TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Primero (1º) de abril de dos mil once (2011).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A., surgidas con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes el día diecinueve (19) de octubre de 2004, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. 1.1.1. Parte Convocante. La parte convocante de este trámite FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA, sociedad anónima sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 creada mediante escritura pública No. 2922 del 30 de septiembre de 1991 de la notaria 13 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por su presidente, BLANCA ADRIANA PINZÓN ARANGUREN, y en este proceso por RODRIGO MATEUS PRIETO, Representante legal para asuntos prejudiciales y judiciales cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera.
(Cuaderno Principal No. 1 folio 7). En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor LISANDRO PEÑA NOSSA, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 12.024 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 6 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2. Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es RAMAL S.A. sociedad comercial anónima de carácter privado, creada mediante escritura pública No. 2.731 de la Notaria 30 del Círculo de Bogotá del 19 de septiembre de 1991, representada legalmente por su depositario provisional CARLOS ALBERTO GÓMEZ PAEZ, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 15 a 17).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor CARLOS ALBERTO GÓMEZ PAEZ, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 71.024 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 41 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2. EL CONTRATO. Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del contrato de arrendamiento, suscrito entre las mismas el día diecinueve (19) de octubre de 2004, cuyo objeto es el: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 “Arrendamiento del local No. 4-113, que hace parte del CENTRO COMERCIAL PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C., que para todos los efectos del presente documento se denominará EL INMUEBLE.
Al mismo le corresponde el folio de matrícula número 050 N- 20391925 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá”.1
1.3. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria contenida cláusula décima cuarta del contrato de arrendamiento, suscrito entre las mismas el día diecinueve (19) de octubre de 2004, (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 39 a 40), que señala: “DECIMA CUARTA. CLAUSULA DE CONTROVERISAS: Cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes relativa a este contrato, a su ejecución, interpretación, cumplimiento y liquidación, se tratará de arreglar directa y amigablemente.
Si después de trascurridos quince (15) días en que una de las partes haya notificado a la otra por escrito la controversia, y no se llegare a acuerdo, ésta será decidida mediante el mecanismo de la Conciliación, el cual se tramitará ante la Cámara de Comercio de Bogotá, en la forma y términos que dicha entidad tenga establecidos para tales efectos; si a pesar de lo anterior, no se logra un acuerdo entre las partes, desde ya queda establecido que se acudirá a un Tribunal de Arbitramento, el cual estará integrado por tres (3) árbitros designados uno por cada parte y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de que una de las partes se muestre renuente a designar el árbitro, lo designará la Cámara de Comercio de Bogotá. Se entiende que una parte está renuente a designar árbitro cuando hayan trascurrido quince (15) días a partir de la fecha en que la otra parte le haya comunicado la designación de su árbitro.
LA designación de este árbitro, cuando sea el caso, y la del tercero, las hará la Cámara de Comercio a solicitud de la parte que ha cumplido con la designación de su árbitro. El tribunal decidirá en derecho”.
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA, presentó el día tres (3) de mayo de dos mil diez (2010), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra RAMAL S.A.2. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 32 a 40. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 1.4.2. Previa designación de los árbitros de común acuerdo por las partes, aceptación oportuna de estos y citación de los doctores ÁLVARO MENDOZA RAMIREZ, JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY y EDUARDO GRILLO OCAMPO3, cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor ÁLVARO MENDOZA RAMIREZ, Secretaria a la doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá4. 1.4.3.
Por Auto número 1 del dos cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010), Acta No. 1, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada por la parte convocante, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 1.4.4. El mismo día, cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010), el Secretario ad- hoc notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado de la parte convocada. 1.4.5.
