en relación con los aspectos de índole administrativa aducidos por elConcesionario, ratificó la voluntad de la administración en elsentido de honrar el monto reconocido alConcesionario por concepto de lacontingencia de marras, habiendo señalado que elpago parcial que se ordenó realizar obedecióa la disponibilidad de recursos existente almomento de expedirse elacto recurrido, sin que por esa razón se desconozca laobligación de pago delimporte total de la obligacióna cargo de la ANI,a saber: 188.
En este mismo acto administrativo, la ANI negó elreconocimiento de los intereses que por el retraso en el pago solicitó el Concesionario: 189. Con base en tales consideraciones,y que para elmomento de expedirse la resolución analizada se contaba con un saldo mayor disponible en la cuenta de pasivos contingentes, la entidad repuso parcialmente la Resolución 1700 del 15 de diciembre de 2017, y ordenó el pago de $66.851.500.536, confirmando en todas sus demás partes laresolución recurrida.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 97 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) • Resolución 1078 del21 de junio de 2018 190. Correspondea la última de las resoluciones allegadas por la Convocante como prueba documental, mediante la cual también se efectuó reconocimiento de la contingencia a cargo de la ANI.
En este acto administrativo, luego de reseñarse en sus consideraciones las actuaciones surtidas hasta ese entonces con relacióna dichos reconocimientosy lospagos ordenados porla entidad, volvióa declararse la ocurrencia de lacontingencia por sobrecostos de obras pordiseños definitivos dentro delAdicional No. 1,y ordenó pagar5670.708.414,76. 191.
Así las cosas, de acuerdo con lasResoluciones 0481 del20 de marzo de 2018 y 1078 del21 de junio de esa misma anualidad, se ordenaron pagosa la Convocante por un total de $67.522.208.950,76. Dicho monto fue efectivamente pagado en dos contados, cada uno correspondientea los valores ordenados en cada acto administrativo, respectivamente, los días5 de abril de 2018y 3 de julio de 2018, tal como fuereconocido por la Convocante en loshechos 23y 24 de su escrito de Demanda. 192.A su vez, narró la Convocaday acreditó documentalmente, que laANI remitió al Concesionario la Comunicación 20205000313351 del19 de octubre de 2020 en la cual autorizaa este últimoa compensaruna sumade$291.219.384 “con e/fin de abonaresos recursos alcapital adeudado porlosdiseños de la Etapa4 -sector 1A“. ii.
Recuento de losabonosy de lossaldos pendientes 193. Recapitulando lo que respecta al monto reconocido por concepto de la contingenciaa favor del Concesionarioy losvalores cuyo pago fueordenado y realizado por laentidad Convocada, se tiene losiguiente: • Valor de lacontingencia del Sector 1A: $68.957.680.800 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 98 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) • Abonos: $66.851.500.536: (Resolución 0481 del 20 de marzo de 2018), pagados eldía5 de abril de 2018. $670.708.414,76: (Resolución 1078 del 21 de junio de 2018), pagados eldía3 de julio de 2018. $291.219.384: Compensación autorizada mediante Comunicación 20205000313351 del19 de octubre de 2020. • Saldo pendiente por contingencia del Sector 1A: $12.842.331.868: Saldoa 30 de junio de 2023.
Dicha cantidad deriva del impacto de los intereses por el paso deltiempo, como lorefiere el análisis del dictamen pericial que da cuenta de lo siguiente: A partir del valor de la contingencia actualizado al1 de noviembre de 2017, la Convocada se encontraba obligada a pagar $68.955.634.38464, que causaron un interés de $4.138.389.994 para el momento delprimer abono, configurándose un saldo inicial de $73.094.024.378 que resultó cancelado parcialmente por el abono de $66.851.500.536, quedando un saldo de $6.242.523.842 que,a su vez, generó un interés de $219.839.018, para un saldo de $6.462.362.860, que fue objeto de un abono parcial de $670.708.415, quedando un saldo de $5.791.654.445, el cuala su turno generó un interés de $2.067.099.434, para un saldo de $7.858.753.878 hasta elmomento enquese verificó el siguiente abono porvalor de $291.219.384, con elcual el saldo al20 de octubre de 2020 erade Monto base calculado en eldictamen pericial, que resulta ser inferior en $ 2.046.416 alreconocido por la ANI en los actos administrativos analizados.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 99 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) $7.567.534.494, que a la fecha de elaboración del dictamen pericial generó un interés de $5.274.797.373, que sumado alsaldo arroja la cifra de $12.842.331.868, expresada como saldo pendiente de pago porlacontingencia del Sector 1A. 194.
Con respecto alsaldo en mención, elTribunal Ilama laatención acerca de que la Convocada no controvirtió, bien mediante otro dictamen pericial, ora mediante refutación directa del procedimiento matemático, la metodología empleada porel dictamen pericial para hallar los guarismos correspondientes al capitale intereses que, por lo demás, fueron los mismos que invocó la Convocante en su juramento estimatorio. 195.
Como corolario de lo anterior, debe señalarse, en primer término, que para este Panel Arbitral refulge evidente que ninguna de lasconsideraciones de los actos administrativos analizados hizo alusión siquiera referenciala relacióno interdependencia alguna entre el montoa serreconocido por concepto de la contingencia analizaday el Ingreso Real Total Esperado, tal como pretendió concatenarlo argumentativamente la Convocada para aducir probada la excepción de pago propuesta.
En este sentido, se reafirma una vez más el entendimiento de este Panel Arbitral acerca de que ambos conceptos constituyen elementos retributivos pactados dentro Contrato de Concesión, disímiles entre sí y, por tanto, susceptibles de ser percibidos, los dos, en los términos que loha considerado este Tribunal en líneas precedentes, sinque pueda predicarse imbricación alguna entre ellos que haga excluyente el reconocimientoy pago total de la contingencia por la verificación de haberse alcanzado elIngreso Real Total Esperado.
De haber sido ello en los términos que afirma la Convocada, no encontraría explicación para este Panel que la misma Convocada haya admitido en fecha 19 de octubre de 2020, esto es, casi un año después de la obtención del Ingreso Real Total Esperado (2de noviembre de 2019), que el Concesionario compensara con cargo al mayor valor de recaudo de peajes $291.219.384 “con elfin de abonaresos recursos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 100 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) alcapital adeudado porlosdiseños de laEtapa4 -sector 1A“, tal como lo ha destacado elTribunal líneas atrás. 196.
Así entonces,a partir del ejercicio hermenéutico realizado por el Tribunal sobre losactos administrativos analizados, emanan de ellos como premisas fundamentales elreconocimiento acerca de que en elAdicional No.1 se pactó la contingencia que se materializóa favor del Concesionario,a tiempo que la declaración del valor total de la contingenciay laobligación de actualización al momento delpago, asícomo elcompromiso de la ANI de realizar los pagos tan pronto como se contase con los recursos suficientes para honrar la obligación declarada en sus propias declaraciones de voluntad, se itera, sin supeditación alguna alIngreso Real Total Esperado.
Por motivo de lo anterior, se tendrá por no probada la excepción SÉPTIMA de laConvocada, que denominó “Enriquecimiento sinjusta causa (Coviandes pretende un doble pago)”, pues en ella afirma que elConcesionario pretende que la ANI le pague doblemente montos que hacen parte del Ingreso Real Total Esperado, afirmación que no encuentra asidero fáctico ni jurídico en atencióna las consideraciones abordadas poreste Tribunal.
Por lo anterior, siendo claro que la ANI no pagó alConcesionario la totalidad del monto de la contingencia reconocida en los actos administrativos analizados, encontrándose obligadaa ello según ha sido explicado por el Tribunal, se accederáa la Pretensión Declarativa 1.4 de la Convocantey se tendrá por no probada la Excepción Quinta de la Convocada (dePago), en razón aunquey tal como fuereconocido por laConvocante, la ANI efectuó pagos a su favor en cuantía total de $67.522.208.950,76y admitió la compensación de una suma de $291.219.384, no se satisfizo la totalidad de la obligación y, como quedó explicado suficientemente en este Laudo Arbitral, no tiene asidero la posición de la apoderada de laConvocada según lacual “elIngreso Realalque hizo referencia elAdicional de $1.850.733.601.762 fue cumplido el2 de noviembre de 2029 (sic) según elacta de ingresos de la demandante el6 de diciembre de 2019y cedificado por la Interventoría el 27 de diciembre de 2019 ( ) con lo cual se acredita plenamente que laANIa la fecha NO leadeuda absolutamente nadaa laConvocante ( )” Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 101 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 8.Sobre elPuente La Quiña delSector2 A 8.1.
Posición de laparte Convocante. 197. En el escrito de demanda arbitral, la parte Convocante solicitó al Tribunal declarar que la ANI incumplió las obligaciones adquiridas en el marco del Adicional No.1 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, en la medida en que no realizó, entre otras, el pago de la obra denominada Puente La Quiña. 198.
Puntualmente, la sociedad Convocante formuló la siguiente pretensión: “1.4. Que de declare que la ANI incumplió el ADICIONAL No.1 al CONTRATO DE CONCESIÓN No.444DE 1994, en tanto no realizóa favorde COVIANDES, e/pago completopor concepto de lacontingencia indicada en lapretensión 1.1., en relación con el Sector 1A,y en tanto no realizó ningún pago en relación con el Sector 2A, particularmente respectoa laobra denominada Puente La Quiña.” 199.
