Patria S.A.S. vs. Fondo De Desarrollo Local De Engativa

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. Contra FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ Bogotá, veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Santiago Talero Rueda, presidente, Guillermo Bueno Miranda y Eduardo Silva Romero, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre PATRIA S.A.S. parte convocante, y el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ, parte convocada.

El presente Laudo se profiere en derecho. A.

ANTECEDENTES

1. LAS PARTES Actúa como parte demandante PATRIA S.A.S., sociedad colombiana, con NIT 800.191.510-5, en adelante PATRIA. Actúa como parte demandada el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ, ente público de creación legal, con personería jurídica y patrimonio propio, cuya representación legal es ejercida por la Secretaria de Gobierno de Bogotá D.C., en adelante FDLE.

El Ministerio Público actuó por intermedio del Procurador Sexto Judicial II Administrativo,

2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en el CONTRATO DE OBRA No. 196 de 2010 y es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 2 “CLÁUSULA VIGÉSIMO OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. En el evento en que se presentan diferencias entre las partes contratantes que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, se podrá someter a la decisión de árbitros, de conformidad con lo establecido en el art. 70 de la ley 80 de 1993.”

3. EL TRÁMITE El 23 de mayo de 2013, la convocante PATRIA, mediante apoderada judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que resolver en derecho las diferencias surgidas con la convocada. Esta demanda fue sustituida el 29 de noviembre de 2013. En audiencia llevada a cabo el día 18 de septiembre de 2013, el Juez 40 Civil del Circuito de Bogotá realizó el nombramiento de los Árbitros, quienes oportunamente aceptaron su designación. El 12 de diciembre de 2013 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la Audiencia de Instalación en la que los Árbitros tomaron posesión de sus cargos, recibieron el expediente, designaron a la Secretaria, fijaron sede del proceso y de la secretaría, y profirieron el Auto Admisorio de la demanda.

Dicho auto fue notificado personalmente en la audiencia al apoderado de la convocada y al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el 28 de enero de 2014. El 14 de enero de 2014, estando en tiempo, el apoderado de convocada, presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas, así como la vinculación de la Aseguradora Confianza.

El traslado de las excepciones propuestas se realizó mediante fijación en lista el día 4 de abril de 2014. Oportunamente, la apoderada de la convocante presentó escrito descorriendo el traslado. En audiencia llevada a cabo el 22 de mayo de 2014, se adelantó la oportunidad conciliatoria prevista en la ley, la cual se declaró concluida sin que hubiera arreglo alguno. En esa misma fecha se profirió el Auto mediante el cual el Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos.

Los dineros correspondientes a las sumas decretadas se consignaron en su totalidad por la parte convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 3 El 3 de julio de 2014 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Tramite en la que el Tribunal profirió el Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas, dictó el auto de decreto de pruebas y negó la vinculación al proceso de la Aseguradora Confianza.

Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 16 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 25 de marzo de 2015 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público en su concepto final. De conformidad con lo establecido en la Ley, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite.

En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades por un lapso total de ciento cincuenta y un (151) días calendario y que fue prorrogado por las partes por tres (3) meses, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo.

4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda PATRIA formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIÓN GENÉRICA. RECONOCER la INEFICACIA DE PLENO DERECHO de las disposiciones de los Pliegos de Condiciones de la LICITACIÓN PÚBLICA No. FDLE-LP- 032-2010 que contengan contravenciones a las disposiciones del artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en punto a la exoneración de responsabilidad del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, de la información puesta a disposición de los oferentes en la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010.

PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA incumplió el contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” y el cual fue suscrito por las partes el 22 de diciembre del 2010, de conformidad con el contenido del contrato y documentos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 4 constitutivos de la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010, en adelante simplemente el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que en la ejecución del contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” ocurrieron hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del CONTRATISTA PATRIA S.A.S. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió la sociedad PATRIA S.A.S., contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por el incumplimiento del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA del contrato de obra No. 196 de 2010, según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no pagadas.

(Trasiegos y Bolardos) • Ajustes por obras ejecutadas y no pagadas. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se condene a el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Obra No. 196 de 2010 mediante el reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONTRATISTA PATRIA S.A.S., sin causa o hecho que le fuere imputable, por la ocurrencia de hechos imprevistos según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ellos, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 5 • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no Pagadas. • Ajustes de obras ejecutadas y no Pagadas.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, según lo probado en este proceso, a favor de la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, a la sociedad PATRIA S.A.S. Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

(Artículo 884, Código de Comercio). PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria a la pretensión tercera principal, solicito que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, num. 8), a la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que se liquide el contrato de obra No. 196 de 2010 celebrado por el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y LA SOCIEDAD PATRIA S.A.S., incluyendo en la liquidación las sumas que resulten a cargo del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, según lo probado en este proceso y se establezca por el Tribunal en el Laudo que ponga fin al mismo.

PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que se ordene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a dar cumplimiento al laudo arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 6 que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se reconozca la imposibilidad de Patria S.A.S. de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra en los términos del Contrato de Obra No. 196 de 2010, por cuanto fue obligada a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.

PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra. PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que por lo tanto hay lugar a la devolución de la retención en garantía equivalente al DIEZ PORCIENTO (10%) del valor del contrato por parte del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a PATRIA S.A.S. PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL: Que se ordene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA acatar el laudo que ponga fin a este proceso.

PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.” El FDLE se opuso a la prosperidad de las pretensiones; formalmente propuso la excepción de ‘pago parcial’ y, además, formuló reparos a la oportunidad en que fue presentada la demanda, en lo que se denominaría la excepción de “falta de competencia” del Tribunal Arbitral para conocer de la controversia, asunto sobre el cual volverá en detalle el Tribunal en el acápite de consideraciones.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda – Cuaderno Principal No. 1. La respuesta de la parte convocada a los mismos, está en la contestación de la demanda - Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 7 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal decretó las siguientes:

5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR PATRIA Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los testimonios de Gustavo Hernández, Plendy Montes y Diana Angarita Un dictamen pericial contable para que el experto cuantifique, de acuerdo a los soportes contables, los perjuicios que se reclaman en la convocatoria arbitral. La inspección judicial en las CIV´s que fueron intervenidas en la Localidad de Engativá en la Ciudad de Bogotá. El experticio acompañado con la demanda, el cual fue denominado como pericia técnica.

5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR EL FDLE Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los testimonios de Mónica Guerra y Juan Alfredo Torres El oficio a Consorcio Tano para que expidiera una certificación del Estado Financiero del Contrato 196 de 2010.

5.3. PRUEBA DECRETADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL. Un peritaje técnico, a cargo de un ingeniero civil experto en obras como la descrita en el expediente, para que evaluara las condiciones técnicas inherentes a la preparación y ejecución del Contrato de Obra 196 de 2010 hasta su respectiva terminación.

6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria se inició el 14 de julio de 2014. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente aportados por las partes, así como los aportados por los testigos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 8 Se recibieron los testimonios de Juan Alfredo Torres y Diana Angarita, el día 14 de julio de 2014;

Mónica Guerra, el día 17 de julio de 2014; Plendi Montes y Gustavo Hernández, el día 22 de julio de 2014. Para el dictamen pericial contable, se designó a la doctora Gloria Zady Correa Palacios Para el dictamen pericial que sería rendido por un ingeniero civil, se designó al doctor José Humberto Ramírez Acosta. Los peritos se posesionaron el 17 de julio de 2014.

Se fijó como fecha inicial para que se rindiera el dictamen contable el 22 de septiembre de 2014 y el dictamen técnico el 17 de octubre de 2014. Estando en tiempo, los peritos presentaron los Dictámenes Periciales, respecto de los cuales se corrió traslado mediante Auto de fecha 7 de noviembre de 2014. Las dos partes solicitaron aclaraciones y complementaciones que fueron admitidas, junto con las que formuló el Tribunal de oficio, mediante Auto del 23 de enero de 2015.

Se concedió a los peritos un plazo de 10 días para que presentaran los escritos aclarando y complementando los dictámenes, los que se recibieron oportunamente y de ellos se corrió traslado mediante Auto del 11 de febrero de 2015. Ninguna de las partes formuló objeción al informe pericial. Respecto de la prueba de inspección judicial decretada, ella fue desistida mediante memorial radicado el día 11 de febrero de 2015.

El desistimiento fue aceptado en Auto del 19 de febrero de 2015. Se recibió la respuesta al Oficio dirigido a Consorcio Tano, de la cual se corrió traslado el 22 de julio de 2014. Se incorporó el experticio acompañado con la demanda. En relación con la solicitud de la convocada de oficiar al Fondo de Desarrollo Local de Engativá, la prueba se negó en la medida en que el demandado ha debido aportar con la contestación de la demanda todos los documentos que obren en su poder y que quisiera que fueran tenidos como prueba.

En Auto del 19 de febrero de 2015 quedó cerrada la etapa probatoria del proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 9 7. ALEGATOS En la audiencia llevada a cabo el 25 de marzo de 2015, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión y el señor Agente del Ministerio Público rindió su concepto.

Tanto los apoderados como el Procurador presentaron resumen escrito de sus intervenciones, los cuales fueron incorporados al expediente.

8. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Judicial II Administrativo, en su condición de Agente del Ministerio Público, y en atención el artículo 277, numeral 7, de la Constitución Política y demás normas aplicables, rindió concepto en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Allí, con base en lo previsto en la Ley y debidamente apoyado en la jurisprudencia, previo un juicioso análisis de la demanda, del escrito de contestación, de las pruebas aportadas y practicadas, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. Fundamenta su conclusión en que la actividad contractual del Estado, está encaminada siempre, directa o indirectamente, al logro de los fines esenciales del mismo, pero que como la estructura estatal no tiene toda la capacidad operativa necesaria para ejecutar de manera directa la totalidad de las funciones administrativas desarrolladas por el legislador, en algunos casos requiere también del concurso de los particulares para poder desarrollar o ejecutar proyectos de interés general, de manera que existe entonces una estrecha relación entre la actividad contractual del Estado y los fines esenciales del mismo.

Al respecto, lo primero que destacó el Ministerio Público es que la contratista elevó en tiempo la reclamación ante la entidad oficial contratante, tal y como da cuenta la comunicación del 28 de febrero de 2011 en la que empezó a evidenciar inconsistencias relacionadas con los listados de los CIVs que le habían sido entregados y solicita a la interventoría algunos documentos y planos necesarios para iniciar los respectivos trabajos, y de ahí en adelante una serie de comunicaciones entre las partes, en el mismo sentido.

En segunda medida, habiendo visto las pruebas documentales y estudiado los dictámenes periciales, el Ministerio Público afirmó que no cabe la menor duda que el contrato No. 196 de 2010, sufrió serios y graves retrasos por causas imputables a la entidad contratante, relacionadas estás fundamentalmente con las demoras en la intervención y autorización de los CIVs. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 10 En su concepto, todo ello originó la necesidad de prorrogar el contrato en dos ocasiones, y por consiguiente existió mayor permanencia de obra por parte de la sociedad contratista.

También sostuvo que si bien es cierto que el punto 3.1.2. de los pliegos de condiciones y el contrato mismo preveían que los listados de CIVs podrían ser variados y/o modificados dadas las necesidades administrativas, también lo es que los hechos en la ejecución del contrato resultaron exagerados en relación con la ecuación económica del contrato en la medida que dichas variaciones lo afectaron, según estimaciones periciales, en un 51% dos meses antes del vencimiento del plazo, colocando al contratista en una situación de difícil o precario cumplimiento.

Así las cosas, a juicio del Ministerio Público la entidad contratante vulneró el principio de planeación que estrictamente impone la necesidad para la administración de verificar previamente, a través de los correspondientes estudios, las condiciones en las cuales va a contratar, de manera que con ello asegurara la correcta ejecución del contrato y no incurriera en demoras innecesarias en la autorización de los mismos y, de la misma manera, violó el principio de la buena fe contractual que implica desplegar todas la acciones posibles para colocar a la contraparte en una relación negocial en posición de cumplir, más aun si se trata de la contratación estatal.

Por último, respecto de los denominados trasiegos, observa, con base en lo probado en el proceso, que está plenamente probado que existieron y se ejecutaron, por lo que deben ser reconocidos al contratista.

9. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; la demanda se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, y en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de los suscritos Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma y; se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral.

Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 11 B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, y visto que el Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no se advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones y excepciones de mérito de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo.

Así, el Tribunal determinará la suerte de la demanda arbitral, en atención a los hechos, pretensiones y excepciones del caso, y según las pruebas y demás elementos de juicio aplicables al presente proceso arbitral. PATRIA formuló la demanda arbitral –y su respectiva sustitución- contra el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ (en adelante el “FDLE”), con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula 28 del contrato estatal de obra 196, suscrito el día veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010) (en adelante el “Contrato”).

En general y, sin perjuicio alguno de la totalidad de las pretensiones y excepciones –las cuales serán decididas, en su totalidad, por parte del Tribunal-, PATRIA ha buscado demostrar que procede una reparación económica a su favor, basada en el incumplimiento de su contraparte o en la ocurrencia de hechos imprevistos que alteraron la ecuación económica y financiera del Contrato.

A su turno, y con ocasión de la demanda presentada, el FDLE inició su defensa mediante un documento cuyos alcances serán evaluados por el Tribunal adelante, y en el cual la referida entidad se opuso a los planteamientos de la demandante. El FDLE no formuló demanda de reconvención en el proceso. Las partes han tenido posiciones divergentes sobre aspectos cruciales que interesan al proceso, tales como la razonabilidad o pertinencia de los cambios, efectuados por el FDLE, al listado de los Códigos de Identificación Vial (CIVs) a intervenir, y la idoneidad y aplicabilidad técnicas de los materiales con los cuales se realizaron las respectivas intervenciones en los CIVs, entre otros aspectos.

Antes de abordar los distintos elementos de juicio que se estiman relevantes para resolver el fondo del litigio, el Tribunal se ocupará de las siguientes cuestiones iniciales, dada su incidencia en las distintas materias del proceso: (i) Competencia del Tribunal; (ii) Juramento Estimatorio; y (iii) Alcances del memorial de contestación formulado por el FDLE.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 12 Competencia del Tribunal La competencia del Tribunal para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, se fundamenta en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula vigésimo octava (28ª) del Contrato de N° 196 de 2010, suscrito entre las partes el 22 de diciembre de 2010, ya trascrita en la parte inicial del presente laudo.

No obstante, podría decirse que lo expresado por la convocada en la contestación de la demanda, bajo el título de “consideraciones de orden procesal”, es una excepción que bien hubiera podido denominarse como “falta de competencia”. En efecto, sostiene el apoderado de la convocada en el escrito de contestación, que “(…) la convocatoria del Tribunal de Arbitramento realizada por la contraparte, radicada en la Cámara de Comercio el pasado 23 de mayo de 2013, resulta IMPROCEDENTE, ya que no se ha vencido el plazo que tiene la administración para liquidar el contrato, según lo acordado por las partes previamente y con fundamento en lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”, norma esta a la que se remitieron las partes en las cláusulas séptima (7ª) y vigésima cuarta (24ª) del Contrato de Obra N° 196 de 2010, para el evento en que las partes no realizaran la liquidación del contrato “(…) en los cuatro (4) meses siguientes contados a partir del día en que se suscriba el acta de recibo final de obra”; además, en el parágrafo de la cláusula 24, acordaron los contratantes que “si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por el fondo y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

Para resolver el asunto, es preciso, en primer término, tener establecido que el 4 de julio de 2012 se suscribió entre la sociedad convocante y la entidad convocada el Acta de Recibo N° 16 en la que las partes dejaron expresa constancia de que “los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato”, fecha esta, entonces, a partir de la cual corren los cuatro meses en los que las partes debieron, de mutuo acuerdo, proceder a la liquidación del contrato, según lo previsto en las cláusulas 7 y 24 del mismo.

De este modo, el término para liquidar así venció el día 4 de noviembre de 2012. Si no hubo acuerdo sobre la liquidación en el término contractual previsto, y de conformidad con la previsión contenida en las mismas cláusulas 7 y 24 del Contrato, habría lugar a proceder “con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 13 El art. 11 referido es del siguiente tenor: “ARTÍCULO

11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” No habiéndose realizado la liquidación del contrato dentro del término de cuatro (4) meses acordado contractualmente por las partes para el efecto, procedería la liquidación unilateral por parte del FDLE si el contratista no se hubiere presentado a la liquidación, previa notificación o convocatoria, o si, notificado o convocado, no se llegare a un acuerdo sobre el contenido de la liquidación, tal como de manera inequívoca lo exige el Inciso 2° del art. 11 de la Ley 1150 de 2007.

De las pruebas obrantes en el proceso se concluye que tal notificación o convocatoria por parte del FDLE, al contratista PATRIA, nunca se realizó. El Contrato no fue liquidado por el FDLE. Así las cosas, en este caso, en el que se requiere la liquidación y no se ha logrado por mutuo acuerdo y tampoco se ha practicado unilateralmente por el FDLE, el término de dos (2) años de caducidad de la acción comienza a contabilizarse “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente…..”, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 164, numeral. 2, lit. j - v), de la Ley 1437 de 2011.

Como atrás quedó dicho, las partes debieron realizar la liquidación del contrato de mutuo acuerdo dentro del plazo que precluyó el día 4 de noviembre de 2012. Luego el término de contabilización para la caducidad se inició dos meses más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 14 tarde, esto es el 4 de enero de 2013; entonces, la acción contractual correspondiente caducaría dos años más tarde, esto es el 4 de enero de 2015.

Puesto que la demanda arbitral fue radicada el día 23 de mayo de 2013 y el auto admisorio de la demanda notificado el 12 de diciembre de ese mismo año, es claro que la demanda fue presentada oportunamente y con ello se impidió que operara la caducidad. A este respecto, ha dicho el Consejo de Estado que “(…) la caducidad se configura pasados los dos años de la firma del acta o de la ejecutoria del acto que la apruebe, según el caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 c.c.a ) y si la administración no lo liquidare “durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.1 Y en otro pronunciamiento dijo el alto tribunal: “(…..) c. Liquidación por vía judicial.

Esta Sala la ha descrito en los siguientes términos: "Si la administración no liquida el contrato durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes (art. 136 num. 10 letra d) del C.C.A.) o, en su defecto, del establecido por la ley (4 meses según lo previsto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993), el interesado puede acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, para lo cual cuenta con un término de caducidad de la acción de dos (2) años, siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (C.C.A. art. 136 numeral 10 lit. d.) "2 En tal orden de ideas, resulta claro que no le asiste la razón al representante judicial de la convocada cuando afirma que “…la convocatoria del Tribunal de Arbitramento realizada por la contraparte, radicada en la Cámara de Comercio el pasado 23 de mayo de 2013, resulta IMPROCEDENTE, ya que no se ha vencido el plazo que tiene la administración para liquidar el contrato”, pues la demanda, de conformidad con lo expuesto, fue oportunamente presentada en la Cámara de Comercio de Bogotá. Por otra parte, no está por demás hacer referencia a lo expresado por la convocante en el escrito de demanda en el acápite de la ‘oportunidad de la acción’ en el sentido de computar el término de caducidad a partir de la fecha en que venció la prórroga No. 2 al Contrato de Obra No. 196 de 2010, esto es el 22 de 1 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2001. 2 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1453 de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 15 abril de 2012, para de allí proceder a dar aplicación a las normas sobre caducidad contenidas en la Ley 1437 de 2011.

A juicio del Tribunal, si el término de caducidad en el presente caso se hubiera iniciado en abril de 2012 –como lo sostiene la convocante-, el cómputo habría que hacerlo de conformidad con las disposiciones del Decreto 01 de 1984, anterior Código Contencioso Administrativo, por cuanto el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, inició su vigencia el 2 de julio de 2012, tal como lo dispuso su artículo 308.

Significa lo anterior que si el término de caducidad de la acción contractual derivada del Contrato 196 de 2010 se hubiere iniciado en abril de 2012, a la fecha de inicio de la vigencia de la Ley 1437, el 2 de julio de 2012, ya estaba corriendo tal término de caducidad, y habría entonces lugar a dar aplicación al art. 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. En el presente caso –como atrás se expuso- el término de caducidad se inició con posterioridad al 2 de julio de 2012, razón por la cual inequívocamente da lugar a la aplicación de lo reglado por la Ley 1437 de 2011; y en aplicación de esta normatividad el Tribunal encuentra, se repite, que la demanda arbitral fue presentada oportunamente.

Juramento Estimatorio Para dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 206 del Código General del Proceso, la convocante expresó, en el escrito de demanda, lo siguiente: “DE LA CUANTÍA DE LA CONVOCATORIA ARBITRAL: SU ESTIMACIÓN RAZONADA. “Para efectos del cumplimiento de los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 206 del Código General del Proceso, pero sin que en ello haya implícita alguna renuncia de los derechos económicos del CONTRATISTA con relación a las pretensiones de la demanda, las cuales deberán ser reconocidas y determinadas por el H. Tribunal en el Laudo, me permito señalar y hacer juramento estimatorio de la cuantía de esta demanda, en la forma como se indica en el cuadro siguiente, los cuales no incluyen ni el monto correspondiente por actualización monetaria, ni por intereses, ni tampoco las costas del proceso reclamadas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 16 Causal Valor Modificación de las condiciones contractuales iníciales, superior al 20% $431,470,297 Plan de Contingencia $18,624,335 Mayor Tiempo de Permanencia $472,518,191 Trasiegos y Bolardos $62,577,535 Ajustes Trasiegos y Bolardos $5,983,567 Total Cuantía Reclamos $991,173,925 Valor no reintegrado por Concepto de Retención en Garantía $249,594,457.00 TOTAL CUANTÍA $1,240,768,382 PATRIA también señaló que “la estimación de la cuantía que se formula bajo juramento es prueba dentro del proceso mientras esta no sea objetada por la parte contraria.

En el caso bajo estudio es claro que al no haberse objetado por el FDLE la estimación de la cuantía presentada en la demanda, ésta debe tenerse como prueba dentro del trámite y así deberá reconocerlo el laudo arbitral que ponga fin a este proceso”3. Patria resaltó, además, que los soportes que sirvieron de base para la elaboración del Juramento Estimatorio habían sido verificados por la perito contable4.

Por otra parte, el Tribunal, para efectos de proceder a decidir lo que en derecho le correspondía respecto a la fijación de honorarios y gastos, los cuales –de conformidad con los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012- se vinculan a la cuantía de las pretensiones de la demanda, consideró que esta era indeterminada habida cuenta que la convocante, en las pretensiones de contenido económico, de manera expresa manifestó que las condenas peticionadas no se limitaban únicamente a los conceptos relacionados en la ‘estimación razonada’, sino que se extendían a lo que “se pruebe en el trámite de este proceso”; de hecho, en efecto, en la pretensión cuarta principal se solicitó al Tribunal Arbitral que éste procediera, en el Laudo, a liquidar el Contrato de Obra N° 196 de 2010 celebrado entre la convocante y la convocada, solicitando expresamente que en la liquidación se incluyeran “las sumas de dinero que resulten a cargo del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ, según lo probado en este proceso y se establezca por el Tribunal en el Laudo que ponga fin al mismo”, pretensión que naturalmente no era cuantificable económicamente al momento de la presentación de la demanda arbitral, pero de la cual resultarían cargas pecuniarias a favor o a cargo de cada una de las partes vinculadas a este proceso, cuya cuantía determinada solo se establecería una vez este Tribunal hubiese procedido a atender la pretensión de liquidar el contrato. 3 Alegatos de Conclusión de PATRIA, p. 59. 4 Ibid TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 17 Por ello, en la sesión del Tribunal del 22 de mayo de 2014, y tal como quedó consignado en el Acta No. 04, se dispuso: “Dado que la demanda contiene pretensiones económicas que, por su alcance o naturaleza, no fueron cuantificadas por la parte convocante, y que, en consecuencia, no es posible determinar el valor económico de todas las pretensiones, los anteriores valores se liquidan aplicando lo establecido en el inciso final del artículo 26 de la Ley 1.563 de 2012”.

No está por demás mencionar que el juramento estimatorio sobre las pretensiones indemnizatorias no fue objetado por la parte contraria. El Tribunal retomará lo referente al juramento estimatorio, al momento de abordar y resolver las pretensiones de contenido económico de la demanda. Alcances del memorial de contestación a la demanda Los artículos 92 y 95 del Código de Procedimiento Civil disponen, en su orden, sobre el contenido del escrito de contestación de la demanda y de las consecuencias derivadas de la falta de contestación o, si contestada, no se cumplen con los requerimientos de su contenido.

Estas normas son las siguientes: “ARTÍCULO 92. Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: 1. La expresión del nombre del demandado, su domicilio o a falta de éste su residencia y los de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo. 2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se niegan.

En caso de no constarle un hecho, el demandado deberá manifestarlo así. 3. Las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de retención si fuere el caso. 4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer. 5. La indicación bajo juramento, que se considerará prestado con la presentación del escrito, del lugar de habitación o de trabajo donde el demandado o su representante o apoderado recibirán notificaciones.

A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el numeral 6º del artículo 77. Si el demandado no está de acuerdo con la cuantía señalada en la demanda, deberá alegar la excepción previa de falta de competencia; si no lo hiciere, quedará definitiva para efectos de ésta.

ARTÍCULO 95. Falta de contestación de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 18 afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” Mediante escrito radicado el 14 de enero de 2014, la Secretaría de Gobierno Distrital-FDLE, por medio de apoderado, procedió a dar contestación a la demanda.

La apoderada de la convocante expuso reparos sobre dicho escrito, principalmente porque, en su criterio, no había claridad sobre si el texto se trataba o no de alegatos de conclusión y porque aquel no contenía los elementos constitutivos de una contestación de demanda. Debido a ello, sostuvo que “(..) se puede concluir que la parte convocada no contestó la demanda y que por ende es necesario hacer remisión al artículo 95 del Código de Procedimiento Civil”, cuyos efectos allí dispuestos solicitó fueran aplicados, en el asunto en cuestión, contra la parte demandada.

Para la definición del asunto, el Tribunal procederá en primer término a analizar el contenido del escrito de contestación presentado por el FDLE el 14 de enero de 2014 frente a los requisitos exigidos por el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, para luego visualizar las circunstancias bajo la óptica de los principios de interpretación de las normas procesales.

Encuentra el Tribunal en el escrito de contestación lo siguiente: • En el encabezado del memorial se lee: “Ref.: Contestación de la demanda”; no obstante, seguidamente, y luego de identificarse como apoderado del FDLE, el vocero del extremo pasivo expresó que “… de manera atenta me permito presentar alegatos de conclusión…” Para el Tribunal es claro que lo que pretendió el señor apoderado de la parte convocada con el escrito que radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio el 14 de enero de 2014, fue dar contestación a la demanda; haberse referido al memorial como alegatos de conclusión no es más que un lapsus, afirmación a la que se llega luego de estudiar el contexto general del escrito, y no solo por la determinación de la referencia anotada en el encabezamiento del memorial, según se expone en los apartes siguientes. • Si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda no hay un acápite definido y titulado que se denomine algo así como “pronunciamiento sobre los hechos” –como suelen hacerlo los profesionales del Derecho, para sujetarse de manera estrictamente formal a la terminología y orden utilizados por la norma descriptora de los requisitos del art. 92 del C.P.C-, también lo es que a lo largo del escrito de contestación el apoderado de la parte demandada manifiesta su pronunciamiento sobre todos y cada uno de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 19 temas que son objeto de controversia planteados por la actora, oponiéndose a las pretensiones de una manera general, pero inequívoca, así: “En consonancia a los argumentos enrostrados y a la legalidad de los actos administrativos, solicito se DENIEGUE las pretensiones enrostradas en la demanda en consonancia a que no hay lugar a el pago de las sumas de dinero elevadas por el contratista y que nunca fueron autorizadas por la alcaldía local de Engativá ni su respectiva interventoría” • Observa el Tribunal que el apoderado de la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, comienza solicitando que se declare que la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento es improcedente “ya que no se ha vencido el plazo que tiene la administración para liquidar el contrato”; posteriormente manifiesta su oposición a los argumentos de la actora referentes a las modificaciones del valor inicial de las CIV a intervenir (fols. 220 a 222), a la utilización de bases B-200 y B-600 (fol. 223), al cambio en el lista de los CIV (fol. 223), al Plan de Contingencia (fol. 224), trasiegos (fol. 224 y siguientes), bolardos (fol.270); a folio 273 relaciona los pagos que su representada realizó a la convocante en desarrollo del Contrato 196 de 2010, relación que culmina con la manifestación de “saldo aproximado del contrato retención 10%: $249’594.456,oo” y a renglón seguido se lee: “Por lo anterior señores árbitros no es posible que prosperen las pretensiones de orden económico teniendo en cuenta que se han cancelado alrededor de $2.246.350.115,oo millones de pesos moneda corriente”; también se refiere la convocada, para oponerse, al tema de la mayor permanencia en obra (fol. 276), a las obras ejecutadas y no pagadas (fol. 278).

Bajo el título “Frente a las Pretensiones”, en el folio 275 se lee la contundente manifestación: “Me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda…..”. A folio 279 se contiene la “Excepción pago parcial” (sic). Por lo demás, el escrito de contestación contiene el nombre del demandado y el de su apoderado, petición de pruebas (fol. 280) y la dirección del demandado para recibir notificaciones (fol. 281); • Revisado así el escrito de contestación de demanda, y más allá de la evidente equivocación en la denominación del escrito como alegato de conclusión, encuentra el Tribunal que no se puede desconocer que no es afortunada la ordenación de los asuntos tratados en él frente a los taxativos requisitos exigidos por la norma contenida en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 20 • Con todo, el Tribunal tendrá como marco normativo para ilustrar su definición sobre si aplica los efectos contemplados en el artículo 95 del estatuto procedimental, como lo solicita la parte actora, el principio constitucional contenido en el artículo 228 de la Carta Política, según el cual en las decisiones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre las cuestiones procedimentales, y, además, lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 1400 (Código de Procedimiento Civil), que es del siguiente tenor: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales de derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes." Al respecto tiene dicho la Corte Constitucional en la Sentencia T-1306-01, lo siguiente: “Es clara la trascendental importancia del derecho procesal dentro de un Estado de Derecho como el nuestro, en cuanto las normas que lo conforman son la certeza de que los funcionarios judiciales al cumplirlas estarán sirviendo como medio para la realización del derecho sustancial mientras que respetan el debido proceso judicial (todo juicio debe basarse en las leyes preexistentes y con observancia de las formas propias de cada litigio) que garantiza la igualdad de las partes en el terreno procesal, les posibilita el derecho de defensa, da seguridad jurídica y frena posibles arbitrariedades o imparcialidades del juez.

El procedimiento no es, en principio, ni debe llegar a ser impedimento para la efectividad del derecho sustancial, sino que debe tender a la realización de los derechos sustanciales al suministrar una vía para la solución de controversias sobre los mismos. Cuando surge un conflicto respecto de un derecho subjetivo, es el derecho procesal el que entra a servir como pauta válida y necesaria de solución de la diferencia entre las partes.

Se debe tener siempre presente que la norma procesal se debe a la búsqueda de la garantía del derecho sustancial. Teniendo en claro la prevalencia que en la administración de justicia debía tener el derecho sustancial, el constituyente de 1991 lo estableció como principio de la administración de justicia en el artículo 228 al consagrar que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 21 Y más adelante concluyó la Corte en la misma providencia: “El juez que haga prevalecer el derecho procesal sobre el sustancial, especialmente cuando este último llega a tener la connotación de fundamental, ignora claramente el artículo 228 de la Carta Política que traza como parámetro de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

Los jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que tiene el derecho procesal en cuanto a medio garantizador de los derechos materiales, dentro del marco de un debido proceso. En consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la coexistencia de estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurídico preestablecido se solucionen los conflictos de índole material.

Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material (art. 228).” • Aplicando las normas y jurisprudencia mencionadas para resolver el asunto que ahora es objeto de decisión del Tribunal, encuentra este que si bien hay desorden y deshilvanada exposición de los argumentos de la defensa en el escrito de contestación de la demanda, tal circunstancia no impide la comprensión de la posición jurídica del extremo pasivo frente a los argumentos de hecho y de derecho presentados por la convocante, siendo comprensible para el Tribunal que el FDLE considera inexistentes las obligaciones demandadas, salvo la de “un saldo aproximado de $249.594.456,oo, correspondiente al 10% de retenciones en garantía….”, reconocida al proponer la única excepción, que quiso denominar “Pago parcial de la Obligación” (fol. 279); en todo caso, considera el Tribunal que esa falta de rigurosidad que extraña la apoderada de PATRIA del escrito de contestación, en modo alguno alcanza para sacrificar el superior derecho a la defensa –artículo 29 de la Carta-.

Por lo expuesto, este Tribunal no accede a la petición formulada por la parte convocante en el sentido de “otorgar los efectos procesales legalmente previstos a la ausencia de contestación de la demanda” como lo prevé el artículo 95 del C de P.C. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 22 Una vez despejadas las cuestiones preliminares analizadas por el Tribunal, éste procede a abordar los demás elementos de juicio relevantes para resolver el litigio, en atención al marco contractual y a las reglas o postulados que interesan a la responsabilidad de las partes. 1.

Análisis de Responsabilidad Sin perjuicio de las particularidades propias del régimen aplicable a la contratación estatal –entre ellas, todo lo referente al restablecimiento de la ecuación económica del contrato-, ocurre que el régimen de responsabilidad civil contractual colombiano, determina que la responsabilidad de un contratante, en general, se presenta cuando concurren los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato;

(ii) el incumplimiento de una obligación contractual; (iii) un factor de atribución o imputación moral de la conducta, el cual está marcado por la culpa o el dolo de la parte incumplida5; (iv) la generación de un daño actual o futuro; y (v) la existencia de un nexo causal, de carácter directo, entre el incumplimiento y el daño. La carga probatoria, a su turno, suele depender del elemento de la responsabilidad de que se trate.

Así, a simple manera de ejemplo, al demandante le corresponde probar la existencia del contrato, mientras que al demandado, por lo general, le compete probar su ausencia de culpa o la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad, según el tipo de obligación y otras circunstancias. No obstante, en la práctica, ambas partes suelen aportar las distintas pruebas que soportan sus posiciones y, en últimas, el análisis integral de la responsabilidad en el proceso.

A continuación, y atendiendo los postulados de la contratación estatal, el Tribunal se ocupará de cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, en función de las circunstancias y del material probatorio inherentes a este proceso arbitral. 1.1 Naturaleza y marco contractual En el ámbito de la responsabilidad contractual, el contrato es la fuente de las obligaciones cuyo incumplimiento se discute, razón por la cual es necesario acreditar su efectiva celebración. Esta circunstancia recae en el demandante, pues a éste le corresponde demostrar las fuentes o circunstancias constitutivas de su 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 14 de marzo de 1996. Este elemento de imputación moral, es característico del régimen de responsabilidad civil colombiano, el cual, salvo unas pocas excepciones, se estructura sobre la base de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa del deudor de una obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 23 reclamación, tal como se desprende, entre otros preceptos, del artículo 1757 del Código Civil.

En el expediente, y sin que haya habido discusión alguna al respecto entre las partes, se encuentra amplia y suficientemente acreditada la existencia del Contrato, incluyendo sus dos prórrogas, esto es, aquella del treinta (30) de enero de dos mil doce (2012) y la del treinta (30) de marzo del mismo año. Evidentemente, en este caso las controversias se derivan de un contrato estatal, atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad demandada en el proceso.

El FDLE tiene el carácter de entidad estatal, de conformidad con la normatividad aplicable6. Al respecto, la jurisprudencia nacional, de tiempo atrás, ha sostenido que “(…) son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales..”7 Se ha dicho entonces que “(…) en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable..” 8 Esta circunstancia se desprende del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece un criterio orgánico o subjetivo, basado en la naturaleza de las partes involucradas, para efectos de determinar si el contrato es o no estatal9. 6 Según el Estatuto Orgánico de Bogotá –Decreto 1421 de 1993, artículos 87 a 95-, este fondo es de naturaleza pública, con personería jurídica y patrimonio propio, de creación legal, y sus atribuciones están dirigidas a la prestación de los servicios y la construcción de obras a cargo de las Juntas Administradoras Locales, existiendo uno por cada localidad de la ciudad.

Su representación está a cargo de la respectiva Alcaldía Local. Ver, también: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de enero de 2000. 7 Consúltense, entre otros, los siguientes fallos: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Contencioso Administrativa. Auto del 20 de agosto de 1998.

En el mismo sentido: Sentencias del 20 de abril de 2005 y Auto del 7 de octubre de 2004, entre otros. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de marzo de 2011. 9 Dicha norma se remite a la definición de entidades estatales que trae el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Allí se establece que son entidades estatales la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 24 Así las cosas, el régimen jurídico aplicable al Contrato es principalmente el derecho privado10, salvo las materias que expresamente regula la Ley 80 de 1993, como lo son, entre otras, la ecuación financiera y económica del contrato, la tasa de interés moratoria supletiva y la liquidación del contrato.

Con base en lo anterior, es oportuno abordar los siguientes parámetros básicos, correspondientes a la suscripción y ejecución del Contrato11: • El Contrato fue suscrito el día veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010); • Tras las gestiones administrativas y de legalización pertinentes, se dio inicio a la ejecución contractual el día treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011); • El plazo previsto para la ejecución del contrato era de doce (12) meses, contados desde la fecha anterior; • Con las prórrogas del treinta (30) de enero de dos mil doce (2012) y del treinta (30) de marzo del mismo año, el plazo de ejecución se prorrogó, en total, por tres (3) meses más; • Así, la ejecución del Contrato terminó efectivamente el día treinta (30) de abril de dos mil doce (2012); • El valor inicial presupuestado del Contrato, era la suma de dos mil seiscientos un millones ochocientos sesenta y ocho mil ciento ochenta y dos pesos ($2,601,868,182.00); y órdenes y niveles.

También son entidades estatales el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. 10 Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

Por demás, esta circunstancia es reconocida en la cláusula vigésimo quinta del Contrato, relativa al régimen aplicable y la interpretación de las reglas contractuales. 11 Ver, entre otros: Contrato; Pliego de Condiciones de la Licitación FDLE-LP-032-2010; Acta 15 del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) –Acta de Terminación de la Obra-; y Acta 16 del cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012) – Acta de Recibo Final de Obra-.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 25 • El valor final de la obra ejecutada, con sus correspondientes ajustes, fue la suma de dos mil cuatrocientos noventa y cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil quinientos sesenta y dos pesos ($2,495,944,562.00). 1.1.1 Alcances y contenido del Contrato El Contrato, como tal, ha integrado su clausulado con las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública FDLE-LP-032-2010 (en adelante el “Pliego de Condiciones”).

Así, al establecer el régimen jurídico aplicable a la contratación, el mencionado Pliego de Condiciones dispuso que sus disposiciones “(…) forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vigencia del contrato.”12 Esta circunstancia, por demás, coincide con la doctrina y con múltiples pronunciamientos de la jurisprudencia nacional, en el sentido de indicar que el marco contractual, en la contratación estatal, integra el clausulado del respectivo contrato con las disposiciones del pliego de condiciones13.

Incluso, y dada la relevancia del pliego de condiciones, se ha sostenido que éste prevalece sobre el contenido del contrato en caso de contradicción entre ambos14. En tal sentido, se tiene que el Pliego de Condiciones, en el caso concreto, (i) es inescindible del Contrato, (ii) delimita el contenido y los alcances de este último, y (iii) prevalece sobre dicho Contrato si hay duda o contradicción; en el caso concreto, se dispuso que en el orden jerárquico-normativo, en caso de duda, 12 Artículo 1.1.1 del Pliego de Condiciones. 13 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto del 19 de julio de 2010; y Sentencias del 3 de febrero de 2000; 19 de julio de 2001; 29 de enero de 2004; 30 de noviembre de 2006; y 4 de diciembre de 2006, entre muchas otras. En el ámbito doctrinal, por ejemplo, se ha sostenido que el pliego de condiciones “(…) es la ley del concurso y la ley del contrato en cuanto entra a formar parte de él, particularmente en lo relativo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que han de ejecutarse los contratos.

A tal punto estriba su trascendencia que sus cláusulas sirven de manera excepcional para interpretar el contrato, desentrañar su sentido y definir los conflictos. Por lo mismo es que prima sobre el contrato…”: Luis Guillermo Dávila. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis. Bogotá, 2003, p. 256. 14 Ibid. Así, por ejemplo, la jurisprudencia nacional ha señalado que “el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar ( ).Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse.”: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 26 contradicción o aclaración, se le daría prevalencia al Pliego de Condiciones respecto de la propuesta del contratista y del clausulado del Contrato15. De este modo, y sin perjuicio del análisis, la invocación y la incidencia de otras estipulaciones y circunstancias contractuales relevantes en el laudo, el contenido del Contrato se podría sintetizar así: • En relación con la información sobre las condiciones del contrato –estudios previos-, previa a la suscripción del mismo, se estableció lo siguiente: “Si algún interesado considera que no ha podido obtener toda la información relevante de conformidad con este Pliego y sus Anexos, para evaluar la totalidad de obligaciones y riesgos que el contrato prevé, o si considera que sus propias estimaciones le hacen imposible la asunción de estas obligaciones y riesgos, deberá abstenerse de presentar propuesta.

La presentación de la propuesta implica la aceptación de que esas obligaciones y riesgos serán enteramente asumidos, en caso de que el Proponente resulte adjudicatario”.16 • Frente al objeto contractual, como tal, se tiene que el Contrato consistió en la realización y ejecución de los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos, tales como andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el FDLE17; • Respecto del desarrollo, en general, de dicho objeto contractual, se dispuso que se atenderían como mínimo tres frentes de trabajo o los trabajos que fuesen necesarios para cumplir la programación presentada por el contratista y aprobada por la Interventoría y por el FDLE18; • Así mismo, se señaló que el FDLE debía entregar los listados de los segmentos a intervenir durante el plazo de ejecución del Contrato, una vez se haya cumplido con la etapa de diagnóstico19; • Igualmente, se estableció una previsión, sobre el cambio de los listados de segmentos a intervenir, cuyos alcances han sido objeto de debate entre las partes.

Esta previsión dispuso lo siguiente: 15 Capítulo VII del Pliego de Condiciones. 16 Cláusula 1.1. del Pliego de Condiciones. 17 Cláusula 1.2 del Pliego de Condiciones; y Cláusula 1 del Contrato. 18 Cláusulas 1.2.1 y 3.1.8 del Pliego de Condiciones. 19 Cláusula 1.2.1 del Pliego de Condiciones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 27 “Los listados pueden sufrir modificaciones y/o adiciones dado que los avales y las necesidades administrativas y las necesidades de intervención son variables dependientes de los criterios comparativos entre las vías de la localidad y del diagnóstico que se haga sobre ellas, lo que determina su viabilidad económica, técnica y jurídica para su intervención, mediante el alcance contractual del presente proceso.”20 • Se previó que el Contrato se realizaría bajo la modalidad de monto agotable.

