Integra S.A. vs Megabus S.A. — Laudo

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. RADICACIÓN NO. 120187 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite procede el Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre INTEGRA S.A. y (en lo sucesivo, INTEGRA, la convocante o la demandante) con la Sociedad MEGABÚS S.A. (en lo sucesivo, la convocada, la demandada o MEGABÚS).

ANTECEDENTES Y PARTES DEL PROCESO 1. Partes y Representantes 1.1. parte convocante La convocante, INTEGRA S.A., sociedad domiciliada en Pereira, identificada con NIT 830.501.271-0, representada legalmente por RAMÓN ANTONIO TORO PULGARÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.127.063, de conformidad con el Certificado que obra en el expediente.1 La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, según poder especial que obra en el expediente2 y cuya personería jurídica fue reconocida en el Auto No. 1 de 1 de julio de 20203. 1.2. parte convocada 1 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 01. 120187 PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS FÍSICOS FOLIO 1-130/ 03.

FOLIO 40-48 120187 PRINCIPAL No.1 CERTIFICADO ÍNTEGRA 2 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 01. 120187 PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS FÍSICOS FOLIO 1- 130/ 02. FOLIO 39 120187 PRINCIPAL No. 1 PODER CONVOCANTE. 3 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 02. 120187 CD PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACION/

17. ACTUACIONES INSTALACIÓN DESDE INVITACION HASTA ENVIO ACTA PARTES/ Folio 30 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La convocada, MEGABÚS S.A., sociedad domiciliada en Pereira, identificada con NIT 816007837-1, representada legalmente por OMAR ALONSO TORO SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.130.687, de conformidad con el Certificado que obra en el expediente4 La parte convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su representante legal y de su apoderado debidamente constituido, según poder especial que obra en el expediente5.

Se advierte que el poder inicial fue conferido a la Dra. ADRIANA MARÍA CARVAJALINO GARCÍA, quien lo sustituyó al Dr. LUIS FERNANDO SÁCHICA MÉNDEZ6. El 22 de diciembre de 2020 la Dra. CARVAJALINO GARCÍA renunció a su poder7 y como consecuencia de ello, MEGABÚS confirió poder a la firma TOBAR & ROMERO ABOGADOS S.A.S8, a quien se le reconocería personería mediante Auto No. 16 de 19 de enero de 20219. 2.

Pacto Arbitral Está constituido por la cláusula compromisoria acordada entre INTEGRA y MEGABÚS en el Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro de Occidente – Operación Troncal y Alimentadora del Sistema de Megabús a partir de la Cuenca DQS, suscrito el 2 de noviembre de 2004, en la Cláusula 118 que establece: “CLÁUSULA 118 contenida en el Contrato de Concesión de Operación DQS (“Contrato”), cuyo tenor es: 10 “Si agotadas las etapas indicadas en los puntos anteriores de la presente Cláusula, las partes no han resuelto el conflicto o la controversia correspondiente, ésta será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros que integrarán el Tribunal será de tres 4Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 01. 120187 PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS FÍSICOS FOLIO 1- 130/ 04.

FOLIO 49-57 120187 PRINCIPAL No. 1 CERTIFICADO MEGABUS. 5 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 02. 120187 CD PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACION/ 03. PODER Y ANEXOS REMITIDOS POR LA CONVOCADA 140520 6Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 02. 120187 CD PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACION/

17. ACTUACIONES INSTALACIÓN DESDE INVITACION HASTA ENVIO ACTA PARTES/ Folio 15 7Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 3/ 120187 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-108/ Folio 87 8Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 3/ 120187 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-108/ Folio 108 9Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No. 4 FOLIO 1-153/ Folio 1 10 Véase Expediente Digital: ANEXOS PRUEBAS 1-Folios 127 a 128 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual' el Tribunal estará integrado por un árbitro único.

El, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designarán por las partes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esa institución”. 3. Trámite del Proceso Arbitral El trámite se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 3.1.

Demanda Principal INTEGRA, a través de Apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje el 27 de diciembre de 2019.11 3.2. Designación de los Árbitros De acuerdo con lo establecido en el pacto arbitral, el día 28 de mayo de 2020, se realizó el sorteo de árbitros a partir de la lista elaborada de común acuerdo por las Partes, en el cual resultaron designados los doctores Enrique José Arboleda Perdomo, Ricardo Vanegas Beltrán y Camilo Calderón Rivera12.

Informados sobre su designación, los árbitros principales aceptaron el cargo dentro del término legal y dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 sobre el deber de información. Así mismo el 7 de enero de 2021 los árbitros Enrique José Arboleda Perdomo, Camilo Calderón Rivera y la secretaria María Patricia Zuleta, hicieron revelaciones sobrevinientes, frente a las cuales no hubo manifestación adversa de las partes. 3.3.

Instalación 11 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 01. 120187 PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS FÍSICOS FOLIO 1-130/

01. DEMANDA INICIAL 27 12 2019 120187 PRINCIPAL No. 1 FOLIO 1-38 12 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 02. 120187 CD PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACION/

12. INVITACIÓN SORTEO y

14. COMUNICACIÓN RESULTADO SORTEO DEL 2800520 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El 1 de julio de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal13. En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Enrique José Arboleda Perdomo como Presidente, el Tribunal profirió el Auto No. 1, mediante el cual: i. Se declaró legalmente instalado; ii.

Se designó a la doctora María Patricia Zuleta García como Secretaria; iii. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 de Bogotá; sin embargo, el trámite se desarrolló por medios virtuales por la emergencia sanitaria que se vive en todo el territorio nacional a causa del Covid 19, conforme quedó estipulado en el acta de instalación. iv.

Se reconoció personería a la apoderada de la convocante. b. Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se admitió la Demanda y se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, lo cual se surtió el siguiente 1 de julio de 202014. 3.4.

Admisión de la Demanda, Notificación del Auto Admisorio y Traslado de la Demanda Por medio de Auto No. 2 del 1 de julio de 2020, el Tribunal admitió la demanda y se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la parte convocada. 3.5. Contestación de la Demanda Principal El 8 de septiembre de 2020, de manera oportuna, la convocada mediante su apoderado judicial presentó escrito de contestación de la demanda, incluyendo la proposición de excepciones15. 13Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 02. 120187 CD PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACION/

17. ACTUACIONES INSTALACIÓN DESDE INVITACION HASTA ENVIO ACTA PARTES/ Folio 30 14Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 02. 120187 CD PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACION/ 18. Notificaciones ordenadas en la instalación y traslado aceptación secretaria. 15Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 1 ACTA 3 CONTESTACIÓN DEMANDA FOLIO 5-162 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 3.6.

Audiencia de Conciliación y Admisión Reforma a la Demanda El 9 de septiembre de 2020, mediante Auto No. 316 el Tribunal señaló fecha para el 25 de septiembre de 2020, con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación. El 25 de septiembre de 2020, INTEGRA presentó escrito de Reforma a la Demanda17, el cual fue admitido por el Tribunal Arbitral a través del Auto No. 6 del 1 de octubre de 202018.

MEGABÚS interpuso recurso de reposición contra dicho auto, el cual fue negado mediante Auto No. 7 del 19 de octubre de 202019. Por tal razón no se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación en la fecha originalmente prevista. 3.7. Contestación de la Demanda Reformada El 4 de noviembre de 2020 la convocada radicó el escrito de Contestación de la Demanda Reformada20 donde se pronunció sobre los hechos y pretensiones, y formuló cuarenta (40) excepciones de mérito.

Así mismo, en escrito separado radicó una objeción al juramento estimatorio. 3.8. Traslado de las Excepciones de Mérito y de la Objeción al Juramento Estimatorio Mediante Auto No. 8 del 5 de noviembre de 202021, el Tribunal corrió traslado a la convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda reformada. 16Ibídem 17Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folio 195 18 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folio 191 19 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folios 240- 241 20 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folios 273 y siguientes 21 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folios 269 y siguientes LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El 13 de noviembre de 2020, la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones solicitando y aportando pruebas adicionales22. 3.9.

Audiencia de Conciliación y Fijación de Honorarios y Gastos En el Acta No. 1123 constan las decisiones en virtud de las cuales el Tribunal denegó el amparo de pobreza solicitado por la convocante, declaró fallida la audiencia de conciliación y fijó los honorarios y gastos para su funcionamiento. En cuanto al amparo de pobreza, la convocante solicitó una reducción de los eventuales honorarios a su cargo y, subsidiariamente, la exoneración total de esta carga.

Para tales efectos, argumentó que con ocasión de la pandemia derivada del Covid 19, los ingresos del servicio de transporte de pasajeros se disminuyeron sustancialmente, arrojando pérdidas en su operación. A lo dicho, agregó que a pesar de haber agotado todas las opciones con el sector financiero, no contaba con los recursos necesarios para asumir los honorarios y gastos del Tribunal que “correspondieran a MEGABÚS” Mediante Auto No. 11, el Tribunal denegó la petición principal, esto es, la reducción de los honorarios y gastos, por cuanto las partes expresamente se sometieron a las tarifas del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y no podían modificarse unilateralmente por una de las Partes.

Respecto de la petición subsidiaria – la exoneración total de los honorarios y gastos a su cargo-, el Tribunal la rechazó teniendo en cuenta que estaba fundada en suposiciones y eventualidades que no fueron acreditadas por el solicitante. En la misma fecha, -10 de diciembre de 2020- se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, la cual fue declarada fallida mediante Auto No. 1324 y enseguida, mediante Auto No. 1425 se procedió a fijar los montos por concepto de honorarios y gastos correspondientes a este Arbitraje, de conformidad con los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, los cuales fueron pagados oportunamente por la 22Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folios 428 y siguientes 23 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 3/ 120187 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-108/FOLIO 31 24Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 3/ 120187 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-108/FOLIO 43 25Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 3/ 120187 PRINCIPAL No. 3 FOLIO 1-108/ folio 44 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 convocante quien consignó lo que le correspondía y así mismo dentro del término de ley, consignó lo que le correspondía a la convocada. 4.

Primera Audiencia de Trámite El 1 de febrero de 2021 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal26: (i) Mediante Auto No. 17, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver la Demanda Reformada y la Contestación, incluidas las excepciones. (ii) La parte convocante manifestó su conformidad con esta decisión y la parte convocada interpuso recurso para que fuera revocada parcialmente en cuanto a las pretensiones 4, 5, 6, 7, 12 y 13.

El Tribunal en la misma audiencia, mediante Auto No. 18, confirmó su decisión, previas las correspondientes consideraciones.27Igualmente, el Ministerio Público intervino para manifestar su conformidad con la decisión. En la misma fecha, el Tribunal mediante Auto No. 1928, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las que se relacionan más adelante. 5.

Alegatos. Audiencia de fallo El 14 de mayo de 202129 se llevó cabo la Audiencia de alegatos de conclusión por medios virtuales. Las partes hicieron sus exposiciones orales y allegaron sus alegatos, los cuales abordan la posición y fundamentos sostenidos por cada una de ellas a lo largo de este proceso. Así: a. El alegato de INTEGRA30 26 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.4 FOLIO 1-153/ folio 32 27 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.4 FOLIO 1-153/ folio 43 28 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.4 FOLIO 1-153/ folio 43 29Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 6/ 120187 PRINCIPAL No. 6 FOLIO 206-223/ folio 213-214 30 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 6 a 131 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 b. El alegato de MEGABÚS31 c. El concepto del Procurador Judicial32 Cumplido lo anterior, el Tribunal fijo fecha para dictar el presente laudo arbitral. 6.

Audiencias del Tribunal El proceso se desarrolló en treinta y dos (32) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo. 7. Término de duración del Proceso Según el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan en el pacto arbitral el término para la duración del proceso arbitral, éste será de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En la actualidad este término se determina con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, que estableció que “[e]n el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses”, norma aplicable al tenor del pacto arbitral.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite finalizó el día 1 de febrero de 202133. En consecuencia, el término de ocho (8) meses de duración del trámite arbitral vence el primero (1) de octubre de 2021. Los Apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público manifestaron su acuerdo con la contabilización del término del proceso y la forma en que esta se efectuó durante el trámite.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. 31 Cuaderno Principal No. 7 - Folios 166 a 211 32 Cuaderno Principal No. 7- Folios 213 a 226 33 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 89 a 118 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 8. Circunstancias que enmarcan la controversia A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este arbitraje, las cuales, en lo pertinente, serán objeto de referencia a lo largo de este laudo.

(I) El 2 de noviembre de 2004, MEGABÚS, como Concedente, e INTEGRA como Concesionario, suscribieron el Contrato de Concesión No. 2 de 2004, para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros en el municipio de Pereira. (ii) En el aludido Contrato de Concesión se regularon las diferentes modalidades y conceptos con los que el Concesionario sería remunerado.

No obstante, a juicio de la convocante, MEGABÚS no cumplió con las obligaciones pertinentes para conservar la autosostenibilidad e ingresos de INTEGRA. (iii) Según se aduce en la demanda, MEGABÚS debía realizar todas las gestiones para que el AMCO definiera la “Tarifa al Usuario” y ajustarla de conformidad con la fórmula contractual para responder a las expectativas técnicas y reales.

Sin embargo, agrega la demanda reformada, la convocada no solicitó al AMCO que ajustara la Tarifa al Usuario en los términos de la cláusula 63.1 y se limitó a enviar comunicaciones sin mayores fundamentos. Igualmente, el AMCO no dio respuesta a los requerimientos. (iv) Por lo tanto, concluye que MEGABÚS ha incumplido el contrato por cuanto los actos administrativos que el AMCO ha expedido con relación al valor de la Tarifa al Usuario a partir del año 2006 son incompletos.

Así mismo, no levantó las alertas tempranas para subsanar cualquier déficit del sistema. (v) Por lo expuesto y ante la falta de actualización de las Tarifas, INTEGRA sostiene que se le ha causado un perjuicio que es imputable al comportamiento de MEGABÚS. (vi) Al contestar la demanda, MEGABÚS se opuso a los hechos e incumplimientos, argumentando, entre otras cosas, que ante la modalidad del Contrato, el riesgo de las tarifas correspondía al Concesionario.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Bajo las anteriores consideraciones fácticas y con apoyo en las precisiones que cada parte realiza en los diferentes escritos, se llega a las Pretensiones y Excepciones que se individualizan a continuación. 9. Pretensiones de la Demanda presentada por INTEGRA “(…) I. PRETENSIONES (CGP, Art. 82, Num. 4º y en lo aplicable, CPACA, Art. 162, Num. 2º) Solicito al Tribunal proferir las siguientes declaraciones y condenas a favor de INTEGRA S.A. y a cargo de MEGABÚS S.A., así: 5.1.

Pretensiones Declarativas Generales Iniciales Primero. Declarar que el Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004 entre MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A., junto con su Contrato Adicional de 2014, (en adelante también como “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”), existe legalmente y se encuentra vigente y en ejecución a la fecha de presentación de la demanda arbitral.

Segundo. Declarar que el Contrato fue predispuesto por MEGABÚS S.A., respecto del cual ejerce posición contractual de dominio. 5.2. Pretensiones relativas a los incumplimientos legales y contractuales de MEGABÚS al no pago de la remuneración a que INTEGRA tiene derecho: Tercero. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al no remunerar las tarifas licitadas de manera completa y oportuna al Concesionario de Transporte INTEGRA S.A. Cuarto. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de reportar al ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO) la necesidad de ajustar de la Tarifa al Usuario, en las oportunidades y términos previstos en la Cláusula 63.3. del Contrato de Concesión. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Quinto. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió las obligaciones previstas a su cargo previstas en la Cláusula 69.6. literal (b) numerales (ii) y (iii) del Contrato, incluyendo sin limitarse a ello, la de informar dichas contingencias al ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO).

Sexto. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de “tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que requiera para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del presente Contrato, cuando a ello haya lugar.” de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 11.5. del Contrato, ni los recursos necesarios con destino al Fondo de Contingencias, al Fondo de Reserva Operacional, o cualquier esquema para compensar la falta de ajuste de la Tarifa al Usuario.

Séptimo. Declarar que MEGABÚS S.A. es responsable del detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar la no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por el ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO), o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias, en los términos previstos en la Cláusula 13.2. del Contrato de Concesión. Octavo. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de indemnizar a INTEGRA S.A. por la no actualización oportuna y/o por la actualización no coincidente con las fórmulas tarifarias, en los términos que establezca el Tribunal. 5.3.

Pretensiones relativas a los incumplimientos legales y contractuales y la emergencia sanitaria desatado por la pandemia COVID 19. Noveno. Declarar que en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de MEGABÚS S.A. contenido en pretensiones anteriores, MEGABÚS S.A. es responsable del caso fortuito o de la fuerza mayor generada para la operación de INTEGRA S.A. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por los gobiernos nacional que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros, LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Décimo. Declarar que, en los términos del artículo 1604 inciso 2º del Código Civil, MEGABÚS S.A. es responsable íntegramente de los efectos derivados de la declaración anterior. 5.4.

Pretensiones declarativas finales Undécimo. Declarar que MEGABÚS S.A. está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a INTEGRA S.A. como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales según se pruebe dentro del proceso arbitral. 5.5. Pretensiones de condena Duodécimo. Condenar a MEGABÚS S.A. a reconocerle y pagarle a INTEGRA S.A., las sumas a las que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral de los daños sufridos a título de daño emergente y lucro cesante.

Decimotercero. Condenar a MEGABÚS S.A. a cumplir los lineamientos legales y contractuales así como a estarse a lo dispuesto en el Laudo Arbitral hacia el futuro, particularmente pero sin que se limite a ello, a liquidar y solicitar el ajuste de la Tarifa al Usuario y a pagar la remuneración causada con posterioridad a la presentación de la reforma de la demanda arbitral del Concesionario de acuerdo con los parámetros indicados en el Laudo Arbitral.

Decimocuarto. Condenar a MEGABÚS S.A. a pagar y a cumplir a favor de INTEGRA S.A. todas las obligaciones, dinerarias o no, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral, o en la oportunidad que establezca el Tribunal. Decimoquinto. Condenar a MEGABÚS S.A. a pagar a INTEGRA S.A. los intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable a todas las condenas dinerarias a partir del vencimiento de la oportunidad prevista en el numeral anterior, y hasta la fecha del pago efectivo, o en los términos que establezca el Tribunal.

Decimosexto. Condenar a MEGABÚS S.A. a pagar a INTEGRA S.A. las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 10. Los hechos en que se fundamenta la demanda La Demanda Reformada se sustenta en varios capítulos que se sintetizan de la siguiente manera: ETAPA PRECONTRACTUAL 1.1.1.

MEGABÚS convocó y adelantó la Licitación Pública No. 1 de 2003 en virtud de la cual se adjudicó el Contrato de Concesión No. 1 de 2004 a PROMASIVO S.A. correspondiente a la operación Troncal y Alimentadora de la Cuenca CUBA y declaró desierta la adjudicación del Contrato de Concesión DQS. 1.1.2. Posteriormente, MEGABÚS realizó la Convocatoria Pública No. 002 de 2004 por la cual adjudicó a INTEGRA el Contrato de Concesión para la prestación del servicio público terrestre urbano masivo de pasajeros para la operación Troncal y Alimentadora de la Cuenca DQS.

CONTRATO, MODIFICACIONES E INICIO DE LA OPERACIÓN 1.1.3. El 2 de noviembre de 2004, se suscribió entre MEGABÚS e INTEGRA el Contrato de Concesión No. 2 de 2004. 1.1.4. El 25 de agosto de 2006 se firmó el Acta de Inicio de la Fase de Operación Temprana y la Fase de Operación Plena dio inicio el 1 de octubre de 2008. 1.1.5. Durante su vigencia, el Contrato fue modificado mediante 6 Otrosíes y un Contrato Adicional.

LA REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO Y LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES DE MEGABÚS 1.1.6. MEGABÚS debía realizar todas las gestiones necesarias para la definición de la Tarifa al Usuario de acuerdo con la fórmula contractual y debía evaluar si había lugar a su ajuste para informarlo inmediatamente al AMCO.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 1.1.7. No obstante, MEGABÚS no solicitó al AMCO ajustar la Tarifa al Usuario de forma que con dichos ingresos se pudiera sufragar la totalidad de los egresos del sistema, incluyendo la remuneración de INTEGRA. 1.1.8. A lo anterior se suma que MEGABÚS incumplió su obligación como Gestor al no haber ajustado la Tarifa al Usuario en debida forma a partir del año 2006. 1.1.9.

Así mismo, MEGABÚS no remitió al AMCO las alertas tempranas previstas en las cláusulas contractual, para evitar la operación deficitaria del sistema. PERJUICIOS OCASIONADOS 1.1.10. El incumplimiento de las obligaciones de MEGABÚS impidió que INTEGRA recibiera la remuneración a la que tenía derecho con arreglo a lo dispuesto en el Contrato. 1.1.11.

INTEGRA ha dejado de recibir la suma de $65.699.904.122 y los intereses moratorios. INCUMPLIMIENTOS RELACIONADOS CON LA EMERGENCIA SANITARIA Y LAS MEDIDAS GUBERNAMENTALES QUE AFECTAN EL TRANSPORTE MASIVO URBANO DE PASAJEROS 1.1.12. Con ocasión de la Pandemia del Covid 19 y de las medidas de contención tomadas por los Gobiernos Nacional y Municipal, la cantidad de pasajeros que se movilizaban tuvo una reducción, para abril de 2021, en más del 447%. 1.1.13.

INTEGRA le reclamó a MEGABÚS en múltiples ocasiones para que en su condición de contratante incumplido, compensara integralmente los efectos generados por la emergencia sanitaria y las medidas adoptadas por los gobiernos nacional y municipal respecto del transporte masivo de pasajeros realizado por INTEGRA 1.1.14. No obstante MEGABÚS negó la solicitud de indemnización. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 11.

Contestación de la Demanda Reformada y Excepciones de la convocada En la Contestación de la Demanda Reformada la convocada se opuso a todas las Pretensiones de INTEGRA, explicando en detalle las razones de su rechazo y solicitando condena en costas a cargo de esta. Adicionalmente, y como medio de defensa, MEGABÚS propuso cuarenta (40) Excepciones.

Número Excepción 1 Cumplimiento del Contrato 002 de 2004 por Megabús S.A. 2 Inexistencia de omisión de Megabús 3 Inexistencia de materialización del riesgo contenido en la cláusula 13.2 4 Obligación de medios y obligación de resultado cumplida por Megabús 5 Violación del principio legal: El Contrato ley para las partes 6 Integra S. A. tiene la calidad de sujeto cualificado 7 Violación de la función económica y jurídica del contrato 8 Enriquecimiento sin causa 9 Mala fe- Abuso del derecho a litigar 10 Interpretación Integral y Sistemática del Contrato 11 Obligación legal de garantizar costos accesibles al público, a través de la tarifa usuario 12 Incumplimiento de la carga de la prueba y del nexo causal 13 Ausencia de título de imputación de responsabilidad 14 Desconocimiento de la estructura de la mitigación del riesgo asociado a la tarifa 15 Ausencia de prueba sobre los elementos estructurantes de las pretensiones 16 Desconocimiento de la asignación de riesgos 17 Falta de prueba sobre la certeza y demás calidades del daño 18 Ausencia de derecho indemnizatorio del actor 19 Desconocimiento de las aleas y riesgos propios del contrato de concesión 20 Responsabilidad del concesionario en la determinación de los egresos básicos del sistema 21 Inexistencia de obligación de pago a cargo de Megabús 22 Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para reasignar el riesgo de la demanda a Megabús LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 23 Ausencia del daño 24 Inexistencia de la obligación de Megabús de hacer apropiaciones presupuestales 25 Periodo al que se contrae la reclamación del demandante - actualización de tarifas del AMCO durante el periodo 2012 a 2015 26 Desconocimiento de precedente 27 Acuerdo de voluntades y deber de diligencia de las partes contratantes 28 Inexistencia de una obligación de sostenibilidad del Sistema a cargo del ente gestor 29 Inexistencia de obligación de pago a cargo de Megabús 30 Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el adecuado o inadecuado ejercicio de la competencia del AMCO como autoridad encargada para la determinación de la tarifa al usuario. 31 Beneficios compensatorios y equilibrados en favor del concesionario 32 Desconocimiento de sus propios actos 33 Inexistencia de posición dominante 34 Existencia del contrato de Concesión 35 Responsabilidad del profesional en materia contractual 36 Responsabilidad del proponente en la licitación 37 Improcedencia de modificar 16 años después de suscrito el contrato la asignación de riesgos - pues además en concesiones este es eje medular del contrato y de sus efectos) 38 Obligación de garantizar el juramento estimatorio 39 Ente Territorial es quien puede acceder a alivios del Decreto 575 de 2020 40 Excepción genérica. 12.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Judicial II Administrativo, en la audiencia de alegatos de conclusión, emitió su Concepto sobre el presente caso en los siguientes términos: Inició haciendo un recuento de las actuaciones procesales surtidas hasta el momento, y como primer punto conceptuó que la recusación adelantada en contra del perito Leonardo Vásquez no estaba destinada a prosperar, pues para la causal invocada, “Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso”, requiere que el perito haya expresado por fuera del trámite del asunto, opinión directa, LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 concreta, específica y debidamente comprobada sobre el contenido del conflicto.

En este caso, los estudios citados por la parte convocante para sustentar la recusación fueron producidos años antes de que se instaurara la demanda y, por tanto, no resultan idóneos para demostrar una relación directa o concreta con el debate sometido a consideración de los árbitros. En relación con el caso en concreto, el Ministerio Público concluyó que las pretensiones no están destinadas a prosperar en la medida que no se probó un incumplimiento contractual, sino un desequilibrio económico del contrato que no fue incluido en las pretensiones de la demanda.

Las razones que sustentaron está conclusión se resumen de la siguiente manera: (i) No existe una posición de dominio de MEGABÚS S.A., en el contrato de Concesión. El contrato ostenta unas condiciones especiales por tratarse de la prestación de un servicio público: Para el Ministerio Público la parte actora incurre en un error de juicio al confundir la estipulación unilateral de las cláusulas por una de las partes o sus derechos de supervisión y control del funcionamiento del Sistema de Transporte Masivo, con la obligación que tiene dicha entidad de que el contrato de concesión cumpla con los requisitos previamente definidos por el legislador en aras de cumplir con el Interés Público.

Es por ello, que la lectura integral del contrato permite inferir que MEGABÚS S.A., se constituyó simplemente como “gestor”, es decir, ni siquiera persigue un beneficio patrimonial directo del contrato celebrado con INTEGRA S.A., por lo cual resulta desacertado señalar que se presenta alguna clase de “enriquecimiento sin causa”, especialmente cuando la operación del sistema ha sido deficitaria, como lo indican los documentos, testimonios y dictámenes recogidos en este trámite.

(ii) En el proceso se probó un problema de sostenibilidad financiera del contrato que se relaciona con la ecuación contractual: Para el Ministerio Público este problema se resume al responder si ¿la operación deficitaria es originada en un incumplimiento de MEGABÚS S.A., o de una falla en la ecuación económica del contrato ajeno a las partes? Para la demandante, la operación deficitaria se debe a que la convocada no ha efectuado un incremento de la tarifa al usuario del sistema de transporte masivo que permita, al menos, un escenario de operación en equilibrio.

Sin embargo, el Ministerio Público se aparta de esta tesis por las siguientes razones: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En primer lugar: al tratarse de una concesión para la prestación de un servicio público de transporte masivo se debe garantizar la continuidad del servicio, razón por la cual se contempla en el contrato una operación deficitaria con un Fondo de Reserva Operacional, siendo por ende un riesgo conocido por el Concesionario.

En segundo lugar: al tratarse de la prestación de un servicio público no puede afirmarse que MEGABÚS S.A., obtenga un beneficio particular o concreto por el cual deba pagar una contraprestación económica específica a INTEGRA S.A., porque los usuarios no tienen relación contractual con MEGABÚS S.A., por ello está definido en el contrato como un “gestor”.

En tercer lugar: al ser MEGABÚS S.A., un gestor, la obligación que le corresponde respecto del incremento de la tarifa al usuario solamente puede ser de medio, no de resultado, puesto que la única autoridad competente para fijar dicha tarifa es el AMCO. En cuarto lugar: en el proceso se aportaron diversos documentos en los cuales MEGABÚS S.A., ha informado periódicamente al AMCO sobre la situación financiera del sistema.

En resumen, la respuesta al interrogante planteado por el Ministerio Público se reduce a que no existen fundamentos suficientes para sostener que la operación deficitaria provenga de un incumplimiento contractual de parte de MEGABÚS S.A., sino de que el sistema es insostenible económicamente con la Tarifa al Usuario, que es un aspecto claramente ajeno a los sujetos contractuales, lo cual demuestra una ruptura del equilibrio económico del contrato, porque evidentemente el sistema no es autosostenible.

(iii) El equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual son instituciones jurídicas diversas. El Ministerio Público expuso la diferencia entre estos conceptos apoyado en la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo. Sobre el incumplimiento del contrato, explicó que se genera por la intención de desobedecer el mandato contractual, llevando como consecuencia la causación de un daño en el acreedor de la obligación que produce el reconocimiento e indemnización de los perjuicios causados.

Por su parte, establece que lo que busca el equilibrio económico del contrato es que las partes adopten medidas para superar situaciones que generen una alteración sustancial, más allá de lo razonablemente esperable de la equivalencia de las prestaciones, con el fin de ajustarlo a la realidad imperante y poder continuar con su ejecución para lograr el objetivo deseado.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Aplicando lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público considera que no es correcto hacer referencia alguna a los rubros de perjuicio (daño emergente y lucro cesante), propios de la configuración de incumplimiento contractual, sino a la actualización de precios por costos y/ o utilidad, cuando esta sea la mejor manera de lograr el restablecimiento del equilibrio; porque, en efecto, ello también podría alcanzarse mediante la eliminación de aspectos propios del alcance del objeto, la ampliación del plazo, la variación de obligaciones, sin que ello demande variación de las condiciones monetarias.

(iv) No se probaron los requisitos propios de la responsabilidad contractual por incumplimiento. Al dirigir las pretensiones de la demanda únicamente a la responsabilidad por incumplimiento, el Tribunal de Arbitramento debe limitar su juicio a la conducta de las partes con relación a las cláusulas del contrato y lo ejecutado por los contratantes.

En este orden de ideas, la parte actora tenía la carga de demostrar que los incrementos en la Tarifa Usuario, insuficientes para cumplir con el principio de autosostenibilidad del sistema, provienen de la culpa o dolo de MEGABÚS S.A. Por lo anterior, el Ministerio Público concluyó que MEGABÚS S.A. ha cumplido con sus obligaciones contractuales en calidad de gestor o administrador del sistema.

De esta manera, al tratarse de situaciones externas a los contratantes le resulta claro que no se encuentran satisfechos los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad por incumplimiento deprecada específicamente en la demanda. En conclusión, el Ministerio Público considera que el Tribunal debe negar las pretensiones de la demanda. 13.

Etapa Probatoria Durante la etapa probatoria del presente proceso arbitral, se tuvieron y practicaron las siguientes pruebas: 13.1. Documentos Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la convocada.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados durante las declaraciones de las Partes y por algunos testigos, en sus declaraciones por los expertos de parte, o en la oportunidad indicada por el Tribunal. Así mismo, se incorporaron al proceso los documentos que fueron exhibidos conforme al capítulo que se indica a continuación. 13.2.

Exhibición de documentos a cargo de del INTEGRA La diligencia fue practicada el 22 de febrero de 202134 por medios virtuales. Los documentos objeto de la exhibición por parte de INTEGRA quedaron incorporados al expediente digital35. 13.3. Exhibición de documentos a cargo de MEGABÚS La diligencia fue practicada el 23 de febrero de 202136 por medios virtuales.

Los documentos objeto de la exhibición por parte de MEGABÚS quedaron incorporados al expediente digital37, así como los anexos a las Actas de Junta Directiva38. 13.4. Exhibición de documentos a cargo del AMCO La diligencia fue practicada el 15 de marzo de 202139 por medios virtuales. Los documentos objeto de la exhibición por parte del AMCO quedaron incorporados al expediente digital40. 34Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.4 FOLIO 1-153/ folio 92-93 35Expediente Digital/03.MMPRUEBAS/07.PRUEBAS No. 5 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS INTEGRA 36Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.4 FOLIO 1-153/ folio 122-124 37Expediente Digital/03.MMPRUEBAS/08.PRUEBAS No. 6 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS MEGABUS. 38 Expediente Digital/03.MMPRUEBAS/13 120187.PRUEBAS No. 11 ANEXOS ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA 39Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.5 FOLIO 1-23/ folio 81-82 40Expediente Digital/03.MMPRUEBAS/11. 120187 PRUEBAS No. 9 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS AREA METROPOLITANA- AMCO LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Mediante Auto No. 36 del 10 de mayo de 202141, el Tribunal declaró cumplido el objeto de la exhibición de documentos por parte de INTEGRA, MEGABÚS y del AMCO. 13.5.

Informe Juramentado del representante legal de MEGABÚS En el mismo se respondieron las preguntas formuladas al representante legal de MEGABÚS en informe juramentado rendido por Darío Fernando Acosta Chamorro en su calidad de Gerente General de la convocada, al cual se acompañaron los anexos que soportan sus respuestas.42 13.6. Respuestas a oficios La respuesta al Oficio No. 1 por parte del Área Metropolitana del Centro de Occidente como Autoridad de Transporte.43, mediante la cual allegó los siguientes documentos: - Copia de los actos administrativos mediante los cuales se actualizó la tarifa usuario del Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabús. - Los antecedentes administrativos de los mencionados actos administrativos. - Copias de las comunicaciones que recibieron por parte de Megabús S.A., las cuales contenían el análisis para determinar si se debía actualizar la Tarifa al Usuario del Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabús. - Copia de los recursos de reposición y/o apelación que se hubieran interpuesto contra los citados actos administrativos, en especial, los presentados por el Concesionario Integra. 13.7.

Dictámenes periciales de parte En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvo como prueba el dictamen pericial aportado por la convocante el 13 de noviembre de 2020, de carácter financiero, 41Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 6/ 120187 PRINCIPAL No. 6 FOLIO 178-205/ folio 178-183 42Expediente Digital/03.MMPRUEBAS/10. 120187 PRUEBAS No. 8 PRUEBAS INFORME JURAMENTADO y 03.

MMPRUEBAS/13. 120187 PRUEBAS No. 11 PRUEBAS INFORME COMPLEMENTARIO 43Expediente Digital/O3.MMPRUEBAS/12. 120187 PRUEBAS No. 10 DERECHOS DE PETICÓN y OFICIOS MEGABUS 08 marzo 2021 por AMCO FOLIO 1 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 elaborado y suscrito por Guillermo Sarmiento Useche, sobre la causación, condiciones y cuantificaciones de que son objeto las pretensiones de la demanda44.

Mediante Auto No. 23 del 22 de febrero el apoderado de la convocada desistió del dictamen pericial solicitado a cargo de la firma CAPITAL CORPBANCA DE INVERSIÓN. Se tuvo como prueba el dictamen pericial de contradicción aportado por la convocada el día 31 de marzo de 2021,45 elaborado por el perito ingeniero Leonardo Vásquez Samacá, cuyo objeto consistió en realizar un análisis y la contradicción del dictamen arrimado por la convocante, desde el punto de vista de los aspectos financieros debatidos.

Los expertos de las partes, Guillermo Sarmiento Useche y Leonardo Vásquez Samacá, fueron citados para rendir declaración sobre los temas relacionados con sus experticias el 14 de mayo de 2021. Las declaraciones de los Peritos fueron grabadas y las respectivas transcripciones puestas a disposición de las Partes. 13.8. Declaraciones de terceros Se recibieron los testimonios de Andrés Felipe Velasco Rojas;

José John Gálvez Mejía y de Mónica Vanegas Betancourt. El Testigo, Andrés Felipe Velasco Rojas fue tachado por la convocada, por considerar comprometida su imparcialidad en los términos del artículo 211 del C.G.P. MEGABÚS desistió de la práctica de las declaraciones de Gloria Inés García46, de Yamil Chujfi 47 y de Luz Piedad Gómez Velásquez48.

Los testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes. 44 Experticia de parte visible en Cuaderno de Pruebas -05. 120187 DVD PRUEBAS No 3 PBAS ADICIONALES INTEGRA 13112020-por carpetas FOLIO 4, -documento 01. 45 Véase Expediente Digital: 02 PRUEBAS/ PRUEBAS No 11/ Folios 46 a 131 y en 03.

MMPRUEBAS/13.120187 pruebas 11/02.Dictamen Pericial de Contradicción 46Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 5/ 120187 PRINCIPAL No.5 FOLIO 1-123/ folio 1 47Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.5 FOLIO 1-23/ folio 98-100 48Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.5 FOLIO 1-23/ folio 98-100 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Durante las declaraciones, algunos Testigos hicieron entrega de documentos remitidos al buzón electrónico de la secretaria del Tribunal, todos los cuales se incorporaron al expediente. 13.9.

Declaración e interrogatorios de parte El interrogatorio de parte49 y la Declaración de parte del Representante Legal de INTEGRA S.A.50 se llevaron a cabo el 22 de febrero de 2021, los cuales fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes51. Las audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales. 13.10.

Cierre de la etapa probatoria y control de legalidad Mediante Auto No. 39 del 14 de mayo de 202152, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y señaló la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.53, se efectuó el control de legalidad como consta el Acta No. 11 del 10 de diciembre de 2020 (Audiencia de Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal); en el Acta No. 14 del 1 de febrero de 2019 (Primera Audiencia de Trámite-Decreta Pruebas); en el Acta No. 28 del 14 de mayo de 2021 (Cierre Probatorio) y en el Acta No. 29 del 25 de mayo de 2021 (Alegatos de Conclusión), en las que de manera expresa las partes y el Ministerio Público manifestaron no haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiriera su saneamiento, conclusión que comparte el Tribunal. 49 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.5 FOLIO 1-23/ folio 90 50 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 4/ 120187 PRINCIPAL No.5 FOLIO 1-23/ folio 89 51 Véase Expediente Digital/Link #3/Cuaderno de Testimonios/Carpetas 01 a 10. 52 Véase expediente digital /Link # 2/Cuaderno Principal No. 6- Folios 206 a 214 53 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere, en los siguientes acápites, a los aspectos de índole procesal relevantes al Proceso.

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Presupuestos del proceso El Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto, el Tribunal constató que: a) De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados al Proceso54, tanto INTEGRA como MEGABÚS son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas. b) Había sido integrado e instalado en debida forma; c) Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; y d) INTEGRA consignó oportunamente las sumas que le correspondían, y asumió la suma que le correspondía a MEGABÚS de manera oportuna, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios. e) Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello. f) El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes. 54 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 1/ 01. 120187 PRINCIPAL No. 1- DOCUMENTOS FÍSICOS FOLIO 1-130/ Documentos 03 y

04. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 g) El procedimiento y trámites seguidos por el Tribunal Arbitral se ajusta a los mandatos legales, sin advertir causal alguna de nulidad que afecte la validez de la actuación surtida, amén de que las partes en diferentes oportunidades fueron interrogadas acerca de la necesidad de alertar respecto de cualquier atisbo de afectación del trámite arbitral, frente a lo cual manifestaron su conformidad con el desarrollo del proceso, sin haber puesto de presente ninguna situación adversa al debido curso del trámite. h) El Tribunal Arbitral se encuentra en término para proferir el presente laudo, entre otras razones, por cuanto la acción de la parte convocante fue ejercida oportunamente, de suerte que no se configuró para ella fenómeno de caducidad o prescripción alguno. 1.2.

Competencia del Tribunal En la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver sobre la totalidad de las pretensiones y excepciones formuladas en el presente caso, teniendo en cuenta los alcances del pacto arbitral y la naturaleza transigible del conflicto. Así mismo, resolvió sobre los argumentos planteados en las Excepciones 3.22 y 3.30 que buscaban la declaratoria de incompetencia sobre ciertas pretensiones de la demanda reformada.

En su oportunidad, dijo el Tribunal en el Auto No. 17 de 2021 lo siguiente: “Ahora bien, la Parte Convocada formuló, al Contestar la Demanda la excepción 3.22 denominada “falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para reasignar el riesgo de la demanda a Megabús” argumentando que: “bajo la ley y jurisprudencia colombianas el gestor de los servicios públicos es la administración y es a ella a la que corresponde la definición de las reglas contractuales aplicables a la prestación de las mismas, lo que indudablemente se constituye en una barrera infranqueable de tipo conceptual y funcional para el juez del contrato quien de manera alguna no podrá reescribir su contenido ni siquiera en función de una mejor prestación del servicio” La parte también formuló la excepción 3.30 denominada “falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el adecuado o inadecuado LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ejercicio de la competencia del AMCO como autoridad encargada para la determinación de la tarifa al usuario” en esta excepción Integra argumentó que: “En el centro de su ataque, el actor sostiene que la autoridad metropolitana dejó de ajustar la tarifa usuario en la forma y términos exigidos bajo el contrato de concesión y el convenio interadministrativo suscrito entre tal ente administrativo y Megabús. Ante esta omisión el actor infiere la posibilidad de que se emitan declaraciones de condena a su favor.

Los principios de habilitación y voluntariedad inscritos en la teoría del pacto arbitral, así como el principio res inter alias pacta, impiden con total solvencia y claridad que el presente Tribunal de Arbitramento pueda incursionar en la definición sobre el cumplimiento o incumplimiento de los citados vínculos contractuales a la luz de la responsabilidad que como autoridad pública le compete a la autoridad metropolitana en tránsito y transporte”.

Sin perjuicio del análisis y decisiones que tome el Tribunal en el laudo arbitral sobre tales excepciones, en este momento procesal encuentra que ninguna de las Pretensiones de la Demanda Reformada se dirige a que se profiera declaración o condena en contra del AMCO. Las peticiones de la Convocante expresadas en el capítulo V de la demanda reformada, se encaminan a pedir en términos generales, la declaración, la existencia y vigencia del Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004, que el mismo fue predispuesto por la Convocada y que esta última incurrió en los incumplimientos legales y contractuales que allí se expresaron y que además se declare que está obligada a indemnizar a la convocante y seguidamente formula las pretensiones de condena para cubrir dicha indemnización. Finalmente pide el pago de costas y agencias en derecho.

Se concluye que se trata de una controversia que comprende asuntos de libre disposición, que se sitúa en el campo de la responsabilidad contractual con fundamento en el Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004, en el cual se pactó la cláusula compromisoria antes referida.” Y al desatar el recurso de reposición que fuera interpuesto contra la anterior determinación, el Tribunal reiteró que: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “todas las pretensiones están dirigidas a que se declare un incumplimiento contractual por parte de MEGABÚS derivados de unos supuestos incumplimientos de obligaciones de hacer.

Así mismo, el Tribunal entiende que ninguna de las Pretensiones se dirige a obtener un pronunciamiento sobre la legalidad o responsabilidad de las actuaciones de AMCO. Adicionalmente el Tribunal reitera todas y cada una de las consideraciones con las que resolvió la competencia, que son aplicables a las pretensiones objeto del recurso que ahora se resuelve.

En la medida en que todas las pretensiones declarativas y de condena sobre las que versa la reposición se encuentran dirigidas en contra de MEGABÚS quien suscribió el Contrato de Concesión y la Cláusula Compromisoria no involucran a terceros, se confirmará la decisión en su integridad” Visto lo anterior, para el Tribunal no cabe duda que las consideraciones allí expuestas conservan plena validez y que las pruebas recaudadas en nada afectan las consideraciones acerca de la competencia, pues, ninguna de las pretensiones se dirige en contra del AMCO, por el contrario, todo el litigio se dirige a establecer la responsabilidad económica de la entidad concedente, MEGABÚS, por supuestamente haber incumplido sus obligaciones en torno a la actualización de unas tarifas del sistema de transporte público municipal.

En el mismo sentido, ninguna de las pretensiones está dirigida a reasignar los riesgos asumidos por las partes. Por el contrario, lo que la convocante solicita es que el Tribunal analice el Contrato de Concesión suscrito, y a la luz de este, determine si MEGABÚS es o no responsable por incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Si bien el Tribunal debe examinar la cláusula 13.2 del contrato de concesión, la cual hace referencia a la asunción de riesgos y ha sido reiteradamente referenciada por las partes, su estudio no significa que se estén modificando las estipulaciones que hicieron las partes al respecto, y mucho menos que se estén asignando riesgos en cabeza de MEGABÚS que esta no tenía contractualmente.

Por ende, las excepciones 3.22 y 3.30 no prosperan, y siendo claro que la controversia recae exclusivamente sobre los sujetos contractuales que firmaron la cláusula compromisoria (arbitrabilidad subjetiva) y sobre materias económicas que, naturalmente, son susceptibles de transacción (arbitrabilidad objetiva), se ratifica la facultad que tiene el Tribunal para decidir sobre la litis puesta a su conocimiento.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 1.3. Análisis de la cosa juzgada derivada del laudo de fecha 8 de marzo de 2010 Este medio de defensa fue presentado por parte de la convocada en los alegatos de conclusión y en la misma oportunidad procesal, INTEGRA se pronunció sobre el particular. En la demanda reformada y en la contestación, las partes hicieron alusión al contenido del laudo proferido el 8 de marzo de 2010 por el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas entre Integra y Megabús. Por lo anterior, y como quiera que a la luz de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 182A del CPACA (adicionado mediante el canon 42 de la Ley 2080 de 2021 y aplicable al presente caso por mandato expreso del inciso 3º del artículo 86 de la referida ley), se impone el estudio de cualquier argumento que pueda impedir la continuación del trámite arbitral, como lo es si se configura la cosa juzgada. 1.3.1.

Argumentos de las partes: a. Argumentos de MEGABÚS La sociedad convocada en la exposición de sus alegatos de conclusión presentó como argumento de su defensa la existencia de cosa juzgada, tras considerar que “LAS PRETENSIONES ALEGADAS POR LA CONVOCANTE CONSTITUYEN COSA JUZGADA, PUES FUE UN ASUNTO QUE FUE DECIDIDO POR OTRO TRIBUNAL ARBITRAL EN EL LAUDO DE INTEGRA S.A. CONTRA MEGABÚS S.A. DEL 8 DE MARZO DE 2010”.

(negrilla original del texto) Para sustentar su afirmación anterior, la sociedad convocada señaló: “20. Las pretensiones tercera, cuarta, séptima y octava, alegadas por la convocante opera la figura de la cosa juzgada, toda vez que recaen sobre asuntos que ya fueron discutidos y resueltos por otro Tribunal Arbitral en el caso INTEGRA S.A. contra MEGABÚS S.A. del 8 de marzo de 2010”.

Luego de citar los criterios jurisprudenciales que consideró pertinentes para estudio de la cosa juzgada, MEGABÚS explicó que en este caso existía identidad de partes, con el laudo de 8 de marzo de 2010, de manera que se cumple el primer requisito exigido. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En cuanto a la identidad de causa, afirmó que: “34.

Ambos conflictos tienen su causa en el contrato de Concesión entre INTEGRA y MEGABÚS del 03 de noviembre de 2004. Particularmente, respecto de un supuesto incumplimiento contractual surgido por discrepancias entre la forma de calcular las mismas tarifas, los riesgos del contrato y la responsabilidad de las partes. 35. Si bien es cierto que existen hechos adicionales respecto de los eventos sucedidos con posterioridad al 8 de marzo de 2010, los mismos suponen la revisión de las mismas obligaciones sobre las que el tribunal de arbitramento ya se pronunció. En consecuencia, de existir, la única labor que le correspondería al tribunal sería la de determinar si las conductas de MEGABÚS, con posterioridad al año 2010 se ajustaron a los parámetros fijados por el laudo arbitral que dirimió las diferencias sobre el alcance de las obligaciones de las partes”.

Posteriormente la convocada argumentó que, respecto de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda actual, existiría igualdad de objeto con la pretensión quinta formulada en el Tribunal de Arbitramento del año 2010, en la medida que todas ellas se dirigen a la declaratoria de un posible incumplimiento de la obligación de MEGABÚS, establecida en la cláusula 63.3 del Contrato de Concesión 02 de 2004.

Así las cosas, bajo este planteamiento MEGABÚS concluyó, que la controversia presentada en las pretensiones tres y cuatro de la demanda actual, ya ha sido resuelta de manera previa en otro Tribunal Arbitral, y, por lo tanto, no podría presentarse nuevamente una decisión sobre este mismo asunto. En lo que respecta a las pretensiones séptima y octava de la controversia actual, la convocada manifiesta que existe en aquellas un contenido idéntico al presentado en la pretensión sexta del Tribunal de Arbitramento de antaño, en el entendido que se buscaría definir el alcance de la cláusula de riesgos prevista en el contrato de concesión, situación que habría sido resuelta por el Panel Arbitral del año 2010. b. Argumentos de INTEGRA LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En el escrito de alegatos de conclusión, Integra hizo referencia a dos laudos arbitrales como antecedente para el caso particular.

Sobre el laudo arbitral proferido en el año 2010, al cual denominó “Laudo Arbitral No. 1” explicó que no existe cosa juzgada en los siguientes términos: - “No hay cosa juzgada sobre si Megabús cumplió no con su obligación contractual de solicitar al AMCO el ajuste de las tarifas en los términos de la Cláusula 63.3 a partir de 2009. - No hay pronunciamiento alguno, y por tanto no hay cosa juzgada, sobre si el enorme déficit presentado en tal Etapa de Operación Plena ha tenido o no origen en la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús. Al respecto el Tribunal dijo que ese tema “…ni siquiera se planteó en la pretensión por parte de INTEGRA S.A.” - No hay cosa juzgada sobre si la Tarifa al Usuario ha estado correctamente fijada por el AMCO o que dicha tarifa al usuario corresponde a los valores y prescritos en el Contrato de Concesión. Al respecto dijo el Tribunal sobre ese aspecto que “.. esta cuestión no se planteó en la pretensión por parte de INTEGRA S.A. y por lo mismo no fue objeto de análisis.” Y luego ratificó lo anterior diciendo en el auto que se incluye en el Acta No. 39 (página 33) que: “Lo que dijo el Tribunal corresponde a los criterios que el AMCO tuvo en cuenta y que están en el Acuerdo Metropolitano 6 de 2003, el Convenio Administrativo celebrado entre el AMCO y MEGABÚS S.A. en 2004 y en los Contratos de Concesión, todo lo cual escapa a nuestra competencia de juzgamiento. // En efecto el Tribunal, se repite, no tiene competencia para resolver si la Tarifa al Usuario es adecuada o no, primero porque ello no se solicitó y por lo mismo no fue objeto de la controversia y, segundo, porque si así se hubiera hecho, no le corresponde a los Tribunales de Arbitramento juzgar la validez y la adecuación del acto administrativo a una norma superior o a un Contrato.” Y más adelante continuó diciendo: “Adicionalmente, en las condiciones en que fueron planteadas [las] pretensiones en el presente caso, no existe la más mínima posibilidad de que este Tribunal entre a modificarla cláusulas de un Contrato Estatal.” LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Adicionalmente, a folio 221 del Cuaderno Principal 2, se observa que en la reforma a la demanda, en los hechos 62 y 63, la convocante hizo referencia al laudo proferido en marzo 8 de 2010, señalando que conforme a las aclaraciones efectuadas, el mismo se limitó a la controversia planteada durante la fase de ejecución temprana.

Al respecto se observa: “G. CONTROVERSIAS PUESTAS A CONSIDERACIÓN DE UN ARBITRAJE PREVIO 62. El 8 de marzo de 2010 se profirió Laudo Arbitral dentro de un tribunal de arbitraje previamente convocado para resolver diferencias existentes entre las partes. 63. El 26 de marzo de 2010, se profirió la providencia que resolvió las solicitudes de aclaración y complementación, para en lo fundamental, considerar que las resultas del arbitraje cobijaron únicamente la Etapa de Operación Temprana.

A título de ejemplo se resalta una de las consideraciones del Tribunal al respecto: “De conformidad con tales consideraciones, lo superavitario o deficitario se refiere sin duda a la etapa de operación temprana, conclusión ésta que claramente está en el Laudo y alrededor de la cual no se ofrece ningún motivo de duda. A su vez, en la etapa de operación plena, el Tribunal señaló, sin lugar a equívocos, que se debe aplicar y se han aplicado las reglas contenidas en el contrato original para esta fase, sin que se indique en ninguna para que INTEGRA S.A. no cuenta con las posibilidades jurídicas para hacer valer sus derechos bajo el mencionado contrato en esta fase o etapa.” 1.3.2.

Consideraciones del Tribunal acerca de la cosa juzgada derivada del laudo de fecha 8 de marzo de 2010 Para abordar el análisis correspondiente el Tribunal parte de la definición de cosa juzgada contenida en el artículo 303 del C.G.P que señala: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión” Asimismo, el inciso 4° del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula lo correspondiente así: “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”.

De la lectura de las normas legales transcritas se desprende, que la figura de la cosa juzgada exige, para que pueda tenerse por configurada en un determinado caso, la presencia de tres requisitos insustituibles que según las voces del propio Código General del Proceso consisten en que: “el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Acerca de tales requisitos, así como en relación con los fundamentos, los alcances y las características de la figura de la cosa juzgada, las más altas cortes han efectuado, de manera amplia y reiterada, múltiples pronunciamientos entre los cuales resulta ilustrativo el fallo que profirió la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en enero 28 de 2009, quien con amplias referencias jurisprudenciales y doctrinales, señaló: “Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo y 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen, para que se configure la cosa juzgada, la presencia concurrente de tres elementos: 1.

Que los procesos versen sobre el mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes. (…) LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “En relación con las identidades procesales, ha dicho el Consejo de Estado: “La identidad jurídica de partes, implica que los efectos de una sentencia sólo se extiendan a quienes actuaron dentro del proceso.

En consecuencia, si dentro de un proceso dejó de señalarse a determinada persona como parte, no se configura la cosa juzgada, teniendo ésta la posibilidad de iniciar un nuevo proceso. Esto desde el punto de vista del procedimiento civil, pues la sentencia, por regla general, tiene efectos inter partes.” “La identidad jurídica de objeto involucra realizar un análisis que conduzca a concluir que la nueva demanda impetrada ante la jurisdicción contiene las mismas pretensiones o declaraciones.

Por consiguiente, para identificar si existe identidad de objeto se deben estudiar los hechos, las pretensiones y la sentencia anterior para confrontarlas con los hechos y pretensiones planteadas en el nuevo proceso a fin de poder determinar si existe identidad de objeto. En otras palabras, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea la misma.

“Frente a la identidad de causa jurídica o causa petendi juzgada, se concreta en los motivos o razones que deben aparecer puntualizados a lo largo de la demanda y que surgen de los diferentes hechos consagrados, por cuanto del análisis de éstos, es como verdaderamente se puede saber si los fundamentos jurídicos de las pretensiones son idénticos”.

“Respecto de los efectos de la cosa juzgada, una vez se prueba que existe identidad entre los dos procesos, ha dicho el profesor Hernando Devis Echandía: “Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso posterior.

En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso administrativo, debe abstenerse de fallar de fondo, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda (…) y lo resuelto en esa sentencia”. De acuerdo con los apartes jurisprudenciales y las normas transcritas que regulan lo correspondiente a la Cosa Juzgada, el Tribunal encuentra una vez más que tal y como lo LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 prevé el artículo 303 del C.G.P., los elementos constitutivos de la figura en estudio son: (i) Identidad Jurídica de Partes, (ii) Identidad de la Causa, (iii) Identidad de Objeto.

Para el análisis de la existencia de cosa juzgada a partir del Laudo del 8 de marzo de 2010, el Tribunal procederá a analizar cada uno de los requisitos antes listados, y para ello efectuará la comparación entre las pretensiones y hechos propuestos, así como lo referente a la parte resolutiva de otrora. 1.3.2.1. Identidad de partes Acerca de la Identidad de Partes es evidente para el Tribunal que este requisito se satisface de manera plena, toda vez que tanto en el proceso arbitral anterior, que culminó con la expedición del Laudo del 8 de marzo de 2010 - según obra en su propio texto, incorporado en debida forma al acervo probatorio recaudado en este nuevo proceso arbitral (ver folios 343 a 631 del Cuaderno de Pruebas 1)-, como en este nuevo trámite que ahora se define, la parte convocante estuvo integrada por la sociedad INTEGRA S.A., sociedad comercial, constituida por escritura pública 4633, otorgada en la Notaría Primera de Pereira, el 24 de septiembre de 2004; y de otro lado, la parte convocada la integró la sociedad MEGABÚS S.A., sociedad comercial constituida por escritura pública 1994, otorgada en la Notaría Sexta de Pereira, el 19 de agosto de 2003. 1.3.2.2.

Identidad de causa Al abordar el examen del elemento relacionado con la identidad de causa entre los dos trámites respecto de los cuales se alega la existencia de cosa juzgada, el Tribunal encuentra que este requisito NO se satisface en esta oportunidad, puesto que la causa petendi relacionada con los hechos que sirvieron de soporte a la decisión adoptada en el año 2010, no guardan identidad con la misma que el trámite arbitral que nos ocupa, dado que la controversia actual encuentra su motivación o fundamento en hechos o actos contractuales que ocurrieron con posterioridad al año 2009, por lo cual no fueron objeto de debate en ese entonces, y por tanto, no podrían haber sido decididos por el Tribunal de esa época, con las particularidades planteadas en la actualidad.

Ahora bien, el Tribunal reconoce que si bien existen hechos que son comunes a las pretensiones de los dos Trámites, la demanda actual presenta nuevos elementos sobre los que este Panel Arbitral centrará exclusivamente su análisis, sin dejar de lado o retomar los LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 fundamentos que, en el año 2010, sirvieron para argumentar la decisión del Tribunal a manera de Ratio Decidendi.

En estricto sentido, para determinar la existencia o no de una misma Causa Petendi, se hace necesario centrar su estudio de manera particular en lo relacionado con el supuesto incumplimiento de MEGABÚS, por la no asunción del riesgo de detrimento de los Ingresos del Sistema, generado por la no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo, al que hace referencia el literal (a) del numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Concesión, asunto de común discusión en los dos trámites arbitrales.

Dentro de los elementos que llevan a encontrar una causa petendi diferente entre los trámites, se puede observar que a folios 13 y 14 del laudo del 8 de marzo de 2010, los hechos 11 a 13 y 18, que sustentan lo que denominó la convocante INTEGRA “El incumplimiento contractual de MEGABÚS consistente en la no asunción de los riesgos expresamente asignados a MEGABÚS en el Contrato de Concesión”, se refieren a la censura que hace la demandante al cálculo de las tarifas al usuario fijadas mediante unos actos administrativos de los años 2006 y 2007, señalando que hasta la fecha de presentación de la demanda, 14 de febrero de 2008, el Sistema Megabus ha sido deficitario.