Sobre este particular, la sociedad Convocante aduce que una vez elaboróy remitió los Diseños Fase III de los Sectores 1Ay 2A,y éstos fueron aprobados por la Interventoría de Diseños, el Consorcio BILCES, se determinó que el presupuesto definitivo era superior al presupuesto estimado, de manera que, a su juicio, se materializó la contingenciaa cargo de la ANI65 respectoa las obras civiles de estos dos sectores. 200.
Dentro de las obras incluidas en el Sector 2A, se encontraba la correspondiente al denominado Puente La Quiña, la cual fue ejecutaday entregada conformea lasespecificaciones técnicas previstas en el Adicional No. 1, tal como consta en el acta de finalización suscrita el23 de abril de 2018. 201. Sin embargo, la Convocante sostiene que la ANI no ha emitido ninguna resolución declarando laocurrencia de la contingencia respectoa esta obra ”Contingencia que, como sehavistoa lo largo de presente Laudo, atañea la obligación, en cabeza de la ANI, de reconocer a favor del Concesionario, la diferencia resultante del mayor valor de lasobras respecto al inicialmente estimado.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 102 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) en particular, ni ha realizado pago alguno para cubrir su obligación con Coviandes, lacual asciendea la sumade$932.445.832 de diciembre de 2008. 202.
Así loreiteró en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual señaló que la ANI, como quedó debidamente probado, “solo ha hecho pagos parciales. lncluso, frente al Sector 2A (Puente laQuiña), no ha realizado ningún pago” 203. En este orden de ideas, solicita al Tribunal declarar el incumplimiento de la obligación por parte de laANI en loque atañea este particulary condenarla, en consecuencia,a pagara favor del Concesionario el valor no cubierto por concepto de la contingencia relacionada con la obra denominada Puente La Quiña perteneciente alSector 2A. 8.2.
Posición de laparte Convocada. 204. En elescrito de contestación de lademanda arbitral, la Convocada señala que lassumas reclamadas por elConcesionario,y en este caso, lasdel valor del Puente La Quiña, estaban incluidas dentro del Ingreso Real Total Esperado, ingreso que fue alcanzado el2 de noviembre de 2019. 205. Según la parte Convocada, laANI pagó la contingencia de sobrecosto de obras y pagó los Diseños con el Ingreso Real Total Esperado de $1.850.733.601.762, de manera que loalegado porel Concesionario en modo alguno constituye obligación de reconocimiento adicional por parte de la ANI. 206.
Así lo reitera en los Alegatos de Conclusión, en los cuales advierte que está debidamente acreditado que “La ANI no está obligadaa reconocer valores que NO fueron definidos contractualmentepor lasPARTES.”, en la medida en que “[s]e probó que no existe, ni existió un acuerdo contractual que regulara lacontingencia de diseños en losSectores 1A, 2Ay Puente La Quiña ” 207.
En el acápite V. del escrito de contestación de la demanda, la parte Convocada propone lasiguiente excepción con elfin de enervar el pedimento formulado por la Convocante sobre este particular: “Tercera Excepción: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 103 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) Inexistencia de la obligación de pago” medio de defensa al que se hará referencia más adelante. 8.3.
Concepto delMinisterio Público. 208. En relacióna la controversia objeto de estudio en este acápite, el agente del Ministerio Público sostiene que se configuró el incumplimiento contractual imputablea la ANI, toda vez que “ha omitido cumplir adecuadamente sus obligaciones contractuales contenidas en el Contrato de Concesióny en e/ Adicional No 01 de 2010, relacionadas con el reconocimientoy pagoa COVIANDES, del valor total de las contingencias derivadas de los sobrecostos por diseños de lasobras construidas en los Sectores1 A y 2 A (Etapa6 A- Puente laQuiña)”. 209.
En efecto, advierte que “a la fecha [la ANlj no acredita el pago total de la contingencia del Sector1A nitampoco que hubiera realizado algún pago por laconstrucción del Puente la Quiña incumpliendo injustificadamente, sus obligaciones contractuales.”, de manera que solicita al Tribunal Arbitral accedera lassolicitudes elevadas por Coviandes. 8.4.
Consideraciones delTribunal 210. Teniendo en cuenta la posición asumida porcada una de laspartes en los anteriores términos, se advierte que la discusión planteada en el sub judice, con relación al Puente La Quiña, se contrae, puntualmente,a determinar la existencia de una obligación sobre este particulara cargo de la ANI y, de ser así, si se dio cumplimientoa la misma o,por el contrario, se verifica un incumplimiento imputablea la Entidad Pública. 211.A efectos de resolver el problema jurídico planteado en los anteriores términos, el Tribunal estima necesario precisar (i) el alcance de la obra, (ii) el presupuesto estimado para su ejecución, (iii) la existencia de la obligación contingentea cargo de la ANI y su efectiva materialización,y de ser así, (IV) el cumplimiento de la obligación contingente por parte de la ANI.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 104 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) (i) Descripción de laobra 212. El Puente Vehicular La Quiña se encuentra ubicado sobre el cauce de la Quebrada La Quiña entre las veredas Estaqueca Bajoy Guamal, en el municipio de Quetamey hace parte de la doble calzada Bogotá — Villavicencio, sector el Tablón - Chirajara. 213.
Su construcción hace parte del Sector 2A Puente Quetame — Quebrada Naranjal (K44+500 — K50+200)y respondea la ejecución de lasobras civiles previstas en alcance delAdicional No.1 al Contrato de Concesión, cuyo objeto fue acordado en lossiguientes términos: “(i) La construcción, operacióny mantenimiento de 45.5 Km de lanueva calzada, ubicada en eltercio medio de lacarretera Bogotá-Villavicencio, sector El Tablón-Chirajara, (ii) la construcción, operación y mantenimiento de obras faltantesa cargo del INVIAS, hoy EL INCO dentro del corredor actual, (iii) la construcción, operación y mantenimiento de obras necesarias en elsector de Puente Quetame - Caño Seco, como consecuencia delsismo ocurrido el 24 de mayo de 2008, y (iv) el mejoramiento de la carretera antigua de accesoa Villavicencio (Pipiral - Villavicencio por el sitio denominado ElMirador) todo en los términosy condiciones del Anexo2 - Especificaciones de Construcción”.66 214.
Las obras previstas en el Adicional No.1 para losSectores 1, 2, 3, 3A, 4 y 4A, se ejecutarían de conformidad con los Diseños Fase III elaborados por el Concesionarioy aprobados para ese momento porla Interventoría de Diseños “Consorcio BILCES67, mientras que las de los Sectores 1Ay 2A, se harían con base en losEstudiosy Diseños detallados que posteriormente elaborara el Concesionario y aprobara la Interventoría de Diseños, los cuales, "Prueba No.de la demanda ”Acta de Recibo del31 de marzo de 2009.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 105 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) concretamente, fueron entregados al INCO (hoy ANI), el 24 de febrero de 2011, mediante comunicado GG-1001 radicado ANI 2011-409-004792-268. 215.
Tratándose de la ejecución de lasobras, el Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta delAdicional No. 1, estableció que ésta se desarrollaría en quince (15) etapasy que, puntualmente, en la Etapa6 se ejecutarían las obras delSector 2A,y para el caso, la construcción del Puente La Quiña. 216. Sin embargo, teniendo en cuenta lasdificultades presentadas respectoa la entrega de losaccesosy permisos de lospropietarios para acceder alsitio de algunas obras delSector 2A - actividades que eran imputablesa la Alcaldía de Quetame — laspartes acordaron, mediante Otrosí No.3 al Adicional No. 169, crear la Etapa 6A que tenía como finalidad exclusiva la ejecución de las obras correspondientes alPuente La Quiña. 217.
Concretamente, laspartes acordaron alrespecto que: “TERCERA - ETAPAS: Con ocasión de lo expuesto, para dar continuidad con la ejecución de las Oóras Restantes Etapa 6, LAS PARTES acuerdan crear la Etapa 6A con e/propósito de ejecutar las obras Restantes Etapas6 (sic)a cargo de EL CONCESIONARIO. ( ) SEXTA -ALCANCE: Elalcance de laEtapa 6A,será elque se relaciona a continuación: ETAPA 6A:Realizar la construcción de las obras para laconstrucción del puente vehicular sobre la quebrada la Quiña, según el diseño presentado por EL CONCESIONARIO alINCO (hoy ANI)y aprobado por la Interventoría de Diseños Consorcio Bilces a través de comunicación BIL — 1698-085 del08 de febrero de 2011.” ”Prueba No.35delaDemanda Arbitral ”Otrosí No.3 al Adicional No.1 del Contrato de Concesión 444 de 1999, suscrito el 14 de julio de 2016.
Prueba No. 46 de la Demanda Arbitral. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 106 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 218. En este orden de ideas, es claro que el Puente Vehicular La Quiña hace parte de las obras previstas para el Sector 2Ay su ejecución se halla comprendida dentro de la etapa 6A delproyecto.
(ii) Presupuesto estimado para laejecución de laobra. 219. Inicialmente, se estimó el presupuesto para ejecutar las obras correspondientes al Sector 2A, en la suma de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILCIENTO CUARENTAY CINCO MILLONES DE PESOS ($324.145.000.000). 220. Así se puede observar en elAnexo No.6 delAdicional No.1*0,de la siguiente forma: Prueba No.3 de laDemanda Arbitral Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 107 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 221.