En dicho sentido, se dijo que se definirían unas actividades a realizar según listado presentado en el Pliego de Condiciones, las cuales se contratarían al valor ofrecido por el contratista y de conformidad con el tipo de intervención que el contratista señalara en su respectivo diagnóstico. Así, la intervención se haría en el orden estricto contemplado en los listados, hasta agotar el presupuesto oficial aplicable al Contrato.

De este modo, si la totalidad de las actividades previstas se efectuase dentro del plazo contractual y sin haber agotado el presupuesto oficial aplicable, entonces se podrían incluir más vías o espacios públicos, según las necesidades del caso21; • Respecto de la forma de pago, se determinó (i) un anticipo, correspondiente al treinta por ciento (30%), amortizado mediante actas parciales y mensuales;

(ii) un sesenta por ciento (60%), a partir de pagos mensuales parciales, condicionados al cumplimiento del cronograma y al acta parcial de corte de la Interventoría con el aval de la supervisión definida por el FDLE; y (iii) un diez por ciento (10%) restante, a título de retención en garantía, el cual se cancelaría una vez se suscribiese el acta de liquidación y hubiese un recibo final a satisfacción de parte de la interventoría, con el aval de la supervisión del FDLE.

Los pagos mensuales se harían según mensualidades vencidas, con base en los informes de ejecución, revisados por la interventoría, avalados por la supervisión del Contrato y con la certificación de cumplimiento exigida por la Ley22; • Se dispuso la constitución de una garantía única de cumplimiento23. Dentro de los amparos correspondientes, se previó garantizar (i) la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y del diagnóstico, por una cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del Contrato y con una vigencia referente al plazo de duración del Contrato y dos (2) años más; y (ii) la estabilidad y calidad de la obra, por una cuantía equivalente al veinte por 20 Cláusula 1.2.1 del Pliego de Condiciones. 21 Cláusula 1.2.2. del Pliego de Condiciones, reiterada en la definición correspondiente, contenida en el Glosario del Pliego.

También se previó esta modalidad de monto agotable en la cláusula 6 del Contrato. 22 Cláusula 1.3.2 del Pliego de Condiciones -se reitera en el acápite posterior de Valor y Forma de Pago del mismo documento, que corresponde al clausulado del contrato a celebrar-. Cláusula 9 del Contrato. 23 Cláusula 1.4.2.1 del Pliego de Condiciones, y cláusula 7 del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 28 ciento (20%) del valor total del Contrato y con una vigencia de dos (2) años contados a partir del Acta de Recibo de la obra por parte de la interventoría; • A su vez, se estableció una matriz de distribución de riesgos para las partes, conforme a la Ley24.

Se indicó que el porcentaje de asignación del respectivo riesgo equivaldría al porcentaje de responsabilidad por el efecto económico total derivado de la ejecución del Contrato. También se señaló que los riesgos no identificados y que se presentaren durante la ejecución del Contrato, serían asumidos por aquella parte que estuviese en mejor posición para controlarlos y administrarlos; • Se incorporaron cláusulas penales por incumplimiento, así como potestades excepcionales, incluyendo la de caducidad25; y • Se previó, de manera general, la liquidación del Contrato, estableciéndose los plazos aplicables a la liquidación a partir del Acta de Recibo Final de obra. 1.1.2 Pretensión genérica de la demanda – ineficacia de disposiciones del Pliego de Condiciones En su demanda, PATRIA formuló la siguiente pretensión: “PRETENSIÓN GENÉRICA.

RECONOCER la INEFICACIA DE PLENO DERECHO de las disposiciones de los Pliegos de Condiciones de la LICITACIÓN PÚBLICA No. FDLE-LP-032-2010 que contengan contravenciones a las disposiciones del artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en punto a la exoneración de responsabilidad del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ, de la información puesta a disposición de los oferentes en la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010.” En sus respectivos alegatos de conclusión, y específicamente a propósito del numeral 1.2.1 del Pliego de Condiciones, dicha parte convocante sostuvo que la ineficacia de pleno derecho, bajo el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se dio porque “(…) la posibilidad ilimitada de modificación del contrato, como es el caso bajo estudio, resulta en la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada por parte de los proponentes en evidente contravención legal (…) la Alcaldesa determinó que sería su VOLUNTAD EXCLUSIVA lo que determinaría no sólo los CIVs a intervenir pero el orden de su ejecución en franco desconocimiento de la prohibición legal expuesta en este acápite (…) En conclusión, la potestad de 24 Capítulo VI del Pliego de Condiciones. 25 Capítulo VII del Pliego de Condiciones y Cláusulas 19, 21, 22 y 23 del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 29 modificar las cantidades de obras a intervenir en el contrato de obra No. 196 de 2010 por parte del FDLE de manera ilimitada y por razones exclusivamente de su arbitrio, es una previsión que por disposición legal expresa debe reconocerse como ineficaz de pleno derecho y así deberá reflejarlo el laudo arbitral que ponga fin a este proceso.” 26 (Mayúsculas son del texto original).

El Tribunal, en ejercicio de su función jurisdiccional y dando aplicación al principio de la congruencia o consonancia entre lo pedido y lo resuelto, ha realizado el estudio concreto e integral de esta pretensión para determinar si ésta habrá de prosperar o no. Al respecto, el Tribunal encuentra que la demanda cuestiona las previsiones del Pliego de Condiciones que apunten a exonerar de responsabilidad, al FDLE, por la información que fue puesta a disposición de los oferentes en el proceso licitatorio, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En sus actuaciones procesales, y especialmente en los alegatos de conclusión, dicha parte demandante enfocó su planteamiento hacia la previsión 1.2.1 del Pliego de Condiciones. Es pertinente anotar que la elaboración del Pliego de Condiciones –con los respectivos estudios, anexos y demás documentación complementaria-, es un mecanismo mediante el cual las entidades estatales, entre otras finalidades, buscan prever y reducir los riesgos, y disciplinar otras circunstancias derivadas de la contratación. Si bien es cierto que el Pliego de Condiciones debe definir reglas justas, claras, objetivas y completas que disciplinen el proceso de contratación, también lo es que dichas reglas, como tales, no necesariamente le impiden a la entidad contratante que minimice los riesgos o prevea circunstancias, de distinto orden, que la lleven a cumplir con las finalidades de la contratación. De hecho, existen riesgos que pueden serle trasladados al proponente-contratista, siempre que no se desconozcan sus derechos y se mantenga la equivalencia entre las prestaciones de las partes.

En dicho sentido, la jurisprudencia arbitral ha sostenido lo siguiente: “El Tribunal considera que de acuerdo con lo dispuesto en los ordinales b), c), d) y e) del artículo 24, en el numeral 12 del artículo 25, y en el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1983, es responsabilidad de cualquier entidad estatal contratante minimizar los riesgos de la contratación, y que ello se logra principalmente mediante la elaboración de todos los estudios y diseños requeridos, y la expedición de pliegos de condiciones y la celebración de contratos que contengan normas claras y precisas.

Sin embargo, considera que de lo anterior no se desprende que a las entidades estatales les esté siempre vedado 26 Alegatos de Conclusión de Patria, pp. 27-29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 30 trasladar algunos riesgos importantes a su contratista, o que ella en todos los casos esté obligada a conocer o a comunicar al contratista todos y cada uno de los detalles técnicos de la obra que pretende realizar.

En ese sentido, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25, y en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra se puede pactar la realización de prácticamente todo tipo de obra material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, y que, además, no será aplicable la exigencia de diseños cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.

Dichas disposiciones, y en particular la primera, indican al Tribunal que el legislador sí previó como jurídicamente viable la posibilidad de que una entidad estatal, en uso de su mejor criterio y de su creatividad, ya sea porque no puede conocer en detalle todas las características técnicas de su proyecto, o porque dadas sus necesidades quiere buscar un estilo de contratación diferente, pueda diseñar fórmulas de contratación novedosas, ajustadas a su realidad o las características especiales del proyecto que vaya a realizar, siempre y cuando, claro está, que con ello no se irrespeten los principios propios de la contratación estatal y los derechos que por ley asisten a los contratistas.

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal es de la opinión que, en principio, es ajustado a derecho y no viola los principios de la buena fe y la equidad contractual, un contrato en el cual la entidad contratante traslada al contratista ciertos y determinados riesgos, siempre y cuando, se repite, la entidad así lo informe al contratista, y se le compensen a este los riesgos que se le pide que asuma.

En ese sentido, un contrato de esas características sería simplemente un convenio en el que el alea comercial normal sería mayor, y en el que, en consecuencia, las contraprestaciones tendrían también que ser mayores; y en tales condiciones, esos riesgos no corresponderían a un alea anormal, sino a un alea calculado, y debidamente compensada.

Ahora bien; en un contrato semejante al descrito serían igualmente aplicables los principios propios de la contratación estatal, y se tendría que mantener siempre la equivalencia o igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer y contratar, y si esta se rompiera por causas no imputables a quien resulte afectado, será responsabilidad de las partes restablecerla….”27 En el caso concreto, la entidad demandada previó una serie de reglas referentes a la información con la que contarían proponentes como PATRIA, incluyendo la respectiva matriz de asignación de riesgos.

Las partes han debatido el alcance de 27 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2000. Caso de SOP – IDU vs Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 31 algunas de estas reglas, con especial énfasis en el numeral 1.2.1 del Pliego de Condiciones.

Al respecto, se destacan las siguientes previsiones o apartes aplicables del Pliego de Condiciones: “Forman parte del presente pliego de condiciones los estudios y documentos previos definitivos adelantados por la Entidad, los cuales se publican a través de la página www.contratacionbogota.gov.com y el pliego de condiciones definitivo con los ajustes que se llegaren a realizar bien sea en forma oficiosa por parte de la Entidad o a solicitud de los interesados.

Igualmente, forma parte del pliego de condiciones, la matriz de estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles, luego de que en la etapa de publicación del proyecto de pliego de condiciones, se hayan sometido a la revisión correspondiente por parte de la Entidad y los interesados en la audiencia pública programada para tal efecto.

Si algún interesado considera que no ha podido obtener toda la información relevante de conformidad con este Pliego y sus Anexos, para evaluar la totalidad de obligaciones y riesgos que el contrato prevé, o si considera que sus propias estimaciones le hacen imposible la asunción de estas obligaciones y riesgos, deberá abstenerse de presentar propuesta.

La presentación de la propuesta implica la aceptación de que esas obligaciones y riesgos serán enteramente asumidos, en caso de que el Proponente resulte adjudicatario”28. (…) “El Fondo de Desarrollo Local de Engativá entregará los listados de los segmentos a intervenir durante el plazo de ejecución del contrato, una vez se haya cumplido con la Etapa de Diagnóstico.

Los listados pueden sufrir modificaciones y/o adiciones dado que los avales y las necesidades administrativas y las necesidades de intervención son variables dependientes de los criterios comparativos entre las vías de la localidad y del diagnóstico que se haga sobre ellas, lo que determina su viabilidad económica, técnica y jurídica para su intervención, mediante el alcance contractual del presente proceso.”29 (…) “El contrato será por monto agotable: quiere decir que se definen las actividades a realizar, según listado presentado en este pliego y contratadas al valor ofrecido 28 Cláusula 1.1 del Pliego de Condiciones. 29 Cláusula 1.2.1 del Pliego de Condiciones.

También: Cláusula 3.1.2 del Pliego de Condiciones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 32 por el contratista, para cada una de las vías, realizando las actividades que el diagnóstico (realizado por el contratista) defina para las vías y espacios públicos, en estricto orden de los listados para cada uno de los grupos entregados por la Alcaldía Local de Engativá, hasta agotar el monto del presupuesto oficial para cada uno de los grupos.

En todo caso, si las actividades se realizaran en su totalidad antes de agotar el presupuesto la Entidad podrá incluir nuevas vías y espacios públicos, según el grupo, que de acuerdo con sus necesidades así lo considere. En todo caso la realización de todas las actividades presentadas por la entidad en los estudios previos no excederá de doce (12) meses contados a partir del acta de inicio de la etapa de ejecución del contrato celebrado.”30 (…) El Fondo de Desarrollo Local de Engativá empezará a entregar los listados de los segmentos a diagnosticar e intervenir durante el plazo de ejecución del contrato, después de suscribir el acta de inicio del mismo, tanto para el Grupo 1 como para el Grupo 2.

Es responsabilidad del Contratista y/o los contratistas, una vez obtenido el resultado del diagnóstico de los segmentos, entregar un programa de intervenciones que deberá ser aprobado por la Interventoría y avalado por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá. Las vías y espacios públicos entregados en los listados, por parte del Fondo de Desarrollo Local de Engativá, deberán contar con los respectivos filtros y avales de (SIC) Oficina de Proyectos del Instituto de Desarrollo Urbano y de las empresas de servicios públicos, para su intervención. Los Diagnósticos se realizarán durante el transcurso del Contrato en los segmentos viales y los espacios públicos indicados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá. El resultado de estos diagnósticos deberá ser entregado a la Interventoría dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que el Fondo de Desarrollo Local de Engativá entrega los segmentos viales y/o los espacios públicos a diagnosticar.”31 (…) “El hecho de que el Proponente no haya obtenido toda la información que pueda influir en la confección de su oferta, no lo eximirá de la obligación de asumir las responsabilidades que le correspondan, ni le dará derecho a reclamaciones, reembolsos, ajustes de naturaleza alguna o reconocimientos adicionales por parte 30 Cláusulas 1.2.2 y 1.16, numeral 28, del Pliego de Condiciones. 31 Cláusula 1.4.3.1 del Pliego de Condiciones.

También: Cláusula 3.1.2 del Pliego de Condiciones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 33 del Instituto en el caso que cualquiera de dichas omisiones deriven en posteriores costos para el Proponente o en pérdida del equilibrio económico del Contrato. Es de anotar, que el Proponente conoce las disposiciones vigentes en materia de contratación de la Administración Pública y deberá basarse estrictamente en los estudios previos que ha elaborado la entidad, en las previsiones de los pliegos de condiciones, en sus propios estudios técnicos y estimaciones al momento de efectuar el cálculo de los costos y gastos que servirán para la elaboración de su oferta en cuyos efectos garantiza la debida diligencia y cuidado, la tasación de todos y cada uno de los factores que inciden en la cuantificación de su ofrecimiento.”32 (…) “Será responsabilidad de los proponentes visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el proyecto objeto del contrato que es materia del presente proceso de selección. Los proponentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la propuesta con base en su propia información, así como los estudios y documentos previos elaborados por la ALCALDIA LOCAL Pliego de Condiciones, de manera tal que el proponente deberá tener en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, los cuales deben incluir todos los costos directos e indirectos que implique el cumplimiento del objeto del contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo, de acuerdo con la estimación y distribución definitiva de tales riesgos.

Si el proponente que resulte adjudicatario ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el contrato, ni le dará derecho a reembolso de gastos, ni a reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza.”33 El Tribunal no encuentra que estas reglas exoneren de responsabilidad al FDLE por la información puesta a disposición de los proponentes, ni que infrinjan, en particular, el artículo 24 de la Ley 80.

Dichas reglas simplemente (i) fijan o prescriben la diligencia que ha de tener un proponente, respecto de la información requerida para estructurar su propuesta y ejecutar el Contrato, o (ii) señalan la posibilidad de que el FDLE modifique, bajo determinados criterios, los listados de CIVs a intervenir. 32 Cláusula 1.14 del Pliego de Condiciones. 33 Cláusula 2.2, Nota 1, del Pliego de Condiciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 34 En efecto, las previsiones del Pliego de Condiciones que corresponden a la información puesta a disposición de los proponentes, señalan que éstos debían realizar las indagaciones, evaluaciones y estimaciones del caso, respecto de la información y demás elementos de juicios atinentes al objeto contractual.

Como corolario lógico de dicha situación, allí se establece que no procederían reclamaciones posteriores ante una evaluación incorrecta o insuficiente de los distintos elementos de juicio necesarios para la estructuración de la propuesta y la correlativa ejecución del contrato. Respecto de la posibilidad de modificar los listados de CIVs, el Tribunal considera que el numeral 1.2.1 del Pliego de Condiciones, como tal, no viola la Ley.

En realidad, y contrariamente a lo que sostiene la parte demandante, se considera que la potestad de modificación de los listados de CIVs, prevista en el numeral 1.2.1, no ha quedado planteada de manera ilimitada, arbitraria o absoluta, ni está sujeta a la simple voluntad exclusiva del FDLE. Por el contrario, la norma plantea la posibilidad de modificación en atención (i) a los avales administrativos que le dan viabilidad jurídica a las intervenciones, (ii) a las necesidades administrativas y (iii) a las necesidades de intervención, todo lo cual dependería, según la previsión estudiada, de unos criterios comparativos entre las vías de la localidad y del diagnóstico del contratista.

En otras palabras, la previsión discutida no apunta a permitir la modificación irrestricta o ilimitada de dichos listados, ni el ejercicio de conductas arbitrarias o de mero capricho de los respectivos funcionarios. Por el contrario, la previsión precisamente señala que la modificación de los listados iría ligada a postulados o variables de carácter económico, jurídico y técnico, incluyendo los propios diagnósticos efectuados por el contratista.

En su respectivo testimonio, la señora Mónica Guerra, representante legal de la Interventoría, ratificó la imposibilidad teórica de que el listado de CIVs pudiera modificarse de manera irrestricta, y la correlativa necesidad de tener en cuenta los diagnósticos del contratista. En la diligencia, se dijo lo siguiente: “DR. TALERO: Del conocimiento que usted tiene como representante legal de la interventoría sírvase indicarle a este Tribunal cuáles son los criterios o razones por las cuales desde el punto de vista técnico se podrían modificar o no los listados de C y V a intervenir, simplemente los criterios de tipo técnico para hacer una modificación o si esa posibilidad era irrestricta.

SRA. GUERRA: No, los criterios técnicos para digamos no hacer una vía es que tengan afectaciones ya sea por empresas de servicios, en el caso del humedal, esa es una de las razones por las cuales no se ejecuta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 35 En este caso en particular las modificaciones a las que se refiere el pliego son ya netamente administrativas porque aquí nos dice que ellos nos entregan el listado definitivo, o sea nos dicen hagan estas vías y arrancamos a hacer el diagnóstico, entonces nosotros de ninguna manera podríamos saber sin hacer el diagnóstico qué se le va a hacer a la vía y técnicamente si no sabemos qué se le va a hacer, no podríamos definir haga esta o la otra porque técnicamente no hay nada técnico que lo defina.” En últimas, como se puede observar, las previsiones estudiadas del Pliego de Condiciones no inducen a error a los proponentes, ni permiten, avalan o incentivan la formulación de propuestas de extensión ilimitada, ni tampoco dependen de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.

Desde una perspectiva distinta, el Tribunal encuentra que las alegaciones de la parte demandante, reflejadas en las diversas pretensiones de la demanda, no se enderezan propiamente a cuestionar la legalidad del clausulado contractual, sino algunas circunstancias ocurridas por razón del Contrato, entre ellas la conducta desplegada por la parte demandada respecto de la modificación de los CIVs a intervenir.

Las pretensiones de la demanda, en esencia, buscan obtener reparaciones y reconocimientos económicos para PATRIA, derivados del incumplimiento contractual del FDLE o de la ruptura, por hechos imprevistos, de la ecuación económica del Contrato. Ello, por demás, es reconocido en el texto de la demanda34. A dichas pretensiones se referirá el Tribunal adelante en el laudo.

Por lo pronto, se observa que el caso concreto no tiene como eje la legalidad del clausulado del Pliego de Condiciones, sino el análisis jurídico de conductas o actuaciones de la entidad estatal demandada, incluyendo el uso de las facultades o atribuciones que el Pliego otorgaba a su favor. El Tribunal no aplicará entonces una sanción jurídica particular a las previsiones del Pliego de Condiciones que exonerarían de responsabilidad al FDLE por el suministro de información o por la posibilidad de modificar los CIVs a intervenir, dado que no advierte vicio alguno de legalidad en dichas disposiciones.

No existe la ineficacia a que alude la pretensión genérica de la demanda, respecto de las previsiones del Pliego que, según la parte demandante, contravienen las disposiciones del artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en punto a la exoneración de responsabilidad del FDLE por la información puesta a disposición de los oferentes. 34 En la sección V de la demanda, referente a la materia del proceso, se dice lo siguiente: “Las pretensiones que se someten al conocimiento del Tribunal de arbitramento tienen carácter transigible, son de contenido económico y persiguen el reconocimiento al Contratista de los mayores costos y perjuicios en los que incurrió el CONTRATISTA durante la ejecución del Contrato de Obra No. 196 de 2010, bien por el incumplimiento del Fondo de Desarrollo Local de Engativá de sus obligaciones contractuales y legales, bien por la ocurrencia de hechos imprevistos, y en todo caso, sin causa o hecho imputable al CONTRATISTA.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 36 Así las cosas, la pretensión genérica de la demanda no está llamada a prosperar, tal como el Tribunal lo corroborará en la parte resolutiva del laudo.

A continuación, y conforme al principio de congruencia procesal, el Tribunal pasará a determinar si el FDLE debe asumir o no una responsabilidad jurídico- patrimonial, frente al contratista, bien sea por un incumplimiento por parte de dicha entidad estatal o por la ocurrencia de circunstancias imprevistas y no imputables al contratista. 1.2 Incumplimiento – Desequilibrio de la ecuación financiera del Contrato La pretensión primera principal de la demanda, y la subsidiaria respecto de dicha pretensión, dicen lo siguiente: “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA incumplió el contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” y el cual fue suscrito por las partes el 22 de diciembre de 2010, de conformidad con el contenido del contrato y documentos constitutivos de la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010, en adelante simplemente el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que en la ejecución del contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” ocurrieron hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del CONTRATISTA PATRIA S.A.S.” (Negrillas y cursivas son del texto original) Como se puede observar, la demanda pretende que se declare el incumplimiento, por parte del FDLE, del Contrato.

Y, de manera subsidiaria, pretende que se establezca que hubo una ruptura de la ecuación económica del Contrato, por hechos imprevistos, en desmedro del contratista. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 37 Así, un segundo elemento en el análisis del Tribunal consiste en determinar, en primera medida, si la parte convocada ha incumplido o no con una obligación a su cargo.

La ruptura de la ecuación económica del Contrato, como pretensión subsidiaria, se hace depender en la demanda de la ocurrencia de hechos imprevistos, es decir, de circunstancias que no necesariamente constituyan incumplimientos de la entidad convocada. Con todo, es evidente que el incumplimiento, por parte de una entidad estatal contratante, puede alterar, como efecto o consecuencia, la ecuación económica de un contrato estatal.

Así lo recoge el artículo 5, numeral 1, de la Ley 80 de 199335. Sobre el particular, el Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha dicho lo siguiente36: “Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: 1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante.

(…) La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo cumplimiento se deriva la responsabilidad para la administración..” En sentido similar, el mismo Consejo de Estado ha señalado que el desequilibrio financiero del contrato puede ser ocasionado por el propio ente contratante, al realizar conductas como las siguientes: incumplimiento contractual respecto de la aprobación de diseños; aprobación de mayores cantidades de obra mediante solicitudes extemporáneas; falta de reconocimiento y de pago de mayores cantidades de obra aprobadas; demoras en el pago de facturas; y descoordinación con la interventoría37.

A su turno, en la jurisprudencia arbitral se ha indicado que un “(…) contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio cuando ‘la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar’ se rompe por actos o hechos de la entidad contratante o imputables al Estado o 35 El marco normativo, correspondiente al restablecimiento de la ecuación económica del contrato estatal, se encuentra, entre otras, en las siguientes disposiciones: artículo 4, numeral 3, 8 y 9; artículo 5, numeral 1; artículo 14; artículo 25, numerales 13 y 14; artículo 26, numerales 1 y 2; artículo 27; artículo 28 y 50, de la Ley 80 de 1993. 36 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 21 de junio de 1999. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 38 simplemente por factores ajenos a las partes y que excede la previsión normal. En ningún momento el colaborador de la administración, estará obligado a soportar una mayor onerosidad en detrimento de la ecuación económica del contrato, cuyo fundamento sea un hecho extraordinario que exceda la previsión que pudieron tener las partes al momento de suscribir el contrato.”38 Como complemento de lo anterior, también ocurre que el incumplimiento que sirve como base para la reparación jurídico-patrimonial, no necesariamente debe provenir de una obligación contenida en el texto contractual, pues existen obligaciones, claramente aplicables al contrato estatal, que tienen diversos orígenes, entre ellos, la propia ley de contratación estatal aplicable39.

En consonancia con todo lo anterior, la doctrina especializada ha sostenido que “(…) los incumplimientos de obligaciones implican cambios de las condiciones tenidas en cuenta para la ejecución del contrato, fundamento teórico de la ecuación contractual, e incluye mayores costos para el contratista. El solo retardo en el pago propicia gastos adicionales que no deberían ser soportados por el contratista.

Esta circunstancia no se opone a que el incumplimiento de una obligación propicie el nacimiento de la teoría de la responsabilidad contractual. Es decir que bajo el reconocimiento expreso que los incumplimientos de obligaciones afectan la ecuación económica del contrato, su tratamiento ha de encaminarse por la ruta que traza toda la estructura jurídica que desde épocas antiquísimas se ha elaborado.

De manera que no vale la pena la discusión acerca de si un incumplimiento rompe o no la ecuación. Lo realmente importante es saber que las obligaciones surgen para ser cumplidas y que su incumplimiento genera perjuicios que deben reconocerse. Superada esa discusión, lo que sí se torna trascendental es advertir que el incumplimiento de obligaciones no sólo alude a las que expresamente provienen del contrato o que pertenezcan a su naturaleza sino también a las que emanan de los pliegos de condiciones o términos de referencia que se contractualizan tan pronto se suscribe el convenio.

E incumbe esa noción a las cargas y deberes de conducta que las partes deben desplegar durante la etapa precontractual y la contractual. Así las cosas, el incumplimiento de las entidades 38 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 16 de febrero de 2009. Caso de Unión Temporal Mavig-Deprocon v Distrito Capital de Bogotá y otros, citando al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 1996. 39 En el caso concreto, el Pliego de Condiciones, como es lo usual, acota su sujeción y remisión a los postulados que orientan la contratación estatal.

En tal sentido, en sus primeros apartes, se dice lo siguiente: “Este pliego de condiciones ha sido elaborado con base en los postulados señalados por la Constitución Política de Colombia de 1991, por la ley 80 de 1993, por la ley 1150 de 2007 y en todas las disposiciones que la complementan, adicionan y reglamentan; así mismo, está soportado por el estudio previo elaborado por el FONDO DE DESARROLLO LOCAL.” Esta previsión se retoma y desarrolla en acápites posteriores del Pliego, como lo son las cláusulas 1.1.1 y 1.1.2, relativas al régimen jurídico aplicable y el contrato a celebrar.

Lo propio ocurre en el encabezado del Contrato y en la cláusula vigésimo quinta, referente al régimen aplicable e interpretación de las reglas contractuales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 39 de obligaciones y deberes para ser acatados durante la fase preparatoria o de planeación de los procesos de selección, que se manifiesten durante la ejecución, implican responsabilidad por incumplimientos obligacionales.”40 A la luz de las precisiones anteriores, el Tribunal constata que la demanda divide sus pretensiones en una principal de incumplimiento –haya o no ruptura de la ecuación económica del Contrato- y en otra subsidiaria donde se solicita establecer que hubo hechos imprevistos, en la ejecución del Contrato, que rompieron la ecuación económica.

Así, el Tribunal abordará y resolverá la pretensión primera principal de la demanda, con prescindencia de si el incumplimiento de obligaciones, aplicables al Contrato, implica o no la ruptura de la ecuación económica del Contrato. Igualmente, la pretensión octava de la demanda hace alusión a la devolución de la retención en garantía al contratista PATRIA.

Dada la relación directa entre las condiciones de cumplimiento del Contrato y la figura de la retención en garantía y su devolución, el Tribunal integrará esta pretensión en su análisis del cumplimiento contractual. Como cuestión adicional en esta sección de las consideraciones del laudo, el Tribunal abordará las pretensiones sexta y séptima de la demanda, pues éstas se refieren a la calidad y estabilidad de la obra, aspectos éstos que también se relacionan con el análisis de las condiciones de cumplimiento contractual. 1.2.1 Conducta de las partes a la luz del Contrato y del material probatorio Para establecer las responsabilidades del caso y, en últimas, para poder dirimir la controversia, el Tribunal ha de analizar la conducta contractual de las partes.

En dicho sentido, se debe tener en cuenta que el incumplimiento, como tal, se predica de la inejecución total o parcial de una obligación, o de su cumplimiento defectuoso o tardío. A continuación, y según las circunstancias probadas en el proceso, se abordará lo referente a la conducta contractual de la convocante. Luego se abordará lo referente a la conducta contractual de la entidad convocada. 1.2.1.1 Conducta contractual de PATRIA El expediente arbitral da cuenta del cumplimiento contractual de la parte convocante.

Al respecto, se encuentran, entre otras, las siguientes circunstancias probadas: 40 Luis Guillermo Dávila. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis. Bogotá, 2003, pp. 499-500. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 40 • Mediante Acta 15 del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), suscrita por la convocante y la Interventoría, se reconoció la terminación de la obra.

Allí se estableció que “(…) el contratista cumplió con el objeto del contrato en el plazo establecido.”; • Mediante Acta 16 del cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012), suscrita por la convocante y la Interventoría, se efectuó el recibo final de la obra. Allí se estableció que “(…) los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato.

En consecuencia, el Contratista hace entrega real y efectiva de la obra ejecutada a la interventoría y esta la recibe. Las cantidades de obra indicadas en la presente orden de recibo, literal D-OBRA EJECUTADA-, y la calidad de las mismas, son de absoluta responsabilidad del contratista e interventor.” (Subrayas son del Tribunal); • La retención en garantía es un mecanismo, habitual en los negocios de construcción, mediante el cual se retienen dineros, pagaderos al contratista, como garantía de que este cumpla con la ejecución del contrato en el plazo y la calidad debidos.

De este modo, en la práctica, una vez recibida una obra a satisfacción y liquidado el negocio, se procede a la devolución de la retención en garantía, al haberse verificado la situación de cumplimiento de un contratista. En el escrito de contestación de la demanda, el FDLE, al referirse a los pagos efectuados a la convocante, y específicamente a la retención en garantía, sostuvo que “(…) el 10% restante establecido como retención en garantía por valor aproximado de $249.594.456.00 es lo único que se adeuda por parte del fondo de desarrollo local aunado a lo anterior existe acta de recibo a satisfacción y ordenes de pago correspondientes.” Posteriormente, en el mismo escrito, el FDLE señaló que “(…) solamente se reconocerá conforme a lo pactado pagar el 10% correspondiente a la retención por garantía esto es $249.594.456.00 aproximadamente.” Así, como se puede observar, la parte convocada, habiendo recibido la obra a satisfacción, ha reconocido que debe la retención en garantía, circunstancia que corrobora el cumplimiento contractual de su co-contratante; • En sus alegatos de conclusión, el FDLE, por intermedio de su apoderado judicial, incluso afirmó que a la fecha se venía cumpliendo con la estabilidad de la obra41; • Incluso, y tal como se verá adelante, el informe del perito técnico da cuenta del cumplimiento, por parte de la convocante, de sus obligaciones 41 Alegatos de Conclusión del FDLE – Grabación Magnetofónica.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 41 contractuales, incluyendo la realización oportuna de los diagnósticos y la entrega de los CIVs intervenidos dentro de los plazos contractuales; y • En últimas, el FDLE no ha cuestionado la conducta contractual del contratista sino la procedencia o no de sus reclamaciones, situación que se refleja, entre otras circunstancias, en la ausencia de una demanda de reconvención contra la convocante.

El Tribunal observa que PATRIA entregó la obra a satisfacción de su co- contratante. Esta circunstancia, a su vez, incide en la decisión del Tribunal respecto de otra de las pretensiones de la demanda. En efecto, la pretensión octava de la demanda, dice así: “PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que por lo tanto hay lugar a la devolución de la retención en garantía equivalente al DIEZ PORCIENTO (10%) del valor del contrato por parte del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a PATRIA S.A.S.” Como se puede observar, la parte convocante ha solicitado que, en la liquidación del Contrato –pretensión cuarta de la demanda-, se reconozca que aquella se encuentra a paz y salvo por todo concepto frente al FDLE, razón por la cual, en su criterio, procede la devolución de la retención en garantía en su favor, equivalente el diez por ciento (10%) del valor del Contrato.

En tal sentido, tanto el Pliego de Condiciones como el Contrato prevén que la retención en garantía se devuelva una vez se suscribiese el acta de liquidación y se hubiese recibido finalmente la obra a satisfacción de la interventoría y del supervisor del FDLE42. Dado (i) que el Contrato será liquidado por el Tribunal –como se observará adelante en el laudo-, que (ii) está acreditado el cumplimiento general de la obligación principal de la convocante, y (iii) que también se ha acreditado el recibo de la obra a satisfacción de la entidad contratante, el Tribunal accede, desde ya, a la pretensión octava principal de la demanda.

Con todo, no accederá a reconocer intereses moratorios sobre la suma correspondiente a la retención en garantía, por las razones que se expondrán adelante en el laudo, y que se refieren a la renuencia de la parte convocante para constituir oportunamente la póliza de estabilidad de la obra. 42 Cláusula 1.3.2 del Pliego de Condiciones, y Cláusula 9, literal c), del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 42 En este orden de ideas, y tal como se verá adelante en el laudo, el cumplimiento general de la obligación principal a cargo de PATRIA, no obsta para que el Tribunal encuentre acreditadas algunas conductas, de parte de dicha convocante, que inciden en las determinaciones finales, y específicamente en la revisión de la conducta contractual del FDLE. 1.2.1.2 Conducta contractual del FDLE La parte convocante ha invocado el incumplimiento del FDLE.

Dicho planteamiento se sintetiza, entre otras, en las siguientes alegaciones contenidas en el texto de la demanda y en los respectivos alegatos de conclusión: • Improvisación o descuido administrativo en la determinación de los CIVs a intervenir; • Modificación irrestricta de los listados de CIVs a intervenir; • Revisión y aprobación tardías de los diagnósticos de los CIVs efectuados por el contratista; • Asignación tardía, según la época de ejecución del Contrato, de un número considerable de CIVs a intervenir; y • Utilización obligatoria o forzosa, impuesta al contratista, de materiales granulares no idóneos, predispuestos por la entidad contratante, y contrarios a la normativa técnica aplicable.

El Tribunal debe determinar si estas alegaciones corresponden o no a la realidad contractual. Para ello, considera que las alegaciones mencionadas se dan en dos frentes distintos pero complementarios: la conducta del FDLE respecto de los CIVs a intervenir, y la calidad o condición de los materiales que se emplearían para ejecutar el Contrato.

Así mismo, el análisis de las cuestiones anteriores, cobija la aplicación de principios y obligaciones emanados de la Ley y del Contrato, que el Tribunal abordará posteriormente. 1.2.1.2.1 Conducta del FDLE en relación con los CIVs En criterio de la convocante, “(…) el FDLE no tenía siquiera certeza sobre cual era el listado de CIVs que había licitado y adjudicado evidenciando una vez más la violación del principio de planeación y el incumplimiento del contrato de obra No. 196 de 2000 (…) En concordancia con lo expuesto previamente, el FDLE incumplió su deber de manejo y control del contrato en los términos de ley por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 43 cuanto no garantizó la ejecución del contrato en los términos establecidos en los pliegos de condiciones, ni adoptó las medidas para garantizar la pronta solución de las dificultades que se presentaron en la ejecución del mismo.”43 La convocada, a su turno, sostuvo lo siguiente: “En ningún momento el FEDL de Engativá, modifico de manera ilegal el listado de SIV, a intervenir.

De esto dio cuenta la interventoría, en el pliego de condiciones y en la misma cláusula del contrato que se refiere al OBJETO, donde se estipulo que la definición de los SIV a intervenir estaría a cargo del FDL de Engativá, lo cual habilita a este para definir los lugares en que se lleva a cabo la ejecución, siempre que esto no ocurra fuera de la localidad de Engativá.”44 El material probatorio recaudado, da cuenta de lo ocurrido con la determinación de los CIVs a intervenir, de su modificación y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaba el objeto contractual respecto de los CIVs autorizados por la parte convocada.

Así, el dictamen pericial técnico, y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones, ofrecen el siguiente diagnóstico completo de la situación: “PREGUNTA 3 “Sírvase explicar si la modificación del listado del CIV’s a intervenir de las que trata el expediente arbitral altera o no de manera sustancial el programa, desarrollo y ejecución del referido contrato de obra.” El listado inicial de los CIVs a intervenir en orden priorizado por la Alcaldía Local de Engativá fue el siguiente: N° CIV BARRIO 1 10004600 PORTAL DEL RIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO 5 10001169 SAN JOSE OBRERO 6 10001205 SAN JOSE OBRERO 7 10001246 SAN JOSE OBRERO 8 10001215 SAN JOSE OBRERO 9 10001291 SAN JOSE OBRERO 10 10001293 SAN JOSE OBRERO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 12 10003897 VILLA MARLY 13 10003460 GARCES NAVAS 43 Alegatos de Conclusión de la parte convocante, pp. 35-36. 44 Alegatos de Conclusión de la parte convocada, p.2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 44 14 10002617 GARCES NAVAS 15 10001659 GARCES NAVAS 16 10001694 GARCES NAVAS 17 10006687 LA CLARITA 18 10007082 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 21 10002664 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO 23 10000392 VILLA GLADYS 24 10001315 LAS PALMAS 25 10001360 LAS PALMAS 26 10009785 SALITRE LUIS MARIA FERNANDEZ 27 10005469 SANTA ROSITA De los 27 CIVs priorizados inicialmente se excluyeron 11 por diferentes motivos que se analizarán en otras respuestas, estos son: N° CIV BARRIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 15 10001659 GARCES NAVAS 17 10006687 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO 23 10000392 VILLA GLADYS 27 10005469 SANTA ROSITA Sobre 7 de los 11 excluidos se efectuaron diagnósticos.

En total, del listado inicial fueron 16 los CIVs intervenidos cuya denominación y costo total de inversión es el siguiente: No. CIV BARRIO COSTO TOTAL ($) 1 10004600 PORTAL DEL RIO 63.224.545 5 10001169 SAN JOSE OBRERO 83.625.492 6 10001205 SAN JOSE OBRERO 80.065.471 7 10001246 SAN JOSE OBRERO 74.325.687 8 10001215 SAN JOSE OBRERO 29.953.823 9 10001291 SAN JOSE OBRERO 19.875.151 10 10001293 SAN JOSE OBRERO 29.417.698 12 10003897 VILLA MARLY 40.841.823 13 10003460 GARCES NAVAS 65.991.717 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 45 14 10002617 GARCES NAVAS 32.599.407 16 10001694 GARCES NAVAS 95.410.230 18 10007082 LA CLARITA 86.707.580 21 10002664 SANTA LEONORA SAN GENARO 79.153.483 24 10001315 LAS PALMAS 42.871.655 25 10001360 LAS PALMAS 6.984.963 26 10009785 SALITRE LUIS MARIA FERNANDEZ 330.811.695 1.161.860.420 Nota: En las tablas: N° es el orden de priorización asignado por La Alcaldía Local de Engativá. La información sobre el costo total de cada CIV se extrajo de las HOJAS DE VIDA3 de cada uno de los CIVs. El valor del contrato, sin incluir reajustes fue de $2.417.193.295 y el costo de las obras intervenidas del listado inicial, también sin incluir reajustes, como se anota de $1.161.860.420, lo que significa que el costo de los CIVs efectivamente intervenidos del listado inicial, representa el 48.07% del presupuesto total.

En términos económicos se considera significativa la variación del costo final de los CIVs realmente intervenidos del listado inicial con relación al presupuesto y costo de del contrato. Por tratarse de un contrato bajo la modalidad de MONTO AGOTABLE, al excluir del listado inicial priorizado la intervención en 11 de los 27 iniciales, se hizo necesaria la asignación de nuevos CIVs sobre los cuales era necesario obtener el aval del IDU y efectuar los diagnósticos contemplados en el contrato; actividades que conllevan tiempo y afectación de la programación pero que si se hacen oportuna y eficazmente no tendrían porque qué afectar sustancialmente el desarrollo y ejecución de la obra.

Como se comentará en la respuesta a la pregunta 5, en la asignación de nuevos CIVs a intervenir y en la orden tardía de ejecutar su intervención física, así como también como en el hecho de haber efectuado diagnósticos en CIVs que finalmente no se intervinieron, en opinión de Perito, sí se presentaron situaciones que afectaron en forma ostensible el programa, desarrollo y ejecución del contrato de obra.

(…) PREGUNTA 5 “Sírvase evaluar, con base en el material probatorio y en su experiencia la coherencia y pertinencia del orden o configuración dispuesta para la intervención de los CIV’s, incluyendo la modificación en dicha configuración. El listado de espacios públicos entregado por la Alcaldía Local, mencionado en la CLAUSULA SEXTA del contrato, se refiere a los contenidos en el documento “ESTUDIOS PREVIOS Y ANÁLISIS DE CONVENIENCIA”4, el listado de CIVs incluidos presentaba omisiones e inconsistencias.

Sobre el particular se hacen los comentarios en la respuesta a la pregunta

17. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 46 Una vez iniciado el contrato, en el mes de febrero de 2011 se elabora y prioriza un listado de 27 CIVs a saber: No. BARRIO CIV 1 10004600 PORTAL DEL RIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO 5 10001169 SAN JOSE OBRERO 6 10001205 SAN JOSE OBRERO 7 10001246 SAN JOSE OBRERO 8 10001215 SAN JOSE OBRERO 9 10001291 SAN JOSE OBRERO 10 10001293 SAN JOSE OBRERO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 12 10003897 VILLA MARLY 13 10003460 GARCES NAVAS 14 10002617 GARCES NAVAS 15 10001659 GARCES NAVAS 16 10001694 GARCES NAVAS 17 10006687 LA CLARITA 18 10007082 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 21 10002664 SANTA LEONORA SAN GENARO 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 23 10000392 VILLA GLADYS 24 10001315 LAS PALMAS 25 10001360 LAS PALMAS 26 10009785 SALITRE LUIS MARIA FERNANDEZ 27 10005469 SANTA ROSITA Del listado inicial se excluyeron 11 CIVs: N° CIV BARRIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 15 10001659 GARCES NAVAS 17 10006687 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO 23 10000392 VILLA GLADYS 27 10005469 SANTA ROSITA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 47 Las razones de la exclusión o modificación se responden en la respuesta a la pregunta 15 relativa a los CIVs del proyecto.