Sobre el particular argumentó la Demandante en el año 2010: “11. Mediante Decreto Metropolitano No. 012 de agosto 18 de 2006, el Área Metropolitana de Centro Occidente - AMCO fijó la Tarifa al Usuario inicial para el Sistema Megabús en la suma de $1.100. 12. Una vez iniciada la operación del Sistema MEGABÚS autónomamente determinó que a partir del segundo Periodo de cálculo de la fórmula establecido en el numeral 63.1 del Contrato, la operación resultaba deficitaria en ese primer periodo con lo cual, en cumplimiento de lo estipulado en el Contrato, a partir del periodo siguiente correspondía ajustar la Tarifa al Usuario en los términos del Contrato. 13.

Como lo determinó MEGABÚS, a partir del segundo periodo de cálculo de la Tarifa al Usuario (septiembre de 2006), y hasta la fecha de presentación de esta demanda, el Sistema Megabús ha sido deficitario, esto es, que los Ingresos Totales del Sistema (todos los ingresos recibidos por la venta de pasajes) no han LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 sido suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema (los pagos que el Sistema debe efectuar a todos los Agentes).

(…) 18. El hecho de que MEGABÚS no haya reportado de manera inmediata a la Autoridad de Transporte los ajustes requeridos en la Tarifa al Usuario se corrobora con base en lo afirmado por el AMCO en el Decreto Metropolitano No. 016 del 24 de diciembre de 2007”. Como se desprende de los anteriores hechos, la causa petendi que originó las pretensiones en aquel trámite, se circunscribió exclusivamente a los aspectos relacionados con la modificación de la tarifa al usuario en la fase de operación temprana del contrato de concesión, la cual sufrió una modificación mediante el otrosí No. 2, con la que se buscó compensar a INTEGRA por los perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el inicio de la operación del sistema, dada la demora de MEGABÚS en la entrega de la infraestructura requerida para la misma, según los términos del Contrato de Concesión. Por ende, lo analizado por el Tribunal en esa ocasión, además del esquema de asignación de riesgos del contrato, fue la gestión desplegada por la convocada sobre la actualización de la tarifa en la fase de operación temprana y sobre la fórmula de cálculo de la tarifa a propósito del otrosí No. 2.

En contraposición a lo anterior, los hechos de la demanda que ocupan a este Tribunal hacen consistir su causa petendi en sucesos que habrían ocurrido durante la fase de operación plena, -distinta a la de operación temprana- esto es, a partir de octubre de 200855 y, aunque están estrictamente relacionadas con la asignación de riesgos del contrato, lo cierto es que los nuevos hechos obligan a un pronunciamiento de fondo del Tribunal sobre las causas que esgrime la demandante en esta oportunidad como generadoras de un detrimento en los ingresos a que tenía derecho el concesionario durante los años 2009 a 2020.

Para sustentar la afirmación anterior, basta revisar los hechos 26 a 29 y 42 a 44 consignados a folios 15, 16 y 19 de la demanda actual de INTEGRA, los cuales señalan lo siguiente: 55 En el mismo sentido y de manera evidente, en el numeral 2.3 del acápite de la demanda denominado “Resumen de la Reclamación Arbitral”, la convocante restringe las pretensiones por supuesta falta de actualización de la tarifa, a la fase de operación plena del contrato de concesión, así: “2.3.

En resumen, MEGABÚS no ha realizado gestiones para actualizar la Tarifa al Usuario con base en los parámetros contractuales, a partir del 1 de octubre de 2008 y hasta la fecha”. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “26. Adicionalmente, MEGABÚS ha incumplido sus obligaciones como ente gestor, ya que los actos administrativos expedidos en relación con el valor de la Tarifa al Usuario a partir del año 2006 son incompletos, como se pudo confirmar con la información entregada en respuesta a derecho de petición, como se entra a exponer (Prueba Documental No. 11): Año Falta de diligencia de MEGABÚS como Ente Gestor para establecer la Tarifa al Usuario Valor Tarifa al Usuario 2006 No existe solicitud de MEGABÚS actualizando la Tarifa al Usuario. $1.100 2007 No existe solicitud de MEGABÚS actualizando la Tarifa al Usuario.

AMCO dejó constancia que mediante las comunicaciones SGOC/PE- 167 y SGOC/PE-464 se le requirió a MEGABÚS el estudio técnico para el ajuste de la Tarifa al Usuario y no lo presentó. 2008 En mes y medio MEGABÚS presenta tres solicitudes de Tarifa al Usuario, todas ellas por debajo de la Tarifa Técnica. En las comunicaciones M1402, M1454 y M1733, MEGABÚS solicitó que la Tarifa al Usuario fuese de $1.100 para el primer mes, luego dijo que en caso de requerirse un ajuste lo remitiría, y después solicitó una Tarifa al Usuario de $.1500. $1.300 2009 En comunicación M1580 del 24 de agosto, MEGABÚS solicitó el ajuste de la Tarifa al Usuario pero no hay valor. $1.400 2010 En comunicación M1733 del 6 de octubre, MEGABÚS solicitó ajustar la Tarifa al Usuario a $1.500, es decir, lo que había propuesto para hacía dos (2) años atrás. $1.500 2011 En comunicación M884 del 3 de junio, MEGABÚS solicitó el ajuste de la Tarifa al Usuario pero no hay valor. $1.600 2012 En comunicación M2107 del 5 de diciembre, MEGABÚS solicitó el ajuste de la Tarifa al Usuario pero no hay valor. $1.700 2013 No hubo ningún ajuste a la Tarifa al Usuario durante estos dos (2) años 2014 2015 El Acuerdo no tiene en cuenta ninguna comunicación en que MEGABÚS hubiera propuesto o solicitado un ajuste a la Tarifa al $1.800 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Usuario, ni dio explicación técnica que sustentara los dos (2) años “sin ajuste”, ni por qué a pesar de esta situación, el ajuste sería de $100. 2016 No hubo ningún ajuste a la Tarifa al Usuario durante estos dos (2) años 2017 2018 El Acuerdo no tiene en cuenta ninguna comunicación en que MEGABÚS hubiera propuesto un ajuste a la Tarifa al Usuario, ni dio explicación técnica que sustentara los otros dos (2) años “sin ajuste”, ni por qué a pesar de esta situación, el ajuste sería de $200. $2.000 2019 El Acuerdo no tiene en cuenta ninguna comunicación en que MEGABÚS hubiera propuesto un ajuste a la Tarifa al Usuario. $2.100 2020 No ha habido incremento en lo que va corrido del año. 27.

La Tarifa al Usuario ha sido incrementada solo en las siguientes ocasiones y valores (Prueba Documental No. 12): DOCUMENTOS AMCO Fecha Acto Admvo Decreto Metropolitano (D) / Acuerdo Metropolitano (A) Tarifa al Usuario Establecida 2006/08/18 D-016 1.100 2008/10/29 D-010 1.300 2009/08/31 D-009 1.400 2010/08/26 D-004 1.500 2011/06/09 D-006 / D-008 (11-06- 20111) 1.600 2011/12/29 D-016 1.700 2015/01/08 A-003 1.800 2017/10/19 A-007 2.000 2018/12/27 A-002 2.100 Fuente: Elaboración Propia LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 De entrada, se puede observar que hay períodos de más de tres (3) años sin ajuste, lo cual muestra los criterios contractuales de ajuste, congruentes con el Convenio Interadministrativo de Operación y el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, fueron sustituidos por criterios políticos. 28.MEGABÚS en su condición de Ente Gestor, ha debido proponer la Tarifa al Usuario con base en la aplicación de las fórmulas y los procedimientos establecidos en la Cláusula 63.1. del contrato, es decir con base en el redondeo de los Egresos Básicos sobre los Pasajes Vendidos.

Paradójicamente, en las reducidas ocasiones en que lo ha hecho, viene proponiendo lo contrario. 28. Las omisiones de MEGABÚS en la materia son tan graves, que inclusive entre un incremento y otro hubo un periodo de más de tres (3) años (diciembre de 2011 a enero de 2015) sin ajuste, lo cual, siguió sin merecerle reparo alguno a quien se dice Gestor del Sistema.

(…) 43. El Concesionario sólo accedió a que la Tarifa al Usuario no se ajustara únicamente durante la vigencia pactada en la fase de operación temprana establecida en el otrosí No. 02 de 2006, es decir, hasta el 1 de octubre de 2008. 44. De allí en adelante (fase de la operación plena), la Tarifa al Usuario ha debido actualizarse con base en los parámetros contractuales y de detectarse diferencial tarifario, solicitar su ajuste inmediata.” Aunado a lo anterior se observa que, entre otros, los hechos 30 a 39 del escrito de convocatoria, tendientes a demostrar supuestos incumplimientos de MEGABÚS de las obligaciones contenidas en las cláusulas 69.6 y 11.5, el reclamo por una indebida aplicación de la cláusula 70.2 del Contrato (hechos 57 y 58), así como los supuestos incumplimientos relacionados con la emergencia sanitaria y las medidas gubernamentales que afectan el transporte masivo urbano de pasajeros (hechos 64 a 74), constituyen controversias totalmente nuevas por lo que este Panel Arbitral habrá de pronunciarse de fondo sobre dichos asuntos.

Asimismo, observa el Tribunal que si bien los hechos 15, 16, 17, 28, 40 y 41 de la demanda actual son similares y guardan estrecha relación con los hechos 1,4, 17,20, 22 y 23 que LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 sustentaron las pretensiones en la controversia del año 2010, es evidente que su presentación de manera análoga en las dos controversias, necesariamente debe coincidir porque todas ellas determinan la asignación de riesgos contractuales y la obligación respecto de la actualización de la tarifa al usuario, a partir de las cuales la convocante interpreta su aplicación y fundamenta su reclamación. Así las cosas, tenemos en la actualidad una causa diferente a la que fue decidida en el Laudo de 2010 y por ende excluyente de “cosa juzgada”, porque aquí se litiga sobre hechos sobrevinientes en la etapa de operación plena del Contrato de Concesión 02 de 2004, que además refieren a una modificación contractual (Contrato Adicional del año 2014), lo cual varía por completo los fundamentos del primer conflicto, haciendo necesaria una nueva decisión de fondo.

Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que: “( ) cuando quiera que la demanda, del segundo pleito funde su pretensión en hechos cuya ocurrencia histórica es posterior, a la del litigio inicial, no puede presentarse la identidad de causa, y consecuencialmente, no se encuentra el titular del derecho que lo reclama en el segundo juicio, en las condiciones para predicarle la cosa juzgada56”.

Por todo lo dicho, nada impide al Tribunal abordar la demanda y su contestación desde las consideraciones que el nuevo régimen probatorio imponga, sin que deba limitarse a lo que fuera resuelto por un caso anterior que, aunque similar, difiere sustancialmente en su aspecto fáctico. 1.3.2.3. Identidad de objeto. La constatación sobre la existencia de este requisito implica efectuar la comparación entre las pretensiones que se formularon mediante la demanda que dio inicio al proceso arbitral anterior y aquellas pretensiones que la parte convocante ha propuesto en esta demanda, así como la decisión o reconocimiento hecho en la primera sentencia. 56 C.S.J. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 14 de noviembre de 2017. Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. STC18789-2017. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Pero antes de abocar tal comparación, el Tribunal considera de suma importancia señalar que las pretensiones sobre las cuales se hará la verificación del objeto, por encontrarse cierta correspondencia entre las mismas, se limita a las numeradas como Quinta, Sexta y Séptima de la controversia dirimida el 8 de marzo de 2010, frente a las Tercera, Cuarta, Séptima y Octava del trámite actual.

A continuación, el Tribunal se permite comparar las pretensiones cuyo contenido es similar en los dos trámites arbitrales57, para señalar si existe o no identidad del objeto, acorde al requisito exigido por la figura de la cosa Juzgada, así: PRETENSIÓN DE LA DEMANDA ACTUAL PRETENSIÓN AÑO 2010 IDENTIDAD DE OBJETO SI/NO CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL Tercero. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo asociadas al Contrato de Concesión, al no remunerar las tarifas licitadas de manera completa y oportuna al Concesionario de Transporte INTEGRA S.A. QUINTA: Que se declare que MEGABÚS no informó oportunamente al AMCO de las variaciones en la variables e indicadores con base en los cuales el AMCO debe hacer la actualización tarifaria del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús y, por lo tanto, ha incumplido el Contrato de NO El análisis que llevó a cabo el Tribunal en el año 2010, se limitó a la modificación incorporada por el otrosí No. 2 en la aplicación de la fórmula para actualización de la tarifa, la cual excluyó la aplicación de la cláusula 63.3. del Contrato de Concesión durante la fase de ejecución preliminar desarrollada entre los años 2006 a 2008.

En la medida que en la demanda actual se busca una declaratoria de un 57 Siguiendo la referencia expuesta en los Alegatos de Conclusión por la parte convocada – Megabus S.A al momento de proponer la excepción de cosa juzgada, el análisis en el cuadro de pretensiones no incluirá las demás presentadas en la controversia actual, en razón a que su contenido es completamente nuevo o diferente a las presentadas en el año 2010.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Concesión, particularmente su Cláusula 63.3. posible incumplimiento de Megabus durante la fase de ejecución plena y de acuerdo a la aplicación de la fórmula de actualización tarifaria contenida en la cláusula 63.3 del contrato de Concesión, se plantean unos hechos sobrevinientes y trascendentales que además atañen al estudio de un documento contractual modificatorio que no ha sido analizado en precedencia, esto es, el Contrato Adicional de 2014, por lo cual varían por completo los fundamentos del conflicto inicial y se da lugar a una nueva decisión de fondo.

Cuarto. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de reportar al ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO) la necesidad de ajustar de la Tarifa al Usuario, en las oportunidades y términos previstos en QUINTA: Que se declare que MEGABÚS no informó oportunamente al AMCO de las variaciones en la variables e indicadores con base en los cuales el AMCO debe hacer la actualización NO Considerando que la Gestión de Megabus evaluada por el Tribunal en el año 2010 sobre el reporte al AMCO de la necesidad de actualización de la tarifa, se hizo en el marco de la modificación incluida por el otrosí No. 2 que inaplicaba la cláusula 63.3 del contrato de LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 la Cláusula 63.3. del Contrato de Concesión. tarifaria del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús y, por lo tanto, ha incumplido el Contrato de Concesión, particularmente su Cláusula 63.3 concesión y que dicho estudio se limitó a la fase de operación preliminar, el Tribunal encuentra que la pretensión en el trámite actual incluye nuevos elementos sobrevinientes que deben ser objeto de una decisión de fondo, en la medida que se trata de hechos acaecidos en la fase de operación plena, que dieron lugar a actos administrativos (Decretos Metropolitanos), que regularon la actualización de la tarifa al usuario bajo las condiciones de la cláusula 63.3 del contrato, y que no fueron analizados en su momento en el laudo de 2010.

Séptimo. Declarar que MEGABÚS S.A. es responsable del detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar la no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por el ÁREA SEXTA: Que se declare que MEGABÚS tiene la obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento que puedan sufrir los ingresos del Sistema Megabús, y NO Mientras la pretensión que fue decidida por el Tribunal anterior buscaba la declaración de existencia de la obligación contractual de asumir los riesgos derivados de la no actualización oportuna y coincidente de las tarifas a cargo de Megabús, la pretensión en estudio LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO), o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias, en los términos previstos en la Cláusula 13.2. del Contrato de Concesión. particularmente los Ingresos de INTEGRA, por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús. actual busca que se declare la responsabilidad de Megabús por los detrimentos en los ingresos causados por la no actualización de las tarifas.

En este sentido, la pretensión actual comprende en sí misma un efecto económico en caso de prosperar, teniendo en cuenta las implicaciones jurídicas que tiene el concepto de responsabilidad. En cambio, la pretensión ya resuelta se limitaba únicamente a esclarecer la relación contractual de las partes precisando si Megabús estaba o no contractualmente obligada a asumir un riesgo en específico.

Adicionalmente, las dos pretensiones tienen como fundamento el Contrato de Concesión No. 02 de 2004 y requieren un análisis de las mismas estipulaciones para decidir si Megabús está obligado a asumir el riesgo relativo a la actualización de las LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 tarifas. Sin embargo, al perseguir una declaración de responsabilidad, la pretensión objeto de estudio actual también requiere que el Tribunal analice y se pronuncie de fondo sobre la conducta que tuvo Megabús respecto a su obligación contractual durante toda la fase de Operación Plena y hasta el 2020.

Esto representa elementos nuevos ocurridos en una temporalidad, que como se explicó anteriormente, es completamente diferente a la que fue estudiada por el Tribunal anterior, y por lo tanto, impiden que la decisión emitida en 2010 tenga fuerza de cosa juzgada respecto a la pretensión que se estudia actualmente. Octavo. Declarar que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de indemnizar a INTEGRA S.A. por la no actualización oportuna SÉPTIMA: Que se declare que MEGABÚS no ha asumido en la forma prevista en el Contrato de NO Como se indicó anteriormente, al resolver la pretensión séptima planteada en la controversia del año 2010, el Tribunal limitó el LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 y/o por la actualización no coincidente con las fórmulas tarifarias, en los términos que establezca el Tribunal.

Concesión su obligación contractual de soportar la contingencia y el riesgo que consiste en el detrimento sufrido en los ingresos de INTEGRA por la no actualización oportuna y coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el Contrato, de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo del Sistema Megabús, y con ello ha incumplido el Contrato de Concesión generándose un daño antijurídico a INTEGRA que rompió el equilibrio financiero del Contrato y que debe ser resarcido. alcance de su decisión a los efectos que produjo el cambio introducido por el otrosí No. 2 en la fórmula para efectuar la actualización tarifaria, durante la etapa de ejecución temprana, la cual fue aplicada en los actos administrativos (Decretos Metropolitanos), que actualizaron las tarifas hasta el año 2008.

Asimismo, el análisis probatorio en aquel Tribunal arrojó que el detrimento que afectó la participación económica esperada por INTEGRA durante la fase de ejecución temprana, tuvo origen en la aceptación de la tarifa insuficiente acordada en el otrosí No.2, y no en una inoportuna o inadecuada actualización de la tarifa al usuario.

Atendiendo a que los hechos que sustentan la pretensión octava en el trámite actual, se refieren a situaciones presentadas durante la LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 fase de ejecución plena y a los Decretos Metropolitanos que con posterioridad al año 2009 regularon la tarifa, el Tribunal considera que existen elementos sobrevinientes que ameritan un pronunciamiento de fondo con respecto a la gestión realizada por Megabus entre los años 2009 a 2020 frente a la actualización de la tarifa, para determinar si existe o no algún perjuicio económico en la participación esperada por la convocante en la fase de ejecución plena y de existir menoscabo, establecer si el mismo se debió a una deficiente actualización tarifaria o a otra causa.

Como se observa a partir del análisis de cada una de las pretensiones formuladas por la parte convocante tanto en el año 2010 como en la convocatoria actual, es claro que el objeto del primer proceso arbitral se centró en los siguientes asuntos: ✓ Efectos de la actualización o variación de la tarifa al usuario, de acuerdo con la modificación introducida en el otrosí No. 2, las actas de acuerdo suscritas entre las partes y los Decretos Metropolitanos que hasta el año 2008 regularon la materia.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ✓ Aplicación durante la etapa de ejecución temprana, de una fórmula diferente a la establecida en el numeral 63.3. del contrato de Concesión, para efectos de la actualización de la tarifa al usuario. ✓ Análisis sobre la existencia de incumplimientos de Megabús durante la fase de ejecución temprana, respecto de su obligación de gestionar ante el AMCO la actualización de la tarifa al usuario en las condiciones acordadas por el Otrosí No. 2 al contrato de Concesión. ✓ Análisis de la distribución de riesgos entre las partes, a partir de lo señalado en las cláusulas 12 y 13 del Contrato de Concesión 02 de 2004. ✓ Determinación de las causas que dieron origen a un eventual detrimento de la participación económica esperada por INTEGRA, durante la fase de ejecución temprana, declarando que esta situación se produjo por la aplicación de una tarifa insuficiente, acordada por las partes en el otrosí No. 2 y no en la aplicación de la cláusula 63.3 del contrato, entre otros.

Así las cosas, el cotejo realizado entre las pretensiones de los dos procesos, permite establecer notorias, significativas y trascendentales diferencias entre unas y otras pretensiones, tanto en los aspectos formales o de presentación, como en las cuestiones sustanciales, materiales o de fondo de la causa petendi. De esta manera el Tribunal concluye que en el caso que ahora nos ocupa, si bien existe identidad entre las partes del conflicto y del Contrato, no ocurre lo mismo respecto de los hechos, la causa y el objeto que sustentan las pretensiones, por lo que no se configura cosa juzgada. 1.4.

Precedente: consideraciones sobre los laudos anteriores en los que MEGABÚS fue parte. La parte convocada planteó en el número 3.26 de la contestación a la demanda corregida, la excepción de “desconocimiento del precedente” citando al efecto el laudo de fecha 27 de octubre de 2016, en el trámite arbitral de Promasivo S.A. contra MEGABÚS S.A., alegando que existe un precedente, pues “si bien no existe identidad en los sujetos procesales … debe tenerse en cuenta al momento de resolver el caso…” LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 De manera particular, la demandada sostiene que en el citado Laudo proferido en 2016, se concluyó que: i) no existe ningún deber legal o contractual de actualización de las tarifas en cabeza de MEGABÚS; ii) el deber legal de actualizar la tarifa de usuarios recae en AMCO; iii) las tarifas deben ajustarse según las fórmulas definidas en el contrato de concesión correspondiente; y iv) el concesionario no puede exigir aumento de tarifas cuando su balance económico interno sea deficitario, pues el equilibrio económico del contrato depende de diversas variables.

Siendo así, señala que por su pertinencia e identidad en el problema jurídico resuelto, estas conclusiones deben ser consideradas necesariamente por el Tribunal actual para decidir la controversia entre INTEGRA y MEGABÚS, a pesar de que se trate de sujetos procesales distintos. En el derecho administrativo, el valor jurídico de los fallos del Consejo de Estado se encuentra en el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que a la letra dice:

ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

De la norma transcrita se desprende que las autoridades, una de ellas MEGABÚS, están obligadas a tener en cuenta las sentencias de unificación que dicte el Consejo de Estado. Con base en esta disposición, es claro que si la actuación de las autoridades está mediada por este tipo de fallos, los procesos judiciales que se relacionen con sus decisiones deben también ser orientados por esta clase especial de sentencias, pues no es razonable que las autoridades administrativas actúen siguiendo la interpretación dada por el Consejo de Estado, y cuando el juez va a fallar, interprete el derecho de manera diferente al del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Es igualmente claro que el juez puede apartarse de la interpretación judicial anterior, justificando de manera “expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia”, según lo ordena el artículo 103 del mismo Código. Ahora bien, para determinar si el Tribunal debe efectivamente decidir adoptando los pronunciamientos del Laudo referido, es necesario estudiar si este puede ser realmente LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 considerado como precedente de obligatoria aplicación. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que: “en reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo.

Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares58. Igualmente, se ha referido al precedente como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”59.

Una decisión judicial opera como precedente para tomar una decisión posterior, cuando haya relación entre los supuestos fácticos que dan lugar a cada una de las controversias, por una parte, y entre los problemas jurídicos que deben resolverse, por la otra. De lo anterior, debe destacarse que el estándar de dicha relación, según lo expuesto por la Corte Constitucional, es de similitud y pertinencia, sin que la identidad de partes o sujetos procesales sea relevante.

Es decir, el criterio es que la controversia a resolver tenga características fácticas y jurídicas comunes a las de la controversia que ya fue resuelta en sentencia, y que la decisión de esta última sea adecuada, oportuna y relevante para resolver la primera. Sin embargo, que se verifiquen dichos criterios no tiene como efecto inmediato la obligatoriedad de una decisión anterior.

Por el contrario, la Corte Constitucional ha enfatizado en que el precedente es vinculante cuando se trata de decisiones proveídas por los órganos de cierre de cada una de las jurisdicciones. Lo anterior quiere decir que no toda decisión debe ser obligatoriamente tenida en cuenta por el juez para decidir una controversia posterior, pues por más similitud que haya en términos fácticos y jurídicos, 58 Sentencia SU-354 de 2017. 59 Sentencia T-360 de 2014.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 esta solamente será vinculante dependiendo del órgano que la emitió. Así lo demuestran los siguientes pronunciamientos60: “Este Tribunal explicó que el apartamiento judicial del precedente es la potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional.

Para que sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella. Esta Corporación ha sido enfática en señalar que el precedente judicial no está limitado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino que se extiende a las Altas Cortes.

En la sentencia C-335 de 2008, la Corte se refirió a las decisiones de todos los órganos de cierre jurisdiccional y reiteró el carácter vinculante de su jurisprudencia, en los siguientes términos: “Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos ( )”.

La Corte estima que las autoridades judiciales tienen el deber de seguir las decisiones proferidas por los órganos de cierre, en especial las posiciones expuestas por la Corte Constitucional. La obligatoriedad del precedente pretende garantizar los principios de igualdad, de justicia formal, de buena fe y de seguridad jurídica, así como realizar la coherencia y consistencia del sistema jurídico”61 De hecho, el desconocimiento de precedente judicial (excepción 3.26 propuesta por MEGABÚS), ha sido definido por la Corte Constitucional como la “hipótesis que se presenta, cuando se desconoce la posición consolidada que, sobre una misma materia, ha fijado el respectivo órgano de cierre, bien sea de la jurisdicción ordinaria, como de lo contencioso administrativo, como también, la fijada por la Corte Constitucional en los asuntos de su competencia” 62. 60 Sentencia SU-354 de 2017. 61 Sentencia SU-069 de 2018. 62 Sentencia SU-113 de 2018.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Con base en lo anterior, un Tribunal Arbitral conformado específicamente para decidir una controversia en particular, no puede ser considerado como órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente al asunto sometido a decisión. En consecuencia, el laudo que profiera no constituye precedente obligatorio y, como tal, pueden no ser tenido en cuenta para resolver una controversia similar posterior.

Se concluye, entonces, que este Tribunal no está de ninguna manera obligado a adoptar como precedente la decisión proferida en el Laudo del 27 de octubre de 2016 y, por lo tanto, no es cierto que proferir una decisión diferente a aquella constituya un desconocimiento de precedente tal y como lo propone el apoderado de Megabús. Por lo expuesto, la excepción 3.26 llamada “desconocimiento del precedente” no prospera. 1.5.

Solicitud de la tacha de testigo Durante la declaración testimonial de Andrés Felipe Velasco Rojas el apoderado de la convocada formuló su tacha de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso, como sigue:63 “DR. ARBOLEDA: Perfecto, muchísimas gracias, entonces le damos la palabra al Doctor Jaime Tobar, apoderado de la empresa Megabús S.A., la parte convocada, ¿Doctor Tobar? DR. TOBAR: Gracias Presidente, en primer lugar quiero manifestar que tacho de sospechoso o de imparcial al testigo que hemos escuchado, al Doctor Andrés Velasco, de conformidad con lo que establece el artículo 211 del Código General del Proceso, en primer lugar estoy dentro de la oportunidad, segundo manifiesto que el propio testigo ha manifestado su calidad de asesor en todo el proceso de Integra, y establece el artículo 211 que cualquiera de las partes puede tachar al testigo que se encuentren en circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Aquí ya el Doctor Velasco nos ha expresado la asesoría, él habla de nosotros como parte de Integra, como ustedes lo han podido anotar, entonces le ruego que en el momento de analizar el testimonio, cuando se profiera el laudo, se tenga en cuenta todas las advertencias y formas que en una 63 Expediente Digital/ Carpeta 06. TRANSCRIPCIONES 23-02-2021 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 pregunta se dio respuesta en este testimonio, sin perjuicio yo voy a empezar a hacer algunas preguntas con la venia del Tribunal, Doctor Velasco muy buenas tardes.

DR. ARBOLEDA: Doctor Tobar perfecto, hemos tomado nota de su tacha, y como usted bien lo dijo, la decisión se toma en la sentencia de acuerdo con el Código General del Proceso, siga Doctor Tobar, que pena la interrupción.” Sobre la tacha de sospecha o de imparcialidad, establece el artículo 211 del Código General del Proceso que cualquier parte podrá tachar un testimonio cuando considere que su credibilidad o imparcialidad podrá verse afectada “en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Se trata, entonces, de una figura con la cual se busca descartar o reducir el valor demostrativo de un testimonio rendido por una persona que, por su afinidad a alguno de los extremos procesales, pierde credibilidad sobre su relato. La tacha de sospecha no descarta inmediatamente el dicho del testigo, pues64 le corresponde al Juez la labor de apreciar ese testimonio con mayor prudencia y sigilo para determinar si, más allá de la tacha, hay forma de otorgarle credibilidad y capacidad probatoria a ese relato sospechoso si fue producido de forma espontánea, libre y coherente con los demás elementos probatorios válidamente incorporados al expediente.

En este orden de ideas, la simple afinidad económica, personal o familiar que el testigo pueda tener con alguna de las partes o con el objeto de litigio, no genera mérito suficiente para desecharlo, pues, además de ello, se requiere que ese interés permee notoriamente el juicio del deponente hasta el punto de llevarlo a imprecisiones fácticas, conclusiones de tinte subjetivo o a manifestaciones contradictorias con tal de favorecer, a como dé lugar, la postura que más le convenga.

Es ahí donde “la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”65. Hechas las anteriores precisiones, el Tribunal encuentra que, si bien el testigo Andrés Velasco manifestó haber sido asesor de la convocante, esa situación no le resta mérito a su dicho, pues su vinculación con una de las partes no constituye razón suficiente para afectar, 64 Así, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “la sospecha no descalifica de antemano-pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”, sentencia de 28 de julio de 2015, expediente: 6320. 65 Corte Constitucional, Sentencia C- 622 de 1998.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 por sí misma, su imparcialidad o credibilidad. Es más, es habitual que en los procesos relacionados con responsabilidad contractual comparezcan los colaboradores de las partes que estuvieron involucrados en la celebración y ejecución del contrato. Adicionalmente, el relato del testigo fue espontáneo, libre y coherente con lo dicho por otros testigos y medios de prueba, por lo que será valorado bajo las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos de convicción. 1.6.

Recusación al perito de parte Leonardo Vásquez Samacá En audiencia del 14 de mayo de 2021, la convocante, antes de dar inicio al interrogatorio, recusó al Perito Leonardo Vásquez Samacá teniendo en cuenta que, de conformidad con su hoja de vida y algunas preguntas aclaratorias, manifestó haber participado en la estructuración de estudios técnicos, legales y financieros del sistema integrado de transporte del AMCO Área Metropolitana del Centro de Occidente.

En virtud de lo anterior, expresó el apoderado que: “Dado que el perito ha reconocido la participación en esos estudios, voy a leer el artículo 235 del Código General del Proceso. Dice “Imparcialidad del perito. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad y deberá tener en consideración tanto lo que le pueda favorecer, como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces”. Las causales de recusación están contempladas en el artículo 141 del Código General del Proceso, el numeral 12 del artículo 141 establece “haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

Al respecto, y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 235 del C.G.P., la valoración de la independencia del perito debe realizarse en el Laudo, procede el Tribunal a resolver sobre la misma en los siguientes términos: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Tal y como lo menciona la norma en comento, los peritos son recusables por las mismas razones que los jueces, razón por la cual deben aplicarse los parámetros establecidos legal y jurisprudencialmente para estos últimos.

En este caso, la parte convocante sostiene que el peritaje del Ingeniero Vásquez Samacá se encuentra afectado por cuanto este, en su desarrollo profesional, participó en la elaboración de estudios técnicos, financieros y legales relacionados con el sistema de transporte del AMCO, lo que constituiría un “consejo” o “concepto” previo, lo que pudo haber viciado su objetividad e imparcialidad a la hora de rendir su experticia. Sin embargo, en este caso no se configura la causal de recusación por las siguientes razones: 1.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso suficiente para condicionar al juez o, al menos, sembrar dudas respecto de su capacidad de decidir apegado a los hechos, a las pruebas y acorde con el ordenamiento jurídico. Por ello siempre es preciso efectuar un examen detenido del contenido del concepto o consejo y prevenir, apelando a criterios objetivos, que de los mismos pueda derivarse una carga que afecte la posibilidad de un juicio imparcial”66.

Por lo tanto, no cualquier conocimiento previo de un asunto relacionado con el proceso genera la exclusión o recusación del perito, pues, para que ello ocurra, se requiere que aparezca acreditado, más allá de toda duda, que tuvo una injerencia profesional de tal magnitud y profundidad que su juicio técnico quedó sesgado o condicionado a un sentido determinado. 2.

En este caso no hay prueba de que el Ingeniero Vásquez Samacá haya dado un concepto o consejo previo sobre el asunto objeto de su pericia. En efecto, en la recusación únicamente se hizo referencia a que él pudo haber participado en elaboración de documentos relacionados con la estructuración financiera, técnica y legal del sistema de transporte del AMCO, pero se desconoce cuál fue su participación real y efectiva en la producción de estos.

Así mismo, se ignora por completo si en dichas actuaciones previas impartió un concepto o consejo que tuviera una relación clara y directa sobre el conflicto que aquí se debate. En este sentir, como la recusación se funda en apreciaciones subjetivas y carentes de certeza, no puede descartarse de tajo la experticia de parte. Como lo dijo el Consejo de Estado: “la decisión acerca de si del contenido del concepto o consejo puede derivarse una tacha para la imparcialidad del juez, debe tomarse no en el terreno de la subjetividad, sino a la luz de las circunstancias 66 Consejo de Estado.

Auto de 12 de mayo de 2015. Radicado: 2013-00011. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 del asunto particular y buscando criterios que objetivamente permitan dilucidar el grado en que la imparcialidad se afecta o pone en tela de juicio”67 Por lo expuesto, la experticia de parte será valorada y se le otorgará el valor probatorio que le corresponda, de conformidad con la sana crítica y las demás pruebas recaudadas.

Finiquitado los acápites anteriores, lo concerniente a los Aspectos Procesales, pasa el Tribunal a ocuparse de los méritos de la controversia, tarea que desarrolla en las siguientes secciones del Laudo.

2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN: ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES INICIALES. 2.1. Legislación sobre el servicio público de transporte masivo de pasajeros. 2.1.1. Normas generales El artículo 2° de la Ley 86 de 1989 definió el servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros como “el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área urbana por medios de transporte sobre rieles u otro modo de transporte”.

El artículo 14 de la misma ley 86, aplicable al contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 por estar vigente al momento de su celebración, consagró el principio sostenibilidad de los Sistemas de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros en estos términos: “Artículo 14. Las tarifas que se cobren por la prestación del servicio de transporte masivo deberán ser suficientes para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento y reposición de los equipos.

En ningún caso el Gobierno Nacional podrá realizar transferencias para cubrir estos costos”. 67 Ibíd. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La norma anterior fue modificada por el artículo 98 de la ley 1955 de 201968 y, este a su vez por el artículo 3° del Decreto 575 de 202069, los cuales reformularon el principio de Sostenibilidad de los Sistemas de Transporte, así: " Los sistemas de transporte colectivo y masivo deben ser sostenibles basados en la calidad en la prestación del servicio y en el control de la ilegalidad y la informalidad por parte de las entidades territoriales.

Para ello las tarifas que se cobren por la prestación del servicio, sumadas a otras fuentes de pago de origen territorial si las hubiere, deberán ser suficientes para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento, y reposición de los equipos. Los contratos de concesión y operación deben contemplar el concepto de sostenibilidad, y para el efecto se podrán realizar las modificaciones contractuales a que haya lugar”.

De otra parte, el artículo 3° de la Ley 105 de 199370, definió el transporte público como “una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica”.

El artículo 1° de la Ley 310 de 199671 señaló que el área de influencia de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, comprende tanto las áreas urbanas y suburbanas, como los municipios a los cuales el sistema sirve como interconexión directa o indirecta. Así mismo, el artículo 2° de esta ley72, dispuso que la Nación y sus entidades descentralizadas por servicios, cofinanciarían o participarían con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de 68 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Artículo 98 vigente desde: 25/05/2019 y hasta el: 14/04/2020. 69 “Por el cual se adoptan medidas para mitigar los efectos económicos generados por la pandemia Coronavirus COVID-19 en el sector transporte e infraestructura, en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica”. Norma vigente desde el 15 de abril de 2020, hasta la fecha. 70 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.” 71 “Por medio de la cual se modifica la Ley 86 de 1989”. 72 El texto referenciado corresponde a la redacción del artículo 2 de la Ley 310 de 1996, como se encontraba vigente al momento de la suscripción del Contrato de Concesión 02 de 2004.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Pasajeros, con un mínimo del 40% y hasta por un 70% del servicio de la deuda del proyecto, siempre que se cumplieran los siguientes requisitos: “1. Que se constituya una por acciones que será la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital. 2.

Que el proyecto respectivo tenga concepto previo del Conpes mediante un estudio de factibilidad y rentabilidad, técnico-económico, socio-ambiental y físico-espacial, que defina claramente tanto la estrategia como el Sistema Integral de Transporte Masivo propuesto, así como el cronograma y los organismos de ejecución. 3. Que el Plan Integral de Transporte Masivo propuesto, sea coherente con el respectivo Plan Integral de Desarrollo Urbano, según lo dispuesto en la ley 9º de 1989, o normas que la modifiquen o sustituyan. 4.

Que el proyecto propuesto esté debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, y cumpla los requisitos establecidos por el Decreto 841 de 1990 y demás disposiciones vigentes sobre la materia. 5. Que esté formalmente constituida una autoridad Única de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros propuesto. 6.

Que el proyecto de Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros esté incluido en el Plan Nacional de Desarrollo”. Esta disposición fue reformada por el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019 y por el artículo 4° del Decreto 575 de 2020, que agregaron algunos requisitos. El Estatuto Nacional de Transporte (Ley 336 de 1996), señaló en el artículo 21 que:

ARTÍCULO 21. La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Concentración de la Administración Pública.

No podrá ordenarse la apertura de la Licitación Pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En todo caso el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio.

Lo dispuesto en el primer inciso también se aplicará cuando la iniciativa particular proponga conjuntamente la construcción de la infraestructura del transporte y la prestación del servicio, o la implantación de un sistema de transporte masivo. En todo caso, al usuario se le garantizarán formas alternativas de transporte para su movilización Para los efectos de este laudo se ha subrayado que el transporte puede ser entregado en concesión, previa una licitación pública, a la que debe preceder un estudio de demanda insatisfecha, salvo dos excepciones, que el particular proponga conjuntamente la construcción de infraestructura, o que se busque implantar un sistema de transporte masivo.

De otra parte, el Decreto 3109 de 199773, aplicable integralmente al servicio público de transporte masivo de pasajeros, definió el mismo como “el servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización”, el cual está integrado por componentes propios como son el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área de influencia determinada.

El citado Decreto determinó además que, de manera previa a la prestación del servicio público, se requiere la expedición de un permiso de operación otorgado a través de un concurso, la suscripción de un contrato de concesión u operación adjudicado en licitación pública o mediante contratos interadministrativos y que, las condiciones de organización, capacidad financiera y de seguridad referidas en el artículo 11 de la Ley 336 de 199674, se deben establecer en el correspondiente pliego de condiciones o términos de referencia. 73 “Por el cual se reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación”. 74 “Artículo 11.- Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.

La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Así mismo, el artículo 12 del Decreto 3109 de 1997 permitió que, con la expedición de un permiso de operación, la empresa de transporte masivo pueda ser autorizada también por la autoridad competente, para operar rutas de alimentación integradas75, siguiendo los procedimientos establecidos en la ley para tal efecto.

En voces del artículo 13 del mismo decreto, “El diseño, construcción, suministro de equipo, operación del sistema o la ejecución combinada de los anteriores, se adjudicará mediante licitación o concurso público”. Finalmente, en lo que respecta a la utilización de los recursos de la Nación en proyectos de transporte masivo, el artículo 14 del Decreto 3109 de 1997 señaló que: “Las entidades territoriales o administrativas interesadas en desarrollar proyectos de transporte masivo con participación de la Nación y/o entidades descentralizadas a través de aportes en dinero o en especie, solicitarán al Ministerio de Transporte la definición del área preliminar de influencia que se debe incorporar a los sistemas integrados de transporte masivo de acuerdo con las condiciones de cada municipio y sus recursos económicos disponibles antes de iniciar los estudios de preinversión a que se refieren los artículos 8576 de la ley 336 de 1996 y segundo de la ley 310 de 1996.

El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio.

(…)”. 75 Según el mismo artículo 12, “La integración consistirá en la coordinación física y operativa del sistema estructural con el sistema alimentador, es decir, el establecimiento de horarios coordinados y la integración de las distintas rutas y equipos mediante la construcción de la infraestructura que facilite la transferencia de pasajeros entre las mismas.

La integración podrá incluir el pago de una tarifa única para un viaje entre un punto de origen y un punto de destino conformado por dos o más tramos en diferentes vehículos”. 76 “ARTÍCULO 85.-Cuando la Nación y sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes de capital, en dinero o en especie, en la solución de sistemas de transporte masivo de pasajeros, deberá el Ministerio de Transporte y la dirección nacional de planeación evaluar y conceptuar: 1.

El estudio de prefactibilidad, la factibilidad y rentabilidad técnico y físico-espacial que defina al sistema integral de transporte masivo, su cronograma, presupuesto y plan de ejecución. 2. La minuta de la sociedad por acciones que se constituya como titular del sistema de transporte. 3. El proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución del sistema de transporte. 4.

Cualquier cambio o modificación al proyecto”. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 A partir de la determinación del área definitiva de influencia, de acuerdo con el resultado de los estudios de preinversión, las entidades territoriales solicitaran al Ministerio de Transporte la aprobación de la autoridad única de transporte.”. 2.1.1.1.

La facultad de los municipios de fijar las tarifas del transporte de pasajeros En relación con la facultad de los municipios para fijar las tarifas tenemos el decreto ley 80 de 1987 (enero 15) “por el cual se asignan funciones a los municipios en relación con el transporte urbano” que en el artículo 1° literal c) expresa: “c) Fijar con sujeción a las normas contenidas en el Decreto 588 de 1978, las tarifas del transporte terrestre urbano y suburbano, de pasajeros y mixto, cuando no sea subsidiado por el Estado.” En el punto anterior de este laudo se transcribió el artículo 14 de la ley 86 de 1989 (diciembre 29) en el que se determinan los conceptos que debe contener la tarifa del transporte masivo de pasajeros que se fije por los municipios.

Los municipios han tenido de tiempo atrás la función de regular las rutas del transporte municipal de pasajeros así como sus tarifas, las cuales conservan con la entonces nueva política del transporte masivo de pasajeros, como se expuso en los puntos anteriores, pues son éstos quienes definen no sólo las rutas sino los carriles exclusivos para buses especiales, con mayor capacidad de transporte, y las tarifas que deben cobrar las empresas transportadoras que prestan el servicio en los carriles viales dedicados a esta finalidad.

Es igualmente conveniente anotar que la ley determinó los componentes del precio que deben cubrir las tarifas, a saber: los costos de operación, administración, mantenimiento y reposición de los equipos. Las tarifas deben ser suficientes, es decir que deben alcanzar para los fines descritos, de donde se desprende que sería ilegal una tarifa fijada por un municipio que no le permitiera al transportador sufragar al menos los rubros citados.

Esta norma es aplicable al contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 y eventualmente también al convenio interadministrativo suscrito entre MEGABÚS S.A. y el Área Metropolitana de Centro Occidente AMCO, del 19 de marzo de 2004, pues estaba vigente al momento de su celebración, como lo ordena el artículo 38 de la ley 153 de 1887. 2.1.1.2.

Documentos Conpes Con la expedición del Documento CONPES 3107 de 2001, se fijó la Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura, y se definieron los lineamientos de política de riesgos sectoriales, entre ellos, para el de Transporte. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Mediante el CONPES 3220 de 2003 se estableció la Política del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Área Metropolitana del Centro de Occidente.

En dicho documento se señaló que el AMCO77 es la autoridad de Transporte público, colectivo y masivo, teniendo dentro de sus funciones la planificación, regulación, control y vigilancia del transporte en el área de influencia del proyecto. Igualmente, se dispuso que el titular del sistema sería un Ente Gestor que se crearía de acuerdo con las autorizaciones dadas por los Concejos de Pereira y Dosquebradas y por la Junta Directiva del AMCO.

En cuanto al manejo de costos del sistema el mismo CONPES 3220 determinó: “Los costos de operación del sistema se pagarán con la tarifa. Estos costos comprenden gastos administrativos y gastos de funcionamiento de operadores, recaudador, administración fiduciaria y Ente Gestor, y se estiman en $2.480 millones al mes78. Así mismo, el mantenimiento de la infraestructura troncal, cuyo costo se estima en $550 millones al año, se cubrirá con recursos provenientes de la tarifa y el mantenimiento de los equipos estará a cargo de los inversionistas privados correspondientes.

Únicamente en caso de que existan excedentes, éstos podrán destinarse al mantenimiento de infraestructura del SITM diferente a los corredores exclusivos. Habrá dos (2) contratos de concesión para la explotación económica no exclusiva del servicio de transporte público masivo de pasajeros estructurada a partir de las terminales Cuba y sector CAM.

Cada contrato involucra los servicios de troncal y de alimentación asociados a la terminal, patio y talleres correspondientes. El recaudo se contratará por concesión no exclusiva y el tiempo de concesión en todos los casos se estima en máximo doce (12) años. Las rutas complementarias serán objeto de contratación en el marco del decreto 170 de 2001 o la norma que lo modifique y sus costos serán, de manera análoga, cubiertos por la tarifa”.

Así mismo, dentro de las condiciones necesarias para la participación de la Nación en el Proyecto, el CONPES 3220 estableció que las Entidades Estatales debían incorporar en los 77 Aprobada Mediante Resolución 4380 del Ministerio de Transporte y modificada por la Resolución 6699 de 2002. (Fuente de información: página 13 documento CONPES 3220 de 2003 y Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del AMCO – Sistema Megabus.

Ver: 03MMpruebas/01. 120187 CD pruebas No. 2 anexos de la demanda inicial/ Demanda Íntegra/Pruebas/Archivo Digital No. 4). 78 “Los costos administrativos corresponden a nómina administrativa, mercadeo y publicidad, seguridad y vigilancia, inspección y auditorías, y los costos de funcionamiento a costos laborales, servicios públicos, costos variables de la operación y mantenimiento de equipos.

El costo estimado mensual está a precios de 2002”. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 documentos licitatorios y contractuales una distribución de riesgos congruente con la Política Nacional contenida en los CONPES 3107 y 313379 de 200180. 2.1.2. Normas locales. Convenio interadministrativo. Una vez determinados los lineamientos legales y de política del CONPES, se constituyó la Sociedad Megabús S.A., mediante Escritura Pública No. 1994 de 2003, como empresa de capital público, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, con personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente y como titular del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro de Occidente (AMCO)81.

Mediante el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 200382, la Junta del Área Metropolitana del Centro de Occidente, estableció dentro de sus funciones la fijación de la tarifa que regiría al Sistema, en los siguientes términos: “ARTICULO PRIMERO.- Con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto del Sistema Integrado de Transporte Masivo, el Área Metropolitana Centro Occidente se obliga en virtud de este Acuerdo y en su calidad de Autoridad de Transporte Masivo para la jurisdicción metropolitana, a fijar la tarifa que regirá para ese Sistema, durante el término de duración de la concesión de su operación, otorgada por MEGABÚS S.A., la que resulte de la aplicación de la tarifa técnica aproximada a la mínima unidad de moneda circulante, de conformidad con la fórmula y los procedimientos que para tal efecto se han propuesto y desarrollado en la estructuración técnica, legal y financiera del SITM y que 79 Mediante el documento en cuestión se introdujeron cambios al CONPES 3107 de 2001, específicamente respecto del término “riesgo por obligaciones ambientales”, limitando su alcance al ámbito contractual.

Este cambio es conveniente ya que el término “riesgo ambiental”, previamente usado, tiene otra connotación en su aplicación técnica y cotidiana, relacionada con la generación de daño a la actividad humana o a los recursos naturales. Así las cosas, con los nuevos lineamientos propuestos se buscaba promover que las entidades estatales obtuvieran licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos de manera que se minimizaran los riesgos del Estado.

Adicionalmente, esto le permitía al inversionista privado estimar con mayor precisión los costos y riesgos por obligaciones ambientales. 80 Esta misma asignación de riesgos es recomendada en el Documento CONPES 3260 de 2003 sobre “Política Nacional de Transporte Urbano y Masivo”. 81 Información extraída de los otrosíes y del Laudo entre Megabús e Íntegra del 8 de marzo de 2010, documentos que obran como prueba en el expediente en: 03MMpruebas/01. 120187 CD pruebas No. 2 anexos de la demanda inicial/ Demanda Íntegra/ pruebas/ Archivo digital No. 6 – Laudo arbitral/ Laudo íntegra 03-08-2010. 82 Ver en el expediente del proceso: 03MMpruebas/01. 120187 CD pruebas No. 2 anexos de la demanda inicial/ Demanda Íntegra/ pruebas/Archivo Digital No. 3 – Acuerdo Metropolitano 06 de 2003.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 quedarán estipulados en el contrato de concesión, suscrito entre MEGABÚS S.A. y los adjudicatarios de la respectiva licitación.” “ARTICULO SEGUNDO.-. Vigencia y Derogatorias: El presente Acuerdo Metropolitano rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” El 19 de marzo de 2004, el AMCO y Megabús S.A. suscribieron el “Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro de Occidente – Sistema Megabús”83, con el objeto de determinar los compromisos, derechos y obligaciones que cada una de las partes asumiría con ocasión de la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo dentro de la jurisdicción del AMCO, señalando que MEGABÚS es el titular del Sistema y el Área Metropolitana la Autoridad de Transporte para la administración del referido servicio público.

Así mismo, se comprometieron a realizar y coordinar las tareas necesarias para la operación del Sistema. En este convenio, el AMCO, en su condición de Autoridad de Transporte, otorgó a MEGABÚS, en calidad de titular del sistema, la autorización especial de operación del Servicio Púbico de Transporte Masivo de Pasajeros de las rutas troncales y las cuencas alimentadoras previstas en el anexo 184 de dicho acuerdo, para que mediante la contratación de concesionarios de operación o de forma directa adelantara la operación del servicio público de transporte masivo de pasajeros.

Todo lo anterior, conforme a lo previsto por el artículo 8 del Decreto 3109 de 1997. Igualmente, de forma expresa en la cláusula tercera del convenio interadministrativo se señaló que Megabús S.A. adelantaría la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros, de manera indirecta, mediante la selección y contratación de concesionarios para la operación del servicio, la cual, de conformidad con los artículos 8 y 13 del Decreto 3109 de 1997, debía adelantarse a través de una licitación pública, organizada, dirigida y adjudicada por MEGABÚS con supervisión del AMCO.

Dentro de las obligaciones a cargo de MEGABÚS, el referido convenio indicó en la cláusula cuarta, literal c), que aquél “se obliga a informar por escrito al AMCO sobre el funcionamiento de la operación y reportarle periódicamente los indicadores operativos”. 83 Ver en el expediente del proceso: 03MMpruebas/02. 120187 CD pruebas No. 3 anexos contestación de la demanda Megabús/ Documentales20201118T141542Z-001/F. Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo. 84 Se refiere a las cuencas denominadas Cuba y DQS, siendo esta última la que fue objeto de Concesión en contrato 02 de 2004.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En cuanto a aspectos tarifarios, la cláusula sexta del Convenio Interadministrativo dispuso que el AMCO en calidad de Autoridad de Transporte, es la encargada de fijar las tarifas al público por la prestación del Servicio de Transporte Masivo, y para la estructuración de la operación del sistema, señaló que dentro de los contratos de concesión debían establecerse fórmulas de determinación técnica de las tarifas85.

Dentro de la misma cláusula sexta, las partes acordaron que con el fin “de permitir a Megabús el adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales en términos de tarifas, el AMCO”, entre otras, realizaría de manera oportuna, la actualización de las tarifas requeridas por el Sistema para garantizar su sostenibilidad y la atención adecuada de la demanda. 2.1.3.

El contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 suscrito entre INTEGRA y MEGABÚS En la primera pretensión declarativa de la reforma de la demanda, INTEGRA solicitó al Tribunal “declarar que el Contrato de Concesión No. 2 del 3 de noviembre de 2004 entre MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A., junto con su Contrato Adicional de 2014, (en adelante también como “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”), existe legalmente y se encuentra vigente y en ejecución a la fecha de presentación de la demanda arbitral”.

En relación con esta pretensión la convocante citó como hechos respaldados por pruebas que obran en el expediente, los siguientes: • El acta No. 4 de julio de 200486, mediante la cual se autorizó al Gerente general de Megabús S.A. para adelantar un procedimiento de contratación directa, bajo la modalidad de invitación pública con el fin de adjudicar la “concesión para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro 85 Esta determinación del convenio quedó plasmada en la cláusula 64 del contrato de Concesión 02 de 2004, en los siguientes términos: “Cláusula 64.

Competencia para la determinación de la Tarifa al Usuario 64.1. Según lo previsto en las normas aplicables, corresponde al Área Metropolitana del Centro Occidente establecer la Tarifa al Usuario, como ente superior dentro de dicha entidad metropolitana, responsable de fijar las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del área de influencia del Sistema Megabús, de conformidad con las fórmulas previstas en este Contrato, todo de conformidad con los términos previstos en el Convenio Interadministrativo de Operación y en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003”. 86 Ver en el expediente 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabus SA 080920 Folio 1/Anexos contestación demanda Megabus SA/Oficios y Anexos de Respuesta Exhibición Documental/Acta Junta Directiva julio 22 de 2004.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Occidente — Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca Alimentadora DQS”. • La Resolución No. MC- 28 de 200487, mediante la cual Megabús convocó la Invitación Pública No. 002 y en virtud de la cual expidió el Pliego de Condiciones y dos Adendas88. • La Resolución MC- No. 38 de 200489, mediante la cual Megabús adjudicó a Integra S.A. el Contrato de Concesión “para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación Troncal y Alimentadora del sistema Megabús a partir de la Cuenca Alimentadora DQS”. • El Contrato de Concesión No. 02 de 200490 para “la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros Dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a Partir de la Cuenca DQS”, el cual sería posteriormente modificado mediante el contrato adicional91 del 20 de febrero de 2014.

Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda, la convocada no presentó excepción alguna frente a la pretensión primera, y reconoció la existencia del contrato de concesión No. 02 de 2004, así como el contrato adicional al mismo suscrito en el año 2014, argumentando lo siguiente: “A esta pretensión respondo: Esta no es un pretensión (SIC) sino un fundamento de hecho de la reclamación. Las partes nunca han estado enfrentadas por la existencia del contrato de Concesión ni del Adicional de 2014, por lo que ante su prosperidad, 87 Ver en el expediente: 03.MM Pruebas/03. 120187 DVD Pruebas No. 3 Anexos Reforma DDA 25092020 Folio 2/Prueba 01-20201119T120610Z-001/ Prueba_01/ Res_028.

DQSApertura 88 Ver Pliego de condiciones y Adendos en: 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabus SA 080920 Folio 1/Documentales 20201118T141542Z-001/C. Pliegos de Condiciones y Adendos. 89 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabus SA 080920 Folio 1/Documentales 20201118T141542Z-001/G. Documentos Precontractuales de la Licitación Pública No. 002 de 2004/ Copia de la Resolución MC. 38 de 2004. 90 03.MM Pruebas/01. 120187 Pruebas No.2 Anexos de la Demanda Inicial Folio 811/Demanda Íntegra/ Pruebas/Archivo Digital No. 01 – Contrato de Concesión/ Contrato de concesión. 91 03.MM Pruebas/01. 120187 Pruebas No.2 Anexos de la Demanda Inicial Folio 811/Demanda Íntegra/ Pruebas/Archivo Digital No. 01 – Contrato de Concesión/Contrato Adicional.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ningún beneficio procesal en favor del contratante demandante se podrá derivar. Esta pretensión deberá ser fallada por el H. Tribunal en los precisos términos en que ha sido formulada por la convocante, pues el contrato de Concesión No. 02 del 3 de noviembre de 2004 y el adicional de 2014, existen legalmente, al igual que son existentes y válidas cada una de sus cláusulas, incluidas las pactadas en torno a la distribución de riesgos y obligaciones, en los términos y con el alcance convenido.

En todo caso, reitero, llama la atención que la parte convocante plantee como parte del debate la existencia del contrato de concesión, cuando ninguna de las partes ha desconocido esa natural condición desde el 2004, año en que fue suscrito”. Con base en el marco normativo estudiado en el acápite 2.1, mediante Resolución 003 del 30 de diciembre de 2003, modificada por la Resolución No. 001 de 2004, Megabús S.A., convocó la licitación Pública No. 001 de 2003, para que presentaran propuesta los interesados en celebrar uno de los dos “Contratos de concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente - Operación del Sistema Megabús”.

Como resultado de dicho proceso licitatorio, con la Resolución MC 014 del 9 de julio de 2004, se adjudicó el Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público Terrestre Urbano Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Megabús para la operación Trocal y Alimentadora de la Cuenca CUBA a la Sociedad PROMASIVO S.A., y se declaró desierta la adjudicación del Contrato de Concesión DQS92.

Teniendo en cuenta la declaratoria de desierta de la adjudicación de la Concesión DQS, Megabús conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2170 de 200293 constató que la necesidad de suscribir el contrato persistía, y como resultado de lo anterior, de acuerdo con la autorización de la Junta Directiva del Ente Gestor otorgada en el acta No. 04 del 22 92 La información de este párrafo y el anterior, es extraída del pliego de condiciones de la invitación pública No. 002 de 2004 y del Laudo entre Megabus e Íntegra del 8 de marzo de 2010, documentos que obran como prueba en el expediente en: 03MMpruebas/01. 120187 CD pruebas No. 2 anexos de la demanda inicial/ Demanda Íntegra/ pruebas/ Archivo digital No. 6 – Laudo arbitral/ Laudo íntegra 03-08-2010. 93 “Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

Esta norma fue derogada por el Decreto 734 de 2012 estuvo vigente entre 01/01/2003 y el 13/04/2012. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 de julio de 2004, decidió adelantar un procedimiento de contratación directa, bajo la modalidad de invitación pública. Así las cosas, MEGABÚS S.A. mediante Resolución número MC-028 del 2 de septiembre de 2004, expidió la Invitación Pública No. 002 de 2004, ordenando la iniciación del proceso selección a partir del 9 de septiembre de 2004, para que los interesados en celebrar el contrato de “concesión para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente — Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús a partir de la Cuenca Alimentadora DOS”, presentaran sus Propuestas, de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones de dicha Invitación y en los Adendas No. 1 y 2 al Pliego de Condiciones94.