Reviste especial importancia señalar que este presupuesto era estimado, teniendo en cuenta que losDiseños Definitivos para este sector, como sevio previamente, no habían sido elaborados al momento de la suscripción del Adicional, de manera que no podía establecerse un valor definitivo. 222. De hecho, el Consorcio BILCES mediante comunicación BIL — 1698 -085 del 08 de febrero de 201171,explicó que este presupuesto se calculó “a padir de lastipologías encontradas para puentes, túnelesy vías en superficie” de los Sectores 1,2,3,3Ay 4A, es decir, sin tener en cuenta las particularidades propias de losSectores 1Ay 2A. 223.
Así loreconocen laspartes, de manera expresa, en el Acta de Finalización de la Etapa6 (Sector 2A) suscrita el 23 de abril de 201872,oportunidad en la cual expresaron que: “8.Que en elAnexo6 delAdicional 1, se determinó un valor global fiyo estimado y correspondía (sic) a la suma de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO ($ 324.145) MILLONES DE PESOS DE DICIEMBRE DE 2008 para ejecución de obrasy actividades relacionadas, correspondientes alsector 2A, etapa 6, coyos presopoesfos definitivos se determinarían una vez fueran aprobados por la/nfervenfor/a cfediseños.” (Negrilla fuera del texto) 224.A partir de la entrega de los Estudiosy Diseños definitivos Fase III de los Sectores 1Ay 2A, se obtuvo elpresupuesto definitivo para la ejecución de las obras civiles que, tratándose del Sector 2A, fue de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILOCHOCIENTOS SETENTAY TRES MILLONES DE PESOS ($333.873.000.000) de diciembre de 2008.73 225.
Este valor respondea laejecución de lassiguientes obras: Prueba No. 45 de laDemanda Arbitral ’2 Prueba No. 07 de laDemanda Arbitral ’3 Comunicación BIL-1698-085 del08 de febrero de 2011. Prueba No.45 de laDemanda Arbitral Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 108 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 226. comparar el presupuesto definitivo respecto al estimado en el Anexo No.6 para el Sector 2A, se advierte que hubo un aumento frente al inicialmente concebido, así: OBRAS CIVILES ADICIONAL No.1 DEL SECTOR2A $324.145.000.000 VALOR DEL INCREMENTO $9.728.000.000 DISEÑOS DEFINITIVOS $333.873.000.000 227.
El Sector 2A, según explica elConsorcio BILCES, solo registra un incremento del 3% frente al valor estimado en el Adicional No. 1 y, en todo caso, fue elaborado bajo las consideraciones que dieron Iugara la aprobación del presupuesto inicial. 228. De ahí que la Interventoría para la Revisión de Estudiosy Diseños — Consorcio BILCES - aprobara el presupuesto finalmente establecido para elSector 1Ay 2A del proyecto Doble Calzada Bogotá Villavicencio: Sector El Tablón Quebrada Chirajara74. 229.
Ahora bien, tratándose puntualmente del Puente Vehicular La Quiña - que como seexplicó previamente, hace parte del Sector 2Ay de la Etapa 6A de ’^Ibidem. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 109 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) ejecución del proyecto - las partes acordaron que el valor total para su ejecución era la suma de novecientos treintay dos millones cuatrocientos cuarentay cinco milochocientos treintay dos pesos ($932.445.832). 230.
Así lo establecieron en la Cláusula Cuarta delOtrosí No.3 alAdicional No. 1, según la cual: “CUARTA - VALOR: Que elvalor de las obras de laEtapa 6A será de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUA TROCIENTOS CUARENTAY CINCO MILOCHOCIENTOS TREINTAY DOS PESOS ($932.445.832).” 231. Bajo este contexto, es claro que el presupuesto para la construcción del Puente Vehicular La Quiña se determinóa partir de los Estudiosy Diseños definitivos entregados por elConcesionario al INCO (hoy ANI) después de la suscripción del Adicional No.1 y,a su turno, que el valor total acordado para su ejecución asciendea lasuma de$932.445.832.
(iii) Ocurrencia de laContingencia. 232.A más de los planteamientos ya expuestos, agrega el Tribunal que de conformidad con lo previsto en la Ley 448 de 199875, se entiende por obligaciones contingentes lasobligaciones pecuniarias sometidasa condición y, según lo previsto en el artículo 2.4.1.4. del Decreto 1068 de 201576, “aquellas en virtud de las cuales alguna de las entidades señaladas en el artículo 2.4. f.8 del presente título, estipula contractualmentea favor de su contratista, el pago de una suma de dinero, determinadao determinablea padirde factores identificados, por la ocurrencia de un hecho futuroe inciedo.” 233.
Dentro de las Entidades sometidas al régimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado, según el artículo 2.4.1.9. del Decreto en cita, ”Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de lasobligaciones contingentes de las entidades estatales. "Por el cual se re amentan parcialmente lasleyes 448 de 1998y 185 de 1995.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 110 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) modificado por elDecreto 108 de 2021, se encuentra laNación77,siendo uno de lossectores de riesgo susceptible de ser atendidoa través del Fondo de Contingencias, elde Infraestructura de Transporte78. 234.
Bajo este contexto, se puede afirmar, entonces, que las obligaciones contingentes son aquellas de carácter pecuniario en virtud de las cuales una Entidad Estatal se obligaa pagar,a favor de su contratista, una suma de dinero determinadao determinable, en caso de que se verifique la concreción de un hecho futuroe incierto, con ocasión de la ejecución de proyectos realizados en los sectores de riesgos de infraestructura de transporte, energético, saneamiento básico, agua potabley comunicaciones, en el marco de contratos celebrados por aquéllas. 235.
Frente al caso concreto, teniendo en cuenta que el presupuesto estimado inicialmente para los Sectores 1Ay 2A se estructuróa partir de versiones preliminaresy no definitivas, las partes acordaron, en elParágrafo Primero de la Cláusula Segunda delAdicional No. 1, lo siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que una vez estén elaborados losdiseños definitivos pendientesa lafecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que el valor calculado de las obras resulta mayoralinicialmente estimado, elINCOlereconocerá ladiferenciaa EL 7’ Artículo 2.4.1.8.
Entidades sometidas alrégimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado. Se someten alrégimen obligatorio de contingencias estatales consagrado por la Ley 448 de 1998y porelpresente título, las siguientes entidades, que -en consecuencia- tienen el carácter de aportantes delfondo de contingencias contractuales de las entidades estatales: 1.
La Nación. 2. Los establecimientos públicos. 3. Las empresas industrialesy comerciales del Estado. 4. Las sociedades de economía mixta en lasque la participación estatal sea de más del 75%. 5.Lasunidades administrativas especiales con personería jurídica. 6. Las corporaciones autónomas regionales. 7. Los departamentos, losmunicipios, los distritosy el Distrito Capital de Bogotá. 8.Las entidades estatales indicadas en losnumerales 2,3,4 y 5 de losniveles departamental, municipaly distrital. 9.
Las empresas de servicios públicos oficialesy mixtas definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en lasque el componente de capital público sea igualo superior al75%. 10.Lassociedades públicas. ’^ ARTÍCULO 1. Modifíquese el artículo 2.4.1.9 del Decreto 1068 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.4.1.9. Sectores de riesgo. El Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales, atenderá las obligaciones contingentes que contraigan las entidades sometidas alrégimen aquí señalado, en virtud de la celebración de los contratos indicados en el artículo 22 de la Ley 185 de 1995, ya sea que ellos se rijan por el estatuto general de contratación de la administración pública o por disposiciones contractuales especiales, en relación con los siguientes sectores: 1.
Infraestructura de transporte. 2. Energético. 3. Saneamiento básico. 4. Agua potable. 5. Comunicaciones. ( ) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 111 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) CONCESIONARIO.En caso de que losestudios definitivos indiquen que la realización de las obras tiene un costo menor al estimado, el remanente será descontado al Concesionario de las vigencias futuras pendientes de pago porelINCO.
Se precisa que EL CONCESIONARIO ejecutará los diseños definitivosa precio global fij“o”. 236. Y, a su turno, el INCO (hoy ANI) se obligó a “Reconocerle a EL CONCESIONARIO losmayores valores en caso de qoe losestudios que se encuentren pendientes de ejecución, contemplen mayores valoresa los inicialmente estimados para lasobras.," tal como seevidencia en el numeral tercero — obligaciones del INCO— dela Cláusula Sexta delAdicional No.1 del Contrato de Concesión. 237.
En este contexto, es claro que, conformea loacordado por laspartes en los anteriores términos, subyace una obligación contingente en cabeza de la ANI y a favor del Concesionario, que está caracterizada por cada uno de los elementos propuestos en la definición del Decreto 1068 de 2015, tal como se evidenciaa continuación: DEFINICIÓN OBLIGACIÓN CONTINGENTE Se estipuló contractualmente A favor de su contratista El pago de una suma dedinero determinadao determinable A partir de factores indicados ADICIONAL No.1 delContrato de Concesión 444 de 1994 Parágrafo primero de la Cláusula Segunda ElConcesionario — Coviandes - La diferencia del mayor valor de las obras frente al estimado inicialmente en elAdicional No.1.