Producto de la exclusión quedaron 16 CIVs a intervenir: N° CIV BARRIO 1 10004600 PORTAL DEL RIO 5 10001169 SAN JOSE OBRERO 6 10001205 SAN JOSE OBRERO 7 10001246 SAN JOSE OBRERO 8 10001215 SAN JOSE OBRERO 9 10001291 SAN JOSE OBRERO 10 10001293 SAN JOSE OBRERO 12 10003897 VILLA MARLY 13 10003460 GARCES NAVAS 14 10002617 GARCES NAVAS 16 10001694 GARCES NAVAS 18 10007082 LA CLARITA 21 10002664 SANTA LEONORA SAN GENARO 24 10001315 LAS PALMAS 25 10001360 LAS PALMAS 26 10009785 SALITRE LUIS A partir del mes de marzo de 2011 se asignan nuevos CIVs para su diagnóstico e intervención. El 14 de marzo de 2011 mediante correo electrónico5 el Supervisor por parte del FLDE, envía a los constructores 6 nuevos CIVs, que cuentan con el aval del IDU: No. CIV BARRIO 28 10009974 EL LAUREL 29 10005094 ALAMOS NORTE 30 10008283 EL REAL 31 10008641 EL LAUREL 32 10008754 EL LAUREL 33 10010353 SALITRE LUIS MARIA FERNANDEZ El 4 de abril de 2011 en Comité de Seguimiento No. 8, solicita el diagnóstico de los CIV: N° CIV BARRIO 34 10008206 LA CONSOLACION 35 10008161 LA CONSOLACION 36 10009993 LA CONSOLACION 37 10008186 LA CONSOLACION 38 10009955 LA CONSOLACION 39 10008238 LA CONSOLACION 40 10007015 SANTA MARIA DEL LAGO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 48 También se asignaron posteriormente los CIVs: N° CIV BARRIO 44 10008375 BOYACA REAL 45 10001401 LAS PALMAS Del listado inicial de ejecutaron y pagaron diagnóstico de 7 CIVs que fueron excluidos: No. CIV BARRIO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 15 10001659 GARCES NAVAS 17 10006687 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO 27 10005469 SANTA ROSITA Se efectuaron diagnóstico de 9 CIVs que fueron ejecutados y pagados al contratista y que por directriz expresa del Fondo Local de Engativá no se intervinieron según consta en las observaciones de cada HOJA DE VIDA7 de los CIVs: CIV BARRIO 10000086 LA CABAÑA 10001746 LA CABAÑA 10001649 LA CABAÑA 10001554 LA CABAÑA 10001519 LA CABAÑA 10001479 LA CABAÑA 10001385 LA CABAÑA 10005674 AFIDRO 10005993 AFIDRO En Acta de Reunión8 de abril 15 de 2011, la Alcaldía informa que se suspende todo inicio de obra programado a la fecha, hasta que la Alcaldía no apruebe la alternativa más conveniente y de prioridad a los CIVs y determine el orden de intervención de los mismos.

En oficio del 11 de mayo de 2011, de la Representante Legal de la interventoría, Consorcio TANO, a la Director de Contrato del contratista PATRIA S.A. manifiesta: ‘Dando respuesta al oficio del asunto se informas que si bien es cierto los CIV 10001293, 10001291, 10001215, 10001246, Y 10001205, no presentan inundaciones, a la fecha de hoy no es posible realizar la intervención de los segmentos hasta tanto las alternativas de estructura no estén aprobadas, y como es de su conocimiento se han presentado diversas observaciones, a la fecha de hoy ninguna alternativa de ningún CIV se encuentra aprobada, una vez contemos con la aprobación será la Alcaldía quien defina la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 49 priorización de estos CIV de acuerdo a los recursos establecidos para cada barrio, como se ha informado a ustedes en los diversos comités y reuniones realizadas.” Las anteriores comunicaciones demuestran que transcurren 4 meses y 11 días de iniciado el contrato sin que se inicie la construcción de la obra.

Durante los meses de mayo, junio y julio de 2011, se inicia la construcción de 8 CIVs, del listado inicial, que de acuerdo a datos extraídos del ANEXO al presente Dictamen son: 1. CIV 10002617 – GARCES NAVAS. El 21/05/2011. 2. CIV 10002664 – SANTA LEONORA SAN GENARO. El 23/05/2011 3. CIV 10001293 – SAN JOSE OBRERO. El 25/05/2011 4.

CIV 10001315 – LAS PALMAS. El 15/06/2011 5. CIV 10001360 – LAS PALMAS. El 15/06/2011 6. CIV 10001291 – SAN JOSÉ OBRERO. El 25/06/2011 7. CIV 10001215 – SAN JOSÉ OBRERO. El 25/06/2011 8. CIV 10004600 – PORTAL DEL RIO.El 19/07/2011 Los CIVs descritos tuvieron una duración de construcción de 69, 92, 36, 80, 80, 65, 65 y 53 días respectivamente.

El CIV 10002664 SANTA LEONORA SAN GENARO, se construyó en dos etapas con duraciones de 70 y 22 días. En Acta N° 25 DE COMITÉ DE SEGUIMIENTO DEL CONTRATO10, del 8 de agosto de 2011, se informa de 5 CIVs a intervenir, suministrados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá: 10009785 – 10007082 – 10003460 – 10003897 y 10001694. Los 5 CIVs se entregan 6 meses 8 días a partir del inicio del contrato.

La iniciación de la construcción de 5 CIVs, que también hacen parte del listado inicial, de acuerdo a datos extraídos del ANEXO al presente Dictamen es: 1. CIV 10003460 – GARCES NAVAS. El 16/08/2011 2. CIV 10009785 – SALITRE LUIS MARÍA FERNANDEZ. El 17/08/2011 3. CIV 10001694 – GARCES NAVAS. El 18/08/2011 4. CIV 10007082 – LA CLARITA: El 14/09/2011 5.

CIV 10003897 – VILLA MARLY. El 12/12/2011 La duración de la construcción de los CIVs descritos fue de 76 – 132 – 152 – 100 y 44 días respectivamente. En comunicación PSA-899-241-201111 del 11 de agosto de 2011, el contratista PATRIA, manifiesta a la Alcaldesa Local del Engativá que solamente se le han asignado 13 CIVs para su intervención y solicita se le haga entrega oficial del listado correspondiente al resto de CIVs a intervenir, también advierte que al no estar oficializada la adjudicación de todos los CIVs requeridos para agotar el monto total del contrato se les hace imposible una planificación optimizada de materiales y recursos.

Los tres restantes CIVs de los 16 del listado inicial iniciaron su intervención en agosto 30: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 50 1. CIV 10001246 – SAN JOSE OBRERO. El 30/08/2011 2. CIV 10001205 – SAN JOSE OBRERO. El 12/09/2011 3. CIV 10001169 – SAN JOSE OBRERO. El 30/09/2011 La duración de la construcción de los CIVs descritos fue de 90 – 77 y 59 días respectivamente.

Lo hasta aquí tratado en relación con la asignación e intervención de los CIV, se refiere al listado priorizado por el FLDE al inicio del contrato, es decir, a 16 CIV. Es claro, independientemente de las circunstancias, que hasta el 11 de mayo de 2011 se inició con la asignación para su intervención de 8 CIVs, que el 8 de agosto de 2011 se asignaron 5 más y que posteriormente 3, para completar los 16; es decir 4 meses y 11 días para los primeros 8 y 7 meses 8 días para el resto de los 16, lo que representa un 11% y 60% del plazo inicial del contrato.

La intervención de los 16 CIVs del listado inicial, como se comentó en la respuesta a la pregunta 3, solo representó el 48% del valor total del contrato. La terminación de las obras de los 16 CIVs inicialmente asignados se efectuó dentro del plazo contractual inicial que vencía el 30 de enero de 2012. La fecha de terminación de las obras del último CIV del listado inicial fue el 26 de enero de 201212, correspondiente al CIV 10003897 VILLA MARLY La autorización para la intervención de nuevos CIVs, se da el 2 de noviembre de 2011 según consta el ACTA DE REUNION13 del mismo día, donde se encuentra presente la Alcaldesa del FLDE y en la comunicación PSA-361-201114 del 24 de noviembre de 2011, del constructor PATRIA a la Alcaldesa del FLDE.

Sobre los CIVs asignados el 2 de noviembre de 2011, en el ANEXO15 al Dictamen se presentan a continuación los datos correspondientes al No. priorizado por el FLD, el CIV, Nombre del barrio, fechas de iniciación y terminación de la intervención física u obra y duración de la construcción, así como también el costo total de cada uno de los segmentos sin incluir reajustes.

N° CIV BARRIO INICIO TERMINACIÓN COSTO ($) DURACION DIAS 28 10009974 EL LAUREL 20/12/2011 31/01/2012 888.423 42 29 10005094 ALAMOS NORTE 25/02/2012 16/04/2012 212.652.849 51 30 10008283 EL REAL 13/12/2011 15/02/2012 88.119.647 64 31 10008641 EL LAUREL 03/02/2012 14/03/2012 124.249.739 40 32 10008754 EL LAUREL 20/12/2011 14/03/2012 199.121.400 85 33 10010353 SALITRE LUIS MARIA FERNANDEZ 27/12/2011 11/02/2012 36.100.911 46 34 10008206 LA CONSOLACION 13/12/2011 22/02/2012 81.130.416 71 35 10008161 LA CONSOLACION 13/12/2011 22/02/2012 79.460.232 71 36 10009993 LA CONSOLACION 13/12/2011 22/02/2012 19.604.927 71 37 10008186 LA CONSOLACION 13/12/2011 22/02/2012 19.078.701 71 38 10009955 LA CONSOLACION 13/12/2011 22/02/2012 79.866.391 71 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 51 39 10008238 LA CONSOLACION 13/12/2011 22/02/2012 77.391.760 71 40 10007015 SANTA MARIA DEL LAGO 05/01/2012 20/02/2012 122.323.375 46 44 10008375 BOYACA REAL 21/12/2011 15/02/2012 81.441.391 56 45 10001401 LAS PALMAS 19/12/2011 17/01/2012 10.420.781 29 TOTAL 1.231.850.943 Llama la atención que solo faltando menos de tres meses de los doce pactados inicialmente para la ejecución del contrato, se autorice la intervención de los últimos CIVs, cuyo costo representa un 51% del valor total del contrato sin incluir reajustes.

Como se puede observar en la tabla la ejecución de las obras en los CIVs que no estaban incluidos en el listado inicial,se realizó entre el 13 de diciembre del 2011 y el 14 de marzo de 2012, es decir en tres meses, a excepción del CIV 10005094 ALAMOS NORTE que termino el 16 de abril de 2012. (…) PREGUNTA 15 “Sírvase determinar cuáles fueron los motivos por los cuales se modificó el listado de los CIV’s a intervenir.” El listado inicial de los 27 CIVs a intervenir es el siguiente: N° CIV BARRIO 10004600 PORTAL DEL RIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO 5 10001169 SAN JOSE OBRERO 6 10001205 SAN JOSE OBRERO 7 10001246 SAN JOSE OBRERO 8 10001215 SAN JOSE OBRERO 9 10001291 SAN JOSE OBRERO 10 10001293 SAN JOSE OBRERO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 12 10003897 VILLA MARLY 13 10003460 GARCES NAVAS 14 10002617 GARCES NAVAS 15 10001659 GARCES NAVAS 16 10001694 GARCES NAVAS 17 10006687 LA CLARITA 18 10007082 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 21 10002664 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO 23 10000392 VILLA GLADYS 24 10001315 LAS PALMAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 52 25 10001360 LAS PALMAS 26 10009785 SALITRE LUIS MARIA FERNANDEZ 27 10005469 SANTA ROSITA La columna N° corresponde a la priorización efectuada por la Alcaldía Local El listado inicial fue modificado en razón a que algunos CIVs no fueron intervenidos por las razones expuestas a continuación: 1.

Por encontrarse los andenes en buen estado, los CIVs: N° CIV BARRIO 15 10001659 GARCES NAVAS 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO 2. Por invasión del espacio público. Los CIVs: N° CIV BARRIO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 17 10006687 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 27 10005469 SANTA ROSITA 3.

Por afectación de reserva ambiental del humedal Jaboque, los CIVs: N° CIV BARRIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO En Acta de Comité de seguimiento No 442, de febrero 28 de 2011, el contratista informa que los CIVs 10001076, 10001012 y 10000934 correspondientes al barrio San José Obrero tienen problemas de manejo ambiental y que remitirá un oficio para aclarar cuál será la intervención en ellos.

El 1 de marzo de 2011 el contratista, mediante comunicación PSA-899-016-201143, dirigida a la interventoría referente a la intervención en tramos aledaños al Humedal Jaboque, hace una amplia exposición sobre la reglamentación en áreas de influencia de los humedales de acuerdo al Decreto 469 de 2003 que incluye a los humedales dentro de los componentes del sistema hídrico del Distrito Capital y da la connotación de “Parque Ecológico Distrital” la Humedal Jaboque.

Finalmente de acuerdo al análisis expuesto en el oficio, solicita que eso tramos de obra (CIVs 10001076 – 10001012 – 10000934) no sean incluidos en el listado “ya que la característica de los mismos traerían diversas dificultades de tipo técnico y ambiental para la ejecución del contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 53 4.

CIV afectado por vigencia de pólizas: N° CIV BARRIO 23 10000392 VILLA GLADYS En Acta de Comité de Seguimiento No 344, de febrero 22 de 2011, el representante del FLDE manifiesta que el CIV 10000392 debe excluirse del listado porque no tiene aval del IDU. Se confirma la afirmación según lo expuesto en INFORME DE GESTION45: “EL CIV 10000392 POR ENCONTRARSE EN COBERTURA DE POLIZAS DE ESTABILIDAD SEGÚN OFICIO IDU No DTE20102150090433, NO DEBE ADELANTARSE SU EJECUCION.” El informe hace parte de la comunicación del contratista PSA-899-019- 201146 fechada el 3 de marzo de 2011 dirigida a la interventoría. Con relación a lo expuesto en los numerales 3 y 4, se hace mención al oficio de la Dirección Técnica de Proyectos del IDU dirigido a la Alcaldesa Local de Engativá, fechado el 14 de septiembre de 2010, radicado interno IDU DTP-2010225047004147, referente a CONCEPTO TECNICO solicitado por la Alcaldía Local, por medio del cual emite “Concepto Técnico Favorable para el Proyecto 303 “Rehabilitación, reparcheo y/o mantenimiento de la malla vial local y del espacio público de la localidad””, a continuación describe los componentes del concepto y finalmente como complemento realiza una serie de observaciones y recomendaciones de las cuales se mencionan: - “Una vez la Alcaldía Local priorice los segmentos que realmente intervendrá deberá informar a la Dirección Técnica de Proyectos y solicitar sean levantadas las reservas de aquellos segmentos excluidos de la priorización inicial” - “Hace parte integral del presente concepto el Memorando DTE-20102150090433 de septiembre 13 de 2010 correspondiente a la respuesta de filtros y reservas requeridos para el desarrollo de los proyectos.

Deben ser tenidas en cuenta las observaciones contenidas en el memorando citado, y los CIVs que no fueron reservados. En caso de modificar los segmentos inicialmente priorizados, o de inclusión de nuevas metas físicas, éstas deberán remitirse nuevamente al IDU para proceso de Filtros y Reservas.” En el Memorando citado, sobre los CIVs en cuestión se hacen las siguientes observaciones: CIV 10000392, “POLIZA DE ESTABILIDAD – CTO IDU 233 DE 2004 – ANDÉN Y CALZADA” CIVS 10001076 – 10001012 - 10000934, “PARCIALMENTE AFECTADO POR SAP” Al final del Memorando se advierte: - “Es importante aclarar que los segmentos que aparecen con la observación de parcialmente afectado, deben ser verificados por parte de la Alcaldía Local, para así evitar inconvenientes en el desarrollo del proyecto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 54 Sobre los otros CIVs, los afectados por invasión del espacio público y por andenes en buen estado el documento anota que tienen “RESERVA”, lo que significa, según el oficio, que debe levantarse la reserva en caso de que sean excluidos.

La información sobre listado de CIVS no intervenidos que hacían parte de los inicialmente priorizados se tomó de la comunicación CT01-PATR-471-201248 fechada el 30 de marzo de 2012 del Consorcio TANO a la Alcaldesa Local de Engativá. PREGUNTA 16 “Sírvase determinar cuáles fueron las razones de los posibles retrasos que hubo en el avance y entrega de las obras.” Son varias las razones que motivaron el retraso y avance en la entrega de las obras, a criterio del Perito las principales son: - La modificación del listado de CIVs inicialmente priorizado. - La definición tardía sobre la intervención de 15 CIVs cuyo costo representó casi el 50% del valor del contrato.

La autorización se dio a solo a 3 meses de vencer el plazo inicial del contrato. - La elaboración de diagnósticos de 16 CIVs que no fueron intervenidos. - La controversia generada por la utilización de bases y sub-bases granulares en la construcción de los andenes. - Los efectos del invierno ocasionados sobre la obra por el “fenómeno de la niña”, en especial durante el mes de diciembre de 2011. - La aprobación e implementación de los PMT exigidos por la Secretaría de Movilidad. - El tiempo empleado en la elaboración de prediagnsticos, diagnósticos, revisión de los mismos y finalmente su aprobación, correspondientes a los CIVs estudiados.

En otras respuestas al cuestionario se tratan en detalle las razones expuestas. PREGUNTA 17 “Sírvase determinar y explicar si en la planeación, coordinación y ejecución de la obra se cumplieron o no los parámetros técnicos que permitieran el avance ordenado, eficaz y en función de los segmentos y tramos de obra a realizar.” En esta respuesta se recopilan y comentan temas tratados en respuestas anteriores.

(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 55 PRIORIZACION DE SEGMENTOS A INTERVENIR. Sobre el particular la CLAUSULA SEXTA del contrato anota: “VALOR DEL CONTRATO: El contrato será de monto agotable: quiere decir que se definen actividades a realizar, según listado presentado en el pliego y contratadas al valor ofrecido por el contratista para cada una de los espacios públicos, realizando las actividades que el diagnóstico (realizado por el contratista) defina para los espacios públicos, en estricto orden de los listados que para el grupo 2 han sido entregados por la Alcaldía Local de Engativá, hasta agotar el monto del presupuesto oficial para este grupo.

En todo caso, si las actividades se realizan en su totalidad antes de agotar el monto del presupuesto la Entidad podrá incluir nuevas espacios públicos que de acuerdo con sus necesidades así considere……” Se precisa que el valor ofrecido por el contratista corresponde a las actividades o ítems a ejecutar en cada uno de los espacios públicos y no al valor total de cada espacio público, cuyo presupuesto sería determinado después de realizar el diagnóstico.

Los listados entregados por la Alcaldía Local, se refiere a los contenidos en el documento “ESTUDIOS PREVIOS Y ANÁLISIS DE CONVENIENCIA”49 El listado está integrado por 44 segmentos contenidos en tabla integrada por 7 columnas denominadas No., BARRIO, UPZ, EJE INICIO, EJE FINAL y CIV. De los 44 incluidos solo en 19 de ellos identifica el CIV, en 7 no se identifica el barrio; inconsistencias que denotan carencias en la planeación del proyecto.

El listado entregado por la Alcaldía Local en los Pliegos se modificó con posterioridad al 31 de enero de 2011, fecha de iniciación del contrato, como puede constatarse en el Acta No 250 de Seguimiento del 15 de febrero de 2011. EXCLUSION DE CIVs DEL LISTADO INICIAL Como se ha tratado en respuestas anteriores se excluyeron 11 de los 27 CIVS priorizados en un principio situación, que en concepto del Perito, era previsible su no intervención por los siguientes motivos: La afectación por polizas del CIV: N° CIV BARRIO 23 10000392 VILLA GLADYS La afectación por influencia del Humedal Jaboque de los CIVs: N° CIV BARRIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 56 4 10000934 SAN JOSE OBRERO Las dos afectaciones citadas fueron advertidas, explícitamente en el caso del CIV afectado por pólizas y sobre la necesidad de ser verificados por parte de la Alcaldía Local, los CIVs 10001076 – 10001012 y 10000934, de acuerdo a la comunicación de la Dirección Técnica de Proyectos del IDU, del 14 de septiembre del 2010, comentada en la respuesta a la pregunta 15.

Los CIVs excluidos por andenes en buen estado: N° CIV BARRIO 15 10001659 GARCES NAVAS 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO Y por invasión del espacio público: N° CIV BARRIO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 17 10006687 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 27 10005469 SANTA ROSITA En opinión del Perito, el buen estado de los andenes y la invasión del espacio público eran situaciones verificables a la vista.

No obstante ser evidente estas afectaciones, se reitera, en opinión del Perito, sobre los citados 7 CIVs se efectuaron diagnósticos que tuvieron un costo, sin reajustes, de $13.148.844, valor tomado de las HOJAS DE VIDA51 de los CIVs. El hecho de efectuar un trabajo sobre segmentos que posteriormente no se intervinieron afecta el normal desarrollo del contrato.

También afecta el normal desarrollo de la obra el hecho de haber efectuado, adicionalmente a los 7 descritos, diagnósticos sobre 9 CIVs que por directriz expresa del Fondo de Desarrollo Local de Engativá no se intervinieron. El costo, sin reajustes, de los diagnósticos fue de $10.332.088. En el ANEXO al dictamen se detallan los CIVs no intervenidos y sus respectivos costos.

En concepto del Perito, el hecho más relevante que afectó la planeación, coordinación y ejecución de la obra fue la intervención tardía de los 15 CIVs adicionales a los contemplados en el listado inicial, cuya orden de intervención solo se dio faltando 3 meses para cumplir el plazo inicial, no obstante representar una inversión cercana al 50% del valor total del contrato.

Sobre el particular se profundiza el tema en otras respuestas al cuestionario. (…) 2. Según el dictamen (respuestas a las preguntas 3, 5, 16 y 17, entre otras), sírvase señalar y explicar, desde el punto de vista técnico, cuál es el orden de importancia o peso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 57 específico de cada una de las causas que, en criterio del señor Perito, explicarían la afectación al programa, desarrollo y ejecución de la obra.

Las causas que en concepto del Perito afectaron el programa y el desarrollo y la ejecución de las obras, expuestas en diferentes respuestas del Dictamen Técnico, en orden de importancia, según el criterio del Perito son: a) En primer lugar y en forma preponderante, la intervención tardía de 15 CIVs que no estaban en incluidos en el listado inicial, que representan el 51% del valor del contrato, cuya autorización se dio el 2 de noviembre de 2011 y la intervención física de los mismos a partir del 13 de diciembre de 2012 (SIC).

Al respecto en el Dictamen se aprecian diferentes comentarios que se complementan en la respuesta No. 15 del presente cuestionario. b) En segundo lugar la elaboración de diagnósticos y posterior exclusión de 7 CIVs que hacían parte del listado inicial por presentarse invasión del espacio público en cuatro de ellos y por encontrarse en buen estado en los otros 3, estados que en criterio del perito eran previsibles en el momento de elaborar el listado inicial.

En el Dictamen, en la respuesta a la pregunta 17 (páginas 7y y 77) se amplían los comentarios. c) En tercer lugar la elaboración de diagnósticos en nueve CIVs que no fueron intervenidos por ‘directriz expresa del Fondo de Desarrollo Local de Engativá’. Documentalmente no se encontró motivación alguna sobre la no intervención de estos nueve CIVs. En el Dictamen en las respuestas a la pregunta 5 (página 29) y a la pregunta 17 (página 77) se precisan aspectos relativos al CIV en mención. d) En cuarto lugar la controversia generada por la utilización de bases y sub-bases granulares en la construcción de los andenes, circunstancia que generó posibles atrasos en la aprobación de los diagnósticos. e) En quinto lugar Los efectos del invierno ocasionados en la obra por el ‘fenómeno de la niña’, en especial durante el mes de diciembre de 2011 f) En sexto lugar La aprobación e implementación de los PMT exigidos por la Secretaría de Movilidad g) En séptimo lugar El tiempo empleado en la elaboración de prediagnósticos, diagnósticos, revisión de los mismos y finalmente su aprobación, correspondientes a los CIVs estudiados.

(…) 4. Sírvase aclarar y complementar su dictamen, explicando si los diagnósticos de los distintos CIVs, que finalmente fueron intervenidos, se realizaron o no dentro de los términos o plazos que las reglas o parámetros técnicos exigen o contemplan en estos casos. En caso de no haber reglas o parámetros técnicos aplicables, sírvase explicar si, desde su experiencia y criterio profesional, en el caso concreto se hicieron los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 58 diagnósticos de los CIVs intervenidos dentro de los términos o plazos razonables bajo las circunstancias concretas del caso.

En el numeral 3.1.1 de los pliegos ‘Alcance de los diagnósticos y las obras a contratar’, se describen las actividades que se deben realizar para la elaboración y presentación de los diagnósticos. En el numeral 3.1.2 ‘Vías y espacios públicos objeto de la licitación’ se menciona que el resultado de los diagnósticos de (SIC) deberán entregar a la interventoría dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha que el FDLE entrega los espacios públicos.

El 28/02/11 el contratista en comunicación PSA 899-014-2011 entrega a la interventoría el programa de elaboración de los diagnósticos de los CIVs contemplados en el listado inicial y que ejecutarían entre el 24/02/2011 y el 27/04/2011. En la comunicación solicita planos y detalles constructivos para iniciar los trabajos. A partir del 09/03/2011, el contratista empieza a hacer entrega de 23 diagnósticos del listado inicial, labor que culmina el 18/03/2011 con la entrega de los cuatro últimos.

Sobre los diagnósticos entregados la interventoría realiza observaciones. El 16/04/2011, el contratista nuevamente entrega en 4 tomos los diagnósticos del (SIC) CIVs que integran el listado inicial y adicionalmente el diagnóstico de 6 nuevos CIVs que se relacionan en el Dictamen (página 28) e identificados con los números de priorización 28 a 33.

El 20/06/2011, el contratista remite de nuevo a la interventoría los diagnósticos descritos en el párrafo anterior, teniendo en cuenta las observaciones formuladas por la interventoría. En ésta entrega se integran 7 nuevos CIVs que se relacionan en el Dictamen (página 28) e identificados con los números de priorización 34 a 40. En concepto del Perito los diagnósticos se elaboraron en cumplimiento de los parámetros técnicos exigidos en el pliego de condiciones.

Lo que sí observa es que teniendo en cuenta el plazo del contrato (12 meses), los tiempos empleados para la aprobación definitiva de los mismos impactaron negativamente en la iniciación de la ejecución física de las obras. (…) 15. Sírvase aclarar y complementar su dictamen explicando si, desde el punto de vista técnico, se justifica o no que se haya autorizado la intervención de los últimos CIVs faltando menos de tres meses para culminarse la ejecución del contrato.

El contrato tenía un plazo de 12 meses para la ejecución de las obras hasta agotar el valor del mismo, el hecho de autorizar la intervención de los últimos CIVs que representaban el 51% del valor del contrato, en un plazo menor a tres meses, es decir menor de un 25% del plazo total, en concepto del perito es una decisión tardía ya que posterior a la autorización era necesario contar con un tiempo razonable para realizar una serie de actividades de orden técnico previas a la intervención o ejecución física de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 59 obras como lo son la disposición del (SIC) maquinaria y materiales necesarios y el contar con el personal idóneo y suficiente,, Tan es así que la autorización de intervención se dio el 2 de noviembre de 2011, mientras que la iniciación de éstas últimas obras comenzó simultáneamente el 13 de diciembre de 2011 en siete de los quince CIVs faltantes, es decir faltando mes y medio para cumplir el plazo inicial del contrato.

La información sobre el inicio de las obras en los 7 CIVs mencionados se aprecia en el ANEXO al DICTAMEN TÉCNICO.” Así mismo, se destacan algunos apartes relevantes de los testimonios rendidos en el proceso. En tal sentido, la señora Diana Angarita, ex directora jurídica de la convocante, dijo lo siguiente: “DRA. REY: Cuando usted nos menciona que la entidad hizo la modificación fue la entidad propiamente la interventoría, nos pudiera precisar un poco cómo según usted se dio ese cambio en lo que era el objeto y el alcance del contrato celebrado por Patria? DRA. ANGARITA: Claro, en el contrato de interventoría en el cual nosotros en calidad de contratistas responsables pedimos copia del contrato de interventoría para tener claro el alcance de las partes que conjugábamos toda la ejecución del contrato, en el contrato de interventoría se determinaba que a quien correspondía hacer digamos esa autorización de la ejecución de esos C y B o vías a intervenir era para la interventoría. Cuando nosotros empezamos a tener toda esta serie digamos de inconvenientes frente a la autorización porque además no solamente la modificación sino todos los recursos dispuestos a ejecutar y hay ene mil comunicaciones y mil solicitudes que recuerdo hacíamos en comités, en los que yo acompañé que tuve percepción del tema, en los que solicitábamos enérgicamente se nos autorizara desarrollar trabajos porque teníamos a la gente quieta, la maquinaria quieta, todo quieto generando un costo asociado, y eso tenía muy angustiada a la parte financiera de la empresa.

Cuando empezamos a tener esa serie de inconvenientes que solicitábamos urgentemente la autorización de ejecución porque íbamos en el mes 4, 5 del contrato y no se había podido mover un solo ladrillo, porque no, esa vía es muy cara, no espérese porque es que no me gusta porque es que ese concejal tal vez no quiere que hagamos esta vía, es decir se manejaba también el tema de derechos de petición asociados, 1.000 cosas que nada tenían que ver con las condiciones contractuales.

La interventoría nos manifiesta que si bien su responsabilidad contractual era la de priorizar la ejecución de esas vías a intervenir, la alcaldía le había eliminado esa facultad y la había asumido en cabeza propia la Alcaldía de Engativá. Entonces no conocimos nunca esa modificación contractual porque nosotros en todo caso nuestro procedimiento siguió siendo el mismo establecido y era que yo hacía el diagnóstico, lo mandaba a la interventoría y la interventoría lo aprobaba y lo remitía a la entidad contratante, obviamente la interventoría en su calidad de representanta de una u TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 60 otra manera dentro del contrato de la entidad, entonces eso se modificó en ese sentido de tal manera que era la propia alcaldesa local quien en desarrollo de comités y digamos previas solicitudes, muchas solicitudes, insistentes solicitudes era la que autorizaba o no la intervención de una u otra vía y en los tiempos y condiciones digamos que ella determinara.

(…) DR. SILVA: Por una parte me quedó claro lo que usted quiere decir sobre el tema de las modificaciones contractuales y la discusión que existe sobre esa cláusula que mencionaba el doctor Santofimio, lo que me queda totalmente claro, es una parte de la controversia que usted mencionó que tiene que ver con los tiempos de las autorizaciones, mi duda es que la entidad pública o entidades públicas contenidas en el proyecto se tomaron más tiempo que el que ha debido tomarse en dar ciertas autorizaciones.

Ahora, en un… sentido usted nos dice también que Patria está muy experimentada en estos contratos estatales de obra pública y que el sentimiento que yo tendría es que cualquier contratista de alguna manera sabe que las autorizaciones en cualquier tipo de proyecto o cualquier tipo de administración puede tomar cierto tiempo, entonces no se si entendí bien, pero lo que yo quiero saber con precisión es si su posición es de que a pesar de los retrasos normales de la administración en este caso se convirtieron en retrasos extraordinarios y si fueron extraordinarios por qué son extraordinarios? DRA. ANGARITA: Sí, frente a los tiempos y digamos que comparto su afirmación en el sentido de que es claro que lo común y lo normal es que los trámites que están en cabeza o bajo el impulso de la entidad estatal tienen cierta demora, demora que de una u otra manera se vuelve un tanto previsible.

En este contrato en particular qué es lo extraordinario y lo que fue absolutamente impactante en la adecuada ejecución del contrato? Es que de acuerdo a lo establecido en los pliegos de condiciones se tenía como un prediagnóstico de esos C y B a intervenir porque se tenía su listado, su priorización. Los mismo pliegos de condiciones establecían que una vez al contratista le fueran entregados como oficialmente, esos C y B como orden de inicio por favor empiece sus actividades, el contratista tendría 15 días para entregar ese diagnóstico de ese C y B y que posteriormente a eso existían otros 15 días por parte de la interventoría para efectos de la aprobación de esos diagnósticos y posterior a esa aprobación se hablaba de un término de 5 días para iniciar su ejecución. Ese es un procedimiento que está establecido y que más allá del impulso que tiene que tener por parte de la entidad estatal digamos que resultaba imprevisible que de 15 días de estructuración de diagnóstico a 15 días de revisión por parte de la interventoría a 5 días de implementación se convirtiera en 5 meses de autorización de intervención, máxime cuando su intervención o su autorización de intervención no estaba supeditada ni a licencia ambiental, ni a alguna decisión al interior de la administración más allá de la aprobación del plan de manejo de tráfico o PMT como es conocido, esa era como la única decisión que correspondía como en cabeza de una entidad pública que uno pudiera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 61 pensar que tuviera un impacto, sin embargo sí debo mencionar que los PMT incluso fueron presentados por el contratista para los 27 C y B desde la suscripción más o menos del contrato, como desde la presentación del diagnóstico a fin de ser previsivos y poder contar con las autorizaciones puntuales, en el momento de ejecutar ya la actividad de cada uno de esos C y B. Entonces digamos que si bien pudiera existir una previsibilidad frente a ciertas demoras de ciertos trámites y que la póliza dice que se tiene que autorizar, autorizar en 5 días y se demora 20, que el inicio dependerá de no se qué otras legalizaciones que tenga que hacer la interventoría, que el desembolso del anticipo y demás. Esta situación digamos de autorización formal de ejecución de las actividades constructivas sí rompió de tajo cualquier previsión porque fue un tema digamos el primer grupo de segmentos a intervenir se produjo por mayo, junio y posteriormente volvió a haber autorización hasta diciembre cuando se encontraba a un mes de terminación, recuerdo que el contrato terminaba si mal no estoy creo que el 21 de enero/12 y la autorización se hace como el 5 ó 7 de diciembre/11.

Entonces a esa demora a esa falta de oportunidad que no permitió como una adecuada planeación técnica y financiera de la ejecución del contrato a esa es a la que me refiero.” A su turno, la señora Mónica Guerra, representante legal de la interventoría, dijo lo siguiente: “DR. SANTOFIMIO: Desde el momento en que usted asume la interventoría del contrato, cómo fue la ejecución o cómo vivió o examinó, cómo fue el desarrollo contractual de ese contrato por parte de Patria y cómo intervino usted en ese desarrollo? SRA. GUERRA: Bueno, en primer lugar mi intervención era como representante legal de los contratos, entonces asistiendo a todos los comités y a las obras cuando se iniciaron las obras.

Ese contrato en particular tenía una etapa que es la etapa de diagnósticos, el objeto del contrato era realizar unos diagnósticos y después de los diagnósticos dependiendo del resultado del diagnóstico se hacía una rehabilitación, mantenimiento y reparación, ese era a groso modo el objeto del contrato. Entonces inicialmente en el tema de los diagnósticos hubo un poco de inconveniente, los diagnósticos tenían que hacerse no recuerdo exactamente las fechas, pero más o menos tenían como un mes para hacer los diagnósticos o por lo menos los primeros diagnósticos para empezar la ejecución. Resulta que en este contrato no fue tan fácil porque había un listado de vías y de espacios públicos y ese listado no fue colgado en los pliegos definitivos, ese listado hacía parte de los estudios previos y de los prepliegos, entonces cuando iniciamos el contrato, entonces todos dijimos bueno pero cuáles son los definitivos porque no tenemos un listado en sí definitivo y la entidad dijo no, cojamos este, el que aparecía en los estudios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 62 previos porque desafortunadamente no había legalmente unos listados para nosotros como interventoría definitivos, porque había unos pliegos definitivos pero no colgaron todo lo de los estudios previos en la página de los pliegos definitivos, eso no se dice por parte d ele entidad.

Entonces cogimos eso y empezó Patria a hacer el estudio y a contarnos todo lo que encontraban, dentro de eso encontró que uno de los tramos que tenía que ejecutar C y V, tramos de vías o C y V, es lo mismo para e caso de este contrato, tenían afectaciones, esa era la tarea que ellos tenían que hacer en los diagnósticos, ellos tenían que verificar que no tuviera afectación de pólizas, afectación en este caso del Humedal Jaboque, esa afectación no dejaba intervenir esos C y V, entonces sí hubo dos afectaciones de pólizas, 7 por Humedal Jaboque y se eliminaron algunos por eso y se empezaron a desarrollar algunos por eso.

Se empezaron a desarrollar por los diagnósticos de los cuales el contratista Patria podía hacer, porque desde la investigación inicial no pudo, se dijo no los desarrollemos, entonces ya cuando nos entregaron los diagnósticos se le solicitó por parte de la entidad que realizaran los diagnósticos con tres alternativas como mínimo, para que esas tres alternativas decidiéramos técnicamente cuál sería la más viable, n una reunión que se realizó en la entidad la Alcaldía solicitó que dentro de esas tres alternativas una tuviera todos los precios unitarios contractuales, por lo menos una de las alternativas porque había unos que no estaban para ellos no contenían los pliegos los precios, no contenían algunos materiales que ellos deseaban o les parecía técnicamente que eran los mejores, entonces dentro de eso vimos que había muchos materiales y muchos no previstos.

Entonces uno como interventor pretende que las obras se hagan con los materiales que la entidad vio que eran los más viables porque ellos hicieron unos estudios previos, entonces más o menos esa es como la idea pero ellos tuvieron la holgura por decirlo de alguna manera de presentar sus alternativas con precios no previstos y con los precios que estaban dentro de la licitación, porque había un listado de precios, de insumos, de precios contractuales, eso en si fue el inicio.

Un poquito de tropiezo porque ya teníamos los diagnósticos y dijimos bueno cuáles son las vías a ejecutar y la entidad en otro comité, específicamente la alcaldesa local informó que ella sería quien diera los lineamientos, en este caso el listado definitivo o dijera mire de estas que usted la interventoría ve viable hacer de acuerdo al diagnóstico yo decido por ya cosas internas que en este caso no sabría cuáles son las que se hacen.

De eso hay un acta de comité que elaboramos porque nosotros como interventoría sí pensamos que nosotros teníamos como la posibilidad de decirle al contratista vea me parece que este es viable porque es más económico o porque este se hace más o porque este es mejor para la comunidad. Nosotros inicialmente cuando empezamos el contrato, pensábamos que lo podíamos realizar así, pero la entidad específicamente la alcaldesa sí nos informó a todos que ella sería quien definiría cuáles eran los espacios públicos a construir, ese digamos que fue el tema que siempre nos tocaba ir a la entidad a decirnos bueno, ya vamos aquí entonces TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 63 denos por favor más vías para seguir ejecutando, pero en si un poquito al inicio por el tema de los diagnósticos porque digamos que no había claridad para mi de parte del contratista puede ser porque ellos querían hacer una construcción y los pliegos lo que decían era repare, haga mantenimiento y a qué se refería con eso? Entonces para ponerlos en contexto porque todos son abogados, entonces reparación era que por ejemplo en este andén hay unos adoquines que no existen se cayeron, se rompieron, los quitaron, la razón que sea, entonces coloque en este espacio público que definimos, en este C y V, coloque estos adoquines acá y no queremos más. Esa era una de las opciones, otra opción era no hay sardineles, entonces sólo ponga los sardineles, en otra que ellos construyeron ya sardineles, el sardinel es el borde que está en el andén, ya está ese borde entonces haga la construcción por dentro, arregle y coloque adoquín y arréglelo por dentro y deje el sardinel existente, entonces simplemente uno tenía que licitarlos, el contratista definía y decía sí, aquí me parece que debemos en el caso específico de esa vía que era Villa María, no nosotros los sardineles no están tan confinados, es mejor quitarlos fue la opción que dio el contratista, su opinión como experto y nosotros dijimos no, no son los mejores, no están en óptimas condiciones pero sirven y la idea era que como era monto rotable, entonces ejecutar más vías de ese listado, muchas más vías las que más se pudieran, era como el objeto y lo que nos decía siempre la alcaldesa que iban a ejecutar mucho porque nosotros no tenemos muchos recursos y aquí en Colombia normalmente es así en Bogotá, no hay recursos entonces ejecutemos más, más. En ese caso dijimos dejémoslos, no son los mejores, no están confinados, no están perfectos como debe estar una obra, pero como es una rehabilitación y mantenimiento hagámoslo así, a groso modo de eso se trataba el contrato, no era una construcción total, no era el objeto, más o menos a groso modo eso fue lo que evidenciamos.

(…) DR. SANTOFIMIO: Conocía usted o conoce en alguna parte del contrato, de los pliegos si se pactó, si se estableció que el Fondo de Desarrollo Local podría variar los andenes a intervenir unilateralmente? (…) SRA. GUERRA: Para responder como decía la doctora Julia, esto lo hice con apartes de los pliegos porque cuando ocurrió esto, lo de Patria la persona que había sido supervisora ya no estaba.

Entonces en la entidad me dijeron que ellos están haciendo una serie de preguntas usted explíquenos en dónde dice porque usted se conoce bien los pliegos, esta fue una parte que hice. Con respecto a lo que dice de las modificaciones de los listados entonces dice en el numeral 3.1.2 las vías y espacios públicos objeto de la licitación: “Los listados pueden TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 64 sufrir modificaciones y/o adiciones dado que los avales y las necesidades administrativas y las necesidades de intervención son variables dependiendo de los criterios comparativos entre las vías de la localidad y el diagnóstico que se haga sobre ellas, lo que determina su viabilidad económica, técnica y jurídica para intervención mediante el alcance contractual del presente proceso.” Eso es lo que decía y en varios apartes que no están acá es más hay una parte que no la anoté acá, pero dice que hasta un día antes de la fecha de terminación del contrato podría sufrir modificaciones el listado, algo que nosotros todos tanto contratistas como interventoría le dijimos a la entidad no, si bien es cierto los pliegos lo dicen, no puede ser que faltando un día para que se acabe el contrato usted nos cambie una vía porque es totalmente imposible que la ejecute, pero en los pliegos sí está, lo que dicen los pliegos.

(…) DRA. REY: Voy a referirme a las respuestas que usted ha dado a las preguntas que le ha formulado el doctor Santofimio, primero quisiera ahondar un poco, contextualizo para formular la pregunta de manera concreta, usted nos mencionó que la Alcaldesa de la entidad contratante, esto es de la localidad de Engativá tomó la decisión ella de definir los C y V a intervenir, posteriormente usted nos dijo que el contrato habilitaba la posibilidad que el listado de C y V fuera modificado.