En el pliego de condiciones de la invitación pública95 se hizo una descripción del sistema Megabús; se estableció información general como el objeto del proceso de selección y el régimen legal del contrato de concesión y, se presentaron las condiciones de elegibilidad, así como lo concerniente a la presentación, evaluación y adjudicación de las propuestas96.

Como resultado de la Invitación Pública No. 002 de 2004, mediante la Resolución MC-No. 038 del 28 de octubre de 2004, MEGABÚS adjudicó el Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público Terrestre Urbano Masivo de Pasajeros dentro del Sistema Megabús para la operación Trocal y Alimentadora de la Cuenca DQS, a la Sociedad INTEGRA S.A., y en consecuencia, las partes suscribieron el Contrato de Concesión 02 del 2 de noviembre de 200497.

El contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004, ha sido modificado en la siguiente forma:98: 94 La información de este párrafo y el anterior, es extraída del pliego de condiciones de la invitación pública No. 002 de 2004 y del Laudo entre Megabús e Íntegra del 8 de marzo de 2010, documentos que obran como prueba en el expediente en: 03MMpruebas/01. 120187 CD pruebas No. 2 anexos de la demanda inicial/ Demanda Íntegra/ pruebas/ Archivo digital No. 6 – Laudo arbitral/ Laudo íntegra 03-08-2010. 95 El cual conforme a la cláusula 132 del contrato de Concesión 02 de 2004 hace parte de los documentos del mismo. 96 El pliego de condiciones reposa en el expediente en: Ver en el expediente del proceso: 03MMpruebas/02. 120187 CD pruebas No. 3 anexos contestación de la demanda Megabús/ Documentales20201118T141542Z-001/C. Pliegos de Condiciones y Adendos/21.

Copia Pliego de Condiciones Invitación Pública No. 2 de 2004. 97 Información extraída de las consideraciones del Contrato de Concesión 02 de 2004. 98 El texto de los otrosíes No. 1 a 7, y el Contrato Adicional obran como prueba en el expediente de este proceso así: 03.MMpruebas/05.120187DVD pruebas No.3 Pruebas Adicionales íntegra 13112020/Dictamen pericial/Anexo No. 2/Carpeta Otrosíes LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Modificación No. Fecha (D/M/A) MODIFICACIONES EFECTUADAS Otrosí No. 1 30/08/2005 Se modifica la cláusula 16 (Obligaciones de Megabús en relación con el Patio Troncal), la Cláusula 21 (Reglas relativas al Patio Alimentador), el Anexo No. 4 (A2 Características de Diseño Específicas) y Anexo No. 5 (Tipología de los Autobuses alimentadores).

Otrosí No. 2 18/08/2006 Se modifica la Cláusula 1 (Interpretación), la Cláusula 14 (Entrega de la infraestructura), la cláusula 15 (Obligaciones del Concesionario con relación al Patio Troncal), la Cláusula 21 (Reglas relativas al Patio Alimentador), la Cláusula 28 (Vinculación de Autobuses Alimentadores a la Operación Alimentadora), la Cláusula 31 (Cumplimiento del Compromiso de Reducción de la Sobreoferta), la Cláusula 36 (Modificaciones en el tamaño de la Flota Corriente Alimentadora por razones asociadas a la carga promedio del Sistema Megabús), la Cláusula 54 (Estudio de Impacto Ambiental v Plan de Manejo Ambiental), la Cláusula 55 (Características ambientales de los Autobuses), la Cláusula 58 (Desempeño administrativo del Concesionario), la Cláusula 72 (Garantía Única de Cumplimiento a cargo del Concesionario), la Cláusula 92 (Fase de Operación Plena), la Cláusula 132 (Documentos del Contrato) y referencias al término “Acta de inicio de la Fase de Operación Plena” contenidas en las cláusulas 16,1, 35,1, 50.2, 51 y 52.1.

Otrosí No. 3 17/07/2012 Modifica la cláusula 39 (Exclusión de Autobuses Troncales y Alimentadores) Otrosí No. 4 20/08/2013 Modifica la cláusula 115 del Contrato (auditoría externa y control interno), la cláusula 73 (Cobertura de la garantía única de cumplimiento), la cláusula 74 (Aprobación de las LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 pólizas y garantías), y la cláusula 39 (Exclusión de Autobuses Troncales y Alimentadores).

Contrato Adicional 20/02/2014 Asigna la operación de las rutas alimentadoras que le correspondían a Promasivo a otro operador del sistema, y para ello se modifica el alcance del contrato de concesión con Integra S.A. Otrosí No. 5 23/12/2015 Modifica nuevamente la cláusula 39 (Exclusión de Autobuses Troncales y Alimentadores) y la cláusula 93 (Desvinculación y desintegración física por parte del concesionario en la fase de Reversión).

Otrosí No. 6 15/11/2018 Modifica la cláusula 125 relativa a los ingresos por explotación de publicidad. Otrosí No. 7 12/08/2019 Modifica la cláusula 72 del contrato de Concesión (Garantía Única de Cumplimiento a cargo del Concesionario), la Cláusula 39 (Exclusión de Autobuses Troncales y Alimentadores), la Cláusula 92 (Fase de Operación Plena) y la Cláusula 93 (Fase de Reversión).

Es necesario advertir que las partes mediante acta del 22 de octubre de 2019 acordaron terminar por mutuo acuerdo el otrosí No. 7, por lo tanto, estuvo vigente entre el 12 de agosto y el 22 de octubre del 201999. Sobre los efectos de esta acta se ocupará el Tribunal más adelante. Cabe resaltar que las partes han reconocido en el curso del proceso que el texto contractual con sus modificaciones responde a la voluntad común querida por ellas al celebrarlo, como se deprende de la primera petición de la demanda reformada que solicita expresamente que se declare su existencia, vigencia y en estado de ejecución, frente a la cual la parte convocada manifestó “Las partes nunca han estado enfrentadas por la existencia del contrato de concesión ni del Adicional de 2004” a lo que agregó “ … pues el contrato de concesión 002 del 3 de noviembre de 2004 y el adicional de 2014, existen legalmente, al 99 Véase expediente digital: Carpeta 03.

MMPRUEBAS /07. 120185 pruebas No. 5/EXHIBICIÓN DOCUMENTOS INTEGRA LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 igual que son existentes y válidas cada una de sus cláusulas, incluidas las pactadas en torno a la distribución de riesgos y obligaciones, en los términos y con el alcance convenido.100” Aunado a lo anterior, al no obrar en el expediente prueba de que hubiere acaecido alguna causal de terminación anticipada del acuerdo contractual, o de haberse expedido actos administrativos de terminación unilateral o declaratoria de caducidad101, todas estas circunstancias conducen a concluir que el Contrato de Concesión 02 de 2004 y su adicional existen y se encuentran vigentes.

Por lo tanto, el Tribunal encuentra que la pretensión primera está llamada a prosperar, en el sentido estricto a como se planteó en la Demanda. 2.2. La interpretación del contrato de concesión 2.2.1. La calificación del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 El primer aspecto que es necesario determinar, antes de analizar el contenido obligacional de las estipulaciones contractuales, es el de la tipicidad o calificación del contrato, con el fin de tener el marco de referencia legal al cual acudir para la interpretación de su clausulado.

En el caso que nos ocupa, el contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 suscrito entre MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A. es claro que se trata de una concesión administrativa, de las definidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCA102, de acuerdo con estas razones: i. Por mandato expreso de la ley y los reglamentos, según el numeral 3° del artículo 4° de la ley 310 de 1996103 que ordena: “Celebrar contratos de concesión para la construcción, mantenimiento, operación y administración total o parcial de sistemas de transporte masivo, bajo el control de la entidad concedente y demás disposiciones establecidas por la Ley 80 de 1993.” Es claro que el tipo contractual definido legalmente para la prestación indirecta 100 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No. 2/ 02. 120187 PRINCIPAL No. 2 ACTA 4-8 REFORMA DDA- RECURSO FOLIO 163-435/ Folios 274 y siguientes. 101 Cláusulas 86, 89 y 94 a 99 del Contrato de Concesión. 102 Este estatuto está principalmente contenido en la ley 80 de 1993, la ley 1150 del 2007, y demás leyes que las han adicionado o modificado 103 “Por medio de la cual se modifica la Ley 86 de 1989” http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1658063 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 del servicio público de transporte masivo de pasajeros en las áreas urbanas es el de concesión, regulado por el EGCA. ii.

Por la tipificación hecha por las partes en el contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004. Una revisión a simple vista permite constatar que las partes denominaron su contrato como de concesión, y remitieron su contenido a la ley 80 de 1993, como aparece en la cláusula 3.2 del contrato. iii. Por la afirmación hecha por las partes en el curso del proceso arbitral. iv.

Por el análisis de las obligaciones contractuales a cargo de las partes, que permiten configurar el contrato como de concesión, pues se entrega a INTEGRA S.A. la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros de las rutas definidas en el contrato, la titularidad del servicio la mantiene la administración a través de MEGABÚS S.A., la Administración se reserva la regulación control y vigilancia de la prestación del servicio, y los riesgos de la concesión son distribuidos en el contrato, según el cual, como regla general están a cargo del concesionario, salvo las excepciones consagradas en el mismo clausulado.

Por las razones expuestas, que se irán ampliando en el curso de estas consideraciones, el Tribunal observa que el contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 es típicamente un contrato de concesión, y bajo esta categoría contractual del derecho público, hará los análisis que siguen. 2.2.2. Derecho aplicable a los contratos estatales de la Ley 80 de 1993.

Uno de los temas más debatidos por la teoría del derecho administrativo es el de la naturaleza de los contratos administrativos. Definir la naturaleza conlleva la determinación del cuerpo de normas jurídicas que le son aplicables, esto es el derecho público o el derecho privado. Las discusiones teóricas comprenden un abanico de posiciones, en las que encontramos quienes pretenden una unidad en el derecho de manera que no debe haber distinción entre las normas administrativas y privadas, las que los definen bajo el régimen exclusivo de una u otra rama, y las que concluyen que el régimen es mixto, esto es, que algunos aspectos están regidos por el derecho público y otros por el privado.

Esta última es hoy la tesis más generalizada y aceptada en la legislación colombiana. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Es igualmente necesario hacer otra constatación sobre el régimen aplicable a los contratos estatales, la existencia de “instituciones” jurídicas, cuyos elementos esenciales son indiferentes a la rama jurídica en que se busca aplicar, como es el caso de la institución de contrato, cuyos elementos esenciales, (acuerdo de voluntades creador de obligaciones que se pueden exigir judicialmente), están presentes en el derecho civil, en el derecho de familia como el matrimonio, en el laboral con el contrato de trabajo, y en el derecho administrativo con el contrato estatal.

Nuestro derecho positivo recoge estos dos elementos, entiende que la noción de contrato es general (transversal) a todas las ramas del derecho, organizando los elementos esenciales en el Código Civil, moldeando la institución con las características propias de cada rama del derecho respondiendo a los valores y bienes jurídicos que en forma específica protege cada disciplina.

Así, por ejemplo, el Código de Comercio adecúa el contrato al negocio mercantil creador de riqueza, el derecho de familia toma el contrato para definir el matrimonio, o el laboral, modulando el contrato de trabajo para dar la protección al trabajador, como parte débil de esta relación. Sobre la definición de las instituciones jurídicas, podemos citar a García de Enterría y Fernández quienes se expresan en su Curso de Derecho Administrativo104: “Las instituciones, como ya intuyó SAVIGNY, y no las normas, son las verdaderas unidades elementales de la vida jurídica.

Así como la materia adopta una estructura molecular, que es un pequeño sistema organizado, o la vida se ordena sobre células, así el Derecho se presenta bajo una estructura institucional. Una institución es un régimen orgánico de un tipo de relación social determinada: el contrato (o un contrato determinado), el matrimonio, la sucesión testada; o el Reglamento, la expropiación forzosa, el dominio público (o alguna de sus clases), entre otras muchas, son instituciones; hagamos la reserva de que no hay en absoluto un catálogo cerrado de instituciones, que unas se entremezclan con otras y que las perspectivas institucionales pueden ser diversas aun para un mismo y único precepto.

Pues bien, cada institución está construida sobre uno o varios principios generales del Derecho propios y específicos, sin perjuicio de que puedan afectarla otros de radio más amplio.” El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que forma parte del derecho administrativo, adapta la institución del contrato calificándola de estatal, 104 Tomo I. Duodécima edición. Madrid 2004 Pág.

86. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ordenando la aplicación concurrente y jerarquizada de las reglas del derecho público y del derecho privado, en la forma que se expone enseguida. (i) En relación con el tipo de contrato se remite a la autonomía de la voluntad, propia del derecho privado, (artículo 32 inciso 1); sin embargo, son múltiples las leyes administrativas que obligan a celebrar determinado tipo de contrato para el ejercicio de alguna de sus funciones, limitando esta autonomía. A manera de ejemplo el transcrito numeral 3° del artículo 4° de la ley 310 de 1996.

(ii) En relación con la escogencia del contratante, ésta se hará siempre por los mecanismos de selección objetiva establecidos en el EGCA, que consagra unos procedimientos reglados que culminan con la elección del contratista en un acto administrativo reglado. Claramente este procedimiento es de derecho público. (iii) En relación con la capacidad de las entidades públicas se aplican las normas sobre organización y estructura de la administración, que son del resorte del derecho administrativo.

La capacidad de los privados se rige por las normas ordinarias. (iv) En materia presupuestal, necesariamente se aplica la Ley Orgánica del Presupuesto, que forma parte del derecho público. (v) En cuanto a la forma, serán solemnes, deben constar por escrito. (vi) En materia del derecho sustantivo del contrato, esto es del contenido obligacional de las estipulaciones, el artículo 13 expresa: “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” Entonces, los temas regulados expresamente por el EGCA se aplican en primer lugar, y enseguida el derecho privado.

A manera de ejemplo, se pueden citar, reglas propias del EGCA como la regulación de la imprevisión (artículo 5° numeral 1), la regulación del incumplimiento, tanto del contratista con las reglas de la caducidad (artículo 18) como de la administración contratante (artículo 50), las cláusulas excepcionales (artículo 14), la liquidación del contrato (artículo 60), etc.

En este campo, hay una jerarquización del orden de aplicación de las reglas, inicialmente las del derecho público y en segundo lugar las del privado. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 (vii) En cuanto a las actuaciones administrativas, se aplicará el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en subsidio el Código General del Proceso, según las voces del artículo 77 del EGCA.

Para la interpretación de los contratos estatales y por tanto los de concesión, y en concreto el de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 suscrito entre MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A., es necesario tener en cuenta la distinción y prelación de las normas que acaba de formularse. 2.2.3. Las relaciones jurídicas que surgen del contrato de concesión La doctrina, al referirse a la naturaleza del contrato de concesión, y ante la imposibilidad de someterlo integralmente al régimen público o al privado, ha distinguido tres situaciones o relaciones jurídicas, con miras a estudiar sus elementos y su régimen aplicable.

Estas son: i. La relación jurídica originada en el poder de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, que son propios del Estado de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política. Se trata de una situación jurídica de supremacía general105, en la que todas las personas, incluyendo los concesionarios y los usuarios del servicio público, están sometidos por igual a las leyes, los reglamentos y las disposiciones normativas del poder público.

Esta relación jurídica se presenta entonces entre los concesionarios y el Estado, y entre los usuarios y el Estado. Naturalmente esta relación es propia del derecho público. La presencia de esta relación ha dado lugar a que parte de la doctrina haya definido el contrato de concesión como de naturaleza pública, sometido en su integridad a esta rama, e incluso, se ha afirmado que por esta razón no es propiamente un contrato sino un acto condición. ii.

La relación jurídica que se origina entre el concesionario y el usuario del servicio público, que puede ser de derecho público o de derecho privado, según el tipo de servicio: si es un servicio público catalogado como una función administrativa, será entonces de carácter administrativo y el valor que el usuario pague será una tasa; si es de carácter industrial o comercial, como lo es el transporte de pasajeros, (artículo 981 Código de Comercio) la relación será 105 Ver: García De Enterría y Fernández.

Op. Cit. Tomo II Pág. 17 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contractual y el pago será el precio del servicio, cuya fijación en este caso está en cabeza del AMCO, como se explica más adelante. iii. La relación jurídica entre concedente y concesionario, de carácter contractual propia de los contratos estatales regulados por el EGCA, la cual es mixta según se expuso en el punto (vi) anterior.

Se trata de la regulación sustancial del negocio, con todo lo que ello implica106. Esta enumeración tiene especial relevancia en el proceso que se decide mediante este laudo, porque se discute sobre la remuneración de INTEGRA S.A., que hace parte de la relación contractual entre el concedente y el concesionario. Como se hará en las consideraciones que siguen, este laudo decidirá sobre la relación contractual existente entre INTEGRA S.A. y MEGABÚS S.A., para fallar las pretensiones planteadas en la demanda. 2.2.4.

Definición del contrato de concesión. La definición legal del contrato de concesión está en el numeral 4° del artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que dice: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, 106 La jurisprudencia nacional generalmente reconoce en el contrato de concesión dos relaciones jurídicas: la general del concesionario con el Estado y la contractual entre el concesionario y la entidad pública concedente.

A manera de ejemplo, la sentencia C – 250 – 96 de la Corte Constitucional, de junio 06, Ponente, Hernando Herrera Vergara, dice: “De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-; b) Se refiere a un servicio público o una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.

Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se la explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.

Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública).” (Se subraya). LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado los elementos del contrato de concesión en múltiples fallos, en forma consistente, como se lee en los párrafos que se transcriben a continuación107: “Esta Corporación se ha ocupado de señalar cuales son las características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que son: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.” “…” “Así pues, es dable concluir que la concesión es un negocio jurídico en el cual el particular contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración correspondiente – la cual usualmente proviene de la explotación económica del objeto de la concesión -, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás contratos, en la concesión la utilidad económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual.” Como ha tenido ocasión de precisar en su conjunto la doctrina y la jurisprudencia, la expresión legal por cuenta y riesgo del concesionario ha generado mucha dificultad en su 107 Consejo de Estado Sección Tercera M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. 26939 27 de marzo de 2014 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 interpretación y aplicación. Se acepta en forma generalizada y desde hace mucho tiempo, que esta locución no conlleva una regla imperativa según la cual todos los riesgos de la prestación de un servicio público o de la construcción de una obra pública deben ser asumidos por el concesionario, pues sería una obligación prácticamente de imposible cumplimiento, en especial en contratos de larga duración. Se entiende en la actualidad que los riesgos del contrato de concesión deben preverse y distribuirse en las estipulaciones del contrato, y que el concesionario debe asumir muchos de ellos con la remuneración acordada.

La actual doctrina nacional llega a la conclusión anterior sin ambages, como se lee en el siguiente párrafo tomado del libro “Las Concesiones Públicas”108: “Como conclusión de lo expuesto, puede sostenerse sin lugar a equívocos que la fórmula legal consistente en que el contrato de concesión es por cuenta y riesgo del concesionario, debe entenderse sólo en cuanto corresponde a los riesgos que le hubieren sido debidamente distribuidos y atribuidos.

En este sentido, no nos encontramos ante un pleno y absoluto contrato de riesgos, sino ante un moderado contrato, con riesgos atribuidos a partir de la aplicación plena de la fórmula de la proporcionalidad que se hubiere desarrollado por la administración para estos efectos, haciendo en consecuencia razonable la afectación a los derechos e intereses del contratista en consideración a sus posibilidades y, sobre todo, con fundamento en consideraciones de costo beneficio para las partes negociales.” Esta interpretación está de acuerdo con el texto legal que permite que la remuneración del concesionario se haga de cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, de conformidad con la última frase de la norma transcrita.

Por tanto, el equilibrio económico del contrato definido entre la equivalencia de las prestaciones entre concedente y concesionario es convenida autónomamente en el contrato y no es obligatorio que el contratista asuma la totalidad de los riesgos de la operación, pues no necesariamente la remuneración se deriva del éxito o fracaso de la explotación del bien, del servicio o de la obra pública.

Resalta el Tribunal que la remuneración del contratista puede consistir también “en una suma periódica, única o porcentual” como expresamente lo considera la norma transcrita. La otra consecuencia que se desprende de la definición legal, y que tienen gran importancia para este proceso, consiste en la remisión a las estipulaciones contractuales 108 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando y BEAR RIVERA, Luis José: “Las concesiones públicas”.

Universidad Panamericana- Ed. Novum. México 2014. Página 115. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 que en concreto regulan la remuneración y el equilibrio económico, de manera que la expresión por cuenta y riesgo del concesionario debe ser concretada y desarrollada en las disposiciones contractuales. La regulación de lo que en cada negocio conlleva la autonomía de la contratista contemplada en la locución legal por su “cuenta”, y los “riesgos” que asume para desarrollar el fin de la concesión, se deben buscar en las cláusulas del contrato y no en una teoría abstracta sobre estas palabras.

El tipo legal del contrato de concesión es muy amplio en su definición del EGCA, y por esta razón se han dictado variadas leyes sobre distintas concesiones en particular, como por ejemplo, en materia de infraestructura vial la Ley 105 de 1993 y las que la han reformado incluyendo las asociaciones público privadas (app), las concesiones mineras del Código de Minas, para los servicios públicos domiciliarios la Ley 142 de 1994, las de telecomunicaciones y Tics, etc.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, al decidir las controversias contractuales surgidas en los diferentes tipos de concesión, luego de definir los rasgos generales de este contrato, se refiere específicamente a los aspectos propios del objeto de la concesión, acudiendo a las reglas especiales y a las cláusulas contractuales. Transcribimos a continuación apartes de algunas sentencias del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, como sustento a la argumentación que acaba de exponerse.

En sentencia de 23 de noviembre de 2016109, precisó el Consejo de Estado: “Sea lo primero señalar que aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato” 109 Consejo de Estado.

Sección Tercera. C.P: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 52161. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Es interesante citar la sentencia del 18 de marzo de 2010, proferida en el Expediente No. 14390110 en el cual se expusieron varias de las ideas tratadas anteriormente: “La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público.” “…” Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado.

Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato». “….” “En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado ─equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra─, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.” Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma, igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.” Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión ─artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993─, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por “cuenta y riesgo del contratista”, expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a éste reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato.

La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual.” “…” Concluye la sentencia citada la exposición sobre la concesión en esta forma: “De todas formas, las anteriores premisas deben tomarse en consideración apenas en línea de principio, como punto de partida, sin que devengan inmodificables, se insiste, en la negociación propia de cada contrato de concesión en particular.” Resalta el tribunal esta conclusión, pues a partir de ella definirá algunos de los temas objeto de este litigio arbitral.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 2.2.5. El principio de previsibilidad o de contingencias plenas, como criterio para la interpretación de los contratos estatales. La idea fundamental en la interpretación de los contratos parte del artículo 1618 del Código Civil que dice “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” La labor del juez al momento de interpretar un contrato es entonces la de buscar la intención común de las partes, esto es el acuerdo que generó el contrato objeto del análisis.

Es por demás claro que, si una parte creyó celebrar un contrato y la otra uno diferente, estamos en presencia de un error invalidante del contrato firmado. Tratándose de contratos solemnes, aquellos sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil (artículo 1500 C. Civil) la búsqueda de esa intención común de las partes choca con la noción de solemnidad, pues lo único que produce efecto es lo estipulado bajo la forma solemne, documento o escritura pública, en que consta la voluntad de las partes.

Aceptar entonces que la investigación del Juez por fuera de la solemnidad, para darle el valor de una convención a consensos que no están reflejados en el documento solemne, puede llevar a su anulación o que se derive en un contrato diferente. La solemnidad tiene entonces el efecto de presumir que el contrato incorpora la totalidad del acuerdo de los contratantes, lo que cobra especial relevancia en materia de contratos estatales, lo que se refuerza en virtud del principio de planeación y de previsibilidad que permean el proceso se selección objetiva del contratista.

Como es sabido, el contrato estatal es por definición solemne, de conformidad con lo expresado en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 que ordena que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito exigiendo la escritura como solemnidad, de suerte que no pueden ser consensuales. El contrato de concesión, al estar regulado por esta ley, es igualmente solemne, es decir, constar por escrito.

El principio de previsibilidad significa que en la planeación del contrato que realiza la entidad pública antes de invitar a presentar ofertas, y el particular al estudiar los pliegos de condiciones para elaborar su propuesta deben considerar la totalidad de los riesgos que, según el conocimiento y las reglas del oficio, industria, o profesión, son previsibles.

El precio ofertado, debe haber incluido la totalidad de estos riegos o áleas, que son los normales del contrato. Por esta razón los hechos imprevistos que causen dificultades en la ejecución del contrato no hacen parte del equilibrio económico inicial. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 De lo dicho se desprende que el contrato estatal, por ser solemne, debe contener la totalidad de las previsiones consideradas por todas las partes en la etapa precontractual, y por lo mismo debe ser completo.

Especial dificultad tiene la relación de los pliegos de condiciones con el contrato estatal o administrativo. La doctrina se refiere a este problema a partir de la noción de naturaleza de los pliegos, considerada para ciertos doctrinantes como reglamentaria, para otros como parte de las estipulaciones contractuales y también hay quienes los consideran de naturaleza mixta111.

Esta discusión puede aclararse si se distingue el contenido de las reglas de los pliegos, pues hay unas denominadas condiciones generales, comunes para cierto tipo de contratos cuyo contenido sería reglamentario, hoy en día presentes en los pliegos tipo; otras generalmente llamadas condiciones particulares, que regulan el procedimiento de selección del contrato incluyendo el contenido de la oferta, y por último las llamadas condiciones técnicas, que son las reglas propias para la ejecución material del bien o servicio objeto del contrato.

El efecto del primer grupo de reglas de los pliegos de condiciones, al ser generales, se equipara a normas jurídicas de carácter reglamentario, las condiciones particulares generalmente se incluyen en el texto del contrato y su contenido es el de estipulaciones contractuales en la medida en que son particulares del contrato que se celebra, y las técnicas, por lo general se integran como anexos al contrato, y su contenido es mixto, pues generalmente incorporan los reglamentos técnicos expedidos por las autoridades (ej. el RETIE), además de las especificaciones concretas adaptadas a las necesidades públicas que originan el contrato.

Bajo esta perspectiva, es entonces razonable entender, para el caso que nos ocupa, que la etapa precontractual de los contratos estatales, en especial el pliego de condiciones y la oferta que obtuvo la adjudicación, en tanto no se hayan vertido al texto del contrato, tienen como función la de aclarar y ayudar a interpretar las cláusulas que ofrezcan dudas frente a su contenido literal, afirmando que, dada la naturaleza solemne del contrato, que los documentos precontractuales, en la contratación pública, no pueden cambiar lo suscrito por los contratantes en el contrato.

Lo anteriormente expuesto se encuentra expresamente pactado en el contrato de concesión objeto del presente proceso arbitral, pues en la cláusula 132 denominada “documentos del Contrato” después de enumerar los anexos que se incorporan al contrato, 111 Edgar Gonzáles López. “El pliego de condiciones en la contratación estatal”. U. Externado.

Bogotá D.C. 2010, Págs. 45 y siguientes. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 manifiesta: “Las condiciones expresadas en el presente Contrato prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forma parte del mismo.” Es por tanto claro que las partes entienden que el contrato realiza el principio de previsibilidad y por lo mismo prevalece sobre los demás documentos, tanto los anexos que se incorporaron como de los precontractuales, dentro de ellos los pliegos de condiciones y los estudios previos.

En vista de lo expuesto, en el presente laudo el Tribunal atenderá en principio el tenor literal del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004, presentando las posiciones de las partes sobre su aplicación e interpretación, y sólo acudirá a los actos precontractuales cuando fuere estrictamente necesario para aclarar su interpretación. Esta conclusión se refuerza con las manifestaciones de las partes en el curso del trámite arbitral, como se analiza enseguida. 2.2.6.

La posición de dominio de MEGABÚS en el Contrato de Concesión. En la reforma a la demanda se solicitó por parte de INTEGRA en la pretensión segunda, “Declarar que el Contrato fue predispuesto por MEGABÚS, respecto del cual ejerce posición contractual de dominio”. En relación con esta pretensión, en la reforma a la demanda la convocante no asoció ningún hecho para argumentarla.

Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda reformada, la convocada se opuso a la prosperidad de esta pretensión en los siguientes términos: “Me opongo a esta pretensión, en tanto el concepto de contrato predispuesto no es aplicable al presente contrato de concesión; en este sentido, si por contrato predispuesto se pretende señalar que el contratista no tiene otra opción más que aceptar o adherirse a dicho contrato, evidentemente el contrato sub judicie no lo es, pues a éste comparecieron las personas interesadas y con la experiencia y capacidad de realizar el objeto que la entidad pública requiere para satisfacer el interés general, quienes, además, no solo podían sustraerse de participar, sino que tuvieron la oportunidad de formular observaciones a los prepliegos y a los pliegos, solicitando los ajustes que, como expertos en la materia a contratar, pudieran evidenciar a la entidad contratante en la etapa de conformación de las voluntades.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En particular, en el contrato de concesión, la entidad contratante, por supuesto marca unas pautas en función del servicio público a satisfacer, pero es el concesionario quien determina su esquema financiero, la operatividad de su encargo, conoce mejor los riesgos, y decide o no asumirlos; razón por la cual, no tiene ninguna aplicación el concepto de contrato predispuesto frente a este especial modelo contractual.

(…) De manera que, como el demandante no señala en qué funda la pretensión de posición de dominio, y ésta no es una categoría que simplemente se asume cuando hay una entidad pública contratante, habrá de advertir el Tribunal, de la estructura del mismo contrato y por su naturaleza, que el alcance de las obligaciones no permiten configurar una posición de dominio de MEGABÚS, como se expone enseguida No sobra señalar que, en todo caso, la posición de dominio en sí misma no es contraria a derecho, lo que se reprocha de ella es su abuso, y para este último caso también se requiere mucho más que su afirmación. Frente a esta petición, la convocante presentó la excepción 3.33 denominada “Inexistencia de posición dominante” y la excepción 3.36 “Responsabilidad del proponente en la licitación” (enumerada como excepción 37 en el escrito de la contestación a la demanda).

En esta última excepción, argumentó que durante la etapa precontractual, los interesados tuvieron oportunidad de formular observaciones y solicitar ajustes como expertos en la materia que son. Incluso, señala que Integra – a través de su accionista- conoció todos los términos y aspectos centrales de la licitación, lo cual le permitió realizar intervenciones, aclaraciones y observaciones antes de quedar seleccionado y suscribir voluntariamente el contrato.

Finalmente, al presentar sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda, entre ellos los relativos a la posibilidad que tuvo INTEGRA, desde la etapa precontractual de formular observaciones y solicitar los ajustes que fueran necesarios y, finalmente agregó: “En conclusión, INTEGRA S.A. no proporcionó ninguna observación ni objeción a los prepliegos y/o pliegos de condiciones del Contrato de Concesión, por lo cual manifestaba entender los elementos relevantes del Contrato, como lo LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 relacionado con la tarifa usuario.

Por ende, no es un contrato de adhesión ni predispuesto”. Ahora bien, atendiendo precisamente a la categorización del contrato de concesión que nos ocupa, es importante señalar que su misma esencia entraña el otorgamiento por parte del Estado en favor del particular, de la prestación de un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, por ende, es lógico que sea la entidad estatal la primera en determinar, delinear o definir, las condiciones en las que concede la explotación de ese servicio, así como establecer que el riesgo de la ejecución contractual se radique de manera general en el concesionario, tal y como lo establece la regla del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 Visto lo anterior, el hecho de que la Entidad Estatal, en este caso MEGABÚS, defina en la minuta contractual unos elementos que son característicos del contrato de concesión, lo único que implica es que da cumplimiento al Estatuto General de Contratación, así como a la política pública de asignación de riesgos contractuales del Estado112, pero eso no significa que el contenido del contrato sea contrario a la libre autonomía de la voluntad, ni que sus cláusulas sean abusivas, ilícitas, desproporcionadas o predispuestas.

No puede perderse de vista que en el Derecho Colombiano los contratos de adhesión donde eventualmente puede discutirse la existencia de una cláusula “predispuesta”, están regulados por normas completamente diferentes a las del Contrato de Concesión que nos ocupa, pues aquélla categoría está reservada solo a aquellos acuerdos en los que si el adherente es un consumidor, queda sometido al régimen de protección general establecido en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor); si el consumidor es adherente de un contrato de servicios públicos domiciliarios, estará protegido por el régimen específico previsto en la Ley 142 de 1994; y si es adherente de un contrato bancario o financiero, será protegido por el régimen especial previsto en la Ley 1328 de 2009.

Así mismo, es importante señalar, que la convocante de manera equivocada solicita que se declare que el Contrato 02 de 2004 es “predispuesto”, pasando por alto que esta circunstancia se predica respecto de las cláusulas y no de la clase de contrato, que como se indicó anteriormente, tendría que ser del tipo “adhesión”. 112 Esta política pública para el caso del sector transporte, fue definida en los Documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001 y en el 3260 de 2003, todos vigentes al momento de la suscripción del contrato de conexión 02 de 2004.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Sobre lo que se entiende por cláusula predispuesta la doctrina ha indicado113: “La cláusula es predispuesta cuando es impuesta por el predisponente al adherente, sin posibilidad alguna de discutirla ni modificarla. En otras palabras, se trata de una cláusula que no es negociada por las partes, sino que, por el contrario, es impuesta por el predisponente al adherente, como sucede normalmente en los contratos de adhesión”.

Y en cuanto a la caracterización de un “Contrato de Adhesión”, el Laudo proferido el 30 de abril de 2019, dentro del proceso con radicado 4915, GMÓVIL SAS Vs. TRANSMILENIO S.A., señaló114: “194. En tal virtud, procede el Tribunal a destacar algunos aspectos referentes a los contratos por adhesión. 195. La figura de este tipo de contratos es una consecuencia del dinamismo de la actividad económica, pues, en efecto, con la expansión de las economías a escala por parte de los empresarios y el aumento de la capacidad adquisitiva de los consumidores, surgió la necesidad de crear instrumentos jurídicos que permitieran dinamizar y facilitar el intercambio masivo de bienes y/o servicios. 196.

De esta manera, surgió un instituto de derecho privado que permite la formulación de negocios jurídicos para la adquisición de bienes o servicios sobre la base de un contenido contractual previamente redactado por la parte fuerte de la relación negocial, quien fija unas condiciones que no le otorgan a la otra parte margen de negociación distinto a su suscripción. 197.

Por tanto, cabe caracterizar el contrato por adhesión, como aquel en que una parte, denominada predisponente, impone a la otra, llamada adherente, el contenido contractual previamente redactado por aquella, cuyo texto no puede 113 Artículo de Camilo Posada Torres, "Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, N° 29, julio-diciembre de 2015, pp. 141-182.

En el mismo documento se hace la siguiente cita: González de Alaiza Cardona y Pertíñez Vílchez, Los contratos de adhesión y la contratación electrónica, cit., Pág. 1592, en donde también se afirma: "Lo relevante para que una cláusula sea considerada predispuesta no es que haya sido formulada por el predisponente o por un tercero, antes de la celebración del contrato, sino que la cláusula tuviera una existencia anterior al inicio mismo de la fase precon-tractual; es decir, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación".

(Subrayado fuera de texto original). 114 Páginas 114 y 115 del Laudo en comento. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ser discutido ni modificado, y donde la única manifestación válida de la contraparte es aceptar o no el clausulado ofrecido”. Partiendo del hecho que como se señaló en precedencia, el Contrato de Concesión por su naturaleza jurídica y elementos característicos previamente definidos en el Estatuto General de Contratación, está excluido de la categoría de contrato de adhesión, el cual se rige en la legislación Colombiana por normas de derecho privado diferentes a aquélla, el Tribunal centra su análisis sobre la supuesta “predisposición” en las cláusulas del Contrato 02 de 2004.

Si bien es cierto que la iniciativa y proposición del texto contractual, la hizo MEGABÚS desde el pliego de condiciones, no es menos evidente que esto corresponde al cumplimiento de los principios de transparencia y economía consagrados en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, que obligan a que desde los documentos precontractuales se definan reglas objetivas, justas, claras, y completas que permitan la elaboración de ofrecimientos en correspondencia con lo anterior, y de esta forma, garantizar la escogencia objetiva del contratista.

En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado en la Sentencia con radicado 25.642 del 24 de julio de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, al referirse al contenido del pliego de condiciones, señaló: “En esa perspectiva, el pliego de condiciones es el acto jurídico fundamental sobre el cual gira toda la etapa de selección del contratista, es decir, la precontractual, por cuanto en el mismo se fija el objeto del contrato a suscribir, se identifica la causa del negocio jurídico, se determina el procedimiento o cauce a surtirse para la evaluación objetiva y técnica de las ofertas, y se indican los plazos y términos en que se ejecutará todo el proceso que culminará con la adjudicación del contrato o con la declaratoria de desierta.

Por lo tanto, el pliego de condiciones concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento (v.gr. licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, etc.), de acuerdo con el marco establecido en la ley (art. 29 de la ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, y este último, modificado por el artículo 88 de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción).

En esa perspectiva, el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contratista, como del contrato a celebrar, razón por la que se traduce en un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios para ésta como para los proponentes u oferentes, en aras de disciplinar el desarrollo y las etapas del trámite de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

(…) En ese orden de ideas, el pliego contiene dos tipos de preceptos que vale la pena identificar: i) los de regulación del procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva, ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir factores subjetivos por parte de la administración contratante, así como las etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y ii) los propios del negocio jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean procedentes), etc”.

Así mismo, tal y como lo indica el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”, por lo cual si MEGABÚS no hubiese incluido las cláusulas que son esenciales a un contrato de concesión, y no las hubiese puesto en conocimiento de los interesados en la Invitación Pública No. 002 de 2004, habría diseñado y suscrito un acuerdo manifiestamente contrario a la Ley y a los principios fundamentales de toda contratación estatal.

El mismo Estatuto de Contratación prevé el mecanismo de negociación que flexibiliza la supuesta “predisposición” o posición de dominio respecto de las condiciones propuestas en los términos de referencia, cuando señala: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”.

En ese entendido, la limitada autonomía de la voluntad de la contratación pública claramente tiene un mecanismo de equilibrio frente al posible oferente cuando el estatuto contractual permite que el interesado haga presencia y debata aspectos de la futura relación negocial, entre ellos, los aspectos económicos y técnicos que regirán a la misma.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el principio de planeación es bifronte, en tanto se predica para la entidad contratante, pero también para el contratista, lo cual se traduce en que el oferente (futuro contratista) en virtud de aquel principio, debe colaborar con la Administración no solo durante la ejecución del contrato sino desde la etapa precontractual o desde la formación del acuerdo de voluntades.

Por lo tanto, en observancia al principio de planeación al que se encuentra vinculada INTEGRA desde la fase precontractual, si tenía alguna observación sobre el alcance de las obligaciones contractuales, o respecto de las cláusulas del contrato de concesión o sobre la posibilidad de cumplir con su objeto, debió entre otros, poner en conocimiento de MEGABÚS las deficiencias de planificación (si es que las había), a efectos de que fueran subsanadas.

Así mismo, teniendo conocimiento desde la fase precontractual de las condiciones de la invitación pública, las cuales debió analizar detalladamente al momento de presentar su propuesta, si era tan evidente que las fallas de planeación harían imposible la ejecución del contrato, la convocante debió abstenerse de participar en el proceso de selección. En la contratación pública, cuando la prestación en especie es requerida por la administración y está dispuesta a pagar el precio correspondiente, en el pliego de condiciones formula una invitación a que le presenten ofertas del futuro contrato, cuyo objeto jurídico y material está establecido en esa invitación. Jurídicamente no es una oferta de contrato, sino una invitación a que le hagan ofertas.

El proponente ofrece celebrar el contrato, oferta que es irrevocable y propone el precio con el cual estima que se paga la totalidad de los costos, gastos y circunstancias previsibles para entregar el bien o servicio LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 necesitado por la administración. Este es el llamado principio de previsibilidad o de contingencias plenas, según el cual la administración en su invitación a presentar ofertas contenidas en el pliego de condiciones y en virtud del principio de planeación, debe considerar todos los aspectos de la necesidad pública que va a satisfacer con el objeto del contrato, y a su turno el oferente, que responde a la invitación, también está obligado a considerar en el precio la totalidad de costos, gastos y áleas propios de la ejecución del contrato, para asumirlos con el precio que le propone a la administración licitante.

Entonces, por principio, no hay cláusulas predispuestas en el sentido del derecho moderno, pues frente a las condiciones del pliego, por sofisticada, exigente o difícil que sea la prestación que necesita la administración, el oferente debe considerar todas esas circunstancias para proponer la contraprestación que considere adecuada para atender lo pedido en el pliego de condiciones.

La doctrina nacional y nuestra jurisprudencia explica lo expuesto a la luz del llamado principio de planeación. El oferente – posteriormente el contratista – no es un simple espectador de las condiciones ofertadas en un negocio, es un colaborador activo de la Administración en la estructuración del pliego de condiciones y de las reglas técnicas, financieras y jurídicas que regirán la futura ejecución contractual.

Sobre el incumplimiento del deber de planeación por parte del Contratista, el Consejo de Estado en la Sentencia con radicado No. 33.223 del 18 de marzo de 2015, M.P Jaime Orlando Santofimio, señaló: “Ahora bien, este punto de controversia también es susceptible de ser analizado desde la perspectiva de lo que la doctrina ha denominado la “concurrencia de culpas en la estructuración de los aspectos técnicos, económicos y financieros del contrato estatal”, a propósito de la cual se ha dicho: “En tratándose de fallas, deficiencias, problemas, en fin anomalías relativas a una deficiente, precaria, superficial, o mediocre planeación del negocio en cualquiera de sus aspectos, o en todos ellos, y como consecuencia de los mismos se produce la ruptura del equilibrio económico del contrato, y bajo la consideración, de que dadas la especiales características del contratante, esto es sujeto conocedor de la temática del negocio, curtido proponente y ejecutor de múltiples proyectos, profesor, experto, consultor, etc., en fin tratándose de un Intuito personae en la materia, que no advierte oportunamente de las mismas, las calla, o las advierte y no obstante esto y su experiencia y LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 conocimiento, contrata, debe asumir conjuntamente con la administración las consecuencias de su actuación omisiva de conformidad con la gradación que el juez haga de conformidad con lo probado”.

En el mismo sentido, reiterando la jurisprudencia anterior, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, precisó: “En esa dirección, la Sección ha recordado que los inconvenientes derivados por la inobservancia del principio de planeación por parte del contratista, a quien también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales, que conducen a deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato, no pueden escudarse tras el ficticio ropaje de desbalances sobrevenidos en la ecuación financiera del negocio, pues en esos eventos las circunstancias en cuestión debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal”.

“70. Si el contratista tenía algún tipo de prevención sobre el alcance de la obligaciones contractuales, y sobre la verdadera posibilidad de cumplir el objeto contractual, dada la información y los estudios que había adelantado previamente la entidad y, en particular, “la indefinición que existía en la mayoría de productos a entregar”, debió manifestarlo desde la etapa precontractual, habida cuenta de que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversas oportunidades, el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, les corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, además deben abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencien que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

De manera entonces que no se observa ninguna obligación contractual que haya sido incumplida por la entidad contratante, lo que llevará a la Sala a denegar, de igual manera, esta segunda pretensión”. Ahora bien, además de lo expuesto hasta aquí, resalta en este punto el Tribunal que para que una cláusula sea considerada un imposición o predisposición, no solo se requiere que LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ésta exista antes de la etapa precontractual, sino que además no haya tenido posibilidad de negociarse.

A partir del análisis de las pruebas aportadas al trámite arbitral, se evidencia sin lugar a duda, que los interesados en la invitación púbica No. 002 de 2004 no solo tuvieron una oportunidad real de controvertir todos los aspectos técnicos y económicos relacionados con el futuro contrato de concesión, sino que, además Integra S.A. utilizó estos mecanismos como se analiza enseguida.

A folios 24 a 28 del Pliego de Condiciones115, dentro de las reglas que señaló la entidad estatal se expresó la consulta de Pliego de Condiciones y Auditoria e información sobre las concesiones. Las reglas de la invitación pública dejaron muy claro a los interesados que debían hacer los análisis, cálculos de costos y gastos, informarse sobre el servicio objeto de concesión y realizar todas las evaluaciones que fueran necesarias para presentar la propuesta acorde a las características propias del negocio ofertado.

En la sección 21 de los Pliegos de Condiciones se definió el calendario de la invitación, señalando las oportunidades para formular preguntas y observaciones en la etapa precontractual. En el mismo sentido, al referirse a las modificaciones y aclaraciones, el pliego de condiciones señaló la fecha para realizar la audiencia de aclaraciones, e información sobre preguntas y respuestas y las adiciones al pliego de condiciones.

Encuentra el Tribunal que dentro de las pruebas allegadas con la contestación de la demanda reformada116, se aportó la comunicación con la cual MEGABÚS dio respuesta a las preguntas planteadas durante la Audiencia de Aclaraciones de la invitación pública No. 02 de 2004, que tuvo lugar el 10 de septiembre de esa anualidad, y que la sociedad INTEGRA no presentó observaciones a los pliegos de condiciones. 115 Ver Pliego de condiciones y Adendos en: 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabús SA 080920 Folio 1/Documentales 20201118T141542Z-001/C. Pliegos de Condiciones y Adendos. 116 Ver en el expediente: 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabús SA 080920 Folio 1/Documentales 20201118T141542Z-001/G. Documentos Precontractuales de la Licitación Pública No. 002 de 2004/210.

Copia oficio de Respuestas a las Preguntas Planteadas durante la Audiencia de Aclaraciones de la Invitación Pública No.002 de 2004. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 No obstante lo anterior, la Cooperativa de Transportes Urbanos San Fernando Ltda., accionista de la convocante117 y cuyo Gerente era el señor Ramón Antonio Toro Pulgarín, actual Representante Legal de INTEGRA, hizo en reiteradas oportunidades preguntas en relación con el pliego de condiciones y solicitó aclaraciones a los mismos.

Encuentra el Tribunal que las observaciones al clausulado que hoy Integra tacha de “predispuesto”, no le merecieron reparo a uno de sus socios, en cuanto al contenido del contrato de concesión a suscribir, en aspectos tales como la asignación de riesgos, la determinación de la tarifa y la participación económica del contratista, entre otros y no se opuso ni propuso modificaciones en ese momento a su contenido.

De lo dicho se desprende que INTEGRA no acreditó durante el trámite arbitral, que MEGABÚS hubiera establecido, de manera discrecional e inconsulta, todas las condiciones del Contrato de Concesión. De igual forma, revisada la propuesta presentada por INTEGRA durante el proceso de selección118, se evidencia que el contratista declaró haber hecho todos los análisis y evaluaciones suficientes para presentar su propuesta, es decir, que tuvo oportunidad no solo de estudiar las condiciones de la contratación. Conforme a todo el material probatorio analizado, se concluye que INTEGRA no se sometió de manera adhesiva o sumisa al clausulado presentado por MEGABÚS para el Contrato de Concesión, sino que contó con las oportunidades que establecieron tanto la ley como el pliego de condiciones, para formular observaciones a la futura relación negocial y evaluar el alcance de la misma.

Optó por participar en el proceso de selección de manera libre y autónoma, y así lo manifestó al presentar la propuesta y sus anexos. Corolario de lo anterior es que el Tribunal no encuentra probada la existencia de los elementos constitutivos de un contrato de adhesión, como tampoco los correspondientes a los de un clausulado predispuesto que sugieran la existencia de una posición dominante como alega la convocante en la pretensión segunda. 117 A folio 11 de la propuesta presentada por Íntegra S.A. dentro del proceso de convocatoria pública 002 de 2004, se encuentra la comunicación con radicado 2004-583 del 30 de septiembre de 2004, en la que se señala que la Cooperativa San Fernando es accionista de la proponente, y por tanto, se acoge a lo dispuesto en el numeral 10.4 del Pliego que dispone: “No tendrán obligación de adquirir el Pliego de Condiciones aquellas personas que adquirieron el pliego de condiciones para participar en Licitación 001 de 2003”.

Ver comunicación en el expediente: 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabús SA 080920 Folio 1/Documentales 20201118T141542Z-001/G. Documentos Precontractuales de la Licitación Pública No. 002 de 2004/188.1 Copia Propuesta económica Tomo 1. Cata de presentación de la Propuesta y sus anexos. 118 Ver en el expediente: 03.MM Pruebas/02. 120187 Pruebas No. 3 Anexos Contestación demanda Megabús SA 080920 Folio 1/Documentales 20201118T141542Z-001/G. Documentos Precontractuales de la Licitación Pública No. 002 de 2004/188.1 Propuesta Económica Tomo 1.

Carta de presentación de la propuesta y sus anexos. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En este orden de ideas, prospera la excepción 3.33 “Inexistencia de posición dominante” y la 3.36 “Responsabilidad del proponente en la licitación” propuestas por la convocada y, en consecuencia, la pretensión segunda de la convocatoria no será concedida, como se señalará en la parte resolutiva de esta providencia.

3. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 3.1. Los problemas jurídicos que se deben resolver para decidir las pretensiones sobre incumplimiento de MEGABÚS S.A. Las peticiones declarativas tercera a octava de la demanda reformada, contienen las imputaciones de incumplimiento o responsabilidad que INTEGRA le formula a MEGABÚS, sobre las cuales debe pronunciarse el Tribunal Arbitral.

Tomando las frases en las que se encuentran las imputaciones de los supuestos incumplimientos, tenemos el siguiente resumen: a. Petición 3: incumplió “al no remunerar las tarifas licitadas de manera completa y oportuna”. b. Petición 4: incumplió su obligación de “reportar al ÁREA METROPOLITANA DE CENTRO OCCIDENTE (AMCO) la necesidad de ajustar la tarifa usuario, en las oportunidades y términos previstos en la cláusula 63.3” c. Petición 5: incumplió la cláusula 69.6 literal b numerales i y iii al no “informar dichas contingencias al ÁREA METROPOLITANA DE CENTRO OCCIDENTE (AMCO)”. d. Petición 6: incumplió sus obligaciones de tramitar las apropiaciones presupuestales de conformidad con la cláusula 11.5 del contrato, ni los recursos necesarios con destino al Fondo de Contingencias … “para compensar la falta de ajuste de la Tarifa al Usuario”. e. Petición 7: es responsable del “detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar la no actualización oportuna de las tarifas por el Área Metropolitana de Centro Occidente (AMCO) o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias en los términos previstos en la cláusula 13.2” LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 f. Petición 8: incumplió la obligación de “indemnizar a INTEGRA S.A. por la no actualización oportuna y/o por la actualización no coincidente con las fórmulas tarifarias, en los términos que establezca el Tribunal.” Al contestar la demanda reformada, la parte convocada propuso cuarenta excepciones, las que podemos sintetizar con las razones de la defensa en cinco grandes argumentos: (i) cumplimiento del contrato pues MEGABÚS S.A. no estaba obligada a solicitar el reajuste de las tarifas al AMCO;

(ii) en la distribución de riesgos previsibles, MEGABÚS S.A. no asumió el riesgo derivado de una tarifa deficitaria, pues la operación deficitaria del sistema está prevista en el contrato, (iii) la atribución legal para definir el valor de la tarifa al usuario está en cabeza del Área Metropolitana de Centro Occidente AMCO, que es una persona jurídica diferente y no es parte de este proceso;

(iv) para la fijación de la tarifa, es necesario tener en cuenta el principio de “costeabilidad” definido por la cláusula 60.3 y (v) el concesionario actúa en contra de sus propios actos. 3.2. Esquema negocial del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 Se pretende en este punto, describir las obligaciones recíprocas de las partes del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004119, MEGABÚS S.A. como concedente e INTEGRA S.A. como concesionario.

El sistema recauda en un Fondo General, constituido como un patrimonio autónomo, la totalidad del valor de los pasajes vendidos a los usuarios del sistema, el cual es recaudado por un operador especializado que envía los dineros correspondientes al Fondo General; MEGABÚS liquida semanalmente la participación en la operación de cada uno de los actores, y el Fondo General toma los recursos que le consignó el recaudador y con ellos le paga a cada actor.

Dentro de este sistema, INTEGRA es el prestador del servicio, el cual es valorado y pagado en la forma establecida en el contrato, y que se describe enseguida. 119 NOTA: Las transcripciones de las cláusulas del contrato fueron tomadas del texto que se anexó con la demanda inicial, visible en Expediente Digital: 02. PRUEBAS/ PRUEBAS No. 01 FOLIO 1-631/ 120187 ANEXOS PRUEBAS No. 1 FOLIO 1-631 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 3.2.1.

El objeto del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004, según la cláusula segunda, reformulada en el Contrato Adicional del 20 de febrero de 2014120, es el siguiente: “Cláusula 2. Objeto. “2.1. El objeto del presente Contrato es el otorgamiento en Concesión por parte de Megabús a favor del Concesionario de”: “a) La explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las rutas Troncales del Sistema Megabús, a través de la participación del concesionario en los recursos económicos generados por la prestación del servicio.” “b) La explotación del Servicio Público de Transporte Masivo en las Rutas Alimentadoras que conforman la Cuenca Alimentadora DQS, …” Se desprende que la obligación principal a cago de INTEGRA S.A. es la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros en las rutas troncales, incluyendo las que inicialmente eran servidas por el concesionario PROMASIVO S.A., y la explotación del servicio de rutas alimentadoras de la cuenca DQS y en la cuenca Cuba, de conformidad con el anexo 1 del contrato adicional, según se estableció en la cláusula primera del citado acuerdo modificatorio.

Como se expuso en la sección 3, este servicio público está legalmente definido por el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, y demás normas que la han modificado. El servicio se entrega en concesión, es decir, la titularidad del mismo la conserva el concedente, lo cual se encuentra estipulado en la cláusula 10ª que contiene los derechos de Megabús S.A., dentro de los cuales citamos “realizar la planeación estructural del sistema Megabús, y aprobar el Plan de Servicios del Sistema …” (cláusula 10.1), “modificar en cualquier momento y a su sola discreción la frecuencia, cantidad, longitud y recorrido de las rutas …” (10.2), “realizar el control de la operación … y a impartir … las instrucciones operativas que considere necesarias …” (10.4) y, en fin, “mantener la titularidad sobre el sistema Megabús y por tanto a que dicha titularidad sea reconocida y aceptada por el concesionario” (10.5). 120 Ver folio 205 a 218.

Expediente Digital: 02. PRUEBAS/ PRUEBAS No. 01 FOLIO 1-631/ 120187 ANEXOS PRUEBAS No. 1 FOLIO 1-631 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El servicio debe ser prestado en favor de todos los usuarios que lo requieran en las rutas asignadas, por lo que explota económicamente dicho servicio, esto es para sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio según la definición del diccionario.

Esa utilidad está contractualmente definida como una participación de los recursos generados por la actividad del concesionario. Esta participación en los ingresos del sistema constituye la remuneración como contraprestación del servicio público que se le entrega a los usuarios, elemento esencial del contrato de concesión según la definición legal de la ley 80 de 1993.

De conformidad con la cláusula octava del contrato, el concesionario tiene derecho a “recibir y disponer libremente de la Participación Económica … como resultado de la operación del Servicio Público de Transporte Masivo en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato de Concesión.” Ahora bien, las condiciones técnicas o materiales de la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros se encuentran en la ley y las decisiones regulatorias dictadas por el Ministerio de Transporte, y por supuesto en el contrato de concesión 002 de 2004 y sus anexos, como por ejemplo en el capítulo sexto, que contiene las especificaciones de los vehículos para la operación del servicio.

(cláusulas 23 a 39). Las condiciones financieras y administrativas de la remuneración del concesionario se encuentran definidas en el contrato, por las cuales se explican a continuación: 3.2.2. La remuneración del concesionario hace parte de los Egresos Básicos del Sistema Megabús definidos en la letra (a) de la cláusula 62.4según la cual: “(a) Participación Económica del Concesionario: La Participación Económica del Concesionario se compone de:” “(i.) La Participación por la Operación Troncal del Sistema Megabús, y que corresponde a la respectiva Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada, según lo definido en el Anexo No. 10, multiplicada por el número de Kilómetros Comerciales efectivamente recorridos con la Flota Corriente Troncal del Concesionario, salvo que se indique lo contrario en el presente Contrato, de acuerdo a la siguiente fórmula:” PartTroncali,DQS CKAi,DQS xKMRi, DQS ….

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “(iii) La Participación por la Operación Alimentadora del Sistema Megabús, y que corresponde a la respectiva Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada, según lo definido en el Anexo No. 10, multiplicada por el número de Pasajeros Alimentados en la Cuenca de Alimentación DQS con la Flota Comente Alimentadora del Concesionario, de acuerdo a la siguiente fórmula:” PartA limi,DQS = CPAAi,DQS xPasDQSi ….

“(iv) La Participación Económica del Concesionario se entenderá como una suma única de los componentes descritos en los numerales anteriores y será pagada según lo descrito en la Sección 66.3 del presente Contrato.” Como se desprende de la lectura, la cláusula define los Egresos del Sistema Megabús, en el que uno de sus componentes es el valor de la operación, que se calcula con la tarifa licitada por el concesionario por kilómetro comercial, y por pasajero alimentado, las cuales se reajustan mensualmente según el anexo 10 del contrato.

La licitación pública No. 002 de 2004 solicitó a los oferentes que definieran el valor de su operación a partir de una unidad de medida, que es el kilómetro recorrido para la operación troncal y el pasajero transportado para las rutas alimentadoras121. Estos valores unitarios, fueron aceptados por el concedente al adjudicar la licitación, y por tanto son la base del cálculo del valor que tiene el servicio que presta el concesionario en las rutas troncales y en las alimentadoras.

El contrato reguló la forma de actualizar estos valores en el anexo No. 10 que hace parte integral del contrato de concesión, tal como se explicó en el capítulo 2 de este Laudo. Esta cláusula está definiendo que la “participación” a la que tiene derecho el concesionario equivale a multiplicar el número de “kilómetros comerciales122” recorridos por el valor de la “Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada123”, a lo cual se suma el resultado de 121 El numeral 57.2 del Pliego de Condiciones se indicó que: “Los Proponentes deberán tener en cuenta que tanto la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial como la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado incluye el valor de cualquier recorrido de Autobuses Troncales o Alimentadores, respectivamente, por fuera de servicio efectivo al público” 122 "Kilómetro Comercial" “Es un kilómetro efectivamente recorrido por un Autobús Troncal, prestando efectivamente servicio al público, que haya sido programado por Megabús.” Cláusula 1ª párrafo 1.4 literal (yy). 123 "Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial": “Es el costo por Kilómetro Comercial para la Operación Troncal ofrecido por el Concesionario en la Propuesta Económica para recibir por cada Kilómetro Comercial recorrido por cada Autobús Troncal de los que conformen su Flota Corriente Troncal, y que será recibido por el Concesionario con sujeción a las reglas y restricciones previstas en este Contrato.” "Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 multiplicar el número de pasajeros alimentados124 por la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada125.