Una vez se elaboren losDiseños Fase III pendientesa la fecha de suscripción del Adicional (Sector 1Ay 2A) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 112 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) Por laocurrencia de un hecho En caso de que losDiseños Definitivos futuroe incierto indiquen que la realización de las obras tiene un costo mayor al estimado 238.
El anterior análisis permite deducir, con claridad, que efectivamente laspartes acordaron una obligación contingente en cabeza de la ANI a favor del Concesionario,y que la misma se deriva del sobrecosto de lasobras de los Sectores 1Ay 2Aa raíz de los Diseños Definitivos elaborados para estos dos sectoresy entregados de forma posteriora la suscripción del Adicional No. 1. 239.
Además, es claro que el hecho futuro e incierto del cual dependía el nacimiento de laobligación contingente se materializó, pues como seexplicó en el numeral (ii), al detallar el valor destinado para la ejecución de lasobras delSector 2A, hubo un aumento delpresupuesto inicialmente concebido en el Anexo No.6 respecto aldefinitivo que fue aprobado porel Consorcio BILCES mediante comunicación BIL — 1698 -085 del08 de febrero de 2011. 240.Y la materialización de esta obligación Contingente, especialmente en loque concierne al Sector 2A, fue reconocida por la Entidad Convocada en varias oportunidades, entre ellas la siguiente: “Resolución No. 1141 (28 de julio 2016).
Por medio rfelacual la Agencia Nacional de Infraestructura dec/ara laoctzrrenciay ordena e/pago ne Contingencias por Soórecosfo ne otras por Diseños Oef/n/frvos corresponcfienfesa la Etapa 6, sector 2A Proyecto Vial Bogofá - Villayicencio’^”. “9. Que el objeto del presente acto administrativo correspondea motivar y declarar la contingencia surgida con ocasión delcontrato de concesión 444 de 1994, por sobrecosto de obras asociadosa diseños definitivos de la etapa 6,sector 2A delAdicional No.1 del 22 de enero de 2010.” Negrilla fuera del texto ”Prueba No.17delaDemanda Arbitral Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 113 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) “10.
Que previas las gestiones adelantadas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico y con fundamento en los sopodes presentados por laAgencia, la Directora de Crédito Públicoy Tesoro Nacional, mediante oficio No 2-2015-027740, radicadoANI No 2015-409 - 043933-2 del21 de Julio de 2015, aprueba elnuevo Plan de Apodes al Fondo de Contingencias asociado al proyecto de Concesión “Bogotá Villavicencio", en la qt/e se inc/tzyó un plan cfeaportes para afencfer las obligaciones derivadas de ’Soóre CostoAsociado alCamóio rfe Oisenos” (Negrilla fuera del texto) 241.
Nótese que el Acto Administrativo en cita únicamente declara la contingencia frentea la Etapa6 delSector 2A, que como seexplicó previamente, excluye el Puente Vehicular la Quiña, elcual hace parte de la Etapa 6A. 242. Sin embargo, ello no resulta óbice para afirmar que la justificación en la cual descansa la motivación de la decisión adoptada por la ANI, se aplica, igualmente,a las obras de la Etapa 6A- Puente Vehicular La Quiña- pues corresponden al mismo Sector 2A cuyos Diseños Definitivos generaron el sobrecosto de las obras que condicionan la existencia de la obligación contingentea cargo de la Entidad. 243.
Resulta oportuno precisar que el argumento según el cual la contingencia se declaró por sobrecosto de obrasy no de Diseños, propuesto por la apoderada de la Entidad Convocada, no entra a justificar, de manera alguna, la inexistencia de la obligacióna cargo de la ANI, pues el hecho futuroe incierto al cual sujetaron las partes el nacimiento de la obligación contingente síera el sobrecosto de lasobras pero calificadou originado por el cambio de Diseños, tal como se leeen la Resolución 1141 del 28 de julio de 2016, así: “Soórecosfo de oóras por Oisenos OeJ7nitivos".
Lo dicho contribuyea concluir la improcedencia de la Excepción Segunda de la Contestación de la Demanda titulada Ausencia de Incumplimiento Contractual. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 114 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 244.
También resulta oportuno destacar que en los documentos contractuales suscritos por las partes en relación con el Sector 2Ay elPuente Vehicular La Quiña, así como en el Acto Administrativo previamente citado, se reiteray reconoce, de manera expresa, laobligación contingentea cargo de laANIy su efectiva materialización durante laejecución del proyecto, así: Otrosí No.3 del 14 de Julio de 2016.80 Resolución 1141 del28 de julio de 201681 Prueba No. 46 de laDemanda Arbitral "Prueba No.17delaDemanda Arbitral “14.
Que en el Parágrafo Primero de laCláusula Segunda delAdicional 1, se estableció que una vez elaborados losdiseños definitivos pendientesa la fecha de suscripción del Adicionaly se estableciera que el valor calculado resultaba mayoral inicialmente estimado, elINCO (hoyANI) le reconocerá ladiferenciaa EL CONCESIONARIO” “6. Que el Adicional No.1 del Contralo de Concesión 444 de 1994, suscrito el 22 de Enero de 2010, en su Cláusula Segunda, Parágrafo Primero, establece: ( ) En caso de que una vez estén elaborados los diseños definitivos pendientesa lafecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que elvalor calculado de las obras resulta ser mayor alinicialmente estimado, elINCOlereconocerá la diferenciaa EL CONCESIONARIO.
En caso de que losestudios definitivos indiquen que larealización de las obras tiene un costo menoralestimado, el remanente será descontado alConcesionario de las vigencias futuras pendientes de pago delINCO. Se precisa que EL CONCESIONARIO ejecofará los diseños definitivosa precio global fij”o ( )”. “7. De igual manera, el numeral3 de la cláusula6 (obligaciones del INCO hoyANI) delAdicional No.1 celebrado el 22 de Enero de 2010, estableció en cabeza de la Entidad, el deber de:( ) Reconocerle a EL CONCESIONARIO losmayores valores en caso de que losestudios que se encuentren Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 115 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) Acta de Finalización de laEtapa 6A Puente La Quiña suscrita el23 de abril de 2018. 2 pendientes de ejecución, contemplen mayores valoresa los inicialmente estimados para lasobras ( ).” “5.
Que en la Cláusula Segunda, parágrafo primero delAdicional No. 1, se estableció: En caso de que una vez estén elaborados losdiseños definitivos pendientesa lafecha de suscripción del presente Adicional, se establezca que elvalor calculado de lasobras resulta mayoralinicialmente estimado, el INCO lereconocerá ladiferenciaa EL CONCESIONARIO.
En caso de que losestudios definitivos indiquen que larealización de las obras tiene un costo menoralestimado, elremanente será descontado alConcesionario de lasvigencias futuras pendientes de pago porelINCO. Se precisa que EL CONCESIONARIO ejecutará los diseños definitivosa precio global fij”o”. “6. Que el numeral3 de laCláusula Sexta del Adicional1 — obligaciones de EL INCOsedeterminó “Reconocerlea EL CONCESIONARIO losmayores valores en caso de que losestudios que se encuentren pendientes de ejecución, contemplen mayores valoresa los inicialmente estimados para lasobras ” 245.
Comosepuede evidenciar, laANI no solo reconoció, alsuscribir los anteriores documentos, laexistencia de la obligación contingentea su cargoy a favor del Concesionario, sino también, laque contractualmente leasiste - Numeral 3 de laCláusula Sexta delAdicional1 — obligaciones de EL INCO -de pagar los mayores valores en caso de que los estudios que se encuentren pendientes de ejecución, contemplen mayores valores a los inicialmente estimados para lasobras. ’2 Prueba No. 07 de laDemanda Arbitral Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 116 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) 246.A partir de estas consideraciones, el Tribunal encuentra debidamente acreditada la existencia de una obligación contingentea cargo de la ANI y a favor del Concesionarioy su efectiva materializacióna raíz del sobrecosto de lasobras delSector 2A y, puntualmente, de lasque correspondena la Etapa 6A- Puente Vehicular La Quiña — en razón al resultado de los estudiosy diseños definitivos que fueron entregados de forma posteriora la suscripción del Adicional No. 1. 247.
Claro lo anterior, es necesario determinar si la Entidad Convocada cumplió con la obligación que en los anteriores términos le asiste, respectoa la construcción del Puente Vehicular La Quiña. (iv) Cumplimiento de laobligación contingente por parte de laANI. 248. Como seexpresó en un acápite previo, mediante Otrosí No.3 al Contrato Adicional No.1 suscrito el 14 de julio de 2016, laspartes acordaron crear la Etapa 6A con el propósito de ejecutar las obras concernientes a la construcción del Puente Vehicular sobre la quebrada La Quiña, según el diseño presentado por EL CONCESIONARIO al INCO (hoy ANI)y aprobado porlaInterventoría de Diseños Consorcio BILCESa través de comunicación BIL — 1698-085 del08 de febrero de 2011. 249.