Según su vivencia como interventora del proyecto, la modificación de listados de C y V implica la existencia necesaria de un listado original de C y V a intervenir? SRA. GUERRA: Sí claro, implica un listado de cambio, se refiere a un listado original que en este caso como ya les había comentado no estaba en los pliegos definitivos pero nosotros les dijimos vea tenemos estos listados, cuál? La entidad dijo este listado, al inicio el contrato y lo hicimos porque yo no se por qué la ingeniera directora del contrato Adriana Gaviria tenía un listado, yo como interventoría lo busqué en todo lado y la entidad tenía otro listado y la razón después la descubrimos y era porque no nos colgaron, estaba en los estudios previos, pero sí, qué hizo la entidad? Dijo ah bueno, entonces lleguemos a un acuerdo y el listado definitivo es eso, eso fue como en el segundo comité de obra que se hizo.” A su vez, el señor Gustavo Hernández, director interno de la obra y funcionario de la convocante, se refirió a la situación que se discute, así: “DRA. REY: En ese orden de ideas cree usted como funcionario de Patria que el entendimiento de Patria al celebrar el contrato era que dentro del listado de C y V que les había entregado era que se iban a dar las modificaciones o definiciones o que esa posibilidad estaba abierta a la ejecución de nuevos C y V? SR. HERNANDEZ: A la inclusión porque en ese primer listado que nos dieron la primera instrucción de la Alcaldía fue háganle todos los estudios y diseños a todos los C y V, no se descartó ningún C y V desde un comienzo, por el contrario siempre se ejerció la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 65 presión porque entregáramos toda la documentación rápidamente para que la Alcaldía tomara la decisión en conjunto con la interventoría de qué C y V íbamos a arrancar y en qué orden, nunca se había contemplado la inclusión de unos C y V o el cambio de C y V, esto se da esa medida de que el contratista ejecuta y que ya no tiene qué ejecutar porque la misma Alcaldía es la que dice no puede tocar este C y V, pese que ya están los listados priorizados.

A nosotros nos entregan 26 C y V en orden del 1 al 26, de acuerdo a un orden de priorización de la Alcaldía, pero pese a que está esta priorización la Alcaldía luego se retrata y dice qué podemos hacer y qué no podemos hacer y en ese juego es que empiezan a incluir nuevas listas de C y V donde también se hacen los diagnósticos, se hacen todos los estudios y pese a que ya están hechos finalmente toman la decisión que ya no se hacen y nos dan unos nuevos.” El Tribunal, con apoyo en los distintos medios probatorios, encuentra demostradas las siguientes circunstancias respecto de la conducta contractual de la entidad convocada frente a los CIVs a intervenir: • Inicialmente, la parte convocada dispuso de un listado de 27 CIVs, emanados de los estudios previos y análisis de conveniencia de la contratación; • Desde el inicio del Contrato, no había claridad sobre el listado real de CIVs a intervenir, situación que fue expuesta por la propia representante legal de la interventoría en su testimonio45; • Tras iniciarse la ejecución del Contrato, se excluyeron 11 CIVs del listado inicial de 27 CIVs. Esta exclusión equivale a aproximadamente el 40% de los CIVs inicialmente establecidos en el listado; • En particular, el buen estado de los andenes –en 3 CIVs-, la invasión del espacio público –en 4 CIVs-, la afectación a reserva ambiental –en 3 CIVs- y 45 En su testimonio, la representante legal de la interventoría señaló, entre otros aspectos que “(…) había un listado de vías y de espacios públicos y ese listado no fue colgado en los pliegos definitivos, ese listado hacía parte de los estudios previos y de los prepliegos, entonces cuando iniciamos el contrato, entonces todos dijimos bueno pero cuáles son los definitivos porque no tenemos un listado en sí definitivo y la entidad dijo no, cojamos este, el que aparecía en los estudios previos porque desafortunadamente no había legalmente unos listados para nosotros como interventoría definitivos, porque había unos pliegos definitivos pero no colgaron todo lo de los estudios previos en la página de los pliegos definitivos, eso no se dice por parte d ele entidad.” Como complemento de dicha declaración, y a propósito de la indeterminación del listado real de CIVs a intervenir, sostuvo lo siguiente: “La entidad dijo este listado, al inicio el contrato y lo hicimos porque yo no se por qué la ingeniera directora del contrato Adriana Gaviria tenía un listado, yo como interventoría lo busqué en todo lado y la entidad tenía otro listado y la razón después la descubrimos y era porque no nos colgaron, estaba en los estudios previos, pero sí, qué hizo la entidad? Dijo ah bueno, entonces lleguemos a un acuerdo y el listado definitivo es eso, eso fue como en el segundo comité de obra que se hizo” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 66 la existencia de pólizas de cobertura vigentes –en 1 CIV-, fueron las razones que motivaron la referida exclusión de los 11 CIVs; • En la etapa precontractual, esto es, en septiembre de 2010, el FDLE fue advertido, por el IDU, acerca de la afectación que pesaba sobre 7 de los 11 CIVs que fueron excluidos tras la suscripción del Contrato; • Adicionalmente, el dictamen pericial da cuenta de la previsibilidad que tenían las afectaciones –i.e. buen estado de los andenes e invasión al espacio público- a los otros 4 CIVs que fueron excluidos; • Los 11 CIVs excluidos estaban ubicados en distintos niveles de priorización dentro del listado original de 27 CIVs; • Tras la exclusión de los 11 CIVs del listado inicial, quedaron 16 CIVs a intervenir.

El valor de dichos CIVs a intervenir, contenidos en el listado inicial, ascendía a la suma de $1,161,860,420.00, correspondiente al 48.07% del valor total del Contrato; • Tras varios meses de suscrito el Contrato, no se habían iniciado las obras, situación relacionada con la dificultades de priorización de los CIVs a intervenir por parte de la Alcaldía Local de Engativá; • Sólo hasta el mes de mayo de 2011, se inició la intervención, como tal, de los primeros CIVs señalados en el listado inicial; • A partir de marzo de 2011, y tras la exclusión de los 11 CIVs del listado inicial, se asignaron, de manera gradual, 15 CIVs adicionales; • El día 2 de noviembre de 2011, esto es, a menos de 3 meses de culminarse el plazo contractual inicial, se le autorizó al contratista la intervención de los 15 CIVs adicionales; • Dichos 15 CIVs adicionales tenían un valor de $1,231,850,943.00, el cual correspondía aproximadamente al 51% del valor total presupuestado del Contrato; • A todo lo largo del Contrato, el contratista realizó diagnósticos de 16 CIVs que nunca fueron intervenidos, según decisión del ente contratante;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 67 • También se observa que la Alcaldía Local de Engativá, como tal, disponía los CIVs a intervenir, situación que fue reconocida por la representante legal de la interventoría en su testimonio; • Desde un punto de vista técnico, el dictamen pericial hizo alusión a las distintas causas que explicaron el retraso y, en últimas, los inconvenientes en el desarrollo y terminación de la obra46.

En tal sentido, el perito advirtió que la causa “preponderante” de los inconvenientes en el programa, el desarrollo y la ejecución de las obras, fue la intervención tardía de los 15 CIVs no contenidos en el listado inicial. Así, el informe pericial sostuvo que “(…) el hecho más relevante que afectó la planeación, coordinación y ejecución de la obra fue la intervención tardía de los 15 CIVs adicionales a los contemplados en el listado inicial, cuya orden de intervención solo se dio faltando 3 meses para cumplir el plazo inicial, no obstante representar una inversión cercana al 50% del valor total del contrato.” Como complemento de lo anterior, el informe pericial sostuvo que el Contrato “(…) tenía un plazo de 12 meses para la ejecución de las obras hasta agotar el valor del mismo, el hecho de autorizar la intervención de los últimos CIVs que representaban el 51% del valor del contrato, en un plazo menor a tres meses, es decir menor de un 25% del plazo total, en concepto del perito es una decisión tardía ya que posterior a la autorización era necesario contar con un tiempo razonable para realizar una serie de actividades de orden técnico previas a la intervención o ejecución física de las obras como lo son la disposición del (SIC) maquinaria y materiales necesarios y el contar con el personal idóneo y suficiente,, Tan es así que la autorización de intervención se dio el 2 de noviembre de 2011, mientras que la iniciación de éstas últimas obras comenzó simultáneamente el 13 de diciembre de 2011 en siete de los quince CIVs faltantes, es decir faltando mes y medio para cumplir el plazo inicial del contrato.”; • Igualmente, desde un punto de vista técnico, el informe pericial señaló que el contratista efectuó los diagnósticos oportunamente, atendidas las circunstancias de la contratación; y • Con todo, el informe pericial también destacó que una de las causas que afectó la programación, desarrollo y ejecución de las obras fue la controversia existente, entre el FDLE y PATRIA, respecto de los materiales granulares y sub-granulares que se debían emplear en la intervención de los CIVs. Esta situación, a su vez, incidió en la aprobación tardía de los diagnósticos y, por ende, en la iniciación de las respectivas intervenciones47. 46 Este punto será retomado por el Tribunal adelante en el laudo. 47 Ibid.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 68 Las circunstancias anteriores serán analizadas más adelante por el Tribunal, en atención a las obligaciones legales y contractuales aplicables al Contrato entre las partes. 1.2.1.2.2 Conducta del FDLE –y de PATRIA- en relación con los materiales granulares y sub-granulares utilizados Uno de los asuntos más debatidos por las partes, ha consistido en determinar si la utilización o no de materiales granulares y sub-granulares B-200 y B-600, era viable y pertinente, desde el punto de vista jurídico y técnico, en desarrollo del Contrato.

Este debate, además de abarcar las condiciones de cumplimiento o ejecución del Contrato, también incide sustancialmente en otras cuestiones relevantes del proceso, como lo son las pretensiones sexta y séptima de la demanda, que dicen lo siguiente: “PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se reconozca la imposibilidad de Patria S.A.S. de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra en los términos del Contrato de Obra No. 196 de 2010, por cuanto fue obligada a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.

PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra.” De este modo, procede analizar si hubo un cumplimiento adecuado o defectuoso del Contrato, en lo atinente a la utilización de los materiales.

Esta circunstancia, por demás, involucra determinar si hubo o no culpa contractual. En otras palabras, y bajo las circunstancias de este caso, ocurre que el cumplimiento idóneo y adecuado, respecto de los materiales granulares y sub-granulares, implica necesariamente abordar la noción de culpa o error de conducta como elemento intrínseco al análisis del cumplimiento48. 48 La doctrina especializada ha abordado este fenómeno al analizar la responsabilidad contractual en ciertos negocios.

Así, por ejemplo, en materia de servicios, ha sostenido que“(…) si hay cumplimiento defectuoso de la obligación, esto es, si los servicios prestados no fueron adecuados e idóneos, el demandante deberá probar el incumplimiento, pero en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa. Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor, sean fenómenos distintos y bien diferenciables.

Pero en este supuesto de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente estos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y ésta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa: Jorge Suescún. Derecho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 69 El acervo probatorio del expediente arbitral, es particularmente amplio e ilustrativo en lo que respecta a la utilización de los materiales granulares y sub-granulares.

A continuación, el Tribunal abordará los distintos elementos de juicio pertinentes, para así adoptar las determinaciones del caso. 1.2.1.2.2.1 Planteamiento del problema PATRIA ha manifestado la imposibilidad de garantizar la estabilidad y calidad de la obra, puesto que, en su criterio, fue forzada u obligada, por parte de la convocada, a utilizar los materiales granulares B-200 y B-600, que no serían idóneos o adecuados desde el punto de vista técnico.

El expediente da cuenta de múltiples manifestaciones, expresadas por la convocante, en las cuales esta última objetó la utilización de dichos materiales en desarrollo del Contrato. Como consecuencia de todo ello, PATRIA rehusó expedir la póliza de estabilidad de la obra, a partir de lo cual le ha solicitado al Tribunal reconocer, en el laudo, que no le es obligatorio expedir dicha póliza.

El FDLE, a su turno, ha sostenido que la utilización de los materiales B-200 y B- 600 estaba prevista desde la etapa precontractual, razón por la cual era conocida por el contratista. Así mismo, ha señalado que el contratista debía ejecutar el Contrato utilizando dichos materiales, pues estos últimos, además de ser obligatorios en el marco de la contratación, no tenían los problemas de idoneidad técnica señalados por el contratista.

El Tribunal procede entonces a analizar lo referente a la utilización de los materiales B-200 y B-600 a la luz del material probatorio. 1.2.1.2.2.2 Análisis y consideraciones sobre la utilización de los materiales a la luz del material probatorio El dictamen pericial técnico -con sus aclaraciones y complementaciones49, arroja los siguientes lineamientos concretos respecto del uso de los materiales B-200 y B-600: • En el marco de la contratación, la normativa técnica aplicable, respecto de los materiales granulares y sub-granulares, era (i) la norma IDU ET-2005 – Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Tomo I. Universidad de Los Andes y Legis. Bogotá, 2003, p. 389. 49 También se tuvo en consideración el experticio de la firma Espinosa & Restrepo. Ver: Cuaderno de Pruebas 2, folios 214 a 548. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 70 cuyas especificaciones fueron adoptadas en la Resolución 1959 del 18 de mayo de 2006, proferida por el IDU-, y (ii) la Cartilla de Andenes 200750; • Por ende, la norma IDU-1995, que fue la dispuesta en la contratación, no era la normativa aplicable a los materiales granulares y sub-granulares; • La normativa técnica aplicable, esto es, la norma IDU ET-2005 y la Cartilla de Andenes de 2007, resulta más rigurosa que la norma técnica IDU-1995 para efectos de verificar la durabilidad y estabilidad del material utilizado.

Al respecto, y con base en las tablas técnicas comparativas del dictamen pericial, éste concluyó que “(…) en general la diferencia entre materiales B- 600, B-400 y B-200 que se presentan en la especificación IDU-1995 y la IDU- ET-2005 está en los parámetros que ésta última requiere controlar y que la otra no incluye o presenta requerimientos solamente en forma descriptiva sin exigir que sean verificados mediante ensayos, con la desventaja que implica no controlar esos aspectos en forma apropiada (…) En la norma IDU-1995, el efecto de no controlar las propiedades establecidas mediante los ensayos indicados en la norma IDU ET-2005 es el de no poder garantizar su comportamiento a corto y/o largo plazo, generando incertidumbres en la primera con relación a la estabilidad y durabilidad del material utilizado, lo cual se puede reflejar en la reducción de la vida útil (…) las especificaciones IDU ET-2005 Sección 320 dan una mayor garantía de estabilidad y resistencia que las IDU-1995 Sección B.”51; • Como corolario de lo anterior, el informe pericial consideró que los materiales B-200 y B-600 eran inferiores a los estándares de calidad, diligencia y estabilidad aplicables a la contratación. Al respecto, sostuvo lo siguiente52: “1.

La ‘Base B-200’ (Especificaciones de Construcción IDU-1995, Sección 13 Rellenos en Material Seleccionado), no cumple con los estándares de diligencia, calidad y estabilidad aplicables a este tipo de proyectos. La especificación vigente en el contrato 196 de 2010 es la estipulada en la Sección 320-05, Rellenos para la Conformación de la Subrasante NORMA IDU ET-2005. 2.

La ‘Base B-600’ (Especificaciones de Construcción IDU-1995, Sección 14 Base Granular), no cumple con los estándares de diligencia, calidad y estabilidad aplicables a este tipo de proyectos. La especificación vigente en el contrato 196 de 2010 es la estipulada en el Capítulo 4: Subbases y Bases, NORMA IDU ET-2005.” 50 Dictamen Pericial Técnico, pp. 4-10. 51 Dictamen Pericial Técnico, pp. 16-25. 52 Dictamen Pericial Técnico, p.

10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 71 • Igualmente, el referido dictamen sostuvo que los materiales tenían calidades inferiores a lo requerido. Así se refirió el informe a la situación53: “El resultado de no utilizar los criterios de la Cartilla de Andenes y la norma IDU ET-2005 para la construcción del contrato 196 de 2010, en los casos tratados en el Experticio [de Espinosa & Restrepo] se traduce en que el Contratista utilizó materiales denominados B-200, B-400 y B-600 para las capas de mejoramiento de subrasantes, bases y sub-bases de las especificaciones IDU-1995, cuyas calidades no tienen específicamente en cuenta alternativas para considerar el tránsito de diseño, ni los criterios de resistencia de la subrasante y clasificación de estos materiales en la forma que se solicita en la Cartilla y en la norma IDU ET-2005.”; • Con todo, el informe pericial también matizó o cuestionó la inconveniencia de la utilización de los materiales B-200 y B-600.

Al abordar las ventajas, desventajas y consecuencias de seguir los criterios de la normativas de 1995 y 2005, dicho informe dijo lo siguiente54: “Ventajas: Los diseños que se realizan utilizando las especificaciones de la Norma IDU-1995 pueden considerarse aceptables siempre y cuando se apliquen con todo el rigor y cumplimiento de lo especificado.

Desventajas: Como desventaja se cita la no aplicación de una norma posterior como lo es la Norma IDU ET 2005 y la Cartilla de Andenes 2007 ya que los diseños y construcciones realizados aplicando esta norma dan una mayor certeza de que se pueda lograr la adecuada funcionalidad del pavimento de los andenes durante la vida del diseño.”; • Así, el informe pericial, en sus respectivas aclaraciones, dijo lo siguiente55: “En general, las especificaciones IDU-ET-2005 definen más adecuadamente todas las propiedades que se deben considerar según el Estado del Arte en el momento en que se realizó el proyecto.

Al aplicar y dar cumplimiento de las especificaciones IDU-ET 2005 y la Cartilla de Andenes se da una mayor seguridad de completar la vida de funcionamiento de los andenes en un estado aceptable (serviciabilidad final 2.0) que las especificaciones IDU- 1995, siempre y cuando en ambos casos las etapas de diseño y construcción se hayan efectuado siguiendo los procedimientos de las respectivas especificaciones.

Lo anterior no significa que la construcción realizada bajo 53 Dictamen Pericial Técnico, p. 51. 54 Aclaraciones al Dictamen Pericial Técnico, pp. 4-5. 55 Aclaraciones al Dictamen Pericial Técnico, p.

7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 72 las especificaciones IDU-1995 resulte en daños prematuros de los pavimentos. Muchos proyectos construidos bajo esta Norma IDU han tenido un buen comportamiento.”; • Algunos testimonios de funcionarios vinculados con la parte convocada, coinciden con la posición del peritaje, respecto del carácter apenas aceptable de los materiales B-200 y B-60056.

Los apartes relevantes se sintetizan así: “DR. TALERO: Según su experiencia como líder de infraestructura en el Fondo de Desarrollo Local, la pregunta es si usted conoce o ha conocido las similitudes o diferencias entre la norma técnica IDU ET 2005 y las reglas de uso de materiales o bases granulares B200 y B600? SR. TORRES: Digamos que vuelvo a lo que les comentaba al principio siempre ha existido y todos lo conocen una diferencia entre las profesiones entre la ingeniería y la arquitectura, para el caso particular en el tema de vías no me involucro más respetando el trabajo de los ingenieros y en la toma de decisiones de materiales, sin embargo ese tipo de materiales también en obra civil, en construcciones de edificaciones también se utiliza, ambas normas en su momento tuvieron vigencia. El hecho de que haya una norma que modifique, ajuste las características de un material utilizado anteriormente no quiere decir que ese material es malo, simplemente que ese material se utiliza en unas características y en unos espesores diferentes a un material de unas características diferentes, digamos que es un tema más técnico en el tema de resistencia de materiales, pero el hecho de que en algún momento la norma diga que existe un material autorizado por el IDU para utilizar en este momento, metodologías o sistemas antiguos no quiere decir que no sean viable o no se puedan utilizar, simplemente cambian condiciones, resistencias, hay recomendaciones algunas afectan economías, algunas afectan el tiempo y digamos que la toma de decisiones en ese caso es de la interventoría técnica, administrativa y financiera de cuál es el material más justo o más adecuado para utilizar en su momento.

(…) DR. SANTOFIMIO: Su trabajo como interventora en este contrato qué conflictos conoció referidos a la aplicación de bases B400 o B200 y B600 que hayan surgido entre Patria y el Fondo de Desarrollo Local? SRA. GUERRA: Patria desde el inicio de los diagnósticos informó que la norma IDU ET/05 no aceptaba, excluía la utilización del B200 y el B600, nosotros técnicamente les informamos que la norma no lo excluye, la norma en sí dice los materiales que se utilizan son los CCVG y da la especificación, pero más adelante la norma que es un tomo dice que se deben cumplir los ensayos de laboratorio aplicables a la norma, 56 Ver, por ejemplo: Testimonios del señor Juan Alfredo Torres –líder del área de infraestructura de la Alcaldía Local de Engativá- y de la señora Mónica Guerra –representante legal de la interventoría-.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 73 entonces si un SVG1 cumple sus ensayos sirve, si un B200 ó 600 ó 400 cumple los ensayos se pueden utilizar y cumple los ensayos es en el caso específico de este contrato que ellos aplicaron los B200 y a ellos se les hicieron los ensayos de laboratorio, ellos los hicieron porque es la obligación, digamos en la misma norma dice usted debe hacer tales y tales ensayos, ellos los hicieron y nos dieron como resultado que los ensayos sí eran aprobados, ellos mismos los aportaron los ensayos y en este momento reposan en la Alcaldía y nosotros también como interventores les dijimos es su obligación hacer ensayos y también su resultado fue óptimo, tanto que las obras se construyeron, eso es lo único que conozco, o sea lo que dice la norma IDU ET es constrúyase con los SVG1, pero nunca dice ojo nunca más vuelva a utilizar los B200, no, lo que dice es constrúyase con estos, pero como existen esos otros materiales, entonces lo que más adelante dice la norma es que cumpla, el material que usted ponga tiene que cumplir la norma, tiene que cumplir los ensayos que usted le haga que son de obligatoriedad, esos ensayos se hicieron y hubo cumplimiento, las obras se recibieron a satisfacción por parte de la interventoría. DR. BUENO: Esas calidades técnicas de esos materiales se utilizan, se realiza la obra, se termina la obra y se recibe a satisfacción, mi pregunta es si a su vez se puede garantizar hacia futuro la bondad de esos materiales, la duración hacia cierta cantidad de años de la estabilidad de esos materiales? SRA. GUERRA: Yo como técnica le diría que sí, porque aquí en Bogotá para mi el 80% de los andenes están construidos con esos materiales, tanto que yo acabo de terminar un contrato hace 2 meses en Cota y se utilizó material B200 y la Caja de Vivienda Popular de la cual soy interventora también de dos contratos está utilizando en este momento y lo utilizó cuando hice la interventoría hace 6 meses, la terminé, utilizamos en Bosa para 15 C y V, materiales B200, B400 y B600 y el comportamiento es muy bueno, más aún la estabilidad de cuando son mantenimientos de 2 años, a veces son de 5, yo también soy constructora y he colocado esos materiales y se han comportado muy bien.

Es que a mi me parece que la estabilidad no sólo va en los materiales sino en la construcción, usted puede tener el mejor material un Invías, pero si el proceso constructivo no lo hace bien la obra se le va a dañar, así ponga el mejor material. Si pone un material un número mal como un B200 y lo compacta muy bien y lo trata muy bien, más me parece que es de proceso constructivo, pero hasta ahora le puedo decir que un porcentaje muy alto de las obras construidas aquí en Bogotá están hechas con esos materiales.

(…) DR. SANTOFIMIO: Según su conocimiento y experiencia y para este contrato, el material que se utilizó, las bases que se utilizaron eran material adecuado para la obra? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 74 SRA. GUERRA: Sí, según mi experiencia sí, tanto es que a hoy que son más de 2 años que pasó, ya pasó hasta la estabilidad de este contrato, ya el tiempo de estabilidad pasó y vamos a hacer la visita de obra y las obras están bien, o sea no ha habido porque a mi me mandan obviamente los requerimientos con el tiempo de estabilidad, mire que esto falló y me ha pasado en el otro contrato que también tuve, fui interventora del contrato siguiente de espacio público y ellos tuvieron unas cosas leves y hemos ido porque es nuestra obligación estar pendiente de las estabilidades con el contratista, pero el contrato de Patria no tuvo, ya no es tiempo, pero no tuvo ningún, o sea nosotros le recibimos a satisfacción y hasta el día de hoy las obra están bien.

Lo que a mi me da a entender y a cualquiera que los materiales eran óptimos, utilizan un material, construyen con ese material y después de la estabilidad creo que ha pasado si no estoy mal, creo que ya ha pasado un año, las obras están bien, quiere decir que el material funciona técnicamente. • Del mismo modo, el peritaje dio respuesta a los planteamientos de algunos funcionarios o ex-funcionarios de PATRIA, quienes hicieron alusión a los inconvenientes que, según dicho contratista, representaban los materiales B- 200 y B-600 por razón de su alta plasticidad técnica57.

Estos planteamientos de PATRIA se evidencian incluso en los testimonios aportados al proceso, que se sintetizan así58: “DR. BUENO: Sobre el mismo tema el B200, B600 es más costoso, más barato que otro tipo? DRA. ANGARITA; Yo no recuerdo pero se que tenía una similitud en cuanto a costo social y en cuanto proceso constructivo digamos que es lo que se mira para efectos de lo uno o de lo otro, lo que pasa es que la diferenciación esencial sí es el comportamiento técnico del B200 y B600,.

Es una cosa que los ingenieros llaman plasticidad y qué es la plasticidad? Es que un material granular es decir la arena frente a la presencia de agua se comporta o como lodo digamos medio plástico o simplemente se deja permear fácilmente por el agua y la deja que siga su curso. El B200 y el B600 lo explicaban los ingenieros en todas las reuniones que tuvimos frente a la Alcaldía, tiene ese comportamiento plástico, es decir cuando le cae agua como que se vuelve medio chicludo, mientras que el otro no recuerdo cómo se llamaba, creo que es el B1, que era la base granular que técnicamente estaba 57 El Dictamen Pericial Técnico, en su página 15, definió la plasticidad así: “Esta propiedad influye fuertemente sobre aspectos tales como la resistencia, compresibilidad, expansión, contracción, estabilidad y los problemas constructivos que se puedan presentar bajo la contaminación del agua.

La plasticidad es en síntesis la propiedad que tienen especialmente los materiales finos a absorber agua y modificar su comportamiento dependiendo del contenido de humedad que poseen.” 58 Ver, por ejemplo: Testimonios de la señora Diana Angarita -ex directora jurídica de Patria-; de la señora Plendy Montes, funcionaria de PATRIA y residente técnica para liquidaciones y postventas; y del señor Gustavo Hernández, funcionario de PATRIA y director interno de la obra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 75 aprobada y la que debía implementarse a la presencia de agua lo que hace es filtrar y dejarla pasar sin que su comportamiento se modifique.

(…) DR. TALERO: En su criterio técnico por su experiencia profesional, por qué menciona que los materiales utilizados B200, B600 no eran aptos para este tipo de proyectos? SRA. MONTES: Lo que pasa es que el B200 y el B600 es muy plástico, en el momento en que tiene contacto con el agua el material se pierde, eran unas obras que como eran andenes y había mucha interferencia de redes iban a estar expuestas a la intemperie por un período muy largo, si de pronto estas obras uno las pudiera hacer excavo hoy, relleno y hoy mismo cubro con concreto o así fuera el mismo adoquín, de pronto no sufrirían tanto porque estoy cubriendo inmediatamente pero por la manera que tocaba manejar esas obras tenían que estar expuestas, abiertas mínimo una semana y en época invernal fatal porque la lluvia con que cayera un poquito de agua ya el material se pierde, entonces nos tocaba retirarlo y reemplazarlo nuevamente por un material seco, ahí es donde nosotros entramos en muchos sobrecostos.

(…) DRA. REY: A la luz de lo que nos acaba de comentar sobre su participación en el contrato, quisiera que nos contara un poco a partir de qué fecha entró a ser parte del contrato y cuando entró al contrato, qué… un poco tener una narrativa clara sobre su intervención en el contrato por favor. SR. HERNANDEZ: (…) Resulta que nos exigieron que empleáramos materiales que no están aprobados por el Instituto y por la norma que es el B200 y el B600 y el B400, esos materiales son muy plásticos, eso qué quiere decir? Que al momento del contacto con el agua se vuelven muy maleables, pierden sus propiedades y se vuelven barro, por estar nosotros en esos momentos en etapa invernal que fue una de las causas por las cuales también nosotros solicitamos una de las prórrogas, se vio que este material apenas lo extendíamos lo compactábamos y al momento de entrar en contacto con el agua se perdía y tocaba retirarlo y estar reponiendo, esto se agravaba más cuando todas las casas que estaban vecinas a la obra sobre los andenes, todos sus drenajes de aguas lluvias se depositaban sobre el andén, entonces esto agravaba la condición porque terminaba saturando todos los materiales que habíamos puesto.

(…) DR. TALERO: Explíquenos en qué consisten los materiales B200, B400 y B660. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 76 SR. HERNANDEZ: De acuerdo a sus características son materiales que son el B200, B400 y B600, del menor al mayor cambian sus condiciones granulométricas, quiere decir que son materiales más finos y por ende cambian sus contenidos intrínsecos, entre ellos lo que más molesta es la plasticidad, esto qué quiere decir? Que cuando un material yo lo ponto en contacto con el agua inmediatamente se puede volver una plastilina por ser tan fino, tan arcilloso o si yo pongo una grava con piedras gruesas, si las pongo en contacto con el agua simplemente no afectan sus propiedades intrínsecas.

No se si me explico, si yo a la tierra negra le echo agua, ustedes ven que ella se vuelve muy maleable, se puede salir entre los dedos y si cojo gravas, cojo piedras grandes y les echo agua, simplemente no ocurre lo mismo, las condiciones propias del material se sostienen pese a que se enfrentan a condiciones externas que en este caso es el agua.

Entonces los materiales B200, B400, B600, son materiales muy plásticos, de alta plasticidad los cuales cuando entran en contacto con el agua se vuelven muy maleables y pierden sus propiedades, para el caso que nos aplica las propiedades de compactación o de soportar un material encima, es como si yo tuviera aquí una capa de gelatina y le pongo esta tasa encima y la hundo tranquilamente, el material se sale por todos los lados, no tiene capacidad para soportar esta tasa, que difiere a que si yo lo pongo en una superficie rugosa como esta o la pongo en una capa de piedra que pese a que yo trato de hundirla o trato de alterarla no lo puedo hacer.

Entonces estos materiales B200 a B600, son muy maleables, se deforman fácilmente ante la presencia del agua que ese es el caso.” • El informe pericial no compartió la posición señalada por PATRIA respecto de la plasticidad de los materiales empleados en desarrollo del Contrato. Al respecto, el perito señaló que “(…) bajo las condiciones indicadas en las que se producían precipitaciones importantes y trabajando en una excavación confinada, como la que seguramente se requería acometer para adelantar las obras de rehabilitación de los andes, donde el agua difícilmente puede drenar; la diferencia en plasticidad presentada entre la sub-base IDU-2005 y la Base IDU-1995 no es suficiente para que se pueda atribuir esta como causa para tener (SIC) reemplazar materiales saturados por nuevos secos.

Es más, el índice de plasticidad exigido de 3% en las especificaciones IDU 1995 de la base utilizada es más estricto que el 6% exigido en la sub-base que se debería utilizar de la especificación IDU ET-2005, solicitada por la Cartilla de Andenes.”59; 59 Dictamen Pericial Técnico, p.

56. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 77 • Así mismo, el expediente arbitral60 y el acervo probatorio –incluyendo el peritaje técnico y algunos testimonios- dan cuenta de dos circunstancias relevantes: por un lado, que la parte convocante utilizó los materiales B-200 y B-600 durante toda la ejecución del Contrato61; y, por otro lado, que dicha parte convocante sólo objetó la utilización de los materiales B-200 y B-600 tras la suscripción del Contrato.

Así, por ejemplo, el testimonio de la señora Diana Angarita -ex directora jurídica de PATRIA contiene las siguientes manifestaciones: “DR. TALERO: En algún momento el contratista utilizó esos materiales B200 y B600 en la ejecución del contrato? DRA. ANGARITA: Durante todo el contrato, las actividades sólo se permitieron realizar con ese material B200 y B600, es importante digamos precisar una cosa, dentro de los diagnósticos que se entregaban, entiéndase diagnóstico como que los ingenieros iban miraban, hacían mediciones de suelo y sacaban el diagnóstico técnico con unas alternativas constructivas, en esas alternativas constructivas se decía mire aquí podemos poner, un ejemplo, 10 centímetros de piedra, 5 centímetros de arena y 10 centímetros del adoquín, una cosa así, esas eran las alternativas de los diagnósticos, en esos diagnósticos entregados inicialmente recuerdo que nunca se incluyó la posibilidad constructiva del B200 y B600, siendo que la interventoría obligó a la inclusión de ese material ante lo cual se presentaron nuevamente las alternativas con esos materiales, obviamente con la salvedad pertinente y por solicitud directa de la interventoría, cosa que no compartimos, se presenta esa alternativa y todas las obras objeto del contrato se hicieron con material B200 y B600.

DR. TALERO: Desde qué momento se empezaron a presentar esas salvedades para el uso del material B200 y B600? DRA. ANGARITA: Desde el mismo inicio del contrato recuerde que como lo manifestaba ahora, se solicitó por parte de la interventoría como subdividir el contrato en etapas, etapa de diagnóstico, etapa constructiva, cosa que no era lo válido contractualmente y se presentó el diagnóstico de todo, o sea la primera actividad contractual fue presentar el diagnóstico de os 27 ó 26 uno de esos números es C y B que estaban contenidos dentro del contrato y ahí se presentó desde ese mismo momento, se presentó como alternativa todo menos como 4 alternativas constructivas que no contemplaban el material B200 y B600.

Para efectos de la autorización de la ejecución de los C y B se obligó, se solicitó al contratista que incluyera en todas las alternativas esos materiales, por lo cual desde 60 Ver, por ejemplo: Demanda Arbitral, Capítulo E. Sobre el uso de material que no cumple con la norma técnica vigente. 61 Esto, por demás, se corrobora con las Aclaraciones al Dictamen Pericial Técnico (p. 7), donde se señaló “(…) que en ninguno de ellos [los CIVs] se utilizaron materiales de acuerdo a la Norma IDU ET-2005 y a la Cartilla de Andenes 2007.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 78 la misma iniciación del contrato, el contratista manifestó de manera puntual su desacuerdo con la obligatoriedad aparente que quería dar la interventoría al uso de esos materiales constructivos.

(…) DR. TALERO: Tengo una última pregunta, cuando usted se refería a la utilización obligatoria de los materiales B200 y B600 y mencionaba que había sido forzada por la interventoría la utilización de esos materiales, a qué se refería con eso, qué significaba esa expresión de forzada por la interventoría? DRA. ANGARITA: Como lo mencionaba en el pliego de condiciones se establecía obviamente en el anexo, en el presupuesto oficial, dentro de los ítems del presupuesto oficial usted puede encontrar el B200 y B600 dentro del presupuesto oficial.

Evidentemente insisto, todo eso supeditado a que las normas técnicas de operatividad y observancia deberían ser como las que regían y la hoja de ruta de la ejecución del contrato. Cuando se presenta el primer acercamiento de los diagnósticos por parte de Patria para efectos de la revisión de la interventoría, los diagnósticos insisto tenían que ir acompañados del diagnóstico técnico como tal, es decir la vía está en estado X, Y, Z y requiere un grado de intervención muy profundo, poco profundo, superficial en fin.

Se debían presentar las alternativas de acuerdo a ese estado de las vías, entonces las alternativas se presentaron 4 para cada uno de los C y B para efectos de permitirle a la entidad y además porque así lo decían los pliegos, la entidad decidiera dentro de esas alternativas cuál entre las partes concertaran cuál era la más adecuada a implementar.

Cuando se presentan esas primeras alternativas, se presentan sin el componente B200 y B600 que son esas bases granulares que iban debajo del adoquín, cuando se presentan así, la interventoría convoca a una reunión a la cual yo asistí, no se si levantó acta de esa reunión pensaría que no, porque fue en las instalaciones de la Alcaldía y la interventoría lo que hizo fue hacer entrega, devolvió todos los diagnósticos de los 27 C y B una cosa gigante y dijo se los devuelvo porque ustedes no están cumpliendo con los pliegos.

Por qué no se cumple con los pliegos? Porque no están previendo la posibilidad de la utilización dentro de las alternativas del B200 y el B600 y si no lo estructuran así, no les voy a aprobar los diagnósticos y ustedes no van a poder ejecutar nada. Como el tema fue tan complejo, se da una notificación en ese sentido, tiene un impacto de tal medida que solicitamos una reunión y esas reuniones insisto eran atendidas directamente por la Alcaldesa, no, estaba digamos el supervisor, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 79 coordinador o el delegado de la Alcaldía para efectos del contrato, pero esos temas álgidos y de gran impacto en el contrato los desataba directamente la Alcaldesa y le presentamos la posición y la interventoría recuerdo que a esa reunión presentamos un escrito donde justificábamos por qué no la utilización del B200 y del B600, menos en un contrato de espacio público con adoquín y la interventoría en esa reunión manifestó que la única motivación y la única diferenciación de esa decisión era un tema financiero cosa que no es cierta, porque a modo de ver de la interventoría la única motivación de esa decisión era una mayor o menor utilidad, siendo que los costos asociados, las actividades eran recuerdo que similares, no se bien, ya los ingenieros les precisarán frente al tema de costos.

Cuando se presenta esa situación ante la Alcaldesa yo recuerdo que se ofuscó muchísimo y puntualmente a través de la interventoría y de ella misma nos dijeron o el tema van con B200 y B600 o caducamos el contrato, siempre era la misma posición. Entonces frente a esa posibilidad y frente digamos a una intención de ejecución, además que obviamente Patria es una empresa que se dedicaba a licitar, la amenaza de una arbitrariedad en ese sentido era sacarse del mercado por un tema de un contra de $2.600 millones siendo que tenía contratos en ejecución mucho más fuertes y demás. Entonces en ese sentido fue el tema de la percepción y más allá de la percepción y también digamos del manejo documental que se hizo por parte de la interventoría de esa imposición de esos materiales, en los soportes de la correspondencia que remitía Patria se manifestaba puntualmente y de hecho no lo recuerdo pero creo que en alguna de la aprobaciones de los C y B a intervenir se hizo la solicitud puntual de la interventoría del B200 y del B600, o sea fue un tema que también estuvo además presente a lo largo del contrato porque nunca se paró de insistir en eliminar esa posibilidad constructiva, es decir no fue que se presentó la primera opción y dieron la orden de modifíquelo en el sentido de incluirlos y ya no se volvió a decir nunca más nada, sino que por el contrario a lo largo de todo el contrato, todo el contrato se manifestó y se presentaron alternativas sin el B200 y sin el B600, es decir fue un tema recurrente durante toda la ejecución del contrato.”; y • El Tribunal también encuentra suficientemente acreditada la insistencia, de parte de la entidad convocada, en el sentido de exigir la utilización de los materiales B-200 y B-600.

Sobre el particular, resulta ilustrativa, entre otros elementos de prueba, la declaración de la señora Mónica Guerra – representante legal de la interventoría-, al señalar lo siguiente: “DR. TALERO: En su experiencia en estas interventorías qué relevancia, qué importancia tiene ese factor de precio para establecer el tipo de material aplicable a este tipo de trabajos? SRA. GUERRA: Para nosotros en algunas ocasiones sí es importante, porque imagínese si yo puedo colocar con $100.000 más de 2 metros cúbicos de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 80 material y con $100.000 no puedo casi ni colocar el metro cúbico del otro material, obviamente yo puedo hacer más vías, más andenes, más obra de la que sea, entonces el precio más cuando es significativo es importante, pero no es la única razón, simplemente es una razón por la cual uno diga porque uno también debe cuidar, digamos que la interventoría está contratada para cuidar los dineros del Estado, esa es una de las razones, cuánto se paga, por qué se está pagando, midámoslo, vamos a medir las veces que sea necesaria, pero esta no es una camisa de fuerza, hay otras razones por las cuales no se quiere utilizar ese material, pero no es una camisa de fuerza en ningún contrato de los que he manejado y han sido varios, sólo en este había el empeño por no la utilización de ese material, en el resto de contratos que les digo que acabo de tener que es B200, ahí traían el material sin problema, no hay una razón de peso que sí o no, en este caso específico de la Alcaldía la razón era existe en los pliegos de condiciones un listado, ese listado desafortunadamente no tenía el SGB, tenía era B600, B400 y B200, entonces nosotros decíamos construya con lo que se le contrató, aquí hay un listado de materiales hágalo con ese.

Entonces porque es contraproducente en un contrato llenarse de MP y si tiene estos materiales, hágalos con esto, la licitación lo dice, mire es todo este listado 2, 3 hojas, no era mucho, hágalo con ese, pero específicamente en este contrato le recuerdo la entidad sí y tengo un acta, donde la entidad dice que se debe hacer los diagnósticos, pero no recuerdo si las obras, tendría que revisarlo, un acta donde dice que ellos necesitan que se realicen los diagnósticos con lo menos una propuesta con los materiales porque son los contractuales, yo podría aportarles esa acta si ustedes quieren, si les parece.”; y • Finalmente, se ha reconocido que la obra, tras haberse entregado a satisfacción, no ha sufrido inconvenientes o daños que hayan puesto en riesgo su estabilidad62.

Así, por ejemplo, resulta ilustrativo el siguiente aparte del testimonio de la señora Mónica Guerra –representante legal de la interventoría-: DR. SANTOFIMIO: Su trabajo como interventora en este contrato qué conflictos conoció referidos a la aplicación de bases B400 o B200 y B600 que hayan surgido entre Patria y el Fondo de Desarrollo Local? SRA. GUERRA: Patria desde el inicio de los diagnósticos informó que la norma IDU ET/05 no aceptaba, excluía la utilización del B200 y el B600, nosotros técnicamente les informamos que la norma no lo excluye, la norma en sí dice los materiales que se utilizan son los CCVG y da la especificación, pero más adelante la norma que es un tomo dice que se deben cumplir los ensayos de laboratorio aplicables a la norma, entonces si un SVG1 cumple sus ensayos sirve, si un B200 ó 600 ó 400 cumple los ensayos se pueden utilizar y cumple los ensayos es en el caso específico de este contrato que ellos aplicaron los B200 y a ellos se les hicieron los ensayos de 62 Ello, por demás, fue reconocido por el apoderado del FDLE al formular los alegatos de conclusión en el proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 81 laboratorio, ellos los hicieron porque es la obligación, digamos en la misma norma dice usted debe hacer tales y tales ensayos, ellos los hicieron y nos dieron como resultado que los ensayos sí eran aprobados, ellos mismos los aportaron los ensayos y en este momento reposan en la Alcaldía y nosotros también como interventores les dijimos es su obligación hacer ensayos y también su resultado fue óptimo, tanto que las obras se construyeron, eso es lo único que conozco, o sea lo que dice la norma IDU ET es constrúyase con los SVG1, pero nunca dice ojo nunca más vuelva a utilizar los B200, no, lo que dice es constrúyase con estos, pero como existen esos otros materiales, entonces lo que más adelante dice la norma es que cumpla, el material que usted ponga tiene que cumplir la norma, tiene que cumplir los ensayos que usted le haga que son de obligatoriedad, esos ensayos se hicieron y hubo cumplimiento, las obras se recibieron a satisfacción por parte de la interventoría. DR. BUENO: Esas calidades técnicas de esos materiales se utilizan, se realiza la obra, se termina la obra y se recibe a satisfacción, mi pregunta es si a su vez se puede garantizar hacia futuro la bondad de esos materiales, la duración hacia cierta cantidad de años de la estabilidad de esos materiales? SRA. GUERRA: Yo como técnica le diría que sí, porque aquí en Bogotá para mi el 80% de los andenes están construidos con esos materiales, tanto que yo acabo de terminar un contrato hace 2 meses en Cota y se utilizó material B200 y la Caja de Vivienda Popular de la cual soy interventora también de dos contratos está utilizando en este momento y lo utilizó cuando hice la interventoría hace 6 meses, la terminé, utilizamos en Bosa para 15 C y V, materiales B200, B400 y B600 y el comportamiento es muy bueno, más aún la estabilidad de cuando son mantenimientos de 2 años, a veces son de 5, yo también soy constructora y he colocado esos materiales y se han comportado muy bien.