Este cálculo conlleva el costo o valor que para el concesionario tiene el prestar el servicio, pues se basa en el valor que ofreció en el proceso licitatorio del kilómetro recorrido o del pasajero transportado, el cual fue aceptado por el concedente. Es entonces el costo contractual, esto es, fijado en el contrato. De acuerdo con lo descrito, la ecuación económica del contrato está prevista en el mismo, con la prestación del servicio de transporte masivo de pasajeros en las rutas concedidas por parte de INTEGRA, a cambio de una remuneración que consiste en la participación de los egresos definidos en la forma explicada. 3.2.3.

Reglas contractuales sobre el pago de la remuneración del concesionario En la pretensión tercera de la demanda, INTEGRA solicitó que se declare el incumplimiento de MEGABÚS S.A. “al no remunerar las tarifas licitadas de manera completa y oportuna” Al respecto, la convocada presentó la excepción 3.21 (que se repite en la excepción 3.29), denominada “Inexistencia de obligación de pago a cargo de Megabús”, en la que argumentó que Megabús “no está comprometido bajo el contrato de concesión a efectuar pago alguno, entendiendo este como la satisfacción en la forma y tiempo debidos de una obligación dineraria, pues la estructura del contrato de concesión reclama un entendimiento diferente al reclamado en tanto y cuanto el servicio concesionado implicó el otorgamiento de un derecho de explotación al concesionario del servicio público de transporte masivo de pasajeros, derecho que fue aportado a un patrimonio autónomo (…)”.

El contrato define los ingresos del sistema Megabús en la cláusula 61 que en lo pertinente se transcribe enseguida: Ajustada" “es la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada de conformidad con los procedimientos de revisión y ajuste previstos en el presente Contrato.” (se subraya) Cláusula 1ª párrafo 1.4 literales (eeee) y (ffff). 124 "Pasajero Alimentado" “Es el pasajero que accede al Sistema Megabús en la Cuenca Alimentadora DQS, que le es asignada al Concesionario de conformidad con el presente Contrato, que transita inicialmente en una Ruta Alimentadora y cuyo ingreso al respectivo Autobús Alimentador ha sido validado en la Cuenca Alimentadora DQS o en dicho Autobús Alimentador.” Cláusula 1ª párrafo 1.4 literal (lll). 125 "Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado": “Es el costo por pasajero para la Operación Alimentadora ofrecido por el Concesionario en la Propuesta Económica para recibir por cada Pasajero Alimentado al Sistema Megabús desde la Cuenca Alimentadora DQS, que le es asignada al Concesionario de conformidad con el presente Contrato, y que será recibido por el Concesionario con sujeción a las reglas y restricciones previstas en este Contrato.

"Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada" Es la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado ajustada de conformidad con los procedimientos de revisión y ajuste previstos en el presente Contrato.” Cláusula 1ª párrafo 1.4 literales (gggg) y (hhhh) LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Cláusula 61. Ingresos del Sistema Megabús “61.1.

El Sistema Megabús tendrá como fuente principal de ingresos el recaudo diario de la venta de pasajes al público para el transporte en el Sistema Megabús, según la Tarifa al Usuario, que será única e integrada dentro del Sistema Megabús, salvo por las Rutas o Servicios con Tarifa Diferencial que defina Megabús que estén integradas al Sistema, independientemente del número de servicios que utilice en una respectiva entrada al Sistema Megabús, la longitud de los trayectos, y la zona urbana en donde se utilice el servicio.” “61.2.

Tarifa al Usuario. Será el precio de cada viaje en el Sistema Megabús que deberá ser pagado por cada usuario del Sistema.” “61.3. Los Ingresos Totales del Sistema en cada periodo serán iguales a:” ITi = TU i xPVi …… “61.4. Sin perjuicio de lo indicado en la Sección anterior, la Tarifa al Usuario tendrá ajustes de acuerdo a lo previsto en el presente Contrato.” “61.5.

Para los efectos del Contrato, y sin perjuicio de los ajustes a que pueda haber lugar, se entenderá que los ingresos en un día cualquiera de operación del Sistema Megabús, con independencia de si se trata de un Día Hábil o no, corresponderán al monto total de dinero recaudado en dicho día de operación, por concepto de la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús al público.” De la cláusula transcrita, se desprende que la “fuente principal” de los ingresos del Sistema Megabús son los pasajes que los usuarios paguen por su transporte, bien sea en el servicio sobre las troncales o los alimentadores.

Esta afirmación tiene respaldo en otra cláusula del contrato, la 60.1 que ordena: “Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el tiempo. El Sistema Megabús deberá ser permanentemente autónomo en sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún tipo de subsidio externo”. Sobre el principio de autosostenibilidad, se explicó en la audiencia de contradicción del dictamen, por parte del autor del peritaje presentado por INTEGRA: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “Pregunta el DR. CALDERÓN: ¿En desarrollo de su experticia o en desarrollo de su exposición usted pudo observar si en el contrato existe alguna limitación al incremento de la tarifa, hay un límite para la revisión de la tarifa o no lo hay puede ser cualquiera, el que se dé, quiero decir de pronto en términos de IPC, en algún término hay alguna limitante para esa revisión de la tarifa? Responde el SR. SARMIENTO: Doctor Camilo, inclusive antes de contestar contarle que uno de los grandes problemas que están teniendo en este momento la gran mayoría de los sistemas de transporte es que al hacer el cálculo de las tarifas técnicas con base en la información del 2020 están dando tarifas de $5 mil, $6 mil pesos, cosas de ese estilo que sabemos son absolutamente inviables.

Ahora, a nivel de las tarifas hay un elemento importante que está suscrito en la cláusula 60, donde efectivamente hace alguna referencia al tema de la costeabilidad de las tarifas, sin embargo, lo primero que hice es que lo hace con sujeción al principio de autosostenibilidad, y. Aquí, perdón, quiero dar una opinión personal en el sentido de que la realidad de estos sistemas y la realidad de estos esquemas que es normalmente terminan generándose este tipo de desbalances y por eso la gran mayoría de las operaciones de transporte y simplemente mencionando Bogotá realmente requieren de recursos para poder mantener las tarifas al usuario y poder atender las tarifas técnicas de los sistemas, entonces el problema que se está viendo y se avocó recientemente y con esos cambios que se han dado a nivel de los documentos Conpes, es ver cómo se pueden incorporar elementos de subsidio a la operación que hasta hace un tiempo estaban limitados.

Anteriormente solo podían financiar vehículos y las operaciones debían ser sostenibles, a la medida que estas tecnologías están entrando, eléctricos, gas, cosas de ese estilo se buscan operaciones eficientes, pero también al final uno debe buscar que los usuarios tengan una tarifa razonable, el punto aquí es cuál es el balance entre esos dos esquemas, quién pone la plata para poderlo en términos simples, lo ponen los usuarios, lo pone la ciudad o como en este caso lo pone el concesionario y esa es la disyuntiva del momento de hacer revisiones tarifarias, doctor Camilo.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 P/ DR. CALDERÓN: Pero vuelvo a preguntarle, ¿en este contrato o en lo que usted analizó, o en lo que vio en los parámetros financieros, de pago y de remuneración del contrato usted encontró que existiera alguna limitante para la revisión de la tarifa para el límite? R/ SR. SARMIENTO: No, simplemente habla en varios apartes que se tenga en cuenta la costeabilidad, pero con sujeción a la autosostenibilidad.

P/ DR. CALDERÓN: ¿Y con ese criterio de autosostenibilidad es que está fundado todo su análisis? R/ SR. SARMIENTO: El criterio de autosostenibilidad está fundado el análisis, correcto, por lo que no a fuentes externas. DR. CALDERÓN: Muchas gracias. No más, Presidente, mil gracias”. Con los ingresos así definidos, se deben pagar todos los egresos calculados según la cláusula 62, como se expuso anteriormente.

El pago de la remuneración del concesionario, esto es la entrega material de su remuneración, la establece la cláusula 66 del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004, la cual contiene estas tres previsiones: a. El recaudo de la venta de la totalidad de los pasajes se lleva a un Fondo General administrado por una fiduciaria. b. Con estos dineros el Fondo General debe pagar los egresos del sistema en el siguiente orden de prelación: ▪ La Participación Económica de Megabús; ▪ La Participación Económica del Administrador de los Recursos del Sistema Megabús; ▪ La Participación Económica del Recaudador, así como a cualquier otro Recaudador del Sistema Megabús que eventualmente se vincule al Sistema Megabús y que tenga como administrador de los recursos al mismo Administrador de los Recursos previsto en este Contrato;

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ▪ La Participación Económica de los Operadores de Transporte Masivo, los cuales tendrán la misma prioridad. c. Los pagos son semanales. De conformidad con esta cláusula, la remuneración se hace según la prioridad anotada, con los dineros producto de la tarifa del transporte que pagan los pasajeros usuarios del sistema, los cuales entran a un patrimonio autónomo, que es un sujeto de derechos y obligaciones, y de éste se gira semanalmente a todos los integrantes del Sistema de Transporte Masivo en la forma y orden establecida en la cláusula 66.2 del contrato de concesión. La citada cláusula 66 establece que la remuneración del Concesionario le corresponde al Sistema Megabús, expresión que está definida en el literal cccc de la cláusula primera del Contrato de Concesión126.

Así las cosas, es al Sistema Megabús, a quien le corresponde remunerar al concesionario de conformidad con el mecanismo previsto en el Contrato de Concesión, por lo que mal puede ser declarada incumplida MEGABÚS en atender tal obligación, según los términos de la pretensión tercera de la demanda. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad que pueda deducirse para Megabús según se explica más adelante.

Bajo esa óptica, la excepción 3.21 previamente citada (y la 3.29 con el mismo contenido) se encuentra probada, y en consecuencia, se niega la pretensión tercera y así lo decidirá el Tribunal en la parte resolutiva. 3.2.4. La regulación del Contrato de Concesión en caso de que los Ingresos no fueran iguales a los Egresos Las cláusulas 67 a 70 regulan tres eventualidades: que los ingresos sean iguales a los egresos del sistema, que haya un excedente de ingresos y que los ingresos sean inferiores a los egresos.

Para determinar la relación entre ingresos y costos, mensualmente MEGABÚS debe hacer127 (y efectivamente hace) el cálculo respectivo dentro de los tres primeros días de cada 126 “cccc) Sistema Megabús: Es el conjunto de vías, estaciones, infraestructura, predios, bienes, equipos, instalaciones y rutas, sistemas de operación, recaudo y control, que conforman el sistema de transporte terrestre masivo de pasajeros en el Área Metropolitana del Centro Occidente, y que se describe de manera general en el Pliego de Condiciones” 127 Copia de todas las planillas que contienen estos cálculos se anexaron al expediente.

Ver Anexo 5 del Dictamen Pericial de Integra. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 mensualidad, cuyo resultado puede arrojar que haya equilibrio entre estas partidas, o haya un excedente o un déficit. Este cálculo se le debe enviar inmediatamente al AMCO, para que adopte las medidas del caso, las que se analizan enseguida.

Cuando los ingresos equivalen a los egresos, la operación financiera está en equilibrio o normal. Es obvio que es la situación deseable, pues los pasajeros pagan el costo real del servicio y el contrato está equilibrado. En el evento en que la operación sea excedentaria, después de hacer el cálculo anotado, la cláusula 69 define qué hacer con los dineros correspondientes a esta Diferencia Positiva Bruta.

En primer lugar, se debe constituir el Fondo de Reserva Operacional (FRO) destinado “a la cobertura de contingencias específicas relacionadas con la estructura de la Tarifa al Usuario las cuales serán verificadas por Megabús.” Este Fondo tiene un máximo equivalente a un mes de los Egresos Básicos del Sistema. (cláusula 69). Llegado este límite MEGABÚS S.A. debía solicitar al Área Metropolitana de Centro Occidente la revisión a la baja de la tarifa, pues los pasajeros estarían pagando más de lo razonable por el servicio.

De esta cláusula se desprende una consecuencia muy importante para definir el tema sometido a arbitramento, que en el caso de superávit en la operación, esos recursos excedentarios no son una utilidad o ganancia del concesionario operador, sino que incrementan los fondos del Sistema, lo que indica entonces que la remuneración del contratista no estaba sometida a los resultados excedentarios o deficitarios, sino que depende de los kilómetros recorridos y los pasajeros alimentados, y por lo mismo no tiene derecho a los recursos adicionales de una operación excedentaria.

Si la operación es deficitaria, esto es, los Egresos Básicos del Sistema son superiores a los Ingresos Totales, según el cálculo que debe hacerse dentro de los tres primeros días hábiles del mes inmediatamente siguiente, la cláusula 70 regula la manera de proceder, que se describe enseguida: En primer lugar, se debe acudir al Fondo de Reserva Operacional (FRO) para completar el faltante y los pagos se harán según lo ordenado por la cláusula 68.

(cláusula 70.2 literal (a)). En segundo lugar, si no hay recursos en el FRO o son insuficientes con los dineros existentes se pagan las siguientes partidas en el orden que se anota: (i) las participaciones de Megabús, (ii) de la Fiduciaria, (iii) del recaudador, y con el resto de los ingresos a los operadores “a prorrata del valor de los pagos que se les habrían de efectuar de acuerdo con lo previsto en la Sección 62.4(a) y 62.4(b) del presente Contrato bajo el Caso 1, descrito en la Cláusula 68.” (cláusula 70.2 literal (a) párrafo (ii)).

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La cláusula 70.2 concluye con estas dos estipulaciones, cuya interpretación y aplicación en buena parte originan el presente proceso arbitral: “(iii) Para todos los efectos del presente Contrato, y teniendo en cuenta la asignación de riesgos al Concesionario, se entenderá que las sumas pagadas al Concesionario de conformidad con esta Sección constituirán el monto total de la remuneración del Concesionario durante el período remunerado de conformidad con la misma.” “(iv) El Concesionario no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia entre las sumas que se le paguen de conformidad con esta Sección y las sumas que se le habrían pagado de ser suficientes los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional para cubrir los pagos calculados de conformidad con las Secciones 62.4(a) y 62.4(b) del presente Contrato." La presencia de estas estipulaciones en el contrato fueron adoptadas por MEGABÚS S.A. durante la ejecución, para sostener que cuando la operación es deficitaria y no hay recursos en el Fondo de Reserva Operacional, MEGABÚS no debe dinero adicional, pues el contrato expresamente dice que lo entregado “constituye monto total de la remuneración del Concesionario durante el período remunerado” y que por tanto el concesionario “no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia”.

Agrega que estas estipulaciones implican que el riesgo de la insuficiencia de los ingresos causada por una inadecuación de la tarifa, fue asumida por el concesionario. Para analizar el alcance de la cláusula 70.2 y los efectos que tiene la operación deficitaria del sistema, el Tribunal considera que es necesario referirse a la distribución de riesgos del contrato, contenida en la cláusula 13 e interpretar de forma conjunta dichas disposiciones contractuales, como se realizará enseguida. 3.3.

La distribución de riesgos del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 En la contestación de la demanda reformada, MEGABÚS presentó distintos argumentos de defensa alrededor de las posiciones expuestas por la demandante sobre cláusulas 13.2 y 70 del contrato de concesión, que recogió en las excepciones 3.5, 3.10, 3.19, 3.34, 3.35 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 (enumerada como excepción 3.36 en el escrito de la contestación) y 3.38, y que es oportuno abordar en este acápite.

En la excepción 3.5 “Violación del principio legal: El Contrato ley para las partes”, la demandada, tras hacer mención al principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil y su importancia, sostiene que: “(…) aunque la norma no da lugar a discusión, su desconocimiento es permanente por la parte del contrato que, por vía de una indebida interpretación, contraria a sus propios actos, pretende que el contrato diga lo que no dice para restar por su sola voluntad los efectos que bilateralmente fueron convenidos, tergiversando así la estructura de riesgos y obligaciones; es decir, planteando el camino de desconocer el contrato para sacar una ventaja indebida y anti contractual.

Con base en esta excepción, se pretende la materialización y protección efectiva de los acuerdos contractuales, pues al tenor de la cláusula de distribución de riesgos y de la forma de remuneración en el evento de presentarse una operación deficitaria – cláusula 70.2 – se construyó la estructura económica del contrato, que ahora el actor pretende desconocer”.

En la excepción 3.19 “Desconocimiento de las aleas y riesgos propios del contrato de concesión”, la convocada argumentó que la demanda, sus pretensiones y sus fundamentos evidencian “un conocimiento no adecuado de la naturaleza del contrato de concesión que como negocio de inversión y de riesgo se encuentra sometido a las aleas propias de la explotación en un periodo prolongado de tiempo de un servicio”.

En el mismo sentido, en la excepción 3.34 “Existencia del contrato de Concesión”, la demandada sostuvo que se trata de un contrato de concesión y que, por ser un contrato de riesgo, las entidades públicas no están obligadas a garantizar un resultado en la actividad a menos que se pacte. A partir de lo anterior, advierte que “lo que entrega el Estado es el derecho a la explotación de una actividad, de manera que cualquier análisis económico de variación de la remuneración, está atado a las condiciones bajo las cuales se suscribió el contrato, incluyendo los riesgos conocidos y asumidos desde su inicio; así que aplicar las cláusulas que previeron la posibilidad de operación deficitaria, no es disminuir ni cambiar lo pactado, es simplemente dar aplicación a las reglas en materia de riesgos convenidas ” En la excepción 3.35 “Responsabilidad del profesional en materia contractual”, MEGABÚS reitera que la demandante demuestra desconocimiento en relación con la estructura económica de la concesión, particularmente frente a la naturaleza del contrato, lo cual debe ser interpretado como una conducta contraria a la lealtad y buena fe por tratarse de un experto profesional en la materia.

Lo anterior se explica, según el demandado, porque en LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 el contrato de concesión, el concesionario, por su conocimiento y capacidad de experto, es quien asume la gestión total de la actividad y lo hace por su cuenta y riesgo tal y como lo establece la Ley 80 de 1993. Siendo así, concluye afirmando que el demandante no tiene cómo fundamentar el desconocimiento de las cargas que se le atribuyeron en virtud del contrato de concesión. Finalmente, en la excepción 3.38 “Improcedencia de modificar 16 años después de suscrito el contrato la asignación de riesgos (…)”, la demandada propuso que es inviable quitarle la responsabilidad que le corresponde a la demandante sólo porque esta no desea asumir el riesgo de demanda que le corresponde en su calidad de concesionario.

A partir de los argumentos expuestos en tales excepciones, se entiende que, para MEGABÚS, en un contrato de concesión el desempeño de la actividad es en sí misma un alea que representa un riesgo que el concesionario acepta asumir al suscribir el contrato. De esta manera, y por tratarse de un experto en la materia, el concesionario conoce los riesgos a los que se enfrenta y, por lo tanto, presentar reclamos derivados de una operación deficitaria no es más que un desconocimiento de la naturaleza del contrato de concesión y su estructura de riesgos, y una pretensión encaminada a modificar el riesgo de demanda que le corresponde al concesionario.

Además de la naturaleza del contrato de concesión, la convocada hizo referencia a las cláusulas que se incluyeron en el contrato previendo y regulando los casos de operación deficitaria. En virtud de estas, presentó además la excepción 3.10 “Interpretación integral y sistemática del contrato”, en la que explicó que el marco económico del contrato de concesión 02 de 2004 se complementa con las cláusulas 68 a 70, en las cuales se definen las variables para determinar las tarifas y la remuneración de los participantes del sistema.

Particularmente, destaca que la cláusula 70.2 regula lo referente a la operación deficitaria, y que al estar acorde a la naturaleza del contrato en cuanto a la asunción de riesgos, debe ser necesariamente utilizada para la interpretación y decisión de la controversia en estudio. El Tribunal procede a analizar si la situación deficitaria que se presentó durante la mayoría de la ejecución del contrato, y la consecuente afectación económica a INTEGRA S.A., constituye un riesgo que debe ser asumido por el concesionario a la luz de la naturaleza del contrato suscrito, de la estructura de riesgos inherente a este tipo contractual, y especialmente, de las cláusulas 70.2. y 13.2 (a).

Reclama INTEGRA S.A., en contra de lo planteado por MEGABÚS argumentando (i) que la remuneración del concesionario se estableció a partir del valor ofertado y aceptado por el concedente de la Tarifa por Kilómetro y por Pasajero Alimentado, debidamente LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 actualizadas, y por lo mismo mal pueden tomarse unas estipulaciones aisladas para negar el derecho a su remuneración completa;

(ii) que las cláusulas contractuales en las que se encuentran la distribución de los riesgos no aparece que el concesionario deba asumir el riesgo derivado de la no actualización de las tarifas; y (iii) que MEGABÚS S.A. estaba obligado a pedir la actualización de las tarifas, lo que no hizo y por tanto debe responder. Planteada la controversia sobre la interpretación de las cláusulas 70 y 13.2 (a), se acudirá a las reglas de interpretación dispuestas en los artículos 1620 y 1622 del Código Civil, de manera que se preferirá el sentido en que las cláusulas puedan producir efecto, interpretándolas unas por otras, para darles la lectura que mejor convenga al contrato en su integridad.

Para comenzar, el Tribunal reitera lo que ya expuso en el acápite 2.2.4 referente a la definición del contrato de concesión, en donde se enfatizó que la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario”, contenida en la Ley 80 de 1993, no implica una regla imperativa y estática en virtud de la cual el concesionario está obligado a asumir absolutamente todos los riesgos derivados de la actividad o servicio público concesionado.

También se expuso que los riesgos son asignados en el clausulado del contrato, haciendo una definición clara y precisa de lo que cada parte debe asumir, y evitar que la concesión opere como un alea abierta e ilimitada de riesgos en cabeza del concesionario que le impide hacer reclamos frente a situaciones que afecten su participación e interés económico en el contrato.

Tales consideraciones son útiles para, en primer lugar, descartar las excepciones 3.19, 3.34, 3.35 y 3.38. Dichos medios de defensa propuestos por Megabús no tienen vocación de prosperidad, porque la definición legal del contrato de concesión no exige, como se dejó dicho con anterioridad en el acápite 2.2.4, que la totalidad de los riesgos que se puedan derivar de la actividad estén en cabeza del concesionario.

Los contratantes hicieron una asignación particular de los riesgos en el Contrato de Concesión conforme a la ley. En efecto, el capítulo tercero del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004, cláusulas 12 y 13 contiene la “asignación de riesgos derivados de la ejecución del contrato”. Antes de entrar a analizar esta distribución, es conveniente considerar la cláusula 13.4 en la que se lee: “Las reglas relativas a asignación de riesgos a que se refiere la presente cláusula deben ser entendidas como elementos centrales de interpretación del alcance de cada una de las obligaciones de las partes bajo este Contrato.” La asignación de los riesgos del contrato puede sintetizarse así: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Regla general: El concesionario asume “todos los efectos derivados de los riesgos inherentes a la ejecución de la Concesión”.

(cláusula 12) Excepciones: “aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por Megabús de conformidad con lo aquí dispuesto.” La cláusula 13.2 estipula los riesgos que asume MEGABÚS S.A. en esta forma: (a) “Megabús asume la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pueda generar una no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por la autoridad competente dentro del AMCO.

Este riesgo ha sido mitigado mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente Contrato.” (b) “Megabús asume las contingencias derivadas de la no entrega oportuna del lote de terreno en el que haya de construirse el Patio Troncal.

De esta manera, por cada mes adicional que Megabús demore la entrega del mencionado lote de terreno al Concesionario para adelantar las obligaciones que le corresponden en cuanto a la construcción y adecuación del mismo, Megabús transferirá al Concesionario el equivalente a tres meses (3) del porcentaje de la Diferencia Positiva Neta entre Ingresos Totales y Egresos Básicos del Sistema que le corresponda de conformidad con el Compromiso de Aporte de Diferencia Positiva Neta entre Ingresos totales y Egresos Básicos del Sistema, cuando dicha diferencia se produzca.” La literalidad del punto (a) de la cláusula 13.2 que acaba de transcribirse es clara al asignarle a MEGABÚS S.A. el riesgo derivado del “detrimento que en los ingresos del Sistema” se genere por una “no actualización oportuna de las tarifas” o “por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Contrato”, que de conformidad con el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 2003 y el Convenio Interadministrativo de Operación, serían competencia del AMCO.

Según se expuso, los ingresos con los que se pagan los egresos del Sistema Megabús, consisten principalmente en la suma de la totalidad de los pasajes vendidos en cada período, y el precio de cada pasaje es determinado por el Área Metropolitana del Centro Occidente, AMCO, utilizando la atribución contenida en el artículo 14 de la ley 86 de 1989, que le obliga a determinar la tarifa para que sea suficiente para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento y reposición de los equipos del transporte masivo.

Entonces, si los ingresos del sistema son deficitarios como consecuencia de la no actualización de las tarifas por el AMCO o una actualización que no sea conforme a las fórmulas previstas en el contrato, y no alcanzan a pagar los egresos, se acude en un primer momento al Fondo de Reserva Operacional (FRO) y si no hay recursos, se presenta la contingencia regulada por el párrafo (a) de la cláusula 13.2 del contrato.

Se hace énfasis en que el riesgo asumido por MEGABÚS es sólo si no se actualiza oportunamente la tarifa del transporte, o si no se realiza tal actualización conforme a las fórmulas previstas en el contrato. Si se presentaran circunstancias distintas que originen que los ingresos sean insuficientes para pagar los egresos del Sistema, dará lugar a la aplicación de la regla general quedando a cargo de INTEGRA S.A. La operación deficitaria, según pasa a explicarse, no puede entenderse a cargo de INTEGRA cuando ella tiene origen en el incumplimiento de MEGABÚS o en la materialización de la condición que asumió esta última en la cláusula 13.2 (a) del Contrato de Concesión. El alcance de la cláusula 70, en particular cuando se presenta la operación deficitaria, ha sido el fundamento de algunas de las excepciones de Megabús, (3.5, 3.10, 3.19, 3.34, 3.35 y 3.38), tal como quedó anotado.

La cláusula 70 dispone: “Cláusula 70. Caso 3. Operación deficitaria del Sistema Megabús: 70.1 Se define como operación deficitaria la “circunstancia en la cual se produce una diferencia negativa entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema Megabús ( )”. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 70.2 En cada uno de los períodos en que se presenten Déficits Operacionales se utilizaran los recursos del Fondo de Reserva Operacional para compensar los mencionados Déficits siguiendo los procedimientos descritos a continuación: Cuando las sumas existentes en el Fondo de Reserva Operacional sean suficientes para cubrir los Déficits Operacionales, se utilizará el Fondo de Reserva Operacional y los pagos serán realizados según lo previsto en la Cláusula 68.

Cuando (i) no existan recursos en el Fondo de Reserva Operacional, o (ii) la suma de los ingresos totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional no sean suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema Megabús, se aplicarán las siguientes reglas: i) En primer lugar, se pagarán la Participación Económica del Recaudador (de conformidad con ¡a Sección 62.4(c)), la Participación Económica del Administrador de los Recursos (de conformidad con la Sección 62.4(e)) y la Participación Económica de Megabús (de conformidad con la Sección 62.4(d)); ii) Las sumas remanentes después de realizar los pagos mencionados en el literal anterior de la presente Sección, se utilizarán para pagar la Participación Económica de los Concesionarios CUBA y DQS, a prorrata del valor de los pagos que se les habrían de efectuar de acuerdo con lo previsto en la Sección 62.4(a) y 62.4(b) del presente Contrato bajo el Caso 1, descrito en la Cláusula 68. iii) Para todos los efectos del presente Contrato, y teniendo en cuenta la asignación de riesgos al Concesionario, se entenderá que las sumas pagadas al Concesionario de conformidad con esta Sección constituirán el monto total de la remuneración del Concesionario durante el período remunerado de conformidad con la misma.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 iv) El Concesionario no tendrá derecho a reclamación o compensación alguna con respecto a la diferencia entre las sumas que se le paguen de conformidad con esta Sección y las sumas que se le habrían pagado de ser suficientes los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los valores existentes en el Fondo de Reserva Operacional para cubrir los pagos calculados de conformidad con las Secciones 62.4(a) y 62-4(b) del presente Contrato".

En esta cláusula las partes previeron cómo se haría el pago al concesionario en caso de operación deficitaria, pactando que tal pago se realizaría con las sumas remanentes después de pagar al Recaudador, al Administrador de Recursos y a Megabús. Igualmente, se pactó que el concesionario no tendría derecho a reclamar o a que se le compensara la diferencia entre lo que recibe como pago en caso de operación deficitaria y el pago que le corresponde según su participación económica en condiciones normales.

Es cierto, entonces, que el concesionario admitió, en caso de déficit, aceptar como pago la suma que le fuera remunerada con los recursos remanentes sin importar que fuera inferior al monto que le habría correspondido normalmente, renunciando así a reclamar por la diferencia. Sin embargo, la interpretación de esta cláusula del contrato impide llegar a la conclusión de que el riesgo económico de la operación deficitaria se hubiera pactado a cargo del concesionario como una situación que debía tolerar de forma permanente durante la ejecución del mismo.

Por el contrario, se concluye que la carga prevista en el numeral 70.2 a cargo del concesionario era transitoria y excepcional. Si se interpretara que el concesionario debía asumir la operación deficitaria y sus consecuencias económicas como una circunstancia permanente, y sin derecho a reclamar por cualquier diferencia o ajuste, entonces varias de las cláusulas del contrato no tendrían aplicación alguna, como por ejemplo: i) La cláusula 60.1 que contempla el principio de autosostenibilidad del Sistema y señala que para que la operación no requiriera subsidios externos para remunerar a los Agentes, la Tarifa al Usuario debía reflejar en todo momento los Egresos Básicos del Sistema Megabús. Aceptar que el riesgo de déficit permanente recae en cabeza del concesionario eliminaría la necesidad de que la Tarifa al Usuario reflejara los Egresos Básicos del Sistema para cubrir la remuneración de los Agentes, incluyendo la del concesionario, pues en dicho escenario la actualización dejaría de tener sentido, toda vez que sería el concesionario el llamado a asumir las pérdidas de forma LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 indefinida, y por lo mismo a subsidiar el valor de los pasajes de los usuarios del Sistema.

Así, se perdería el propósito de pedir el ajuste a la tarifa y se volvería inútil el principio de autosostenibilidad que busca que sea la operación misma, a través de la Tarifa al Usuario que pagan los pasajeros, la que cubra la remuneración de los agentes como parte de los Egresos Básicos del Sistema. Esto se sustenta además en los mandatos legales y reglamentarios a los que se hizo referencia en el capítulo 3. ii) La cláusula 62.4 (a) que define que la participación económica del concesionario corresponde a la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada multiplicada por el número de Kilómetros Comerciales recorridos.

Admitir que el concesionario asumió el riesgo derivado de una situación deficitaria permanente, equivale a admitir que este aceptó recibir como participación económica el monto que se alcance a cubrir con los recursos remanentes una vez pagadas las participaciones del Recaudador, del Administrador de Recursos y del Gestor, sin importar que dicho monto no coincida con el valor arrojado al aplicar la fórmula de su participación económica según la cláusula 62.4 (a).

Lo anterior traería como resultado la inaplicación de tal fórmula, pues al haberse encontrado la operación en déficit permanente, se volvería irrelevante el valor derivado de la fórmula que las partes mismas definieron como determinante de la participación económica del concesionario. iii) La cláusula 63 que define que la Tarifa al Usuario se deriva del cociente entre los Egresos Básicos del Sistema y los Pasajes Vendidos, pero, sobre todo, la 63.3 que dispone que cuando haya lugar al ajuste de tal tarifa, este se reportará de manera inmediata a la Autoridad de Transporte.

Adoptar como interpretación de la cláusula 70 que el concesionario asumió el riesgo derivado de una situación deficitaria permanente, le restaría utilidad a la cláusula 63.3, ya que se perdería el propósito de actualizar la Tarifa al Usuario si, en todo caso, fuera el concesionario quien asume las consecuencias económicas causadas por tal situación. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 iv) La cláusula 13.2 (a) que le asigna específicamente a Megabús la contingencia consistente en el detrimento a los ingresos del sistema causados por la no actualización oportuna de las tarifas.

Si el alcance que se le atribuye a la cláusula 70 fuera como lo pretende Megabús S.A., que el concesionario asumió las pérdidas derivadas de una operación deficitaria permanente, se dejaría sin efectos la asunción del riesgo acordada por las partes en la cláusula 13.2. Lo anterior, porque al asumir las pérdidas del déficit originado por la omisión de Megabús en la solicitud de actualización tarifaria, implica que, a su vez, el concesionario está asumiendo el detrimento derivado de la no actualización de las tarifas, siendo este el riesgo asignado al Ente Gestor.

Privilegiar la interpretación de la cláusula 70.2 en forma aislada, impondría al concesionario soportar las consecuencias de la operación deficitaria de manera permanente e impediría que las cláusulas antes mencionadas puedan surtir efectos, lo cual vulneraría el mandato del artículo 1620 del Código Civil. Igualmente, impediría aplicar dicha cláusula de manera armónica y congruente con las demás estipulaciones contractuales citadas, contrariando así lo previsto en el artículo 1622 de dicho Código, que en lo pertinente dice: “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

Para dar aplicación correcta al contenido de la cláusula 70.2, el Tribunal acude a la literalidad de la misma pero también a los criterios de interpretación ya mencionados, para llegar a la conclusión de que las consecuencias de la operación deficitaria que asumió el concesionario tenían un carácter transitorio y excepcional. Con base en dicha interpretación, las demás cláusulas del contrato cobran vida y se hacen operantes en beneficio del contrato considerado integralmente.

Así, algunas de las cláusulas del mismo que se acaban de citar, como la 60.1, la 62.4, la 63.3 y la 13.2 pueden cumplir efectos y su contenido no pierde utilidad en virtud de la interpretación propuesta por MEGABÚS en sus excepciones. Lo anterior no significa que el Tribunal desconozca que dentro de los riesgos que asumió el concesionario estén incluidos aquellos derivados de contingencias diferentes a la falta de actualización tarifaria que podrían, en todo caso, provocar una situación de déficit en la operación y las consecuentes pérdidas patrimoniales que afectan al sistema y a la participación económica del concesionario, de lo cual no existe prueba en este trámite.

Analizando en su conjunto las estipulaciones (iii) y (iv) de la cláusula 70.2 con la (a) y la (b) de la 13.2, se entiende que cuando los ingresos del sistema son deficitarios por causa de la LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “no actualización oportuna de las tarifas” o una actualización que no sea conforme a las fórmulas previstas en el Contrato, por el AMCO, MEGABUS debe asumir dicho desfase, pero si el déficit hubiera tenido origen en otra causa, como la disminución de la demanda, entonces la remuneración que tendría INTEGRA constituiría “(…) el monto total de la remuneración del Concesionario durante el período remunerado” y no tendría derecho a reclamar.

Resalta el Tribunal que esta interpretación excluye la posibilidad de una contradicción entre las disposiciones citadas, que si se hacen primar unas sobre las otras, las segundas quedarían vaciadas de sentido, y además se coordina con la distribución de los riesgos del contrato, en la que INTEGRA asumió todos los riesgos, salvo los derivados del hecho de no hacer la actualización oportuna de las tarifas (literal a) y de las contingencias en la entrega del lote para el patio central (literal b de la cláusula 13.2).

Por lo tanto, el Tribunal negará las excepciones 3.5, 3.10, 3.19, 3.34, 3.35 (enumerada como excepción 3.36 en el escrito de la contestación) y 3.38 propuestas por Megabús, relacionadas con los riesgos y su distribución en el Contrato de Concesión. 3.4. Reglas contractuales sobre la actualización de las tarifas Dada la trascendencia que para el sistema tiene la fijación de las tarifas del transporte masivo de pasajeros por parte del Área Metropolitana del Centro Occidente, AMCO, el contrato contiene una serie de reglas sobre el particular, que se analizan enseguida. 3.4.1.

Tarifa al Usuario y Tarifa al Usuario del Sistema Megabús La literalidad del contrato indica que no se ha definido una “tarifa técnica” como elemento contractual que tenga efectos jurídicos en la ejecución. El contrato distingue dos tipos de tarifas: (i) Tarifa al Usuario, que “Es la tarifa fijada por la Autoridad de Transporte y que será cobrada a los usuarios del Sistema Megabús por la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo.” (Cláusula 1.4 párrafo dddd), y (ii) Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, definida como se indica enseguida.

La “Tarifa al Usuario del Sistema Megabús” que es diferente de la Tarifa al Usuario, está regulada por la cláusula 63 que dice: “63.1. La Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, será la resultante de aproximar hacia arriba el cociente entre los Egresos Básicos del Sistema y los Pasajes LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Vendidos del Sistema, determinados conforme a lo previsto en el presente contrato.

La aproximación hacia arriba se hará a la mínima denominación circulante de acuerdo con la Sección 63.2, bajo la siguiente fórmula:” “63.3. El cálculo de la fórmula contenida en la Sección 63.1 será realizado durante los tres (3) primeros Días Hábiles de cada mes calendario i, y, cuando haya lugar a un ajuste, éste se reportará de manera inmediata a la Autoridad de Transporte para que realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo de Operación.” Las estipulaciones transcritas contienen dos reglas que es necesario resaltar.

La primera (63.1) consiste en la obligación para Megabús de calcular la Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, dividiendo la totalidad de los egresos por el número de pasajeros transportados en cada mes. Con este cálculo se conoce si el pasajero está pagando el costo del servicio, o más o menos de lo que vale. Esta operación aritmética es la que mensualmente realiza MEGABÚS y envía al Área Metropolitana del Centro Occidente, AMCO, copias de las cuales se anexaron con la reforma de la demanda como prueba 07, agrupadas por años hasta diciembre del 2019 y que obran en el expediente128.

Los cuadros financieros con los datos que soportan el cálculo de la tarifa, son enviados mensualmente al AMCO, y antes de relacionar la cifra final aparece esta frase: “Al darle cumplimiento a la cláusula 63.1 la Tarifa Usuario es …” y anota en forma destacada el valor respectivo. Este cálculo determina el costo que para el Sistema tiene cada pasaje, pues divide el valor total de los egresos por el número de pasajeros transportados, resultado que compara con la tarifa al usuario fijada por AMCO, que permite verificar si la operación es excedentaria, normal o deficitaria129. 128 Véase Expediente Digital: 03.

MM PRUEBAS/ 03. 120187 DVD PRUEBAS No. 3 ANEXOS REFORMA DDA 25 09 2020 FOLIO 3/ Prueba_07_20201119T130016Z-001 129 En el dictamen financiero elaborado por Guillermo Sarmiento Useche se explicó que “De acuerdo con lo anterior, se observa que la Tarifa al Usuario a cobrar por viaje, al final debe ser determinada a partir de los Egresos del Sistema (participación económica de los agentes del sistema, entre ellos los concesionarios), dividido por la cantidad de pasajeros transportados; resultante que en el mercado de transporte urbano se le denomina la Tarifa Técnica, aspecto común en casi todos los contratos de Concesión de transporte masivo en Colombia” LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Es necesario aclarar que en las liquidaciones semanales del Sistema Integrado de Transporte Masivo Megabús que también se anexaron como prueba130 aparecen dos renglones, en el primero se anota la “tarifa técnica en el mes” respectivo, y en el segundo la “Tarifa al Usuario en el mes”, frente a la tarifa técnica se lee el valor de dividir los egresos del sistema en la semana por el número de pasajeros en la semana, y frente a la Tarifa al Usuario, se incluye la fijada por el AMCO, y en un tercer renglón se anota la diferencia en pesos entre ambas tarifas.

Como lo alega la parte convocante, la expresión tarifa técnica, aunque no está regulada contractualmente, es utilizada por Megabús en las liquidaciones contables de los pagos semanales a todos los actores del sistema131. En este punto, el Tribunal destaca que si bien no existe la definición de tarifa técnica en el texto del contrato, las partes la reconocieron con la ejecución práctica que hicieron del mismo (liquidaciones semanales), sin que se presentara oposición a su señalamiento, lo cual se convierte en un aspecto fundamental para la interpretación del contrato, teniendo en cuenta la aplicación práctica que de manera pacífica se ha realizado por las partes, tal como lo establece el artículo 1622 del Código Civil. 3.4.2.

Análisis de la obligación contenida en la cláusula 63.3 La estipulación número 63.3 antes transcrita, contiene la obligación a cargo de la parte convocada de (i) reportar de manera inmediata al AMCO (ii) cuando haya lugar a ajuste (iii) para que realice el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo de Operación. La pretensión cuarta de la demanda reformada le imputa a la convocada el incumplimiento de esta obligación, pues si bien envió los cálculos mensuales de la Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, con la frase en la que manifiesta dar cumplimiento a la cláusula 63.1, tan sólo en dos oportunidades en el curso de toda la operación plena del Sistema solicitó 130 Véase Expediente Digital: 03.

MM PRUEBAS/ 03. 120187 DVD PRUEBAS No. 3 ANEXOS REFORMA DDA 25 09 2020 FOLIO 3/ Prueba_13_-20201119T130205z-001 131 Sobre la definición de tarifa técnica en el lenguaje del transporte de pasajeros, pueden verse la declaración del Perito Guillermo Sarmiento Useche: Cuál es el principio básico detrás de esto que está determinado en la cláusula 60 del contrato, es que se otorgue una autosostenibilidad, esto qué quiere decir, que este componente de egresos básicos del sistema dividido la cantidad de pasajeros, que en transporte se llama tarifa técnica y eso lo podrá encontrar uno en casi todos los contratos de concesión y transporte en Colombia e inclusive fuera del país porque lo viví en chile, pues esa tarifa técnica sea la tarifa usuario, es decir, que finalmente los ingresos que reciba el sistema sean equivalente a los egresos del sistema.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 expresamente el ajuste de la tarifa al usuario132, lo que a su juicio, debió haber hecho cada vez que el resultado mensual era deficitario. Por su parte, Megabús se opuso a la prosperidad de esta pretensión, porque como ente gestor informó “ oportunamente a la Autoridad de Transporte AMCO el cálculo de la tarifa usuario, como fue convenido en el contrato”, defensa que promovió a través de las excepción 3.1 “Cumplimiento del Contrato 002 de 2004 por Megabús S.A.”.

Agregó, que en virtud del Contrato de Concesión, adquirió solamente un deber de presentación ante el AMCO de la información requerida para el ajuste tarifario, argumento que también planteó como soporte de la excepción número 3.4 “Obligación de medios y obligación de resultado cumplida por Megabús”. En la excepción 3.25. “Periodo al que se contrae la reclamación del demandante - actualización de tarifas del AMCO durante el periodo 2012 a 2015” MEGABÚS explicó: “Señala el actor hay períodos de más de tres (3) años sin ajuste (antes decía que no hubo aumentos en 5 años), por lo cual, sin prueba alguna deduce que se debe a la aplicación de criterios políticos y no a criterios contractuales.

Evidentemente se trata de una forma acomodada en que el actor presenta este hecho pues, por un lado, todos los años el AMCO hizo la actualización de la Tarifa usuario (como ya se indicó no existe una obligación incremento) y por otro lado, cuando hubo lugar a que la actualización llevara consigo un incremento, así se hizo. De acuerdo con lo anterior, el demandante limita la supuesta omisión del AMCO en incrementar la tarifa sólo a los años 2012 al 2015, por lo cual a este periodo se deben contraer los hechos bajo los cuales considera que los aumentos a la tarifa usuaria fueron insuficientes para cubrir la Tarifa Técnica”.

Finalmente, en el alegato de conclusión adujo que la controversia relacionada con esta pretensión fue resuelta por el Tribunal que profirió el laudo del 8 de marzo de 2010. La pregunta que surge es si MEGABÚS cumplió con su obligación contractual cuando envió mensualmente al Área Metropolitana Centro Occidente AMCO el cálculo de la Tarifa al 132 Hecho 21 de la demanda reformada.

Véase Expediente Digital: 03. MM PRUEBAS/ 03. 120187 DVD PRUEBAS No. 3 ANEXOS REFORMA DDA 25 09 2020 FOLIO 3/ Prueba_06/ Documentos M1402. TarifaUsuario.2008 y M884.TarifaUsuario.2008 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Usuario del Sistema Megabús con la afirmación “Al darle cumplimiento a la cláusula 63.1 la Tarifa Usuario es …”, o por el contrario, debía además solicitar expresamente el ajuste.

Para dar respuesta a esta cuestión, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones. Se expuso anteriormente, que el objeto principal de la concesión consiste en que el concesionario preste el servicio de transporte masivo de pasajeros a cambio de una participación en la explotación, equivalente al valor de la tarifa licitada por kilómetro actualizada, multiplicada por el número de los kilómetros recorridos en las troncales, más el valor de la “tarifa por pasajero alimentado ajustada” multiplicada por el número de personas que utilizaron el servicio en las rutas alimentadoras.

Como era previsible que los ingresos no fueran iguales a los costos de la operación del sistema, se acordó que cuando MEGABÚS conociera que la operación era deficitaria o excedentaria, debía reportar de manera inmediata esta situación al AMCO para que realizara el correspondiente ajuste. Las pruebas que obran en el proceso muestran que: 1.

Semanalmente MEGABÚS S.A. liquidó los ingresos del Sistema asignando a cada uno de sus actores el valor de la participación que le correspondía sobre esos ingresos, y que en tales liquidaciones aparece la diferencia entre la tarifa técnica y la tarifa al Usuario. 2. Mensualmente MEGABÚS envió al Área Metropolitana de Centro Occidente AMCO una comunicación con la misma frase, manifestando que daba cumplimiento a la cláusula 63.1.

De estas comunicaciones obra copia en el expediente de enero de 2009 a diciembre de 2019. 3. Según la comunicación del AMCO que se anexó con la demanda reformada, de fecha 26 de febrero de 2020, MEGABÚS S.A. solicitó expresamente en dos oportunidades el ajuste de la tarifa, en los oficios M1402 del 2008 y M884 de 2011, los cuales se encuentran en el expediente.133 Así mismo, se puede corroborar en la comunicación del 22 de agosto de 2008, la que al efecto remitió y se aportó al proceso134. 133 03 MM Pruebas/ 04.120187 DVD PRUEBAS No 3 ANEXOS CONTESTACIÓN DDA REFORMADA FOLIO 3/ PRUEBAS DOCUMENTALES/ D COMUNICACIONES ENVIADAS POR MEGABÚS AL AMCO 134 Ibid.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 4. En las comunicaciones siguientes135, Megabús se limitó a remitir el cálculo de la tarifa al usuario, usando el mismo texto en cada uno de los oficios, como se relaciona a continuación: “Estamos remitiendo anexo del cálculo de la tarifa usuario. Aprovechamos la oportunidad para reiterarle que la tarifa del SITM tiene relación directa no sólo con los costos de los actores del mismo, sino también de manera importante con el número de pasajeros” A partir de 2017, el texto ha sido el siguiente: “Estamos remitiendo anexo del cálculo de la tarifa usuario.

Aprovechamos la oportunidad para reiterarle que la tarifa del SITM tiene una relación directa no solo con los costos de los actores del mismo, sino también de manera importante, con el número de pasajeros. Lo anterior de conformidad con las cláusulas 63 y 64 del contrato de concesión No 02 del 2004 suscrito con Integra S.A. y del contrato interadministrativo firmado entre MEGABÚS S.A. y el AMCO el 19 de marzo de 2004” De la prueba documental obrante en el plenario, se observa que la conducta que la convocada asumió a partir de octubre de 2008, fue la de limitarse a remitir al AMCO un reporte del cálculo de la referida tarifa, sin elevar pedimento alguno del ajuste necesario para la sostenibilidad del sistema. 5.

Este proceder de Megabús fue corroborado por ANDRÉS FELIPE VELASCO ROJAS, quien en la declaración que rindió al Tribunal, refirió sobre la actualización tarifaria, que: Es Decir que existía, que en Pereira había una tarifa técnica, pues de golpe no taxativamente en el contrato decía tarifa técnica, pero estaba digamos la fórmula que se denomina como tarifa técnica, ahora, ¿cómo funcionaba esto?, Megabús se comprometía a que todos los meses durante los tres primeros días hábiles de cada mes y eso está, Megabús se comprometía a que todos los meses durante los tres primeros días hábiles de cada mes y eso está si usted me permite y puede bajar porque está ahí al lado en la cláusula 63, creo que es 63, bájate por favor una más, no en la 63 ahí, en la 63.2 estaba lo que les decía ahorita, que decía que el contrato 135 Link 1 MM PRUEBAS/ 13. 120187 DVD PRUEBAS No 3 ANEXOS REFORMA DDA 25 09 2020 FOLIO 2/ PRUEBA No

7. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 se diseñó para que se ajustara o se redondeara a la moneda circulante más baja que había en ese momento y que se determinó que era 50 pesos. Y en la 63.3 lo que dice es, (…) que cuando Megabús le informara que de acuerdo a la aplicación de la fórmula que estaba en el contrato de concesión, tenía que incrementar la tarifa, estos señores se comprometían a hacer el incremento correspondiente, Megabús tenía que calcular todos los meses esa fórmula.

Si la fórmula daba que la tarifa se tenía que incrementar, tenía que avisarle al AMCO para que el AMCO, solicitarle al AMCO que hiciera el incremento y el AMCO estaba comprometido con este convenio interadministrativo para hacerlo (…)” Así mismo, la testigo MÓNICA VANEGAS, informó al Tribunal que Megabús solicitó periódicamente el ajuste de la tarifa al AMCO e hizo alusión a las comunicaciones que sobre el particular remitía la convocada a la mencionada Autoridad de Transporte.

Al respecto, en la declaración que rindió a este panel arbitral quedó consignado lo siguiente: “P/ DR. TOBAR: ¿Dentro de las comunicaciones que usted dice que mandaron, usted le puede informar al Tribunal qué información contenía esa información o cómo se elaboran esas comunicaciones? R/ SRA. VANEGAS: Era un oficio relativamente simple, en el que se le mandaba la fórmula de cálculo de la tarifa técnica y se daba el resultado en el cual se reportaba esa tarifa técnica y se solicitaba al área actualizar la tarifa al usuario acorde a ese cálculo.

(…) Entonces digamos que sí había la obligación como lo mencionó el doctor Falla ahorita de hacer las solicitudes, de reiterarlas en varias juntas directivas en las cuales fueron buenas discusiones respecto a eso, mediante escritos, pero más allá de eso no recuerdo tener ninguna otra acción frente a… el contrato” 6. De manera expresa, según aparece en el expediente, la convocante INTEGRA S.A. radicó solo cuatro solicitudes a MEGABÚS S.A. en las que expresamente pidió el ajuste de las tarifas a saber: a. Carta enviada al Gerente de Megabús del 17 de junio de 2014, con referencia “Tarifa” en la que se lee: “( ) Nos es dado llamar su atención en calidad de gerente del Ente Gestor en cuanto han transcurrido cerca de 3 años sin incremento de tarifa al usuario en nuestro sistema; marcando de manera severa no sólo una brecha cada vez más grande entre la diferencia desatada con la tarifa técnica que para tal fin tiene establecida nuestro contrato, y que LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 además corresponde a una obligación claramente establecida en él que recae sobre Megabús dada la distribución de riesgos pactada”. b. Carta enviada al Gerente de Megabús el 29 de octubre de 2014, con referencia “Tarifa” en la que se lee: “Hoy de nuevo nos es dado abordar este tema en cuanto continúa transcurriendo el tiempo de manera gravísima nuestra empresa no evidencia incremento de tarifa que contribuya a mitigar el impacto que estamos viviendo a raíz no sólo de la desbordada pérdida de pasajeros que estamos viviendo, sino además, como es normal, por el consabido incremento que de nuestros costos y gastos que se viene acumulando desde hace 3 años que tienen nuestra canasta desbordada frente a las realidades operacionales y de toda índole de nuestra actividad”. c. Carta enviada al Gerente de Megabús el 12 de octubre de 2017, con referencia “Tarifa” en la que se lee “Me es dado acudir a ustedes de nuevo llamando su atención respecto de los incumplimientos de Megabús y del AMCO en la materia, buscando como corresponde el apego a los compromisos establecidos por las partes en nuestro contrato de concesión No. 02 de 2004 y su contrato adicional”. d. En carta enviada al Gerente de Megabús el 31 de octubre de 2019, con referencia: “Su comunicación D-875 recibida el 25/10/2019 - “Remisión de Acta de Terminación Otrosí No. 7”, en la que se lee: “En materia de acumulación de saldo a favor de nuestra empresa por efecto de la tarifa impaga desprendida de la operación deficitaria que se suscita por la no actualización oportuna de la tarifa, es innegable que este monto desprendido del citado daño, además de recibir los impactos propios de la operación asignada a Integra S.A por la vía de sus contratos de concesión, vivió un mayor crecimiento a efecto de los kilómetros asignados en las programaciones especiales que correspondían al operador Promasivo S.A. A corte 31 de diciembre del año 2018, esta cuenta consolidada conteniendo los perjuicios e intereses supera los 98 mil millones de pesos, cuenta que por demás se ha venido reportando de manera periódica a Megabús no sólo en nuestros estados financieros, sino además en diferentes espacios y comunicaciones, y de la que de nuevo a través de la presente comunicación hacemos el debido cobrar”.136 136 03 MM Pruebas/ 04.120187 DVD PRUEBAS No 3 ANEXOS CONTESTACIÓN DDA REFORMADA FOLIO 3/ PRUEBAS DOCUMENTALES/ E RESPUESTAS DE MEGABÚS A LA SOLICITUDES ENVIADAS POR INTEGRA S.A. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 7.

La convocante INTEGRA manifiesta que con el envío de los Estados Financieros e Informes de Gestión que le remitió sistemáticamente a MEGABÚS, ha venido reportando las cuentas de orden y revelaciones que evidencian los saldos pendientes por este efecto, según el hecho 51 de la demanda reformada. Revisados estos documentos, encuentra el Tribunal que efectivamente en las notas de los informes de gestión se expone la existencia de unas contingencias a su favor.

A manera de ejemplo se transcribe la correspondiente al informe del 2019: “NOTA 24 - Activos contingentes: La sociedad tiene un derecho contingente con el Ente Gestor del sistema Megabús resultante de la diferencia de tarifa impaga en la fase de operación plena, que al corte de 2019 asciende a $54.737 millones. Esta cifra resulta de la acumulación de los años corridos de la fase de operación plena del sistema y no ha sido actualizada ni contempla intereses y demás conceptos transables o calculables para efectos de reclamación jurídica”.137 8.

La Asociación de Empresas de Transporte Urbano (ASEMTUR), según la documentación que obra en el expediente, envió al Área Metropolitana de Centro Occidente, seis comunicaciones sobre las tarifas de los operadores, siendo la última de ellas del 19 de diciembre de 2016. En esta se lee: “( ) dado como ya se dijo, que desde el mes de febrero del presente año desde nuestro gremio se viene solicitando la revisión de la tarifa urbana para los sistemas de transporte colectivo y masivo, solicitamos muy respetuosamente se revisen de nuevo las situaciones expuestas anteriormente, con el fin de que se determine una tarifa acorde a las realidades de mercado de tal suerte que se generen los muy necesarios equilibrios”.138 El comportamiento que se desprende de las pruebas reseñadas, permite afirmar que MEGABÚS S.A en muy buena parte del período comprendido entre el 2009 y el 2019, tenía la información que mostraba que la operación del Sistema de Transporte Masivo era deficitaria; que MEGABÚS S.A. tan sólo en dos oportunidades le solicitó expresamente al AMCO el ajuste de la tarifa; que INTEGRA S.A. en cuatro le hizo este requerimiento a MEGABÚS, y que pese a tener la información, y las solicitudes de ajuste, se evidencia un silencio por parte de esta entidad, lo que conllevó a un silencio correlativo por parte del AMCO.

Lo razonable debió ser que MEGABÚS solicitara al AMCO el ajuste en cada oportunidad en que sus informes arrojaban una operación deficitaria, máxime si estaba 137 Prueba Documental No 14 de la reforma de la demanda, reclamaciones de pago de diferencia tarifaria, contiene 3 carpetas, Carpeta 1 Informes Financieros de Integra, Carpeta 2 Cartas remitidas por ASEMTUR y Carpeta 3, Cartas remitidas por Integra 138 Ibidem LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 asumiendo el riesgo del detrimento en los ingresos de sistema, si aquella entidad no la ajustaba oportunamente o dicho ajuste no era suficiente para superar el déficit del sistema.

Esta conclusión de lo que debió haber sido la actitud de MEGABÚS, se funda en el principio de la buena fe en los contratos, en la expresión concreta de los artículos 83 de la Constitución Política, del 1603 del Código Civil, del 871 del Código de Comercio y en el numeral noveno del artículo cuarto de la ley 80 de 1993, normas que se transcriben enseguida:

ARTÍCULO 83: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

ARTÍCULO 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella.

ARTÍCULO 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de estos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Ley 80 de 1993: ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ….. 9o.

Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

Este comportamiento omisivo de la convocada conlleva un desconocimiento de las normas transcritas, pues su actitud pasiva, limitada al envío y recepción de las planillas mensuales y tan solo dos solicitudes, y no haber atendido las peticiones de la convocante, infringió los LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 deberes de colaboración y diligencia que se deben los contratantes y que, precisamente, derivan del principio de buena fe.

La doctrina moderna es muy insistente en la necesidad de una relación transparente entre los contratantes, en el sentido de que los contratos son mecanismos para la realización de necesidades mutuas y creadores de valor para las partes, no es de su naturaleza el enriquecimiento del uno en desmedro del otro. Un reconocido autor139, se ha referido a la interpretación de los contratos con base en el principio de la buena fe en estos términos: “Por otra parte, teniendo en cuenta que dentro de la ejecución de la buena fe del contrato el legislador hace referencia a la equidad natural, se puede concluir que en el caso de que se puedan interpretar determinadas cláusulas de un contrato en diversos sentidos, debería prevalecer aquella interpretación que corresponda a una relación de equilibrio e igualdad de trato entre las partes involucradas en la respectiva relación contractual.

Asimismo, se ha dicho que cuando una interpretación sacrifica gravemente el interés de una parte, debe prevalecer aquella en que se sacrifica en menor grado el interés de ambos. Esta interpretación además se ha defendido acudiendo al sentido común que indica que las partes normalmente no pactan contratos desequilibrados o contratos que producirían resultados absurdos.” Sobre el alcance de la buena fe en la ejecución de los contratos, el Consejo de Estado ha indicado que: “Dentro de tales deberes que impone la buena fe contractual está el de brindar información a la otra parte porque el contrato es un instrumento que permite la satisfacción de los intereses de cada uno de los contratantes, o lo que es lo mismo, cada contratante utiliza el contrato para hacer realidad aquellas finalidades que mediante él persigue alcanzar y por ello hoy en día también se habla de un “deber de cooperación” o de solidaridad contractual que se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su co- contratante.” “Y lo que se acaba de expresar se realza y adquiere mayor entidad en los terrenos de la contratación estatal porque en ésta la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y por consiguiente aquí́ ese deber de cooperación o de solidaridad contractual se torna esencial toda 139 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.