Oportunamente, el día veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010), la parte convocada, por conducto de su apoderado especial contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones, solicitando la práctica de pruebas y proponiendo excepciones perentorias. 5 1.4.6. Por secretaría, el día treinta (30) de junio de 2010, se fijó en lista el traslado de las excepciones perentorias propuestas por la parte convocada. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 21 a 36. 4Cuaderno Principal No. 1, folios 45 a 47. 5Cuaderno Principal No. 1, folios 56 a
62. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.7. El día siete (7) de julio de 2010, el apoderado de la parte convocante descorrió el mencionado traslado6. 1.4.8. Mediante Auto No. 2, Acta No. 2, del dieciséis (16) de julio de dos mil diez (2010), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación. 1.4.9.
Por Auto No. 3, Acta No. 3, de veintisiete (27) de julio de de dos mil diez (2010), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite. El mismo día mediante Auto No. 4, Acta 3, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término consagrado del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, en un cincuenta por ciento (50%) por ambas partes. 1.4.10.
Mediante Auto No. 4, Acta No. 3 de veintisiete (27) de julio de 2010, se fijó el día veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 1.5. TRÁMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. El día veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), Acta No. 4, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la ley 446 de 1998 y 147 del decreto 1818 de 1998, se leyó la cláusula compromisoria acordada en la cláusula décima cuarta del contrato de arrendamiento, suscrito entre las mismas el día diecinueve (19) de octubre de 2004.
De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 5) contra RAMAL S.A. y su respectiva contestación (Cuaderno Principal No. 1 folios 56 a 62), excepciones perentorias interpuestas y respuesta a las mismas (Cuaderno Principal No. 1, folios 64 a 66). 6Cuaderno Principal No. 1, folios 64 a
66. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 5 de veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato de arrendamiento celebrado entre las mismas.7 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso. Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 6 proferido en la audiencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), Acta No. 48. El trámite se desarrolló en trece (13) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 6 proferido en la audiencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), Acta No. 4, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y los documentos allegados con la contestación de la demanda arbitral. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 79 a 89. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 79 a
89. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.5.3.2 Testimoniales: El Tribunal decretó y practicó el testimonio de la señora ESTHER LUISA AMARILLO MORA, el día quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010).
La transcripción de la grabación de ese testimonio se puso a disposición de las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. 1.5.3.3 Interrogatorios de parte: El Tribunal decretó el interrogatorio de parte de los Representantes Legales de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., YOALVETH ROJAS BAHAMON, y RAMAL S.A., CARLOS ALBERTO GÓMEZ PAEZ interrogatorios que se llevaron a cabo en audiencias del día veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).
Las transcripciones de las grabaciones de estos interrogatorios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. 1.5.3.4 Dictamen Pericial Contable. Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable9 por parte de la doctora ANA MATILDE CEPEDA, en los términos solicitados por la parte convocante.
El correspondiente peritaje fue presentado al Tribunal el día veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. El día veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), el apoderado de la parte convocada solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial; el informe de aclaraciones fue rendido por la señora perito el veintidós (22) de noviembre de 201010.
El día seis (6) de diciembre de 2010 el apoderado de la parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial, solicitó como pruebas: 1. “Certificación expedida por el revisor fiscal de RAMAL S.A., en la que consta que en la contabilidad de esta sociedad, específicamente en la cuenta 522010 se encuentra registrado el gasto por concepto de 9 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 165 a 203. 10 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 204 a 250.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 cánones de arrendamiento del local comercial BIMA para los años 2009 y 2010” “Copia del informe y relación de la documentación que fuera entregada por parte de la sociedad RAMAL S.A. a la doctora Ana Matilde Cepeda a fin de rendir su dictamen pericial”.
Adicionalmente solicitó al Tribunal oficiar a: “1. Al Señor Representante legal de Falabella Colombia S.A., Dr. Rodrigo Fajardo S, con domicilio en la calle 99 No. 11ª-32 de la ciudad de Bogotá, para que remita con destino al proceso arbitral de la referencia, certificación explicando el origen de la diferencia de valores existentes entre las planillas de ventas reportadas mes a mes por el centro de costos OUT LET BIMA y los valores reportados como ventas por parte el (sic) Revisor fiscal de dicha sociedad, toda vez que la información que sirvió de base para calcular las ventas tiene como origen la misma sociedad.