Es que a mi me parece que la estabilidad no sólo va en los materiales sino en la construcción, usted puede tener el mejor material un Invías, pero si el proceso constructivo no lo hace bien la obra se le va a dañar, así ponga el mejor material. Si pone un material un número mal como un B200 y lo compacta muy bien y lo trata muy bien, más me parece que es de proceso constructivo, pero hasta ahora le puedo decir que un porcentaje muy alto de las obras construidas aquí en Bogotá están hechas con esos materiales.

(…) DR. SANTOFIMIO: Según su conocimiento y experiencia y para este contrato, el material que se utilizó, las bases que se utilizaron eran material adecuado para la obra? SRA. GUERRA: Sí, según mi experiencia sí, tanto es que a hoy que son más de 2 años que pasó, ya pasó hasta la estabilidad de este contrato, ya el tiempo de estabilidad pasó y vamos a hacer la visita de obra y las obras están bien, o sea no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 82 ha habido porque a mi me mandan obviamente los requerimientos con el tiempo de estabilidad, mire que esto falló y me ha pasado en el otro contrato que también tuve, fui interventora del contrato siguiente de espacio público y ellos tuvieron unas cosas leves y hemos ido porque es nuestra obligación estar pendiente de las estabilidades con el contratista, pero el contrato de Patria no tuvo, ya no es tiempo, pero no tuvo ningún, o sea nosotros le recibimos a satisfacción y hasta el día de hoy las obra están bien.

Lo que a mi me da a entender y a cualquiera que los materiales eran óptimos, utilizan un material, construyen con ese material y después de la estabilidad creo que ha pasado si no estoy mal, creo que ya ha pasado un año, las obras están bien, quiere decir que el material funciona técnicamente.” Así las cosas, y respecto de la utilización de los materiales B-200 y B-600, el Tribunal extrae, entre otras, las siguientes conclusiones: • La normativa técnica aplicable a la contratación –lex artis-, respecto de los materiales granulares y sub-granulares, era (i) la norma IDU ET-2005 –cuyas especificaciones fueron adoptadas en la Resolución 1959 del 18 de mayo de 2006, proferida por el IDU-, y (ii) la Cartilla de Andenes 2007; • Esta normativa resulta más rigurosa que la norma técnica IDU-1995 para efectos de verificar la durabilidad y estabilidad del material utilizado.

En otras palabras, la normativa técnica vigente permitía una mayor garantía de estabilidad, funcionalidad, resistencia y durabilidad de los materiales empleados en la obra; • Los materiales B-200 y B-600 eran inferiores a los estándares de calidad, diligencia y estabilidad aplicables a la contratación; • Sin embargo, y pese a ser inferiores a los mencionados estándares, la utilización de los materiales B-200 y B-600 puede ser aceptable, dependiendo del rigor y cumplimiento de los términos y especificaciones de lo que se contrate en cada caso; • No resultan contundentes las objeciones planteadas por funcionarios de PATRIA, respecto de la falta de idoneidad de los materiales B-200 y B600 por razón de su plasticidad; • Los materiales B-200 y B-600 fueron empleados a lo largo del Contrato, y las objeciones planteadas por el contratista no se tradujeron en el reemplazo de dichos materiales por otros;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 83 • La utilización de los materiales B-200 y B-600 estaba prevista desde la etapa pre-contractual; • PATRIA objetó la utilización de los materiales B-200 y B-600 tras suscribir el Contrato y una vez éste entró en su etapa de ejecución o desarrollo; • El FDLE, por su parte, exigió la utilización de dichos materiales a lo largo del Contrato; • PATRIA no expidió la póliza de estabilidad de la obra, por considerar que razones de carácter normativo y técnico, aplicables a los materiales empleados, no permitían que dicha póliza se expidiera; • La póliza de estabilidad y calidad debía tener una vigencia de dos (2) años contados a partir del Acta de Recibo de la obra por parte de la interventoría, situación que ocurrió el cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012).

Por ende, la referida póliza, o más concretamente su amparo, debía expirar el día cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014); • El personal vinculado a la parte convocada ha reconocido en el proceso que la obra, tras su entrega a satisfacción, no ha tenido inconvenientes que pongan en riesgo su estabilidad; y • Una de las causas que explicaron la afectación a la programación, desarrollo y ejecución de las obras, fue la discusión entre las partes por concepto de los materiales utilizados, la cual ocurrió a lo largo del Contrato.

Esta situación, a su vez, incidió en la aprobación tardía de los diagnósticos y, por ende, en la iniciación de las respectivas intervenciones. Los lineamientos anteriores, le permiten al Tribunal analizar la conducta de las partes frente a la utilización de los materiales B-200 y B-600, tal como se verá adelante en el laudo. 1.2.2 Análisis de la conducta de las partes En consonancia con toda la sección 1.2.1 de las consideraciones del laudo, se analizará la conducta de las partes respecto de los dos frentes generales sobre los cuales se ha dado el debate frente al cumplimiento del Contrato: la conducta del FDLE respecto de los CIVs a intervenir, y la calidad o condición de los materiales que se emplearían para ejecutar el Contrato.

Para ello, se revisarán los principales principios y obligaciones aplicables, emanados de la Ley y del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 84 1.2.2.1 Principios y obligaciones aplicables emanados de la Ley y del Contrato A la luz de las circunstancias del caso, el Tribunal abordará los siguientes principios63 y obligaciones pertinentes y aplicables al análisis de la conducta de las partes. 1.2.2.1.1 Principio de planeación La planeación de la actividad contractual, en el contrato estatal, busca que los procedimientos de selección del contratista y, en últimas, la ejecución del contrato estatal, estén precedidos de estudios y análisis serios y completos tendientes a facilitar la ejecución del contrato y, con ello, el cumplimiento de las finalidades de la contratación. La planeación no tiene consagración normativa expresa, pero sí está reflejada en distintas disposiciones constitucionales y legales.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “(…) el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado.

De hecho, aún cuando, como se indicó, el multicitado principio de planeación carece de consagración normativa expresa en el Derecho positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como consecuencia de la hermenéutica armónica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional –artículos 2, 209, 339 a 353 de la Carta Política– como legal – artículos 25 (numerales 6, 7 y 11 a 14) y 26 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993–, con remarcado acento tras la expresa catalogación de la contratación estatal como mecanismo de promoción del desarrollo por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2.007…”64 Incluso, se ha sostenido que los principios de la función administrativa, emanados del artículo 209 de la Constitución Política, constituyen desarrollos del principio de la planeación. Así, el Consejo de Estado ha dicho que (..) el artículo 209 superior dispone que ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, 63 Como se podrá observar, algunos de estos postulados, como la planeación, abarcan o aglutinan varios principios de la función administrativa, aplicables a la contratación estatal. 64 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 85 economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…’, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que ‘las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.’ Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.” En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado también ha sostenido que la ausencia o falta de planeación “(…) tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, pero ella se refleja con mayor importancia en su etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración generan graves consecuencias por falta de estudios y diseños definitivos, circunstancias que llevan a modificar las cantidades de obra, las condiciones técnicas inicialmente pactadas y, en el peor de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realización”.65 La planeación, como tal, obliga a la entidad contratante a preparar oportunamente y, de manera lógica, coherente y oportuna el respectivo proyecto constructivo66.

La doctrina especializada, a su vez, ha considerado que la planeación tiene fuerza vinculante en toda la actividad contractual del Estado, precisándole a los gestores de la contratación “(…) ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual.

Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.”67 65 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente No. 14.287. 66 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2013. 67 Jaime Orlando Santofimio.

Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación Estatal - Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2009, pp. 42-43. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 86 De manera más concreta, el Consejo de Estado ha indicado que, dentro de los parámetros o aspectos relevantes en materia de planeación, se encuentran “(…) (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; la (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

(v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;

(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.”68 Ahora bien, la jurisprudencia nacional también enmarca el principio de planeación dentro de la obligación de colaboración que tienen los contratistas con las entidades estatales.

Al respecto, se ha sostenido que “(…) el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato.”69En consonancia con lo anterior, el mismo Consejo de Estado ha vinculado la planeación al principio de buena fe con el cual deben actuar los contratistas, señalando que éstos “(…) también están en el deber de planificar las acciones y gestiones necesarias para cumplir cabalmente sus prestaciones.

De hecho, el profesionalismo con que debe actuar un contratista habitual del Estado, lo obliga a estar bien informado sobre las gestiones, proyectos, iniciativas, que la administración esté promoviendo a efecto de 68 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 29 de agosto de 2007 y del 16 de agosto de 2006. 69 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 13 de junio de 2013. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 87 proponer, si es del caso, ofertas de contratos capaces de responder a las expectativas de la administración. No puede admitirse que empresas y empresarios conocedores de todas las variables de sus negocios digan que firman contratos a oscuras, en la ignorancia, y que luego son sorprendidos por el Estado..

Y todo eso hace parte de un principio básico del contrato, que no es otro que el de la buena fe contractual, que va más allá del comportamiento cabal y honesto, puesto que implica el conocimiento de las condiciones en que se desarrollará el vínculo jurídico, en orden a asegurar la mutua confianza de las partes.”70 Desde otra perspectiva, también se ha indicado que la planeación es un mecanismo que, además de materializar el interés general inherente al contrato estatal, está llamado a proteger el patrimonio público71.

En este orden de ideas, y con miras a analizar la conducta de las partes bajo el principio o postulado de la planeación contractual, el Tribunal extrae las siguientes notas determinantes de dicha planeación: • La planeación informa, recoge e irradia los principios de la función administrativa, aplicables a la contratación estatal; • Dicho postulado supone la realización de estudios serios, coherentes y completos, por parte de la entidad contratante, en la fase pre-contractual; • Igualmente, supone la preparación lógica, coherente y oportuna de un proyecto constructivo; • También implica que la actividad contractual esté previa y adecuadamente programada y preconcebida; • Supone que la ejecución contractual sea ajena a la improvisación; • La planeación también cobija la determinación adecuada de la calidad de los bienes y de las obras como tales; • Permite evitar la parálisis en la ejecución de los contratos; • Es concebida en doble vía, es decir, como un deber de las entidades estatales y también como parte de la obligación de colaboración y de buena fe de los contratistas; y 70 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2014. 71 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2014. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 88 • La planeación es un mecanismo protector del patrimonio público. 1.2.2.1.1.1 Inobservancia de la planeación respecto de los CIVs Según lo establecido en las consideraciones del laudo, es evidente que el FDLE faltó al deber de planeación en el Contrato, respecto de los CIVs que serían objeto de intervención. En efecto, y tal como se ha explicado en el laudo, el listado inicial de 27 CIVs a intervenir, en sí mismo considerado, carecía de la claridad, seriedad y coherencia necesarias para materializar una adecuada planeación contractual.

Así, por ejemplo, la representante legal de la interventoría, en su testimonio, sostuvo que “(…) había un listado de vías y de espacios públicos y ese listado no fue colgado en los pliegos definitivos, ese listado hacía parte de los estudios previos y de los prepliegos, entonces cuando iniciamos el contrato, entonces todos dijimos bueno pero cuáles son los definitivos porque no tenemos un listado en sí definitivo y la entidad dijo no, cojamos este, el que aparecía en los estudios previos porque desafortunadamente no había legalmente unos listados para nosotros como interventoría definitivos, porque había unos pliegos definitivos pero no colgaron todo lo de los estudios previos en la página de los pliegos definitivos, eso no se dice por parte d ele entidad.” Y, como complemento de dicha declaración, y a propósito de la indeterminación del listado real de CIVs a intervenir, dicha funcionaria sostuvo lo siguiente: “La entidad dijo este listado, al inicio el contrato y lo hicimos porque yo no se por qué la ingeniera directora del contrato Adriana Gaviria tenía un listado, yo como interventoría lo busqué en todo lado y la entidad tenía otro listado y la razón después la descubrimos y era porque no nos colgaron, estaba en los estudios previos, pero sí, qué hizo la entidad? Dijo ah bueno, entonces lleguemos a un acuerdo y el listado definitivo es eso, eso fue como en el segundo comité de obra que se hizo” Igualmente, las modificaciones al listado de los 27 CIVs, bien fuese por la exclusión de algunos de ellos o por la inclusión tardía de otros, también denotan falencias en la planeación contractual.

En este sentido, y tal como se ha observado en las consideraciones del laudo, ocurre que la exclusión de 11 CIVs, del listado inicial, fue el resultado del buen estado de los andenes –en 3 CIVs-, la invasión del espacio público –en 4 CIVs-, la afectación a reserva ambiental –en 3 CIVs- y la existencia de pólizas de cobertura vigentes –en 1 CIV-.

Estas circunstancias, retomadas en el informe pericial técnico y en el acervo documental, no sólo eran previsibles para la entidad en la etapa pre-contractual, sino que algunas de ellas –como la afectación de algunos CIVs por razones ambientales y por la vigencia de una póliza- le habían sido advertidas a la entidad contratante, por otra entidad distrital, durante la fase pre- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 89 contractual.

Así, se evidencia improvisación en la formulación del listado de CIVs y desprotección al patrimonio público en la realización de diagnósticos que perderían su utilidad ante la exclusión de los CIVs correspondientes. Sobre esto último, se acreditó la realización de diagnósticos respecto de 16 CIVs que luego serían excluidos, es decir, que nunca fueron intervenidos.

En cuanto a la inclusión para intervención de 15 CIVs nuevos, faltando aproximadamente tres meses para culminarse el plazo contractual, el informe pericial técnico da cuenta del carácter tardío de dicha decisión administrativa y del grave impacto que ello tuvo frente a la programación, desarrollo y ejecución de las obras. Estos 15 CIVs adicionales tenían un valor de $1,231,850,943.00, que correspondía aproximadamente al 51% del valor total presupuestado del Contrato.

Al respecto, y tal como se ha señalado en el laudo, el informe pericial técnico, refiriéndose a la planeación de la obra, sostuvo que “(…) el hecho más relevante que afectó la planeación, coordinación y ejecución de la obra fue la intervención tardía de los 15 CIVs adicionales a los contemplados en el listado inicial, cuya orden de intervención solo se dio faltando 3 meses para cumplir el plazo inicial, no obstante representar una inversión cercana al 50% del valor total del contrato.” Como complemento de lo anterior, dicho informe indicó que el Contrato “(…) tenía un plazo de 12 meses para la ejecución de las obras hasta agotar el valor del mismo, el hecho de autorizar la intervención de los últimos CIVs que representaban el 51% del valor del contrato, en un plazo menor a tres meses, es decir menor de un 25% del plazo total, en concepto del perito es una decisión tardía ya que posterior a la autorización era necesario contar con un tiempo razonable para realizar una serie de actividades de orden técnico previas a la intervención o ejecución física de las obras como lo son la disposición del (SIC) maquinaria y materiales necesarios y el contar con el personal idóneo y suficiente, Tan es así que la autorización de intervención se dio el 2 de noviembre de 2011, mientras que la iniciación de éstas últimas obras comenzó simultáneamente el 13 de diciembre de 2011 en siete de los quince CIVs faltantes, es decir faltando mes y medio para cumplir el plazo inicial del contrato.” Ahora bien, en relación con la definición final de los CIVs a intervenir, se evidenció que dicha decisión no estaba ligada propiamente a criterios técnicos, reflejados en actuaciones contractuales como los diagnósticos del contratista, sino a las decisiones de la Alcaldía Local de Engativá. Al respecto, el Tribunal encuentra ilustrativo, entre otros elementos de juicio, el siguiente aparte del testimonio de la representante legal de la interventoría, cuando se le preguntó sobre la manera como se había desarrollado el objeto contractual: “Entonces uno como interventor pretende que las obras se hagan con los materiales que la entidad vio que eran los más viables porque ellos hicieron unos estudios previos, entonces más o menos esa es como la idea pero ellos tuvieron la holgura por decirlo de alguna manera de presentar sus alternativas con precios no previstos y con los precios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 90 que estaban dentro de la licitación, porque había un listado de precios, de insumos, de precios contractuales, eso en si fue el inicio.

Un poquito de tropiezo porque ya teníamos los diagnósticos y dijimos bueno cuáles son las vías a ejecutar y la entidad en otro comité, específicamente la alcaldesa local informó que ella sería quien diera los lineamientos, en este caso el listado definitivo o dijera mire de estas que usted la interventoría ve viable hacer de acuerdo al diagnóstico yo decido por ya cosas internas que en este caso no sabría cuáles son las que se hacen.

De eso hay un acta de comité que elaboramos porque nosotros como interventoría sí pensamos que nosotros teníamos como la posibilidad de decirle al contratista vea me parece que este es viable porque es más económico o porque este se hace más o porque este es mejor para la comunidad. Nosotros inicialmente cuando empezamos el contrato, pensábamos que lo podíamos realizar así, pero la entidad específicamente la alcaldesa sí nos informó a todos que ella sería quien definiría cuáles eran los espacios públicos a construir, ese digamos que fue el tema que siempre nos tocaba ir a la entidad a decirnos bueno, ya vamos aquí entonces denos por favor más vías para seguir ejecutando, pero en si un poquito al inicio por el tema de los diagnósticos porque digamos que no había claridad para mi de parte del contratista puede ser porque ellos querían hacer una construcción y los pliegos lo que decían era repare, haga mantenimiento y a qué se refería con eso?” Y respecto del desarrollo cronológico del objeto contractual, también se ha explicado, a lo largo de las consideraciones del laudo, la manera como el Contrato estuvo expuesto a una virtual parálisis, durante más de cuatro meses, ante la indefinición administrativa del listado de CIVs a intervenir.

Finalmente, y desde la perspectiva de los principios de la función administrativa - que constituyen un desarrollo del postulado de la planeación-, es importante señalar que el FDLE, en su calidad de entidad estatal, debía perseguir la satisfacción del interés general mediante la observancia de dichos principios. El artículo 209, inciso primero, de la Constitución Política, dice lo siguiente: “Artículo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”72 72 Por su parte, la Ley 489 de 1998, en sus artículos 3 y 4, decía lo siguiente: “Artículo 3.

Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular a los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficiencia, eficacia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán igualmente en la prestación de los servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. / Artículo 4.

Finalidades de la función administrativa. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 91 Así mismo, es importante transcribir el artículo 23 de la Ley 80, que reza: “Artículo 23.

De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” Como se puede apreciar, las disposiciones transcritas consagran un cuidadoso cuerpo de principios atinentes a la planeación contractual, de cuya observancia depende, en buena medida, la satisfacción del interés general.

Así, por ejemplo, al analizar el postulado de la planeación contractual y el principio de economía, el Consejo de Estado ha sostenido que “(…) el principio de economía en cuya esencia se encuentra el deber de planeación del contrato ‘significa que el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico.

De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley.’”73 En el caso concreto, y tal como se ha venido explicando en el laudo, hubo circunstancias probadas, tales como (i) la indefinición del listado real de CIVs a intervenir, (ii) la realización de diagnósticos sobre CIVs excluidos, (iii) la exclusión de CIVs por razones previsibles para la entidad contratante -e incluso advertidas oportunamente- y (iv) la inclusión tardía de un número significativo de CIVs para la ejecución del Contrato, que dan cuenta de la improvisación e ineficiencia administrativas del FDLE, todo lo cual denota la inobservancia del postulado de la planeación a partir de la violación al principio de economía. Tal como se indica en los acápites iniciales del laudo, también se observa que el Agente del Ministerio Público, al rendir su concepto de fondo en el proceso, formuló distintas observaciones que coincidieron con las conclusiones del Tribunal, particularmente en lo que atañe a la inobservancia, por parte del FDLE, del principio de la planeación respecto de la configuración y modificación de los CIVs. finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política.

Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de las funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general.” 73 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, citando la sentencia proferida por la misma Corporación el día 19 de junio de 1998.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 92 En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que el FDLE desconoció el postulado de la planeación contractual respecto de la configuración y modificación de los CIVs a intervenir. 1.2.2.1.1.2 Inobservancia de la planeación respecto de la utilización de los materiales granulares y sub-granulares En las consideraciones anteriores del laudo, el Tribunal ha establecido que la planeación se concibe como un deber de doble vía, es decir, de las entidades estatales y también de los contratistas, de quienes se espera colaboración y el ejercicio de una conducta ajustada a la buena fe, principalmente respecto de la obligación de informar y de informarse sobre las circunstancias relevantes que inciden en la contratación. Igualmente, se ha visto cómo la planeación cobija la determinación adecuada de la calidad de los bienes y de las obras como tales.

Así mismo, en las mismas consideraciones, y específicamente en la sección 1.2.1.2.2.2, se sintetizan las circunstancias fácticas y técnicas relevantes que acompañaron la utilización de los materiales B-200 y B-600 en la ejecución del Contrato. Con base en lo anterior, y tal como se detallará adelante, el Tribunal considera que el FDLE y PATRIA faltaron al deber de planeación respecto de la utilización de los materiales granulares y sub-granulares.

Para ello, el Tribunal procede a cotejar la conducta de las partes, partiendo del carácter profesional que tiene el contratista PATRIA frente a la posición y gestión contractual de su co-contratante. En efecto, un contratante es un profesional y, por ende, está sujeto a un régimen riguroso de responsabilidad, si en él concurren las siguientes situaciones: (i) Desarrolla una actividad especializada, en forma habitual y onerosa;

(ii) Cuenta con una organización que le permite actuar de manera eficaz; y (iii) Cuenta con una habilidad técnica especial, lograda por su experiencia y conocimientos en su respectivo negocio74. 74 Apartes del Laudo Arbitral de Inurbe vs. Fiduagraria. Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de junio de 1999. También, Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca v. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central., 31 de julio de 2000.

En sentido similar, ver: Phillipe Le Tourneau. La responsabilidad civil profesional. Legis. Bogotá, 2006, pp. xxii a xxv. En esta obra, se hace una completa exposición del régimen de responsabilidad profesional. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 93 Así, el profesional –i.e el constructor75- debe ir más allá de lo expresamente pactado, es decir, no debe limitarse a acatar las reglas previstas en los contratos o la normatividad técnica.

El principio de la buena fe76 implica que dicho profesional asuma obligaciones que no han sido expresamente pactadas en los contratos77. Por lo tanto, si el profesional “( ) se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta.”78 El profesional asume entonces una diligencia especial para el cumplimiento de sus obligaciones.

No es necesario que aquél observe una extraordinaria diligencia, pero sí está obligado a adoptar el patrón de conducta de “(…) un comerciarte diligente, acucioso y previsivo, de suerte que sus actuaciones han de ser calificadas invariablemente con el mismo rigor”79. Dicha diligencia se determina en función de los saberes o técnicas especiales de la profesión, también conocidas como la lex artis80.

Con fundamento en el principio de la buena fe, dicho profesional también tiene a su cargo una serie de deberes implícitos, los cuales adquieren un contenido concreto en función de las circunstancias. La existencia de deberes implícitos, basada en la buena fe y lealtad negocial, es reconocida incluso por algunos instrumentos de armonización del derecho, tales como los Principios de UNIDROIT de 2010, los cuales son ampliamente conocidos en el ámbito internacional81.

Es pertinente señalar algunas de las obligaciones implícitas que, en atención al principio de la buena fe y a las circunstancias de este caso, conforman el conjunto de obligaciones a cargo del profesional82: 75 Le Tourneau. Op. Cit., p. 161. 76 Artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 77 Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Legis y Universidad de Los Andes. Tomo I. Bogotá, 2003, p. 435. Esta obra también trae una completa exposición del régimen mencionado. 78 Jesús González Pérez. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Madrid, 1988, pp. 74, citado por Suescún. Op. Cit., p. 436. El mismo autor español, a propósito de la aplicación de la buena fe en el derecho administrativo español, sostiene “(…) el ámbito de aplicación del principio en este aspecto no puede ser más amplio.

Cualquiera que sea el tipo de obligación, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación y la persona obligada, no solo debe realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes con la buena fe (pp. 124-125). 79 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Leasing Mundial S.A. v. Fidufes., 26 de agosto de 1997. 80 Suescún. Op. Cit., p. 438, citando a Díez Picaso. 81 Artículos 5.1.1 y 5.1.2 de los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) de 2010. 82 Phillipe Le Tourneau.

La responsabilidad civil profesional. Legis. Bogotá, 2006, pp. 142 y ss.; y Suescún. Op. Cit., pp. 447 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 94 • Obligación de lealtad. Dicha obligación se subdivide en deberes específicos. Se destacan, entre otros, los siguientes: (i) Deber de ejecutar el contrato, es decir, emplear todos los medios necesarios para que el co-contratante pueda alcanzar los objetivos de la contratación. Este deber implica que el profesional actúe en la forma y en la oportunidad estipuladas;

(ii) Deber de información, es decir, asumir la iniciativa de suministrar aquella información exacta, pertinente y adaptada a la situación concreta, así como de indagar acerca de las necesidades del co-contratante y advertirle oportunamente sobre los riesgos asociados a las actividades contratadas, incluyendo las restricciones técnicas aplicables83.

Este deber de información no significa que el profesional asuma los riesgos ajenos de un negocio, sino que cumpla con un deber de advertir acerca de los riesgos o peligros derivados del desarrollo del respectivo negocio84. Este es el deber más importante de lealtad negocial que tiene un profesional y forma parte de la naturaleza de los contratos en que aquél participa85;

(iii) Deber de vigilancia, el cual le exige al profesional anticipar razonablemente y, de acuerdo con su experiencia, la ocurrencia de situaciones nocivas o el cambio de tendencia en los negocios; (iv) Deber de transparencia, esto es, que el profesional debe contactar al co- contratante para darle cuenta de las dificultades e incidencias del contrato en sus distintas fases;

(v) Deber de perseverancia, es decir, estar en condiciones de afrontar las dificultades previstas o imprevistas que sean inherentes a su actividad, de tal manera que el co-contratante espere que el profesional culmine la tarea encomendada; y (vi) Deber de facilitar la ejecución de contrato, lo cual, en términos negativos, se traduce como aquella prohibición de impedir o dificultar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del co-contratante; • Obligación de eficacia. Dicha obligación implica que el profesional conozca y aplique todas las reglas aplicables a su oficio, de tal manera que el co- contratante materialice sus expectativas en la contratación. Por lo tanto, se requiere que realice verificaciones y controles a lo largo de su actividad; • Obligación de seguridad.

Bajo esta obligación, el profesional está obligado a actuar de tal manera que se eviten daños a la integridad física o a la salud de las personas, incluyendo la de terceros que se puedan ver afectados por la ejecución de un determinado contrato. 83 Le Tourneau. Op. Cit., p. 149, citando un fallo proferido por la Corte de Casación francesa el 1 de diciembre de 1992. 84 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca v. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central., 31 de julio de 2000. 85 Según el artículo 1501 del Código Civil, son de la naturaleza de un contrato las cosas que se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 95 La responsabilidad del profesional se puede atenuar, en la medida en que se configuren determinadas variables en la contratación. En particular, se busca establecer si el co-contratante, dada su organización y la información que posee u obtiene, ocupa una situación en el contrato, la cual aligera las obligaciones a cargo del profesional.

Por ejemplo, si el co-contratante cuenta con la información relevante o actúa como si tuviera la información relevante que acompaña la ejecución de un proyecto, se entiende que las obligaciones del profesional se atenúan significativamente. Esto puede ocurrir porque el co-contratante cuente con dicha información a partir de su propia experiencia, esto es, debido a su carácter profesional86.

A ello se le puede sumar el hecho de que el co-contratante, por su cuenta, obtenga la información con base en la asesoría de expertos87. También se puede presentar la intromisión del co-contratante notoriamente competente en la actividad del profesional, en cuyo caso, ocurre la misma atenuación de la responsabilidad del profesional, con la posibilidad incluso de que ésta desaparezca.

Esta situación ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa en situaciones provenientes del sector de la construcción, al imputar una parte de la responsabilidad al dueño de una obra que actuó de la manera que se acaba de indicar88. En últimas, y a propósito de la ponderación entre las obligaciones del profesional y la conducta de su co-contratante, se rescata el siguiente aparte de la doctrina especializada89: “El profesional, según el alcance de sus prestaciones, debe actuar con diligencia y acuciosidad para dotar a su cliente de los elementos de juicio de que carezca para que así disponga de todos los instrumentos de ponderación antes mencionados para la adopción de una determinación acertada y adecuada a sus necesidades y metas.

Si con tales instrumentos el cliente opta por una determinada vía, el profesional debe respetar su decisión y ha de poner todos los medios razonables a su alcance para cumplirla en cabal observancia de sus instrucciones, por cuanto 86 Esta situación, por ejemplo, ha sido expresamente reconocida por la jurisprudencia francesa, haciendo referencia a un profesional “(…) dotado de conocimientos jurídicos y con una fuerza contractual suficiente para hacer respetar sus intereses.” En el mismo sentido, la jurisprudencia francesa se ha referido a clientes que conocen el sentido de los términos técnicos o los riesgos de los trabajos inmobiliarios.

Ver: Le Tourneau. Op. Cit., p. 189, citando sentencias de la Corte de Casación francesa, proferidas el 29 de octubre de 2002, el 7 de mayo de 1996 y el 24 de marzo de 1999. 87 Le Tourneau. Op. Cit., p. 191, citando una sentencia de la Corte de Casación francesa, proferida el 7 de marzo de 1995. 88 Ibid. Se cita una sentencia de la Corte de Casación francesa, proferida el 2 de noviembre de 1999. 89 Suescún. Op. Cit., pp. 469-470.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 96 el profesional también está llamado a observar el principio de no interferencia o de no injerencia abusiva o intempestiva en los negocios y en las determinaciones de su cliente, cuanto (SIC) éste es una persona avisada y advertida. Pero también existe la otra cara de la moneda, en la cual, según la doctrina, el profesional debe rechazar el encargo que considere destinado a un fracaso inminente.

No se trata de obligar al profesional a que sólo realice los encargos que le gusten, o en los que tenga opiniones coincidentes con su cliente, pues en respeto de las decisiones de éste que es el último juez de su propia conveniencia, bien puede también llevar a cabo las tareas que no le gusten, o que le parezcan inadecuadas, riesgosas o inoportunas, siempre, eso sí, que haya prevenido suficientemente al interesado.” En atención a lo anterior, el Tribunal formula las siguientes consideraciones pertinentes sobre la conducta de las partes respecto de la utilización de los materiales B-200 y B-600 en desarrollo del Contrato: • La parte convocante es un profesional en el sector de la construcción90; • Según lo establecido en las consideraciones anteriores del laudo, la planeación opera en doble vía, de manera que el contratista, como tal, está vinculado por este postulado de la contratación; • La parte convocante, antes de suscribir el Contrato, no formuló observaciones sobre los materiales dispuestos por el FDLE para la contratación; • Al respecto, y con apoyo en la jurisprudencia nacional, se considera que PATRIA, como potencial contratista y, en desarrollo del deber de planeación, estaba obligada a advertirle a la entidad las deficiencias en la planeación contractual en cuanto a los materiales a utilizarse en la obra.

Incluso, debía abstenerse de participar en la contratación al prever serias dificultades en su ejecución; 90 Así, por ejemplo, en la comunicación del veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), mediante la cual PATRIA solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, la empresa dijo lo siguiente, dentro del acápite correspondiente a la utilización de los materiales: “PATRIA S.A. como experto constructor tiene la obligación de garantizar no sólo el proceso constructivo adelantado con el fin de cumplir sus obligaciones contractuales sino también garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y del diagnóstico y la calidad y estabilidad de la obra.” Este aspecto es refrendado por la señora Diana Angarita –ex directora jurídica de PATRIA- en su testimonio, cuando se refirió a las distintas diferencias ocurridas con el FDLE en desarrollo del Contrato.

Dijo lo siguiente: “En algunas otras entidades algunas veces aparecen materiales que están en desuso técnicamente y los contratistas digamos como expertos constructores lo que saben es que ese material no va, sino que va el que esté vigente con la norma técnica actual del momento de la presentación de la propuesta.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 97 • Bajo su condición profesional, dicha parte convocante debió observar –y no lo hizo- unos deberes de lealtad en dicho sentido; • En tal sentido, y como primera medida, PATRIA debió tener la iniciativa, en la fase pre-contractual, consistente en informarle al FDLE sus reparos sobre los materiales destinados para la ejecución de la obra; • En consonancia con lo anterior, PATRIA faltó a un deber legal y profesional de transparencia, respecto de su co-contratante, al no formular observaciones preventivas o disuasivas –pudiéndolo hacer- sobre los materiales en el proceso de contratación91; • Ello, por demás, denota la inobservancia del deber profesional de vigilancia, según se ha explicado; • Retomando lo expuesto por la jurisprudencia nacional, y desde la perspectiva de la buena fe dentro del postulado de planeación, el Tribunal no comparte la actuación de la parte convocante en el sentido de haberse hecho al Contrato sin haber objetado la utilización de los materiales B-200 y B-600 en el proceso de contratación, para luego iniciar una cadena de advertencias, a la entidad contratante, sobre la falta de idoneidad de los mismos y su falta de cumplimiento de la normativa técnica vigente; • La inobservancia de los deberes anteriores también denota que PATRIA, como tal, ejecutó el Contrato sin cumplir con la lex artis o normativa técnica aplicable a los materiales.

Con todo, el carácter aceptable de los materiales y el cumplimiento contractual de PATRIA, permitieron que la obra se entregara a satisfacción de su co-contratante; • Así mismo, y tal como se ha establecido en el informe pericial técnico, ocurre que la discusión entre las partes, sobre la utilización de los materiales, fue una de las causas que incidió en la afectación a la programación, desarrollo y ejecución de la obra.

Esta circunstancia, en criterio del Tribunal, también denota la violación, por parte de PATRIA, del deber profesional de facilitar la ejecución del Contrato. Una cosa es que formulara advertencias, durante el desarrollo del Contrato, respecto de los materiales utilizados, y otra distinta es que ello, por cuenta de las discusiones con el ente contratante, terminara interfiriendo en la programación y ejecución del Contrato; 91 Artículo 24, numeral 1, de la Ley 80 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 98 • Por su parte, es evidente que el FDLE también faltó al postulado de la planeación respecto de los materiales; • Al respecto, está demostrado que estructuró el proceso de contratación sobre la base de una norma técnica –la norma IDU 1995- que se había reemplazado por una norma técnica más rigurosa, como lo era la norma IDU-ET 2005 y la Cartilla de Andenes de 2007; • En dicho sentido, es evidente que el FDLE, en el proceso de contratación, e incumpliendo el postulado de la planeación, no determinó adecuadamente la calidad de los materiales que tendría la obra; • También, y como se ha podido observar, se le insistió al contratista en la necesaria utilización de los materiales B-200 y B-600, pese a las advertencias que éste hacía, en desarrollo del Contrato, sobre los inconvenientes asociados a la utilización de dichos materiales; • El FDLE, bajo el principio de legalidad y demás principios propios de la función administrativa atinentes a la planeación, tenía a su alcance la información necesaria para disponer la utilización de otros materiales en la obra; • El FDLE, como responsable de la contratación, teniendo al alcance la información para disponer la utilización de otros materiales, y habiendo insistido en que el contratista empleara los materiales B-200 y B-600, ha mitigado significativamente, con dichas actuaciones, la responsabilidad de la parte convocante en este aspecto; y • Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que PATRIA y el FDLE concurrieron, con sus conductas, a la violación del principio de la planeación respecto de la utilización de los materiales B-200 y B-600.

Este punto será retomado y precisado adelante en el laudo, cuando el Tribunal aborde los elementos de causalidad y de cuantificación económica correspondientes. 1.2.2.1.2 Velar por la calidad de la obra En criterio del Tribunal, el marco contractual legal y aplicable le daba especial prelación a la calidad de los materiales y, en últimas, a la calidad de la obra.

En la contratación estatal, ambas partes deben velar por la calidad del objeto contractual. La entidad contratante, como tal, debe exigirle al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, debiendo verificar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 99 cumplimiento de la calidad de las obras ejecutadas e incluso exigir que la calidad se ajuste a las normas técnicas obligatorias que resulten aplicables92.

El contratista, a su turno, no sólo debe colaborar con la entidad contratante para que el objeto contractual sea de la mejor calidad, sino también debe garantizar la calidad y evitar dilaciones o entrabamientos en el desarrollo del respectivo contrato93. En la sección anterior, se estableció cómo el FDLE estructuró la contratación sin exigir el cumplimiento de la normativa técnica aplicable.

PATRIA, a su vez, suscribió el Contrato sin haber hecho observaciones sobre los materiales dispuestos por la entidad contratante, luego de lo cual entró en una cadena de discusiones, con esta última, sobre la utilización de los mismos, las cuales afectaron y entrabaron el desarrollo del Contrato. A continuación, el Tribunal abordará la conducta de las partes a la luz del marco contractual aplicable a la calidad de la obra.

Luego se referirá a la renuencia del contratista a constituir la póliza de estabilidad de la obra, para así resolver las pretensiones de la demanda aplicables a la situación. 1.2.2.1.2.1 Inobservancia de la obligación de velar por la calidad de la obra En materia de calidad, como tal, el Contrato contiene numerosas previsiones aplicables.

Se sintetizan algunas de ellas, así: • En materia de rehabilitación y mantenimiento, por ejemplo, se dice que el “(…) Contratista podrá escoger la forma en que se lleva a cabo los procedimientos para intervenir la vía, siempre y cuando los mismos cumplan como mínimo con todas las especificaciones técnicas de construcción, con las normas vigentes y se ajusten a los demás documentos del contrato.”94; • Sobre la calidad de los materiales y de las actividades, se señala que aquellos y éstas “(…) deberán ser de óptima calidad, cumpliendo las especificaciones técnicas que sobre la materia se exigen en este proceso.

Solamente se pagarán las actividades y materiales que cumplan con las especificaciones técnicas descritas en el presente proceso. Para tal fin la interventoría y el contratista, llevarán a cabo las verificaciones técnicas y los ensayos de laboratorio que sean necesarios. Para la realización de estas verificaciones se seguirá el Manual de Interventoría del Instituto de 92 Artículo 4, numerales 1,2,4, 5 y 7 de la Ley 80 de 1993. 93 Artículo 5, numerales 2 y 4, y artículo 26, numeral 8, de la Ley 80 de 1993. 94 Cláusulas 1.4.3.2 y 1.4.3.3 del Pliego de Condiciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 100 Desarrollo Urbano, la cartilla del espacio público y las normas legales vigentes y los usos y estado del arte de las actividades realizadas.”95; • En relación con el mismo aspecto, se indica que el “(…) seguimiento de la normatividad es solo una guía general y no exime al Contratista sobre la responsabilidad legal que tiene sobre la calidad de los trabajos para la construcción de las obras necesarias..

Las especificaciones particulares prevalecen sobre las especificaciones generales. Todos los trabajos que no estén cubiertos por las especificaciones particulares se ejecutarán de acuerdo a lo estipulado en las especificaciones generales y siempre en concordancia con lo estipulado por el Interventor previa consulta y aprobación del Fondo de Desarrollo Local de Engativá. El Interventor podrá señalar la aplicación de una especificación particular en caso de no estar cubierta por los documentos del contrato, previa aprobación del Fondo de Desarrollo Local de Engativá.”96; • Respecto de las obligaciones técnicas del contratista, se señala que éste debe (i) entregar “(…) la totalidad de vías en estado funcional y operativo, según las condiciones establecidas en el diagnóstico, de acuerdo con las condiciones contractuales y el estado del arte aplicable a los proyectos de infraestructura vial urbana..”, y (ii) “Verificar que los materiales y equipos cumplan las normas vigentes y garanticen su calidad y perfecto funcionamiento.”97; y • También se establece la constitución de la garantía única de cumplimiento, la cual amparaba, entre otros aspectos, (i) la calidad de los materiales y procedimientos constructivos, por una cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del Contrato y vigencia por el plazo de duración del Contrato y dos (2) años más; y (ii) la estabilidad y calidad de la obra, por una cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del Contrato y vigencia de dos (2) años contados desde el acta de recibo de obra por parte de la interventoría98;

De este modo, la calidad de la obra –más allá de la normativa técnica aplicable- se erige como criterio rector del Contrato. Incluso, el marco contractual prevé que el contratista debía actuar conforme al estado del arte –lex artis- y observar la normativa técnica vigente. 95 Cláusula 3.1.3 del Pliego de Condiciones. 96 Cláusula 3.1.4 del Pliego de Condiciones. 97 Capítulo VI del Pliego de Condiciones y Cláusula Tercera, numerales 3 y 4 del Contrato. 98 VI del Pliego de Condiciones y Cláusula Séptima, literal A), numerales 4 y 5 del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 101 En el caso concreto, se utilizaron materiales no cobijados por la normativa técnica vigente, pero que, desde el punto de vista de la ingeniería, resultaban aceptables. Esto generó múltiples discusiones entre las partes, las cuales incidieron negativamente en la programación, desarrollo y ejecución de la obra, como oportunamente lo anotara el peritaje técnico.

El contratista PATRIA no expidió la póliza de estabilidad de la obra, y su demanda contiene pretensiones que invitan al Tribunal a pronunciarse sobre esta circunstancia. Una de ellas es la pretensión sexta, que dice así: “PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se reconozca la imposibilidad de Patria S.A.S. de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra en los términos del Contrato de Obra No. 196 de 2010, por cuanto fue obligada a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.” Con base en las demás consideraciones del laudo, y en los lineamientos anteriores, el Tribunal extrae las siguientes conclusiones: • El FDLE y PATRIA incumplieron la obligación de velar por la calidad de la obra; • El FDLE, como responsable de la gestión contractual, previó la utilización de materiales ajenos a la lex artis aplicable al momento de la contratación; • La misma entidad exigió la utilización de dichos materiales durante el desarrollo del Contrato; • PATRIA, a su vez, suscribió el Contrato bajo la premisa de que emplearía dichos materiales, y ejecutó sus obligaciones sin atender la lex artis aplicable, situación que encontró como atenuante la exigencia, por parte del FDLE, de que empleara los referidos materiales; • Desde la perspectiva de su condición profesional, PATRIA desatendió entonces la obligación de eficacia que le era aplicable; y • Pese a todo lo anterior, y según los medios de prueba contenidos en el expediente, el Tribunal encuentra que la utilización de materiales ajenos a la normativa técnica vigente, no produjo inconvenientes de calidad o de estabilidad de la obra.