“Contratos Notas de Clase” Ed. Legis. Bogotá D.C. 2021. Pág.

76. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 vez que en últimas su observancia, más que proteger el interés de cada contratante individualmente considerado, protege el interés de la colectividad.”140 En otra oportunidad, el mismo Tribunal141 ha aplicado este principio a una hipótesis similar a la que se trabaja en el presente laudo, en la siguiente forma: “Asimismo, tampoco es admisible que una de las partes interprete de forma unilateral las cláusulas inicialmente convenidas en el contrato o negocio jurídico con el objeto de satisfacer sus intereses personales, pues aceptar dicha posibilidad vulneraría el principio de buena fe objetiva que según los dictados de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil debe regir toda relación negocial.” “Y es que, se itera, el principio de la buena fe objetiva impone fundamentalmente que las partes contratantes respeten y acaten en esencia lo pactado, razón por la cual cualquier actuación desplegada por una de ellas tendiente a interpretar unilateralmente las reglas inicialmente convenidas en perjuicio o desmedro de los intereses de su cocontratante se tornaría totalmente contraria a dicho principio.” De lo expuesto, se deduce que a la convocada no le bastaba enviar las comunicaciones mensuales con las planillas al AMCO para cumplir el contrato, sino que, buscando el interés superior del contrato, debía indagar y procurar por los mejores medios a su alcance, una respuesta clara, oportuna y de fondo, que atendiera a las necesidades del sistema, que no era otra que una operación equilibrada o normal.

De ahí que, se reitera, la actitud desprendida y omisiva de MEGABÚS, generó una afectación a los deberes derivados de la buena fe que se deben las partes, contribuyendo con ello a mantener una operación deficitaria del Sistema, en desmedro de su concesionario, INTEGRA S.A. En la cláusula 13.2 literal (a) antes transcrita, se señala que MEGABÚS asumió el riesgo por el detrimento en los ingresos derivados en la no actualización oportuna de las tarifas, riesgo que las partes consideraban mitigar “mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a 140 Consejo de Estado.

Sección Tercera. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de noviembre de 2012. Radicado: 22043 141 Consejo de Estado Sección Tercera C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 20 de febrero de 2017. Exp. 56562 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarías previstas en el presente Contrato.” Como se observa, la estipulación citada es perfectamente razonable y equilibrada, pues si el AMCO se había comprometido a revisar la tarifa cuando se lo solicitara MEGABÚS S.A., e incluso debía indemnizarla, era lógico que esta última asumiera el riesgo mencionado.

De conformidad con la cita expresa que se hizo en el contrato de concesión, hay que acudir al Convenio Interadministrativo de Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana Centro Occidente – Sistema Megabús, que obra como prueba142, suscrito el 19 de marzo de 2004, en cuya cláusula 6ª Aspectos Tarifarios, se lee: (b) “Realizará de manera oportuna, tan pronto como le sea solicitado por MEGABÚS, la actualización de tarifas requeridas por el SITM, según estén previstas en los respectivos contratos de concesión de operación, para garantizar la sostenibilidad y la atención adecuada de la demanda de transporte público del SITM por medio de contratos de concesión de operación, para garantizar su sostenibilidad y la atención adecuada de la demanda de transporte público en el SITM.

MEGABÚS deberá mantener enterada al AMCO de las variaciones de los indicadores y variables con los cuales se desarrolla la actualización tarifaria, informará los mecanismos de tal actualización pactados en la minuta definitiva del contrato en informará de sus recálculos periódicos que se efectúen al AMCO por escrito.” ( c) “En caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los literales anteriores el AMCO se obliga a resarcir conforme a la ley, los perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.” Las estipulaciones transcritas del Convenio Interadministrativo permiten establecer que la actualización de las tarifas no la hacía de oficio el AMCO con la información que le enviara MEGABÚS. Que esta procedía tan pronto como le fuera solicitado por MEGABÚS, con la información necesaria para la toma de la decisión. Esta interpretación de las cláusulas contractuales no es compartida por la parte convocada, quien considera que la obligación de la convocada era la de “reportar” y “mantener enterada” al AMCO de sus cálculos y la 142 Véase Expediente Digital: 03.

MM PRUEBAS/ 01. 120187 CD PRUEBAS No. 2 ANEXOS DE LA DEMANDA INICIAL FOLIO 811/ DEMANDA INTEGRA/ PRUEBAS/ Digital No. 04- Convenio Interadministrativo Megabús - Amco LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 diferencia de las tarifas y por tanto era responsabilidad de esta entidad pública ajustar la tarifa o no hacerlo143.

No obstante, el silencio por parte de MEGABÚS ante la situación deficitaria que reflejaba en sus propios informes, lejos de haber propiciado una respuesta por parte del AMCO, contribuía a mantener el statu quo deficitario. Reitera el Tribunal la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual las partes se deben buena fe objetiva en el cumplimiento de sus obligaciones, transcribiendo estos párrafos jurisprudenciales: “Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.” “Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,144 es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a 143 Al formular la excepción denominada “Cumplimiento del Contrato 002 de 2004 por MEGABÚS S.A.” indicó que: “La gestión encomendada a Megabús en el contrato fue cumplida al haber presentado a la autoridad de transporte del Área Metropolitana la información necesaria para que ésta definirá (SIC) y fijara la tarifa, y cuya orden de actualización fue cumplida por Megabús” 144 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 derecho”145 o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.”146 De las consideraciones realizadas en este acápite, se desprende que la obligación de MEGABÚS S.A. consistía en solicitar al AMCO la actualización de la tarifa, según ordenan en su conjunto las cláusulas de contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004, en especial las 12 y 13 sobre asignación de riesgos, la 61 sobre ingresos del sistema, la 62 sobre los egresos del sistema, y la 67 a 70 que regulan las posibles diferencias entre ingresos y egresos, integración que se hace a partir del principio de la buena fe que obliga a las partes a actuar buscando el menor perjuicio para su contratante, lo cual conduce a que el Tribunal acoja la pretensión cuarta de la demanda reformada, en la parte resolutiva de esta providencia. La obligación de MEGABÚS debía cumplirse de manera diligente y expresa, atendiendo al deber de buena fe objetiva en el cumplimiento de sus obligaciones, y no se limitaba únicamente a i) enviar información financiera sin hacer una petición expresa de la actualización y ii) atender la eventual orden de actualización que emitiera el AMCO que, como se aclaró en esta sección, no era realizada de oficio.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral decide acceder a declarar el incumplimiento de esta obligación por parte de MEGABÚS. Para decidir la excepción 3.25, cuyos argumentos fueron resumidos anteriormente, debe tenerse en cuenta que en los capítulos de hechos y de pretensiones de la demanda reformada se evidencia que las peticiones de la misma no se contraen, como se afirma por la convocada al periodo comprendido entre 2012 y 2015 y que por otro lado, no se probó que las modificaciones a la tarifa se hayan hecho consultando una actualización “(…) coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el contrato” En consecuencia, el Tribunal se abstendrá de declarar como probadas las excepciones 3.1, 3.2, 3.4 y 3.25 antes estudiadas. 3.4.3.

Efectos de la solicitud de ajuste de la tarifa presentada por MEGABÚS 145 Ibidem. 146 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de noviembre de 2012. Radicado: 22043 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La parte convocada ha expuesto que el AMCO tiene la facultad de acceder, negar o modificar lo solicitado por MEGABÚS S.A., argumento que va a influir en la definición del posible daño sufrido por INTEGRA S.A. Así mismo, propuso la excepción 3.11 “Obligación legal de garantizar costos accesibles al público, a través de la tarifa usuario” en la que explicó que la concesión se refiere a un sistema de transporte masivo de pasajeros como un instrumento fundamental de política social: “Bajo este contexto se debe mencionar, que es la ley la que impone la aplicación de estos principios, pues al regular el transporte público establece que Existirá un servicio básico de Transporte accesible a todos los usuarios y ello solo se logra con tarifas que respondan a la demanda.

En consecuencia y dado que el transporte masivo es un servicio público, no puede ser simplemente incrementado el valor de la tarifa usuario como persigue el demandante” Finalmente, en la excepción 3.28 “Inexistencia de una obligación de sostenibilidad del Sistema a cargo del ente gestor” MEGABÚS afirmó que no existe ninguna obligación de velar por la autosostenibilidad del sistema a su cargo, “pues se refiere a un principio sobre el cual cada sistema de transporte masivo definió en sus acuerdos contractuales su alcance y principios económicos a ser aplicados” Es entonces necesario determinar si una vez MEGABÚS presentara la solicitud de actualización de la tarifa, ella debía ser actualizada por el AMCO; si necesariamente esa actualización debía conducir a que la Tarifa al Usuario fuera igual a la Tarifa al Usuario del Sistema Megabús y cómo regula el Contrato la sostenibilidad del sistema frente a la costeabilidad o capacidad de pago de los usuarios.

Sobre este punto disienten las partes del proceso, pues mientras la parte convocante alega que el AMCO debía ajustar la tarifa dando aplicación al principio de autosostenibilidad del sistema, la convocada argumenta que esta entidad tenía la facultad de ajustar o no la Tarifa al Usuario, en aplicación del principio de costeabilidad, estipulado en la cláusula 60 del contrato de concesión. El artículo 14 de la ley 86 de 1989, que se transcribió antes, define los elementos que debe contener la tarifa del servicio público de transporte masivo de pasajeros, suficientes para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento y reposición de equipos.

Además, prohíbe las transferencias del gobierno nacional para cubrir estos costos. El Tribunal considera, a partir de la cláusula 13 del Contrato, que la obligación del AMCO de ajustar la tarifa una vez solicitada por MEGABÚS, contribuye a darle sentido a la asunción LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 del riesgo por la no actualización de la tarifa o una actualización no coincidente con las fórmulas previstas en el contrato, al tiempo que en la misma cláusula se manifiesta que el AMCO se comprometió a indemnizarlo por la ocurrencia de la no actualización de la tarifa.

Así mismo, de conformidad con la Cláusula 60 del Contrato de Concesión, el marco económico del contrato responde a la armonización de tres principios: i) autosostenibilidad del Sistema Megabús, ii) autosostenibilidad de servicios adicionales y iii) costeabilidad de la Tarifa al Usuario. No se encontró probado que el ajuste de la tarifa debiera responder solamente al principio de costeabilidad o que las partes del Contrato de Concesión durante su ejecución le hayan dado alguna relevancia a ese principio; por el contrario, no se encuentra evidencia alguna de que el concedente o el concesionario hubieran hecho referencia al principio de costeabilidad en la aplicación práctica de la mencionada cláusula.

Sobre el particular, el perito autor del dictamen de contradicción aportado por MEGABÚS al proceso, señaló en su interrogatorio que: - “ (…) la conclusión es que no hay estudio que pueda decirle a usted cuál es la capacidad de pago del usuario porque usted comenzaría a regular el gasto de los hogares (…)” - “ (…) un estudio de costeabilidad no va a arrojar absolutamente nada porque eso es como comenzar a regular el gasto del hogar (…) ” Adicionalmente, al ser cuestionado sobre la existencia en el contrato de parámetros financieros o económicos para determinar el criterio de costeabilidad y su referente de competitividad con otros medios de transporte, dijo lo siguiente: “DR. CALDERÓN: Entonces, concretando mi pregunta.

El contrato no da parámetro alguno, limitante alguno, determinante alguno a propósito del criterio de costeabilidad, ¿no está? DR. VÁSQUEZ: No está, hay un concepto y un punto de referencia. DR. CALDERÓN: Ya, y otra pregunta, tampoco hay un elemento a propósito en el contrato a propósito de la competitividad o sí lo hay, usted encontró un elemento económico, ¿financiero? SR. VÁSQUEZ: No, es competitividad para los sistemas de transporte alternativo.” LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El Tribunal también observa que en el peritaje aportado por INTEGRA se explicó que el contrato no aporta los elementos que regulen la determinación contractual del criterio de costeabilidad y sus componentes sobre capacidad de pago y la competitividad del sistema.

En consonancia con lo afirmado por el perito Vásquez, el Tribunal no encontró en el expediente estudio alguno que determinara de manera concreta el alcance del principio o criterio de costeabilidad, y en particular de ninguna de sus referencias, capacidad de pago de los usuarios del sistema masivo de transporte de la ciudad de Pereira, y condiciones de competitividad del sistema frente a otras modalidades de transporte en la ciudad de Pereira.

En concordancia con tales circunstancias, en desarrollo del contrato las partes tanto en las solicitudes de revisión de la tarifa efectuadas por la convocante a MEGABUS, como en los informes de MEGABUS dirigidos al AMCO a propósito de la tarifa, no se relacionó ningún concepto relativo con el principio de costeabilidad del servicio en la ciudad de Pereira.

Por el contrario, se informa respecto de los datos correspondientes al principio de autosostenibilidad consagrado en el contrato. De paso cita el Tribunal el Acuerdo 06 de 2003 del Área Metropolitana Centro Occidente AMCO147, decretado como prueba del proceso, el cual expresa en su parte motiva: “Compete al Área Metropolitana autorizar la modificación de la tarifa al usuario en un monto que deberá ser el correspondiente a la tarifa técnica real para el momento del ajuste calculada por MEGABÚS S.A, aproximada por encima a la menor unidad de moneda circulante.” “Este mecanismo presenta grandes ventajas para los actores del sistema: de un lado, protege al usuario con una regulación clara de la tarifa, que hoy no es posible en el sistema colectivo tradicional.

Ejemplo de esto es que en los dos últimos años, la tarifa de sistemas similares como Transmilenio se ha incrementado en un 20% al tiempo que la tarifa de transporte colectivo en el AMCO se ha incrementado en el mismo período en un 39%” Conviene citar igualmente el artículo primero del Acuerdo que dice: 147 Véase Expediente Digital: 03.

MM PRUEBAS/ 04. 120187 DVD PRUEBAS No. 3 ANEXOS CONTESTACIÓN DDA REFORMADA/ PBAS DOCUMENTALES/ ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIO DE LOS CUALES LA AMCO DEFINE EL MECANISMO PARA LA FIJACIÓN DE LA TARIFA/ 10_ ACUERDO 006 DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2003. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ARTÍCULO PRIMERO: Con el fin de garantizar la estabilidad social, económica y financiera del proyecto del Sistema Integrado de Transporte Masivo, el Área Metropolitana de Centro Occidente se obliga en virtud de este acuerdo y en su calidad de Autoridad de Transporte Masivo para la jurisdicción metropolitana, a fijar la tarifa que regirá para ese Sistema, durante el término de duración de la concesión de su operación, otorgada por MEGABÚS S.A., la que resulte de la aplicación de la tarifa técnica aproximada a la mínima unidad de moneda circulante, de conformidad con la fórmula y los procedimientos que para el efecto se ha propuesto y desarrollado en la estructuración técnica, legal y financiera del SITM y quedará estipulados en el contrato de concesión, suscrito entre MEGABÚS S.A. y los adjudicatarios de la respectiva licitación”.

La parte motiva del Acuerdo justifica el aparte transcrito, por lo que es pertinente transcribir otros párrafos de la parte motiva: “La tarifa cobrada al usuario del sistema deberá proveer los recursos necesarios para sufragar los costos de operación y generar la utilidad correspondiente a los diferentes operadores del sistema, al tiempo que permite ofertar a la ciudad, recursos para el control y programación de la prestación del servicio y fundamentalmente, para el mantenimiento de la malla vial comprometida en el sistema, así como recursos para las futuras expansiones y mejoramientos del sistema, que permitan mejorar el nivel de servicio para las comunidades." "Para efectos de la determinación de la tarifa al usuario el modelo propone calcular en primera instancia una tarifa técnica, que no es otra cosa que la sumatoria de los diferentes costos en que se incurre durante la operación (operador de transporte, operador de recaudo, fiducia, MEGABÚS, pasajeros movilizados por kilómetro y kilómetros recorridos) dividido por el número de pasajeros movilizados en el sistema.

La diferencia entre la tarifa técnica y la tarifa del usuario deberá ser sólo el ajuste a la moneda circulante (esto es si la tarifa técnica fuera $739 pesos, la tarifa al usuario deberá ser $750 entendiendo como la menor moneda circulante cincuenta pesos). Esta diferencia representa el margen de utilidad que percibirá el sistema y determinará la viabilidad de la operación. Estos dineros adicionales que recibe el sistema, alimentarán dos fondos fundamentales para la sostenibilidad del mismo: el fondo de contingencia, donde permanecerá siempre el equivalente a un mes de operación y permitirá proteger a usuario cuando haya situaciones de emergencia o cuando la tarifa crezca a un ritmo inusual; y el fondo de desarrollo, representado en LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 los excedentes que recibirán las ciudades, para la expansión y mantenimiento del mismo.” “Por lo expresado, el sistema deberá contar con una tarifa usuario que sufrague los costos de operación y cumpla con la expectativa de rentabilidad de los diferentes inversionistas, así como con lo previsto en materia de mantenimiento y expansión del sistema.” De lo expuesto se desprende que, según las pruebas obrantes al proceso y que se han reseñado, la revisión de la tarifa no constituía una mera expectativa, como lo señaló la parte convocada en su defensa.

También se colige que la fijación de la Tarifa responde no solo a la capacidad económica del usuario, sino que el Sistema debe ser sostenible de manera que se sufraguen los gastos del Contrato. Por lo tanto, las excepciones 3.11 y 3.28 no están llamadas a prosperar. 3.5. La asunción del riesgo de no actualización de la tarifa por MEGABÚS S.A. en la cláusula (a) - 13.2. del contrato de concesión. En la petición séptima INTEGRA solicita al Tribunal Arbitral que declare que MEGABÚS S.A. asumió el riesgo correspondiente al detrimento en los ingresos del sistema Megabús por la no actualización oportuna de las tarifas por el Área Metropolitana de Centro Occidente (AMCO) o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias, riesgo que fue asumido según la cláusula 13.2 del contrato de concesión. La estipulación citada fue transcrita anteriormente, y se ha explicado que la concedente asumió el riesgo del detrimento en los ingresos derivados de la no actualización oportuna de las tarifas, con los fundamentos que se expresaron en la sección 3.3 de esta providencia. Frente a la pretensión séptima, la convocada planteó la excepción 3.3 “Inexistencia de materialización del riesgo contenido en la cláusula 13.2”, que sustentó así: “Derivada de las anteriores excepciones, se debe señalar, que el centro de la pretensión de la convocante se sitúa en el marco de la distribución y asignación de riesgos contractuales, lo cual impone que el reproche en la conducta que se previó a cargo de Megabús tendría que haberse materializado como presupuesto de la pretensión indemnizatoria.

Teniendo en cuenta que la convocante atribuye el supuesto detrimento en sus ingresos a una conducta incumplida de Megabús, consistente en no actualizar y LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 pagar la tarifa usuario como equivalente a la tarifa técnica, observará el H. Tribunal que Megabús (i) no tenía entre sus obligaciones actualizar la tarifa;

(ii) no tenía entre sus obligaciones efectuar los pagos que remuneran a los agentes del Sistema; (iii) no tiene en sus obligaciones subsidiar la tarifa usuario; (iv) no se constituyó en la estructura financiera de la concesión como fuente de pago, lo que desde el principio conoció el concesionario; (v) no es responsable de generar mayores ingresos al sistema, pues es el operador quien tiene el dominio en la explotación de la actividad de transporte concesionada;

(v) no está obligada a generar una equivalencia entre la tarifa técnica y la tarifa usuario, pues el contrato las diferencia, no las iguala, ni obliga a ello. Como claramente el riesgo que en materia tarifaria fue asumido por Megabús, no se presentó, no es posible contractual ni legalmente aducir efectos adversos a Megabús sin la materialización del riesgo”.

El Tribunal encuentra que dicho medio de defensa no tiene vocación de prosperidad. Las cláusulas en las que las partes asumen los efectos financieros o de ejecución material de los riesgos que pueden afectar el cumplimiento de las obligaciones, operan a manera de una obligación condicional, es decir, que “depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no,” según las voces del artículo 1530 del Código Civil.

La condición, esto es el suceso futuro e incierto, es objetiva, es decir no depende de la culpa o acción del condicionalmente obligado, ni tampoco depende exclusivamente de él, pues está prohibido, en el artículo 1535 del Código Civil. Para que nazca la obligación basta que se realice en el mundo material el hecho determinado como condición, con independencia de la voluntad de las partes.

Sobre las obligaciones condicionales ha dicho el Consejo de Estado:148 3.2.2. Obligaciones condicionales “En las voces del artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición -"pendente conditione"-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no.” 148 Consejo de Estado Sección Tercera.

Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicación número: 25000-23-26-000-1994- 00044-01(13750). M.P. Dra. Ruth Stella Correa. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “La obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, en el sentido de que formada al celebrarse la convención queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento.” “Esta forma de obligación tiene dos características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo.

Es un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; y ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en éste se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo.” “De acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibidem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (art. 1532 C.C.).

Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1533 C.C.).” Entonces, cuando se asignan los riesgos previsibles en un contrato, cuya ocurrencia es posible pero incierta, constituyen la condición positiva necesaria para el nacimiento de la obligación a cargo de quien concretamente asumió el riesgo.

Si este acontecimiento sucede, nace la obligación de hacerse cargo de los costos o la realización de ciertas prestaciones dirigidas a que no se afecte la ejecución del contrato. Se insiste en la finalidad de la distribución de riesgos, evitar la parálisis o entorpecimiento en la ejecución del contrato, pues está de por medio la satisfacción de necesidades públicas, que es lo propio de la actividad administrativa.

Aplicando lo expuesto a la cláusula 13.2 (a) del contrato de concesión, el acontecimiento futuro e incierto es la “no actualización oportuna de las tarifas del Servicio público de Transporte Masivo” o “por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias previstas en el presente contrato” ordenada por el AMCO, porque según se expuso, es posible (aunque improbable) que no tenga ocurrencia la actualización. Ante LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 esta posibilidad, MEGABÚS S.A. asumió el pago del “detrimento que en los ingresos del sistema Megabús pueda generar” generado por el suceso futuro e incierto.

Nacida la obligación es necesario satisfacerla. De lo expuesto en este punto, se concluye que MEGABÚS S.A. está obligada a responder, esto es asumir el detrimento de los ingresos del Sistema, por la no actualización de las tarifas o por la actualización no coincidente con la aplicación de las fórmulas del Contrato, de conformidad con la cláusula 13.2 (a) del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004.

Del acervo probatorio no es posible dar por acreditado que el déficit sea consecuencia de una contingencia diferente a la omisión en la actualización de la tarifa, siendo conveniente destacar que no actualizar las tarifas es un riesgo concretamente asignado a MEGABÚS a través de la cláusula 13.2 (a), además del resultado del incumplimiento de una obligación a su cargo, tal y como se concluyó en la sección 3.4.2 de este laudo.

Sobre los argumentos relacionados con la fuerza mayor, el Tribunal se pronunciará en el acápite siguiente. En consecuencia, la falta de actualización tarifaria en el marco de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, debe ser entendida en los anteriores términos como la única contingencia causante del déficit en la operación -sin perjuicio de lo ya expresado sobre el incumplimiento de Megabús-, lo que conlleva a la materialización del riesgo en cabeza de Megabús. Es así como el Tribunal concluye que es MEGABÚS quien debe responder por los detrimentos económicos resultantes de la situación deficitaria, en atención a la estructura de riesgos aquí referida.

Los anteriores razonamientos, llevan a negar la excepción 3.3 “Inexistencia de materialización del riesgo contenido en la cláusula 13.2”. En relación con las excepciones 3.14 “Desconocimiento de la estructura de la mitigación del riesgo asociado a la tarifa”, 3.16 “Desconocimiento de la asignación de riesgos”, 3.20 “Responsabilidad del concesionario en la determinación de los egresos básicos del sistema” y el Tribunal reitera lo considerado en la sección 3.4.2 de este laudo para negar las excepciones en estudio.

En tal sección, se explicó que MEGABÚS asumió el riesgo por el detrimento en los ingresos generados por la no actualización de las tarifas y que mitigó dicho riesgo “mediante la obtención por parte de la Junta Metropolitana del AMCO de un compromiso de fijación de tarifas de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, contenido en el Acuerdo Metropolitano No. 006 de 15 de septiembre de 2003, y en un compromiso de indemnización LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contenido en el Convenio Interadministrativo de Operación, de conformidad con el cual el AMCO indemnizará a Megabús, e indirectamente al Concesionario, por cualquier no actualización oportuna de las tarifas, o por una actualización que no sea coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarías previstas en el presente Contrato”.

El Tribunal encontró que esta es una disposición contractual razonable y equilibrada para MEGABÚS, teniendo en cuenta que el AMCO se comprometió a revisar la tarifa cuando MEGABÚS así lo solicitara y a indemnizar en caso de no atender a dicha solicitud. En otras palabras, que en un convenio el AMCO se haya comprometido a atender las solicitudes de actualización tarifaria que Megabús debía enviarle y que esta haya sido una forma en la que Megabús decidió mitigar el riesgo que le fue asignado en el Contrato de Concesión 02 de 2004, no suprime el hecho de que MEGABÚS asumió ese riesgo en específico en el contrato de concesión y no lo releva, entonces, de responder a favor de INTEGRA por la materialización de tal riesgo.

Distinta resulta la relación que existe entre MEGABÚS y el AMCO y la posibilidad que pueda llegar a tener o no la convocada de reclamarle a dicha autoridad en caso de considerar que esta incumplió alguna de las obligaciones que le correspondían en virtud del Convenio Interadministrativo celebrado entre ellos, siendo este un asunto que no es competencia de este Tribunal.

Por último, la obligación de responder por los detrimentos derivados de la no actualización tarifaria surge al haberse materializado el riesgo asumido por Megabús, tal y como el Tribunal encontró en esta sección tras hacer un análisis de la cláusula 13.2 del contrato y un estudio de la conducta de MEGABÚS respecto a su obligación de solicitar la respectiva actualización al AMCO (Sección 3.4.2 de este Laudo).

Siendo así, no se está haciendo efectiva la obligación de responder por los detrimentos causados porque la convocada no haya actualizado la tarifa a los niveles de la tarifa técnica, como así lo plantea la convocada en la excepción 3.16, sino simple y llanamente porque la tarifa no fue actualizada al menos en los términos del Contrato de Concesión (materialización del riesgo) y porque MEGABÚS incumplió al no solicitar de manera expresa y diligente la actualización que debía solicitar de cara a la obligación a su cargo según la cláusula 63.3 del contrato de concesión y su deber de buena fe contractual.

Así las cosas, el Tribunal tampoco encuentra que las excepciones 3.14, 3.16 y 3.20 tengan vocación de prosperidad. Por lo tanto, accederá a la pretensión séptima de la reforma de la demanda de INTEGRA y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 3.6. Análisis de la obligación de informar contingencias al Área Metropolitana del Centro Occidente y de efectuar apropiaciones presupuestales. 3.6.1.

Análisis de la imputación de incumplimiento de la petición quinta de la demanda reformada En la pretensión quinta de la reforma de la demanda de Integra, se solicitó: “declarar que MEGABÚS S.A. incumplió las obligaciones previstas a su cargo previstas en la Cláusula 69.6. literal (b) numerales (ii) y (iii) del Contrato, incluyendo sin limitarse a ello, la de informar dichas contingencias al ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO)”.

INTEGRA argumentó que MEGABÚS debía realizar gestiones ante el AMCO en relación con las alertas tempranas para evitar que el Sistema se perjudicara temporalmente en sus ingresos. Acusó a Megabús de no remitir alertas tempranas al AMCO, ni solicitar el reajuste de la Tarifa al Usuario. MEGABÚS se opuso a dicha pretensión afirmando que los citados numerales de la cláusula 69 del Contrato no establecen obligaciones a su cargo, ni siquiera la alegada en relación con la información de las contingencias previstas en tales numerales al AMCO.

La convocada reiteró sus argumentos expuestos al alegar de conclusión, pero además manifestó que en el caso que el Tribunal considerara que sí se consagran obligaciones en cabeza de MEGABÚS, su incumplimiento no es esencial y que en todo caso, se le estaría obligando a realizar ciertas actividades para destinar recursos que no existían en el fondo correspondiente.

Corresponde entonces al Tribunal estudiar si en los literales (ii) y (iii) del literal b de la de la cláusula 69 del Contrato de Concesión se deriva una obligación a cargo de MEGABÚS, relativa a informar sobre contingencias o enviar alertas tempranas al AMCO. La Cláusula 67 del Contrato de Concesión define que el manejo de las remuneraciones de los Agentes del Sistema se enmarca en los casos definidos en las cláusulas que le siguen.

El primer caso, se refiere a una operación normal (Cláusula 68), el segundo a una excedentaria (Cláusula 69) y el tercero, a una operación deficitaria (cláusula 70). Es decir que la Cláusula 69 parte de un escenario de una operación excedentaria, la cual se presenta cuando se obtiene una operación positiva entre los Ingresos obtenidos de la venta de los pasajes y los Egresos Básicos del Sistema, tal como se transcribe a continuación: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “Cláusula 69.

Caso 2. Operación excedentaria del Sistema Megabús. “69.1 La operación Excedentaria del Sistema Megabús se define como la circunstancia en la cual se produce una diferencia positiva entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema Megabús para este Contrato. Para este efecto, se entenderá que se produce Operación Excedentaria del Sistema en u mes calendario cuando, de conformidad con la verificación que se llevará a cabo durante los tres (3) primeros Días Hábiles del mes siguiente, se verifique la condición que a continuación se establece: 𝐼𝑇𝑖> 𝐸𝐵𝑖 Donde: 𝐼𝑇𝑖= 𝐼𝑛𝑔𝑟𝑒𝑠𝑜𝑠 𝑇𝑜𝑡𝑎𝑙𝑒𝑠 𝑑𝑒𝑙 𝑆𝑖𝑠𝑡𝑒𝑚𝑎 𝑒𝑛 𝑒𝑙 𝑝𝑒𝑟𝑖𝑜𝑑𝑜 𝑖 𝐸𝐵𝑖= 𝐸𝑔𝑟𝑒𝑠𝑜𝑠 𝐵á𝑠𝑖𝑐𝑜𝑠 𝑑𝑒𝑙 𝑆𝑖𝑠𝑡𝑒𝑚𝑎 𝑀𝑒𝑔𝑎𝑏ú𝑠 𝑒𝑛 𝑒𝑙 𝑝𝑒𝑟𝑖𝑜𝑑𝑜. 𝑖= 𝐶𝑎𝑑𝑎 𝑢𝑛𝑜 𝑑𝑒 𝑙𝑜𝑠 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 𝑐𝑎𝑙𝑒𝑛𝑑𝑎𝑟𝑖𝑜 𝑑𝑒 𝑒𝑗𝑒𝑐𝑢𝑐𝑖ó𝑛 𝑑𝑒𝑙 𝐶𝑜𝑛𝑡𝑟𝑎𝑡𝑜".

El numeral 6 de la Cláusula 69 contiene la definición de Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema, la cual corresponde a la diferencia entre los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los Egresos Básicos. Al definir las eventualidades que pueden ser cubierta por el Fondo de Reserva Operacional – FRO- en los numerales (i) e (ii) citados por la demanda reformada se lee: “69.6.

En los meses en que la diferencia entre los Ingresos Totales producidos por la venta de pasajes de transporte en el Sistema Megabús y los Egresos Básicos del Sistema Megabús para este Contrato sea positiva, dicha diferencia se llamará "Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema". La verificación de esta situación se dará durante los tres (3) primeros Días Hábiles del mes calendario siguiente al mes en cuestión, como parte de la verificación a la que se refiere la Sección (a) Los recursos provenientes de la Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema en cada periodo serán utilizados en primera instancia, para la creación de un fondo que se denominará Fondo de Reserva Operacional (FRO) y que estará destinado a la cobertura de contingencias LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 específicas relacionadas con la estructura de la Tarifa al Usuario las cuales serán verificadas por Megabús.” (a) Los recursos provenientes de la Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema en cada periodo serán utilizados en primera instancia, para la creación de un fondo que se denominará Fondo de Reserva Operacional (FRO) y que estará destinado a la cobertura de contingencias específicas relacionadas con la estructura de la Tarifa al Usuario las cuales serán verificadas por Megabús. (b) Para los efectos previstos en el numeral anterior se entiende por contingencias específicas las siguientes: (i.) Causas de fuerza mayor o caso fortuito que produzcan Déficits Operacionales en el Sistema;

(ii.) Ajustes de la Tarifa al Usuario de conformidad con la Sección 63.1 en los cuales durante el periodo de cálculo de dicha Tarifa y previamente a su fijación, se constate que la Tarifa al Usuario resultante determinaría un incremento anual de la Tarifa al Usuario superior a dos (2) veces el incremento de los últimos doce (12) meses en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) reportado por el DANE.

En este caso Megabús podrá utilizar los recursos del Fondo de Reserva Operacional con el fin de evitar que se presente dicha situación. Si a pesar de la inclusión del Fondo de Reserva Operacional, el cálculo de la tarifa sigue presentando un incremento superior a dos (2) veces el incremento de los últimos doce (12) meses en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) reportado por el DANE, la Tarifa al Usuario seguirá incrementándose de acuerdo a lo contemplado en la Sección 63.1;

(iii.) Las circunstancias previstas en la Cláusula 70 del Contrato”149 A esta cláusula, cada una de las partes le da una interpretación diferente. La pretensión de INTEGRA persigue la declaratoria de una obligación a cargo de MEGABÚS que no está presente de forma expresa en el contrato: informar de contingencias o dar alertas 149 Contrato de Concesión, Folio 83 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 tempranas al AMCO para evitar que el sistema se vea perjudicado.

Por su parte, la convocada afirma que ninguna obligación se deriva de dicha cláusula. Con el fin de analizar el sentido y alcance de la cláusula 69.6, el Tribunal tendrá en cuenta las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil en consonancia con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, sobre las cuales, además de otros criterios, el Consejo de Estado ha explicado lo siguiente: “Dentro de la teoría general, para entender un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir el proceso de interpretación, el cual comprende tres pasos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración. La interpretación en sentido estricto corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil”150 Siguiendo los criterios descritos, de la interpretación en sentido estricto de la cláusula 69.6, el Tribunal encuentra que el contenido de la cláusula es claro al determinar cómo se debe proceder en caso de que el contrato se encuentre en una operación excedentaria: 1.

Para verificar la existencia de una Operación Excedentaria, se requiere verificar dentro de los primeros 3 días hábiles del mes calendario, si existe una “Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema” 2. La Diferencia Positiva Bruta mencionada en el numeral anterior, tiene una destinación específica, la cual consiste en la constitución del Fondo de Reserva Operacional (FRO). 3.

Los recursos del Fondo de Reserva Operacional, se destinan para cubrir las contingencias de (i) fuerza mayor o caso fortuito; (ii) cuando la Tarifa al Usuario resultante determine un incremento anual superior a (2) veces el incremento de los últimos doce (12) meses en el IPC reportado por el DANE y (iii) en los casos de Operación Deficitaria del Contrato. 150 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B. Sentencia de 3 de mayo de 2013. Exp. 24.221. C.P.: Danilo Rojas Betancourth LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Se observa en consecuencia, que la citada cláusula no contiene en su texto mención alguna a una “alerta temprana” o “sistema de alertas” relacionadas con el Contrato de Concesión. Tampoco existe a cargo de Megabús, una obligación de informar o realizar alguna actuación concreta ante el AMCO sobre las contingencias específicas cuando se presentaran los eventos previstos en los numerales (ii) y (iii) del literal b de la Cláusula 69.

Lo que se deriva de la interpretación de la cláusula 69.6, es un conjunto de actuaciones que se deben adelantar en caso de que se esté frente a una operación excedentaria y el uso que tendrían los recursos obtenidos para el Sistema, a través de la constitución del Fondo de Reserva Operacional – FRO-. En este punto, resulta relevante destacar que el Tribunal encuentra probado que solo en 3 semanas151 de ejecución del Contrato, este se enmarcó dentro de una operación excedentaria.

Estas semanas corresponden al año 2010, en las que se verificó la existencia de una Diferencia Positiva Bruta entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos del Sistema, según se grafica a continuación: Fecha Ingresos Totales del Sistema Egresos Básicos Diferencia Positiva 30/08/2010 a 05/09/2010152 $ 1.155.233.220,00 $ 1.117.453.684,75 $ 37.779.535,25 27/09/2010 a 03/10/2010153 $ 1.109.770.100,00 $ 1.090.554.594,70 $ 19.215.505,30 29/11/2010 a 05/12/2010154 $ 1.170.794.800,00 $1.133.285.619,84 $37.509.180,16 En las demás semanas en las que se ha ejecutado el contrato a partir de la operación plena, el sistema se ha mantenido en déficit y así se refleja en los cálculos mensuales realizados en el dictamen pericial aportado por INTEGRA, lo cual denota que no existió un mes 151 Dictamen Pericial de Integra, Anexo No 6 152 LINK 1. 02.

PRUEBAS, PRUEBAS No. 4 153 Ibidem 154 Ibidem LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 calendario en el que hubiese una diferencia positiva bruta, en los términos que establece el Contrato de Concesión. Esta afirmación también se corrobora en el informe juramentado rendido por el representante legal de MEGABÚS, en el que se explicó lo siguiente: “13.

Informe al Tribunal si MEGABÚS S.A. informó al ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO) las continencias previstas en la Cláusula 69.6. literal (b) numerales (ii) y (iii).” “La Cláusula 69.6 tiene relación directa con la “Diferencia entre ingresos y Egresos básicos del sistema MEGABÚS”, esto significa que para el caso de operación excedentaria, la cual es el resultado de la diferencia positiva (+) bruta entre ingresos totales y egresos básicos del sistema, se genera un excedente, que deberá ser transferido al fondo de reserva operacional (FRO), para aliviar o dar cobertura a contingencias específicas relacionadas con la estructura de tarifa usuarios, es decir cuando esta no logre cubrir los egresos totales.

Así las cosas, esta condición excedentaria no ha existido en la operación del sistema MEGABÚS, lo que significa que tampoco se ha llegado a depositar recursos en un fondo de reserva operación (FRO) y en este caso el requerimiento de actualizar tarifa usuario informando oportunamente al AMCO, siempre se ha cumplido por parte de MEGABÚS S.A.”155 Por esta razón no se ha conformado el Fondo de Reserva Operacional, pues no se generaron los recursos de los que dependía su constitución, los cuales se hubiesen destinado para cubrir las contingencias contenidas en el literal b de la citada cláusula 69.6.

La prueba testimonial del director de operaciones de MEGABÚS confirma las anteriores conclusiones: “DR. FALLA: A ver yo le quiero hacer entonces otra pregunta, ya que usted tiene familiaridad con el contrato, dentro del contrato existe unas alarmas tempranas exactamente asociadas al doble de la inflación, si la tarifa ha aumentado dos veces la inflación en los últimos doce meses, generan una actualización, le quiero hacer una pregunta, ¿esa estructura de alarmas está dada de las conclusiones del estudio TTC sistra TGP? 155 Informe juramentado rendido por el representante legal de Megabús. Pág. 8-9 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 SR. GÁLVEZ: No recuerdo, lo cierto, es que como la relación aquí contractual está fundamentada es en el contrato de todos los estudios que hayan hacia atrás, el contrato en ultimas es que regula la relación contractual lo cierto aquí es en materia tarifaria cuando digamos los ingresos, no sean iguales digamos a los egresos, no se puedan cubrir el contrato establece la reglamentación y le corresponde a la autoridad en este caso a Megabus informar sobre la transacción al área metropolitana como ya lo habían dicho”.

Con el fin de obtener claridad sobre las alertas tempranas, el Tribunal interrogó al testigo sobre dicho sistema teniendo como marco de referencia el Contrato de Concesión: “Excúseme ingeniero usted me podría explicar un poco más, cómo funciona, cómo está pensado entonces dentro del esquema contractual que usted también conoce, cómo está estructurado entonces ese esquema de las alarmas tempranas que acaba de referirse en su respuesta anterior, cuál es el esquema de esas alarmas le pregunto yo frente a una respuesta anterior si le entendí bien, en el sentido de que el contrato o la situación de la remuneración podía ser deficitaria de manera más o menos permanente para que están estructuradas estas alarmas? SR. GÁLVEZ: Bueno la respuesta es precisamente que cuando hay una condición deficitaria que está bien reglada en el contrato en su cláusula 70 establece y esa condición deficitaria es cuando existe un resultado negativo entre los ingresos y los egresos esa es una alarma, esa es una alarma que inmediatamente le informa al proyecto al sistema.

Mire estos ingresos producto de la venta de viaje no cubren los egresos presentados por los operadores, entonces se informa en ese momento se debe actualizar la tarifa desde el punto de vista nominal, teórico, entonces se hace relación y se le dice al área metropolitana que la autoridad diga mire aquí este es el resultado de este mes, de la tarifa, tenga sus evaluaciones dentro del marco económico del contrato revise la auto sostenibilidad, la sostenibilidad de pago y fije la tarifa si lo considera, entonces la respuesta es la alarma la da cuando existe una condición deficitaria, ese es el compromiso y de alguna manera el compromiso digamos desde el punto de vista de la ecuación es que los ingresos cubran los egresas, desde el punto de vista de fórmulas”.

Por lo tanto, el Tribunal encuentra que la cláusula 69.6 del Contrato, no consagra a cargo de MEGABÚS una obligación especial y diferente de las expuestas, consistente en el deber LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 de informar al AMCO sobre las contingencias previstas en los numerales (ii) y (iii) del literal b. Entiende el Tribunal que de esta cláusula 69.6 no surge nada distinto a que la intención de las partes fue dar instrucciones sobre cómo disponer de los recursos existentes en el FRO, obtenidos de la operación excedentaria, situación que no se ha dado en la práctica, salvo en las tres semanas citadas.

Por lo tanto, la pretensión quinta de la reforma de la demanda de INTEGRA será desestimada y así se consignará en la parte resolutiva de este laudo. 3.6.2. Análisis de la petición de incumplimiento contenida en la petición sexta de la demanda reformada En la sexta petición, solicita INTEGRA S.A. que se declare que MEGABÚS S.A. incumplió sus obligaciones de tramitar las apropiaciones presupuestales de conformidad con la cláusula 11.5 del contrato, y de los recursos necesarios con destino al Fondo de Contingencias … “para compensar la falta de ajuste de la Tarifa al Usuario”.

La convocada presentó como defensa la excepción 3.24 denominada “Inexistencia de la obligación de Megabús de hacer apropiaciones presupuestales”, en la que argumentó que la cláusula 11.5 del contrato de concesión “tiene como núcleo central señalar que efectuará apropiaciones que surjan a su cargo, es decir, que no se trata de ninguna forma de subsidio a la operación, ni de garantía mínima de ingresos, pues ello está prohibido en el contrato”.

Igualmente, resaltó que el Sistema debe ser autónomo y sostenible, a la luz de la cláusula 60, por lo que los ingresos provienen exclusivamente de la venta de tiquetes y no de aportes o apropiaciones para subsidiar la operación por parte de Megabús. Como recién se expuso, de las pruebas del proceso se desprende que no ha habido una operación excedentaria del sistema que haya permitido la creación del Fondo de Reserva Operacional FRO, que el diseño del Sistema de Transporte Masivo parte del supuesto de su autosostenibilidad, y que es el sistema Megabús el obligado a pagar la remuneración del concesionario, según el mecanismo previsto en el contrato y por lo tanto no existe una obligación de apropiar en su presupuesto dineros para completar el pago de la remuneración de dicho concesionario.

Por lo tanto, el Tribunal encuentra probada la excepción 3.24 propuesta por la convocada, en cuanto no se encontró probada la obligación de hacer apropiaciones presupuestales en cabeza de Megabús y, en consecuencia, el Tribunal niega la pretensión sexta. 3.7. Análisis de la obligación de indemnización por la no actualización de la Tarifa.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En la pretensión octava de la demanda reformada, la convocante solicitó “declarar que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de indemnizar a INTEGRA S.A. por la no actualización oportuna y/o por la actualización no coincidente con las fórmulas tarifarias, en los términos que establezca el Tribunal”.

Esta pretensión encuentra su sustento en lo expuesto por INTEGRA en el hecho 41 de la demanda, en el cual la convocante sostuvo que MEGABÚS “no se ha allanado a indemnizar a Integra mediante el pago de los menores ingresos recibidos en su Participación por las operaciones troncal y alimentadora por los menores ingresos recibidos en el Sistema por la falta de actualización de la Tarifa al Usuario de acuerdo con los cánones contractuales”.

Por su parte, MEGABÚS se opuso a la prosperidad de la aludida petición, efecto para el cual argumentó que no pudo incumplir una obligación que no fue pactada expresamente, por lo que, en su sentir, resulta contradictorio que INTEGRA pretenda obtener una declaración de responsabilidad en su contra por no remunerar las tarifas licitadas; y, que al mismo tiempo, se solicite declararla responsable por no haber indemnizado el detrimento causado por tal omisión. Para el estudio de esta reclamación, el Tribunal tendrá en cuenta el análisis efectuado sobre la pretensión cuarta de la demanda, en el cual se concluyó que MEGABÚS incumplió su obligación de solicitar al AMCO el ajuste de la Tarifa al Usuario en las oportunidades y términos de la Cláusula 63.3 del Contrato de Concesión La pretensión octava que busca la declaratoria del incumplimiento de la supuesta obligación de indemnizar a cargo de MEGABÚS, se presentó de forma principal y autónoma y no como una consecuencia o derivada de un incumplimiento contractual de esta última.

Por tal razón, no encuentra el Tribunal disposición contractual de la que pueda colegirse una obligación de indemnizar a cargo de la convocada, de manera que su cumplimiento no puede ordenarse si no existe soporte alguno en el tenor del Contrato. Cuestión diferente es que, si la falta a ese deber contractual relativo al ajuste de la tarifa causó daños a la convocante y así se encuentra demostrado en el curso de este trámite, haya lugar al reconocimiento de perjuicios a título de indemnización, lo cual se definirá al realizar el análisis de la causación del daño. No puede perderse de vista que, si bien es cierto el reconocimiento de la indemnización no corresponde a una obligación expresa del clausulado contractual, también lo es, que el resarcimiento de los perjuicios que sufre una de las partes tiene una naturaleza reparatoria para quien ha tenido que soportar el daño. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Consecuentemente, la obligación de indemnizar surge de la determinación del daño que pueda establecer el Tribunal, y a partir de la decisión que al efecto se adopte (cuando aquella cobre ejecutoria).

La obligación de indemnizar a INTEGRA por la no actualización oportuna o no coincidente con las fórmulas tarifarias en cabeza de MEGABÚS puede surgir dependiendo de las conclusiones a las que llegue el Tribunal al analizar si, en el caso en cuestión, se reúnen los requisitos para que haya responsabilidad contractual de la convocada y si en el proceso se probaron todos sus elementos, lo que significa que tales conclusiones serán de carácter constitutivo.

Al respecto, ha explicado la doctrina: “el distintivo básico de la pretensión constitutiva es buscar mediante la sentencia un nuevo estado jurídico anteriormente inexistente, cambio jurídico que se da por la declaración contenida en la sentencia, por manera que si no existe la misma, ninguna modificación tiene efecto. Tenemos, pues, que tanto la pretensión declarativa como la constitutiva implican una declaración, pero mientras la primera se limita a poner fin a un estado de incertidumbre frente a determinado derecho, sin alterar la relación existente, la pretensión constitutiva modifica determinadas relaciones jurídicas”189.

Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido a las sentencias constitutivas de la siguiente manera: “Sea lo primero precisar que la sentencia es la decisión del órgano judicial que pone fin al proceso. En esta se resuelve el fondo de la cuestión planteada, en la instancia respectiva y con la aplicación del ordenamiento jurídico correspondiente al caso.

La sentencia se clasifica en estimatoria o desestimatoria, según acceda o no a las pretensiones de las partes. A su vez, la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda puede ser declarativa, constitutiva o de condena. La sentencia declarativa es la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente.

La constitutiva es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía. La de condena, por su parte, es la que impone el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Es declarativa porque, declara el derecho preexistente y ordena, además, el efectivo cumplimiento de la prestación. Vale la pena anotar que LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 la sentencia declarativa, en tanto que tiene por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho, no produce el efecto de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, característica de la sentencia constitutiva”190 Al calificar la conducta de MEGABÚS a la luz de sus obligaciones contractuales, el Tribunal podrá modificar la relación jurídica a través de la imposición de una obligación que hasta el momento era inexistente: la de indemnizar.

Como consecuencia, el Laudo que resulte de este proceso arbitral será constitutivo de la eventual obligación de indemnización a favor de INTEGRA. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no hay convenio alguno en el cual las partes hayan pactado anticipadamente que MEGABÚS indemnizaría a INTEGRA por los perjuicios que se llegaran a causar por no solicitar la actualización de tarifas al AMCO y, por lo tanto, la declaración de responsabilidad y la consecuente condena de indemnización requiere, como es la regla general, que haya pronunciamiento jurisdiccional al respecto.

El Tribunal concluye que no es posible considerar que MEGABÚS ha incumplido una obligación indemnizatoria que aún no ha nacido a la vida jurídica. Por consiguiente, el Tribunal niega la pretensión octava, sin perjuicio del reconocimiento de perjuicios, que a título de indemnización pueda conceder luego del análisis del daño y del estudio de las pretensiones undécima y duodécima, que se realizará más adelante.

4. ANÁLISIS DE LOS OTROSÍES Y SUS EFECTOS FRENTE A LAS RECLAMACIONES En la contestación de la demanda, MEGABÚS presentó la excepción 3.27 “Acuerdo de voluntades y deber de diligencia de las partes contratantes” en la que explicó que el contrato de concesión fue objeto de diversas modificaciones, a través de seis otrosíes, y que incluso las partes celebraron un contrato adicional en 2014.

Afirmó que, aunque INTEGRA tuvo la posibilidad de revisar las condiciones del contrato en estas oportunidades, aceptó continuar con las condiciones acordadas sin realizar salvedad alguna que manifestara inconformidades. Por lo tanto, concluye que las reclamaciones de la convocante son inadmisibles y contrarias al principio de buena fe.

En esa misma línea, MEGABÚS propuso en la contestación la excepción 3.32 “Desconocimiento de sus propios actos” en la que reiteró la celebración de múltiples otrosíes y afirmó que estos le han representado importantísimos ingresos a INTEGRA. En LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 este sentido, sostiene que es evidente la presencia de mala fe de la demandante al suscribir el contrato de concesión 002 de 2004, los otrosíes y el contrato adicional y después manifestar inconformidades que nunca fueron puestas de presente.

Procede el Tribunal a estudiar si en el caso bajo análisis es aplicable la doctrina de los actos propios y por otro lado, si es pertinente revisar si el concesionario presentó solicitudes, reclamaciones o hizo salvedades al momento de suscribir otrosíes o la modificación contractual y cuáles son sus efectos en el caso concreto. 4.1.

La doctrina de los actos propios El artículo 83 de la Constitución Política consagra que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten. La Corte Constitucional ha explicado que de dicho artículo se deriva un principio constitucional, en virtud del cual se sanciona como inadmisible toda pretensión, pero contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por un mismo sujeto: “Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.156 El Consejo de Estado ha explicado que el fundamento de la doctrina de los actos propios se encuentra en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada, la cual quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.

Esta regla ha sido aplicada en la sección Tercera, así: “… vale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un 156 Corte Constitucional, Sentencia T-295 de 4 de mayo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

En sentido similar ver sentencias de esa corporación: T-475 de 29 de julio de 1992; T-307 de 4 de agosto de 1993; T-455 de 20 de septiembre de 1996; T.455 de 20 de septiembre de 1998; T-827 de 21 de octubre de 1999, T-618 de 29 de mayo de 2000; T-947 de 24 julio de 2000; C-836 de 9 de agosto de 2001; T-366 de 10 de mayo de 2002; T-411 de 23 de mayo de 2002;T -793 de 23 de agosto de 2004.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar.

La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a la aplicación de esta regla. En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado” 157 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de enero de 2011, ha explicado los requisitos para la configuración de la teoría de los actos propios: “… i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.”158 Para estudiar si la doctrina de los actos propios es aplicable en este caso, el Tribunal hará una revisión de cada una de las modificaciones efectuadas por las partes al Contrato de Concesión 02 de 2004159, a efectos de analizar cuál fue la conducta adoptada por parte de INTEGRA en cada uno de esos actos jurídicos: 157 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 85001-23-31-000- 1997-00403-01(15596) 158 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de enero de 2011.

Rad. 11001-3103-025-2001-00457-01. 159 El texto de los otrosíes No. 1 a 7, y el Contrato Adicional obran como prueba en el expediente de este proceso así: 03.MMpruebas/05.120187DVD pruebas No.3 Pruebas Adicionales íntegra 13112020/Dictamen pericial/Anexo No. 2/Carpeta Otrosíes. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Modificación y fecha Pronunciamiento de las partes en relación con reclamaciones futuras.

Consideraciones del Tribunal Otrosí No. 1 del 30 de agosto de 2008. Consideraciones: “9- Que los ajustes objeto de esta modificación fueron discutidos y analizados no solo por el equipo técnico de MEGABÚS S.A sino también en conjunto con el operador INTEGRA S.A. y sus proveedores basados en solicitudes y justificaciones técnicas”.

Ninguna de las partes dejó glosas o anotaciones frente a las modificaciones acordadas en el otrosí, solo señalaron que las partes discutieron los ajustes pactados. Otrosí No. 2 18 de agosto de 2006 Consideraciones: “7. Que el presente documento plasma la modificación al Contrato de Concesión acordada entre Megabús y el Concesionario”.

Cláusulas: “Cláusula 3. Acuerdo total sobre las circunstancias cubiertas en este Otrosí y en el Acta de Acuerdo 3.1. Tanto Megabús como el Concesionario aceptan que las modificaciones previstas en este Otrosí y los acuerdos contenidos en el Acta de Acuerdo constituyen su acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de o relacionado en cualquier forma con la inclusión de la Fase de Operación Temprana del Sistema Megabús y el desplazamiento de la Fase de Operación Plena en el tiempo, según se explica en la Consideración No. 5, y por consiguiente renuncian a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta el momento con relación a todas las circunstancias relacionadas o Ninguna de las partes dejó glosas o anotaciones frente a las modificaciones acordadas en el otrosí. Por el contrario, pactaron un acuerdo total sobre las modificaciones contenidas en él, y renunciaron a realizar cualquier reclamación que pudieran tener hasta ese momento en relación con lo pactado.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 derivadas de la misma. El Concesionario y Megabús renuncian adicionalmente a cualquier reclamación derivada del desarrollo o ejecución de la Fase de Operación Preliminar o de cualquier desplazamiento de la misma o a cualquier retraso en la entrega de cualquier porción de la infraestructura prevista para el inicio de la Fase de Operación Temprana o a cualquier incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes hasta la fecha del presente Otrosí. 3.2.

Lo anterior no limita o reduce en modo alguno el efecto obligatorio de las estipulaciones del Contrato de Concesión o de cualquiera de sus otrosíes, incluyendo el presente Otrosí”. Otrosí No. 3 17 de julio de 2012 No se incluyeron cláusulas o consideraciones referentes a reclamaciones o acuerdo total. Las partes no incluyeron en el texto de la modificación, glosas o anotaciones frente a los acuerdos plasmados en el otrosí. Otrosí No. 4 20 de agosto de 2013 No se incluyeron cláusulas o consideraciones referentes a reclamaciones o acuerdo total.

Las partes no incluyeron en el texto de la modificación, glosas o anotaciones frente a lo acordado. Contrato Adicional Acuerdos: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: ACUERDO TOTAL. Las partes pactaron acuerdo total sobre lo estipulado en el contrato LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 20 de febrero de 2014 El operador INTEGRA S.A. con la suscripción del presente contrato adicional acepta que las modificaciones contenidas en él constituyen un acuerdo total con respecto a cualquier efecto derivado de la crisis generada por el deficiente estado de la flota del operador Promasivo S.A. que haya incidido en el resultado financiero de la operación; en consecuencia, deja sin efecto toda reclamación económica presentada a Megabús S.A. por hechos anteriores a la fecha de suscripción del presente contrato adicional originados de la crisis desatada por el deficiente estado de la flota de Promasivo S.A. y, en aplicación de los artículos 4° y 5° de la ley 80 de 1993, las partes le asignan a este acuerdo efectos de transacción conforme las disposiciones legales pertinentes consagradas en el artículo 2469 y ss.

Del Código Civil y en consecuencia expresamente renuncia a cualquier reclamación por vía administrativa o judicial contra Megabús por tales circunstancias”. (Se destaca) adicional y, el contratista INTEGRA renunció a presentar reclamaciones económicas por vía administrativa o judicial, por hechos anteriores a la suscripción del adicional, originados por el estado deficiente de la flota de Promasivo S.A., sin dejar constancia de reclamación alguna respecto de los demás aspectos a propósito de la ejecución del contrato de concesión. Otrosí No. 5 23 de diciembre de 2015 Las partes no incluyeron cláusulas o consideraciones referentes a reclamaciones o acuerdo total.

Ninguna de las partes dejó glosas o anotaciones frente a las modificaciones acordadas en el otrosí LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Otrosí No. 6 15 de noviembre de 2018 Acuerdos: “Cláusula primera: (…) 125.12 El concesionario renuncia a cualquier reclamación ante MEGABÚS S.A., por daño a los elementos publicitarios instalados en los buses, causados por vandalismos, asonada o cualquier manifestación de la comunidad o de terceros donde resulte afectado el concesionario”.

Las partes no dejaron glosas o anotaciones frente a los acuerdos contenidos en el otrosí, y el Concesionario renunció expresamente a reclamaciones por los hechos enunciados en el citado numeral 125.12. Tampoco se dejó constancia de reclamación alguna respecto de cualquier otro aspecto a propósito de la ejecución del contrato hasta la fecha.

Otrosí No. 7 12 de Agosto de 2019 Acuerdos: “Cláusula 3. Acuerdo sobre las circunstancias cubiertas en este otrosí. Tanto MEGABÚS S.A. como INTEGRA S.A, aceptan que las modificaciones previstas en este otrosí, constituyen su conformidad total, con respecto a cualquier efecto derivado o relacionado en cualquier forma con la operación de contingencia reflejada en las “Programaciones Especiales” y suscitada por la crisis del operador Promasivo, según se expone en las consideraciones 15 a 34 del presente otrosí y el acta de acuerdo de fecha 12 de agosto firmada por las partes; y por consiguiente MEGABÚS S.A entiende que este otrosí constituye un cierre total de ciclo de la operación de Ninguna de las partes dejó glosas o anotaciones frente a las modificaciones acordadas en el otrosí. Por el contrario, pactaron un acuerdo total respecto de cualquier circunstancia derivada de la operación de contingencia que se haya reflejado en las Programaciones Especiales, producto de la crisis de la flota de Promasivo.