“2. Al Revisor fiscal de Falabella de Colombia, Dr. Diego Alejandro Parra Galindo, con domicilio en la calle 113 No. 7-80, torre AR piso 3 de la ciudad de Bogotá, para que remita con destino al proceso arbitral de la referencia, certificación explicando el origen de las diferencias de valores existentes entre las planillas de ventas reportadas mes a mes por el centro de costos OUT LET BIMA y los valores reportados como ventas en sus certificaciones mensuales, toda vez que la información que sirvió de base para calcular las ventas tiene como origen la misma sociedad”.
Pruebas que fueron decretadas mediante Auto No. 14 de 26 de enero de 2011. El día 25 de febrero de 2011 el Revisor Fiscal de Falabella radicó, en las oficinas de la Secretaria, la certificación solicitada y el cuatro (4) de marzo de 2011, el Representante legal de Falabella envió la certificación solicitada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 1.5.3.5 Inspecciones judiciales.
Por Auto 6, Acta 4, de veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), el Tribunal, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplazó el decreto de las pruebas de inspecciones judiciales solicitadas por la parte convocante en la demanda arbitral. Mediante Auto No. 7, Acta No. 5 de quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010), el Tribunal decretó y practicó la inspección judicial solicitada en la demanda en el en el Local No. 4-113, que hace parte del centro comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C, cuyo fin, según la solicitud del apoderado de la parte convocante era: “determinar: 1. quien es el mero tenedor del inmueble 2.
Cuáles son los documentos que soportan la mera tenencia”. Diligencia que se declaró cerrada y concluida mediante Auto No. 8 de quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). El día ocho (8) de marzo de 2011, el apoderado de la parte convocante radicó un escrito mediante el cual manifestó que desiste de la práctica de la inspección judicial en las oficinas de Ramal S.A. y el Tribunal mediante Auto No. 15, Acta No. 11 del diez (10) de marzo de 2011, aceptó el desistimiento de la prueba11. 1.5.3.6 Pruebas de Oficio.
Por Auto 6, Acta 4, de veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), el Tribunal de conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil se dispuso oficiar a RAMAL S.A., con el fin de que allegara al expediente los “documentos que acrediten quien es el mero tenedor del Local No. 4-113, que hace parte del centro comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C. y cuáles son los documentos que soportan la mera tenencia”.
RAMAL S.A., envió los documentos el día catorce (14) de septiembre de 2010 y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1. 11 Cuaderno Principal No. 1, Folios 163 a 165. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 De igual forma se decretó y practicó el día quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010), una inspección judicial con exhibición de los libros comercio por parte de FALABELLA S.A., “en cuanto corresponde al registro de las ventas del establecimiento de comercial Local No. 4-113, que hace parte del centro comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C., en el periodo comprendido de enero de 2008 hasta la fecha del peritazgo”.
Diligencia que se declaró cerrada y concluida mediante Auto No. 7 de quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.12
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 16, Acta No. 12, de veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.13
1.7. TÉRMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 169 a 171. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 169 a 171. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 a. El día veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), se celebró la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 5 y 6 proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 4), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente, el proceso se suspendió por solicitud conjunta de las partes del veintinueve (29) de septiembre de 2010 hasta el día veinte (20) de octubre de 2010, ambas fechas inclusive, Acta No. 6, Auto 10, de veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010)14; del diecisiete (17) de diciembre de 2010 al diecisiete (17) de enero de 2011, ambas fechas inclusive15; del veintitrés (23) de marzo al treinta y uno (31) de marzo de 2011, ambas fechas inclusive16.
Son, en total, sesenta y tres (63) días de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el día veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el veinticinco (25) de febrero de 2011 y suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal de seis (6) meses vencería el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011).