De conformidad con lo previsto en su Cláusula Quinta, la etapa 6A tenía una duración de trece (13) meses contadosa partir de la entrega de losaccesosy permisos por parte de la Alcaldía de Quetame, actividades que se cumplieron en elmes de junio de 2017. 250. En este orden de ideas,y previa verificación de la ejecución de las obras3., mediante Acta de Finalización de la Etapa 6A (Puente La Quiña), las partes acordaron: ’3 Asísedetalla en las consideraciones 23, 24, 25, 26y 27 delActa de Finalización de la Etapa 6A.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 117 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (Trámite 144059) ( ) suscribir el acta de finalización de las obras correspondientesa la etapa 6A, alhaberse terminado lasactividades constructivas asociadas, conformea lasespecificaciones técnicas delAdicional No.1 ( ) 251.
Y, además, reconocieron 2. “que el valor de las obras de la Etapa 6A, correspondea aquel aprobado por laInterventoría Consorcio BILCES, taly como seindicó en elconsiderando 20 de lapresente Acta.”, es decir, la suma de “NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUA TROCIENTOS CUARENTAY CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTAY DOS PESOS DE DICIEMBREDE 2008 ($932.445.832)” 252.
Así las cosas, el 10 de enero de 2018, mediante oficio GAF-000094 radicado ANI No. 2018-409-002080-2, elConcesionario remitió la factura P068-121 por valor $1.294.701.038.00, “correspondientea la contingencia de la obras construidasy terminadas, según diseños delSector 2A Puente /aQuiña de la Doble Calzada” 253. Sin embargo, no existe prueba que acredite elcumplimiento delpago de esta obligación por parte de la ANI y, por el contrario, hacen parte del acervo probatorio del expediente, múltiples requerimientos enviados por el Concesionarioa la Entidad, solicitándole el pago de la mencionada obligación, así: Oficio GAF-000752 del02 de agosto de 2022;
Oficio GAF -001407 del 21 de diciembre de 2021; Oficio GAF -000046 del18 de enero de 2022; Oficio GAF -000049 del18 de enero de 2023: Oficio GG -000134 del14 de febrero de 2022; Oficio GAF -000178 del22 de febrero de 2022; Oficio GAF -000145 del 16 de febrero de 2023; Oficio GG -000725 del01 de julio de 2021; Oficio GAF -000594 del23 de junio de 2022;
Oficio GAF - 000264 del17 de marzo de 2022; Oficio GAF -000520 del31 de mayo de 2022; Oficio GAF -001260 del19 de noviembre de 2021; Oficio GAF -001185 del 18 de noviembre de 2022; Oficio GAF -001179 del28 de ’^ Prueba No. 39.Demanda Arbitral. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 118 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) octubre de 2021;
Oficio GAF -001045 del19 de octubre de 2022; Oficio GAF -000936 del20 de septiembre de 2022.^5 254. La Entidad Convocada justifica la ausencia de pago de la obligación contingente relacionada con elPuente Vehicular La Quiña - obras de la Etapa 6A — con el argumento según elcual estas obras estaban consideradas dentro de la obtención del Ingreso Real Total Esperado que fue cumplido el2 de noviembre de 2019. 255.
Sin embargo, ha quedado suficientemente acreditado que estas obras, contrarioa lo señalado por la Convocada, no fueron estimadas dentro del Ingreso Real Esperado, pues laspartes acordaron que su eventual causación estaría sujetaa un hecho futuroe incierto que, como quedó visto, obedecíaa lossobrecostos de lasobras en losSectores 1Ay 2A como consecuencia de losDiseños Definitivos que para estos efectos se entregaran.
Así mismo, elTribunal encuentra adecuado elcálculo del monto adeudado por la ANI al concesionario en relación con el Puente La Quiña Sector2 A realizado en eldictamen pericial aportado por la Convocante, asícomo delos intereses que sobre elmismo se causaron, teniendo en cuenta lasbasesy metodología aplicadas por el perito, que correspondena lasdeclaraciones que, con base en estas consideraciones, este Tribunal hará en la parte resolutiva este Laudo. 256.
Teniendo en cuenta lasconsideraciones ya expuestas en este Laudo relativas a no encontrarse probadas lasexcepciones Primera, Tercera, Sexta, Séptima y, en especial, lasexcepciones Segunda “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA ANI”y Quinta “PAGO”, el Tribunal accederáa la pretensión cuarta declarativa de la demanda arbitral, en lo que concierne al tema materia de análisis, en el sentido de declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA incumplió el ADICIONAL No.1 al CONTRATO DE CONCESIÓN No.444DE 1994, en tanto no realizó ”Pruebas Nos. 19a 34 de la Demanda Arbitral.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 119 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) a favor de Coviandes, elpago relacionado con la obra denominada Puente La Quiña. 9. La imputación de lospaqosa capitale intereses. 257.
Fue solicitado por la Convocante como pretensiones 1.2y 1.3 que elTribunal declare que no existe ninguna “condición contractual” ni un acuerdo entre las Partes que implique que losabonos realizados por laANI por concepto de la contingencia analizada deban imputarse primeroa capital,y que se declare que tales pagos deben entonces imputarse primeroa interesesy despuésa capital.
Frentea tal pedimento de la Convocante, la Convocada no elevó pronunciamiento concreto dirigidoa rebatir elaspecto puntual de la imputación de pagos, habida cuenta de que enfiló su argumentación defensivaa afirmar que las Partes no suscribieron ningún acuerdo para modificar el valor del Contrato, habiendo referido al cumplimiento del Ingreso Real Total Esperado y a la inexistencia de mora en elpago de obligación alguna. 258.
Acerca de loanterior, conviene indicar como premisa angular del estudio de las precitadas pretensiones, que luego de analizadas las estipulaciones del Contrato de Concesióny delAdicional No. 1, ciertamente puede afirmarse que ninguno de tales cánones contractuales contempló regla alguna de imputación de los pagos que debieran hacerse entre las Partes en ejecución de las prestacionesa su cargo. 259.
Ante dicho vacío, elderecho común consagra lasreglas de imputación que se examinana continuación. i. La previsión legal de deudas dinerarias causadasy pendientes de pago 260. En la forma que se introdujo esta particular temática, es principalmente el Código Civil el cuerpo normativo que se encarga de fijar los derroteros de imputación de pagos, como loreconoce la doctrina,a saber: “534.
IMPUTACIÓN DEL PAGO Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 120 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Lo usual es que eldeudor deba una prestacióna su acreedory que le pague loque ledebe, tanto más sise tiene en cuenta que, como seha repetido, elpago debe sercompleto.
Por esa misma razón, lo ordinario es la correspondencia entre lo que se pagay loque se debe, de modo queambaspartes sepan, llegado elmomento, desde un comienzoy sin dudas qué obligación fue la cancelada. Lo cual no es óbice para que, cuando un mismo deudordebea un mismo acreedor variasprestaciones (expluribus causis) del mismo géneroy hace un pago queno alcanzaa cubrira todas,o cuando ocasionalmente, debiendo una sola obligación, hace un abono, haya lugara imputarlafracción, es decir,a determinara qué se atribuyeo asigna lopagado, como quiera que no es suficiente para una satisfacción plena.
En tal situación, loprimero que se piensa es en establecereldestino que e/ solvens quiso darlea su abono, apade de si, según lascondiciones de las varias deudas, puedeo no preferira su guisa una deudaa otra cualquiera que sea la situación en que se encuentre. En efecto, es de esperarque eldeudor, en elacto delpago, diga qué es loque paga.
Otra cosa es que él, por pauta legal, que mira alequilibrio de las pades, no poeda om/atera/menfe destinar e/ papo parciala capital, dejando pencfíentes los intereses (ad. 1653 c.c.) ( )86. (Se destaca) 261. Es, pues, la aludida norma delart. 1653 delCódigo Civil la que establece la pauta de la imputación de pagos, en lossiguientes términos: "ARTICULO 1653.
IMPUTACION DEL PAGOA INTERESES Sisedeben capitale intereses, e/pago se imputará primeramentea los intereses, salvo que elacreedor consienta expresamente que se impute alcapital. ^^ HINESTROSA. Tratado de lasobligaciones. p. 650. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 121 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstospagados.” 262.
Pesea la claridad del primero de los incisos del precepto legal en cita, considera el Tribunal de suma ilustración el siguiente análisis también doctrinal sobre larazón de ser de la regla de imputación,a saber: “Pero cuando laobligación es de géneroy tiene accesorios de lamisma clase del principal, como cuando esta consiste en dineroy devenga intereses, surge ya e/problema de determinar s/la suma pagada se imputaprimeramentea losintereseso alcapital,o a la inversa.
( ) como cuandoA ledebea B $1.000 que devengan intereses convencionales, remuneratorioso moratorios,y el pago es insuficiente para cubrir el principaly sus intereses. Si el acreedor se allanaa recibirloo se ve obligadoa hacerlo por ley, la imputación se hace primeramentea los interesesy e/sa/no alcapital (art. 1653), poes óe no hacerse así, e/ acreecfor sufriría peyoicios, ya qoe e/ capital devenga rnfereses,y estos no por prohibición legal’®’. ii.
La previsión del estatuto de contratación estatal respecto de las normas delderecho privado en obligaciones contractuales 263. Esclarecida la utilidad de la regla de imputación de pagos, se ocupa ahora el Tribunal de determinar si la misma resulta aplicablea los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), como esel caso delContrato de Concesión sobre el que versa lacontroversia.A este respecto, debe señalarse, en primer Iugar, que es el propio art. 13 del referido Estatuto elque de forma expresa señala: “ARTÍCULO 13.- Oe la Normatividad Aplicable a los Contratos Estafa/es.