Tampoco se dejó constancia de inconformidad o LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contingencia, no quedando pendientes o cubriéndose las obligaciones de las partes”. reclamación por ninguna de las partes de cualquier otro aspecto relacionado con la ejecución del contrato. Ahora bien, aunque las partes mediante acta del 22 de octubre de 2019, acordaron terminar por mutuo acuerdo el otrosí No. 7, esto no significa que la referida modificación no haya existido, por lo tanto, estuvo vigente entre el 12 de agosto y el 22 de octubre del 2019.

Del Contrato Adicional y Otrosíes estudiados, se concluye que INTEGRA no manifestó a MEGABÚS salvedad alguna con respecto de reclamaciones o inconformidades que presentara antes de la firma de cada uno de los documentos. Tampoco se dejaron glosas o anotaciones de algún reconocimiento pendiente, a propósito de la ejecución del contrato.

Aplicando los criterios jurisprudenciales desarrollados por la Corte Suprema de Justicia sobre la doctrina de los actos propios al caso concreto, se observa que: i) Existe una conducta relevante por parte de Integra que generó un grado de confianza legítima en Megabús. En primer lugar, el hecho de que Integra no hubiera presentado reclamaciones o salvedades al suscribir las modificaciones antes relacionadas, constituye una conducta que generó un grado de confianza en Megabús, para considerar que no se encontraba pendiente reconocer ningún valor al Concesionario, derivado de la ejecución contractual.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Como se expuso, se suscribieron siete Otrosíes al Contrato de Concesión160, en virtud de las cuales se modificaron variadas cláusulas contractuales. Por ejemplo, el Otrosí No 3 del 17 de julio de 2012, modificó la Cláusula 39, relativa a la exclusión de Autobuses Troncales y Alimentadores y el Otrosí No 6 del 15 de noviembre de 2011, modificó la cláusula 125, que consagra los ingresos por explotación de publicidad, según se estudió por el Tribunal en el acápite 1.1.2 de la sección II de este laudo.

Megabús expuso que dichas modificaciones y el acuerdo adicional fueron susceptibles de acuerdo con Integra, que generaron beneficios al concesionario y se pactaron para mantener las condiciones del contrato. Así mismo, se suscribió un contrato adicional, en virtud del cual Integra asumió la operación de rutas alimentadoras que le correspondían a Promasivo.

Cabe destacar que este contrato adicional, las partes acordaron que estarían sujetas a las mismas condiciones y obligaciones que rigen el contrato de concesión N° 02 de 2004, de conformidad con la cláusula undécima. Si bien el Tribunal encontró probado dentro del proceso que el concesionario dejó conocer a Megabús en los informes de gestión de los años 2009 a 2020161, cuentas por cobrar por concepto de la diferencia existente entre la tarifa técnica arrojada por las fórmulas contractuales y la realmente pagada en cuentas de orden en las que se reflejan, ninguna de estas manifestaciones -o por lo menos las comprendidas hasta el año 2019- quedó de forma expresa en los otrosíes ni tampoco en el contrato adicional, lo que genera la expectativa de que dichas reclamaciones quedaron zanjadas con la suscripción de los documentos contractuales mencionados.

Por lo tanto, no es coherente ante su conducta inicial, que Integra hoy reclame las inconformidades sobre aspectos que se abstuvo de concretar al momento de suscribir los otrosíes y la modificación del contrato pues ello generó en la hoy convocada la legítima convicción de que con la firma de tales documentos se construía cierta firmeza sobre el particular.

En conclusión, el actuar de Integra generó confianza en Megabús, de que el Contrato de Concesión se ejecutaba de conformidad con lo pactado, sin que existieran inconformidades o valores pendientes de reconocer hasta la fecha de suscripción de cada uno de los Otrosíes y del Contrato Adicional. 160 El texto de los otrosíes No. 1 a 7, y el Contrato Adicional obran como prueba en el expediente de este proceso así: 03.MMpruebas/05.120187DVD pruebas No.3 Pruebas Adicionales íntegra 13112020/Dictamen pericial/Anexo No. 2/Carpeta Otrosíes 161 Prueba Documental No 14 de la reforma de la demanda, reclamaciones de pago de diferencia tarifaria, contiene 3 carpetas, Carpeta 1 Informes Financieros de Integra, Carpeta 2 Cartas remitidas por ASEMTUR y Carpeta 3, Cartas remitidas por Integra LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ii) Existe una conducta (pretensión) de Integra que contradice los antecedentes planteados Las pretensiones de Integra en este proceso están encaminadas a que declare que Megabús incumplió su obligación de solicitar la actualización de la tarifa al usuario, lo que trajo como consecuencia que el sistema se mantuviera en una operación deficitaria y no fuese posible obtener el pago de la remuneración que le correspondía de conformidad con las tarifas licitadas en el Contrato.

No obstante, la presentación de la demanda por parte de Integra con pretensiones que involucran la indemnización de perjuicios por periodos que comprenden aquellos en que se firmaron los otrosíes y el contrato adicional, constituye una contradicción por parte de la convocante. Lo anterior, porque de un lado, al momento de suscribir las modificaciones al contrato y su adicional, no dejó salvedades o valores pendientes por reconocer.

Adicionalmente, con excepción de los otrosíes 3, 4 y 5, Integra de manera expresa renunció a reclamaciones y manifestó que cada documento contenía el acuerdo sobre las circunstancias cubiertas en las modificaciones. Pero de otro lado, en este proceso reclama una indemnización que desconoce cada uno de los acuerdos a los que ya habían llegado las partes.

Por lo tanto, se configura el segundo requisito exigido, pues el actuar de Integra en el proceso es abiertamente contradictorio al del tiempo en el que suscribió cada una de las modificaciones y el contrato adicional. iii) La nueva situación presentada por Integra tiene trascendencia en lo jurídico y afecta lo existente. Las modificaciones al Contrato de Concesión y el Contrato Adicional, son actos definitivos, los cuales gozan de carácter vinculante y su validez no ha sido cuestionada por ninguna de las partes en este proceso arbitral.

De manera que consolidan una situación jurídica que revela la intención de Integra y de Megabús frente a la ejecución del contrato. El Tribunal encuentra que la mencionada incoherencia de la demandante tiene incidencia en el mundo jurídico, pues su conducta primigenia consistente en no reclamar o hacer salvedades cuando firmó los documentos mencionados a lo largo del contrato, generó la confianza en Megabús de que ninguna controversia económica estaba en curso y que quizá por eso las partes suscribieron las modificaciones e inclusive un contrato adicional.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Las peticiones de la demanda de Integra son contrarias a su comportamiento y de aceptarlas, significaría abrir una discusión sobre indemnizaciones correspondientes a momentos anteriores a la firma de la modificación y otrosíes, los cuales tienen plena validez, eficacia y son plenamente vinculantes para las partes. iv) Existe identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio Por último, es claro que existe una identidad entre las partes que estuvieron involucradas en la celebración de cada una de las modificaciones al contrato, así como el contrato adicional – Integra y Megabús– quienes en este pleito son demandante y demandada, respectivamente.

En conclusión, al verificarse que se cumplen los requisitos expuestos por la jurisprudencia en relación con la doctrina de los actos propios y con fundamento en el artículo 83 de la Constitución Política, el Tribunal declarará probada la excepción 3.32 de la contestación de la demanda de Megabús, pues con base en el principio de buena fe que rige todas las actuaciones de los particulares y agentes estatales, no es admisible el reconocimiento de una pretensión que va en contra del actuar de Integra durante la ejecución del contrato y la conducta que asumió en la celebración de cada uno de los Otrosíes y el Contrato Adicional, en el que no manifestó salvedades ni reclamaciones que ahora plantea en este proceso. 4.2.

La oportunidad para presentar solicitudes, reclamaciones o salvedades en materia contractual En párrafos anteriores, se hizo referencia al principio de previsibilidad o de contingencias plenas, para explicar cómo el contrato estatal debe incluir en su equilibrio, la totalidad de las circunstancias y situaciones preexistentes a su celebración y que puedan influir en la futura ejecución de su objeto.

Este principio va íntimamente ligado al de planeación, que se aplica no sólo a los futuros contratos, sino a todo acuerdo modificatorio de los existentes, llámense otrosíes, modificaciones, adicionales, etc. La jurisprudencia del Consejo de Estado, con base en este principio y el de la buena fe contractual ha venido sosteniendo que las partes de un contrato, cuando suscriben algún modificatorio, en principio deben prever la solución de todas las circunstancias de conflicto o reclamo existentes hasta ese momento, por lo cual ellas no pueden ser planteadas posteriormente.

La buena fe contractual exige que las partes no se guarden cartas para jugarlas en el futuro cuando lo consideren más beneficioso, ni tampoco sorprender a su cocontratante con estas reclamaciones, como se expuso en el acápite anterior. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Ahora bien, esta regla basada en la buena fe, no es automática, por lo cual jurisprudencia reciente ha expuesto también que el Juez del contrato debe examinar si se aplica o no, al analizar el fondo de las pretensiones de la demanda.

Con el fin de ilustrar lo expuesto, el Tribunal considera pertinente relacionar la jurisprudencia del Consejo de Estado, que de forma reiterada162 ha indicado la oportunidad de hacer reclamaciones por parte del contratista y los efectos que tienen sobre ellas, la celebración de contratos adicionales, prórrogas, otrosíes, etc. La postura del Consejo de Estado163 se ha basado en el análisis del principio de la buena fe objetiva, en virtud del cual se impone la obligación a las partes de respetar lo pactado y cumplir las obligaciones derivadas de los acuerdos, que constituyen ley para las partes según lo consagran los artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

Desde 1992, la Sección Tercera del alto tribunal de lo contencioso administrativo, ha explicado la importancia de presentar las reclamaciones en tiempo y el efecto que tiene la celebración de prórrogas o modificaciones del contrato, para superar las dificultades presentadas durante su ejecución: “No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas.

En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas.

De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor…”164 162 Entre los pronunciamientos reiterativos del Consejo de Estado sobre la oportunidad para presentar reclamaciones por circunstancias que puedan afectar la ejecución contractual, se encuentran los siguientes: Radicado No. 54.614 del 8 de febrero de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Botero y Radicado No. 33.613 de noviembre 29 de 2017, M.P. Ramiro Pazos. 163 Entre los pronunciamientos reiterativos del Consejo de Estado sobre la oportunidad para presentar reclamaciones por circunstancias que puedan afectar la ejecución contractual, se encuentran los siguientes: Radicado No. 54.614 del 8 de febrero de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Botero y Radicado No. 33.613 de noviembre 29 de 2017, M.P. Ramiro Pazos. 164 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de julio de 1992, exp. 6032, C.P. Daniel Suárez Hernández.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La sentencia de la que se transcribió el párrafo anterior, se constituye como hito, toda vez que consagra de forma general lo irrazonable que resulta presentar reclamaciones después de haber consentido modificaciones al contrato. Este criterio ha sido reiterado, como en la sentencia de 22 de noviembre de 2001, en la que se explicó la imposibilidad de reclamar sobre aspectos cuando se había suscrito entre las partes un contrato modificatorio que cambiaba el plazo original.165 Estas sentencias fueron citadas en el fallo del 31 de agosto de 2011, en el cual la Subsección B de la Sección Tercera puntualizó efectos jurídicos de las modificaciones, prórrogas y suspensiones suscritas por las partes: “Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

(…) No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negóciales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato [… ] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen 165 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13356, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.

Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.”166 En sentencia del 5 de julio de 2018, el Consejo de Estado explicó la improcedencia de buscar nuevos reconocimientos sobre condiciones idénticas que debieron conocerse al momento de la suscripción de una modificación (otrosí) y la preclusión de las etapas del contrato: “En varias providencias de la Sección Tercera de esta Corporación se ha advertido que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación. (…) Se reitera que durante la relación negocial, las partes pueden afrontar dificultades relativas a la definición de los alcances y contenido de las prestaciones contraídas con ocasión del negocio jurídico de cara al advenimiento de circunstancias endógenas o exógenas al vínculo obligacional, con la virtualidad de impactar las condiciones técnicas y económicas originalmente estipuladas, inconvenientes que bien pueden solventarse a través de acercamientos de los extremos co-contrantes 166 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 encauzados a redefinir el acuerdo y ajustarlo a la realidad imperante al tiempo de su ejecución e instrumentados a través de contratos adicionales o modificatorios. Es por eso que estos instrumentos deben contener tanto el acuerdo relativo a las modificaciones que habrá de sufrir el alcance y dimensión del objeto contractual como al precio o mecanismo de ajuste dispuesto para cubrir esas alteraciones, dado que resultaría alejado del principio de buena fe contractual167 que se transara la renegociación en unos términos y luego, al final de la ejecución, se sorprendiera a la contraparte con reclamaciones que se entendían zanjadas”168.

En sentencia del 5 de mayo de 2020, el Consejo de Estado explicó que la interpretación del silencio, se debe a la protección de una de las partes contratantes ante cambios inesperados respecto del contrato: “[…] el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes pued[a] generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro.

El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe”169. De esta forma, le corresponde al juez del contrato, ante el silencio de las partes, analizar los hechos y actos que conllevaron a la celebración de las modificaciones170.

Esta regla jurisprudencial ha sido desarrollada en sentencia del 13 de agosto de 2020, en la cual se 167 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violentan los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de las reclamaciones respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.. recuérdese que la aplicación de la buen fe en materia negocia implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”. 168 Sentencia 25000-23-26-000-2015-00220-01(56934) del 5 de julio de 2018, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico. 169 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 5 de mayo de 2020. 170 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 explicó que en la interpretación del silencio, no puede perderse de vista la buena fe y el interés del interprete, conforme a los principios de economía y autonomía negocial: “En este orden de ideas, es posible inferir a partir de la conducta de las partes en la suscripción de convenios modificatorios –como los de prórroga, suspensión o adición– la conformidad de ellas con la ejecución contractual y su anuencia en relación con el consiguiente restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual.

Pero siempre debe el intérprete de esa conducta establecer si existen elementos de juicio que muevan a entender que tales acuerdos han obedecido a la necesidad de atender a la satisfacción inmediata de los fines estatales sin perjuicio de la pervivencia de algunas de las diferencias que, al quedar sin resolver, puedan ser planteadas en la fase de liquidación, que es el estadio en el que los contratantes se declaran a paz y salvo; o si, por el contrario, con su conducta, alguna de las partes del contrato dio lugar a que la otra confiara en que merced a tal acuerdo no presentaría reclamaciones posteriores con ocasión de los asuntos que fueron objeto de él”171 En sentencia del 20 de noviembre de 2020 el Consejo de Estado explicó que es un deber fundamental del juez del contrato estudiar de fondo las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas y la buena fe, para verificar cuál fue el acuerdo, analizando si se regularon los asuntos cuya reclamación se formula en el proceso y en qué términos se realizó172.

Así mismo, en la sentencia se explicó lo siguiente: “La buena fe, entonces, no habilita al juez para, vía jurisprudencia, crear “requisitos de procedibilidad” o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos de la ejecución del contrato y, por ende escuchar a las partes, valorar las pruebas y averiguar el alcance de las modificaciones pactadas para 171 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas 172 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 20 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. (38.097) LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen.

Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. De manera que cuando se llegue a acuerdos durante su ejecución, el juez del contrato debe resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad.

El deber del juez, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, la (sic) normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”173.

La sentencia de la que acaba de transcribirse un aparte, adopta un fundamento procesal, en virtud del cual el juez no puede escudarse en la celebración de acuerdos modificatorios o adicionales en los que no se hicieron reclamos, para evadir su deber de estudiar de fondo las reclamaciones y pretensiones de las partes relativas a la ejecución del contrato, como si se tratara de un requisito de procedibilidad, sin que esto implique que el juez deba necesariamente conceder favorablemente tales pretensiones y pronunciarse de fondo sobre las mismas.

Debe tenerse en cuenta que el deber de estudiar y pronunciarse de fondo exige, en todo caso, que los acuerdos en los que las partes pudieron haber elevado reclamos sean analizados a la luz de la buena fe objetiva, del deber de lealtad y del principio de mitigación del daño propio, entre otros, con el objetivo de determinar si es viable reconocer las pretensiones relacionadas a la ejecución del contrato, a pesar de que no se hayan manifestado reclamaciones al respecto en la celebración de acuerdos adicionales entre las partes, sin contrariar o desconocer los preceptos mencionados, como se hará en esta providencia. Lo anterior, porque en cuanto a los efectos que se generan a partir de la omisión de manifestar inconformidades a tiempo, el Tribunal considera que la postura del Consejo de 173 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 20 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. (38.097) LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Estado expresada en providencias anteriores de manera reiterada, llegó a la conclusión de que siempre que en materia contractual se realicen solicitudes, reclamaciones o salvedades por desequilibrio financiero, o incumplimientos que afecten las condiciones de ejecución del contrato, estos deben hacerse de manera oportuna atendiendo al principio de la buena fe objetiva contractual, el cual tiene efectos sustanciales que inciden no sólo en la ejecución misma del contrato, sino también en la posibilidad de conceder reclamaciones que se hagan respecto a esta.

En tal sentido, una vez ocurrido el hecho que altera las condiciones de ejecución del contrato, las partes tienen la oportunidad de corregir tal situación negociando las condiciones del contrato precisamente a través de la suscrición de suspensiones, adiciones, prórrogas, contratos adicionales y otrosíes, siendo este el momento en que no solo se manifiestan los acuerdos sobre los puntos tratados, sino donde además se dejan las salvedades o reclamaciones sobre las que se considera que no tendría alcance la modificación suscrita por las partes.

Partiendo del hecho que el propósito de una modificación contractual (adición, contrato adicional, otrosí etc.), es precisamente ajustar el contrato a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su celebración, sorprender a la contraparte con una reclamación en torno a aspectos que al revisarse el contrato con motivo de los otrosíes habían podido ser puestos de presente de manera leal por cualquiera de las partes.

Actuar de forma contraria a de ello no solo vulnera los principios de la buena fe contractual y la lealtad negocial, sino que además implica a propósito de la instauración de una reclamación futura, el desconocimiento de los actos propios en condición de parte contractual derivados de tal omisión. Dicho de otra manera, la buena fe objetiva debe expresarse por las partes del contrato estatal manifestando de manera clara las inconformidades o reclamos pendientes, en el momento mismo en que se presenten las oportunidades contractuales de ajustar el contrato a las realidades y necesidades que dan origen a tal modificación, con el fin de proponer o acordar los términos que más convenga.

Guardar silencio respecto de las reclamaciones atinentes a los temas tratados, se debe entender en principio, como una evidencia de que las partes se encontraban conformes con las modificaciones acordadas en cada etapa contractual. Igualmente, no manifestar inconformidades o no poner de presente posibles incumplimientos que estén afectando la ejecución del contrato en las oportunidades LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 mencionadas, también representa un desconocimiento del deber de mitigación del daño propio.

Tal principio encuentra fundamento en el artículo 95 de la Constitución Política, el cual dispone en el numeral séptimo, que es deber de las personas y ciudadanos colaborar con las autoridades para el buen funcionamiento de la administración de la justicia, y también en el artículo 83 según el cual las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe.

Al respecto, el Consejo de Estado174 ha explicado que “Del principio de la buena fe, vinculante tanto para la administración pública como para los particulares, se desprende una obligación consistente en el deber de mitigar el daño. La buena fe objetiva-deberes objetivos de comportamiento– no solo tiene aplicación en el derecho de los contratos y en la responsabilidad precontractual, sino que es un principio general del derecho que delimita parámetros de conducta en cualquier ámbito legal o jurídico.

El deber de evitar o mitigar el daño fue establecido como un principio del derecho de daños-contractual y extracontractual– de que la víctima no puede pedir al demandado la reparación de un daño que razonablemente pudo haber evitado o minimizado. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia incorporó en su jurisprudencia el citado deber o carga en los siguientes términos: Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil-contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo… El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83 C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan-sentido positivo-o que se abstienen de hacerlo-sentido negativo-parámetros 174 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 2 de agosto de 2018.

Rad. 42324. Consejero Ponente: María Adriana Marín. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.).

En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.

Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como ‘una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia… la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda”. En el mismo sentido, el deber de buena fe impone a las partes “una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación”175.

El Caso concreto Revisadas las modificaciones que hasta la fecha ha tenido el Contrato de Concesión 02 de 2004, se observa que en los otrosíes 3, 4, 5 y 6 las partes no manifestaron ningún tipo de inconformidad de la manera que fue señalada en las “Consideraciones del Tribunal” en el cuadro anterior. Así las cosas, atendiendo a que las partes guardaron silencio sobre la existencia de posibles inconformidades, reservas o reclamaciones de manera concreta, es necesario estudiar la conducta asumida por Integra durante la ejecución del contrato, según dan cuenta las pruebas que obran en el proceso: 175 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007.

Rad. 15324. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 (i) En primer lugar, como se mencionó en el acápite anterior, Integra en cada uno de los informes de gestión176, manifestó que existían cuentas por cobrar a Megabús, “por concepto de la mala aplicación del indicador IPK de la tarifa técnica realizado por Megabús”.

Así mismo, en dichos informes hizo referencia a una reclamación contractual que generaba la expectativa de una indemnización proveniente de MEGABÚS por la diferencia que existía en la tarifa técnica por las fórmulas contractuales y la realmente pagada al concesionario. De igual forma, el Tribunal encontró que a través de la Asociación de Empresas de Transporte Urbano, se solicitó al AMCO el aumento de la tarifa urbana.

También se encuentra probado en el proceso que en cuatro oportunidades177, Integra manifestó a MEGABÚS su inconformidad con respecto a la falta de incremento de tarifa al usuario. No obstante, solo hasta 2019 hizo referencia expresa a “la acumulación de un saldo a favor por efecto de la tarifa deficitaria que se suscita por la no actualización oportuna de la tarifa” (ii) No obstante, al tiempo que Integra envió las comunicaciones sobre los ajustes de la tarifa y dejó constancia en los informes de gestión sobre una reclamación contractual, suscribió otrosíes y un Contrato Adicional, en los cuales el Tribunal no encontró alguna salvedad o reclamo por parte de la demandante, que evidencie su desacuerdo con las condiciones del contrato o pretenda obtener el pago de una indemnización que hoy reclama en este proceso.

(iii) Tampoco encontró el Tribunal prueba de que Integra hubiese dejado alguna reserva, constancia o salvedad con respecto a la inconformidad sobre los términos de los Otrosíes y el Contrato Adicional. Por lo tanto, el silencio absoluto de las partes en los Otrosíes 3, 4, 5 y 6, interpretado de conformidad con la conducta que asumieron las partes, permite concluir que existía una satisfacción por parte de Integra en la forma en que se ejecutaba el contrato y que en todo caso, existiendo reclamos, no se les dio por parte de la demandante relevancia alguna, para que se pusieran de presente en cada uno de los documentos contractuales suscritos o al menos, se dejara una salvedad sobre el particular. 176 03 MM PRUEBAS / DVD PRUEBAS 03 ANEXOS REFORMA DEMANDA/ PRUEBA 14 177 Comunicaciones del 17 de junio de 2014, 29 de octubre de 2014, 12 de octubre de 2017 y 31 de octubre de 2019. 03 MM PRUEBAS / DVD PRUEBAS 03 ANEXOS REFORMA DEMANDA/ PRUEBA 14 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 De manera que el comportamiento de INTEGRA generó una confianza en MEGABÚS, como explicó el Tribunal en el acápite anterior, de que en virtud de cada uno de los acuerdos y el principio de buena fe contractual consagrado en el artículo 1603 del Código Civil, no se presentarían reclamaciones posteriores.

En lo que atañe al Contrato Adicional y el Otrosí No. 7, estrechamente relacionados en su contenido, INTEGRA y MEGABÚS de manera expresa pactaron un acuerdo total respecto de cualquier circunstancia derivada de la operación de contingencia que asumió INTEGRA, en razón a la crisis de la flota de Promasivo y, el concesionario renunció a presentar reclamaciones económicas por vía administrativa o judicial, por hechos anteriores a la suscripción del contrato adicional.

En este entendido, las declaraciones de “acuerdo total” contenidas tanto en el Contrato Adicional como en el otrosí No. 7, dan cuenta de que las partes pactaron lo correspondiente al alcance de la modificación del objeto contractual, así como lo relacionado con el mecanismo de ajuste dispuesto para cubrir esas alteraciones. Por lo tanto, se entiende que cualquier salvedad fue discutida al momento de suscribir estas modificaciones, y se hicieron los reconocimientos correspondientes, sin que haya lugar a nuevas reclamaciones por los mismos temas.

A propósito del otrosí No. 7 el cual fue terminado de común acuerdo por las partes mediante acta del 22 de octubre de 2019, se pone de presente que esta situación no cambia el raciocinio expuesto por el Tribunal sobre la ausencia de salvedades y la renuncia expresa hecha por INTEGRA a efectuar reclamaciones al momento de firmar dicha modificación, dado que esta circunstancia quedó plenamente demostrada en el texto y con la suscripción del otrosí el 12 de agosto de 2019.

Considerando que el Otrosí No. 7 estuvo vigente entre el 12 de agosto y el 22 de octubre de 2019, las manifestaciones efectuadas posteriormente por INTEGRA S.A. en el numeral segundo del acta de terminación de común acuerdo178, no alteran el alcance de lo pactado al suscribir el citado otrosí. Por el contrario, estas reservas indican al Tribunal que la 178 En el acta de terminación, adicionalmente se señaló: “Segundo. - INTEGRA S.A manifiesta que, dada la terminación del Otrosí No. 7, al Contrato de Concesión, no renuncia a reclamar por la vía contractual, legal o judicial correspondiente a los hechos y aspectos que fueron objeto de controversia en el citado otrosí, y las que se derivan del no pago de la tarifa técnica del Contrato de Concesión y el Contrato Adicional, la operación deficitaria del Sistema MEGABUS en el Área Metropolitana del Centro Occidente (AMCO), y todos los demás hechos, controversias y discusiones presentadas por INTEGRA S.A y que no han sido objeto renuncias expresas y manifestadas por escrito”.

(Ver acta en el expediente del proceso: 03.MM Pruebas/07. Pruebas No. 5 exhibición Doc. Íntegra/2. Documentos/ 2.4 Reclamaciones/2.4.4. Reclamación Contingencia Promasivo/ 2.4.4.2. Etapa 2 cierre de contingencia/2.2.4.2.1. Terminación Bilateral Otrosí No. 7/Acta terminación otrosí No. 7). LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 convocante era perfectamente consciente de los efectos del acuerdo total contenido en el texto del modificatorio y de la ausencia de reclamación alguna al momento de su firma.

Tales conductas, además de generarle la confianza a MEGABÚS de que no se presentarían reclamaciones futuras tal y como ya se mencionó, también representan un desconocimiento del deber de lealtad y de mitigar o evitar el daño por parte de INTEGRA, pues ajustar las condiciones contractuales que le estaban generando un daño a través de los otrosíes, o al menos manifestar y dejar constancia de tal inconformidad para que el Ente Gestor tomara las medidas necesarias para corregir la situación como le corresponde en virtud del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, era una forma en la que el concesionario hubiera podido tratar de evitar o mitigar dichos daños que estaba sufriendo y no permitir que estos se mantuvieran indefinidamente durante la ejecución del contrato.

Por lo tanto, el Tribunal declarará probada la excepción 3.27 de la contestación de la demanda de MEGABÚS y en consecuencia no reconocerá las pretensiones indemnizatorias de la demanda por hechos o circunstancias anteriores al a suscripción del otrosí No. 7, esto es el 12 de agosto de 2019. 4.3. Consideraciones sobre la cláusula 134 del Contrato de Concesión Ahora bien, el Tribunal considera oportuno pronunciarse sobre la Cláusula 134 del Contrato, que consagra lo siguiente: “Cláusula 134.

Renuncia a derechos Ninguna omisión, demora o acción de cualquiera de tas (sic) partes en el ejercicio de cualquier derecho, facultad o recurso bajo este Contrato podrá ser considerada como una renuncia al mismo, ni el ejercicio particular o parcial de cualquiera de dichos derechos, facultades o recursos impedirá el ulterior ejercicio del mismo o de cualquier otro derecho, facultad o recurso.

La renuncia por escrito de cualquiera de las partes con respecto a cualquier derecho, facultad o recurso, no será considerada una renuncia de ningún derecho, facultad o recurso que la parte pueda tener en el futuro, sino expresamente sobre el tema objeto de la renuncia”. Para el Tribunal es claro que la cláusula 134 del Contrato de Concesión contiene un desafortunado título de “renuncia de derechos”, cuando el texto de la misma se refiere justamente a lo contrario, a la inexistencia de la renuncia de los derechos en tres eventos: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 i. Cuando cualquiera de las partes omita, demore o ejerza acción de un derecho, facultad o recurso; ii.

Cuando cualquiera de las partes haga ejercicio parcial o particular de un derecho, facultad o recurso, lo cual no impide su ejercicio ulterior y, iii. La renuncia expresa que las partes hagan de un derecho, facultad o recurso, se circunscribe expresamente al tema objeto de renuncia y no a otro derecho que pueda tener en el futuro. La cláusula 134 transcrita, debe interpretarse a la luz de los cánones constitucionales y legales que consagran los principios de la buena fe, la lealtad negocial y la prohibición de ir contra los actos propios, contenidos en el artículo 83 de la Constitución Política, artículo 1603 del Código Civil y los artículos 863 y 861 del Código de Comercio.

En consecuencia, cuando en virtud de estos principios, expuestos en los acápites precedentes, se exige que las partes de manera recíproca tengan una conducta leal que implique un diálogo inmediato sobre todos los asuntos que interfieran la ejecución del contrato, como lo son, de parte del Concedente MEGABÚS el haber solicitado inmediatamente al AMCO el ajuste en las tarifas, y por parte del concesionario INTEGRA el haber hecho los reclamos sobre la insuficiencia de las tarifas de manera también inmediata, de manera que el costo para la otra parte (y los usuarios del transporte) fuera el menor posible.

Al no hacerlo y haber suscrito siete otrosíes modificatorios del contrato de concesión sin hacer salvedad alguna de estos reclamos, esa cláusula no puede ser interpretada en el sentido de exonerarla de sus obligaciones contractuales derivadas de la buena fe y de la lealtad contractuales, principios en los que se ha centrado el presente laudo, aplicándolos por igual a ambas partes.

La cláusula 134 del Contrato de Concesión tampoco tiene aplicación respecto al silencio que guardaron las partes en los otrosíes 3, 4, 5 y 6, por cuanto esta disposición contractual no puede contrariar leyes de mayor jerarquía, sin incurrir en una causal de nulidad parcial. En ese orden de ideas, el Tribunal en los términos de los artículos 1618 y 1620 del Código Civil, interpreta la cláusula 134 del contrato de concesión, en el sentido en que puede producir algún efecto, esto es, entender que la intención de las partes era regular circunstancias diferentes, y por tanto, no aplica respecto de las modificaciones suscritas, porque de lo contrario, dicha disposición contractual no sería llamada a producir efecto alguno. Finalmente, en este punto es importante señalar que, respecto del Otrosí No. 7 y el Contrato Adicional, la cláusula 134 del Contrato no tiene aplicación pues ninguno de los eventos LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contenidos en esta disposición se refiere a los acuerdos totales a que llegaron las partes en tales modificaciones.

Respecto de los otrosíes 3, 4, 5 y 6 en los que las partes guardaron silencio, el criterio que aplica el Tribunal es el que se señaló en precedencia acorde con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en el que en virtud de los principios de buena fe, lealtad negocial y prohibición de ir en contra de los actos propios, dicha omisión tiene como consecuencia que hasta el momento de la suscripción de cada uno de los modificatorios, no sea posible reconocer asuntos pendientes entre los extremos de la relación contractual.

Como conclusión de este capítulo 4, el Tribunal solo reconocerá, el monto de la indemnización que tenga fundamento después del 12 de agosto de 2019 -fecha de suscripción del Otrosí N° 7-, sin perjuicio de las consideraciones que se harán más adelante sobre ese particular.

5. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Dentro del acápite 5.3 de la reforma a la demanda presentada por INTEGRA S.A., encontramos dos pretensiones que el accionante denominó: “relativas a los incumplimientos legales y contractuales y la emergencia sanitaria desatado (sic) por la pandemia COVID 19”, en las cuales se solicita: “Noveno. Declarar que en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de MEGABÚS S.A. contenido en pretensiones anteriores, MEGABÚS S.A. es responsable del caso fortuito o de la fuerza mayor generada para la operación de INTEGRA S.A. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por los gobiernos nacional que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros.

Décimo. Declarar que, en los términos del artículo 1604 inciso 2º del Código Civil, MEGABÚS S.A. es responsable íntegramente de los efectos derivados de la declaración anterior”. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Con el fin de resolver de fondo las pretensiones arriba transcritas, es importante hacer referencia a algunos elementos tanto legales como jurisprudenciales que apoyarán el análisis del Tribunal.

En Colombia el caso Fortuito y la fuerza mayor fueron definidos por artículo 64 del Código Civil en los siguientes términos: “ARTICULO 64. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

Para que se configure la causal de exoneración de responsabilidad basada en el caso fortuito o fuerza mayor, la jurisprudencia de las Cortes y en especial la del Consejo de Estado179 ha considerado los siguientes requisitos: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados-.

(…) En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia",toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con 179 Sentencia No. 05001-23-25-000-1994-00951-01(20135) del 19 de octubre de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Considerando que la convocante argumenta la existencia de una posible fuerza mayor o caso fortuito a partir de la reglamentación del Código Civil Colombiano (Art. 64), es importante señalar que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala que el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civiles el de asemejar los conceptos de Fuerza Mayor y Caso fortuito.

Tal tesis puede observarse en las Sentencias de la Sala de Casación Civil del 29 de abril de 2005, Rad. 0829-92, en la sentencia del 2 de julio de 2005, Radicado 6569-02 y la sentencia del 20 de noviembre de 198º con ponencia del Magistrado Alberto Ospina Botero. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 anticipación", entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”.

La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido ima¬ginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.

Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. (…) LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

Vistas las anteriores consideraciones, se puede resumir que los elementos que configuran la fuerza mayor o el caso fortuito son tres: a) la Imprevisibilidad180, b) la irresistibilidad181 y c) la externalidad182. En caso de que concurran los tres requisitos, el deudor quedará exonerado de responsabilidad, salvo en el evento contenido en el inciso segundo del artículo 1604 del Código Civil.

A propósito de este artículo traído por la convocante a la controversia (pretensión declarativa décima), en aras de que el Tribunal declare responsable a Megabús S.A. de los efectos derivados de una posible fuerza mayor o caso fortuito en el marco de la pandemia por Covid 19, se precisa lo siguiente: 180 Los criterios establecidos por la jurisprudencia para determinar si un hecho es imprevisible son: 1. el referente a su normalidad y frecuencia; 2. el atinente a la probabilidad de su realización; y 3. el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo. 181 Que comprende dos aspectos fundamentales: que no se haya podido evitar su acaecimiento y tampoco sus consecuencias, de tal forma que el agente queda absolutamente imposibilitado de cumplir la obligación y no solo en la dificultad de cumplirla. 182 La jurisprudencia señala que la fuerza mayor o el caso fortuito deben tener su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño. Por lo tanto, no puede considerarse como tal un acontecimiento que tenga origen en la conducta que aquél ejecuta o de la que es responsable.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El código Civil en lo pertinente prescribe: “ARTICULO 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Observa el Tribunal que la cláusula 123 del Contrato de Concesión asignó las consecuencias de los riesgos imprevisibles del contrato a la parte que resultara afectada con ellos, atendiendo además a que los eventos de caso fortuito o fuerza mayor constituyen una causal eximente de responsabilidad.

No obstante, en el presente caso, tal como se verá más adelante, no hay lugar a la aplicación de la asignación de tales consecuencias por no configurarse la fuerza mayor o caso fortuito, que constituyen el presupuesto que sirven de base a la asunción de las citadas consecuencias. Ahora bien, atendiendo a que en Colombia no es posible calificar de forma genérica el COVID-19 ni sus efectos como eventos de caso fortuito o fuerza mayor, será necesario examinar si en el caso sometido a este proceso arbitral puede considerarse como tal. 5.1.

Los Efectos de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar la Pandemia por Covid-19 como causal de caso fortuito o fuerza mayor en la ejecución del Contrato de Concesión 02 de 2004. En este punto el Tribunal analizará si se configuraron o no los requisitos que dan paso a la declaratoria de caso fortuito o fuerza mayor, así: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 5.1.1.

Imprevisibilidad. El análisis del requisito atendiendo a aspectos como la normalidad y frecuencia; la probabilidad de su realización; y el carácter inopinado, excepcional y sorpresivo, permiten indicar que la pandemia por COVID – 19, no era previsible, menos aún el efecto global observado, pues las últimas pandemias registradas fueron las de “gripe española” del año 1918 y la “peste negra” entre los años 1340 y 1660, que apareció y reapareció al menos una veintena de veces en ese lapso.

Ahora bien, la Sección Primera del Consejo de Estado a propósito de lo que ha de entenderse por hecho notorio, con consagración legal en el artículo 177 en el antiguo Código de Procedimiento Civil, hoy en el Artículo 167 del Código General del Proceso, indicó entonces que es aquel de público conocimiento, conocidos tanto por los extremos procesales, como ocurre en el presente trámite arbitral, como por un grupo de personas de cierta cultura o que pertenecen a un determinado grupo social o gremial.

Para a continuación señalar, que la existencia de un hecho notorio exime de prueba para corroborarlo, y el juez debe tenerlo por cierto. La imprevisibilidad es una noción eminentemente relativa que debe el juez apreciar en cada caso. Por ejemplo, puede citarse como hecho notorio a nivel mundial, en su momento, el arribo del hombre a la luna o, a escala regional colombiana, la insurrección del 9 de abril de 1948 que por varios años fue un hecho notorio, así como la toma e incendio del Palacio de Justicia o la avalancha que destruyó a Armero.

En este orden de ideas, ateniendo a que la pandemia por COVID-19 al igual que las medidas adoptadas por el gobierno nacional para contrarrestarlo son un hecho notorio, que cumple con la característica de no presentarse dentro de las circunstancias normales de la vida, es decir, no era posible contemplar por anticipado su ocurrencia, el Tribunal concluye que el requisito de Imprevisibilidad se cumple. 5.1.2.

Irresistibilidad Teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, en este punto, el Tribunal encuentra que el análisis se debe centrar en si existió imposibilidad en el cumplimiento de la obligación de operación del sistema por parte del Concesionario o solo dificultad para cumplirla.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El análisis de la demanda y la prueba documental allegada al proceso muestra claramente que el Concesionario no se vio en la imposibilidad de cumplir con la operación del sistema, sino que tuvo dificultad para ello, en el entendido que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar la pandemia, provocaron una reducción en la demanda del sistema de transporte masivo que impactó la participación económica mensual del concesionario.

Los hechos 64 a 74 dan cuenta de que la convocante prestó el servicio público de transporte masivo de pasajeros, en la forma en que le fue exigido por MEGABÚS, quien programó las rutas y vías por las que debía prestarse el servicio, lo cual llevaría a descartar la imposibilidad de tal prestación, característica de la irresistibilidad que es constitutiva de la fuerza mayor.

A manera de ejemplo, se transcribe el hecho 71 de la demanda reformada, el cual relata la manera como se prestó el servicio de transporte entre febrero y agosto del año 2020: 71. En efecto, para el caso de INTEGRA, la operación habitual contempla una programación de 71 vehículos distribuidos de la siguiente manera: 31 articulados con capacidad de 160 pasajeros y 40 buses alimentadores con capacidad de 40 pasajeros que fueron programados de forma muy reducida generando afectaciones, asi: Mes Vehículos Articulados Programados Vehículos Alimentadores Programados Febrero 31 40 Marzo 6 14 Abril 6 14 Mayo 14 29 Junio 20 32 Julio 20 32 Agosto 24 32 Septiembre 26 32 Mes Kms Troncal % Reducción Kms Alimentación % Reducción Febrero 213.203 286.594 Marzo 163.378 30% 230.103 25% LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Abril 62.235 243% 112.401 155% Mayo 85.344 150% 184.525 55% Junio 110.284 93% 182.465 57% Julio 128.749 66% 213.677 34% Como prueba de que la reclamación de Íntegra S.A. se fundamenta en las dificultades experimentadas en el cumplimiento de la obligación y seguramente en una mayor onerosidad, se encuentra la respuesta dada por el perito financiero de la Convocante a la pregunta 10.3, en la que señaló que el Concesionario optó por la financiación de la operación durante el periodo de cuarentena estricta, a través de créditos con entidades bancarias183, equiparando estos préstamos a una pérdida para el Concesionario. 183 En el mismo sentido, Íntegra en la Comunicación GG-2020-46, expone a Megabús la situación referente a asumir nuevos niveles de endeudamiento superiores a los 4.500 millones de pesos, lo cual incrementa la cartera, llevándola a un posible inviabilidad económica y financiera.

Ver Carpeta MMPruebas/07. Pruebas No. 5 Exhibición documentos Íntegra/2. Documentos/2.1. comunicaciones emergencia sanitaria/Derecho de petición GG-2020- 46 Kilómetros Sistema - Emergencia Covid-19 Por 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 K Km Km LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Al respecto señala el Perito Guillermo Sarmiento Useche184: 184 Ver carpeta MMPruebas/05.

DVD pruebas No. 3 adicionales Íntegra/Dictamen Pericial/Dictamen Financiero Íntegra – Páginas 69 y

70. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Igualmente, las diferentes comunicaciones cruzadas entre las partes a propósito de la situación generada, dan cuenta de que tanto el Concesionario como MEGABUS tuvieron a su disposición mecanismos para contrarrestar los efectos producidos por las medidas de confinamiento, distanciamiento social y reducción de la oferta y la demanda del sistema, como resultado de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Al respecto, se evidenció que en la comunicación de Íntegra GG-2020-49185, el Concesionario solicita a MEGABÚS la Consecución de recursos a través de una línea de crédito con tasa compensada para ciudades con sistemas integrados de transporte masivo, requerimiento que a su vez remitió la Convocada a la Secretaría de Hacienda Municipal, mediante Oficio con radicado D- 495 de 2020186.

Ahora bien, el Ministerio de Transporte a través de la comunicación No. 20202100145731 del 17 de abril de 2020187, indicó a los Operadores de Sistemas Masivos las diferentes medidas de mitigación de los efectos económicos generados por la pandemia en el sector, entre las que se pueden mencionar: a) La cofinanciación y la financiación a los sistemas de transporte por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas durante la emergencia. Medidas adoptadas en el Decreto 575 de 2020. b) Aportes de la Nación o de los Entes Territoriales a los Fondos de Contingencia existentes o la creación de nuevos fondos de contingencia destinados a cubrir los déficits de operación actual, y a aliviar los costos fijos de la operación en este escenario de reducción drástica de la demanda, teniendo en cuenta como modelo, lo establecido en el Decreto 444 de 2020. c) Eliminación transitoria del pago a los Entes Gestores para distribuir estos fondos entre los operadores de transporte y de recaudo, dependiendo de la disponibilidad de los recursos y de la decisión de las entidades territoriales, que cuentan con autonomía para asumir este costo, en el marco de lo establecido en el artículo 7º de la Ley 489 de 1998. d) El Decreto 575 de 2020 incluyó herramientas para que los Entes territoriales o Gestores de los sistemas de transporte masivo obtengan créditos que podrán contar con garantías por la Nación, con el fin de mitigar el déficit de la operación de los Sistemas de Transporte Masivo, y así, garantizar la prestación del servicio público de transporte terrestre en los territorios donde operan estos sistemas.

Sobre este Decreto, MEGABÚS sustentó la excepción 3.39 denominada “Ente Territorial es quien puede acceder a alivios del Decreto 575 de 2020” en la que explicó que en 185 Ver carpeta MMPruebas/07 Pruebas No. 5 Exhibición Documentos Íntegra/2.Documentos/2.1 Emergencia Sanitaria. 186 Ver carpeta MMPruebas/ 04. DVD pruebas No. 3 anexos Contestación demanda reformada/Pruebas documentales/N. Comuniación traslado de solicitud. 187 Ver carpeta MMPruebas/ 07.

Pruebas exhibición Íntegra/2.Documentos/2.1 Comunicaciones Emergencia Sanitaria/Respuesta Ministra. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 relación con los alivios a los que se refiere el artículo 5 de esta norma, aclaró que MEBAGÚS no accedió a operaciones de crédito pues no era un Ente Territorial con disponibilidad de recursos para tales fines, como el Municipio de Pereira quien ofreció ayuda a partir de un programa para aliviar crisis te empresas afectadas por la pandemia.

En efecto, el artículo 4 del citado decreto contempla la cofinanciación de sistemas de transporte, en el que se explicó que las inversiones financiables de la Nación y entidades descentralizadas, pueden incluir los costos de operación. En el artículo 5 se señalan las fuentes a las que se puede acudir para mitigar el déficit de la operación de los Sistemas de Transporte Masivo: (i) operaciones de crédito con garantías emitidas por el Fondo Nacional de Garantías y (ii) operaciones de crédito público internas o externas celebradas por las entidades territoriales que pueden contar con garantía de la Nación. La Corte Constitucional estudió la exequibilidad del Decreto 575 de 2020 en la sentencia C-294 de 2020.

En ella se explicó que salvo los artículos 9 y 10, las disposiciones de esta norma consagraban medidas para conjurar las causas que dieron origen al estado de excepción e impiden la extensión de los efectos en el sector transporte, sin afectar disposiciones constitucionales vigentes, pues son mecanismos temporales que contienen apoyos económicos y otras alternativas para garantizar la continuidad de la prestación del servicio de transporte.

De conformidad con los argumentos expuestos, el Tribunal no declarará probada la excepción 3.39, pues MEGABÚS, en calidad de Gestor del Sistema, si podía acceder a operaciones de crédito con garantías emitidas por el Fondo Nacional de Garantías. e) El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Bancóldex, diseñó una nueva línea de crédito preferencial con tasa compensada conforme a las condiciones de la Circular No. 006 de 2020.

Como se evidenció, debido a la afectación de su participación económica en el contrato, sin lugar a duda el Concesionario experimentó una dificultad para operar el sistema, pero pese a ello, no se vio completamente imposibilitado para cumplir la obligación, y como mecanismo de ayuda, acudió a créditos que financiaran la operación, e incluso las partes acodaron ajustes a la oferta de servicios, a fin de reducir los costos operativos de la Convocante.

En conclusión, el requisito de irresistibilidad no se cumple en este caso, toda vez que el Concesionario contó con los instrumentos necesarios para mitigar los efectos que LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 produjeron en la demanda del sistema, las medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno Nacional frente a la Pandemia por COVID-19, y no estuvo completamente imposibilitado en el cumplimiento de la obligación. 5.1.3.

Externalidad Sobre este requisito, la jurisprudencia ha señalado que el análisis debe consistir en determinar si la fuerza mayor o el caso fortuito tienen origen en una actividad exógena a la del agente a quien se imputa el daño. Desde esta perspectiva, basta indicar que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar la pandemia por COVID 19, que a la postre derivaron en una disminución de la demanda de pasajeros y consecuentemente en la afectación de la participación económica del Concesionario, constituyen una causa ajena para las dos partes del contrato, quienes no tenían control o responsabilidad alguna en la expedición de tales disposiciones.

Por lo tanto, el requisito de externalidad se cumple. No obstante lo anterior, el análisis de todos los elementos estudiados en conjunto, llevan al Tribunal a concluir que no se configuró la causal de fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que uno de los tres requisitos concurrentes (irresistibilidad), no se materializó. En lo que respecta a la pretensión décima, en la cual se solicita que como consecuencia de la declaratoria de la causal excluyente de responsabilidad se de aplicación al artículo 1604 del Código Civil, la cual no está llamada a prosperar puesto que no se probó la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito.

Ahora bien, se observa además que en el contenido de las pretensiones novena y décima de la demanda reformada, la convocante no presenta el caso fortuito o fuerza mayor como una causal eximente de responsabilidad que opere a su favor, sino que la usa como un título constitutivo de responsabilidad contractual a cargo de MEGABÚS S.A. En efecto, tal y como dan cuenta las pruebas aportadas con la reforma a la demanda, específicamente los considerandos del Decreto 417 de 2020, con la expedición de la reglamentación Nacional188, se ordenó tomar medidas para prevenir el contagio por Covid- 19, entre ellas, la cuarentena estricta en todo el territorio nacional. 188 Ver en el expediente carpeta MMpruebas/Carpeta 3-DVD pruebas No. 3/ Prueba 16 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Aunado a lo anterior, el análisis de la prueba documental arroja que, MEGABÚS S.A. en la medida de sus competencias institucionales y acorde a sus obligaciones contractuales, brindó apoyo al contratista no solo informándole y gestionando ante las autoridades Municipales y Nacionales posibles soluciones a la situación, sino además activando mecanismos contractuales como el ajuste de la oferta de servicios y la reducción del horario de funcionamiento del sistema, como se observa a título de ejemplo en la comunicación D- 516 de 2020189 (ver carpeta MMPruebas/04DVD pruebas No. 3/Pruebas documentales/E. Respuestas Megabus). 5.2.

El análisis del caso concreto. Aplicando lo expuesto a la pretensiones novena y décima de la demanda reformada, y suponiendo que la pandemia de COVID 19 fuera considerada como un evento de fuerza mayor, procede al Tribunal a analizar los efectos concretos y probados sobre el contrato de concesión 002 de 2004, a saber: En primer lugar, según lo afirmado en la propia demanda, las pruebas del proceso, y el dictamen pericial de parte que se adjuntó con la demanda reformada, el servicio público de transporte se prestó por el concesionario.

Es decir, el objeto del contrato era posible y así se ejecutó. En segundo lugar, y conforme al dictamen pericial, el costo del servicio fue superior al contratado, es decir, al dividir el recaudo total por el número de pasajes vendidos, este valor es muy superior al valor de la Tarifa al Usuario fijada por el Área Metropolitana de Centro Occidente AMCO.

En tercer lugar, que no se expusieron en los hechos de la demanda las causas concretas de ese mayor costo, esto es, no se alegó ni demostró la relación de causalidad entre el mayor costo de la operación de transporte y la pandemia, si fue exclusivamente por esta causa, o concurrieron otras, como por ejemplo la baja en la demanda del servicio con ocasión de las medidas regulatorias para evitar la propagación del virus, el temor de las personas a utilizar este servicio, etc.

No es posible entonces saber qué parte debe asumir ese mayor costo o en qué proporción, pues no está claro qué lo ocasionó. 189 En el mismo sentido, reposan en el expediente como prueba documental, las siguientes comunicaciones (ver carpeta MMPruebas/04DVD pruebas No. 3/Pruebas documentales/E. Respuestas Megabús/ N. Comunicación enviada Megabús/ O. Comunicaciones del Traslado): Comunicación Megabús No. 324 del 7 de mayo de 2020;

Comunicación Megabús D-517 de 2020; Comunicación Megabús D-495 de 2020; Comunicación Megabús D-391 de 2020; Comunicación Megabús D-271 de 2020. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Así mismo, aplicando lo expuesto a la pretensión novena en la cual se pide “declarar que en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de MEGABÚS S.A. contenido en pretensiones anteriores, MEGABÚS S.A. es responsable del caso fortuito o de la fuerza mayor generada para la operación de INTEGRA S.A. por la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y de las medidas adoptadas por los gobiernos nacional que afectaron el transporte masivo urbano de pasajeros” el Tribunal encuentra lo siguiente: La pretensión podría ser interpretada de dos formas, ningún de las dos tiene vocación de prosperidad: (i) que se está estructurando una responsabilidad no por su incumplimiento sino por la existencia fuerza mayor o caso fortuito, a manera de título especial de responsabilidad, inexistente en el derecho nacional, o (ii) se está planteando el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los efectos de la pandemia de Covid 19.

Como bien lo expresa el Sr. Procurador Delegado, la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato es diferente de la de incumplimiento, por lo cual debe pedirse en forma expresa, y mal puede este Tribunal interpretar la demanda para tramitar las pretensiones novena y décima como de restablecimiento de la ecuación contractual, en la medida en que no hay fundamento para hacer una interpretación en tal sentido, lo cual se sustenta también en lo expresado por la demandante en el acápite “motivación de la reforma de la demanda” en el que explica que “discusión principal no gravita en torno a los riesgos sino al incumplimiento contractual, asunto totalmente compatible con la naturaleza del Contrato”.

La cita del artículo 1604 del Código Civil en su segundo inciso ubica las pretensiones en el campo de la exoneración de responsabilidad por el incumplimiento originado en un hecho de fuerza mayor, lo que no resulta aplicable para que las pretensiones novena y décima puedan ser acogidas. Como consecuencia de todo lo indicado, el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este laudo, que no prosperan las pretensiones Novena y Décima de la reforma de la demanda.

6. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA – DAÑO Y NEXO CAUSAL 6.1. Los elementos de la responsabilidad contractual LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La controversia puesta a consideración del Tribunal impone determinar si en el presente asunto se acreditan los presupuestos de prosperidad, de una reclamación indemnizatoria en favor de la convocante, fundada en el presunto incumplimiento de obligaciones contractuales a cargo de MEGABÚS y de la asunción del riesgo que se deriva de la cláusula 13.2 (a) del Contrato de Concesión. A partir del contenido del artículo 90 de la Carta Política, se ha consagrado la posibilidad de imputación del daño a la administración pública por su actuar o por su conducta omisiva.

Por lo tanto, debe precisarse que quien persigue la declaratoria de responsabilidad contractual debe acreditar, como lo ha decantado el Consejo de Estado, los siguientes presupuestos: “…i) la conducta constitutiva del incumplimiento (…), y ii) el daño antijurídico causado (…). Además de estos dos requisitos, en el supuesto del incumplimiento contractual, se ha advertido que la Contratista demandante también debe probar la relación de causalidad, entre la conducta y el daño antijurídico en orden a obtener la condena al reconocimiento del perjuicio invocado.”190 Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha decantado en cuanto al daño antijurídico, que: “ antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.

De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”191. 190 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.

Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. 191 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley.

Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 (…) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”192.

Para la determinación del daño antijurídico es indispensable la acreditación de la relación causal entre la conducta del demandado y el daño alegado por la demandante, como se expondrá a continuación, así como la demostración del perjuicio, su extensión y su cuantía. Adicionalmente, el Tribunal, a la luz de lo dispuesto en los artículos 167 y 176 del Código General del Proceso, debe verificar si las partes cumplieron con la exigencia procesal de demostrar en sede jurisdiccional los fundamentos fácticos de sus proposiciones jurídicas; carga probatoria que les impone también el artículo 1757 del Código Civil, para obtener la prosperidad de sus pretensiones o de sus excepciones, según corresponda.

Las citadas normas imponen la carga probatoria a la parte que persigue la aplicación de determinada norma, en cuanto a los supuestos de hecho consagrados en la misma, para que pueda producir efecto. Teniendo en cuenta los anteriores elementos, el Tribunal debe analizar si se configuran en el caso concreto. 6.1.1. La conducta generadora del daño. En este caso, el Tribunal encontró acreditado que existe la responsabilidad de MEGABÚS por el detrimento en los ingresos del Sistema Megabús que se generaron como consecuencia de no solicitar la actualización oportuna de la Tarifa al Usuario y por el acaecimiento de la condición que dio como resultado la asunción del riesgo a cargo de Megabús, según la cláusula 13.2 (a).

En los acápites 3.4.2 de la sección II (Análisis de la obligación contenida en la cláusula 63.3) y 3.5. (Asunción del riesgo de no actualización de la tarifa por MEGABÚS en la cláusula - 13.2 (a) del contrato de concesión), se analizó que la convocada MEGABÚS debe responder límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”.

Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. 192 Ibidem LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 patrimonialmente por dos causas que se complementan entre sí: i) por el incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula 63.3 del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004 al no haber solicitado al AMCO el ajuste de la Tarifa al Usuario, habiéndose limitado a enviar un reporte numérico, y ii) por la materialización de la contingencia contenida en la cláusula 13.2 (a) del contrato de concesión, por el detrimento de los ingresos del Sistema por una no actualización oportuna de la tarifa por parte del AMCO o la no actualización conforme a las fórmulas establecidas en el contrato.

El sustento fáctico de los dos anteriores supuestos obligacionales, consiste en que se encuentra probado que el Sistema de Transporte Masivo de Pasajeros del AMCO ha operado en forma deficitaria durante el período de operación plena, salvo en tres oportunidades en 2010, de manera que la falta de acción de Megabús a propósito de la operación deficitaria en busca de la actualización de la Tarifa al Usuario coadyuvó a que los ingresos del sistema fueran insuficientes para cubrir los egresos del mismo.

Este hecho ha generado que la remuneración recibida por el concesionario sea inferior a la acordada contractualmente, y que le correspondía según cada una de las liquidaciones elaboradas por Megabús, generando un daño por los menores ingresos. Por lo tanto, encuentra al Tribunal que se acreditó el primer requisito de la responsabilidad contractual de Megabús. 6.1.2.

La relación de causalidad INTEGRA alega que si MEGABÚS hubiera tramitado oportunamente las solicitudes de ajuste a la tarifa, para que la tarifa al Usuario fuera igual a la Tarifa al Usuario del Sistema Megabús, la operación habría sido normal, es decir equilibrada, y de esa forma no se habría causado el daño alegado. Sobre la relación de causalidad, la doctrina ha enseñado: “La relación de causalidad o vínculo de causalidad es el tercer elemento de la responsabilidad civil.

Es un elemento esencial de esta por motivo de lo cual se ha dicho que es una exigencia de la razón. ‘Se entiende por causalidad el nexo causal eficiente’. Según el principio de la causalidad la causa produce su efecto. Hay algo elemental y obvio: para poder condenar a una persona a reparar el perjuicio que reclama un demandante, deberá demostrar la existencia de un vínculo causal entre tal perjuicio y el hecho o culpa del demandado.

Deberá aparecer en forma clara que el hecho generador de responsabilidad (culpa o actividad del demandado), es la LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 causa y que el daño sufrido por la víctima es el efecto. Se tendrá así el vínculo de causa a efecto o relación de causalidad.”193 Así mismo, se ha dejado sentado que si el origen del perjuicio es ajeno al actuar del demandado no se le puede responsabilizar por dichos daños: “Es necesario entonces que el perjuicio pueda atribuirse al hecho o a la culpa (o en general a la actividad) del demandado en responsabilidad civil.