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La demanda y su Contestación. 1.8.1. Pretensiones. En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA, pretende, en primer lugar, que se declare que RAMAL S.A. incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con FIDEICOMISO FA – LOCAL BIMA, representado por FIDUCIARIA LA UNIÓN S.A. (Hoy FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.) sobre el inmueble Local No. 4-113, que hace parte del Centro Comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 112 a 118. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 150 a 152. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 169 a 171.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con el folio de matrícula número 50 N- 20391925 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. En segundo lugar, solicita que RAMAL S.A. se sirva restituir el Local No. 4-113, mencionado en precedencia, y que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la convocada a pagar el excedente causado por la diferencia en el 3% de las ventas realizadas en dicho inmueble y el canon de arrendamiento que se está pagando en la actualidad.
Por último solicita que se condene en costas a RAMAL S.A. Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda, y su respectiva contestación. Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.
Según la demanda, el día diecinueve (19) de octubre de 2004, se celebró entre FIDUCIARIA LA UNIÓN S.A. (Hoy FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.) COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA y RAMAL S.A., un contrato de arrendamiento sobre el local No. 4-113, ubicado en el Centro Comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL Autopista Norte No. 232- 35.
Manifiesta que en el año 2005 RAMAL S.A., en su calidad de arrendataria, fue reportada en la lista OFAC (lista Clinton). En septiembre de 2006, el establecimiento que funcionaba en el local arrendado Casa Estrella OUTLET, como consecuencia de un proceso de extinción de dominio pasó a ser administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE).
Expresa el apoderado de la parte convocante que en el segundo semestre del 2008 RAMAL S.A., celebró un contrato de arrendamiento del establecimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 comercio que funciona en el inmueble arrendado con FALABELLA S.A., subarrendando el establecimiento sin autorización de la arrendadora.
Manifiesta, que según la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento no se podía subarrendar el inmueble ni variar la destinación que estipulaba el contrato. Relata la demanda que desde noviembre de 2008, el establecimiento de comercio que funciona en el local pasó a denominarse FALABELLA, pese a la prohibición que estipulaba el contrato, ya que el mismo autorizaba sólo el funcionamiento del local CASA ESTRELLA OUTLET.
Manifiesta la demanda, que mediante el otrosí No. 1 se modificó la forma de pago del canon de arrendamiento, en el mencionado otrosí se convino que a partir del 1º de enero de 2008 se cobraría el mayor valor que resultare respecto a un canon mensual correspondiente a un 3% sobre el valor de las ventas efectuadas por el arrendatario o un valor de $4.000.000 que se incrementaría anualmente según el IPC.
Expresa la demanda que a la fecha de su presentación el arrendatario no ha certificado las ventas realizadas desde mediados de noviembre de 2008, incumpliendo así con el contrato de arrendamiento para efectos de determinar el valor del canon mensual. Mediante comunicaciones de 17 de abril y 13 de octubre de 2009, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA, manifestó su decisión de dar por terminado el contrato de arrendamiento, solicitando así la restitución del inmueble para el día 19 de octubre de 2009.
Por último manifiesta que RAMAL S.A., envió una comunicación de 9 de julio de 2009 mediante la cual manifestaba que no había incumplido el contrato ya que nunca existió un subarriendo del inmueble ya que lo que se realizó fue un contrato de arrendamiento sobre el establecimiento de comercio que funcionaba en el inmueble. También mencionó que Ramal S.S. no estaba generando ventas en el inmueble arrendado, razón por la cual el canon no podía fijarse con base en el 3% del valor de las ventas efectuadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 RAMAL S.A., al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó la práctica de pruebas y propuso excepciones perentorias denominadas: 1.
Pago. 2. Cobro de lo no debido. 3. Cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de RAMAL S.A. 4. Ineficacia de la terminación del contrato de arrendamiento. 5. Cumplimiento de la obligación de certificar ventas”. 2.- CONSIDERACIONES. Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. En primer lugar, los presupuestos procesales.
II. En segundo término, las pretensiones de la demanda, la objeción por error grave al dictamen pericial y las excepciones propuestas en la contestación a la demanda. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”17 concurren en este proceso: 1. Demanda en forma. La solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 2. Competencia. El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), como consta en el Acta No. 4, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política18, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 18 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 La naturaleza jurisdiccional de la justicia arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 19 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales20, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 3.