Los contratos que celebren lasentidadesa que se refiere el adículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones ”OSPINA FERNÁNDEZ. Régimen general de lasobligaciones. p. 371. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 122 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) comercialesy civiles pertinentes, salvo en las materias padicularmente reguladas en esta Ley.
( )” 264. Habida cuenta de que elEstatuto analizado tampoco contempla el aspecto de la imputación de pagos como unasuntoo materia particularmente regulado, indudablemente habrá de acudirse en el caso particular analizado, por expresa autorización legal,a las disposiciones comunes delCódigo Civil que estatuyen laregla ampliamente referida por este Tribunal en antecedencia. iii.
Las obligaciones de pago con recursos públicosy laimputacióna capital e intereses 265. De acuerdo con lajurisprudencia del Consejo de Estado, la evolución del ordenamiento jurídico patrio ha permitido desecharteorías decimonónicas que propugnaban por laimprocedencia del reconocimiento de interesesa cargo de laadministración pública, cuando de incumplimiento de contratos donde esta última era parte se trataba.
Así lo recuerda en el siguiente extracto de la Sentencia de7 de febrero de 2011, proferida por la Sección Tercera, Rad. 19597: “En otras palabras, no es un privilegio aceptable en el modelo constitucional actual predicar, como ocurría en e/ derecho español, “la inexigibilidad de lucro cessans”, toda vez que no puede seguirse equiparando al fisco con los menores de edad, como acontecía en el derecho regio.
De igual modo, tampoco es aceptable adoptarlapostura defendida por lajurisprudencia de mediados delsiglo XIX, según lacual los fundamentos para que la administración pública no tuviera la obligación de reconocer intereses son los principios de control parlamentario de/ gasto público, el carácter especial de las padidas presupuestalesy la inexistencia de la mora culposa por elretardo del pago.
En efecto, como puso de presente la Corte Constitucional, la responsabilidadcontractual es uno de losprincipales logros reconocidos por elderecho administrativo como garantíaa favor de lospadiculares, ya que del contenido del adículo 90 de la Cada Política, se desprende Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 123 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) que en lasrelacionesjurídicas emanadas de lacelebración de negocios jurídicos se debe garantizar en todo momento lacorrespondencia entre lasprestaciones, de forma talque si se presenta un incumplimiento dicha equivalencia se alteray se genera un daño que eladministrado no tiene e/ deberjurídico de sopodar, habilitándose los mecanismos previstos en e/ordenamientojurídico para demandarlaresponsabilidaddel Estado. 266.
Es por loanterior que elmismoAlto Tribunal en lasentencia socorrida, señala: En estos casos, laleypresume que elpago retardado genera perjuicios, los cuales, en todo caso, se encuentran tasados toda vez que no pueden ser menoresa losdenominados intereses legales. Se trata de una presunción legal que apunta alreconocimiento de frutos del dinero al considerarse éste un bien, de forma tal que no se cierra la puertaa la demostración de laexistenciay cuantía de perjuicios superiores.
Se trata de respetar también en las obligaciones dinerarias el principio de simetría de los contratos bilaterales ( ) 0 como ha dicho la Code Constitucional, en las relaciones contractuales en que sea parte la administración pública rigen los principios de justicia conmutativay de buena fe. Al constatarse el carácter sinalagmático de los negocios jurídicos, se trasladaa ésta lacarga de aquellos daños antij”urídicos que sufra elpadicular, para asegurar asílaintegridad de su patrimonioy el equilibrio de la relaciónjurídica entablada.
En virtud del primerprincipio, se apelaa lareciprocidad de lasprestaciones; en virtud del segundo, se apelaa lasexigencias éticas que deben tenerlaspartesy que emergen delamutua confianza en e/proceso no sólo de celebración, sino también de ejecucióny de liquidación de los contratos. ( ) Adicionalmente, para que elpago extinga la obligación debe hacerse en lascondiciones que establece la ley, que no son otras distintasa que se efectúe de forma completay ello comprende no sólo el valor adeudado sino también los interesese indemnizaciones que se deban. 267.Y en cuantoa la imputación de pagos, reafirma la regla del art. 1653 del Código Civil antes analizada, de esta forma: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 124 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) “la imputación es predicable de aquellos supuestos en losque e/deudor debe tanto capital como intereses, de forma tal que el adículo 1653 regula en qué orden debe realizarse elpago.
La norma señala que salvo que elacreedorconsienta algo distinto de manera expresa, elpago debe imputarsea los intereses, pero siéste otorga carta de pago sinhacer mención alguna se presume que éstos han sido cancelados.” 268. Así por tanto, para elTribunal es dable afirmar que, con independencia de que las erogaciones de que se trate correspondana recursos públicos que se debana favor de particulares, ninguna excepción cabe en cuantoa la causación de intereses por incumplimientos de naturaleza contractual,y a la regla de imputación de losmismos, en lostérminos antes analizados. 269.
Por lo demás, ha de señalarse que la única excepción actual que se aprecia en la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, consiste en la regla introducida en reciente sentencia del30 de mayo de2024, proferida por la Sección Segunda, Rad. 0230-2022, conforme a lacual la regla de imputación no resulta aplicable en materia pensional, circunstancia que evidentemente no se corresponde con eltrasfondo de la controversia sometidaa decisión de este Tribunal Arbitral. iv.
Conclusión 270. De las pruebas aportadas se deduce sindificultad que la Convocada canceló solo parcialmentey de forma tardía la obligación pecuniaria consistente en el reconocimientoa favor de la Convocante de ladiferencia positiva entre los diseños preliminaresy definitivos del Sector 1A, que de acuerdo con las consideraciones alcanzadas por el Panel en capítulos precedentes debía satisfacersea más tardar luego de transcurrido un mes desde lafecha delacta de finalización de obra, la cual se firmó para elcaso de dicho sector el día 1 de noviembre de 2017, de manera que su pago debió verificarse el día1 de diciembre de 2017, siendo procedente elcálculo de interesesa partir del día 2 de diciembre de 2017,según lodetermina elDictamen de Sumatoria8,a la “Dictamen Pericial Sumatoria pag. 26: “Para el caso delSector 1A Etapa4 lacausación de losintereses inicia el diciembre del 2017” Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 2 de 125 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) tasa ya referida por este Tribunal del 11.33%, en razón delpleno acogimiento que se realiza de los razonamientos delAmigable Componedor contenidos en la decisióna la que ya se ha hecho amplia referencia en anteriores apartados de este laudo arbitral, acerca de laaplicabilidad de dicho plazoy tasa para los efectos mencionados. 271.
Así las cosas, por lo razonado en antecedencia, el Panel accederáa las pretensiones declarativas 1.2y 1.3 de la Demanda, toda vez que pudo evidenciarse que no existió en el Contrato de Concesión, ni en el Adicional No. 1, como tampoco acordaron lasPartes, que los abonos realizados por la ANI por concepto de la contingencia analizada deban imputarse primeramente a capital, siendo claroa partir de las disposiciones de orden legaly los criterios jurisprudenciales analizados, que tales pagos deben imputarse primeroa interesesy despuésa capital.
AI mismo tiempo, el Tribunal advierte que la Convocada no formuló excepción alguna enfiladaa controvertir lo atinentea la imputación de los pagos parciales realizadosa favor de la Convocante, motivo por elcual elcriterioa observarse sobre este aspecto particular será el reseñado en lasanteriores consideraciones del presente laudo arbitral. 272.
Por consiguiente, elTribunal encuentra acertado elcálculo que de los montos adeudados porlossaldos insolutos de la contingencia del Sector1 A realizó el dictamen pericial aportado por la Convocante, en elcual ciertamente fueron tenidos en cuenta loscriterios de causación de la obligación de pago para la determinación de lafecha de cómputo inicial de intereses, así como laregla legal de imputación de pagosy elcálculo de los restantes intereses causados a partir de las fechas de los abonos parciales que se verificaron por este Tribunal Arbitral. 10.
Pretensiones de Condena 273. En claro lo anterior, corresponde examinar lascorrelativas pretensiones de condena formuladas por la Convocante por la no realización completa del pagoa favor de Coviandes por concepto de lacontingencia en relación con los Sectores 1Ay 2A, ampliamente analizada. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 126 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 274.
Así, se tiene que la Convocante formuló como Pretensión Condenatoria 2.1 que se condenea laConvocada alpago del“valor no cubierto” por concepto de la antedicha contingencia relacionada con el Sector 1A y con la obra denominada Puente La Quiña, perteneciente alSector 2A, según dicho valor hubiere resultado probado. 275. En este propósito, en lo que respecta al Sector 1A debe reiterarse que el Dictamen Pericial se ocupó de determinar el saldo pendiente (valor no cubierto) por tal contingencia. El Tribunal en cumplimiento del deber que le impone el numera5 delartículo 42 del CGP por virtud del cual eljuez debe interpretar la demanda de manera que se permita decidir el fondo delasunto, encuentra que la expresión “valor no cubierto” contenida en laPretensión 2.1 recoge lossaldos insolutosy el interés correspondiente hasta la fecha de emisión del laudo, el cual correspondíaa una tasa real del 11,33% efectivo anual, es decir, una tasaa laque se ledeberá realizar una actualización por inflación para que la misma seconserve real.