Si ese vínculo causal no puede demostrarse o si, por el contrario se descubre un origen del perjuicio totalmente distinto a la actividad del demandado, es claro que este no será responsable.” 194 Esta posición también ha sido acogida en laudos arbitrales, en materia de responsabilidad contractual: “La doctrina y la jurisprudencia reconocen, como elemento indispensable para que surja la responsabilidad civil contractual, que es menester la existencia de un vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado por el acreedor.

Dicho vínculo no se presume y corresponde probarlo al demandante, es decir, al acreedor. Esta tarea probatoria la realiza al demostrar la naturaleza del daño sufrido, toda vez que el actor ha de acreditar que ese daño es directo, lo que significa que es la consecuencia inmediata del incumplimiento, o, en otras palabras que la inejecución de la obligación explica integralmente la generación del perjuicio.

En síntesis, el demandante debe demostrar que existe una relación directa –de causa a efecto- entre el no cumplimiento de lo pactado y el demérito sufrido.”195 Según las pruebas analizadas, en especial el Acuerdo Metropolitano del AMCO No. 006 del 15 de septiembre de 2003 y el Convenio Interadministrativo suscrito entre el Área Metropolitana de Centro Occidente y MEGABÚS del 19 de marzo de 2004, el AMCO es el ente con competencia para ajustar las tarifas.

El Tribunal encuentra que si bien la obligación de hacer de Megabús frente al AMCO para obtener la actualización de la Tarifa era de medio y no de resultado, su incumplimiento en los términos en que ya se analizó en el numeral 3.4.2 tuvo como efecto, al menos, que no existiera una actitud contundente con respecto a la solicitud del ajuste de la tarifa y que la 193 Tamayo Lombana, A. (2009).

La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual tercera edición. Bogotá D.C., Colombia: Ediciones Doctrina y Ley LTDA, página 9. 194 Tamayo Lombana, A. (2009). La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual tercera edición. Bogotá D.C., - Colombia: Ediciones Doctrina y Ley LTDA, página 100 195 Laudo Arbitral, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A.) vs. LLoyds Trust – antes sociedad fiduciaria Anglo – feb 20/2003.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Bogotá LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 escasa actividad de Megabús en ese sentido, carente de recordatorios o insistencias ante la autoridad de tránsito hubiera coadyuvado la permanencia de una situación deficitaria de la operación, dejando al concesionario en la difícil situación económica que de ello se deriva y que le fue dada a conocer al operador.

Si bien MEGABÚS demostró con las misivas que aportó al proceso196 que reportó al AMCO el cálculo de la Tarifa al Usuario que realizó desde octubre de 2008, lo cierto es que omitió solicitar expresamente en cada oportunidad en la que reportaba una operación deficitaria a la citada Autoridad de Tránsito el ajuste de aquella tarifa. Faltó una actitud contundente con respecto a los reportes sobre la tarifa y la escasa actividad de Megabús en ese sentido, carente de recordatorios o insistencias ante la autoridad de tránsito generó que hubiera coadyuvado la permanencia de una situación deficitaria de la operación, dejando al concesionario en la difícil situación económica que de ello se deriva y que le fue dada a conocer al operador.

Ahora bien, independientemente de la conducta que pudiera haber adoptado el AMCO con respecto a la actualización de la tarifa, MEGABÚS asumió de manera expresa, sin lugar a interpretación alguna, la contingencia derivada de una eventual no actualización o de que la misma no se hiciera conforme a las fórmulas establecidas en el Contrato, hecho objetivo cuya realización genera según la voluntad de las partes la obligación de suplir el detrimento en los ingresos del Sistema, según lo ordenado en la cláusula 13.2.

(a) del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004. Así las cosas, y probado como está que se cumplió la condición prevista en la cláusula 13.2, literal (a), consistente en que no se actualizó la tarifa según lo allí previsto, corresponde, según lo pactado, que la contingencia por los menores ingresos del sistema sea asumida por MEGABÚS. Está probado, como se dejó sentado, también en el dictamen pericial aportado por Integra, que los menores ingresos del sistema que se presentaron durante casi toda la etapa de operación plena, incidieron directamente en que el concesionario no hubiera podido recibir la participación económica pactada en el Contrato de Concesión que constituye el perjuicio, cuya reparación pretende Integra en las pretensiones que se analizarán a partir del capítulo siguiente. 196 Link 1 MM PRUEBAS/ 13. 120187 DVD PRUEBAS No 3 ANEXOS REFORMA DDA 25 09 2020 FOLIO 2/ PRUEBA No

7. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 A partir de lo anterior, el Tribunal encuentra que está demostrada la relación de causalidad bajo estudio que corresponde al segundo de los factores que comprenden la responsabilidad contractual. 6.1.3. El daño cuya indemnización reclama la convocante. En las pretensiones de condena, INTEGRA solicitó que se declare “que MEGABÚS S.A. está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a INTEGRA S.A. como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales según se pruebe dentro del proceso arbitral” (pretensión undécima) y posteriormente que se condene a Megabús S.A. a “reconocerle y pagarle a Integra S.A., las sumas a las que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral de los daños sufridos a título de daño emergente y lucro cesante” (pretensión duodécima).

En los hechos 42 a 49, la demanda reformada relaciona en qué consistió el daño y el monto del mismo. En relación con el primer punto, resume el Tribunal que el daño lo hace consistir la convocante en la diferencia entre la remuneración efectivamente recibida por INTEGRA y la que debió recibir, calculada sobre la base del costo contractual del servicio, esto es multiplicar el número de “kilómetros comerciales ” recorridos por el valor de la “Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada ”, a lo cual se suma el resultado de multiplicar el número de pasajeros alimentados por la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada.

Como ha quedado acreditado, MEGABÚS incumplió con una de sus obligaciones contractuales al no solicitar diligentemente al AMCO la actualización oportuna de la Tarifa al Usuario, ya que estaba encargada de realizar el trámite correspondiente para efectuar la actualización. Sin embargo, no todo incumplimiento de una obligación genera un daño, y como tal, no siempre que haya incumplimiento surge el deber de indemnizar.

Así lo disponen los artículos 1613 y 1614 del Código Civil al indicar que en caso de incumplirse una obligación, de cumplirse imperfectamente o de retardar su cumplimiento, se deben indemnizar los perjuicios por daño emergente o lucro cesante. En otras palabras, el simple incumplimiento o cumplimiento tardío o imperfecto de una obligación no es suficiente para que el deudor deba indemnizar a su acreedor, pues es LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 indispensable demostrar que con esa conducta se ha causado un daño. Esto ha sido reiteradamente expuesto por el Consejo de Estado197, al señalar que: “Como en la responsabilidad contractual el daño, excluyendo obviamente la prestación, es la merma patrimonial que se padece, las ventajas que se dejan de percibir y en muy raros casos la congoja o pena que se sufre, es evidente que un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Por lo tanto no es cierto que basta con incumplir la obligación para que haya daño. ( ) Hay hipótesis excepcionales en las que se puede configurar la responsabilidad contractual aunque no haya habido daño tal como ocurre en la cláusula penal, en el cobro de intereses o en las arras confirmatorias penales.

Dice el artículo 1599 del C. C. que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”, disposición esta que en lo pertinente resulta aplicable al pacto atípico de las arras confirmatorias penales porque siendo una hibridación entre la cláusula penal y las arras, son de recibo las disposiciones legales de una y otra figura si son compatibles con la función del nuevo esquema negocial formado.

De otro lado, el numeral 2º del artículo 1617 del C. C. pregona que “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses…” Pero salvo estos puntuales y excepcionales casos, no puede haber responsabilidad civil contractual sin daño”. Por lo tanto, como son excepcionales los casos en los que se presume la causación del daño, y por tanto surge responsabilidad, quien pretende la declaración de existencia de una obligación, su incumplimiento y la condena de reparación, tiene la carga de demostrar la existencia del perjuicio y su cuantía, lo cual constituye la regla general. 197 Sala de lo Contencioso administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 2011. Radicación: 73001-23-31- 000-2001-01937-01 (15800). LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Lo anteriormente dicho se aplica también cuando se pretende la indemnización por el daño antijurídico previsto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, pues como se señaló en párrafos anteriores la consagración legal de la indemnización integral no significa que la parte interesada quede relevada de demostrar que el daño es cierto y que el perjuicio que se reclama debe estar revestido de plena certeza según lo previsto en normativa ya citada.

Sobre el daño en la responsabilidad contractual del Estado, el Consejo de Estado ha explicado que: “Ese daño debe ser cierto y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza. El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación. (…) En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño, de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño. El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice”198 En concordancia con dicha posición jurisprudencial, debe precisarse que son características del daño, que éste sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable y anormal.199 En el presente caso, está acreditado el daño causado a la convocada por parte de MEGABÚS, y patrimonialmente se concreta en una diferencia entre el monto que Integra debía recibir como remuneración según lo pactado en el Contrato de Concesión y el que efectivamente recibió. Según el peritaje financiero aportado por la convocante, cuyo análisis se hará enseguida, esta situación se mantuvo constante desde el 2008, ya que para el cierre de cada uno de los periodos anuales, por varios años hubo una diferencia negativa entre los Ingresos y Egresos del Sistema, pues “desde la fecha de inicio de operación plena en octubre de 2008, el sistema en muy pocas semanas ha estado en equilibrio, es decir que los ingresos del sistema sean 198 Consejo de Estado.

Sala Contencioso Administrativa. Sección tercera. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 11 de agosto de 2010 199 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 equivalentes o superiores a los egresos del sistema de acuerdo con las cifras tomadas de las liquidaciones de MEGABÚS; por lo tanto, el principio de autosostenibilidad indicado en el Contrato de Concesión no se ha configurado desde el 2008 hasta la fecha del presente dictamen”200.

En consecuencia, la diferencia también fue negativa respecto de la participación económica que debía recibir Integra de conformidad con la cláusula 62.4 literal (a) y la que recibió. Así lo muestran los siguientes cálculos elaborados por el perito: Fuente: Peritaje financiero aportado por Integra S.A - Pg. 54 - 55. Teniendo en cuenta lo anterior, la diferencia negativa entre la participación económica que le correspondía a INTEGRA según la liquidación realizada por MEGABÚS, y el valor que le fue efectivamente pagado en cada uno de los periodos, es en principio el perjuicio que debe ser indemnizado por la convocada.

Dicha diferencia se encuentra documentada en forma semanal en las liquidaciones mencionadas, de las cuales para citar un ejemplo se encuentra lo siguiente: En la semana del 11 de enero al 17 de enero de 2010, se registró: 200 Peritaje financiero aportado por Integra S.A - Pg.

34. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ● La operación Troncal tuvo un valor de $174.232.269.80, como resultado de 26.793,45 Kilómetros recorridos, a una tarifa licitada de $45.519 (semanal) ● El valor de la operación alimentaria, correspondía a $110.537.137.66, teniendo en cuenta que se recorrieron 76.032 kilómetros, a una tarifa licitada de $10.176.22 (semanal) Es decir que en esa semana INTEGRA debía recibir el pago de $284.769.407.45 como remuneración. Sin embargo, en la liquidación se relacionó que el valor a pagar sería solo $243.295.840, existiendo una diferencia de $ 41.473.567,45 que se dejaron de percibir por la demandante.

Para citar otro ejemplo de tales liquidaciones, puede tomarse la correspondiente a la semana del 17 de febrero al 23 de febrero de 2020 periodo sobre el que luego de hacer las operaciones aritméticas con base en las liquidaciones elaboradas por MEGABÚS, se encuentra lo siguiente: Operación Kilómetros Comerciales Recorridos (En troncal) / Pasajes usuario normal (En alimentación) Tarifa licitada (Semanal) Valor de la Operación Valor pagado a Integra Diferencia Troncal 33.473.68 $68.168,42 $325.978.253 $245.514.519,64 $ 80.463.733,36 Troncal Contrato Adicional 18.273.25 $60.195,95 $157.139.377 $118.351.449.21 $ 38.787.927,79 Alimentaci ón Cuenca DQS 83.225,00 $ 23.577,08 $280.314.697. 35 $211.122.452.55 $ 69.192.244,80 Alimentaci ón Cuenca Cuba 217.931,00 $ 22.348,66 63.449.863.23 $47.788.042.75 $ 15.661.820,48 Total $826.882.191 $622.776.464 $204.105.727 Como se observa, el propio cálculo realizado por MEGABÚS (semanalmente en sus liquidaciones) muestra que la convocada no pagó a Integra el total de la participación económica a que tenía derecho de conformidad con la cláusula 62.4 (a) del contrato de LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 concesión, sin que pueda admitirse que la demandante debía tolerar tal disminución en su participación económica del contrato, según el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

Lo allí explicado encuentra fundamento también en lo expuesto por el perito que elaboró el dictamen aportado por INTEGRA en la audiencia de contradicción, en la que el Tribunal preguntó: P/ “Doctor Sarmiento, quisiera preguntarle: ¿si usted consideró o si revisó si algún tipo de asignación de riesgos al concesionario particularmente por lo que establece la cláusula 70 del contrato cuando habla de la operación deficitaria? En el numeral tres dice que para todos los efectos del presente contrato incluido la presentación de riesgos… se entenderá que las sumas pagadas al concesionario… constituirán el… el monto total de la remuneración del concesionario durante el período remunerado de conformidad con la misma.

R/ SR. SARMIENTO: Correcto, sí. P/ DR. VANEGAS: Si hay alguna asignación del contrato y si nos puede contar algo sobre eso. R/ SR. SARMIENTO: Sí y aquí nos exime el espíritu desde el punto de vista financiero, yo no puedo pagar con la plata que no tengo, primer elemento un poco de lo que hablamos anteriormente, entonces cuál es la situación, esta cláusula 70 lo que busca en un escenario de contingencia porque es que específicamente lo menciona la 69.6, oiga, si llega a darse esta situación contingente, específicamente es claro que usted le podrán y usted deberá recibir lo que corresponda en esto (sic) pagos, que es el ejercicio que yo mostraba ante el egreso básico del sistema y el egreso realmente pagado, hasta ahí no hay discusión. El punto es que si en primera instancia cuando sucede este escenario se tiene que atender al fondo de recursos, oiga, vaya al FRO, saque o denme recursos de ahí para volver a llevar al sistema, por lo menos a lo que debería pagar, si no hay recursos, señor Megabús, tema que usted lo puede verificar dentro de los tres primeros días de cada mes, así lo dice el esquema, vaya a la autoridad y solicite la revisión tarifaria, es decir, desde el punto de vista y aquí me refiero financiero, no tema jurídico, esto era un tema que se veía como un evento temporal mediante el cual una vez se verificara: Uno, que no habían los recursos en el FRO, dos, que la situación se estaba volviendo permanente en términos de que no estoy teniendo los ingresos suficientes para LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 poder atender las obligaciones con mis concesionarios, qué debo hacer, yo como entidad, ente gestor ir a la ciudad y pedir la revisión de la tarifa de manera tal que se emitiese la resolución o el decreto correspondiente para efecto de la que la tarifa se aumentara y volviera a buscar el equilibrio del sistema, pero yo lo veía y mi lectura desde el punto de vista financiero es un tema eminentemente transitorio y de contingencia en un escenario que se puede prever y está previsto dentro del contrato”201. 6.2.

Análisis de la prueba del perjuicio y de su monto Pasa ahora el Tribunal a estudiar la prueba del perjuicio y de su extensión, abordando los puntos comprendidos en las pretensiones indemnizatorias de la demanda para lo cual abordará los siguientes puntos: (i) el valor probatorio del dictamen de parte y del emitido para contradecirlo, (ii) la indemnización integral, (iii) periodo sobre el que se reconocerá la indemnización, (iv) causación de intereses remuneratorios, (v) causación de intereses moratorios, (vi) el monto de la condena y su indemnización y (vii) decisión de las excepciones dirigidas a desestimar la configuración de responsabilidad contractual en cabeza de MEGABÚS. 6.2.1.

El valor probatorio del dictamen de parte y el emitido para contradecirlo Entra el Tribunal a realizar el estudio de la prueba pericial aportada por INTEGRA al proceso y su contradicción, a fin de determinar si la convocante cumplió con la carga demostrativa que le corresponde en cuanto a la extensión y cuantía de los perjuicios reclamados, si se causaron de conformidad con lo pedido en la demanda y según las reglas del contrato de concesión 002 del 2 de noviembre de 2004.

Sobre la prueba pericial, lo primero que debe precisarse es que aquella ha sido definida en el artículo 226, del Código General del Proceso como un medio probatorio cuyo objeto es verificar los hechos que interesan al proceso y requieren de especial conocimiento científico, técnico y artístico. El dictamen pericial constituye entonces un medio de prueba fundamental para el juzgador, en el sentido que le permite tener claridad sobre hechos que tienen una incidencia directa en el proceso, pero que por su naturaleza, requieren de 201 Transcripción de la audiencia de contradicción del perito.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 conocimientos técnicos o especializados para ser expresados de manera fundada por un experto en la materia correspondiente. Sobre las reglas de apreciación, el artículo 232 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 armonizado con el artículo 2019 del C.P.A.C.A. -adicionado por el canon 55 de la Ley 2080 de 2021, señala que el juez, al momento de apreciar el dictamen, debe tener en cuenta la sana crítica y el cumplimiento de requisitos tales como “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos”.

Así mismo, es necesario valorarlo en conjunto con los demás medios de prueba que obran en el expediente, en especial el dictamen de contradicción, de manera que pueda alcanzar una compresión integral de los aspectos que se debaten al interior del proceso. El Consejo de Estado se ha pronunciado respecto del valor probatorio del dictamen pericial y ha destacado que se debe analizar la coherencia de los razonamientos técnicos, los supuestos fácticos y el conocimiento específico del experto, así: “…la fuerza persuasiva del dictamen pericial pende de la coherencia de los razonamientos técnicos empleados por los expertos para justificar sus conclusiones (coherencia interna) y entre estos y los supuestos fácticos que apoyan tales dichos, esto es, en armonía con los demás medios probatorios que obren en la actuación judicial (coherencia externa).

Es por ello que a fin de verificar la eficacia probatoria del dictamen pericial, es apenas evidente exigir i) que quien lo elabore sea competente y tenga conocimiento de la ciencia, arte o técnica objeto de la prueba, pues sólo ello supone la posibilidad de aplicar el saber cualificado que demanda el proceso judicial, ii) que no haya prosperado una objeción por error grave en el dictamen elaborado, iii) que cuente con la suficiente y debida justificación teórica o técnica sobre los conocimientos aplicados al caso en concreto de modo que las conclusiones a las que arribe sean claras, razonables, comprensibles y se deriven de los razonamientos externos e internos demostrados en el proceso, iv) que el dictamen no suponga, de ninguna manera, la exposición o aplicación de criterios jurídicos, por cuanto se invade la esfera de competencia de la autoridad judicial, v) que el dictamen no incurra en juicios hipotéticos o especulativos para justificar sus conclusiones, vi) que se haya garantizado la posibilidad de contradicción a la LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contraparte y, en caso de formularse en debida forma solicitudes de aclaración o error grave, éstas hayan sido atendidas conforme al trámite procesal de rigor”202 En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que el juez está en el deber de estudiarlo bajo la sana crítica y está en la libertad de valorar los resultados, analizando si se encuentra ajustado y genera su persuasión y convencimiento: “En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”203 Aplicando estos postulados, el Tribunal pasará a analizar una a una las respuestas a las preguntas contenidas en el dictamen de parte, aplicando las reglas antes expuestas para concluir sobre su valor probatorio. 1.

Cómo opera la remuneración de Integra según el Contrato de Concesión No. 2 de 2004, el contrato adicional de 2014 y los anexos hasta la fecha. El dictamen aportado por INTEGRA explicó que el ingreso o participación del Concesionario se establece de acuerdo con la cláusula 62.4 (a), analizando los ingresos por el componente Troncal y la participación por la operación alimentadora.

En resumen, el Perito expuso lo siguiente: “Es decir, en términos simples: Ingresos INTEGRA S.A. = km troncal (Contrato No. 02) x tarifa troncal licitada + km troncal (Contrato Adicional) x tarifa troncal licitada Promasivo + pasajeros alimentados DQS x tarifa pasajero de alimentación licitada + pasajeros alimentados CUBA x tarifa pasajero de alimentación licitada Promasivo 202 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 26 de noviembre de 2015, Expediente: 51376 203 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, rad. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera – Subsección “B”. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

Sentencia del 29 de octubre de 2015. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Un aspecto clave de entender en el Contrato de Concesión, es que el Sistema MEGABÚS fue concebido, para que la sumatoria de los pagos contractuales para los diferentes agentes del sistema, sea equivalente al valor de los ingresos del Sistema, es decir que el ingreso sea equivalente como mínimo al costo del sistema para MEGABÚS: Ingresos Sistema (tarifa usuario x pasajeros) = Egresos del Sistema (pago agentes del sistema)”204 (negrita dentro del documento original) Por su parte, el dictamen de contradicción presentado por MEGABÚS, señaló que el peritaje aportado por Integra partió de un escenario equivocado, al prever una única forma de remuneración, cuando el contrato prevé diferentes tipos dependiendo de las características de la operación del sistema (normal, excedentaria o deficitaria), consagradas en las Cláusulas 67, 68, 69 y 70 del Contrato de Concesión. Así mismo, señaló que el dictamen de Integra no contempló más principios contractuales, diferentes al de “autosostenibilidad”.

Además, se le acusó de omitir parte de la regulación contractual, en especial la relacionada con la función social de la Tarifa al Usuario, contemplada en la Cláusula 60 del Contrato. En la audiencia de contradicción del dictamen, el perito que redactó el dictamen de parte aportado por INTEGRA, explicó al hacer referencia a la primera pregunta que: “Este es un elemento muy importante y aquí quiero recalcar que el contrato prevé una única remuneración, pero tiene una diferenciación para efecto de pago, que la vemos más adelante, donde se mueve en unos esquemas de situaciones de operación, pero para todos los efectos la remuneración del concesionario está centrada en una tarifa por kilómetro y una tarifa por pasajero transportado”205.

“DR. FALLA: Yo quisiera hacerle varias preguntas a usted específicamente, entonces, Guillermo, le voy a hacer una primera pregunta, ¿el perito Leonardo Vásquez en su dictamen de contradicción afirma que usted cometió un error en su pericial al establecer que el contrato solo tiene, que usted al afirmar que el contrato solo tiene una fórmula de remuneración es un error, que por el contrario el contrato establece tres formas diferentes de remuneración, que hay tres remuneraciones pactadas, una remuneración deficitaria, una remuneración normal y una remuneración excedentaria, listo usted ya se refirió en su exposición, pero ¿qué tiene usted que decir frente a esa afirmación y a la luz del contrato, qué le puede usted explicar al Tribunal sobre esa afirmación? 204 Dictamen Pericial de Integra, página 7. 205 Link 2.

06. TRANSCRIPCIONES LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 SR. SARMIENTO: Tres cosas muy rápidas, uno, la remuneración es una para una operación troncal, para una operación alimentada, dos, el concesionario licitó dos tarifas, una tarifa por kilómetro, una tarifa por pasajero, tres, lo que regula el contrato son escenarios de operación estable, superavitario o deficitario, pero esto simplemente se refiere o se suscribe a la forma de cómo se pagan los recursos que hay disponibles en el sistema”.

El dictamen cumple, entonces, con el cometido de describir cómo opera la remuneración del concesionario según el contrato de concesión, a propósito de la pregunta formulada. Cabe anotar que no hay prueba en el expediente en la que conste que la afirmación del peritaje de contradicción tenga sustento, según la cual el contrato tiene tres formas de remuneración; lo que encuentra el Tribunal es que existen tres escenarios diferentes de la operación financiera del sistema las cuales se regulan para adecuar la operación excedentaria o la deficitaria a una situación equilibrada o de normalidad en la que el costo del servicio equivalga al valor de los pasajes de transporte. 2.

De conformidad con el Contrato de Concesión No 2 de 2004 y el Contrato Adicional de 2014, ¿qué es la Tarifa al Usuario? ¿Tarifa Licitada? ¿Egresos del sistema? y determinar la función de cada una de dichas tarifas en el Contrato de Concesión. Para absolver dicho interrogante, el peritaje aportado por INTEGRA se remitió a las definiciones contenidas en el contrato, con el fin de explicar a qué corresponde la Tarifa del Usuario y la fórmula contenida en la Sección 63.2.

En específico, en el dictamen se lee: “De acuerdo con lo anterior, se observa que la Tarifa al Usuario a cobrar por viaje, al final debe ser determinada a partir de los Egresos del Sistema (participación económica de los agentes del sistema, entre ellos los concesionarios), dividido por la cantidad de pasajeros transportados; resultante que en el mercado de transporte urbano se le denomina la Tarifa Técnica, aspecto común en casi todos los contratos de Concesión de transporte masivo en Colombia.

Si se observa en términos simples, el mecanismo tarifario lo que siempre busca es que los usuarios del sistema de transporte paguen, lo que a la ciudad (para el caso los municipios metropolitanos), le cuesta la operación del sistema (principio de autosostenibilidad), y para esto el contrato indica que cada vez que se observe un desequilibrio, es decir, que los ingresos del sistema sean menores a los egresos del sistema, la autoridad de Transporte de la ciudad que es la AMCO (Área LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Metropolitana Centro Occidente), debe realizar la actualización con base en la solicitud de incremento que MEGABÚS le debe realizar”.

A las definiciones de Egresos del Sistema y la Participación Económica de los concesionarios de Transporte, se remitió al contrato y al anexo No 10 del mismo. El dictamen pericial de contradicción aportado por MEGABÚS controvirtió las definiciones presentadas con respecto de las tarifas y los egresos del sistema, manifestando que se ignoró la función social de la Tarifa al Usuario, haciendo una amplia referencia a estudios de política pública, diseño conceptual y estructuración del sistema, estudios relacionados con factores para la costeabilidad de la tarifa y la evolución histórica de las tarifas.

También explicó la elasticidad de la demanda con relación al precio. No obstante, las afirmaciones se basaron en una serie de estudios y bibliografía referenciada y una curva de elasticidad de carácter ilustrativo, que según su propio texto no corresponde a la elasticidad de la demanda del servicio de transporte del AMCO. La existencia de tales estudios y su aporte al expediente fueron cuestionados en la audiencia en la que el perito que elaboró el dictamen de contradicción rindió su declaración, en esta forma: P/ DR. FALLA: En los otros documentos que usted dice, dice que, y usted lo utiliza dentro de la elaboración de la perica (sic), dice que utilizó el documento Consorcio TTC Systra GGT 2001, le hago una pregunta específica, por qué si usted hace referencia varias veces en su pericia a dicho documento, ¿por qué no lo aportó? R/ SR. VÁSQUEZ: Tuve acceso a partes del documento, entonces el documento completo no fue aportado.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 P/ DR. FALLA: ¿La pregunta fue por qué no lo aportó? R/ SR. VÁSQUEZ: Fue por omisión. P/ DR. FALLA: Le voy a hacer entonces una pregunta concreta, porque usted dice que tuvo apartes de ese documento, es decir, usted no tuvo la totalidad del documento para arribar a las conclusiones.

R/ SR. VÁSQUEZ: Tuve parte del documento, sí. P/ DR. FALLA: Quién le envió ese documento, ¿cómo tuvo usted acceso a ese documento? R/ SR. VAZQUEZ: Muchos apartes de ese documento estaban en el laudo del 2010. P/ DR. FALLA: Por eso pero yo le estoy preguntando es sobre el documento, entonces le pregunto que quién se lo envió y usted me dice que es laudo, entonces, usted nunca revisó el documento sino usted revisó fue el laudo, y tomó apartes del laudo y cita el documento.

R/ SR. VÁSQUEZ: Consulté los apartes del laudo en donde está citado el documento, o sea, yo pedí el documento de estructuración, me llegó el de CorfiValle, yo dije que si había otro, me dijeron hay una parte en el laudo, entonces le dije, mándeme el laudo y miro qué apartes hay. Dado que es un documento público, yo dije, aquí debe ser fidedigna la referencia al documento de Systra GGT.

P/ DR. FALLA: ¿A quien le pidió usted el documento? R/ SR. VÁSQUEZ: A Megabús, yo pedí los documentos de estructuración a Megabús también. P/ DR. FALLA: Y Megabús no le remitió a usted el documento GGT Systra. R/ SR. VÁSQUEZ: No, me dijeron hay apartes en este laudo, entonces yo me fui al laudo y ahí miré los apartes de GGT Systra. (Se destaca) Al indagar al perito sobre varios de los documentos en los que se basó para llegar a las conclusiones de su contradicción al dictamen, respondió que eran documentos de naturaleza pública, o bases de datos de MEGABÚS, o que consultó solo apartes de los mismos.

Igualmente se observa que no fueron aportados al expediente de manera que la correspondencia entre los fundamentos documentales y las conclusiones a que llegó la pericia de contradicción, no se pueden verificar. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 De tal manera, el dictamen de contradicción tiene importantes debilidades derivadas del incumplimiento del requisito previsto en el numeral 10° del artículo 226 del Código General del Proceso206, consistente en adjuntar los documentos e información que en este caso tienen marcada importancia como sustento de las conclusiones de la pericia de contradicción y que al menos en estos aspectos, le restan poder de convicción. 3.

¿Cuál ha sido la tarifa al usuario establecida por la Autoridad desde el inicio de la ejecución del Contrato de Concesión No 2? En el peritaje aportado por INTEGRA, se relacionó un cálculo propio que realizó teniendo en cuenta las resoluciones tarifarias expedidas por parte de la Autoridad, en las que se detalla la variación de las mismas: La contradicción de MEGABÚS sobre este particular se limitó a las fechas de actualización con respecto de las tarifas de 2011 y 2012, las cuales se realizaron en junio y enero, respectivamente.

El Tribunal constata las fechas objetadas en los documentos contenidos en el anexo No 10 del Dictamen Pericial de Integra207 obteniendo que a. El Decreto 06 de 2011 en virtud del cual se fijó la tarifa de $1.600 rigió a partir del 16 de junio de 2011 206 El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: (…) 10.

Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. 207 LINK 1. 02. PRUEBAS, PRUEBAS No. 4 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 b. El Decreto 16 de 2011, fijó la tarifa en $1.700 y rigió a partir del 23 de enero de 2012. El cuadro presentado en el peritaje de la demandante, salvo los aspectos menores relacionados con las fechas mencionadas, no fue objeto de debate. 4.

Dentro de la estructura del Contrato de Concesión No. 2 y del Contrato Adicional, ¿la tarifa al usuario es equivalente a la tarifa técnica? Establecer si hay diferencias. En el dictamen de parte aportado por INTEGRA explicó que la Tarifa al Usuario debe ser el cociente entre los Egresos Básicos del Sistema y los Pasajes Vendidos del Sistema, lo cual en la industria se denomina Tarifa Técnica, utilizada por Megabús dentro de las liquidaciones semanales.

En el mencionado dictamen, se graficó la diferencia, a partir de las mencionadas liquidaciones: En esta pregunta, la experticia de contradicción solo explicó que no existía definición de tarifa técnica, pero no controvirtió el aspecto de que dicha cifra si se encuentra calculada en cada una de las liquidaciones semanales realizadas por la convocante, que obran en el expediente, de manera que la pregunta fue suficientemente respondida.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 5. De conformidad con la respuesta en la pregunta anterior, en las liquidaciones semanales de Megabús, en alguna parte de ellas, ¿se hace referencia a la “tarifa técnica” comparada con la tarifa usuario? En igual sentido, si así fuera, sírvase de aportar soporte de la información de estas tarifas (la técnica y la del usuario) y sus diferencias.

Con la respuesta a este interrogante, encuentra el Tribunal acreditado que si existe con origen en MEGABÚS una comparación entre la tarifa técnica y la tarifa al usuario, en cada una de las liquidaciones semanales. A partir de allí, en el dictamen aportado por INTEGRA, se realizó el Cálculo de las variaciones de la Tarifa: Este cálculo no fue controvertido por el dictamen de contradicción aportado por MEGABÚS. De hecho, el Tribunal pudo corroborar con las pruebas aportadas al proceso y con los anexos del Dictamen208 que en las liquidaciones semanales de MEGABÚS se hace referencia a la “Tarifa Técnica” y se diferencia de la Tarifa al Usuario, por lo que la respuesta del perito se considera idónea. 208 Anexo 5 del Dictamen Pericial de Integra LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 6.

Desde el inicio de la operación plena (1 de octubre de 2008) hasta la fecha, ¿cuáles han sido los valores de los ingresos del sistema y los egresos del sistema?, de conformidad con el Contrato de Concesión No. 02 y del Contrato Adicional. El análisis realizado a partir de este interrogante es de suma importancia, toda vez que de la información aportada por las partes, el Tribunal podrá confirmar la existencia o no de una operación deficitaria, desde el inicio de la operación plena: “En respuesta la pregunta formulada debo indicar que, desde la fecha de inicio de operación plena en octubre de 2008, el sistema en muy pocas semanas ha estado en equilibrio, es decir que los ingresos del sistema sean equivalentes o superiores a los egresos del sistema de acuerdo con las cifras tomadas de las liquidaciones de MEGABÚS; por lo tanto, el principio de autosostenibilidad indicado en el Contrato de Concesión no se ha configurado desde el 2008 hasta la fecha del presente dictamen”.

En la presentación del dictamen realizada en la audiencia de contradicción, el perito de Integra comparó los ingresos y egresos del sistema, así: “Si miramos la relación de ingresos del sistema frente a los egresos del sistema, es decir, a la suma de todos los costos frente a todo lo que se recaudó por los pasajeros, contados del 01 de octubre del 2008 hasta la fecha, pues se observa que siempre los ingresos del sistema han estado bajo los egresos del sistema, es decir, por dar un ejemplo, en 2009 se recaudaron $47 mil millones de pesos y los egresos de acuerdo con las estructuras contractuales debían ascender a la suma de $55 millones de pesos (sic), es decir, $7800 millones de pesos se dejaron de recibir o se dejaron de pagar a los diferentes concesionarios del sistema, y si miramos en la suma aritmética de todo LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 este período entre octubre 01 del 2008 y el 2020, pues estamos hablando de una suma total de $127 mil millones de pesos en su aritmética, a pesar de al tercer día de cada mes de debería haber hecho la revisión tarifaria” La afirmación del contra dictamen presentado por MEGABÚS en el sentido de que: “los “egresos” del sistema han sido iguales a los ingresos del sistema, considerando que la remuneración a los agentes se ha soportado en su totalidad en los ingresos totales del Sistema, por lo tanto, lo reportado no corresponde a los “egresos” del Sistema, si no a los “Egresos básicos del sistema”.

En la audiencia de contradicción del dictamen, el perito que elaboró la contradicción, indicó que el error cometido por el dictamen aportado por INTEGRA con respecto de los egresos del sistema consistía en: “(…) El tercero, es considerar que no hay riesgo de demanda para el operador, ¿y por qué digo esto? Porque el egreso básico lo conforman dos términos; uno el de la operación troncal, que son kilómetros por el costo kilómetro, ahí no hay riesgo de demanda; y dos, la alimentación se paga por pasajero, y uno pensaría que sí hay riesgo de demanda allí, pero la alimentación en su tarifa tiene un ajuste por la variación del índice de pasajeros por kilómetro, que son pasajeros sobre kilómetro, y que ese ajuste va kilómetro sobre pasajero, luego lo que uno hace es casi que permanecer la tarifa constante como si estuviera pagando por kilómetro.

Entonces, ¿dónde se configura realmente esa sesión (sic) de este ajuste, de ese riesgo? Cuando usted va al principio de costeabilidad y dice, oiga, es imposible cubrir los egresos básicos por el tema costeabilidad y competitividad con los medios alternativos que es el TPC, ¿la fijo y me da diferente y ahí qué estoy haciendo? Estoy saneando el riesgo, de no hacerlo e irse solamente por el principio de autosostenibilidad, el riesgo siempre se iría al usuario con todas las implicaciones sociales de asequibilidad para el sistema, al parecer eso también una falla”.

En este punto, el Tribunal verificó que los ingresos y egresos del sistema, fueron totalizados por anualidades en el dictamen aportado por INTEGRA, tomando como base las liquidaciones semanales realizadas por MEGABÚS. Es decir que para obtener la sumatoria anual de los egresos del sistema, el peritaje se apoyó directamente en cada una de las operaciones enviadas por la convocada, en la que aparece la diferencia entre los Ingresos Totales y los Egresos Básicos, según el Contrato de Concesión y el Adicional, la cual, a excepción de 3 semanas de ejecución del contrato, se ha mantenido de forma negativa.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 7. ¿El Contrato de Concesión prevé escenarios y mecanismos de remuneración, cuando los Ingresos del Sistema no son equivalentes a los Egresos del Sistema, es decir frente a un escenario de deficitario? El peritaje aportado por INTEGRA explicó que el Contrato de Concesión establece tres escenarios de la operación, de conformidad con lo consagrado en las cláusulas 68, 69 y 70.

Particularmente, hizo énfasis en la cláusula 70: “Para el caso particular me remití a la cláusula 70, en el cual regula un escenario en el cual, los ingresos del sistema no sean suficientes para cubrir los Egresos Básicos del Sistema, la cual, como el Contrato lo indica, es responsabilidad de MEGABÚS luego de cada cierre de mes, revisar si esta situación de desbalance se mantiene durante los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente.

(…) Cuando se da esta circunstancia de déficit, MEGABÚS con base en las fórmulas y metodología establecidas en el Contrato de Concesión, procede hacer la aplicación de los fondos tomando un “orden de prioridad”, en el que se deben atender los pagos desde el Fondo General del sistema, donde los operadores de transporte, a prorrata, son los últimos en el orden de prioridad en el pago, como se muestra en la cascada de pagos: a. (a) La Participación Económica de MEGABÚS; b. (b) La Participación Económica del Administrador de los Recursos del Sistema MEGABÚS; c. (c) La Participación Económica del Recaudador, así como a cualquier otro Recaudador del Sistema MEGABÚS que eventualmente se vincule al Sistema MEGABÚS y que tenga como administrador de los recursos al mismo Administrador de los Recursos previsto en este Contrato; d. (d) La Participación Económica de los Operadores de Transporte Masivo, los cuales tendrán la misma prioridad.

Al revisar las liquidaciones semanales de MEGABÚS, pude observar que esta condición de sistema deficitario se ha aplicado en la gran mayoría de las semanas liquidadas desde el inicio de la operación plena, es decir el 1 de octubre de 2008, donde los Operadores de Transporte, no reciben la totalidad de los ingresos que les corresponden contractualmente.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 En conclusión, lo que se observa de manera repetitiva es que la Tarifa al Usuario no se ha ajustado a los valores de la Tarifa Técnica, por lo tanto, los ingresos del sistema han sido reiterativamente menores a los Egresos Básicos del Sistema, por lo cual, ante la ausencia de otros ingresos, MEGABÚS aplica de manera reiterativa el prorrateo en los pagos, en detrimento de los Concesionarios de Transporte.” En el dictamen de contradicción se afirmó que los operadores de transporte han recibido la totalidad de los ingresos que les correspondía contractualmente, de conformidad con lo establecido en la cláusula 70 del Contrato de Concesión, particularmente con las previsiones de la cláusula 70.2, cuyo alcance ya fue estudiado y definido en esta providencia, por lo cual la respuesta es idónea para absolver la pregunta en estudio. 8.

¿Durante la ejecución del Contrato de Concesión No 02 y el Contrato Adicional, Integra ha recibido menores ingresos a los establecidos en la estructura contractual y las liquidaciones semanales efectuadas por Megabús? Por favor para este cálculo remitirse a la primera liquidación del mes de octubre de 2008. El dictamen aportado por Integra concluyó lo siguiente, a partir de los cálculos realizados con la información tomada de las liquidaciones realizadas por Megabús: “En resumen, y como resultado de lo anterior, los menores ingresos de INTEGRA S.A. como consecuencia de la aplicación de manera reiterativa el sistema de prorrateo, es decir comparar el pago debido teniendo en cuenta los pasajeros alimentados y kilómetros comerciales ejecutados de acuerdo con las tarifas contractuales, frente el valor ordenado para pago de parte de MEGABÚS a la fiduciaria desde el 1 de octubre de 2008 hasta la liquidación del 4 de octubre de del 2020, es el siguiente: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Este cálculo fue controvertido por el dictamen de Megabús, en el que se afirmó: “El Perito equivocadamente reporta la diferencia entre la remuneración contractual del concesionario y los pagos que se les habrían de efectuar de acuerdo con lo previsto en la Sección 62.4(a) y 62.4(b) del presente Contrato bajo el Caso 1, descrito en la Cláusula 68., concepto que indica que al Concesionario Integra S.A. se le mitigaría el riesgo de demanda de pasajeros, transfiriendo dicho riesgo en su totalidad al usuario del sistema Megabús, vía incremento en Tarifa Usuario, con la posibilidad de activar un ciclo de isostenibilidad (sic): incremento tarifario- disminución en demanda-incremento tarifario, por la elasticidad cruzada de la demanda al precio de modos alternativos”.

Sobre este punto, el Tribunal encontró que en el peritaje aportado por INTEGRA arribó a la conclusión de los valores pendientes de recibir por parte de la convocante, con base en el cálculo realizado a partir del estudio de las liquidaciones efectuadas por la propia convocada, desde el análisis de la participación económica que le correspondía a Integra de conformidad con la Tarifa Licitada y el valor que la convocada pagó a través de la fiduciaria, que da como resultado la diferencia mencionada, agrupada de forma anual.

Dichas liquidaciones semanales fueron aportadas al expediente y se encuentran suscritas por el jefe de operaciones de MEGABÚS, así como por el profesional especializado II de operación209. Adicionalmente el perito de la parte convocante declaró lo siguiente: 209 Link 1. 03 MM Pruebas. 05 DVD Pruebas adicionales Integra 13112020. Folio

4. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 P/ “DR. ORTEGÓN: Ingeniero, entonces le vuelvo a preguntar que creo que no ha contestado mi pregunta, la pregunta es muy sencilla y es la siguiente, es: ¿si usted cuando usted hizo el cálculo asumió que la cantidad de usuarios iba a ser la misma? R/ SR. SARMIENTO: Es que yo no hago ningún cálculo, doctor Santiago, yo tomo específicamente las cifras de la liquidación, yo no estoy calculando ni usuarios por tarifa, los usuarios por tarifa vienen de las liquidaciones de la liquidaciones de Megabús, yo lo que únicamente estoy comparando es el ingreso del sistema con lo que debía pagarle a los concesionarios con lo que les pagó, punto, y ese diferencial entre lo que fue el ingreso y lo que debía pagar y lo que pago, ese delta que se genera es en razón a que la tarifa no se ha subido, no se revisó, de manera tal que generara el equilibrio, más allá si se subían 10 personas, 20 personas ese era un tema completamente aparte, esto es un tema nada que ver con, esto es un tema tarifario más no un tema de demanda”210.

Esta metodología fue reiterada en la respuesta por parte del perito al Tribunal: P/ “DR. VANEGAS: Mi pregunta es, entonces, ¿cómo proporcionó usted esa participación de Integra para llegar a $66 mil dentro de los $127 mil que mostró en esa gráfica anterior qué ejercicio, qué metodología utilizó? R/ SR. SARMIENTO: Ninguna, doctor Ricardo, la liquidación de Megabús es absolutamente específica en calcular el ingreso total del sistema, el ingreso por cada concesionario, el egreso del sistema por cada concesionario y el pago a cada concesionario, es decir, que lo único que yo hago es extraer de la liquidación para esta once (sic) la totalidad, es decir, aquí es todos, por ejemplo, $55, que está la suma de todos los operadores del sistema y cuando me remito a esta quince es exactamente lo que correspondía de acuerdo con la liquidación de Megabús el señor Integra, entonces ellos calculan a Integra debí pagarle, año 2009, $16 mil millones de pesos le pagué $13.249, esos dos valores son extracción directa de las liquidaciones de Megabús. Aquí no hay ningún cálculo o ningún movimiento… lo único que hice fue agruparlo por año, porque esto es semanal, son mil pico, 700 y tantos mil números, pero lo que hice simplemente para efecto visual agruparlos por año”211. 210 Link 2. 06.

TRANSCRIPCIONES. Transcripción de la audiencia de contradicción del dictamen, página 31. 211 Link 2. 06. TRANSCRIPCIONES. Transcripción de la audiencia de contradicción del dictamen, página

39. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El Tribunal concluye que el perito utilizó las liquidaciones realizadas por Megabús para calcular la diferencia entre el pago ordenado y el pago recibido por Integra para cada uno de los periodos, aportadas al expediente en el Anexo número 5 del peritaje financiero. Sobre este particular, y a propósito de la respuesta del perito, el Tribunal considera necesario estudiar si los cálculos realizados en estas liquidaciones coinciden con los parámetros fijados por el Contrato de Concesión 02 de 2004 (y el contrato adicional) respecto a la participación económica del concesionario, lo cual procede a hacer a continuación. Como se ha mencionado, en la cláusula 62.4 literal a (i) del contrato de concesión se estipula que la participación económica del concesionario se compone de: La participación por la Operación Troncal del Sistema Megabús que corresponde a la Tarifa Licitada por Kilómetro Comercial Ajustada según el Anexo No. 10, multiplicada por el número de kilómetros comerciales recorridos con la flota corriente del concesionario.

El numeral (ii) de la citada cláusula, contiene la Participación Alimentadora del Sistema Megabús, la cual corresponde a la Tarifa Licitada por Pasajero Alimentado Ajustada, según lo define el Anexo 10 del Contrato, multiplicada por el número de Pasajeros Alimentados en la Cuenca de Alimentación DQS con la Flota Corriente Alimentadora del Concesionario.

Esto quiere decir que la remuneración por participación económica del concesionario incluye la tarifa licitada por Kilómetro Comercial Ajustada (TKA) y los Kilómetros comerciales programados y recorridos por la Flota Corriente Troncal del Concesionario, en el caso de la Operación Troncal; y el número de Pasajeros Alimentados, para el caso de la Operación Alimentaria.

Con respecto a la Tarifa licitada por kilómetro comercial ajustada (TKA), el ajuste se debe hacer siguiendo los parámetros del Anexo 10, de la siguiente manera: ● El ajuste de la Tarifa Licitada por Kilómetro comercial será en función del cambio porcentual de los costos por Kilómetro Comercial, calculado de acuerdo con el peso relativo que tiene cada uno de los costos variables, fijos y de capital dentro de la estructura de costos totales (sección 1.3).

Siendo así, y según la sección 1.5, la fórmula de la TKA para cada periodo incluye el peso relativo inicial y la variación de la canasta de los siguientes rubros: ○ Combustibles ○ Lubricantes LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 ○ Gastos varios ○ Gastos en repuestos ○ Remuneración de la inversión Estos rubros hacen parte de la canasta de costos del sistema.

El Tribunal estudió las liquidaciones que semanalmente realizó MEGABÚS, las cuales se aportaron en el anexo 5 del Dictamen Pericial presentado por Integra. Dichas liquidaciones se obtuvieron de la convocada a través de un derecho de petición, cuyo contenido y respuesta también se aportó al expediente, en el citado anexo 5. Cada una de las liquidaciones está contenida en una Hoja de Cálculo del programa Excel, que a su vez se compone de varias pestañas, en las que se realizan las operaciones relacionadas con el Contrato.

En específico, en la pestaña denominada “anexo 4” se realiza el cómputo de las variaciones de los rubros que componen la canasta de costos, y a partir de estas, se calcula la Tarifa Ajustada. Para citar un ejemplo, la Hoja de Cálculo correspondiente a la semana del 17 al 23 de febrero de 2020 contiene lo siguiente: Canasta de costos: Ajuste de la Tarifa: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 La Tarifa Ajustada por Kilómetro para febrero de 2020 es de $9.738,35.

Esta cifra es utilizada como la tarifa por Kilómetro Troncal para Integra. Así mismo, se observan las cifras correspondientes a los pasajeros alimentados DQS por un valor de $3.368,15 y CUBA en un monto de $3.192,67. Para el Contrato Adicional de 2014, se tomó un valor de $8.599,42 según se observa en la siguiente gráfica: A partir de la Tarifas (ya actualizadas), y del número de Kilómetros comerciales recorridos, se realizan los cálculos para obtener el Valor de la Operación Troncal.

Para las Operaciones de Alimentación, se multiplicó por el valor de pasajes validados. Lo descrito significa, en primer lugar, que los cálculos de la participación económica que le correspondía a Integra se realizaron con base en la Tarifa Licitada Ajustada siguiendo los parámetros del Anexo No. 10 del contrato de concesión. En segundo lugar, se destaca que el perito no fue quien definió la participación económica a la que tenía derecho INTEGRA, sino que se remitió precisamente a los cálculos realizados por MEGABÚS. Ello demuestra que el Concedente mismo reconocía el monto que debía ser pagado a Integra, a pesar de que este no terminaba siendo recibido de manera completa por el concesionario, generándose una diferencia cuyo monto constituye el daño que sufrió la convocante. 9.

Calcular sobre los ingresos dejados de percibir el interés remuneratorio de la tasa bancaria corriente, para cada una de las respuestas dadas. En el dictamen aportado por INTEGRA se realizó el cálculo de los intereses remuneratorios a partir de la siguiente fórmula: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 El contra dictamen objetó esta estimación, explicando que: “i) la tasa de interés bancario corriente es una tasa de mercado nominal (que se aplica bajo efecto inflacionario) cuyos intereses se liquidan en pesos corrientes a la fecha de pago; ii) los intereses son calculados sumando el efecto inflacionario sobre capital y luego ajustados por inflación desde la fecha de cálculo hasta septiembre de 2020; iii) adicional a lo anterior se ajusta el capital por inflación desde la fecha de cálculo hasta septiembre de 2020”.

Además, indicó una sobreestimación de $26.583,45 millones de pesos a corte de septiembre de 2020. Esta afirmación generó un interrogante en la audiencia de contradicción del dictamen pericial: P/ “DR. FALLA: Listo. En la página 83 de su peritaje, usted manifiesta que el cálculo de interés simple arroja una sobreestimación veintitrés mil quinientos ochenta y tres millones de pesos, yo quisiera, dígame cómo usted arribó a esa conclusión y qué tasas de interés usted utilizó para efectuar dicho cálculo, ¿cierto? ¿Y nuevamente le preguntó, en dónde está el soporte de las tasas por usted utilizadas? R/ SR. VÁSQUEZ: Utilicé las mismas tasas de interés que el perito Sarmiento Useche, en el archivo de Excel está tal como está la base de datos que tenía el perito Sarmiento Useche en un PDF, pasé al Excel, hice un recálculo con las mismas tasas, pero sin considerar este doble ajuste por inflación, de ajustar por inflación el capital y ajustar por inflación los intereses.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 P/ DR. FALLA: Okey. Listo entonces R/ SR. VÁSQUEZ: Las tasas de interés bancario corriente son tasas del orden de en promedio dentro del período organizado son 20%, son tasas corrientes que ya tienen el efecto inflacionario, son tasas que se trabajan en pesos corrientes. P/ DR. FALLA: Yo entonces, le quisiera preguntar lo siguiente, usted utilizó la certificación aportada por el perito Guillermo Sarmiento, la certificación del Banco de la República y la Superintendencia Financiera para el cálculo de las tasas, ¿usted utilizó esa misma tasa? R/ SR. VÁSQUEZ: Yo utilicé la tasa que ahí reporta.

P/ DR. FALLA: Ya. R/ SR. VÁSQUEZ: Con un ejercicio complementario, porque mi concepto fue que el cálculo de intereses ni siquiera es válido porque en mi concepto técnico financiero no existe una diferencia entre lo que se debería remunerar lo que realmente se remuneró. Luego, para mí el interés es cero, como la diferencia también es cero.

P/ DR. FALLA: Listo. Entonces le hago una última pregunta para cerrar, esto significa que las tasas utilizadas, ¿usted está de acuerdo con las tasas y la metodología utilizadas por el perito Guillermo Sarmiento? R/ SR. VÁSQUEZ: Yo no me pronuncié sobre las tasas utilizadas, me pronuncié sobre la metodología de cálculo del interés, y aclaré que era complementario porque para mí el interés era cero” (Se destaca) El Tribunal encuentra que los cálculos efectuados en el dictamen aportado por Integra no fueron desvirtuados.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 10. Teniendo en cuenta el impacto de la pandemia decretada por OMS a causa del coronavirus COVID-19, de los decretos de emergencia económica y otras decisiones locales emanadas por los municipios metropolitanos del AMCO, ¿cuál ha sido el impacto en ingresos y en utilidad para el Concesionario durante este periodo; así como la pérdida para el Concesionario durante el mismo? 1.

¿Cuál ha sido el impacto en ingresos y en utilidad para el Concesionario durante este periodo COVID, tomando como referencia las liquidaciones realizadas por Megabús? 2. ¿Cuál ha sido el impacto en ingresos y en utilidad para el concesionario durante este periodo, considerando el impacto del prorrateo generado por el no ajuste adecuado de la tarifa usuario? 3.

¿Cuál ha sido la pérdida para el Concesionario durante este periodo marzo de 2020 a septiembre de 2020? Como se expuso en el numeral 5 de esta providencia, el Tribunal no accederá a las pretensiones novena y décima relacionadas con la fuerza mayor y el impacto del COVID-19 para Integra, no obstante lo cual se considera de utilidad analizar las respuestas a las preguntas precedentes para hacer una valoración completa de la experticia. Para determinar el impacto económico, el perito que realizó el dictamen aportado por INTEGRA partió del análisis de la variación de los pasajeros dentro de los cinco últimos años de ejecución del contrato.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Así mismo, analizó la visión de los kilómetros realizados por el sistema, comparando el periodo de 2019 y 2020. Para calcular los ingresos dejados de facturar, el perito explicó lo siguiente: “Con los pasajeros alimentados estimados por mes, se procede a calcular los ingresos dejados de facturar tomando como referencia la tarifa por pasajero alimentado de INTEGRA S.A. antes del inicio de la pandemia y se compara con los ingresos debidos según las liquidaciones de MEGABÚS. En este punto debo resaltar que NO se toma lo pagado por efecto de prorrateo, sino su participación económica contractual según la liquidación, dado que el diferencial entre lo debido y lo pagado se estimó en la LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 pregunta No. 8 del presente dictamen.

Los resultados obtenidos son: (cifras en miles de pesos): Es decir que INTEGRA S.A. por efecto COVID, para el componente alimentación ha dejado de generar ingresos por la suma de $4.396 millones de pesos al fin de septiembre de 2020. Repito, sin tener en cuenta el diferencial tarifario generado por el prorrateo como consecuencia por el No ajuste de la Tarifa al Usuario” La contradicción del dictamen aportada por MEGABÚS explicó que pretender algún tipo de reconocimiento sobre las situaciones hipotéticas, implica abordar una estimación bajo un ingreso garantizado o garantía sobre la demanda de pasajeros movilizados y kilómetros ofertados, que no existe en el contrato de concesión. En relación con este interrogante, a propósito de las pretensiones relacionadas con la fuerza mayor el Tribunal encuentra que tal como lo afirma el dictamen de contradicción la experticia presentada por la convocante, supone un número de pasajes vendidos a partir de un escenario hipotético que no determina con certeza la existencia y monto del perjuicio alegado.

En conclusión, efectuado el estudio de la pericia y aplicando los criterios jurisprudenciales pertinentes relacionados con la misma, el Tribunal valora de dicho trabajo de la siguiente manera: i. El Perito cuenta con suficientes conocimientos financieros y amplia experiencia en el sector del transporte, pues participó en varios Tribunales de LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Arbitraje y en la estructuración de proyectos de infraestructura, transporte y servicios de consultoría que guardan relación con el objeto con la experticia que rindió en este proceso. ii.

El dictamen cuenta con justificación teórica y técnica sobre las operaciones aplicadas al caso concreto, a excepción hecha de lo relativo a la fuerza mayor o el caso fortuito, pues tiene soporte en el Contrato de Concesión y el Contrato Adicional, así como en las liquidaciones realizadas por Megabús que obran en el expediente del proceso, de manera que no se incurre en ningún juicio hipotético ni especulativo. iii.

Las conclusiones esenciales del dictamen son de carácter técnico-financiero y guardan coherencia con los interrogantes que le fueron planteados. iv. Se garantizó el derecho de contradicción a Megabús, quien, en la oportunidad probatoria correspondiente, aportó un dictamen con el fin de controvertir algunos de los aspectos abordados por el perito.

Así mismo, el Tribunal citó a los expertos a la audiencia de presentación y contradicción de las experticias. A partir de la definición del daño que sufrió INTEGRA y que MEGABÚS debe reparar, el Tribunal pasa a determinar cómo deberá realizarse la indemnización integral que al respecto solicitó la demandante. 6.2.2. Indemnización integral La obligación de indemnización por incumplimiento contractual en cabeza de las entidades estatales está regulada por el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, según el cual “las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.

En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”. El Consejo de Estado212 ha explicado el alcance de dicha disposición, indicando que: 212 Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2011.

Radicación: 25000-23-26- 000-1998-03040-01(18878). En este mismo sentido, ver Sentencia del 21 de febrero de 2002 con Radicación: 25000-23-26-000-1993-8674-01(14112). LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 “Cuando la administración pública incumple sus obligaciones, es responsable de los perjuicios que cause al contratista que si cumplió con las suyas, con fundamento en el art. 50 de la ley 80 de 1993 según el cual "las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas", eventos en los que "deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”213.

De ahí que en materia de responsabilidad contractual de la administración pública, el contratista tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)”.

Conforme a dicho pronunciamiento, la indemnización a la que está obligada la entidad estatal que incurre en hechos u omisiones antijurídicos, según los términos de la Ley 80 de 1993, debe incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, siguiendo así la misma línea que en la materia dispone la legislación civil en sus artículos 1613 y 1614.

No obstante, el Tribunal destaca que la existencia y cuantía del perjuicio por daño emergente y lucro cesante debe ser probada por quien reclama la indemnización, como lo ha sostenido el Consejo de Estado: “( ) Es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga (…) Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso” 214.

Bajo este entendido, el Tribunal concluye que la convocante acreditó la existencia de las pérdidas que sufrió al no recibir el pago de su participación económica según lo previsto en 213 Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de julio de 2013. Radicación: 73001-23-31- 000-1997-14722-01(25131). 214 Sala de lo Contencioso administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 14 de febrero de 2019. Radicación: 19001-23-31- 000-2011-00225-01. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 el contrato, como un efecto de la situación deficitaria permanente en los ingresos del Sistema (daño emergente) y su cuantía, a través del peritaje financiero allegado. No obstante, ni el peritaje financiero, ni las pretensiones de la demanda reformada, ni el juramento estimatorio hacen referencia a que Integra haya sufrido daño por ganancias que no haya podido generar por la conducta de Megabús. El Tribunal tendrá en cuenta, entonces, que no se formularon pretensiones sobre lucro cesante, como acaba de señalarlo, y en todo caso, que no encontró probado daño alguno por ese concepto ni su cuantía. 6.2.3.