Capacidad de parte. Las partes, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA y RAMA S.A. son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. 19 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991;
Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C- 037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 20 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 II.
LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. En la demanda FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA, formula las siguientes: “PRETENSIONES 1. Que se declare que RAMAL S.A. incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con FIDEICOMISO FA – LOCAL BIMA, representado por FIDUCIARIA LA UNIÓN S.A. (Hoy FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.) sobre el inmueble Local No. 4-113, que hace parte del Centro Comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con el folio de matrícula número 50 N- 20391925 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. 2.
Que la sociedad RAMAL S.A. se sirva restituir el Local No. 4-113, que hace parte del centro comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C identificado con el folio de matrícula número 50 N- 20391925 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. 3.
Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a ala demandada a pagar el excedente causado por la diferencia en el 3% de las ventas realizadas en dicho inmueble y el canon de arrendamiento que se está pagando en la actualidad. 4. Que se condene en consta (sic) a la demandada”. La pretensión primera principal tiende a que el Tribunal declare el incumplimiento de la convocada con respecto al contrato de arrendamiento del local comercial ubicado en el Parque Comercial BIMA I. Local 4 – 113 de Bogotá, según contrato suscrito el 19 de octubre de 2004.
Como consecuencia de lo anterior, se pide el resarcimiento de los perjuicios sufridos por la demandante en virtud de dicho incumplimiento. De conformidad con los hechos de la demanda, el supuesto incumplimiento de la convocada se presenta por cualquiera de las siguientes razones: a) Se subarrendó el local comercial sin autorización de la convocante. b) Se cedió el contrato de arrendamiento sin autorización del arrendador. c) Se le dio al local comercial, un destino diferente al pactado y, d) No se ha pagado el canon de arrendamiento en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 forma estipulada, esto es, con base en el 3% mensual de las ventas producidas en dicho establecimiento.
Para desatar la litis el Tribunal precisa, en primer término, que estando plenamente acreditado que se arrendó el establecimiento de comercio, no puede concluirse que se incumplió el contrato, por habérsele dado al local, un destino diferente al previsto en el contrato de arrendamiento, debido a que siguió funcionando el mismo establecimiento de comercio, aunque operado por otro comerciante.
Si bien, el local inicialmente se denominaba CASA ESTRELLA y en la actualidad se rotula como FALABELLA, es lo cierto que el nombre constituye uno de los elementos integrantes del establecimiento de comercio, sin que puede concluirse que por éste simple hecho, (cambio de rótulo), se cambió igualmente la destinación prevista en el contrato de arrendamiento de local comercial, por la potísima razón de que el establecimiento comercial sigue siendo el mismo, pero con diferente nombre o identificación comercial, que es algo sustancialmente diferente.
Con respecto al subarriendo, y la cesión del contrato de arrendamiento sin expresa autorización de la convocante, una vez examinado el contrato suscrito entre RAMAL S.A. y FALABELLA el día 28 de diciembre de 2007, el Tribunal pudo determinar que no se trata de un contrato de subarriendo de local comercial, sino de un contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio, en los términos del artículo 533 C.Co.
Para el Tribunal no hay ninguna duda de que el mismo establecimiento de comercio que empezó a funcionar en el Inmueble arrendado y correspondiente al local 4-113 del Parque Comercial BIMA, I Etapa, según contrato suscrito entre FIDUNIÓN (hoy FIDUOCCIDENTE) y RAMAL, el día 19 de octubre de 2004, e identificado bajo la matrícula mercantil Nº 01426773, corresponde a la misma hacienda comercial explotada por FALABELLA, lo cual pudo constatar el Tribunal en la diligencia de inspección judicial, practicada en el referido inmueble, en septiembre 15 del 2010; circunstancia que también ha sido confirmada por la Perito ANA MATILDE CEPEDA en su dictamen de octubre 20 de 2010 (Pág.15); aseveración que igualmente coincide con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha septiembre 15 de 2010, documento aportado el día 23 de septiembre de 2010 durante la diligencia de declaración de parte del Doctor ALBERTO GÓMEZ.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Teniendo en cuenta lo anterior, puesto que el artículo 516 numeral 5º del C.Co., expresamente dispone que forman parte del establecimiento de comercio los contratos de arrendamiento sobre el local comercial en el cual éste funciona, parecería cierto que no hubo ni cesión del contrato, ni subarriendo.