Entonces, elsaldo total de “valor no cubierto” corresponde, por concepto de capitala $7.567.534.494, quea la fecha de elaboración del dictamen pericial había generado un interés en términos reales del 11,33% de $5.274.797.373, para un totala dicha fecha (30 de junio de 2023) de $12.842.331.868. 276. En relación con este monto total, el Tribunal realizó una revisión del procedimiento matemático empleado porelperito en sus aspectos básicos,a partir de lo cual no logra apreciarse dislate que conduzcaa tener por desacreditada la certidumbre de losguarismos presentados en el Dictamen. 277.
Por consiguiente, en loque respecta alSector 1A este Tribunal accederáa la Pretensión Condenatoria 2.1. Así las cosas, ordenará el pagoa favor de la Convocante de la suma por“valor no cubierto”, que por concepto de capitale interesesa una tasa real de 11,33% se establece con base en el Dictamen Pericial, en $12.842.331.868 a 30 de junio de 2023, con base en la metodología descrita por el perito Sumatoria en laspáginas 12y 13 de su Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 127 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) dictamen según obra en elexpediente8^.Ese saldo traído con una liquidación bajo las mismas variables y metodología del Dictamen aportado por la Convocante, arroja una suma de 15.869.706.129a la fecha de emisión del presente laudo, esto es 11 de octubre de 2024, según el siguiente procedimiento de liquidación: A continuación, se detalla el procedimiento de cálculo: I. Se establece como saldo inicial el calculado por Sumatoria al30 de junio de 2023 porCOP 12.842.331.868.
II. Se calculan los días de intereses causados desde el1 de julio de 2023 hasta el11 de octubre de 2024 dando como resultado 469 días. III. Se calcula la Tasa Real p: Tasa Realp —— (1+ 0,029%)46’ —1 = 14,7872% IV. Se calcula la Tasa Nominalp utilizando el IPC del 30 de septiembre de 2024: Tasa ñfomtnnlg = (1+ 14,7872%) 1 + 144›08) —1 = 23,5734% V. Se calcula el interés del1 de julio de 2023 al11de octubre de 2024: Interés Corriente —— 12.842.331.868 23,5734% = 3.027. 374. 261 De esta manera se establece elsaldo total de la contingencia del sector 1A por COP 15.869.706.129 al11 de octubre de 2024.
Sector 1A Etapa4 - Obras Doble Calzada Saldo Contingencia 30 de junio de 2023 Intereses Corrientes del1 de julio de 2023 al11de octubre de 2024 Total 12.842.331.868 3.027.374.261 15.869.706.129 ”Cuaderno de Pruebas 01,Pruebas demanda, Dictamen Pericial, páginas 12y 13 “Un vez obtenido elsaldo ( )”. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 128 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 278.
En loque respecta al Sector2 A, Etapa6 A- Puente La Quiña-, conformea la Cláusula Cuarta del Otrosí, No. 3 al Adicional No.1 “el valor de las obras de la Etapa 6 A será de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTAY CINCO MILOCHOCIENTOS TREINTAY DOS PESOS DE DICIEMBRE DE 2008 ($932.445.832)”, valor que, como ya se dijo, no ha sido cubierto por la ANI,y quea lafecha de elaboración del dictamen pericial (30 de junio de 2023) habría generado un interés en términos reales del 11.33% de $1.772.042.883, para un total a dicha fecha de $3.091.725.365. 279.
ElTribunal verificó el procedimiento matemático empleado porel Perito en sus aspectos básicosy no encontró error que conduzcaa restar certeza acerca de losguarismos consignados en eldictamen. 280. En consecuencia, en loque atañe alSector2 A, Etapa6 A- Puente La Quiña, el Tribunal accederáa lapretensión condenatoria 2.1,y condenará al pagoa favor de la Convocante — COVIANDES S.A.S. — de la suma, por “valor no cubierto”, que por concepto de capitale interesesa una tasa real del 11,33%, se establece con base en eldictamen pericial en $3.091.725.365a 30 de junio de 2023 con base en la metodología descrita por el perito Sumatoria en las páginas 12y 13 de su dictamen según obra en el expediente0.
Ese saldo traídoa la fecha de este laudo con una liquidación bajo lasmismas variables y metodología del Dictamen aportado por la Convocante arroja la suma de 3.820.550.152 esto es 11 de octubre de 2024, según la siguiente metodología de liquidación: Utilizando las tasas real y nominal -calculadas tal y como se hizo anteriormente para definir el monto adeudado a 11 de octubre por la contingencia del Sector1 A-y considerando un saldoa 30 de junio de 2023 según eldictamen pericial aportado por la Convocante de COP 3.091.725.365 para elSector2 A (Puente La Quiña) se calcula el interés: Interes Corriente —— 3.091.725.365 23,5734% = 728.824. 787 “Cuaderno de Pruebas 01,Pruebas demanda, Dictamen Pericial, páginas 12y 13 “Un vez obtenido elsaldo ( )”.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 129 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) De esta manera se establece elsaldo total de la contingencia del Sector 2A (Puente La Quiña) por COP 3.820.550.152 al11 de octubre de 2024.
Sector 2A Etapa 6A - Puente La Quiña Saldo Contingencia 30 de junio de 2023 Intereses Corrientes del1 de julio de 2023 al11 de octubre de 2024 Total 3.091.725.365 728.824.787 3.820.550.152 Así lascosas, la condena que se impondrá para accedera la pretensión 2.1. de la demanda correspondiente al‘valor no cubierto’ de los Sectores1 A y 2 A (Puente la Quiña) será la suma de diecinueve mil seiscientos noventa millones doscientos cincuentay seis mil doscientos ochentay un pesos (CoI$19.690.256.281,oo), según loscálculos expuestos. 281.A su vez, corresponde examinar laspretensiones 2.2, 2.3y 2.4 formuladas por la Convocante.
Estas Pretensiones recogen lassolicitudes de condenaa pagar la tasa de interés del 11.33% efectivo anual en términos reales, hasta el momento delpago; la actualización de todas las sumas de dinero que resulten de la condenay laaplicación del artículo 192 del CPACA. Dando aplicación al art. 42 numeral5 delCGP según el cual corresponde al Juez interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto, el Tribunal considera que laPretensión 2.2. no se encuentra Ilamada a prosperar en cuanto que la Convocante requiere el reconocimiento de intereses del 11,33 % hasta elmomento delpagoy dado que el Tribunal ha reconocido lacausacióny ordenará elpago de dicho intereses hasta la fecha del Laudo, como se ha resuelto la Pretensión 2.1 (como parte del “valor no cubierto”), no habrá Iugara reconocer la causacióny pago de dicha tasa después del Laudo Arbitral, puesto que, la Iey misma señala las consecuencias delno pago de lascondenas después de la emisión delLaudo; asílascosas elTribunal extiende losefectos de su decisión hasta la fecha en que ella se adopta, mientras que de losefectos posterioresa la emisión del Laudo se ocupa lamisma Iey(art. 192 CPACA).
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 130 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Además, no prosperará la Pretensión 2.3 puesto que elTribunal alaccedera la Pretensión 2.1y determinar el “valor no cubierto” por la ANI, aplicó la metodología de tasa de interés real del 11,33% la cual conllevóa una actualización por inflación según quedó explicado en elDictamen Pericialy en los párrafos anteriores, de manera que ya elconcepto de tasa real que se predica del 11,33% aplicable al proyecto objeto de esta controversia, trae consigo la actualización justamente por tratarse de una tasa real.
Por consiguiente la actualización no puede aplicarsea sumasa lasqueyaseles aplicó una tasa real ajustada por inflación. A más que como yase dijo, el tribunal extiende los efectos de su decisión hasta la fecha en que ella se produce, mientras que de losefectos posteriores a laemisión delLaudo se ocupa la misma Iey(art. 192 CPACA). 282. En lo que respectaa la pretensión condenatoria 2.4, solicitó la Convocante que se condenea laConvocadaa darcumplimiento alpresente laudo arbitral de acuerdo con lo dispuesto en el art. 192 de la Ley 1437 de 2011.
Indudablemente, por ser extremo convocado en este trámite arbitral una entidad pública, resulta aplicable el mencionado precepto, cuyo texto reza: "ARTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS 0 CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. ( ) Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pagoo devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contadosa partir de la fecha de laejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondientea la entidad obligada.
Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongano liquiden una condenao que aprueben una conciliación devengarán intereses moratoriosa partirde la ejecutoria de la respectiva sentenciao del auto, según loprevisto en este Código. (Se subraya) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 131 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que impongao liquide una condenao de laque apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará lacausación de intereses desde entonces hasta cuando sepresente lasolicitud.
( )” La citada disposición debe serinterpretada armónicamente con elart. 195 de la misma codificación, que señala: "ARTÍCULO 195. TRÁMITE PARA EL PAGO DE CONDENAS0 CONCILIACIONES. Eltrámite de pago de condenasy conciliaciones se sujetaráa las siguientes reglas: ( ) 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongano liquiden una condenao que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratoriosa una tasa equivalente alDTF desde su ejecutoria.
No obstante, una vez vencido eltérmino de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo delartículo 192 de este Códigoo elde loscinco (5)días establecidos en elnumeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorioa latasa comercial ( ).