Periodo sobre el que se reconocerá la indemnización. El Tribunal reitera lo dicho en otras partes del laudo, en el sentido de que el reconocimiento de las mencionadas pérdidas como perjuicio a indemnizar, no significa que se esté admitiendo que el concesionario tenía derecho a una remuneración mínima derivada de su participación económica, pues como lo argumentó la demandada en la contestación de la reforma de la demanda, en el contrato de concesión no hay pacto alguno en el que se haya acordado un ingreso mínimo a favor de Integra o la obligación de MEGABÚS de garantizarle un monto fijo como participación económica.

Lo que se está concediendo corresponde, como ya se explicó, al detrimento sufrido por no recibir una remuneración conforme a lo que la fórmula para calcular su participación económica arrojaba en cada uno de los periodos mensuales, y que hubiera sido pagada de no haberse encontrado en déficit los ingresos del sistema, como consecuencia del incumplimiento de la Concedente y de la materialización del riesgo asumido en la cláusula 13.2 (a) del Contrato de Concesión. Teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal en el capítulo 4 de la sección II, en la cual llegó a la conclusión de que las excepciones 3.27 “Acuerdo de voluntades y deber de diligencia de las partes contratantes” y 3.32 “Desconocimiento de sus propios actos” deben ser acogidas, la indemnización de perjuicios se reconocerá por hechos o circunstancias posteriores al Otrosí N° 7 el cual se suscribió el 12 de agosto de 2019.

Así mismo, es importante reiterar que en virtud de la cláusula 70.2, como se expuso anteriormente, de manera excepcional y transitoria el Concesionario no realizaría reclamación alguna por la menor remuneración que recibiera en la operación deficitaria, cuando esta no proviniera del incumplimiento de MEGABÚS por el riesgo asumido por esta última en la cláusula 13.2 (a) y que la interpretación de dicha cláusula debería hacerse de manera armónica tal como se analizó. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Para determinar el periodo durante el cual el Concesionario, se repite, de forma transitoria asumió dicha carga, debe tenerse en cuenta el contenido de la cláusula 63.3, en virtud de la cual el operador debía informar el cálculo de la tarifa dentro de los 3 primeros días Hábiles de cada mes calendario a la Autoridad Competente para que esta realizara el ajuste de conformidad con lo previsto en el Convenio Interadministrativo de Operación. Así las cosas, presentada una circunstancia merecedora de ajuste en la tarifa, ella solo se podía haber tramitado, ante la autoridad de transporte por parte de Megabús dentro de los 3 días hábiles del mes siguiente.

Por lo tanto, la actualización de la tarifa que se evidenció a partir del 12 de agosto de 2019 se podría haber solicitado solo durante los 3 primeros días del mes de septiembre de 2019. En tal virtud, los perjuicios a indemnizar tomarán como punto de partida la semana siguiente a la de los 3 primeros días del mes de septiembre, en la cual, el Concesionario debió recibir el pago de la remuneración. Así mismo, el Tribunal destaca que los perjuicios a indemnizar son los causados hasta el 4 de octubre de 2020, siendo esta la última fecha en la que el perito calculó los pagos pendientes a Integra.

Lo anterior, a la luz de la pretensión undécima de la demanda en la que se pide que se declare la obligación de indemnización según lo probado en el proceso arbitral, lo que quiere decir que sólo se podrá condenar a que se indemnicen los daños cuya existencia y cuantía hayan sido efectivamente acreditadas en el proceso. Así lo exige el artículo 281 del Código General del Proceso al disponer que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y demás oportunidades que se contemplan, así como las excepciones que aparezcan probadas en el proceso.

Igualmente, el artículo 283 del mismo Código, establece que la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se debe realizar en la sentencia por cantidad y valor determinados. Al respecto, es pertinente resaltar que, establecer si Integra recibió una remuneración inferior a la que le correspondía con posterioridad a la fecha antes anotada, requeriría del estudio una serie de variables obtenidas a partir de las liquidaciones semanales que se realizan del sistema, de conformidad con la actualización de las tarifas (Anexo 10 del Contrato de Concesión), los Kilómetros Comerciales Recorridos, o los pasajeros, en el caso de la Operación Alimentaria.

Por lo tanto, no se trata del pago de prestaciones periódicas con un valor determinado que el Tribunal pueda reconocer sin necesidad de que su existencia y cuantía se acrediten de manera específica y particular, sino que es necesario contar con los estudios financieros LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 correspondientes que demuestren, primero, que la situación del sistema se mantuvo deficitaria durante los meses posteriores al 4 de octubre de 2020 y hasta la fecha del laudo, y, segundo, que a raíz de tal situación Integra siguió recibiendo una remuneración incompleta respecto a la que le correspondía, según lo que arroja cada una de las liquidaciones del sistema.

Dado que en el expediente no hay pruebas que acrediten lo anterior, que el Tribunal no cuenta con tal información financiera y que la demandante tampoco solicitó ni aportó elementos de juicio para que se condenara la indemnización de los perjuicios hasta la fecha del laudo, sino que limitó la pretensión a lo probado en el proceso, el pago de perjuicios se debe ordenar, como ya se mencionó, hasta el último pago pendiente acreditado en el peritaje financiero. 6.2.4.

Intereses remuneratorios Además del rubro referente al “valor dejado de percibir por la falta de ajuste a la Tarifa al Usuario” (daño emergente), el juramento estimatorio y el peritaje financiero hacen referencia a un monto correspondiente al “interés remuneratorio a la tasa bancaria corriente” calculado sobre cada una de las cifras no pagadas a Integra.

A pesar de que los intereses remuneratorios no están mencionados explícitamente en ninguna de las pretensiones de la demanda reformada, el Tribunal interpreta que los mismos están involucrados en las pretensiones undécima y duodécima, como parte del perjuicio derivado del incumplimiento de un deber contractual, y como parte de la indemnización integral solicitada por la convocante y establecida en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

No puede perderse de vista, que la consagración de la indemnización integral en la norma citada, no releva a la parte interesada de la carga de la prueba sobre la existencia y la cuantía del perjuicio a ser indemnizado. El Tribunal no encontró fundada dicha solicitud, teniendo en cuenta la naturaleza de este tipo de intereses y su regulación, por las razones que se procede a explicar.

Adicionalmente, no se aportó prueba de factores distintos a los que se referirá el Tribunal más adelante, para establecer la indemnización en los términos del artículo 50 de la Ley 80 de 1993; no se presentaron evidencias sobre la pérdida de oportunidad o del lucro cesante sufrido por la demandante. Se tendrá en cuenta el artículo 187 del CPACA que establece: LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 " las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor" Los intereses remuneratorios o de plazo corresponden a “la contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe a futuro”215.

Siendo así, el Tribunal no encuentra qué contraprestación de este tipo tendría que asumir Megabús, pues el monto adeudado responde a la condena de indemnización del perjuicio sufrido que creó por no solicitar la revisión de la tarifa y la materialización del riesgo asumido, y no a la restitución de un dinero que haya sido usado o disfrutado por la entidad durante cierto tiempo.

No puede dejarse de lado lo dicho por el Tribunal sobre el carácter constitutivo de las pretensiones cuarta y séptima de la demanda reformada y de las consecuenciales derivadas de estas últimas, lo cual tiene por efecto que solo a partir de que se profiera el laudo generando una situación jurídica nueva, se podría aspirar al pago de intereses sobre las cifras a que se refiere la condena.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia216 ha sido enfática en que: “[l]a obligación de pagar intereses remuneratorios como fruto de las prestaciones dinerarias no opera ipso iure, como acontece con los intereses moratorios (artículo 883 del Código de Comercio), sino que es incuestionablemente necesario que la obligación de pagarlos dimane de un acuerdo entre las partes o de una disposición legal que así lo determine. […] el Código de Comercio, permite el cobro de intereses remuneratorios o de plazo, pero sólo en aquellos negocios mercantiles "en que hayan de pagarse réditos de un capital", bien sea por convenio de las partes o por disposición legal expresa como ocurre, por ejemplo, en los suministros y ventas al fiado, sin estipulación del plazo, un mes después de pasada la cuenta (artículo 885 del Código de Comercio), en la cuenta corriente mercantil (C.C., art. 1251), en el mutuo comercial (C. Co., art. 1163), en la cuenta corriente bancaria (C. Co., art. 1388); y determina mediante el artículo 884 la tasa respectiva cuando no se ha estipulado". 215 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103- 022-1997-14171-01. 216 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de noviembre de 1989. En idéntico sentido ver Sentencia del 16 de febrero de 1995. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Con base en lo escrito, el Tribunal concluye que al no existir fundamento contractual en que se haya fijado el cobro de intereses remuneratorios y al no existir disposición legal expresa que lo ordene, no es viable que el Tribunal reconozca el monto correspondiente al “interés remuneratorio a la tasa bancaria corriente”.

Si bien el Tribunal encontró probado que Integra sufrió un perjuicio por daño emergente y que su cuantía corresponde a la diferencia entre los pagos recibidos y los que le correspondía recibir según el contrato, la convocante no ofreció justificación o explicación alguna respecto a qué daño en particular merece ser indemnizado a través del reconocimiento de intereses remuneratorios, los cuales, como ya se mencionó, ni siquiera tienen función resarcitoria.

De hecho, en palabras del Consejo de Estado217, los intereses remuneratorios tienen carácter puramente retributivo. En consecuencia, el Tribunal no encuentra fundamentos para el reconocimiento de intereses remuneratorios sobre las indemnizaciones a ser decretadas en favor de Integra. Por otro lado, observa el Tribunal que los periodos en los cuales se calcularon los intereses remuneratorios en el dictamen pericial aportado por Integra, corresponden a épocas pretéritas.

Teniendo en cuenta que la indemnización que se reclama corresponde a periodos ya consolidados, para el Tribunal no tiene suficiente valor probatorio la demostración de la tasa de interés remuneratorio que expide la Superintendencia Financiera, pues ella tiene la virtud de informar a cuánto asciende dicho interés periódicamente, pero no constituye prueba de que en el caso concreto y sobre circunstancias que están en el pasado, el interés remuneratorio (i) haya sido equivalente a el daño sufrido por la convocante o (ii) que el perjuicio haya sido en concreto el monto que corresponde a dicho interés. En tal virtud, se negarán parcialmente las pretensiones undécima y duodécima en lo que corresponda a los intereses remuneratorios que se mencionan en el juramento estimatorio y que se calcularon en el peritaje de la convocante. 6.2.5.

Intereses moratorios: pretensión decimoquinta La convocante solicitó “Condenar a MEGABÚS S.A. a pagar a INTEGRA S.A. los intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable a todas las condenas dinerarias a partir del 217 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00508-02(21120).

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 vencimiento de la oportunidad prevista en el numeral anterior218, y hasta la fecha del pago efectivo, o en los términos que establezca el Tribunal”. De la declaración de responsabilidad y la consecuente condena indemnizatoria que resulte de este proceso arbitral nacerá a la vida jurídica la obligación a cargo de Megabús de pagar las sumas de dinero correspondientes a lo que Integra no recibió por motivo de la situación deficitaria, teniendo en cuenta la naturaleza constitutiva del Laudo proferido por el Tribunal según se ha explicado previamente.

Por lo tanto, en caso de mora en el pago del valor de la condena, MEGABÚS deberá pagar a INTEGRA intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal permitida, los cuales se causarán hasta la fecha de pago efectivo de tal suma. En estos términos, el Tribunal accede a la pretensión decimoquinta de la demanda. 6.2.6. Monto de la condena y su actualización A partir de las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que la indemnización del daño causado a Integra es equivalente al monto de la diferencia entre la participación económica a la que tenía derecho de conformidad con lo dispuesto en el contrato de concesión, y lo que efectivamente le fue pagado, durante la situación deficitaria que se presentó, a partir del 9 de septiembre de 2019, que es la fecha de corte inmediatamente posterior a los 3 primeros días de septiembre de 2019 que es cuando se podría haber hecho la solicitud de la actualización tarifaria, según se explicó. Sobre la suma dineraria que se decretará a favor de INTEGRA como indemnización a título de daño emergente, el Tribunal hará el respectivo ajuste al IPC que corresponda, con el objetivo de que la reparación concedida represente el valor real del perjuicio al momento de la condena.

Se resalta que dicho ajuste no representa, de ninguna manera, el reconocimiento de perjuicios adicionales al que se encontró acreditado en el proceso y que este Tribunal condenará a indemnizar. 218 Pretensión décimo cuarta: “Condenar a MEGABÚS S.A. a pagar y a cumplir a favor de INTEGRA S.A. todas las obligaciones, dinerarias o no, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral, o en la oportunidad que establezca el Tribunal”.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Como lo ha explicado el Consejo de Estado219, la indexación o corrección monetaria tiene por finalidad actualizar el valor nominal de las sumas económicas a pagar, es decir, traerlo a valor presente de cara a los principios de justicia y equidad, sin que esto implique la declaración de algún derecho o sanción adicional.

Hacer la respectiva actualización cobra especial relevancia a la luz de la indemnización integral que el Tribunal reconocerá en respuesta a la solicitud de la demandante y de lo probado en el proceso, pues esta “se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido”220.

El ajuste sobre el monto decretado a título de indemnización se realiza en virtud del artículo 187 del C.P.A.C.A, el cual dispone que “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor” y del artículo 283 del C. G. del P, según el cual “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

De esta forma, se condenará a que Megabús indemnice a Integra por las cifras relacionadas enseguida, obtenidas con base en los cálculos realizados en el dictamen de Integra a partir del 9 de septiembre de 2019 y hasta el 4 de octubre de 2020 y actualizadas, conforme a la siguiente fórmula: 𝑉𝐴= 𝑉𝐻× 𝐼𝑃𝐶 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 Donde: VA= Valor actualizado VH= Valor histórico, en este caso el valor pendiente de pago a INTEGRA.

IPC Inicial= Índice de Precios al Consumidor de la fecha en la que se debió haber realizado el pago de la remuneración. Para la actualización de la condena, el Tribunal tuvo en cuenta la fecha del IPC inicial, corresponde al de cada uno de los jueves en los que se debió realizar el pago de la 219 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 30 de mayo de 2013. Radicación: 25000-23-24- 000-2006-00986-01. 220 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 2008. Radicación: 70001-23-31- 000-1997-06303-01. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 remuneración del Concesionario, de conformidad con la cláusula 66.3 del Contrato de Concesión. IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la fecha de la condena.

Para obtener el valor del IPC Final, el Tribunal tendrá en cuenta el 30 de julio de 2021, por ser la fecha más cercana al laudo, sobre la que cuenta con la certificación del IPC por parte del DANE. Fecha inicial Fecha final Valor Pendiente de pago a Integra Fecha en la que se debió realizar el pago. (Cláusula 66.3 del Contrato) IPC inicial IPC Final (Julio de 2021) Factor de ajuste Cifra actualizada. 9/09/2019 15/09/2019 $ 149.104.415 19/09/2019 103,26 109,14 1,056944 $ 157.594.963 16/09/2019 22/09/2019 $ 100.783.405 26/09/2019 103,26 109,14 1,056944 $ 106.522.379 23/09/2019 29/09/2019 $ 149.714.403 3/10/2019 103,43 109,14 1,055206 $ 157.979.599 30/09/2019 6/10/2019 $ 8.536.581 10/10/2019 103,43 109,14 1,055206 $ 9.007.855 7/10/2019 13/10/2019 $ 187.488.801 17/10/2019 103,43 109,14 1,055206 $ 197.839.386 14/10/2019 20/10/2019 $ 48.025.046 24/10/2019 103,43 109,14 1,055206 $ 50.676.337 21/10/2019 27/10/2019 $ 154.753.368 31/10/2019 103,43 109,14 1,055206 $ 163.296.747 28/10/2019 3/11/2019 $ 60.281.848 7/11/2019 103,54 109,14 1,054085 $ 63.542.215 4/11/2019 10/11/2019 $ 122.711.291 14/11/2019 103,54 109,14 1,054085 $ 129.348.178 11/11/2019 17/11/2019 $ 100.902.014 21/11/2019 103,54 109,14 1,054085 $ 106.359.338 18/11/2019 24/11/2019 $ 160.755.211 28/11/2019 103,54 109,14 1,054085 $ 169.449.717 25/11/2019 1/12/2019 $ 108.011.237 5/12/2019 103,80 109,14 1,051445 $ 113.567.884 2/12/2019 8/12/2019 $ 75.021.555 12/12/2019 103,80 109,14 1,051445 $ 78.881.045 9/12/2019 15/12/2019 $ 103.068.311 19/12/2019 103,80 109,14 1,051445 $ 108.370.669 16/12/2019 22/12/2019 $ 83.533.143 26/12/2019 103,80 109,14 1,051445 $ 87.830.513 23/12/2019 29/12/2019 No se incluyó en el dictamen subtotal 2019 $ 1.612.690.629 $ 1.700.266.825 30/12/2019 5/01/2020 $ 181.457.229 9/01/2020 104,24 109,14 1,047007 $ 189.986.972 6/01/2020 12/01/2020 $ 215.284.760 16/01/2020 104,24 109,14 1,047007 $ 225.404.631 13/01/2020 19/01/2020 $ 126.264.470 23/01/2020 104,24 109,14 1,047007 $ 132.199.772 20/01/2020 26/01/2020 $ 195.862.392 30/01/2020 104,24 109,14 1,047007 $ 205.069.277 27/01/2020 2/02/2020 $ 108.778.465 6/02/2020 104,94 109,14 1,040023 $ 113.132.091 3/02/2020 9/02/2020 $ 169.150.554 13/02/2020 104,94 109,14 1,040023 $ 175.920.445 10/02/2020 16/02/2020 $ 188.148.480 20/02/2020 104,94 109,14 1,040023 $ 195.678.722 17/02/2020 23/02/2020 $ 204.105.727 27/02/2020 104,94 109,14 1,040023 $ 212.274.624 24/02/2020 1/03/2020 $ 168.014.479 5/03/2020 105,53 109,14 1,034208 $ 173.761.966 LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 2/03/2020 8/03/2020 $ 127.244.943 12/03/2020 105,53 109,14 1,034208 $ 131.597.774 9/03/2020 15/03/2020 $ 202.832.567 19/03/2020 105,53 109,14 1,034208 $ 209.771.121 16/03/2020 22/03/2020 $ 289.104.557 26/03/2020 105,53 109,14 1,034208 $ 298.994.327 23/03/2020 29/03/2020 $ 158.813.062 2/04/2020 105,70 109,14 1,032545 $ 163.981.623 30/03/2020 5/04/2020 $ 158.531.150 9/04/2020 105,70 109,14 1,032545 $ 163.690.537 6/04/2020 12/04/2020 $ 161.375.403 16/04/2020 105,70 109,14 1,032545 $ 166.627.356 13/04/2020 19/04/2020 $ 167.932.008 23/04/2020 105,70 109,14 1,032545 $ 173.397.345 20/04/2020 26/04/2020 $ 178.492.119 30/04/2020 105,70 109,14 1,032545 $ 184.301.134 27/04/2020 3/05/2020 $ 236.800.732 7/05/2020 105,36 109,14 1,035877 $ 245.296.430 4/05/2020 10/05/2020 $ 224.111.894 14/05/2020 105,36 109,14 1,035877 $ 232.152.355 11/05/2020 17/05/2020 $ 302.317.909 21/05/2020 105,36 109,14 1,035877 $ 313.164.167 18/05/2020 24/05/2020 $ 298.448.454 28/05/2020 105,36 109,14 1,035877 $ 309.155.887 25/05/2020 31/05/2020 $ 301.815.305 4/06/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 313.805.110 1/06/2020 7/06/2020 $ 331.095.038 11/06/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 344.247.999 8/06/2020 14/06/2020 $ 349.025.318 18/06/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 362.890.571 15/06/2020 21/06/2020 $ 348.314.439 25/06/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 362.151.452 22/06/2020 28/06/2020 $ 378.385.217 2/07/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 393.416.810 29/06/2020 5/07/2020 $ 271.457.587 9/07/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 282.241.412 6/07/2020 12/07/2020 $ 308.566.314 16/07/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 320.824.307 13/07/2020 19/07/2020 $ 282.480.721 23/07/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 293.702.447 20/07/2020 26/07/2020 $ 301.898.295 30/07/2020 104,97 109,14 1,039726 $ 313.891.397 27/07/2020 2/08/2020 $ 281.673.401 6/08/2020 104,96 109,14 1,039825 $ 292.890.958 3/08/2020 9/08/2020 $ 293.119.431 13/08/2020 104,96 109,14 1,039825 $ 304.792.823 10/08/2020 16/08/2020 $ 346.561.363 20/08/2020 104,96 109,14 1,039825 $ 360.363.064 17/08/2020 23/08/2020 $ 306.661.997 27/08/2020 104,96 109,14 1,039825 $ 318.874.718 24/08/2020 30/08/2020 $ 349.651.080 3/09/2020 105,29 109,14 1,036566 $ 362.436.308 31/08/2020 6/09/2020 $ 288.478.543 10/09/2020 105,29 109,14 1,036566 $ 299.026.956 7/09/2020 13/09/2020 $ 340.240.104 17/09/2020 105,29 109,14 1,036566 $ 352.681.213 14/09/2020 20/09/2020 $ 346.224.658 24/09/2020 105,29 109,14 1,036566 $ 358.884.597 21/09/2020 27/09/2020 $ 355.614.803 1/10/2020 105,23 109,14 1,037157 $ 368.828.277 28/09/2020 4/10/2020 $ 274.335.225 8/10/2020 105,23 109,14 1,037157 $ 284.528.618 SubTotal 2020 $ 10.118.670.193 $ 10.506.037.591 Total $ 11.731.360.822 $ 12.206.304.416 De esta manera, el Tribunal condenará a MEGABÚS a pagar a INTEGRA el valor en moneda legal colombiana por la cantidad de $12.206.304.416.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 6.2.7. Análisis de la pretensión decimotercera En la pretensión decimotercera de la demanda, INTEGRA solicitó “condenar a MEGABÚS S.A. a cumplir los lineamientos legales y contractuales, así como estarse a lo dispuesto en el Laudo Arbitral hacia el futuro, particularmente, pero sin que se limite a ello, a liquidar y solicitar el ajuste de la Tarifa al Usuario y pagar la remuneración causada con posterioridad a la presentación de la reforma de la demanda arbitral del Concesionario de acuerdo con los parámetros indicados en el Laudo Arbitral”.

Para el estudio de la pretensión, el Tribunal considera pertinente destacar que el laudo arbitral no ha fijado ningún lineamiento hacia el futuro, toda vez que las declaraciones y condenas a las que se accedieron y que se consagraran en la parte resolutiva, parten de la base de lo probado en específico para el proceso arbitral, referidos a un periodo concreto que es el que reconocerá el Tribunal desde el 9 de septiembre de 2019 y el 4 de octubre de 2020.

Por lo demás, las partes deberán seguir ejecutando el contrato de conformidad con las obligaciones que de él emanan, en virtud de lo consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. Con respecto al artículo 1602 del Código Civil y el principio en virtud del cual se considera que el contrato es ley para las partes, el Consejo de Estado ha explicado que: “El contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo lo en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial. La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (art. 1494 C.C.), con el consiguiente deber de tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional”221 221 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Sentencia de 22 de julio de 2009.

Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Por lo tanto, teniendo en cuenta que el contrato es fuente de obligaciones y ley para las partes, serán las reglas que deberán ser observadas por INTEGRA y MEGABÚS sin que en esta providencia se dicten formas distintas hacia el futuro, por lo que esta pretensión no está llamada a prosperar. 6.2.8.

Pretensión Decimocuarta En la pretensión decimocuarta de la reforma de la demanda, INTEGRA solicitó al Tribunal “condenar a Megabús a pagar todas las obligaciones, dinerarias o no, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral o en la oportunidad que establezca el Tribunal” Teniendo en cuenta que a las entidades les corresponde cumplir con las decisiones judiciales dentro del menor tiempo posible, con el fin de evitar la causación de intereses moratorios y evitar perjuicios al tesoro público222, en concordancia con los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011 y el 281 del Código General del Proceso, el Tribunal otorgará un plazo de 5 días a MEGABÚS con el fin de que pague a INTEGRA el valor de la condena.

Por lo tanto, se accederá a la pretensión decimocuarta de la demanda reformada. 6.2.9. Decisión de las excepciones dirigidas a desestimar la configuración de responsabilidad civil contractual en cabeza de Megabús La demandada presentó un grupo de excepciones (3.12, 3.13, 3.15, 3.17, 3.18 y 3.23) en las que argumenta que no se cumplen los elementos constitutivos de la responsabilidad civil contractual de Megabús y que no existe derecho de indemnización a favor de Integra.

Partiendo de las consideraciones expuestas por el Tribunal en esta sección, se procede a dar respuesta a cada una de dichas excepciones. En la excepción 3.12 “Incumplimiento de la carga de la prueba y nexo causal”, la demandada alegó que “(…) La carga de la prueba, que en principio incumbe al actor, y que en todo caso en aplicación del sistema de carga dinámica de la prueba, corresponde a quien tenga la capacidad de demostrar un hecho proceso.

Se advierte que la parte convocante no acredita el incumplimiento que pregona de Megabús, por inexistente, ni tampoco revela el nexo causal definido en la cláusula 13.2 relativo a la omisión en la 222 Corte Constitucional. Sentencia C-103 de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 actualización oportuna de la tarifa que hubiera ordenado la autoridad de transporte”.

De manera similar, argumentó en la excepción 3.13 “Ausencia de título de imputación de responsabilidad” que: “No existe en la demanda ni se puede colegir de ella, la estructura que en materia de imputación permita a la demandante de manera causal y demostrada, sustentar su pretensión declaratoria y de condena. Basta con revisar la estructura de las cláusulas que se aducen violadas para advertir que sobre Megabús no recae un título de imputación relativo a incumplimiento alguno, ni tampoco puede ser destinatario del reproche indicado en la demanda, pues Megabús no es autoridad de transporte a quien se puede exigir la fijación de tarifas pretendida en la demanda”.

Como se estudió en los numerales 6.1 (los elementos de la responsabilidad contractual) y 6.2 (Análisis de la prueba del perjuicio y de su monto) de este capítulo, y como deviene del estudio del incumplimiento contractual que se hizo en el capítulo 3.4.2 (Análisis de la obligación contenida en la cláusula 63.3) de esta decisión, está acreditada la causalidad del hecho dañoso por la omisión de Megabús de solicitar en cada oportunidad deficitaria la revisión de la tarifa y por supuesto, la materialización del riesgo de no actualización de la misma.

En estas condiciones y contrario a lo expuesto por la convocada en la excepciones citadas, de la revisión de las comunicaciones que Megabús remitió a la AMCO, el análisis de las declaraciones de los testigos y de las liquidaciones semanales que la misma demandada realizó, quedó en evidencia que de acuerdo con lo estipulado en las cláusulas número 13.2 y 63.3 del Contrato, esta última tenía el deber de solicitar expresamente el ajuste de la Tarifa al Usuario, pero que desde octubre de 2008 aquella omitió realizar dicho pedimento.

Además, y como se estableció en el análisis de las obligaciones contractuales sobre actualización de tarifas (capítulo 3.4) y de la asunción del riesgo cláusula 13.2. (a) del contrato de concesión (capítulo 3.5), la convocada incumplió sus obligaciones contractuales y por ello se materializó el riesgo que asumió en los términos de la cláusula 13.2 en interpretación armónica con lo pactado en la cláusula 70 del Contrato.

Entonces, la conducta omisiva que mantuvo Megabús desde octubre de 2008 y su rol de gestora del sistema ante la AMCO, dieron lugar a la estructuración de la responsabilidad en la causación del hecho dañoso, a partir de la defraudación de la expectativa de ajuste esperada por Integra, la que por demás se corroboró con el propio cálculo que LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 semanalmente realizó la demandada y en el cual dejó constancia del valor que la convocante debía recibir a título de remuneración, pero también dejó el registro que aquel no fue pagado en su totalidad.

Las pruebas analizadas en este acápite permiten inferir que hay intervención causal en el resultado del pago de la remuneración pactada a favor de Integra; toda vez que, de haberse evitado la vulneración por parte de la convocada del deber de solicitar el ajuste tarifario, el efecto dañoso de la materialización del riesgo económico no se hubiera presentado.

Así las cosas, las excepciones planteadas por la convocada no tienen vocación de prosperidad, y así se declarará en la parte resolutiva de esta decisión. Por otra parte, se advierte que la misma suerte tendrá el medio de defensa llamado “3.17 Falta de prueba sobre la certeza y demás calidades del daño”, a través de la cual la convocada expresó que en la demanda no se avizora que el daño alegado sea cierto, directo y personal, porque: “el actor asocia el perjuicio alegado a factores distintos de aquellos que en curso del contrato adujo como causantes del mismo, lo que en definitiva constituye prueba de la ausencia de certeza sobre el mismo.

Tampoco el daño alegado es directo, pues como se infiere de la estructura del contrato, tal daño, según el actor, se concreta en la afectación de los ingresos del sistema, que no es lo mismo que en la afectación en las participaciones a las que el actor tiene derecho por haber aportado su derecho a un patrimonio autónomo. Menos aún es personal, por las mismas consideraciones ya indicadas”.

No se encuentra probada esta excepción, pues aun cuando es sabido que los elementos del daño son que aquel sea i) cierto, presente o futuro; ii) determinado o determinable y anormal; y, iii) que se trate de una situación jurídicamente protegida, esto es, que no se trate de situaciones jurídicas ilegítimas o contrarias a la Constitución y a la ley, los elementos de convicción recaudados en el curso del proceso no permiten acoger los argumentos esbozados por la convocada, tendientes a demostrar la inexistencia de estos presupuestos.

Para el Tribunal, como se expuso en el capítulo 3.6 de este Laudo, se acreditó en este caso que la ejecución del Contrato, a partir de octubre de 2008 y hasta la presentación de la demanda, se desarrolló en condiciones deficitarias (con excepción de tres semanas en 2010). El concesionario no estaba en la obligación de soportar una disminución en la remuneración que contractualmente se convino debía recibir y que fue calculada por la gestora del Sistema.

Ello porque, se itera, la “ no actualización oportuna de las tarifas del LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Servicio Público de Transporte Masivo ” fue un riesgo asumido por la convocada según lo establecido en el literal (a) del numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato. Entonces, la diferencia en el pago de la mencionada remuneración, comprobada con las liquidaciones semanales aportadas al proceso y el dictamen pericial presentado por la demandante evidencian (i) una situación cierta, (ii) que condujo a un detrimento económico, determinable a partir de la revisión de las liquidaciones elaboradas semanalmente por Megabús y del cálculo de la diferencia en el pago recibido por la actora y contenido en el dictamen pericial; y (ii) una situación que Integra no estaba en la obligación de soportar, como aquí se ha establecido, a partir del análisis de pacto celebrado entre las partes; pues el contrato que sirve de base a esta acción no fue objeto de ningún reparo en este trámite.

Por lo expuesto, la excepción de mérito denominada “3.17 Falta de prueba sobre la certeza y demás calidades del daño”, deberá declararse no probada. El Tribunal tampoco puede acoger el medio de defensa titulado “3.23 Ausencia del daño”, en el que se sostuvo que: “Al estructurar las pretensiones de la demanda, el actor propone como metodología la de presentar pretensiones declarativas y otro grupo de pretensiones de condena.

Estas últimas las sitúa el actor como consecuencia de las declarativas, relacionándolas con (i) el marco económico del contrato y la primicia del principio de autosostenibilidad sobre la contabilidad de la tarifa del usuario, (ii) el incumplimiento en el pago del 100% de la participación de Integra y la obligación de Megabús de asumir la contingencia que generó el detrimento en los riesgos del sistema y (iii) la no actualización de las tarifas usuario coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias del contrato de concesión 002 de 2004.

Nada se dijo entonces sobre el daño o perjuicio susceptible de ser reclamado a través de una declaración de condena frente a los presuntos incumplimientos de Megabús”. Valorado en su conjunto el material probatorio recaudado en el presente trámite, de conformidad con la sana crítica, pronto se advierte la sinrazón de la argumentación de la parte convocada, ya que aparece acreditado el daño irrogado a Integra, derivado del incumplimiento de Megabús, del que, a su vez, deviene de la existencia del nexo causal entre Contratante y Contratista; amén que se ha demostrado la cuantía de los perjuicios causados a la demandante.

Las pruebas citadas y estudiadas en este capítulo llevan a concluir que el daño que alegó la demandante puede atribuirse a la convocada a este litigio. En este sentido, tampoco este LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 medio de defensa tiene vocación de prosperidad y así se declarará en la parte resolutiva de la decisión. En la excepción 3.18 “Ausencia de derecho indemnizatorio del actor”, la demandada expresó lo siguiente: “En términos teóricos, la configuración de eventos asociados a la realización de riesgos previsibles y no previsibles, confieren derecho al restablecimiento económico y no al pago de una indemnización. Por lo mismo, el actor no tiene derecho a los pagos reclamados”.

Tal y como acaba de ser destacado por el Tribunal al referirse a las excepciones anteriores a esta, es claro que está acreditado el incumplimiento contractual por parte de Megabús, el daño sufrido por Integra y el nexo causal entre el primero y el segundo. Por lo tanto, se encuentra configurada la responsabilidad civil contractual en cabeza de la demandada, lo que, como resultado, hace surgir el derecho a ser indemnizado a favor de la demandante.

El hecho de que los detrimentos económicos causados por la no actualización oportuna de la tarifa sea un riesgo efectivamente asumido por Megabús refuerza la obligación de responder por los perjuicios causados al concesionario, y no suprime, de ninguna manera, el derecho indemnizatorio que el concesionario adquirió a raíz del incumplimiento de la obligación a cargo de la demandada.

Siendo así, la excepción 3.18 tampoco puede ser acogida por el Tribunal. Finalmente, en la excepción 3.15 “Ausencia de prueba sobre los elementos estructurantes de las pretensiones”, la demandada presentó como defensa que “A través de las pretensiones el actor pretende ser compensado por el detrimento sufrido a consecuencia de no remunerar las tarifas licitadas de manera completa y oportuna, y de una no actualización oportuna de las tarifas.

Sin perjuicio de la efectiva prueba de tal situación, no están presentes los elementos constitutivos de la responsabilidad exigida, no solo ante la inexistencia de un incumplimiento, sino de manera capital ante la ausencia de un deber de compensación de Megabús”. Al resolver las excepciones citadas en este subtítulo, el Tribunal reiteró lo que ya había expuesto en las secciones 3.4, 3.5, 6.1 y 6.2 del Laudo, en las que se demostró la existencia de un incumplimiento por parte de MEGABÚS y su consecuente deber de reparar los daños causados por tal incumplimiento.

Por lo tanto, es evidente que el Tribunal sí encontró probados los elementos constitutivos de la responsabilidad de la demandada y, como tal, no puede acoger la defensa según la LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 cual no se probaron los elementos estructurantes de las pretensiones relativas a la responsabilidad de la convocada.

7. EXCEPCIONES FINALES 7.1. Excepciones dirigidas a cuestionar la decisión de Integra de ejercer el medio de controversias contractuales Además de las excepciones sobre las que el Tribunal se ha pronunciado a lo largo del Laudo, la demandada presentó un grupo de excepciones dirigidas a cuestionar el hecho de que INTEGRA iniciara un litigio sobre la controversia en cuestión. En la excepción 3.6 “Integra S.A tiene la calidad de sujeto cualificado”, la demandada sostiene que el concesionario debe ser quien analice y presente con mayor rigor los ajustes, inquietudes y sugerencias antes de contratar, y también proyectar su actividad según el clausulado pactado con la entidad estatal y los riesgos que ha asumido a la luz de los eventos y contingencias inherentes al tipo de negocio.

Así, argumenta que haber presentado “la construcción de un catálogo de pretensiones fuera del contexto contractual, de donde se colige y presenta un escenario ajeno a la estructura del contrato, pone en evidencia el total descuido e incumplimiento en la carga de diligencia, al pregonar la aplicación descontextualizada de la estructura económica del contrato, así como la negación de los principios legales y contractuales del sistema de transporte masivo, en particular el de costeabilidad de la tarifa”, lo cual debe ser visto como una postura constitutiva de mala fe o al menos como una ignorancia al contrato suscrito.

En el mismo sentido, en la excepción 3.7 “Violación de la función económica y jurídica del contrato”, la convocada alega que Integra pretende con su demanda desconocer la función económica del contrato de concesión, del servicio público concesionado y de su régimen económico, pues no existe una obligación de garantizar una remuneración fija a cargo de Megabús, como la convocada considera que es lo que pretende la demandante.

En la excepción 3.8, que al no existir ninguna fuente de responsabilidad en cabeza de Megabús de la que se deriven los efectos compensatorios e indemnizatorios que persigue la demandante, es claro que las pretensiones de condena propuestas constituyen un enriquecimiento sin causa que deben ser negadas por el Tribunal para evitar esta forma de violación del derecho.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Así mismo, alega en la excepción 3.9 que al no haber cláusulas en el contrato que respalden las pretensiones perseguidas, se debe entender que la convocante incurrió en un abuso del derecho a litigar, en vista de que la obligación resarcitoria no tiene origen en la relación jurídica existente entre las partes, sino en una acomodación que es contraria a la buena fe y lealtad procesal en el ejercicio de los derechos.

Por último, en la excepción 3.31. “Beneficios compensatorios y equilibrados en favor del concesionario” MEGABÚS afirmó que el Concesionario ha recibido durante más de 14 años beneficios adicionales no previstos en la estructura del contrato, determinantes en la ecuación económica contractual. A estas excepciones, el Tribunal responde destacando que a lo largo del proceso y a partir del estudio de las pretensiones de la demanda y el análisis del acervo probatorio, se encontró probado que en virtud del Contrato de Concesión 02 de 2004: i) Megabús estaba obligado a solicitar al AMCO la actualización de la tarifa al usuario de manera diligente; ii) que dicha obligación no fue cumplida; iii) que la convocante asumió el riesgo consistente en los detrimentos económicos que se generaran por no actualizarse la Tarifa al Usuario, o no hacerla en forma oportuna, iv) que la Tarifa al Usuario fue actualizada durante la ejecución del contrato, pero no en forma oportuna que evitara el detrimento de los ingresos del sistema v) que como consecuencia de la falta de actualización oportuna, el sistema se mantuvo en operación deficitaria salvo tres semanas en 2010, vi) que debido al déficit, el concesionario no recibió la participación económica que le correspondía según la fórmula pactada en el contrato y las liquidaciones realizadas por Megabús, sin que esto signifique el reconocimiento del derecho a una remuneración mínima o fija; y vii) que a raíz de todo lo anterior, se verificaron los elementos que configuran la responsabilidad en cabeza de MEGABÚS y la consecuente obligación de indemnización. Así las cosas, no es cierto que la demandante haya presentado un catálogo de pretensiones acomodadas y contrarias a la naturaleza del contrato de concesión y su función económica, ni que las pretensiones de condena constituyan un enriquecimiento sin causa por inexistencia de alguna fuente de responsabilidad que conlleve a la obligación de indemnización, ni tampoco que con las pretensiones propuestas se haya incurrido en un abuso del derecho a litigar o en mala fe y deslealtad procesal.

Todo lo anterior, teniendo en cuenta que, como se dijo, en el proceso se encontraron probados los elementos estructurales de las pretensiones dirigidas a la responsabilidad de Megabús, las cuales se relacionan con los asuntos relativos al monto de la tarifa y a la asunción de riesgos. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Si bien no todas las pretensiones han sido concedidas, entre ellas la segunda, la tercera, la quinta, la octava, la novena y la décima, esto no significa que se haya presentado en abuso del derecho de litigio.

Tal abuso se da “cuando una persona acude al aparato judicial de mala fe, con negligencia, temeridad o animus nocendi, a reclamar un derecho a sabiendas que no le corresponde, con ello afecta, correlativamente, a quien tiene que resistir la pretensión”223. De hecho, en la jurisprudencia se ha identificado diversas conductas que configuran abuso del derecho a litigar o de las vías legales, “entre ellas, interposición de una acción temeraria basada en el albur del proceso y sin consideración al derecho en discusión; la formulación de una denuncia penal sin fundamento; el desistimiento de un proceso inesperadamente para evitar un inminente fallo adverso que diere la victoria a la contraparte; y la promoción de un compulsivo sin fundamento ni respaldo”224.

En la controversia estudiada, el Tribunal no encuentra que la demandante haya actuado de manera negligente, temerosa o de mala fe, o que haya reclamado un derecho a sabiendas de que no le correspondía. La demandada, más allá de haberse opuesto a las reclamaciones, tampoco dio elementos que señalen que tal fue la actitud de Integra. Por lo tanto, las excepciones 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.31 no están llamadas a prosperar. 7.2.

Respecto al juramento estimatorio La convocada presentó la excepción 3.38 “Obligación de garantizar el juramento estimatorio”, en la que llamó la atención del Tribunal básicamente para que se estudie el presunto incumplimiento de la demandante en punto al deber procesal de rendir el juramento estimatorio que prevé el artículo 206 del C. G. del P. y solicitó aplicar a dicho extremo de la litis la sanción contemplada en el citado precepto normativo.

Teniendo en cuenta el estudio de los perjuicios causados a Integra, realizado en el presente capítulo, es menester precisar que si bien es cierto, a voces de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 90 de la ley adjetiva civil, el juramento estimatorio se constituye en uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda, también lo es que el artículo 162 del C.P.A.C.A., que regula, taxativamente, los requisitos que debe reunir la demanda que se 223 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia 1066-2021 del 5 de abril de 2021. 224 Íbidem. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 presenta ante la jurisdicción contenciosa, no contempla dicha exigencia; por el contrario, precisa que la solicitud debe incluir “…la estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” Sobre el particular, cabe precisar que el juramento estimatorio al que refiere el artículo 206 del C. G. del P. tiene fines eminentemente probatorios; sin embargo, el canon 162 del C.P.A.C.A. alude a una estimación de cuantía para efectos de determinar la competencia funcional.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha dejado por sentado que: “…el juramento estimatorio no puede ser aplicado a los procesos adelantados ante esta jurisdicción, comoquiera que dentro de la normativa especial existente -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- se estableció regulación íntegra en punto de los requisitos formales de la demanda, específicamente en lo relacionado con la estimación razonada de la cuantía y, por ello, no es dable que el juez contencioso administrativo acuda a dicha figura procesal, máxime cuando, de conformidad con el artículo 306 del C.P.A.C.A.[19], solo se seguirá lo dispuesto en el Código General del Proceso -según su vigencia- cuandoquiera que un aspecto no haya sido reglado en la Ley 1437 de 2011.

A similar conclusión ha arribado la doctrina, así: ( ) 19. En igual sentido, se tiene que el juramento estimatorio de que trata el artículo 206 del C.G.P. es una figura sustancialmente distinta y por tanto incompatible con el requisito de la demanda según el cual se debe estimar razonadamente la cuantía (artículo 162, numeral 6, del C.P.A.C.A.), toda vez que la primera hace referencia a un aspecto probatorio de la indemnización de perjuicios que se persigue judicialmente, al tiempo lo segundo es un asunto procesal que atañe al estudio de admisibilidad del libelo introductorio.

( ) 20. De otro lado, como la demanda instaurada por la parte actora lo fue en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, y que en los términos del numeral 5 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la competencia para su conocimiento -del Tribunal Administrativo de Santander- se encuentra determinada a partir de la cuantía, se advierte que el libelo introductorio cumple con el requisito de admisibilidad LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 contemplado en los artículos 157 y 162, numeral 6, ibídem, puesto que, ciertamente, la cuantía fue debidamente estimada en su contenido ( )”225 Esta posición ha sido reiterada por la citada Corporación, así: "( ) 2.3.

Juramento Estimatorio ( ) El juramento estimatorio no se hace exigible en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Debe recordarse que las normas que imponen el juramento estimatorio rigen para los procesos que se tramitan ante la jurisdicción ordinaria, con regulación expresa en cuanto a su trámite en los artículos 82, 90, 96 y 97 del C.G.P. Siendo así se precisa que esta excepción no está llamada a prosperar, toda vez que el juramento estimatorio no es un requisito de la demanda para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En esta materia, debido a que los requisitos de la demanda fueron establecidos expresamente en el artículo 162 del C.P.A.C.A., no procede acudir al C.G.P., por lo que se confirmará la decisión del a quo máxime cuando de la revisión de los requisitos, se encuentra su acreditación ( )”226. También, la Sección Primera de la citada Colegiatura se pronunció en el mismo sentido sobre el juramento estimatorio y concluyó: “…el CPACA señaló, en su artículo 170, que la demanda se inadmitirá cuando carezca de los requisitos señalados por la ley por auto susceptible del recurso de reposición, en el cual se expondrán los defectos para que sean corregidos en un plazo de diez (10) días, so pena del rechazo de la demanda. 59.- En la medida en que las causales de inadmisión resultan ser taxativas, puesto que implican un límite al derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la Carta Política –Corte Constitucional, Sentencia C-833 de 2002–[30], dichos requisitos –señalados en la ley– deben, igualmente, ser interpretados en forma taxativa puesto que, en la misma vía, su desconocimiento 225 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Dr.: DANILO ROJAS BETANCOURTH.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00119- 01(54051). 226 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Dra: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01113-01(60578).

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 impide, evidentemente, la tramitación del proceso judicial, al tener que ser subsanado –y dar incluso lugar a su terminación de acuerdo con el artículo 169 del CPACA–, lo que impone que el juez deba evaluar, únicamente, aquellos requisitos establecidos, en forma especial, integral y taxativa, en el CPACA, en particular en los artículos 162, 163, 164, 165, 166 y 167, que en momento alguno mencionan el juramento estimatorio”227.

En estas condiciones, y como quiera que el juramento estimatorio no es una exigencia que debe acreditarse con la presentación de la demanda, amén que el funcionario jurisdiccional que conoce del caso puede acudir a otros medios de prueba para determinar el monto de la indemnización a reconocer, resulta improcedente la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del C. G. del P., habida cuenta que si un sujeto procesal no tiene la carga de incluir en su demanda el aludido juramento, en los términos de la mencionada norma, no es razonable que se le sancione por no rendirlo.

Por lo expuesto, se negará la excepción 3.38 y nose impondrán las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Así las cosas, este medio de defensa tampoco puede declararse probado y así se resolverá en esta decisión. III. CONDUCTA DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del proceso, las partes y sus respectivos apoderados obraron con total apego a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra. 227 Consejo de Estado, Sección Primera C.P. Dr.: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01687-02. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Sin embargo, la convocante en diferentes escritos ha solicitado que el comportamiento de la convocada se valore como indicio grave en su contra: 3. En memorial de 22 de abril de 2021, en el cual INTEGRA se pronunciaba sobre una exhibición de documento, señaló que: “Por la renuencia de la entidad respecto a la entrega de documentos, solicito tomar nota de dicha conducta procesal para valorarla como indicio en su oportunidad.” 4.

En memorial de 3 de mayo de 2021, denominado “Pronunciamiento sobre la certificación firmada por el director de operaciones de MEGABÚS”, manifestó que “Las omisiones del documento son intencionales y reiteradas, pues provienen de quien se dice el Ente Gestor, y particularmente del Director de Operaciones de MEGABÚS. La conducta procesal de MEGABÚS ha estado orientada a ocultar la verdad por dos razones: (i) Con ello se le reduciría la duración del Contrato en un (1) mes y siete (7) días, terminándolo anticipada e injustificadamente en perjuicio del concesionario y sus colaboradores y;

(ii) Las cifras de los peritajes están construidas con base en la realidad de la operación. No se trata pues de diferencias interpretativas entre las partes, sino de unas manifestaciones contrarias a la realidad con fines específicos, temerarios, de mala fe y para inducir a error al Tribunal.” Para el Tribunal, ninguna de las situaciones detallas por la convocante da lugar a calificar en forma grave la conducta de MEGABÚS toda vez que la exhibición de documentos se logró de manera satisfactoria.

Si bien fue necesario hacer algunos requerimientos para complementar la información allegada, ello se hizo después de valorar el comportamiento de las partes y los argumentos expuestos para cada caso. Así mismo, cada requerimiento adicional fue atendido oportuna y diligentemente. En cuanto a las aseveraciones relacionadas con la Certificación del Director de MEGABÚS, las mismas atañen a una valoración de la parte convocante y no conllevan un LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 comportamiento indebido de MEGABÚS, razón por la cual, no es dable derivar de allí un indicio grave.

Por lo expuesto, el Tribunal se abstendrá de derivar consecuencias negativas del comportamiento de las Partes. IV. COSTAS DEL PROCESO Finalmente, por mandato del artículo 365 del C.G.P, el Tribunal procederá́ a pronunciarse sobre la condena en costas de la siguiente manera: Como se indicó anteriormente, la Demanda formulada por la convocante prosperó parcialmente al haberse acogido algunas pretensiones declarativas y de condena.

Si bien algunas otras fueron despachadas desfavorablemente, no fue por temeridad sino por las valoraciones realizadas por el Tribunal. Por lo dicho, se tipifica lo dispuesto en el artículo 365 (5) del C.G.P., motivo por cual el Tribunal, considerando la naturaleza del Proceso y especialmente su complejidad, se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso (incluyendo agencias en derecho).

V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre INTEGRA S.A y MEGABÚS S.A habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. DECLARAR INFUNDADA la tacha de sospecha formulada contra el testigo Andrés Felipe Velasco Rojas, por las razones expuestas en la parte considerativa. Segundo. DECLARAR INFUNDADA la recusación formulada contra el perito de parte Leonardo Vásquez Samacá, por las razones expuestas en la parte motiva. Tercero. DECLARAR que no prospera el medio de defensa denominado “COSA JUZGADA” planteado por la convocada en sus alegatos de conclusión, por las razones expuestas en la parte motiva.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Cuarto. DECLARAR que el Contrato de Concesión No. 2 del 2 de noviembre de 2004 suscrito entre MEGABÚS S.A. e INTEGRA S.A., junto con su Contrato Adicional de 2014, existe legalmente y se encuentra vigente y en ejecución a la fecha de presentación de la demanda arbitral. En este sentido prospera la pretensión primera de la Demanda Reformada.

Quinto. DECLARAR que MEGABÚS S.A. incumplió su obligación de reportar al ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO) la necesidad de ajustar la Tarifa al Usuario, en las oportunidades y términos previstos en la Cláusula 63.3. del Contrato de Concesión. En este sentido prospera la pretensión cuarta de la Demanda Reformada. Sexto. DECLARAR que MEGABÚS S.A. es responsable del detrimento que en los ingresos del Sistema Megabús pudo generar la no actualización oportuna de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo ordenada por el ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE (AMCO), o por una actualización que no hubiese sido coincidente con la aplicación de las fórmulas tarifarias, en los términos previstos en la Cláusula 13.2. del Contrato de Concesión. En este sentido prospera la pretensión séptima de la Demanda Reformada.

Séptimo. DECLARAR que MEGABÚS S.A. está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a INTEGRA S.A., en los montos establecidos en el presente Laudo Arbitral y sin tener en cuenta lo que corresponda a los intereses remuneratorios que se mencionan en el juramento estimatorio y que se calcularon en el peritaje de parte. En este sentido prospera parcialmente la pretensión undécima.

Octavo. CONDENAR a MEGABÚS S.A. a pagar a INTEGRA S.A. la suma de doce mil doscientos seis millones trescientos cuatro mil cuatrocientos dieciséis pesos /MCTE ($12.206.304.416) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En tal virtud prospera la pretensión duodécima de la Demanda Reformada. Noveno. CONDENAR a MEGABÚS S.A. a pagar a INTEGRA S.A. la suma establecida en el numeral anterior, dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo Arbitral, al igual que los intereses moratorios a la tasa máxima legal, a partir del vencimiento del mencionado plazo y hasta la fecha del pago efectivo.

En tal virtud prosperan las pretensiones decimocuarta y decimoquinta de la Demanda Reformada. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Décimo. NEGAR, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva, las pretensiones Segunda, Tercera, Quinta, Sexta, Octava, Novena, Décima, y Décimo Tercera. Undécimo. DECLARAR PROBADAS las excepciones 3.33 denominada “Inexistencia de posición dominante”, 3.36 denominada “Responsabilidad del proponente en la licitación”, 3.21 y 3.29 denominadas “Inexistencia de la obligación de pago a cargo de MEGABÚS”, 3.24 denominada “Inexistencia de la obligación de MEGABÚS de hacer apropiaciones presupuestales”, 3.27 denominada “Acuerdo de voluntades y deber de diligencia de las partes contratantes”, 3.32 denominada “Desconocimiento de sus actos propios”, formuladas en la Contestación de la Demanda Reformada.

Duodécimo. NEGAR MÉRITO, por las razones expuestas en la parte motiva, a las demás excepciones de fondo formuladas por MEGABÚS S.A. Decimotercero. DECLARAR que no hay lugar a aplicar a ninguna de las partes la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva. Decimocuarto. ABSTENERSE de proferir condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

En tal virtud, se niega la pretensión decimosexta de la Reforma de la Demanda. Decimoquinto. DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la parte convocante y convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios Decimosexto. ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Decimoséptimo. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley. Decimoctavo. ORDENAR el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la oportunidad procesal correspondiente.

Cúmplase, ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO Árbitro Presidente RICARDO VANEGAS BELTRÁN Árbitro CAMILO CALDERON RIVERA Árbitro PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 Contenido I.

ANTECEDENTES Y PARTES DEL PROCESO 1. PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. PARTE CONVOCANTE

1.2. PARTE CONVOCADA

2. PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL

3.1. DEMANDA PRINCIPAL

3.2. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS 3.3. INSTALACIÓN

3.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO Y TRASLADO DE LA DEMANDA

3.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL

3.6. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y ADMISIÓN REFORMA A LA DEMANDA

3.7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA

3.8. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y DE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO

3.9. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 5. ALEGATOS. AUDIENCIA DE FALLO

6. AUDIENCIAS DEL TRIBUNAL

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

8. CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA

9. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR INTEGRA

10. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA

12. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

13. ETAPA PROBATORIA 13.1. DOCUMENTOS

13.2. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS A CARGO DE DEL INTEGRA

13.3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS A CARGO DE MEGABÚS

13.4. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS A CARGO DEL AMCO

13.5. INFORME JURAMENTADO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE MEGABÚS 13.6. RESPUESTAS A OFICIOS

13.7. DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE

13.8. DECLARACIONES DE TERCEROS 13.9. DECLARACIÓN E INTERROGATORIOS DE PARTE

13.10. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Y CONTROL DE LEGALIDAD LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. ASPECTOS PROCESALES

1.1. PRESUPUESTOS DEL PROCESO

1.2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

1.3. ANÁLISIS DE LA COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE FECHA 8 DE MARZO DE 2010 1.4. PRECEDENTE: CONSIDERACIONES SOBRE LOS LAUDOS ANTERIORES EN LOS QUE MEGABÚS FUE PARTE.49

1.5. SOLICITUD DE LA TACHA DE TESTIGO

1.6. RECUSACIÓN AL PERITO DE PARTE LEONARDO VÁSQUEZ SAMACÁ

2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN: ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES INICIALES.

2.1. LEGISLACIÓN SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS.

2.1.1. NORMAS GENERALES 2.1.2. NORMAS LOCALES. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO.

2.1.3. EL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2004 SUSCRITO ENTRE INTEGRA Y MEGABÚS

2.2. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

2.2.1. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2004

2.2.2. DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES DE LA LEY 80 DE 1993

2.2.3. LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE SURGEN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

2.2.4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

2.2.5. EL PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD O DE CONTINGENCIAS PLENAS, COMO CRITERIO PARA LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

2.2.6. LA POSICIÓN DE DOMINIO DE MEGABÚS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.

3. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

3.1. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE SE DEBEN RESOLVER PARA DECIDIR LAS PRETENSIONES SOBRE INCUMPLIMIENTO DE MEGABÚS S.A.

3.2. ESQUEMA NEGOCIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2004

3.3. LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2004

3.4. REGLAS CONTRACTUALES SOBRE LA ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS

3.5. LA ASUNCIÓN DEL RIESGO DE NO ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA POR MEGABÚS S.A. EN LA CLÁUSULA (A) -

13.2. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

3.6. ANÁLISIS DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR CONTINGENCIAS AL ÁREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE Y DE EFECTUAR APROPIACIONES PRESUPUESTALES.

3.7. ANÁLISIS DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR LA NO ACTUALIZACIÓN DE LA TARIFA.

4. ANÁLISIS DE LOS OTROSÍES Y SUS EFECTOS FRENTE A LAS RECLAMACIONES

4.1. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

4.2. LA OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR SOLICITUDES, RECLAMACIONES O SALVEDADES EN MATERIA CONTRACTUAL

4.3. CONSIDERACIONES SOBRE LA CLÁUSULA 134 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

5. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. LAUDO INTEGRA S.A. VS MEGABÚS S.A. LAUDO 27 DE AGOSTO 2021

5.1. LOS EFECTOS DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA CONTRARRESTAR LA PANDEMIA POR COVID-19 COMO CAUSAL DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 02 DE 2004. 5.1.1. IMPREVISIBILIDAD. 5.1.2. IRRESISTIBILIDAD 5.1.3. EXTERNALIDAD

5.2. EL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

6. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA – DAÑO Y NEXO CAUSAL

6.1. LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

6.1.1. LA CONDUCTA GENERADORA DEL DAÑO.

6.1.2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

6.1.3. EL DAÑO CUYA INDEMNIZACIÓN RECLAMA LA CONVOCANTE.

6.2. ANÁLISIS DE LA PRUEBA DEL PERJUICIO Y DE SU MONTO

6.2.1. EL VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN DE PARTE Y EL EMITIDO PARA CONTRADECIRLO

6.2.2. INDEMNIZACIÓN INTEGRAL

6.2.3. PERIODO SOBRE EL QUE SE RECONOCERÁ LA INDEMNIZACIÓN.

6.2.4. INTERESES REMUNERATORIOS 6.2.5. INTERESES MORATORIOS: PRETENSIÓN DECIMOQUINTA

6.2.6. MONTO DE LA CONDENA Y SU ACTUALIZACIÓN

6.2.7. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN DECIMOTERCERA

6.2.8. PRETENSIÓN DECIMOCUARTA

6.2.9. DECISIÓN DE LAS EXCEPCIONES DIRIGIDAS A DESESTIMAR LA CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL EN CABEZA DE MEGABÚS

7. EXCEPCIONES FINALES

7.1. EXCEPCIONES DIRIGIDAS A CUESTIONAR LA DECISIÓN DE INTEGRA DE EJERCER EL MEDIO DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

7.2. RESPECTO AL JURAMENTO ESTIMATORIO III. CONDUCTA DE LAS PARTES IV. COSTAS DEL PROCESO V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Integra S.A. vs. Megabus S.A.

ARTÍCULO

RESUELVE