En otras palabras, si bien las partes incumplieron la obligación de velar adecuadamente por la calidad de la obra, no hubo, como tal, un daño a raíz de la utilización de materiales ajenos a la norma IDU-ET- 2005 y a la Cartilla de Andenes de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 102 El Tribunal ya ha tenido la oportunidad de explicar que la parte convocante no cumplió (i) con el deber de planeación respecto de la utilización de los materiales B-200 y B-600;

(ii) con su obligación profesional de lealtad en dicho sentido; y (iii) con el deber de velar por la calidad de la obra contratada, tal como se acaba de indicar. La obligación de garantizar la calidad de los materiales, de los procedimientos constructivos y de la propia obra, es una exigencia de imperativo cumplimiento, de la cual el Tribunal no puede relevar al contratista, como éste lo solicita al formular la pretensión sexta de su demanda.

En tal sentido, si bien es cierto que el incumplimiento del contratista -respecto de las obligaciones y deberes atinentes al uso de los materiales- se mitiga o atenúa por la conducta del FDLE, también lo es que el Tribunal no encuentra que PATRIA, como tal, haya sido forzada u obligada a utilizar los materiales B-200 y B600, máxime si dicho contratista, como se explicó, tuvo la posibilidad e incluso la obligación de proceder con transparencia, en el proceso de contratación, formulando las observaciones del caso y advirtiéndole a la entidad sobre los riesgos que, en su criterio, tendría la posterior utilización de dichos materiales.

En gracia de discusión, el informe pericial técnico reconoce que los referidos materiales, pese a no cumplir con la normativa técnica aplicable, resultaban aceptables en la obra, tal como ha ocurrido en otros proyectos constructivos. Por ende, sería improcedente relevar al contratista de la obligación de garantizar la calidad de los materiales, de los procedimientos constructivos y de la propia obra, si se conoce que los materiales utilizados, pese a ser inferiores a los estándares de diligencia aplicables, podían cumplir aceptablemente con los requerimientos técnicos del caso.

De hecho, hubo distintos funcionarios, vinculados a la parte convocada, que reconocieron en el proceso que la obra, como tal, no ha tenido inconvenientes en materia de calidad o estabilidad. En consecuencia, la pretensión sexta de la demanda no estará llamada a prosperar, tal como el Tribunal lo corroborará en la parte resolutiva del laudo. 1.2.2.1.2.2 Conducta de PATRIA respecto de la constitución de la póliza de estabilidad PATRIA rehusó expedir la póliza de estabilidad de la obra, a partir de lo cual le ha solicitado al Tribunal reconocer, en el laudo, que no le es obligatorio expedir dicha póliza.

A este respecto, ha manifestado la imposibilidad de garantizar la estabilidad y calidad de la obra, puesto que, en su criterio, fue forzada u obligada, por parte de la convocada, a utilizar los materiales granulares B-200 y B-600, que no serían idóneos o adecuados desde el punto de vista técnico. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 103 La pretensión aplicable a dicha alegación, es la siguiente: “PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra.” Para el Tribunal es cierto y evidente que PATRIA cumplió, en general, con las obligaciones de ejecución de la obra a su cargo, tal como se pudo constatar expresamente en un acápite anterior de las consideraciones del laudo.

En tal sentido, PATRIA entregó la obra a satisfacción de su co-contratante, quien incluso ha reconocido el cumplimiento contractual. No obstante, PATRIA rehusó constituir la póliza de estabilidad de la obra. Respecto de la incidencia de esta circunstancia en la liquidación del Contrato, la señora Plendy Montes -funcionaria de PATRIA y residente técnica para liquidaciones y postventas- dijo lo siguiente en su testimonio: “DRA. REY: Retomando lo que nos ha contado sobre lo que fue el acta de liquidación, era posible que su experticia en liquidación de contratos decir que Patria hizo todo lo que estaba dentro de su alcance y cumplió a cabalidad con sus obligaciones de liquidación del contrato 196/10? SRA. MONTES: Sí, nosotros cumplimos con todas las obligaciones contractuales, lo que no cumplimos fue con las exigencias de obligatorio cumplimiento e interventoría, eso sí lo manifestamos en varios oficios donde les decíamos señora interventora esto es de competencia de ustedes, hubo una póliza que nos solicitaron que hiciéramos la actualización, esa póliza fue el requisito que no cumplimos, pero no lo cumplimos porque es motivo de controversia y por el cual también estamos acá, donde la interventoría nos obligó a utilizar un material que estaba fuera de norma y al hacer la actualización de las pólizas nosotros íbamos a dar garantía por un material que nunca estuvimos de acuerdo y desde el primer momento se le manifestó. Entonces en este momento cuando nos solicitaron la actualización de pólizas se le informó a la interventoría que íbamos a hacer la actualización únicamente de los ítems que habían sido construidos sin el uso de ese material, a lo cual ella también se negó que nosotros hiciéramos únicamente de la zona, es que no, porque la mayor parte de las obras está construidas con el material B200 y B600, material que estaba fuera de norma y con lo cual nos dejamos mucho registro diciendo señores interventores no estamos de acuerdo, pero como nos obligaron tocó utilizarlos, entonces por eso nos negamos a hacer una actualización de pólizas dando una estabilidad de obra por un material que no cumple, ese requisito sí no se cumplió. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 104 (…) DR. SANTOFIMIO: Sírvase señalar al Tribunal si conoce o sabe si la firma Patria solicitó a una compañía aseguradora la expedición de las pólizas de estabilidad de la obra con la advertencia que se había utilizado el tipo de material a que usted ha hecho alusión del B200, B400, B600? SRA. MONTES: Sí, nosotros cuando tuvimos que hacer actualización de pólizas nos comunicamos con la aseguradora para informar que en ese momento teníamos que hacer actualización de pólizas y había alguna posibilidad de hacer la actualización con la nota, con todo y pedimos asesoría con ellos porque durante todo el contrato los comunicados que tenían que ver con ese material nosotros le copiábamos a la aseguradora porque al fin de cuentas ellos tenían que hacer al finalizar el contrato una actualización de pólizas por estabilidad de obra, sí se le solicitó a la aseguradora, ese trámite sí lo hacía directamente la abogada en esa época que era la doctora Diana Angarita, ella era la que tenía la comunicación directa con la aseguradora, pero se que sí, se habló con ellos a ver si había la posibilidad de hacer la actualización de pólizas y donde dejáramos la nota de C y V donde se utiliza el material al cual siempre nos negamos, pero ellos decían tengo entendido, la verdad no se realmente cuál fue la respuesta final, si fue por escrito o algo, pero tengo entendido que no se podía hacer de esa manera.

Igual nunca se solucionó porque tratamos de hacer reuniones como para que nos dieran una solución, qué hacemos con este tema porque nosotros sabemos que esas vías van a tener problema porque estamos utilizando un material y como no hubo solución llegamos a este punto, para que aquí se tome una decisión.” A su vez, la señora Diana Angarita – ex directora jurídica de PATRIA, se refirió a la situación, en su testimonio, así: “DRA. REY: Según recuerde usted, cuáles dice que fueron los grandes hitos de controversia que se presentaron durante la ejecución del contrato y si pudiera según recuerde por supuesto, ya está en otros temas, en qué consistieron, qué fue lo que pasó en cada uno según lo recuerda en el contrato? DRA. ANGARITA: (…) Hubo otra circunstancia también muy fuerte que si bien se le quiso dar un matiz netamente técnico, no es un matiz netamente técnico, sino que es un matiz técnico asociado a lo jurídico por qué? Todos tenemos claro que los contratos de obra tienen asociado el amparo de estabilidad de las obras ejecutadas.

Este contrato obviamente tenía unas condiciones técnicas de ejecución y por supuesto de acuerdo a la condición de ejecución iba a tener una vigencia del amparo de estabilidad de las obras. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 105 Resulta que cuando se empieza a hacer por fin la aprobación de los diagnósticos, por fin la autorización de intervención y por fin se viabiliza la ejecución de obras, la Alcaldía a través de la interventoría solicita que se utilicen unos materiales que son conocidos como B200 y B600, que son u nos materiales granulares que van debajo del adoquín, básicamente qué es? El adoquín o los ladrillos por ser espacio público, por el procedimiento constructivo que está establecido, ellos no llevan encima un cemento o algo que los pegue, ellos van lo que los ingenieros denominan confinados que es como apretados uno con otro en el espacio público, es eso.

Entonces evidentemente tienen que tener debajo unos materiales muy sólidos, muy consistentes para que la filtración del agua que se va a dar evidentemente no genere temas de afectación y que digamos el espacio público tenga un envejecimiento prematuro o algo así, cuando se autoriza la ejecución y cuando se planea digamos, se presentan los diagnósticos y las alternativas constructivas, se presenta obviamente con los materiales que estaban vigentes en la norma técnica IDU que era de obligatoria observancia. No podíamos hacer nada diferente a eso porque teníamos que seguir las normas técnicas IDU, una vez se presentan esos diagnósticos la interventoría nos dice que no va a aprobar los diagnósticos porque no están utilizando los materiales contenidos en los pliegos de condiciones, cuando vamos a los pliegos de condiciones más allá de eso en el presupuesto oficial están establecidos esos materiales 200 y B600, pero con la nota clara de que en todo caso la ejecución del contrato se da bajo los parámetros de la norma técnica IDU.

En algunas otras entidades algunas veces aparecen materiales que están en desuso técnicamente y los contratistas digamos como expertos constructores lo que saben es que ese material no va, sino que va el que esté vigente con la norma técnica actual del momento de la presentación de la propuesta. Se insistió mucho en esa situación, se aclaró que la norma IDU había revaluado eso, había más o menos eliminado el uso de esos materiales porque no comportaban un buen comportamiento, digamos su comportamiento frente al uso y demás no era el más adecuado, entonces fue modificado por otro tipo de materiales granulares, la interventoría se opuso rotundamente a esa utilización de los materiales que técnicamente debían ser utilizados, ante lo cual fuimos muy insistentes en manifestar que de obligarse digamos a usar un material que todos teníamos conocimiento que no estaban en uso técnico, que si bien había sido incluido en el presupuesto oficial se tenía que entender por más o menos no escrito y reemplazado por el que está técnicamente vigente al momento de la presentación de la propuesta, que no teníamos ninguna posibilidad para asumir la estabilidad de esas obras cuando teníamos plena conciencia previa a la construcción que esos materiales no tenían la capacidad técnica que requería la ejecución de las actividades.

Lo manifestamos en mil oportunidades, en alguna reunión no se si quedó documentado pero la Alcaldía sí manifestó, el jurídico tal vez de la Alcaldía no recuerdo, manifestó que teníamos toda la razón, pero que el criterio era que ese era más barato, entonces que íbamos a construir con el material más barato, pero eso no tenía ningún asidero ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 106 técnico, ni jurídico, ni financiero, eso fue tal vez como otro segundo gran punto de discusión, a tal punto que no se si ya se extendió el amparo de estabilidad de la obra o no, pero era claro que no se podía extender un amparo de estabilidad de la obra frente a unas condiciones de ejecución en ese sentido.

Después de la actividad si bien había asignado responsabilidades técnicas y de garantías y unos riesgos asociados a ello, decidió digamos asumir el riesgo, invertir esa carga, ese riesgo para la entidad misma y eximió al contratista de cualquier tipo de responsabilidad quien advirtió muy enfáticamente de esa inconveniencia técnica y jurídica que representaba esa decisión. (…) DR. SANTOFIMIO: Sabe usted si al momento de la liquidación del contrato, al momento de la entrega de la obra se expidieron por parte de Patria S.A. las pólizas de estabilidad? DRA. ANGARITA: Hasta donde acompañé la ejecución y etapa de recibo que fue insisto más o menos como hacia julio de año pasado, evidentemente no porque fue objeto de controversia de las partes las condiciones de expedición de ese amparo de estabilidad de las obras, porque pueden existir varios soportes en ese sentido en los cuales digamos se manifestó que las condiciones del amparo de estabilidad de la obra estaban establecidas obviamente bajo las condiciones técnicas adecuadas de ejecución de esas actividades.

Entonces si usted tiene que ejecutar bajo el amparo técnico de la norma IDU vigente que si mal no estoy en ese momento era la 2007 que era hasta ese momento la 2007, usted tiene que seguir las condiciones de ejecución que están ahí y obviamente la sana crítica que deben observar los demás procedimientos técnicos de ejecución de las actividades.

Como se realizó digamos esa imposición de materiales que no cumplían técnicamente que fueron previamente advertidos por el contratista, que se solicitó además puntualmente que se hablara algo, contractualmente y se formalizara frente a esa afectación en la estabilidad de la obra, cosa que la Alcaldía nunca hizo, es decir ni se formalizó la decisión de la imposición de esos materiales, ni se formalizó contractualmente qué iba a pasar digamos como consecuencia de la utilización de esos materiales que no eran técnicamente evidentemente tampoco se formalizó contractualmente anda frente al impacto que esa decisión tenía en el amparo de estabilidad de la obra que era fundamental, era todo.

Entonces como era objeto de controversia por eso tengo entendido que es objeto de decisión de este Tribunal las condiciones si se debe o no y las condiciones en que se debe expedir ese amparo de estabilidad porque de acuerdo a los fundamentos técnicos y jurídicos planteados durante la ejecución del contrato el deber ser es que el contratista no estaba obligado a la expedición de ese amparo.

(…) DR. TALERO: Como presidente del Tribunal voy a intervenir tratando de interpretar la posición de ambas partes, porque el proceso además es de ustedes y la idea es que lleguemos a la verdad procesal para desatar el litigo entre las partes involucradas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 107 La expedición de la póliza de estabilidad de la obra por parte de Patria S.A.S. se negó o no se pudo realizar por qué tipo de circunstancias? DRA. ANGARITA: La expedición del amparo de estabilidad hasta que tuve conocimiento del proceso, que insisto fue más o menos hasta julio del año pasado, no se pudo expedir por efectos de las condiciones técnicas y jurídicas que rodearon la ejecución del contrato.

Tal como se lo había precisado ahora al doctor y como lo había precisado también a una pregunta de la doctora Julia, en efecto las condiciones para la expedición de esa póliza, ese amparo contenido entre la garantía única de cumplimiento tiene asociados muchos componentes, componente técnico, componente jurídico evidentemente y el componente técnico cuál es? El principal componente técnico es que la ejecución de esas actividades se haya hecho con amparo y seguimiento digamos muy fuerte, rígido de las condiciones técnicas de ejecución que debía observar el contratista.

Al solicitarse por parte del dueño del proyecto la construcción de las actividades con materiales en desuso técnicamente, los cuales tenían sustento técnico amplio por diferentes tratadistas, incluso por la misma entidad dueña de la norma de obligatoria observancia es decir el IDU, se había explicado ampliamente por qué no era oportuna la utilización de esos materiales denominados B200 y B600 y básicamente se demostraba cómo su implementación en ese tipo de obra resultaba más desafortunada aún. Bajo ese entendido se aclaró que no era dado expedir el amparo de estabilidad de la obra cuando existía plena conciencia por parte de los actores del contrato de que se estaban utilizando unos materiales que no eran los aptos de acuerdo a la norma técnica de obligatoria observancia cuyo comportamiento a la postre iba a resultar inadecuado técnicamente porque además por eso se habían eliminado de la norma técnica, entonces esa situación fue la que generó el conflicto o la controversia contractual que hoy en día nos tiene aquí sentados discutiendo y en virtud de la cual el contratista no expidió hasta donde yo estuve el amparo de estabilidad de la obra porque no le era posible amparar unas actividades constructivas que fueron realizadas con materiales antitécnicos y que fueron notificados como tal y solicitados además durante la ejecución del contrato la modificación del contrato en ese sentido de eliminar o moderar el amparo de estabilidad de la obra como estaba dado en el contrato.” A su vez, la señora Mónica Guerra –representante legal de la interventoría- dijo lo siguiente en su testimonio: “DR. SANTOFIMIO: Usted ha manifestado en esta diligencia que ha tenido experiencias en otros tipos de contratos muy similares a este donde se ha utilizado también las bases B200, B400 y B600, usted conoce que en alguno de esos contratos la Aseguradora se haya negado a expedir la póliza de estabilidad de la obra por la utilización de ese material? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 108 SRA. GUERRA: No, yo no tengo conocimiento, por lo menos en los contratos específicos que yo he manejado donde he sido interventora, en este momento he liquidado de los 5 que verifiqué hubiera sido con esos materiales, los 5 se liquidaron sin problema y como les decía anteriormente la liquidación debe ir acompañada de la póliza, entonces no tengo conocimiento de que haya pasado.

DR. SANTOFIMIO: Según su conocimiento, cuándo debía la Alcaldía local girar los dineros correspondientes a retención por garantía de la obra? SRA. GUERRA: Esos dineros se giran acompañados del acta de liquidación del contrato. DR. SANTOFIMIO: Según su criterio profesional es razonable que en este contrato la Aseguradora expidiera ese tipo de póliza de estabilidad de la obra? SRA. GUERRA: Sí, la Aseguradora lo único que solicita es el acta como tal, la Aseguradora no va y mira nada, a no ser que haya tenido antes un apremio o algo así, sí están pendientes, pero la Aseguradora no verifica nada, uno va y lleva el acta y ellos le envían las pólizas por correo y uno las envía a la entidad, eso hacemos nosotros en nuestras obras sin problema.” Como se puede observar, la controversia entre las partes sobre el uso de los materiales B-200 y B-660, además de afectar la programación, desarrollo y ejecución de la obra, entrabó el trámite de liquidación del Contrato, hasta el punto en que en este proceso arbitral se le ha solicitado al Tribunal realizar dicha liquidación –pretensión cuarta de la demanda-.

El hecho de que PATRIA hubiese entregado la obra a satisfacción del FDLE, o que en desarrollo del Contrato haya controvertido la utilización de los materiales B- 200 y B-600, no la relevaba de la obligación de constituir la póliza de estabilidad de la obra. La doctrina especializada le da una primera aproximación a la situación, así99: “El recibo de la obra por parte de la Administración, como es lógico, no implica la aceptación de la estabilidad de la misma ni su calidad hacia el futuro, sino la aprobación exterior de la misma como ajustada al plan y a las reglas del arte.

Así las cosas, si bien el contratista culminó el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la ejecución propiamente dicha de la obra, a partir de la entrega debe garantizarle a la entidad la estabilidad de la misma.” A su turno, el Consejo de Estado, de tiempo atrás, se ha referido al carácter imperativo que tiene la obligación, a cargo del contratista, de garantizar la 99 Luis Guillermo Dávila.

Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis. Bogotá, 2003, p. 367. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 109 estabilidad de la obra con ocasión de la liquidación del contrato. Esto ha dicho al respecto100: “De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables.

La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra.

Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artículo 2060 del Código Civil, en sus numerales 3 y 4, sólo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares. Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos.

Los contratos se ejecutan para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a éste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados.

De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en éstas está involucrado, como se dijo, el interés general. En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art. 2060 antecitado), opera entre particulares, no se entiende como pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad.

Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad. Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese artículo 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma.” De este modo, el Tribunal considera que la constitución de la póliza de estabilidad de la obra era una obligación ineludible para PATRIA, máxime si ello se requería para materializar el interés general, consistente en que la comunidad contara con una obra estable y de calidad. 100 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 10 de junio de 1997. Expediente 9286. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 110 Con todo, la constitución de la póliza, como tal, es un mecanismo llamado a facilitarle a la entidad una eventual reclamación ante la ocurrencia de una falla en la estabilidad de la obra.

En caso de no constituirse la póliza, el contratista, de todos modos, tiene que responder por las respectivas fallas, al tenor del Código Civil. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado, en un caso en el cual las partes ya habían liquidado de consuno el contrato, dijo lo siguiente frente a los efectos de la constitución de la póliza101: “La suerte de la obra después de que el contrato ha terminado, está garantizada con una póliza constituida con una entidad aseguradora.

La constitución de esa póliza tiene como finalidad cumplir una de las obligaciones del contrato, la de garantizar la estabilidad de la obra; pero de ahí en adelante la relación es entre la entidad contratante como asegurada y la aseguradora que asumió el riesgo del contratista. Por consiguiente, cualquier falla en la estabilidad de la obra debe ser reclamada a la aseguradora y no mediante acto unilateral que le imponga responsabilidad al contratista.

Ahora bien, los actos demandados al tener como destinatario al contratista, están viciados de nulidad, por cuanto la relación con éste ya había terminado.” Ahora bien, respecto de la garantía supletiva de estabilidad, consagrada en el régimen civil, el Tribunal considera que ésta es aplicable a las circunstancias del caso, y deberá amparar el daño o deterioro que sufriere la obra entregada.

Sobre el particular, el artículo 2060 del Código Civil prevé una garantía decenal, es decir, prevé la responsabilidad del constructor durante los diez (10) años siguientes a la entrega de la obra, la cual, en el caso concreto, iría hasta el día cuatro (4) de julio de dos mil veintidós (2022). Así las cosas, el Tribunal formula las siguientes consideraciones puntuales: • PATRIA estaba obligada a otorgar la póliza de estabilidad de la obra, máxime si ello era un mecanismo para materializar el interés general asociado al contrato estatal que la vinculaba con el FDLE; • Ni la entrega a satisfacción de la obra, ni la eventual liquidación del Contrato, excusaban a la parte convocante de ese deber, máxime si, como ya se ha explicado, los materiales utilizados, pese a ser inferiores a los estándares de diligencia aplicables, resultaban aceptables para el proyecto constructivo; • En criterio del Tribunal, PATRIA, con su renuencia a expedir la póliza de estabilidad, faltó a su obligación profesional de lealtad con el FDLE, 101 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 30 de septiembre de 1994. Expediente 9280. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 111 especialmente en lo que atañe a su deber de ejecución y al de facilitación de la ejecución de las obligaciones de su co-contratante, plasmados en la cabal liquidación del Contrato; • Con todo, según las previsiones contractuales, la vigencia de la póliza de estabilidad habría expirado el cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014), es decir, se está ante el hecho cumplido de que la póliza, en caso de haberse constituido –como era lo adecuado- ya expiró; • En el caso concreto, y tal como se ha señalado en acápites anteriores de las consideraciones del laudo, no hay evidencia procesal de que se haya configurado un riesgo de estabilidad en la obra; y • En todo caso, PATRIA debe responder por la estabilidad y calidad de la obra al tenor del artículo 2060 del Código Civil y demás normas aplicables.

Por todo lo anterior, el Tribunal considera que la pretensión séptima de la demanda está llamada a prosperar, bajo el entendido de que PATRIA, como tal, ha debido constituir la póliza de estabilidad en la oportunidad prevista para ello y que, en cualquier caso, deberá responder por la estabilidad y calidad de la obra al tenor del artículo 2060 del Código Civil y de las demás normas aplicables. 1.2.3 Síntesis de las conclusiones del Tribunal en materia de incumplimiento a la luz de las pretensiones aplicables En atención a las consideraciones expuestas por el Tribunal a todo lo largo de la sección 1.2 del laudo, se sintetizan las siguientes conclusiones en materia de cumplimiento e incumplimiento, a la luz de las pretensiones aplicables a la situación: • La pretensión primera principal de la demanda, dice así: “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA incumplió el contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” y el cual fue suscrito por las partes el 22 de diciembre de 2010, de conformidad con el contenido del contrato y documentos constitutivos de la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 112 adelante simplemente el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso.

Según las circunstancias probadas en el proceso, expuestas a lo largo de la sección 1.2 de consideraciones del laudo, el Tribunal encuentra demostrado el incumplimiento del Contrato por parte del FDLE. Con todo, la parte convocante, si bien cumplió en general sus obligaciones y entregó la obra a satisfacción, también incumplió obligaciones a su cargo, como lo ha explicado el Tribunal.

En tal sentido, se concederá la pretensión primera principal de la demanda, sin perjuicio de las precisiones efectuadas sobre la conducta de la convocante y de las consecuencias que ello tendrá respecto de la reparación patrimonial que solicita en su demanda. • La pretensión sexta principal de la demanda, dice así: “PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se reconozca la imposibilidad de Patria S.A.S. de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra en los términos del Contrato de Obra No. 196 de 2010, por cuanto fue obligada a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.” Según las circunstancias probadas en el proceso, expuestas a lo largo de la sección 1.2 de consideraciones del laudo, el Tribunal no reconoce la imposibilidad de PATRIA de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra, ni encuentra que ésta haya sido obligada, como tal, a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.

En tal sentido, no se concederá la pretensión sexta principal. • La pretensión séptima principal de la demanda, dice así: “PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra.” Según las circunstancias probadas en el proceso, expuestas a lo largo de la sección 1.2 de consideraciones del laudo, el Tribunal reconoce que PATRIA está a paz y salvo por todo concepto con el FDLE y que, en la actualidad, no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra.

Así, el Tribunal concederá la pretensión séptima principal de la demanda, bajo el entendido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 113 de que PATRIA, en la actualidad, y hasta el cuatro (4) de julio del año dos mil veintidós (2022) está obligada a garantizar la calidad y estabilidad de la obra al tenor del artículo 2060 del Código Civil y demás normas aplicables a la materia. • La pretensión octava principal de la demanda, dice así: “PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que por lo tanto hay lugar a la devolución de la retención en garantía equivalente al DIEZ PORCIENTO (10%) del valor del contrato por parte del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a PATRIA S.A.S.” Según las circunstancias probadas en el proceso, expuestas a lo largo de la sección 1.2 de consideraciones del laudo, el Tribunal reconoce que PATRIA está a paz y salvo por todo concepto con el FDLE y que, por tanto, hay lugar a la devolución de la retención en garantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato por parte del FDLE.

Con todo, la renuencia de PATRIA a constituir la póliza de estabilidad de la obra, con la correlativa y manifiesta dificultad para liquidar el Contrato, llevan al Tribunal a no reconocer, sobre las sumas devueltas como retención en garantía, intereses moratorios. En dicho sentido, la renuencia a activar el amparo de estabilidad, por parte de la convocante, resulta incompatible con la lealtad que se esperaba de ésta en la etapa liquidatoria del Contrato.

Como complemento de lo anterior, ocurre que la Ley presupone que el contratista otorgue la estabilidad de la obra para la liquidación del contrato102, actuación que la convocante no realizó en el caso concreto. Así, la improcedencia del reconocimiento de intereses para PATRIA, por la retención en garantía, se corroborará en un acápite posterior de las consideraciones del laudo. 1.3 Nexo causal y concurrencia de culpas Para abordar lo referente a la reparación económica y a la liquidación del Contrato, solicitadas por la convocante en sus pretensiones, el Tribunal debe revisar el vínculo o nexo causal entre las conductas de las partes –analizadas a lo largo de la sección 1.2 de consideraciones del laudo- y lo concerniente a los daños, materializados en la reparación económica pretendida en la demanda. 102 Artículo 60, inciso cuarto, de la Ley 80 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 114 El vínculo o nexo causal versa sobre la autoría o imputación del daño, tal como implícitamente lo señala el artículo 2341 del Código Civil, el cual señala que “(…) el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…” El análisis de la causalidad se establece entonces según los hechos del caso, para así establecer la manera como la conducta de una de las partes, o de ambas, produce o no un menoscabo jurídico-patrimonial.

De este modo, se determina si uno de los contratantes, o ambos, por su culpa o error de conducta, ha(n) producido o no un daño indemnizable. Con ello, se establece entonces la autoría correspondiente. Así, la doctrina especializada ha sostenido que el vínculo de causalidad se da “(…) cuando el hecho culposo u omisión culposa es la causa directa y necesaria del daño, es decir, cuando sin tal culpa el daño no se hubiera producido.

No importa que el daño tenga varias causas, o se produzca de inmediato o después, lo esencial es que la culpa haya sido la causa directa y necesaria, es decir, que sin ésta el daño no se hubiera generado.”103 Por ende, para que haya un nexo causal entre un hecho y un daño, se requiere que éste sea la consecuencia necesaria y directa de aquél, independientemente de la proximidad o no en el tiempo que tenga el respectivo daño frente al hecho que lo ocasiona.

Así, se retoma el postulado según el cual, sólo son indemnizables los perjuicios directos y ciertos104, es decir, aquellos que son la consecuencia lógica y cierta de un incumplimiento105. Con todo, ocurre con frecuencia que un resultado dañoso –i.e. la afectación a la programación, ejecución y desarrollo de la obra-, no sea producido por una sola causa sino por una pluralidad de causas.

Se ha dicho entonces “(..) que este fenómeno se presenta cuando concurren varias en la producción del perjuicio, debiéndose establecer cuál es la verdadera. Si se tiene en cuenta que todas las circunstancias que acompañan un hecho o inciden en su producción se denominan concausas, deben absolverse varios interrogantes: ¿cuál de dichas concausas produjo realmente el daño? ¿se pueden hacer distinciones entre ellas? O ¿debe considerarse que todas intervienen de un mismo modo en la generación del daño?”106 En las consideraciones anteriores del laudo, y con base en los medios probatorios recaudados, se ha establecido que el FDLE y PATRIA contribuyeron a la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra.

En el caso de PATRIA, ello ocurrió debido a que ésta, en contravía de su obligación de lealtad 103 Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Legis y Ediciones Uniandes. Tomo I. Bogotá, 2003, p. 141. 104 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de mayo de 1977. 105 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 29 de octubre de 1945. 106 Suescún. Op. Cit., p. 145. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 115 negocial, y violando el deber profesional de facilitar la ejecución del Contrato, entró en una cadena de discusiones con el FDLE sobre la utilización de los materiales en la obra.

Así, como ya lo dijo el Tribunal, una cosa es que PATRIA formulara advertencias, durante el desarrollo del Contrato, respecto de los materiales utilizados, y otra distinta es que ello, por cuenta de las discusiones con el ente contratante, terminara interfiriendo en la programación y ejecución del Contrato, como se pudo extraer del informe pericial técnico.

No obstante, esta no fue la única causa de la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra. Fueron varias las causas que produjeron dicho resultado. Por ende, el Tribunal abordará inicialmente esta situación, para luego establecer las consecuencias que ello tendrá de cara a la resolución de las pretensiones de la demanda. 1.3.1 Causas que produjeron la afectación a la programación, ejecución y desarrollo de la obra Los siguientes apartes del dictamen pericial técnico –y de sus aclaraciones y complementaciones-, ofrecen un diagnóstico completo de la situación: “PREGUNTA 16 “Sírvase determinar cuáles fueron las razones de los posibles retrasos que hubo en el avance y entrega de las obras.” Son varias las razones que motivaron el retraso y avance en la entrega de las obras, a criterio del Perito las principales son: - La modificación del listado de CIVs inicialmente priorizado. - La definición tardía sobre la intervención de 15 CIVs cuyo costo representó casi el 50% del valor del contrato.

La autorización se dio a solo a 3 meses de vencer el plazo inicial del contrato. - La elaboración de diagnósticos de 16 CIVs que no fueron intervenidos. - La controversia generada por la utilización de bases y sub-bases granulares en la construcción de los andenes. - Los efectos del invierno ocasionados sobre la obra por el “fenómeno de la niña”, en especial durante el mes de diciembre de 2011. - La aprobación e implementación de los PMT exigidos por la Secretaría de Movilidad. - El tiempo empleado en la elaboración de prediagnsticos, diagnósticos, revisión de los mismos y finalmente su aprobación, correspondientes a los CIVs estudiados.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 116 En otras respuestas al cuestionario se tratan en detalle las razones expuestas. PREGUNTA 17 “Sírvase determinar y explicar si en la planeación, coordinación y ejecución de la obra se cumplieron o no los parámetros técnicos que permitieran el avance ordenado, eficaz y en función de los segmentos y tramos de obra a realizar.” En esta respuesta se recopilan y comentan temas tratados en respuestas anteriores.

(…) PRIORIZACION DE SEGMENTOS A INTERVENIR. Sobre el particular la CLAUSULA SEXTA del contrato anota: “VALOR DEL CONTRATO: El contrato será de monto agotable: quiere decir que se definen actividades a realizar, según listado presentado en el pliego y contratadas al valor ofrecido por el contratista para cada una de los espacios públicos, realizando las actividades que el diagnóstico (realizado por el contratista) defina para los espacios públicos, en estricto orden de los listados que para el grupo 2 han sido entregados por la Alcaldía Local de Engativá, hasta agotar el monto del presupuesto oficial para este grupo.

En todo caso, si las actividades se realizan en su totalidad antes de agotar el monto del presupuesto la Entidad podrá incluir nuevas espacios públicos que de acuerdo con sus necesidades así considere……” Se precisa que el valor ofrecido por el contratista corresponde a las actividades o ítems a ejecutar en cada uno de los espacios públicos y no al valor total de cada espacio público, cuyo presupuesto sería determinado después de realizar el diagnóstico.

Los listados entregados por la Alcaldía Local, se refiere a los contenidos en el documento “ESTUDIOS PREVIOS Y ANÁLISIS DE CONVENIENCIA”49 El listado está integrado por 44 segmentos contenidos en tabla integrada por 7 columnas denominadas No., BARRIO, UPZ, EJE INICIO, EJE FINAL y CIV. De los 44 incluidos solo en 19 de ellos identifica el CIV, en 7 no se identifica el barrio; inconsistencias que denotan carencias en la planeación del proyecto.

El listado entregado por la Alcaldía Local en los Pliegos se modificó con posterioridad al 31 de enero de 2011, fecha de iniciación del contrato, como puede constatarse en el Acta No 250 de Seguimiento del 15 de febrero de 2011. EXCLUSION DE CIVs DEL LISTADO INICIAL Como se ha tratado en respuestas anteriores se excluyeron 11 de los 27 CIVS priorizados en un principio situación, que en concepto del Perito, era previsible su no intervención por los siguientes motivos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 117 La afectación por polizas del CIV: N° CIV BARRIO 23 10000392 VILLA GLADYS La afectación por influencia del Humedal Jaboque de los CIVs: N° CIV BARRIO 2 10001076 SAN JOSE OBRERO 3 10001012 SAN JOSE OBRERO 4 10000934 SAN JOSE OBRERO Las dos afectaciones citadas fueron advertidas, explícitamente en el caso del CIV afectado por pólizas y sobre la necesidad de ser verificados por parte de la Alcaldía Local, los CIVs 10001076 – 10001012 y 10000934, de acuerdo a la comunicación de la Dirección Técnica de Proyectos del IDU, del 14 de septiembre del 2010, comentada en la respuesta a la pregunta 15.

Los CIVs excluidos por andenes en buen estado: N° CIV BARRIO 15 10001659 GARCES NAVAS 20 10002868 SANTA LEONORA SAN GENARO 22 10002425 SANTA LEONORA SAN GENARO Y por invasión del espacio público: N° CIV BARRIO 11 10000658 CIUDAD BACHUE 17 10006687 LA CLARITA 19 10005819 LOS ANGELES 27 10005469 SANTA ROSITA En opinión del Perito, el buen estado de los andenes y la invasión del espacio público eran situaciones verificables a la vista.

No obstante ser evidente estas afectaciones, se reitera, en opinión del Perito, sobre los citados 7 CIVs se efectuaron diagnósticos que tuvieron un costo, sin reajustes, de $13.148.844, valor tomado de las HOJAS DE VIDA51 de los CIVs. El hecho de efectuar un trabajo sobre segmentos que posteriormente no se intervinieron afecta el normal desarrollo del contrato.

También afecta el normal desarrollo de la obra el hecho de haber efectuado, adicionalmente a los 7 descritos, diagnósticos sobre 9 CIVs que por directriz expresa del Fondo de Desarrollo Local de Engativá no se intervinieron. El costo, sin reajustes, de los diagnósticos fue de $10.332.088. En el ANEXO al dictamen se detallan los CIVs no intervenidos y sus respectivos costos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 118 En concepto del Perito, el hecho más relevante que afectó la planeación, coordinación y ejecución de la obra fue la intervención tardía de los 15 CIVs adicionales a los contemplados en el listado inicial, cuya orden de intervención solo se dio faltando 3 meses para cumplir el plazo inicial, no obstante representar una inversión cercana al 50% del valor total del contrato.

Sobre el particular se profundiza el tema en otras respuestas al cuestionario. (…) 2. Según el dictamen (respuestas a las preguntas 3, 5, 16 y 17, entre otras), sírvase señalar y explicar, desde el punto de vista técnico, cuál es el orden de importancia o peso específico de cada una de las causas que, en criterio del señor Perito, explicarían la afectación al programa, desarrollo y ejecución de la obra.

Las causas que en concepto del Perito afectaron el programa y el desarrollo y la ejecución de las obras, expuestas en diferentes respuestas del Dictamen Técnico, en orden de importancia, según el criterio del Perito son: a) En primer lugar y en forma preponderante, la intervención tardía de 15 CIVs que no estaban en incluidos en el listado inicial, que representan el 51% del valor del contrato, cuya autorización se dio el 2 de noviembre de 2011 y la intervención física de los mismos a partir del 13 de diciembre de 2012 (SIC).

Al respecto en el Dictamen se aprecian diferentes comentarios que se complementan en la respuesta No. 15 del presente cuestionario. b) En segundo lugar la elaboración de diagnósticos y posterior exclusión de 7 CIVs que hacían parte del listado inicial por presentarse invasión del espacio público en cuatro de ellos y por encontrarse en buen estado en los otros 3, estados que en criterio del perito eran previsibles en el momento de elaborar el listado inicial.

En el Dictamen, en la respuesta a la pregunta 17 (páginas 7y y 77) se amplían los comentarios. c) En tercer lugar la elaboración de diagnósticos en nueve CIVs que no fueron intervenidos por ‘directriz expresa del Fondo de Desarrollo Local de Engativá’. Documentalmente no se encontró motivación alguna sobre la no intervención de estos nueve CIVs. En el Dictamen en las respuestas a la pregunta 5 (página 29) y a la pregunta 17 (página 77) se precisan aspectos relativos al CIV en mención. d) En cuarto lugar la controversia generada por la utilización de bases y sub-bases granulares en la construcción de los andenes, circunstancia que generó posibles atrasos en la aprobación de los diagnósticos. e) En quinto lugar Los efectos del invierno ocasionados en la obra por el ‘fenómeno de la niña’, en especial durante el mes de diciembre de 2011 f) En sexto lugar La aprobación e implementación de los PMT exigidos por la Secretaría de Movilidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 119 g) En séptimo lugar El tiempo empleado en la elaboración de prediagnósticos, diagnósticos, revisión de los mismos y finalmente su aprobación, correspondientes a los CIVs estudiados.

(…) 4. Sírvase aclarar y complementar su dictamen, explicando si los diagnósticos de los distintos CIVs, que finalmente fueron intervenidos, se realizaron o no dentro de los términos o plazos que las reglas o parámetros técnicos exigen o contemplan en estos casos. En caso de no haber reglas o parámetros técnicos aplicables, sírvase explicar si, desde su experiencia y criterio profesional, en el caso concreto se hicieron los diagnósticos de los CIVs intervenidos dentro de los términos o plazos razonables bajo las circunstancias concretas del caso.

En el numeral 3.1.1 de los pliegos ‘Alcance de los diagnósticos y las obras a contratar’, se describen las actividades que se deben realizar para la elaboración y presentación de los diagnósticos. En el numeral 3.1.2 ‘Vías y espacios públicos objeto de la licitación’ se menciona que el resultado de los diagnósticos de (SIC) deberán entregar a la interventoría dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha que el FDLE entrega los espacios públicos.

El 28/02/11 el contratista en comunicación PSA 899-014-2011 entrega a la interventoría el programa de elaboración de los diagnósticos de los CIVs contemplados en el listado inicial y que ejecutarían entre el 24/02/2011 y el 27/04/2011. En la comunicación solicita planos y detalles constructivos para iniciar los trabajos. A partir del 09/03/2011, el contratista empieza a hacer entrega de 23 diagnósticos del listado inicial, labor que culmina el 18/03/2011 con la entrega de los cuatro últimos.

Sobre los diagnósticos entregados la interventoría realiza observaciones. El 16/04/2011, el contratista nuevamente entrega en 4 tomos los diagnósticos del (SIC) CIVs que integran el listado inicial y adicionalmente el diagnóstico de 6 nuevos CIVs que se relacionan en el Dictamen (página 28) e identificados con los números de priorización 28 a 33.

El 20/06/2011, el contratista remite de nuevo a la interventoría los diagnósticos descritos en el párrafo anterior, teniendo en cuenta las observaciones formuladas por la interventoría. En ésta entrega se integran 7 nuevos CIVs que se relacionan en el Dictamen (página 28) e identificados con los números de priorización 34 a 40. En concepto del Perito los diagnósticos se elaboraron en cumplimiento de los parámetros técnicos exigidos en el pliego de condiciones.

Lo que sí observa es que teniendo en cuenta el plazo del contrato (12 meses), los tiempos empleados para la aprobación definitiva de los mismos impactaron negativamente en la iniciación de la ejecución física de las obras. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 120 15. Sírvase aclarar y complementar su dictamen explicando si, desde el punto de vista técnico, se justifica o no que se haya autorizado la intervención de los últimos CIVs faltando menos de tres meses para culminarse la ejecución del contrato.

El contrato tenía un plazo de 12 meses para la ejecución de las obras hasta agotar el valor del mismo, el hecho de autorizar la intervención de los últimos CIVs que representaban el 51% del valor del contrato, en un plazo menor a tres meses, es decir menor de un 25% del plazo total, en concepto del perito es una decisión tardía ya que posterior a la autorización era necesario contar con un tiempo razonable para realizar una serie de actividades de orden técnico previas a la intervención o ejecución física de las obras como lo son la disposición del (SIC) maquinaria y materiales necesarios y el contar con el personal idóneo y suficiente,, Tan es así que la autorización de intervención se dio el 2 de noviembre de 2011, mientras que la iniciación de éstas últimas obras comenzó simultáneamente el 13 de diciembre de 2011 en siete de los quince CIVs faltantes, es decir faltando mes y medio para cumplir el plazo inicial del contrato.

La información sobre el inicio de las obras en los 7 CIVs mencionados se aprecia en el ANEXO al DICTAMEN TÉCNICO.” El Tribunal formula las siguientes consideraciones sobre las causas que afectaron la programación, desarrollo y ejecución de la obra: • Desde un punto de vista técnico, el dictamen pericial advirtió que la causa “preponderante” de los inconvenientes en el programa, el desarrollo y la ejecución de las obras, fue la intervención tardía de los 15 CIVs no contenidos en el listado inicial.