Por lo tanto, salvo que expresamente se hubieran excluido del contrato de arrendamiento del establecimiento los derechos del propietario del mismo sobre el arriendo celebrado, lógico es suponer que, cuando se arrendó el establecimiento de comercio, el arrendatario lo recibió con todos los elementos que lo integran, incluyendo la posibilidad del uso y goce del inmueble, según se desprende del contrato de arrendamiento sobre el inmueble en el cual funciona el local comercial, sin que esto implique subarriendo o cesión del contrato de arrendamiento sobre el local..
A la consideración anterior puede agregarse que los artículos 517 y 525 del C. de Co. nos colocan sobre la pista de que es voluntad del legislador mercantil que todas las operaciones, no solamente aquellas que impliquen enajenación del establecimiento, se presuman “hechas en bloque o en su estado de unidad económica”, según las voces de la primera de las normas citadas.
No en vano el artículo 1º del mismo Código nos refiere a la analogía de la ley mercantil, cuando no se encuentra norma comercial directamente aplicable. En consonancia con lo expuesto, sea lo primero anotar que para la ley, la institución del establecimiento de comercio merece un tratamiento especial, tanto que se le considera una verdadera unidad jurídica de explotación, sin que alcance la noción de patrimonio autónomo, y lo referente al local comercial, lo regula como un elemento secundario, perteneciente a dicha unidad jurídica; no es casual que se determine que la enajenación de un establecimiento de comercio se presume realizada en “bloque” o como unidad jurídica y que, se tienda a preservar dicha unidad jurídica, en las diferentes operaciones sobre el fondo comercial.
(Arts. 517 y 525). No es de extrañar que se considere a la hacienda comercial una universalidad de hecho,(C.S.J. Sala civil, sentencia de septiembre 24 de 1985), o como una unidad jurídica (Corte Constitucional, T- 343 de 2003) En resumidas, al no existir subarriendo, ni cesión del contrato de arrendamiento sobre el local, pudiera pensarse que no se incumplió el contrato de arrendamiento, por razón de dichas causales expresadas en la demanda, asunto que no es tan sencillo, como pasa a demostrarse.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 Cabe preguntarse, en todo caso, si con la práctica anterior (arrendamiento del establecimiento de comercio), se produce, de manera vedada, una forma de subarrendamiento o de cesión total del contrato sobre el local comercial, para lo cual, a la luz del artículo 523 C.Co., se debería obtener previa autorización del arrendador, lo que tornaría dicha operación en contraria a la voluntad expresa de las partes contenida en el contrato celebrado entre ellas.
Es verdad que el arrendamiento es un elemento accesorio de la unidad económica conocida como establecimiento de comercio. Dentro de esta perspectiva, fácilmente podría sostenerse que una cosa es subarrendar un local comercial en el cual funciona un establecimiento de comercio y otra bien distinta celebrar un contrato de locación sobre el conjunto de la unidad económica.
Igualmente, que si las partes excluyeron de su convenio la posibilidad de subarriendo del local y no la de arrendamiento del conjunto, su voluntad se contrajo a lo primero y no se extendió a lo segundo. Sin embargo de lo anterior, no podemos descuidar esa norma capital en materia de interpretación de los contratos, que deriva del artículo 1618 del ordenamiento civil, aplicable a esta precisa materia mercantil por la remisión general que se hace en el artículo 822 del C. de Co.