(Se subraya) Así lascosas, teniendo en cuenta que la norma invocada por la Convocante en la pretensión analizada correspondea un mandato sobre la forma como han de cumplirse lasdecisiones judiciales en contra de lasentidades públicas, se accederá a lopeticionado por la Convocante sobre este particular. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 132 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 11.Otros Pronunciamientos delTribunal 11.1.
Excepción Genérica En el presente asunto elTribunal no encontró probados hechos que constituyan una excepción que deba serreconocida de oficio en esta providencia, conforme lo regula el artículo 282 del Código General delProceso, ni tampoco fuealegado por laspartes en sus respectivos alegatos de conclusión hecho de tal naturaleza, por lo que no hay Iugara declarar la existencia del medio exceptivo ha invocado la Convocada bajo la denominación de excepción genérica.
Por consiguiente, no prospera la“Novena Excepción: Genéricao innominada”. 11.2. Conducta Procesal de lasPartes 283. El artículo 280 del C.G.P. establece el deber deljuez de calificar en este momento la conducta procesal de laspartes,y de ser el caso deducir indicios de ella (CGP, artículo 241). AI respecto el Tribunal señala que durante el presente trámite arbitral el comportamientode lasPartesy de sus apoderados se ha ajustadoa losprincipios de transparenciay lealtad procesal, sin que su conducta procesal haya dado Iugara deducir algún indicio adversoa sus posiciones jurídicas. 11.3.
Juramento Estimatorio de lacuantía 284. El artículo 206 del C.G.P. dispone que: “ARTícuLO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensacióno elpago de frutoso mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajojuramento en lademandao petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la pade contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 133 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) objeción que especifique razonadamente lainexactitud que se leatribuyaa la estimación. Formulada laobjeción eljuez concederá eltérmino de cinco (5)díasa lapade quehizo laestimación, para que aporteo solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de pade, si eljuez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegalo sospeche que haya fraude, colusióno cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasarelvalorpretendido. Si la cantidad estimada excediere en elcincuenta por ciento (50%)a laque resulte probada, se condenaráa quien hizo eljuramento estimatorioa pagar alConsejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial,o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimaday la probada.
(Inciso modificado por elartículo 13 de la Ley 1743 de 2014) El juez no podrá reconocer suma superiora la indicada en eljuramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demandao cuando laparte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas lasexpresiones que pretendan desviduar o dejar sinefecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en eljuramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación losfrutoso mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugara la condenaa que se refiere este adiculo, en los eventos en que se nieguen laspretensiones por falta de demostración de losperjuicios.
En este evento lasanción equivaldrá alcinco (5)por ciento del valorpretendido en lademanda cuyaspretensiones fueron desestimadas.” Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 134 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 285.
Para la aplicación de la sanción dispuesta en el artículo 206 del CGP arriba referido, se tienen los siguientes requisitos: (i) que el monto deljuramento estimatorio de lacuantía exceda delcincuenta por ciento de aquel que resultó probado en elproceso,o (ii) que se nieguen laspretensiones por falta de demostración de los perjuicios. 286. Ninguno de losanteriores supuestos se configuran en elcaso bajo estudio por lo que no hay Iugara lassanciones referidas en el artículo 206 del CGP 11.4.
Costas 287. De conformidad con elartículo 365 del C.G.P. “se condenará en costasa la parte vencida en elproceso”. Adicionalmente, el numeral 5º de este artículo dispone que “En casode que prospere parcialmente lademanda, e/juezpodrá abstenerse de condenaren costaso pronunciar condena parcial, expresando losfundamentos de su decisión”. 288.
En el marco delartículo 365 arriba transcritoy teniendo en cuenta que las Pretensiones 2.2. y 2.3 de la Demanda no prosperaron, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas, lo que quiere decir que cada una de laspartes debe asumir en un 50% losgastosy honorarios del proceso. Teniendo en cuenta loanterior no prospera la Pretensión 2.5 de la Demanda. 289.
De acuerdo con loinformado oportunamente porelTribunal, Coviandes pagó los honorarios y gastos del procesoa su cargo, así como losque le correspondíana la ANI. Lo anterior, en aplicacióna lodispuesto en elartículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 290. Por solicitud de la Convocante, elTribunal expidió la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 el22 de abril de 2024.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 135 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) 291. De conformidad con elinciso 3º del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “Deno mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en ellaudo para loque hubiere lugar.A cargo de lapade incumplida, se causarán intereses de moraa latasa más alta autorizada, desde el vencimiento delplazo para consignary hasta elmomento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”. 292.
No obra prueba en elexpediente de que exista en curso ejecución por parte de Coviandes contra laANI por concepto del50% de losgastosy honorarios del proceso que ha debido pagar laANI dentro del término legal, por lo que esta debe reembolsara Coviandes lasexpensasa su cargo, más losintereses de moraa la tasa más alta autorizada, desde elvencimiento del plazo para consignary hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal convocado ante el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la CONCESIONARIAVIALDE LOS ANDESS.A.S -COVIANDES S.A.S., para dirimir sus controversias con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, derivadas del Contrato de Concesión No. 444 de 1994y su Adicional No.1, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombiay porautoridad de laIey, RESUELVE Primero: Negar la excepción denominada “Octava Excepción: Caducidad del Medio de Control’ por las razones expuestas en la parte motiva del Laudo.
Segundo: Declarar que en el marco de la ejecución del ADICIONAL No.1 al CONTRATO DE CONCESIÓN No.444DE 1994, se materializó la contingenciaa Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 136 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, consistente en reconocer y pagar a la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES S.A.S la diferencia entre elpresupuesto resultante de los diseños fase III de los Sectores 1Ay 2A delProyectoy elpresupuesto estimado producto de los diseños preliminares de esos mismos Sectores, por loque prospera la Pretensión 1.1. de la Demanda.
Tercero: Declarar que no existe ninguna condición contractual entre las partes, ni en general, un acuerdo vinculante entre ellasy aplicable alcaso, que implique que los abonos realizados por la ANI en relación con la contingencia indicada en el numeral anterior, se imputen primero al capital adeudado, por loque prospera la Pretensión 1.2. de la Demanda.
Cuarto: Declarar que los pagos realizados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAa favorde la CONCESIONARIAVIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES S.A.S., por concepto de la contingencia indicada en el numeral Segundo, en relación con el Sector 1A, son pagos parciales que deben imputarse primeroa interesesy despuésa capital, por lo que prospera laPretensión 1.3. de la Demanda.
Quinto: Declarar que laAGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAincumplió el ADICIONAL No.1 alCONTRATO DE CONCESIÓN No.444DE 1994, en tanto: (i) no realizóa favor de COVIANDES, elpago completo por concepto de la contingencia indicada en la pretensión 1.1. en relación con el Sector1 A,y (ii) no realizó ningún pago en relación con la obra denominada Puente La Quiña Sector 2A, por loque prospera la Pretensión 1.4. de la Demanda.
Sexto: Condenara laAGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAa reconocer y pagara favorde la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES S.A.S., la suma de diecinueve mil seiscientos noventa millones, doscientos cincuentay seis mil doscientos ochentay un pesos (CoI$19.690.256.281,oo) que corresponde al valor no cubierto por concepto de la contingencia indicada en el numeral Segundo, relacionada con elSector 1Ay con la obra denominada Puente La Quiña perteneciente al Sector 2A, según loscálculos expuestos en la parte motiva de este Laudo realizados hasta la fecha delpresente Laudo.
Por loanterior prospera laPretensión 2.1. de la Demanda. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 137 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Séptimo: No prosperan laspretensiones 2.2.y 2.3. de la Demanda porlasrazones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Octavo: Ordenar el pago de lascondenas arriba impuestas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior prospera la Pretensión 2.4. de la Demanda. Noveno: Negar lasexcepciones denominadas “Primera Excepción: La ANI no está obligada a reconocer valores que no fueron concertados — Ausencia de modificatorioso acuerdosde loscuales se deriven obligaciones de pago”, “Segunda Excepción: Ausencia de incumplimiento contractual por pade de laANI”, “Tercera Excepción: Inexistencia de la obligación de pago”, “Cuarta Excepción: Improcedencia delreconocimiento de intereses”, “Quinta Excepción: Pago”, “Sexta Excepción: La teoría de los actos propios — Venire Contra Factum Proprium Non Valet”, “Séptima Excepción: Enriquecimiento sinjusta causa (Coviandes pretende un doble pago)”y “Novena Excepción: Genéricao innominada” formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI, por lasrazones expuestas en laparte motiva del Laudo.
Décimo: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Por loanterior no prospera la Pretensión 2.5. de la Demanda. Décimo Primero: Dar aplicación al inciso 3º del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, según lasrazones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Décimo Segundo: Abstenerse de imponer sanción por concepto deljuramento estimatorio de la cuantía, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Décimo Tercero: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destinoa cada una de laspartes. Décimo Cuarto: Disponer la entrega de copia simple de esta providencia al Ministerio Públicoy alCentro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 138 Tribunal Arbitral CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.S - COVIANDES VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI (Trámite 144059) Décimo Quinto: Entregar para su archivo el expediente al Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.
NOTIFÍQUESEY CÚMPLASE, SAMUEL CHALELA ORTIZ Presidente MYRIAM GUERRERO DEESCOBAR Árbitro LUIS HERNANDO PARRA NIETO Árbitro LAURA BARRIOS MORALES Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitrajey Conciliación Laudo Arbitral 139