Así, el informe pericial sostuvo que “(…) el hecho más relevante que afectó la planeación, coordinación y ejecución de la obra fue la intervención tardía de los 15 CIVs adicionales a los contemplados en el listado inicial, cuya orden de intervención solo se dio faltando 3 meses para cumplir el plazo inicial, no obstante representar una inversión cercana al 50% del valor total del contrato.” Como complemento de lo anterior, el informe pericial sostuvo que el Contrato “(…) tenía un plazo de 12 meses para la ejecución de las obras hasta agotar el valor del mismo, el hecho de autorizar la intervención de los últimos CIVs que representaban el 51% del valor del contrato, en un plazo menor a tres meses, es decir menor de un 25% del plazo total, en concepto del perito es una decisión tardía ya que posterior a la autorización era necesario contar con un tiempo razonable para realizar una serie de actividades de orden técnico previas a la intervención o ejecución física de las obras como lo son la disposición del (SIC) maquinaria y materiales necesarios y el contar con el personal idóneo y suficiente,, Tan es así que la autorización de intervención se dio el 2 de noviembre de 2011, mientras que la iniciación de éstas últimas obras comenzó simultáneamente el 13 de diciembre de 2011 en siete de los quince CIVs faltantes, es decir faltando mes y medio para cumplir el plazo inicial del contrato.”;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 121 • El mismo informe pericial también señaló que la realización de diagnósticos sobre 16 CIVs que luego serían excluidos y no intervenidos por razones imputables al FDLE y, en todo caso, ajenas al contratista, constituyó la siguiente causa en importancia frente a la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra; • Con todo, el informe pericial también destacó que una de las causas, de importancia intermedia, que afectó la programación, desarrollo y ejecución de las obras fue la controversia existente, entre el FDLE y PATRIA, respecto de los materiales granulares y sub-granulares que se debían emplear en la intervención de los CIVs. Esta situación, a su vez, incidió en la aprobación tardía de los diagnósticos y, por ende, en la iniciación de las respectivas intervenciones; y • Pese a ello, desde un punto de vista técnico, el informe pericial señaló que el contratista efectuó los diagnósticos oportunamente, atendidas las circunstancias de la contratación. 1.3.2 Calificación jurídica de las causas que produjeron la afectación a la programación, ejecución y desarrollo de la obra – incidencia frente a las pretensiones de la demanda En relación con la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra, el expediente arbitral da cuenta de que las causas preponderantes y generadoras de dicha situación, fueron imputables a la entidad contratante.

En dicho sentido, se ha establecido como la tardía intervención de los últimos 15 CIVs, sumada a la realización de diagnósticos sobre 16 CIVs que serían excluidos por razones imputables a dicha entidad y, en todo caso, ajenas al contratista, fueron los motivos principales por los cuales se afectó la programación, desarrollo y ejecución de la obra.

La controversia entre las partes, sobre la utilización de los materiales, tuvo una relevancia intermedia y contribuyó a dicho resultado, pero no fue decisiva para ello. Así mismo, se ha verificado que el contratista PATRIA dio cumplimiento general a sus obligaciones frente a la ejecución, como tal, de la obra. Según las circunstancias concretas del caso, no es adecuado aplicar, en materia de causalidad, una teoría de equivalencia de condiciones, bajo la cual se concluyese que “(…) como quiera que todas las concausas concurren a la producción del daño, todas ellas deben ser consideradas como causas del mismo, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 122 sin que pueda distinguirse entre ellas con base en su importancia. Por lo tanto todas las concausas o condiciones preexistentes tienen el mismo valor.”107 Por el contrario, la importancia diferente de cada una de las causas, sumada al hecho de que las más relevantes le son atribuibles al FDLE, implican que se le dé aplicación al concepto de la causalidad eficiente, bajo el cual se determina cuál de las causas ha contribuido, de manera decisiva y preponderante, a la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra.

Así, en el marco de la causalidad eficiente, se ha sostenido que “(…) sólo deben ser calificados como ‘causas’ del daño, en el sentido jurídico del término, los hechos que han jugado un papel ‘preponderante’, ‘decisivo’, es decir, aquellos que han cumplido la función de la ‘causa creadora’ y no aquellos que han sido simplemente la ocasión.”108 En este orden de ideas, el Tribunal considera que la causa eficiente, decisiva y preponderante de la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra, estuvo en la tardía intervención de los últimos 15 CIVs, unida a la realización de los diagnósticos de 16 CIVs que serían excluidos y no intervenidos.

Todo ello, como se ha explicado, le resulta imputable a la parte convocada. Desde otra perspectiva, se considera que el incumplimiento del principio de planeación, por parte del FDLE, con las obligaciones y deberes que aquel conlleva, afectó la programación, desarrollo y ejecución de la obra. Con todo, el Tribunal no pierde de vista que la parte convocante, como tal, contribuyó a este resultado por cuenta de sus distintas controversias, con la entidad contratante, respecto de los materiales utilizados en la obra.

En atención al fenómeno de la concurrencia de culpas, aplicable al caso concreto, la jurisprudencia y la doctrina le han extendido a la responsabilidad contractual el principio de la responsabilidad aquiliana, plasmado en el artículo 2357 del Código Civil, en cuanto dispone que “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” Esta regla, dice la doctrina especializada, “(…) se inspira esencialmente en la equidad, razón por la cual debe observarse también en los casos de responsabilidad contractual, de suerte que la concurrencia de culpas entre el deudor y el acreedor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización o aún para exonerar integralmente al deudor si la culpa del acreedor neutraliza totalmente la de aquél.”109 Así, cuando hay una concurrencia de culpas entre las partes para la producción de un resultado –i.e. la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la 107 Ibid. 108 Suescún. Op. Cit., p.163, citando a los hermanos Mazeaud. 109 Suescún. Op. Cit., p. 172.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 123 obra-, el examen del juez se centra entonces en reducir el monto de la indemnización110 o incluso en exonerar íntegramente a la parte incumplida si considera que la culpa de su co-contratante tiene la virtualidad de absorber a la culpa menor.

En este orden de ideas, el Tribunal considera que el FDLE contribuyó, de manera determinante, eficiente, significativa y ostensible, a la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra, razón por la cual dicho resultado le es principalmente imputable a la mencionada entidad. Su co-contratante PATRIA contribuyó, de manera menor, a tal resultado.

Así, de conformidad con el artículo 2357 del Código Civil y con las demás disposiciones aplicables, el Tribunal establecerá, al abordar la liquidación del Contrato y, específicamente la reparación económica solicitada por PATRIA, una reducción del monto que ésta arroje en un veinte por ciento (20%), atendiendo a la contribución de la convocante frente a la afectación reseñada en comparación con la incidencia determinante que, frente a dicho resultado, tuvo la conducta contractual del FDLE. 1.4 Liquidación, consecuencias y cuantificaciones económicas La demanda contiene las siguientes dos pretensiones aplicables a la situación: “PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió la sociedad PATRIA S.A.S., contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por el incumplimiento del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA del contrato de obra No. 196 de 2010, según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no pagadas.

(Trasiegos y Bolardos) • Ajustes por obras ejecutadas y no pagadas. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se condene a el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Obra No. 196 de 2010 110 En relación con la concurrencia de culpas, la jurisprudencia nacional ha sostenido que “(…) cuando en el origen del perjuicio confluyen el hecho ilícito del ofensor y el obrar reprochable de la víctima, deviene fundamental establecer con exactitud la injerencia de este segundo factor en la producción del daño, habida cuenta que una investigación de esta índole viene impuesta por dos principios elementales de lógica jurídica que dominan esta materia, a saber: que cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el perjuicio ocasionado por otro.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 25 de noviembre de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 124 mediante el reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONTRATISTA PATRIA S.A.S., sin causa o hecho que le fuere imputable, por la ocurrencia de hechos imprevistos según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ellos, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no Pagadas. • Ajustes de obras ejecutadas y no Pagadas.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, según lo probado en este proceso, a favor de la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, a la sociedad PATRIA S.A.S. Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

(Artículo 884, Código de Comercio). PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria a la pretensión tercera principal, solicito que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, num. 8), a la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que se liquide el contrato de obra No. 196 de 2010 celebrado por el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y LA SOCIEDAD PATRIA S.A.S., incluyendo en la liquidación las sumas que resulten a cargo del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, según lo probado en este proceso y se establezca por el Tribunal en el Laudo que ponga fin al mismo.” Según las consideraciones anteriores del laudo, y con miras a abordar las pretensiones mencionadas, el Tribunal encuentra acreditadas las siguientes circunstancias: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 125 • Hubo incumplimiento del Contrato por parte del FDLE.

Por ende, el análisis del Tribunal, en el presente acápite del laudo, se enderezará a determinar la procedencia de la pretensión segunda principal de la demanda. En otras palabras, al proceder la pretensión primera principal de la demanda –que solicitaba la declaratoria del incumplimiento del Contrato-, el análisis del Tribunal se contrae entonces a definir la procedencia de la pretensión segunda principal de la demanda, dado que ésta obedece precisamente a la declaratoria del mencionado incumplimiento; • El incumplimiento del Contrato, por parte del FDLE, fue la causa decisiva y preponderante para la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra; • Con todo, la parte convocante, si bien cumplió en general sus obligaciones y entregó la obra a satisfacción, también contribuyó, de manera menor, a la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra; • A este respecto, al abordar la liquidación del Contrato y, específicamente la reparación económica solicitada por PATRIA, el Tribunal aplicará una reducción del monto que ésta arroje en un veinte por ciento (20%), atendiendo a la contribución de la convocante frente a la afectación reseñada en comparación con la incidencia determinante que, frente a dicho resultado, tuvo la conducta contractual del FDLE; y • Respecto de la devolución de la retención en garantía, el Tribunal ha accedido a dicha solicitud de la convocante.

Sin embargo, la renuencia de PATRIA a constituir la póliza de estabilidad de la obra, con la correlativa y manifiesta dificultad para liquidar el Contrato, han llevado al Tribunal a no reconocer, sobre las sumas devueltas como retención en garantía, intereses moratorios, tal como se ha explicado en otras consideraciones del laudo; En relación con la posición asumida por las partes, con ocasión de las pretensiones patrimoniales de la demanda, se tiene lo siguiente: • Como sustento a sus pretensiones patrimoniales, en sus alegatos de conclusión, PATRIA hizo referencia al testimonio del Ingeniero Hernández, quien sostuvo que la convocante había perdido más de 1000 millones de pesos111.

Asimismo, PATRIA indicó que había quedado demostrado que el 111 Alegatos de Conclusión de PATRIA, p.

51. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 126 Contrato le había reportado una pérdida contable de más de 700 millones de pesos112. Particularmente, respecto del “valor no reintegrado por Concepto de ‘Retención en Garantía’”, PATRIA señaló que el FDLE reconoció que a la fecha adeuda la suma de $ 249.594.456 correspondiente a ese rubro, por lo que no existe controversia sobre ese particular113.

De este modo, PATRIA sostuvo que “(…) con ocasión de los incumplimientos del FDLE, las proyecciones económicas de Patria se alteraron significativamente generando una serie de perjuicios económicos los cuales son objeto de reclamación dentro de este proceso arbitral”114.; y • El FDLE, a su vez, presentó en su contestación una excepción de pago parcial de la obligación: “[E]n consonancia a que el contratista ha recibido $ 2.246.350.115,00 quedando un saldo aproximado de $249.594.456,00, correspondiente al 10% de retenciones en garantía como lo estipula el contrato es (sic) su cláusula novena”115.

El FDLE precisó que se habían hecho los siguientes pagos a PATRIA en relación con el Contrato: 112 Alegatos de Conclusión de PATRIA, p. 52. 113 Ibid. 114 Alegatos de Conclusión de PATRIA, pp. 48-49. 115 Contestación, sección “EXCEPCIONES PAGO PARCIAL”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 127 En los alegatos de conclusión, el FDLE señaló, de manera general, que la convocante no había demostrado haber sufrido algún daño o que el mismo fuera imputable al FDLE116.

Con base en lo anterior, el Tribunal abordará la reparación económica pretendida en la pretensión segunda principal de la demanda, para luego proceder con la liquidación del Contrato y hacer las precisiones del caso en materia de actualización monetaria e intereses117. 1.4.1 Perjuicios El incumplimiento del Contrato, como tal, generó la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra.

El dictamen pericial técnico aborda inicialmente la pérdida así: “1. Se sirva valorar cuál fue el balance contable del Contrato de Obra No. 196 de 2010. R.: De acuerdo con la contabilidad de Patria S.A.S., centro de costos 899 “Diag. – Mantenimiento, Rehabilitación Espacios Públicos Engativa”, en el cual fueron registradas todas las operaciones de la ejecución del contrato de Obra No. 196 de 2010, se presentó una pérdida por valor de $768.770.510,28, calculada así: CUENTA 2011 2012 TOTAL INGRESOS OPERACIONALES 808.219.333,00 1.687.725.240,00 2.495.944.573,00 MATERIA PRIMA 441.378.424,56 394.439.179,55 835.817.604,11 MANO DE OBRA 438.965.977,78 274.107.892,04 713.073.869,82 COSTOS INDIRECTOS 850.815.327,36 865.008.281,99 1.715.823.609,35 PERDIDA -922.940.396,70 154.169.886,42 -768.770.510,28 Adicionalmente, de acuerdo con la misma contabilidad, en las cuentas del activo, existe unos anticipos a proveedores, los cuales no han sido legalizados, y que al momento de la legalización, aumentarían el valor de la pérdida contable; estos anticipos corresponden a: 116 Alegatos de Conclusión del FDLE, p. 2. 117 Para la determinación del monto económico de los perjuicios reclamados por PATRIA, el Tribunal Arbitral consideró, entre otros, (i) el dictamen contable de la doctora Gloria Zady Correa del 22 de septiembre de 2014, junto con el subsiguiente informe de aclaraciones y complementaciones del 10 de febrero de 2015; y (ii) el dictamen pericial técnico del ingeniero Jorge Humberto Ramírez Acosta del 17 de octubre de 2014, junto con el subsiguiente informe de aclaraciones y complementaciones del 10 de febrero de 2015.

Además, el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta el Juramento Estimatorio, sujeto a los comentarios que sobre el mismo se hicieron en uno de los acápites iniciales del presente laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 128 PROVEEDOR VALOR ANTICIPO EN $ CEMEX COLOMBIA S.A. 2.877.058 CONCREFORMAS Y AGREGADOS LTDA 6.982.987 KREATO SOLUCIONES CREATIVAS EN CONCRETO 953.960 RENT CONTAINERS SAS 1.416.007 TOTAL ANTICIPOS SIN LEGALIZACIÓN 12.230.012 Teniendo en cuenta lo anterior, la perdida contable de acuerdo con la contabilidad de Patria SAS., centro de costos 899, Contrato 196 de 2010, asciende a la suma de $781.000.522.88” Según el dictamen pericial contable, y dentro del centro de costos asociados al Contrato, la pérdida contable de la parte convocante se dio durante el año 2011, mientras que hubo una leve recuperación durante el año siguiente.

Este contraste arrojó como resultado una pérdida de $781,000,522.88, la cual, como se ha dicho, se configura o establece en el año 2011. En consonancia con lo anterior, y con fundamento en los otros medios de prueba, se tiene que la orden tardía de intervención de los últimos 15 CIVs, por parte del FDLE, sólo se dio hasta el 2 de noviembre de 2011, y que la realización de los diagnósticos de los 16 CIVs que fueron excluidos y no intervenidos ocurrió durante el 2011.

Así, según las conductas establecidas en el proceso, se tiene que durante el año 2011 se produjo la afectación a la programación, desarrollo y ejecución de la obra, situación que, en términos patrimoniales, generó una pérdida para el contratista de $781,000,522.88. No obstante, el Tribunal ya ha señalado que aplicará una reducción del monto que arroje la liquidación del Contrato y, específicamente la reparación económica solicitada por PATRIA.

Dicha reducción se ha establecido en un veinte por ciento (20%), atendiendo a la contribución de la convocante frente a la afectación reseñada, en comparación con la incidencia determinante que, frente a dicho resultado, tuvo la conducta contractual del FDLE. Este porcentaje, en términos concretos, arroja la suma de $156,200,104.57. Así las cosas, a la suma de $781,000,522.88, que corresponde a la pérdida de la convocante generada por el incumplimiento del FDLE, se le restará la suma de $156,200,104.57, que corresponde a la contribución de la convocante frente a tal resultado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 129 En consecuencia, la pérdida de la convocante, ocasionada por el incumplimiento de su contraparte, asciende a la suma total de seiscientos veinticuatro millones ochocientos mil cuatrocientos dieciocho pesos con treinta y un centavos ($624,800,418.31).

Ahora bien, en la pretensión segunda principal de su demanda, la parte convocante solicitó el pago de sobrecostos y perjuicios “(…) según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no pagadas.

(Trasiegos y Bolardos) • Ajustes por obras ejecutadas y no pagadas.” A su turno, el juramento estimatorio de la demanda discriminó los rubros anteriores así: Causal Valor Modificación de las condiciones contractuales iníciales, superior al 20% $431,470,297 Plan de Contingencia $18,624,335 Mayor Tiempo de Permanencia $472,518,191 Trasiegos y Bolardos $62,577,535 Ajustes Trasiegos y Bolardos $5,983,567 Total Cuantía Reclamos $991,173,925 Valor no reintegrado por Concepto de Retención en Garantía $249,594,457.00 TOTAL CUANTÍA $1,240,768,382 El artículo 206, incisos primero y quinto, del Código General del Proceso, dispone lo siguiente: “Artículo 206.

Juramento Estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 130 (…) El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.” Muy a pesar de las críticas que se le pudiesen hacer a la disposición del juramento estimatorio, lo cierto es que ésta le impone al juez una limitación, consistente en no conceder o reconocer una suma superior a la indicada en dicho juramento, en el cual, por demás, la parte demandante está obligada a estimar razonadamente su reclamación discriminando los conceptos que la componen.

A excepción de los montos reclamados en los rubros relativos a la realización de trasiegos y bolardos y ajustes, la individualización de los otros rubros, desde el punto de vista contable, es una labor difícil de clasificar según lo presentado en el juramento estimatorio118. No obstante, el Tribunal considera que esta dificultad no es óbice para conceder la reparación de los daños y perjuicios sufridos por PATRIA como consecuencia de los incumplimientos contractuales del FDLE, según las distintas consideraciones anteriores.

En el caso concreto, y con base en lo anterior, el Tribunal debe referirse entonces a cada uno de los rubros discriminados en la demanda, para establecer si han sido demostrados y cuál es su cuantía en función de las limitaciones previstas por la norma atinente al juramento estimatorio. 1.4.1.1 Modificación de las condiciones contractuales iniciales, superior al 20% En criterio del Tribunal, la modificación de las condiciones contractuales iniciales, materializada en la falta de planeación del FDLE respecto de la configuración y ajustes al listado inicial de CIVs, no es propiamente un perjuicio sino una descripción genérica del incumplimiento. 118 El peritaje contable precisó que “(…) no se [podía] pronunciar acerca de la clasificación presentada en la estimación de la cuantía, porque contablemente no es posible clasificarlo de esa manera; contablemente los registros dan cuenta del costo o del gasto, pero no da cuenta de la obra o frente de obra en que fueron utilizados los recursos” (p. 6).

La perito contable explicó que, “(…) si bien es cierto que existe una contabilidad para el Contrato 196 de 2010, que corresponde al centro de costos 899, de donde se obtuvo toda la información presentada en el dictamen, de esa información no se puede determinar cuánto fueron los costos y gastos por cada uno de los frentes de obra, porque no fue manejada de esa forma” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 131 Esto, sin embargo, no es óbice para reconocer la demostración del perjuicio que se reclama.

Al respecto, la jurisprudencia nacional, de tiempo atrás, ha reconocido la facultad, e incluso la obligación, de que el juez interprete la demanda cuando advierta en ella imprecisiones. Así, ha sostenido que “(…) cuando la demanda genitora del proceso sea oscura, imprecisa o vaga, gravita sobre el juzgador, no una mera potestad de interpretarla, sino el deber de hacerlo, por supuesto, dentro de los límites establecidos en la ley con miras a precisar sus verdaderos alcances, labor a la que solo pueda (SIC) sustraerse cuando la confusión sea de tal magnitud que, pese a sus esfuerzos, no logre desentrañar sus alcances sin alterar el contenido objetivo, pues es obvio que en tal caso, en lugar de cumplir con su cometido, estaría sustituyendo la voluntad del demandante y trocando, a su antojo, el objeto del litigio.”119 En el caso concreto, está demostrada la incidencia directa y preponderante que tuvo la modificación de condiciones contractuales frente a la afectación de la programación, ejecución y desarrollo de la obra.

De hecho, la tardía orden para intervenir 15 CIVs adicionales, no previstos en el listado oficial, ha sido considerada como la causa de mayor trascendencia frente a la afectación mencionada, amén de la incidencia relevante que también tuvo la realización de diagnósticos sobre 16 CIVs que fueron excluidos y no intervenidos por razones atribuibles al FDLE.

Este perjuicio se encuentra demostrado y su cuantía, como tal, es la suma de $431,470,297.00, señalada por la parte convocante en el juramento estimatorio de la demanda. Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de la actualización monetaria y de los intereses, tal como se ilustra en el acápite de liquidación del Contrato. 1.4.1.2 Plan de Contingencia Respecto del plan de contingencia, el Tribunal ha establecido que (i) este se llevó a cabo por el requerimiento de la Interventoría del 11 y 13 de enero de 2012 -que también consta en el escrito CT01-PATR-387-201-; y (ii) que aquel fue necesario para poder cumplir con el objeto del Contrato, ante los incumplimientos contractuales del FDLE.

Este perjuicio, en esencia, corresponde a los sobrecostos por trabajos en horas adicionales a las normalmente establecidas, según el peritaje técnico120. En realidad, el plan de contingencia para la culminación de la obra, se convino a raíz de las comunicaciones entre el contratista y la interventoría, tal como se 119 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 17 de abril de 1998. 120 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Técnico, p.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 132 observa, por ejemplo, en la sesión de trabajo del 21 de octubre de 2011 en las instalaciones de la Secretaría de Movilidad, en la cual la interventoría solicitó la preparación de dicho plan121. El 13 de enero de 2012, y tras unos meses de seguimiento a la situación, la Alcaldía Local de Engativá autorizó a PATRIA trabajar durante 24 horas y disponer el estacionamiento de la maquinaria, en el lugar de la obra, sin obstruir la movilidad del sector122.

En atención a las demás consideraciones del laudo, se tiene que la relación o vínculo entre el incumplimiento del Contrato y el plan de contingencia, se observa en el dictamen pericial técnico. Allí se señaló que (…) se hacía necesario y conveniente la implementación de un plan de contingencia, principalmente por el hecho de que solo hasta el día 2 de noviembre de 2011, en reunión celebrada en el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, con la participación de funcionarios del FDLE, el contratista y la interventoría, la Alcaldía Local, en Acta del mismo día, libera para su intervención por parte del contratista los tramos…”123 Este perjuicio se encuentra demostrado y su cuantía, como tal, es la suma de $18,624,335.00, que se enmarca en el juramento estimatorio de la demanda.

Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de la actualización monetaria y de los intereses, tal como se ilustra en el acápite de liquidación del Contrato 1.4.1.3 Trasiegos y Bolardos - Ajustes Respecto de los trasiegos y bolardos, el Tribunal ha podido establecer (i) que el FDLE es responsable por el pago del Ítem contractual “3.1.11 TRASIEGO”;

(ii) que, en efecto, se presentaron trasiegos; (iii) que también deben pagarse los montos correspondientes a la instalación de tres bolardos; (iv) que deben reconocerse los reajustes en la realización de trasiegos y bolardos; y (v) que el FDLE se ha negado a realizar pago alguno por estos conceptos. En relación con los trasiegos, el expediente da cuenta de algunas actuaciones, de la parte convocada, en el sentido de reconocer este rubro.

Así, por ejemplo, se tiene un informe técnico de fallos y trasiegos, dirigido por el profesional de apoyo Carlos Campos a la Alcaldesa Local de Engativá, en el cual indicaba que los trasiegos se debían reconocer en atención a las exigencias propias de los Planes de Manejo de Tráfico y a los espacios requeridos para las actividades de acopio de materiales124.

Inmediatamente, la Alcaldesa Local le remitió un oficio a la interventoría solicitándole el reconocimiento formal de esta actividad en la obra125, 121 Cuaderno de Pruebas 6. Folio 91 – CD. 122 Cuaderno de Pruebas 2. Folio 193. 123 Dictamen Pericial Técnico, p. 44. 124 Informe del 29 de marzo de 2012. Cuaderno de Pruebas 6, Folio 91 – CD. 125 Cuaderno de Pruebas 2, Folio 135.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 133 a lo cual esta última sostuvo la imposibilidad de pagarlo debido a la supuesta aplicación de una disposición técnica del Invías, relativa al transporte de materiales proveniente de excavaciones y derrumbes126. A este respecto, el dictamen pericial técnico, tras cotejar la documentación correspondiente, sostuvo la inaplicabilidad técnica de la norma Invías, pues ésta recae sobre contratos de construcción de vías, aplica para derrumbes y dista del tipo de materiales aplicables al Contrato127.

La instalación de los bolardos también fue establecida en el expediente arbitral, tal como se observa, entre otros, en el informe pericial técnico128. Así las cosas, la pérdida económica derivada de la realización de trasiegos y bolardos no pagados por el FDLE, según lo establecido en el dictamen contable, fue de sesenta y cinco millones doscientos veinte mil, novecientos cuarenta y seis pesos ($65,220,.946.00), equivalente a (i) $59.237.378 (cincuenta y nueve millones doscientos treinta y siete mil trescientos setenta y ocho pesos) por concepto de “Trasiegos y Bolardos”; y (ii) $5.983.568 (cinco millones novecientos ochenta y tres mil, quinientos sesenta y ocho pesos) por concepto de “Reajustes de Trasiegos y Bolardos”129.

Este perjuicio se encuentra demostrado y su cuantía, como tal, es la suma de sesenta y cinco millones doscientos veinte mil, novecientos cuarenta y seis pesos ($65,220,946.00), la cual encaja dentro del juramento estimatorio de la demanda en los ítems o rubros correspondientes. En la tabla liquidatoria del Contrato, incluida adelante en el laudo, se encuentran estos ítems de la reclamación, desglosados y liquidados de manera independiente. 1.4.1.4 Mayor permanencia en obra En el informe pericial técnico –incluyendo las aclaraciones y complementaciones-, se estableció la ocurrencia de la mayor permanencia en obra, configurada a partir de las prórrogas contractuales, suscritas los días 30 de enero de 2012 y 30 de marzo de 2012, con ocasión de las cuales el plazo contractual se extendió por un plazo total de 3 meses130.

Llama la atención del Tribunal que el FDLE, respecto de la primera prórroga, haya señalado que “(…) nos permitimos aprobar la solicitud de prórroga basados 126 Comunicación CT01-PATRIA-511-2012 del 30 de mayo de 2012 – Cuaderno de Pruebas 6 – CD. 127 Dictamen Pericial Técnico, pp. 37-38. También Informe de Aclaraciones y Complementaciones, p. 11. 128 Dictamen Pericial Técnico, p. 46;

Informe de Aclaraciones y Complementaciones, p. 12. 129 Informe de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Contable, p. 14. 130 Dictamen Pericial Técnico, pp. 38-42, y Aclaraciones, p.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 134 únicamente en la necesidad de finalizar la ejecución de los trabajos en los últimos CIVs asignados al Contratista el día 16 de diciembre de 2011 y que se soportada (SIC) mediante acta..” De hecho, la tardía intervención de los últimos CIVs ha sido precisamente la causa preponderante de la afectación de la programación, desarrollo y ejecución de la obra, situación que se tradujo en una mayor permanencia en obra, cristalizada desde el 30 de enero de 2012.

Ahora bien, en criterio del Tribunal, la mayor permanencia en obra no se limita simple o necesariamente a la ocurrencia de prórrogas que amplíen el plazo contractual. En esencia, la mayor permanencia en obra se da cuando por razones imputables a la parte demandada se afecta o modifica el factor tiempo en la ejecución contractual. Al respecto, la doctrina especializada ha sostenido que dicho concepto “(…) responde al cambio del factor tiempo en la ejecución del contrato.

Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayoría por desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de planeación, el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor.”131 Así, si bien es cierto que la mayor permanencia en obra se cristalizó o hizo evidente con las prórrogas suscritas en el año 2012, también lo es que este concepto, en su calidad de daño, se produjo previamente y durante el desarrollo del Contrato.

No era necesario esperar a que se produjeran las prórrogas para encontrar allí la mayor permanencia. La jurisprudencia arbitral, en sentido parecido, ha sostenido lo siguiente132: “No se crea tampoco que la mayor permanencia en obra sólo se causa por parálisis del contrato. Perfectamente, un contratista puede estar laborando, incluso en varios frentes de trabajo y sin embargo se incuba la noción en estudio.

Esto sucede porque, se enfatiza, lo constitutivo de esta figura es el desplazamiento del tiempo para ejecutar la misma obra, independientemente de si estuvo el contratista laborando o no. Aún laborando sucede porque la prolongación del plazo genera una consecuencia de desaceleración que en últimas se traduce en costos.” En el caso concreto, y tal como se ha señalado, ocurre que, según el dictamen pericial contable, y dentro del centro de costos asociados al Contrato, la pérdida contable de la parte convocante se dio durante el año 2011, mientras que hubo una leve recuperación durante el año siguiente.

Este contraste arrojó como 131 Luis Guillermo Dávila. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis. Bogotá, 2003, p. 502. 132 Laudo Arbitral del caso de Equipo Universal SA v Municipio de Cali – Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización, del 31 de agosto de 2001. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 135 resultado una pérdida de $781,000,522.88, la cual, como se ha dicho, se configura o establece en el año 2011.

Por lo anterior, la mayor permanencia en obra se encuentra cuantificada dentro de la pérdida sufrida por el contratista PATRIA durante el año 2011, época a partir de la cual se incubó o generó dicho daño. El Tribunal no reconocerá dineros asociados a mayor permanencia durante el año 2012, dada la recuperación que se observa en el balance financiero aplicable al Contrato en dicho año. Este perjuicio se encuentra demostrado.

Dado (i) que la cuantía total a que tiene derecho la convocante, por concepto de perjuicios, es de seiscientos veinticuatro millones ochocientos mil cuatrocientos dieciocho pesos con treinta y un centavos ($624,800,418.31), y (ii) que los otros perjuicios, demostrados en el proceso, ascienden a la suma de quinientos dieciocho millones seiscientos cincuenta y cinco mil setecientos treinta y cuatro pesos ($518,655,734.00), se le reconocerá a la convocante la suma de ciento nueve millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil ochocientos cuarenta millones de pesos con treinta y un centavos ($109,484,840.31) como mayor permanencia de obra.

El juramento estimatorio de la demanda, en este rubro, fue de $472,518,191.00, razón por la cual el perjuicio cabe dentro de la estimación razonada efectuada por la convocante. Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de la actualización monetaria y de los intereses, tal como se ilustra en el acápite de liquidación del Contrato. 1.4.2 Retención en garantía De conformidad con la cláusula novena del Contrato, la devolución de la retención en garantía operaría así: “[U]na vez se suscriba por las partes el acta de liquidación del contrato previo recibo final a satisfacción por parte de la interventoría y el aval del supervisor del fondo de desarrollo local de Engativá”.

Según se ha explicado en detalle en otras consideraciones del laudo, la renuencia de PATRIA a constituir la póliza de estabilidad de la obra, dificultó la liquidación del Contrato. Por ello, el Tribunal ha considerado que el hecho de no haber cancelado este valor a la fecha, no constituye propiamente un incumplimiento contractual del FDLE.

La suscripción del acta de liquidación era un requisito, previsto en el Contrato, para que el FDLE devolviera el monto referente a la retención. Este laudo hace las veces de acta de liquidación, según la pretensión cuarta de la demanda. De ahí TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 136 que con la liquidación efectuada por el Tribunal, se establezca la devolución de la retención en garantía. En todo caso, y por las razones expuestas en las consideraciones del laudo, el Tribunal ha determinado que el FDLE deba devolverle a PATRIA el monto correspondiente a la retención en garantía, con las precisiones efectuadas en materia de actualización monetaria e intereses.

Dicho monto asciende a la suma de doscientos cuarenta y nueve millones quinientos noventa y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($249,594,457.00). Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de la actualización monetaria, tal como se ilustra en el acápite de liquidación del Contrato 1.4.3 Actualización monetaria e Intereses La pretensión tercera de la demanda –con sus pretensiones subsidiarias- se refiere a este aspecto.

Normativamente se tiene que los artículos 1608 y 1617 del Código Civil – aplicables a los contratos estatales por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993-, disponen: “ART. 1608. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

“2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. “3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor” “ART. 1617. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª) Se siguen recibiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2ª) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3ª) Los intereses atrasados no producen interés. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 137 4ª) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

En el Contrato las partes no convinieron una tasa de interés para el evento de la mora en el pago de las obligaciones dinerarias; con relación al tiempo u oportunidad para el pago del valor del Contrato, en la Cláusula Novena (9ª.) se acordó lo siguiente: “FORMA DE PAGO. El Fondo realizará el pago del contrato de la siguiente manera: A) Un anticipo del treinta por ciento (30%) del valor del presupuesto oficial, el cual amortizará con las actas parciales mensuales en el mismo porcentaje y que corresponderá a diagnósticos y ejecución de obra.

Deberá manejarse a través de una cuenta de ahorro, abierta conjuntamente con la Interventoría y dedicada exclusivamente para manejar los recursos del contrato. Los rendimientos financieros que se causen deben ser consignados en la Dirección Distrital de Tesorería del Distrito a favor del Fondo de Desarrollo Local de Engativá. B) El sesenta por ciento (60%) del valor del contrato se efectuará mediante pagos parciales a corte mensual de ejecución de obra.

El pago estará condicionado al cumplimiento del cronograma presentado por el contratista y la respectiva acta parcial de corte certificada por la interventoría y el aval de la supervisión definida por el Fondo. C) El diez por ciento (10%) restante será establecido como Retención en garantía el cual se cancelará una vez se suscriba por las partes el acta de liquidación del contrato previo recibo final a satisfacción por parte de la interventoría y el aval del supervisor del Fondo de Desarrollo Local de Engativá”.

Y en la Cláusula Vigésimo Cuarta pactaron, con relación a la oportunidad en que se debió proceder a la liquidación del contrato, lo siguiente: “La liquidación del contrato se realizará en los cuatro (4) meses siguientes contados a partir del día en que se suscriba el acta final de obra. En caso de no realizarse dicho acuerdo, se procederá con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes.

PARÁGRAFO: LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por el fondo y se adoptará el acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. Por otra parte, la Ley 80 de 1993 en el Artículo 4° al respecto dispone: “ART. 4°: “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ….. 8o.

Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 138 Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.”133 (Negrilla no es del texto original).

El Consejo de Estado se pronunció así sobre este tema134: "( ). De acuerdo con el origen de la obligación, sea esta civil o comercial, la indemnización de perjuicios por la vía del reconocimiento de los respectivos intereses moratorias tiene su fuente en los artículos 1617 del Código Civil y 884 del Código de Comercio, respectivamente.

Y agrega la Sala, en el art. 4, ordinal 8° de la ley 80 de 1993 para las que tienen como fuente un contrato estatal, norma que resulta aplicable cuando las partes guardan silencio sobre este aspecto. ( ) Desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en la contratación estatal la tasa del interés de mora aplicable, a falta de estipulación por las partes de una tasa de interés diferente, es la que establece el ord. 8° del art. 4 -el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado-, liquidado de acuerdo con las pautas señaladas por el Art. 1°del decreto 679 de 1994.

Sistema que la ley adecuó a la Institución de la responsabilidad contractual para ofrecerle al contratista una indemnización por el daño sufrido y restablecer la equivalencia económica del contrato, dejando de lado la aplicación de las tasas comerciales establecidas por el art. 884 del Código de Comercio. Este modo de liquidación de los intereses que estableció la ley de contratación estatal sigue un lineamiento similar al de las obligaciones mercantiles, el cual se desprende de la actualización del capital que la norma incluye y del pensamiento del legislador de 1993 frente a la estipulación de dichos intereses.

De ahí que si la administración incumple con la obligación principal del contrato - pagar oportunamente el valor convenido- debe reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, esto es, los intereses moratorios, a la tasa que pactaron las partes o a falta de pacto, la que la ley suple, los cuales se presumen”. Y el mismo Consejo de Estado, en otro pronunciamiento, dijo lo siguiente: “La tasa de interés aplicable a los contratos estatales es la definida en el estatuto contractual con independencia de la actividad ejercida por las partes sea o no comercial. 133 El valor histórico actualizado se determina de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1510 de 2013, de la manera que allí se especifica, así: “De la determinación de los intereses moratorios.

Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.” La norma citada reproduce el contenido de disposiciones que regían el asunto, como el Decreto 679 de 1994. 134 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 21 de febrero de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 139 La ley 80 de 1993 reguló íntegramente la institución de la mora. Es improcedente aplicar las disposiciones del Código de Comercio, en particular el artículo 886 sobre reconocimiento de intereses sobre intereses, "Es preciso reiterar que si las partes lo consideran conveniente pueden acordar el pago de intereses moratorios de acuerdo a la legislación comercial, pero de no hacerlo, la única posibilidad es aplicar lo establecido en la norma mencionada.

Con la entrada en vigencia de la ley 80 se reguló de manera íntegra la materia por lo que, ante la falta de estipulación de las partes, no es posible remitirse a la legislación comercial para aplicar la figura consagrada en el art. 886 del Código de Comercio". "Para el 18 de octubre de 1995, fecha de presentación de la demanda, ya regía la ley 80 de 1993, la cual marcó un hito importante en la materia, toda vez que reguló los intereses moratorios en la contratación estatal en caso de no haberse pactado por las partes ( ) La discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada, toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del derecho privado (arts. 13 y 32 ley 80 de 1993), ello habrá de entenderse para el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial y particular”135.

Recientemente, en sentencia del 27 de noviembre de 2013, dijo el Consejo de Estado lo siguiente: “En tratándose del incumplimiento contractual en el pago de obligaciones dinerarias en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, a falta de pacto contractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en la liquidación de las condenas con base en la sumatoria de los montos liquidados conjugando los dos conceptos: la indexación o actualización del valor del capital adeudado (valor actualizado) realizada con aplicación de la variación del índice de precios certificado por el DANE para el período transcurrido entre la fecha de exigibilidad y el de la sentencia, más el valor de los intereses liquidados para el mismo período con base en la tasa moratoria equivalente al doble del interés legal civil establecido en el artículo 1617 del Código Civil que regula la indemnización por mora en obligaciones de dinero136, es decir el interés moratorio del 12% anual, el cual se calcula por períodos anuales sobre el valor histórico actualizado a cada corte anual, de acuerdo con las normas ya citadas. 135 Con sejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 17 de mayo de 2001. 136 “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 140 (…..) Por último, con un propósito simplemente pedagógico vale la pena recordar las conclusiones acerca del carácter resarcitorio de los intereses de mora y las condiciones para su exigibilidad a la luz de la Ley 80 de 1993: “En conclusión, con apoyo en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y las normas de los Códigos Civil y de Comercio, el Consejo de Estado ha reconocido los siguientes aspectos en relación con los intereses moratorios: i) La posibilidad de pactar válidamente el reconocimiento de intereses en los contratos estatales; ii) La naturaleza resarcitoria de los intereses de mora fijados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993; iii) La tasa de interés aplicable a los contratos estatales será la prevista en el respectivo pacto contractual –la cual debe encontrarse dentro de los límites legales- y en ausencia de pacto contractual se reconoce la aplicación de una tasa de interés de mora equivalente al doble del interés fijado en el Código Civil, esto es del 12% anual, tasa que se ha determinado con apoyo en el numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994 y de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil que fija el interés legal en 6% anual.

En el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil en 2006137 se advierte la posibilidad de una tasa aplicable por legislación especial, de donde se precisa que pueden existir normas legales especiales para la fijación de la tasa de mora sobre determinados contratos en las cuales se regule específicamente una tasa de interés moratorio diferente a la de la Ley 80 de 1993, como ha sucedido con la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011 aplicable a los convenios de las entidades del sector salud, con independencia de la naturaleza pública o privada de los contratantes; iv) La pretensión de intereses moratorios debe ser planteada en la demanda y en el recurso respectivo en su caso, por la parte que pretende su reconocimiento, - salvo tratándose de los intereses moratorios sobre las condena y valores conciliados, por cuanto en estos últimos casos el derecho a los intereses está establecido legalmente, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-; 137 Concepto acerca de la tasa de interés que se estableció en la Ley 598 de 2000, Consejo de Estado, Radicación 1711 de 9 de febrero de 2006, Magistrado Ponente Gustavo Aponte Santos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 141 v) La carga de la prueba de las obligaciones sobre las que se pretende invocar intereses de mora corre a cargo de quien demanda su incumplimiento, lo cual implica que la parte que demanda los intereses debe aportar al proceso las pruebas para determinar el valor de la obligación. vi) La carga de la prueba de la mora –que implica la fecha de exigibilidad de la obligación- para obtener la condena a la indemnización de perjuicios en el contrato estatal corre a cargo de la parte que la invoca, para lo cual sólo requiere probar el plazo de la obligación de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil.

No obstante, si la obligación es pura y simple, la parte que pretende el reconocimiento de los intereses moratorios podrá acudir al plazo fijado en el artículo 885 del Código de Comercio o el de la norma legal aplicable al respectivo contrato. 138” En el caso concreto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, y teniendo en consideración que las partes no acordaron en el Contrato tasa alguna para el evento de la mora, el Tribunal procederá a dar aplicación a la disposición contenida en el segundo (2°) Inciso del Numeral 8° del Artículo 4° de la Ley 80 de 1993.

Dichas razones fácticas y de derecho encajan en lo peticionado por la convocante en la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión tercera principal, salvo en lo que respecta al valor a reintegrar por concepto de Retención en Garantía, dadas las consideraciones del Tribunal sobre la improcedencia de los intereses en este punto. Se procederá entonces a liquidar la condena, respecto de los rubros aplicables, “conjugando los dos conceptos: la indexación o actualización del valor del capital adeudado (valor actualizado) realizada con aplicación de la variación del índice de precios certificado por el DANE para el período transcurrido entre la fecha de exigibilidad y el de la sentencia, más el valor de los intereses liquidados para el mismo período con base en la tasa moratoria equivalente al doble del interés legal civil establecido en el artículo 1617 del Código Civil que regula la indemnización por mora en obligaciones de dinero, es decir el interés moratorio del 12% anual”;

Respecto a la suma de $249’594.457, correspondiente al valor a reintegrar por concepto de retención en garantía, su pago deberá realizarse con actualización monetaria o indexación139 y sin reconocimiento de intereses moratorios, en atención a lo que se expresa en el presente Laudo. Dicha cuantía deberá 138 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Sentencia de 3 de abril de 2013, Expediente No. 24.513, radicación No.25 000 23 26 000 2001 01480 01, Actor: Eusalud limitada, demandado: Instituto de Seguros Sociales ISS. 139 Ver, por ejemplo: Ley 1437 de 2011, art. 187: “(….) Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 142 actualizarse monetariamente durante el mismo período de los demás valores reconocidos, esto es, desde el 4 de julio de 2012 y hasta el 20 de mayo de 2015. La razón de esta determinación se encuentra ya implícita en las consideraciones precedentes; en efecto, se tiene dicho que la renuencia de PATRIA a constituir la póliza de estabilidad de la obra, dificultó y entrabó la liquidación del Contrato y de ahí concluye el Tribunal que el FDLE no ha incurrido en incumplimiento por la no devolución de la suma retenida en garantía. Y también se tiene dicho, por tenerlo establecido en el acervo probatorio, que el FDLE estaba obligado a la devolución que se menciona, una vez se suscribiera el acta de liquidación del Contrato, a lo que se procede en el presente Laudo.

Así las cosas, se tiene que el FDLE es tenedor legítimo de la suma de $249.594.457 que está obligado a devolver a PATRIA “una vez se liquide el Contrato, liquidación que no se ha realizado, pero no por su culpa, por lo que no está en mora de cumplir con el pago. Con todo, el FDLE está obligado a devolverle a PATRIA la misma cantidad de dinero que tenía a título de retención en garantía desde cuando recibió a satisfacción la obra objeto del Contrato, esto es desde el 4 de julio de 2012; y devolver la ‘misma cantidad’ de dinero consiste en entregarla actualizada, en su valor actual.

Tiene dicho el Consejo de Estado que “(…) la indexación de las obligaciones es una figura que nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de tal manera que, en aplicación de principios, tales como, el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos..

Como lo explica el doctor Luis Fernando Uribe Restrepo, en su libro "Las obligaciones pecuniarias frente a la inflación", "La depreciación monetaria originada en la inflación ataca el normal comportamiento de las obligaciones que tiene por objeto una prestación de dar una suma de dinero", en la medida en que "la depreciación tiene como uno de sus efectos afectar esa función de medida de valores que corresponde desempeñar a la moneda".

El derecho no puede ser ajeno a esta realidad económica; por ello en nuestro país se ha abierto paso jurisprudencialmente la tesis de la indexación o corrección monetaria, tanto en el derecho civil, como en el derecho público, al punto que la Corte Constitucional ha llegado a aceptar expresamente la viabilidad de indexar sanciones disciplinarias.”140 A su turno, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto en los 140 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de mayo de 2004.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 143 siguientes términos: “(…) uno y otro concepto -indexación y mora- obedecen a causas jurídicas diferentes, que hacen que su naturaleza no resulte asimilable. En efecto, la mora es la situación en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, además, se dé alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ibídem).

Desde luego que la mora supone la existencia de una obligación preexistente que en su momento no se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, “la mora del deudor… consiste en «el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél» (Casación 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, pág. 65)…” y “…supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.

De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento éste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil” (Sent.

Cas. Civ. de 10 de julio de 1995, Exp. No. 4540). Mientras tanto, la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Pero además de lo anterior, ha de destacarse que la mora surte sus efectos desde que hay reconvención judicial -salvo que la ley disponga otra cosa- con arreglo a las previsiones del artículo 90 del C. de P. C., mientras que la indexación se remonta, según cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer constante a pesar del irresistible paso del tiempo.

La Corte ha puntualizado, precisamente, que “…en rigor, la corrección monetaria no hace parte del concepto intrínseco de daño, según jurisprudencia reiterada de esta Sala……”141 Puesto que el Acta de Recibo Final de Obra se suscribió el 4 de julio de 2012, es a 141 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2010.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 144 partir de tal fecha, y hasta el día 20 de mayo de 2015, fecha en que se profiere el presente laudo, que transcurre el término durante el cual se procederá a actualizar los valores adeudados por el FDLE a favor de la sociedad PATRIA; durante el mismo lapso de tiempo, y con excepción de la retención en garantía, se liquidarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual. 1.4.4 Liquidación Con base en las distintas consideraciones del laudo, y atendiendo lo solicitado en la pretensión cuarta principal de la demanda, el Tribunal ilustra la liquidación del Contrato de Obra así: OBRA EJECUTADA DE ACUERDO AL ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA ITEM DESCRIPCIÓN UND.

CANTIDAD PRECIO UNIT VR TOTAL 1 Diagnostico 1,1 Diagnóstico de espacio público Segmento peatonal 0,00 $ 115.124 $ 0 1,2 Diagnóstico de espacio público, incluye revisión de redes de servicios públicos. Segmento peatonal 47,00 $ 266.844 $ 12.541.668 2 Localización base y subbase 2,1,1 Localización y excavación 2,1,2 Localización y replanteo con equipo topográfico M2 13.732,12 $ 788 $ 10.820.911 2,1,3 Excavación manual.

Incluye cargue mecánico M3 5.747,27 $ 17.349 $ 99.709.387 2,1,4 Excavación mecánica (incluye retiro y disposición) M3 428,80 $ 20.052 $ 8.598.298 2,1,5 Renivelación y recompactación de subrasante M2 11.490,18 $ 447 $ 5.136.110 2,2 Demoliciones 2,2,1 Desmonte de bancas, canecas y bolardos, incluye retiro UND 40,00 $ 30.703 $ 1.228.120 2,2,2 Demolición de sardinel.

(Incluye retiro y disposición de escombros) M3 285,72 $ 31.057 $ 8.873.606 2,2,3 Demolición de concreto andenes (incluye retiro y disposición de escombros) M3 1.304,97 $ 31.057 $ 40.528.453 2,2,4 Demolición de adoquín, incluye cargue, retiro y disposición de escombros M2 0,00 $ 5.094 $ 0 2,2,5 Transporte y disposición final de escombros M3 6.805,05 $ 10.470 $ 71.248.874 2,3 Materiales pétreos 2,3,1 Mejoramiento de sub-rasante con rajón M3 109,77 $ 38.061 $ 4.177.956 2,3,2 Suministro y compactación material seleccionado b-200 M3 1.503,26 $ 38.061 $ 57.215.579 2,3,3 Suministro y compactación material seleccionado b-400 M3 127,22 $ 41.445 $ 5.272.633 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 145 2,3,4 Suministro y compactación material seleccionado b-600 M3 3.284,39 $ 47.365 $ 155.565.132 2,4 Ensayo de laboratorios densidades UND 2,4,1 Ensayos de laboratorio granulometrías UND 235,00 $ 41.574 $ 9.769.890 2,4,2 Ensayos de laboratorio limites de attemberg UND 184,00 $ 23.757 $ 4.371.288 2,4,3 Ensayos de laboratorio proctor modificado UND 0,00 $ 41.574 $ 0 2,5 Geotextiles y membranas 2,5,1 Geotextil tejido 2100 M2 7.792,00 $ 4.086 $ 31.838.112 2,5,2 Geotextil no tejido 1600 M2 6.601,89 $ 2.969 $ 19.601.011 2,5,3 Geomalla bx-50 ancho 2,65 M2 0,00 $ 7.327 $ 0 3 Obras de superficie $ 0 3,1 Pisos y acabados 3,1,1 Peldaños escaleras en adoquín ancho=0,25m ML 17,17 $ 25.250 $ 433.543 3,1,2 Cenefa en ladrillo tipo tolete hasta un ancho de 0,25 m confinado ML 936,36 $ 19.523 $ 18.280.556 3,1,3 Pirlan en ladrillo tolete ML 0,00 $ 17.336 $ 0 3,1,4 Anden en concreto de 3000 psi espesor=10cm M2 1.777,32 $ 38.166 $ 67.833.195 3,1,5 Losas en concreto mr-43 kg/cm 2 M3 13,37 $ 482.279 $ 6.448.070 3,1,6 Cenefa o dilatación en concreto hasta un ancho de 0,20 m ML 10.694,98 $ 29.633 $ 316.924.342 3,1,7 Rampa en concreto discapacitados M2 6,75 $ 75.426 $ 509.126 3,1,8 Pañete en mortero ancho < 20cm ML 567,86 $ 4.567 $ 2.593.417 3,1,9 Sardinel fundido en sitio h=0.40m IDU sec.40 ML 60,90 $ 27.473 $ 1.673.106 3,1,10 Corte de pavimento espesor variable ML 2.240,72 $ 3.204 $ 7.179.267 3,1,11 Trasiego M3 0,00 $ 3.076 $ 0 3,2 Prefabricados 3,2,1 Suministro e instalación de adoquín tipo tolete incluye base arena de peña de 4cm M2 448,44 $ 40.937 $ 18.357.788 3,2,2 Suministro e instalación de bordillo a- 80 ML 2.191,11 $ 38.061 $ 83.395.838 3,2,3 Suministro instalación de sardinel prefabricado sec.

IDU n=a10 ML 2.644,20 $ 48.212 $ 127.482.170 3,2,3 Suministro e instalación de loseta prefabricada tipo IDU a-20 incluye base en mortero de 4cm M2 0,00 $ 40.937 $ 0 3,2,4 Suministro e instalación cañuela tipo a-120 ML 632,69 $ 37.216 $ 23.546.191 3,2,5 Cañuela en concreto fundida en sitio ML 5,70 $ 27.912 $ 159.098 3,3 Acero de refuerzo 3,3,1 Acero de refuerzo, 60000psi KG 264,79 $ 2.384 $ 631.259 3,3,2 Malla electro soldada m-084.

Incluye suministro, fijación e instalación M2 0,00 $ 3.502 $ 0 3,3,3 Malla electro soldada m-188. Incluye suministro, fijación e instalación M2 978,28 $ 7.105 $ 6.950.679 4 Obras complementarias 4,1 Mobiliario 4,1,2 Suministro e instalación de canecas m-120 UND 1,00 $ 347.936 $ 347.936 4,1,3 Suministro e instalación de bancas sin espaldar m-31 UND 0,00 $ 296.037 $ 0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 146 4,1,4 Suministro e instalación de bancas con espaldar m-30 UND 0,00 $ 379.240 $ 0 4,1,5 Suministro e instalación de bolardos tipo m-63 UND 9,00 $ 125.181 $ 1.126.629 4,1,6 Suministro e instalación de bolardos en concreto m-60 UND 0,00 $ 63.436 $ 0 4,2 Empradización 4,2,1 Empradización (incluye 3cm de tierra negra) M2 0,00 $ 5.163 $ 0 4,2,2 Tierra negra M3 0,00 $ 29.604 $ 0 5 Obras de intervención en redes y servicios 5,1 Caja de inspección de 0,6*0,6 incluye marco y tapa UND 7,00 $ 126.874 $ 888.118 5,2 Nivelación de tapa pozo de inspección UND 9,00 $ 136.957 $ 1.232.613 5,3 Suministro e instalación de rejilla en concreto prefabricado 50x80 cm para sumidero convencional UND 4,00 $ 124.655 $ 498.620 5,4 Construcción de sumidero incluye marco y rejilla UND 3,00 $ 149.702 $ 449.106 5,5 Renivelación sumideros hasta 3 hiladas.

No incluye rejilla UND 4,00 $ 38.061 $ 152.244 5,6 Nivelación de caja válvula de agua no incluye tapa UND 12,00 $ 14.802 $ 177.624 5,7 Suministro e instalación de caja de medidor de agua UND 415,00 $ 60.250 $ 25.003.750 5,8 Elevación caja de medidor no incluye suministro de caja UND 123,00 $ 13.533 $ 1.664.559 5,9 Suministro e instalación tubería en concreto d=10" sin refuerzo.

Clase i ML 1,60 $ 21.967 $ 35.147 5,1 Reparación de acometidas pf+uad 1/2" hasta 5 ml UND 300,00 $ 25.223 $ 7.566.900 5,11 Elevación de cajas menores de 1,5*1,5 no incluye tapa UND 369,00 $ 93.041 $ 34.332.129 6 Otros 6,1 Concreto ciclópeo M3 0,00 $ 132.988 $ 0 6,2 Suministro e instalación de bordillo 10*20*100 ML 0,00 $ 14.219 $ 0 6,3 Suministro e instalación de adoquín ecológico en concreto 29x43x8cm.

Incluye base arena de peña de 4cm M2 0,00 $ 42.384 $ 0 6,4 Andén en concreto 3000 psi M3 66,53 $ 335.435 $ 22.316.491 6,5 Suministro e instalación de adoquín en arcilla 20x10x8 incluye base de arena de peña 4 cm M2 0,00 $ 44.107 $ 0 6,6 Suministro e instalación de adoquín en concreto 20x10x8 incluye base de arena de peña 4 cm M2 5.849,88 $ 47.595 $ 278.425.039 NP NO PREVISTOS NP 05 Suministro e instalacion Bolardo M – 62 UN 384,00 $ 113.896 $ 43.736.064 NP 07 Suministro e instalacion de Bordillo A- 85 ML 491,68 $ 37.762 $ 18.566.820 NP 11 Suministro e intalacion de D=3" sanitaria PVC ML 208,55 $ 32.752 $ 6.830.430 NP 13 Suministro e intalacion de D=4" sanitaria PVC ML 46,10 $ 40.804 $ 1.881.064 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 147 NP 15 Desmonte y reinstalacion de señales de transito UN 26,00 $ 30.838 $ 801.788 NP 17,1 APIQUES - (Estudio y analisis de laboratorio para soporte tecnico de generacion de soluciones.) Hasta una dimencion de apique de 0,5x0,5.

UN 138,00 $ 98.600 $ 13.606.800 NP 17,2 CBR INALTERADO, (Estudio y analis de laboratorio para soporte tecnico de generacion de soluciones.) con inmersion. UN 170,00 $ 94.221 $ 16.017.570 NP 17,3,1 ENSAYOS DE LABORATORIO - HUMEDAD NATURAL (Estudio y analisis de laboratorio para soporte UN 223,00 $ 4.959 $ 1.105.857 NP 24,1 Suminsitro e instalacion de Tuberia PVC Presion D=4" ML 278,30 $ 26.469 $ 7.366.323 NP 24,2 Suminsitro e instalacion de Union Rapida Presion D=4" UN 15,00 $ 41.069 $ 616.035 NP 24,3 Suminsitro e instalacion de Union Reparacion Presion D=4" UN 4,00 $ 40.932 $ 163.728 NP 24,4 Suminsitro e instalacion de Codo Gran Radio 22 1/2 Presion D=4" UN 17,00 $ 53.443 $ 908.531 NP 24,6 Suminsitro e instalacion de TEE HD 4"X4" UN 4,00 $ 143.685 $ 574.740 NP 24,7 Suminsitro e instalacion de Union mecanica HD Multiusos D=4" UN 10,00 $ 86.033 $ 860.330 NP 24,8 Suminsitro e instalacion de Valvula de compuerta D=4 UN 2,00 $ 536.613 $ 1.073.226 NP 24,11 Suministro e instalacion de TEE HD 4"X6" UN 1,00 $ 299.973 $ 299.973 NP 24,14 Suminsitro e instalacion de Tapa para Valvula EAAB.

UN 2,00 $ 65.060 $ 130.120 NP 26 Construccion de acometida de acueduto incluye suministro e instalacion de collarin de derivacion UN 59,00 $ 67.072 $ 3.957.248 NP 27 PISO EN LOSETA GUIA PREFABRICADA A56 (Suministro e instalacion, incluye base 6 cm arena de nivelacion y arena de sello) ML 328,15 $ 21.727 $ 7.129.715 NP 28 INCORPORACION DE PLANOS A EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA UN 1,00 $ 3.100.000 $ 3.100.000 NP 29 TRASLADO O PROLONGACION DE TUBERIA DE POLIETILENO DE 1/2" - DE LA RED DE GAS NATURAL, EN EL CIV 10003460, GARCES NAVAS II.

UN 1,00 $ 1.382.500 $ 1.382.500 SUBTOTAL $ 1.733.220.440 % AIU 0,32223 VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA $ 2.991.716.063 COSTO GESTION AMBIENTAL $ 49.216.541 COSTO GESTION SOCIAL $ 29.866.885 COSTO MANEJO DE TRÁFICO Y SEÑALIZACIÓN $ 15.814.762 COSTO TOTAL GLOBALES CON AIU $ 125.477.231 VALOR TOTAL AJUSTES CAUSADOS $ 78.751.268 VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA MAS AJUSTES $ 2.495.944.562 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 148 OBRA EJECUTADA DE ACUERDO CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA A – TRASIEGOS ITEM DESCRIPCIÓN UND.

CANTIDAD PRECIO UNIT VR TOTAL 3,1,11 Trasiego M3 14.453,65 $ 3.076 $ 44.459.427 AIU 32,223% $ 14.326.161 VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA $ 58.785.589 VALOR AJUSTE 10,101% $ 5.937.932 VALOR TOTAL ITEM TRASIEGO MAS REAJUSTE $ 64.723.521 B- BOLARDOS RECONOCIMIENTO 3 BOLARDOS ITEM DESCRIPCIÓN UND. CANTIDAD PRECIO UNIT VR TOTAL NP 05 Suministro e instalacion Bolardo M – 62 UN 3,00 $ 113.896 $ 341.688 AIU 32,223% $ 110.102 VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA $ 451.790 VALOR AJUSTE 10,101% $ 45.635 VALOR TOTAL ITEM BOLARDO MAS REAJUSTE $ 497.425 ACTA FACTURA VALOR OBRA EN $ VALOR PAGADO EN $ VALOR RETENIDO EN $ VALOR PENDIENTE PAGO 1 2371 19.322.551,00 17.390.296 1.932.255 1.932.255 2 2372 80.792.656,00 72.713.390 8.079.266 8.079.266 3 2410 72.644.889,00 65.380.400 7.264.489 7.264.489 4 2453 140.613.389,00 126.552.050 14.061.339 14.061.339 5 2492 128.559.848,00 115.703.863 12.855.985 12.855.985 6 2589 157.195.866,00 141.476.279 15.719.587 15.719.587 7 2598 209.090.134,00 188.181.121 20.909.013 20.909.013 8 2670 366.801.244,00 330.121.120 36.680.124 36.680.124 9 2678 372.782.032,00 335.503.829 37.278.203 37.278.203 10 2713 335.957.241,00 302.361.517 33.595.724 33.595.724 11 2757 237.041.013,00 213.336.912 23.704.101 23.704.101 AJUSTE 2766 71.849.438,00 64.664.494 7.184.944 7.184.944 12 2834 69.488.328,00 62.539.495 6.948.833 6.948.833 13 2835 22.062.450,00 19.856.205 2.206.245 2.206.245 14 2836 204.841.664,00 184.357.498 20.484.166 20.484.166 AJUSTE 2837 6.901.830,00 6.211.647 690.183 690.183 TRASIEGOS 64.723.521,00 0 0 64.723.521 BOLARDOS (3) 497.425,00 0 0 497.425 TOTAL 2.561.165.519 2.246.350.116 249.594.457 314.815.403* TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 149 * Este valor pendiente de pago, por la suma de trescientos catorce millones ochocientos quince mil cuatrocientos tres pesos ($314,815,403.00), corresponde a la sumatoria de la retención en garantía, el reconocimiento de tres bolardos y el reconocimiento de los trasiegos.

Trasiegos Respecto de los trasiegos, la liquidación de intereses desde el 4 de julio de 2012 – entrega a satisfacción de la obra- y hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del laudo-, asciende a la suma de veintitrés millones doscientos setenta y tres mil setenta y dos pesos ($23.273.072), liquidados así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Valor Presente Intereses a fecha final (1) 04/07/2012 31/12/2012 64.723.521 108,05 109,16 1,010273 65.388.427 3.891.059 31/12/2012 31/12/2013 65.388.427 109,16 111,82 1,024368 66.981.806 8.037.817 31/12/2013 31/12/2014 66.981.806 111,82 113,98 1,019317 68.275.677 8.193.081 31/12/2014 20/05/2015 68.275.677 113,98 113,48 0,995613 67.976.170* 3.151.115 *Este valor corresponde al capital actualizado con la variación del IPC del año anterior, para efectos de la liquidación de intereses, efectuada según la Ley 80 de 1993.

La actualización, correspondiente a trasiegos, arroja un valor actualizado a la fecha del laudo de setenta millones setecientos diecisiete mil novecientos cuarenta y siete pesos ($70.717.947.00), calculado así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Capital Actualizado 04/07/2012 20/05/2015 64.723.521 111,32 121,63 1,092616 70.717.947 Así las cosas, el monto total, por concepto de trasiegos, es la suma de noventa y tres millones novecientos noventa y un mil diecinueve pesos ($93,991,019.00).

Esta es la suma actualizada y con intereses. Bolardos Respecto de los bolardos, la liquidación de intereses desde el 4 de julio de 2012 – entrega a satisfacción de la obra- y hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del laudo-, asciende a la suma de ciento setenta y ocho mil ochocientos sesenta y dos pesos ($178,862.00) liquidados así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Valor Presente Intereses a fecha final (1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 150 04/07/2012 31/12/2012 497.425 108,05 109,16 1,010273 502.535 29.904 31/12/2012 31/12/2013 502.535 109,16 111,82 1,024368 514.781 61.774 31/12/2013 31/12/2014 514.781 111,82 113,98 1,019317 524.725 62.967 31/12/2014 20/05/2015 524.725 113,98 113,48 0,995613 522.423 24.218 La actualización, correspondiente a bolardos, arroja un valor actualizado a la fecha del laudo de quinientos cuarenta y tres mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos ($543.494.00), calculado así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Capital Actualizado 04/07/2012 20/05/2015 497.425 111,32 121,63 1,092616 543.494 Así las cosas, el monto total, por concepto de bolardos, es la suma de setecientos veintidós mil trescientos cincuenta y seis pesos ($722,356.00).

Esta es la suma actualizada y con intereses. Plan de Contingencia Respecto del plan de contingencia, la liquidación de intereses desde el 4 de julio de 2012 –entrega a satisfacción de la obra- y hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del laudo-, asciende a la suma de seis millones seiscientos noventa y seis mil ochocientos setenta y siete pesos ($6,696,877.00), liquidados así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Valor Presente Intereses a fecha final (1) 04/07/2012 31/12/2012 18.624.335 108,05 109,16 1,010273 18.815.663 1.119.661 31/12/2012 31/12/2013 18.815.663 109,16 111,82 1,024368 19.274.161 2.312.899 31/12/2013 31/12/2014 19.274.161 111,82 113,98 1,019317 19.646.476 2.357.577 31/12/2014 20/05/2015 19.646.476 113,98 113,48 0,995613 19.560.292 906.740 La actualización, correspondiente al plan de contingencia, arroja un valor actualizado a la fecha del laudo de veinte millones trescientos cuarenta y nueve mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($20,349,244.00), calculado así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Capital Actualizado 04/07/2012 20/05/2015 18.624.335 111,32 121,63 1,092616 20.349.244 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 151 Así las cosas, el monto total, por concepto del plan de contingencia, es la suma de veintisiete millones cuarenta y seis mil ciento veintiun pesos ($27,046,121.00).

Esta es la suma actualizada y con intereses. Modificación de condiciones contractuales iniciales Respecto de la modificación de condiciones contractuales iniciales, la liquidación de intereses desde el 4 de julio de 2012 –entrega a satisfacción de la obra- y hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del laudo-, asciende a la suma de ciento cincuenta y cinco millones ciento cuarenta y seis mil seiscientos setenta y siete pesos ($155,146,677.00), liquidados así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Valor Presente Intereses a fecha final (1) 04/07/2012 31/12/2012 431.470.297 108,05 109,16 1,010273 435.902.801 25.939.202 31/12/2012 31/12/2013 435.902.801 109,16 111,82 1,024368 446.524.837 53.582.980 31/12/2013 31/12/2014 446.524.837 111,82 113,98 1,019317 455.150.249 54.618.030 31/12/2014 20/05/2015 455.150.249 113,98 113,48 0,995613 453.153.626 21.006.464 La actualización, correspondiente a la modificación de las condiciones contractuales iniciales, arroja un valor actualizado a la fecha del laudo de cuatrocientos setenta y un millones cuatrocientos treinta y un mil doscientos noventa y nueve pesos ($471,431,299.00), calculado así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Capital Actualizado 04/07/2012 20/05/2015 431.470.297 111,32 121,63 1,092616 471.431.299 Así las cosas, el monto total, por concepto de la modificación de las condiciones contractuales iniciales, es la suma de seiscientos veintiseis millones quinientos setenta y siete mil novecientos setenta y seis pesos ($626,577,976.00).

Esta es la suma actualizada y con intereses. Mayor permanencia en obra Respecto de la mayor permanencia en obra, la liquidación de intereses desde el 4 de julio de 2012 –entrega a satisfacción de la obra- y hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del laudo-, asciende a la suma de treinta y nueve millones trescientos sesenta y ocho mil doscientos pesos (39,368,200.00), liquidados así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 152 Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Valor Presente Intereses a fecha final (1) 04/07/2012 31/12/2012 109.484.840 108,05 109,16 1,010273 110.609.580 6.582.028 31/12/2012 31/12/2013 110.609.580 109,16 111,82 1,024368 113.304.904 13.596.588 31/12/2013 31/12/2014 113.304.904 111,82 113,98 1,019317 115.493.587 13.859.230 31/12/2014 20/05/2015 115.493.587 113,98 113,48 0,995613 114.986.948 5.330.354 La actualización, correspondiente a la mayor permanencia en obra, asciende a la suma de ciento diecinueve millones seiscientos veinticuatro mil ochocientos setenta y cinco pesos ($119.624.875.00), calculado así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Capital Actualizado 04/07/2012 20/05/2015 109.484.840 111,32 121,63 1,092616 119.624.875 Así las cosas, el monto total, por concepto de la mayor permanencia en obra, es la suma de ciento cincuenta y cinco millones novecientos noventa y tres mil setenta y cinco pesos ($155,993,075.00).

Esta es la suma actualizada y con intereses. Actualización monetaria de la Retención en Garantía - El valor actualizado a la fecha del laudo, por este concepto, asciende a la suma de doscientos setenta y dos millones setecientos diez mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($272.710.868.00), calculado así: Fecha inic Fecha final Valor IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR AJUSTE Capital Actualizado 04/07/2012 20/05/2015 249.594.457 111,32 121,63 1,092616 272.710.868 Así mismo, y sin perjuicio de las demás consideraciones del laudo, el Tribunal señala, al liquidar el Contrato, que PATRIA se encuentra a paz y salvo con el FDLE.

Finalmente, es pertinente precisar que la observancia del juramento estimatorio de la demanda no implica, en modo alguno, desconocer la liquidación de actualización monetaria e intereses, contenida en este acápite del laudo. 1.5 Costas y agencias en derecho Dispone el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias - para este caso en el presente laudo- existe condena en costas, cuando quiera que se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 153 Sobre el particular la pretensión de la demanda, dice así: “PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.” En efecto, como bien se sabe, las costas se encuentran constituidas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. La demanda de PATRIA ha prosperado parcialmente. En dicho sentido, el Tribunal considera procedente condenar parcialmente en costas a la parte convocada, razón por la cual el Tribunal ha dispuesto una condena en costas, a dicha parte convocada, por el sesenta por ciento (60%) de los costos incurridos por PATRIA para la realización efectiva del proceso.

En el caso concreto, el FDLE no pagó oportunamente los honorarios de los árbitros, de la secretaria ni los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje, los cuales fueron cubiertos por la parte convocante, como se informa en los acápites iniciales del laudo. Estas expensas arbitrales le serán reconocidas entonces a la convocante en el laudo.

Siendo que prosperan parcialmente las pretensiones de la parte demandante, se procede efectuar la liquidación de costas y en agencias en derecho, según lo preceptuado en la Ley, condenando parcialmente a quien ha resultado vencido en este proceso, según la siguiente liquidación: • En lo relativo a las agencias en derecho, el Tribunal las fija en la suma de dieciocho millones de pesos ($18.000.000), a cargo de la parte convocada, cifra que corresponde al sesenta por ciento (60%) del valor de los honorarios fijados en este Tribunal a uno de los árbitros. • En lo que concierne a los honorarios del Tribunal y a los demás gastos del proceso, es decir, la suma de ciento veinte millones de pesos ($120.000.000), ellos fueron sufragados en su totalidad por PATRIA.

Por lo anterior, será de cargo del FDLE restituirle a PATRIA (i) el cincuenta por ciento (50%) de dicho valor –pagado por la convocante en nombre del FDLE-, es decir, la suma de sesenta millones de pesos ($60,000,000.00), y (ii) la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 154 suma de treinta y seis millones de pesos ($36,000,000.00), es decir, el sesenta por ciento (60%) de la suma que pagó PATRIA por estos conceptos, para un monto total de noventa y seis millones de pesos ($96,000,000.00). • En relación con los honorarios y gastos de los dictámenes periciales practicados en este proceso, fue de cargo de PATRIA cancelar la suma total de veintitrés millones quinientos sesenta y dos mil doscientos treinta tres pesos ($23.562.233), por lo que será de cargo del FDLE restituirle la suma de catorce millones ciento treinta siete mil trescientos cuarenta pesos ($14.137.340), es decir, el sesenta por ciento (60%) del monto pagado por PATRIA.

En conclusión, por concepto de costas y agencias del proceso, será de cargo de la convocante y a favor de la convocada, la suma de ciento veintiocho millones ciento treinta y siete mil trescientos cuarenta pesos ($128,137,340.00). 2. Pronunciamiento expreso del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones Tal como se ha podido observar, las consideraciones del laudo, en sus distintos acápites, se han referido a distintas pretensiones de la demanda, en función de la relación e incidencia que tales consideraciones tienen sobre las pretensiones respectivas.

Así, y con base en las consideraciones contenidas en el laudo y en el acervo probatorio, el Tribunal se pronuncia expresamente sobre las pretensiones de la demanda, así “PRETENSIÓN GENÉRICA. RECONOCER la INEFICACIA DE PLENO DERECHO de las disposiciones de los Pliegos de Condiciones de la LICITACIÓN PÚBLICA No. FDLE-LP-032-2010 que contengan contravenciones a las disposiciones del artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en punto a la exoneración de responsabilidad del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, de la información puesta a disposición de los oferentes en la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010.

Pronunciamiento del Tribunal – No prospera esta pretensión, por las razones expuestas en las consideraciones del laudo. PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA incumplió el contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 155 contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” y el cual fue suscrito por las partes el 22 de diciembre del 2010, de conformidad con el contenido del contrato y documentos constitutivos de la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010, en adelante simplemente el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso.

Pronunciamiento del Tribunal - Prospera esta pretensión primera principal de la demanda, sin perjuicio de las precisiones efectuadas, a lo largo de las consideraciones del laudo, sobre la conducta de la convocante y de las consecuencias que ello tiene respecto de la reparación patrimonial que solicita en otras pretensiones de la demanda.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que en la ejecución del contrato de obra No. 196 de 2010 cuyo objeto es: “El contratista se obliga para con el Fondo a Realizar y ejecutar los diagnósticos, rehabilitación, mantenimiento y/o reparación de los espacios públicos: andenes, sardineles, alamedas y vías peatonales conforme a las listas de lugares autorizados y presentados por el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación y cada uno de sus anexos, junto con la propuesta del contratista aceptada por el Fondo, y bajo las estipulaciones resultadas del presente contrato.” ocurrieron hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del CONTRATISTA PATRIA S.A.S. Pronunciamiento del Tribunal – Habiendo prosperado la pretensión primera principal, no prospera esta pretensión subsidiaria.

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió la sociedad PATRIA S.A.S., contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por el incumplimiento del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA del contrato de obra No. 196 de 2010, según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no pagadas.

(Trasiegos y Bolardos) • Ajustes por obras ejecutadas y no pagadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 156 Pronunciamiento del Tribunal – Esta pretensión prospera en los términos señalados en las consideraciones del laudo. Por las razones allí expuestas, dicha pretensión principal se concede por la suma total de seiscientos veinticuatro millones ochocientos mil cuatrocientos dieciocho pesos con treinta y un centavos ($624,800,418.31).

Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de la actualización monetaria e intereses, contenida en la liquidación del Contrato y según las consideraciones contenidas en el laudo. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se condene a el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Obra No. 196 de 2010 mediante el reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONTRATISTA PATRIA S.A.S., sin causa o hecho que le fuere imputable, por la ocurrencia de hechos imprevistos según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ellos, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no Pagadas. • Ajustes de obras ejecutadas y no Pagadas.

Pronunciamiento del Tribunal – Habiendo prosperado la pretensión segunda principal, no prospera esta pretensión subsidiaria. PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, según lo probado en este proceso, a favor de la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

Pronunciamiento del Tribunal – Habiendo prosperado la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión tercera principal, esta última no prospera. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la pretensión tercera principal, solicito que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa equivalente a una y media veces del bancario corriente sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo, a la sociedad PATRIA S.A.S. Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

(Artículo 884, Código de Comercio). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 157 Pronunciamiento del Tribunal – Habiendo prosperado la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión tercera principal, esta pretensión primera subsidiaria de la pretensión tercera principal no prospera. PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: En subsidio de la pretensión tercera principal y de la primera subsidiaria a la pretensión tercera principal, solicito que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, num. 8), a la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

Pronunciamiento del Tribunal – Esta pretensión prospera en los términos señalados en las consideraciones del laudo. Por las razones allí expuestas, dicha pretensión prospera respecto de las sumas reclamadas en la pretensión segunda principal de la demanda. Prospera parcialmente frente a la suma correspondiente a la devolución de la retención en garantía, prevista en la pretensión octava principal de la demanda, dado que sólo se accede a la actualización monetaria.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que se liquide el contrato de obra No. 196 de 2010 celebrado por el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y LA SOCIEDAD PATRIA S.A.S., incluyendo en la liquidación las sumas que resulten a cargo del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, según lo probado en este proceso y se establezca por el Tribunal en el Laudo que ponga fin al mismo.

Pronunciamiento del Tribunal – Esta pretensión prospera en los términos señalados en las consideraciones del laudo. Allí se consigna una tabla de liquidación del Contrato, que recoge el resultado de las consideraciones del laudo y los montos solicitados en la demanda y reconocidos por el Tribunal. PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que se ordene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Pronunciamiento del Tribunal – Esta pretensión prospera en los términos señalados en las consideraciones del laudo. El Tribunal reconoce sumas determinadas de dinero, los conceptos de su causación, la actualización monetaria y los intereses moratorios –en los casos en que ello se dispuso-, hasta la fecha en que se ha proferido el presente laudo.

En relación con el pago o devolución de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 158 sumas de dinero establecidas en el laudo, el Tribunal dispone entonces que dicho pago o devolución se realice una vez quede ejecutoriado el laudo. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se reconozca la imposibilidad de Patria S.A.S. de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra en los términos del Contrato de Obra No. 196 de 2010, por cuanto fue obligada a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.

Pronunciamiento del Tribunal – No prospera esta pretensión, por las razones expuestas en las consideraciones del laudo. PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra.

Pronunciamiento del Tribunal – Esta pretensión prospera en los términos expuestos en las consideraciones del laudo. El Tribunal reconoce que PATRIA está a paz y salvo por todo concepto con el FDLE y que, en la actualidad, no está obligada a expedir la póliza de estabilidad de la obra. Con todo, la parte convocante permanece obligada a garantizar la calidad y estabilidad de la obra al tenor de las normas legales aplicables al asunto, según se explica en las consideraciones del laudo.

PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que en la liquidación del Contrato No. 196 de 2010, contenida en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que por lo tanto hay lugar a la devolución de la retención en garantía equivalente al DIEZ PORCIENTO (10%) del valor del contrato por parte del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a PATRIA S.A.S. Pronunciamiento del Tribunal – Esta pretensión prospera en los términos expuestos en las consideraciones del laudo y con las precisiones señaladas por el Tribunal frente a la improcedencia del reconocimiento de intereses.

PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL: Que se ordene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA acatar el laudo que ponga fin a este proceso. Pronunciamiento del Tribunal – Prospera esta pretensión, en atención a las declaraciones y condenas proferidas en el laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 159 PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.” Pronunciamiento del Tribunal - Prospera esta pretensión, en los términos expuestos en las consideraciones del laudo.

De la misma manera, el Tribunal –atendiendo a las consideraciones que han quedado expuestas y a las pruebas visibles en el expediente-, se pronuncia de la siguiente manera con relación a las excepciones presentadas por el FDLE: Falta de Competencia - Sostuvo el FDLE que la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, radicada en la Cámara de Comercio el 23 de mayo de 2013, resultaba improcedente, y por ello inoportuna, ya que no se había vencido el plazo que tenía la administración para liquidar el Contrato.

Pronunciamiento del Tribunal – No prospera la excepción por las razones expuestas en las consideraciones del laudo. Pago parcial de la obligación - Se sustenta en que “el contratista ha recibido $2.246.350.115,oo, quedando un saldo aproximado de $249.594.456,oo, correspondientes al 10 % de retenciones en garantía”. Pronunciamiento del Tribunal – No prospera la excepción por las razones expuestas en las consideraciones del laudo.

C. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre PATRIA S.A.S. y el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ, administrando justicia por habilitación de las partes, R E S U E L V E: Primero: Rechazar las excepciones formuladas por la parte convocada, por las razones contenidas en la parte motiva del laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 160 Segundo: Declarar que no prospera la pretensión genérica de la demanda, esto es, que no hay ineficacia de pleno derecho de las disposiciones del Pliego de Condiciones de la LICITACIÓN PÚBLICA No. FDLE-LP-032-2010 que contengan contravenciones a las disposiciones del artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, en punto a la exoneración de responsabilidad del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, de la información puesta a disposición de los oferentes en la Licitación Pública No. FDLE-LP-032-2010 Tercero: Declarar que prospera la pretensión primera principal de la demanda, esto es, que el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA incumplió el contrato de obra No. 196 de 2010, en los términos establecidos en la parte motiva del laudo.

Cuarto: Conforme a la pretensión segunda principal de la demanda, condenar al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió la sociedad PATRIA S.A.S., contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010, por el incumplimiento del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA del Contrato de obra No. 196 de 2010, según se probó en el trámite de este proceso, particularmente respecto de los siguientes conceptos: • Modificación de las condiciones contractuales iníciales. • Implementación del Plan de Contingencia • Mayor Permanencia. • Obras ejecutadas y no pagadas.

(Trasiegos y Bolardos) • Ajustes por obras ejecutadas y no pagadas. Quinto: Conforme a la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión tercera principal, condenar al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA al pago actualizado o corregido monetariamente de las sumas que resultan a su cargo desde el 4 de julio de 2012 -época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago- hasta el 20 de mayo de 2015 -fecha del laudo que pone fin al proceso-, y ordenar a la misma entidad convocada a pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, num. 8), a la sociedad PATRIA S.A.S., Contratista en el Contrato de Obra No. 196 de 2010.

Sexto. En los términos señalados en la parte motiva del laudo, y conforme a la pretensión cuarta principal de la demanda, liquidar el Contrato de Obra No. 196 de 2010 celebrado por el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y la sociedad PATRIA S.A.S., incluyéndose allí las sumas que resultan a cargo del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA, según lo probado en este proceso y establecido por el Tribunal en el presente laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 161 Séptimo: Con base en la parte motiva del laudo y en la liquidación efectuada por el Tribunal, condenar al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ a pagarle a PATRIA SAS las siguientes sumas de dinero a título de perjuicios, y conforme a la liquidación de la actualización monetaria e intereses aplicable que va hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del presente laudo-, sin perjuicio del monto que arroje la liquidación de dichas sumas el día en que efectivamente se realice su pago: • Por la Modificación de las condiciones contractuales iniciales, la suma de seiscientos veintiseis millones quinientos setenta y siete mil novecientos setenta y seis pesos ($626,577,976.00). • Por la Implementación del Plan de Contingencia, la suma de veintisiete millones cuarenta y seis mil ciento veintiún pesos ($27,046,121.00). • Por la Mayor permanencia en obra, la suma de ciento cincuenta y cinco millones novecientos noventa y tres mil setenta y cinco pesos ($155,993,075.00). • Por la realización de obras ejecutadas y no pagadas, con sus respectivos ajustes en cuanto a Trasiegos, la suma de noventa y tres millones novecientos noventa y un mil diecinueve pesos ($93,991,019.00). • Por la realización de obras ejecutadas y no pagadas, con sus respectivos ajustes en cuanto a Bolardos, la suma de setecientos veintidós mil trescientos cincuenta y seis pesos ($722,356.00).

Octavo: Conforme a la pretensión quinta principal de la demanda, ordenarle al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a dar cumplimiento al laudo arbitral que pone fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos señalados en la parte motiva del laudo.

Noveno: Según lo establecido en la parte motiva del laudo, declarar que no prospera la pretensión sexta principal de la demanda, que le solicitaba al Tribunal reconocer la imposibilidad de PATRIA S.A.S. de garantizar la calidad de los materiales y procedimientos constructivos y diagnostico como la estabilidad y calidad de la obra en los términos del Contrato de Obra No. 196 de 2010, por cuanto fue obligada, según la convocante, a utilizar materiales y procesos constructivos que no se ajustaban a la norma técnica vigente al momento de ejecución de las obras.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 162 Décimo: Según los términos y demás consideraciones establecidos en la parte motiva del laudo, declarar que prospera la pretensión séptima de la demanda, consistente en reconocer que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que no está obligada, en la actualidad, a expedir la póliza de estabilidad de la obra, pese a permanecer obligada a garantizar la calidad y estabilidad de la obra al tenor de las normas legales aplicables al asunto, según se explica en las consideraciones del laudo.

Undécimo: Declarar que prospera la pretensión octava principal de la demanda, consistente en que en la liquidación del Contrato de Obra No. 196 de 2010, contenida en el laudo, se reconozca que PATRIA S.A.S. se encuentra a paz y salvo por todo concepto con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA y que por lo tanto hay lugar a la devolución de la retención en garantía equivalente al DIEZ PORCIENTO (10%) del valor del contrato por parte del FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA a PATRIA S.A.S. Duodécimo: Con base en la parte motiva del laudo y en la liquidación efectuada por el Tribunal, ordenarle al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ a devolverle a PATRIA SAS, por concepto de la retención en garantía, la suma de doscientos setenta y dos millones setecientos diez mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($272.710.868.00),conforme a la liquidación de la actualización monetaria que va hasta el 20 de mayo de 2015 –fecha del presente laudo-, sin perjuicio del monto que arroje la liquidación de dicha suma el día en que efectivamente se realice su pago Décimo Tercero: Conforme a la pretensión novena principal de la demanda, ordenarle al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVA acatar el laudo que ponga fin a este proceso.

Décimo Cuarto: Conforme a la pretensión décima principal de la demanda, condenar al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ a pagarle a PATRIA S.A.S las costas y agencias en derecho. Décimo Quinto: Con base en la parte motiva del laudo, ordenarle al FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ a pagarle a PATRIA S.A.S, por concepto de costas y agencias en derecho, la suma total de ciento veintiocho millones ciento treinta y siete mil trescientos cuarenta pesos ($128,137,340.00).

Décimo Sexto: Declarar causados los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo que está en poder del Presidente del Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PATRIA S.A.S. vs. FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ 163 Décimo Séptimo: De conformidad con lo establecido en el Artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez en firme el presente laudo entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Octavo: Disponer que en la oportunidad legal se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que proceda a devolver las sumas no utilizadas, si a ello hubiere lugar según la liquidación final de gastos.

Décimo Noveno: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de Ley y copia simple para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo queda notificado en estrados. Cópiese y cúmplase.

El Tribunal, SANTIAGO TALERO RUEDA Árbitro Presidente GUILLERMO BUENO MIRANDA EDUARDO SILVA ROMERO Árbitro Árbitro La Secretaria, EUGENIA BARRAQUER SOURDIS