Colocados en este punto, que nos obliga a explorar la verdadera intención de las partes, más que la letra misma de su convenio, encuentra el Tribunal que en la prohibición de subarriendo debe entenderse necesariamente la voluntad de que el local no fuera controlado por persona natural o jurídica diferente. En otras palabras, que la entidad arrendadora tenga siempre como interlocutora a aquella con la cual había contratado, salvo autorización de la misma arrendadora, que siempre quedaba en sus manos. Un efecto práctico del arrendamiento del establecimiento no fue otro que poner a FALABELLA en la condición de tenedora del inmueble arrendado por FIDUCIARIA DE OCCIDENTE a RAMAL S.A., lo cual no fue evidentemente querido en el convenio celebrado entre las partes.
No puede desconocerse que el camino escogido fue ingenioso, pero no debe el Tribunal aceptar que lo prohibido por una vía pueda ejecutarse por otra distinta, o que la voluntad de las partes se desconozca mediante una inteligente argucia jurídica. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Por lo tanto, si el contrato de arrendamiento sobre el local se constituye en uno de los elementos que integran la unidad de explotación económica que se conoce como establecimiento de comercio, resulta predicable el conocido aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo cual implica que el uso y goce del inmueble se traslada al arrendatario del fondo comercial, sin que de manera directa ello implique un subarriendo, la cesión del contrato de arrendamiento sobre el local, o la novación por cambio de una de las partes, puesto que el contrato de arriendo sigue siendo el mismo, pero en la práctica, mediante una contratación ingeniosa y argucias jurídicas, como ya lo expresó el Tribunal, se desnaturalizó la intención de las partes, al suscribir el contrato de arrendamiento sobre el local comercial y consistente en que el inmueble permaneciera en poder y bajo la explotación directa del arrendador original.
Para corroborar que el contrato de arrendamiento sobre el local comercial no debía sufrir ninguna mutación, en sus obligaciones principales, por el hecho de haberse suscrito el contrato de locación sobre el local comercial de fecha noviembre 12 de 2008 entre RAMAL y FALABELLA, basta reparar en la siguiente cláusula: “EL ARRENDADOR NO PODRÁ CEDER NI MODIFICAR SU CONDICIÓN DE ARRENDATARIO EN EL INMUEBLE durante la vigencia del presente contrato, salvo las cesiones que por virtud legal deban producirse con ocasión del proceso de extinción de dominio que se adelanta sobre el establecimiento e inmueble donde funciona, y de que trata el parágrafo 2 del artículo 3 de la ley 785 de 2002…”(Numeral 1.7) Es decir, se deja en claro que de ninguna forma RAMAL pierde su condición inicial de arrendatario del local comercial, pese al subsiguiente arrendamiento del local comercial.
Casualmente, como éste último contrato supone el disfrute proveniente del arrendamiento sobre el local, como parte integral del fondo de comercio, se dispuso: “3.3. En la fecha de entrega del ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO, las partes suscribirán el acta correspondiente que contendrá (i) EL ESTADO EN EL QUE SE ENCUENTRA EL INMUEBLE DONDE FUNCIONA EL ESTABLECIMIENTO”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Es que si el mencionado contrato de arrendamiento sobre el local no hiciera parte del establecimiento, la operación de arrendamiento del fondo comercial, se hubiera circunscrito a los activos circulantes y a otros derechos de propiedad industrial, pero no hubiera legitimado el uso y disfrute del local comercial por parte de FALABELLA, cosa que no ocurrió, ni puede inferirse del contrato suscrito el día 13 de noviembre de 2008, razón por la cual tampoco puede concluirse que RAMAL y FALABELLA, excluyeran expresamente de su contrato, lo relativo al convenio de arrendamiento sobre el local comercial, como equivocadamente se sostuvo en los alegatos.
Para el Tribunal resulta importante aclarar que al no haberse hecho expresa reserva con respecto al contrato de arrendamiento sobre el local, en el contrato relativo al establecimiento de comercio, FALABELLA contó con la facultad de utilización y disfrute del mismo, por formar parte integral del fondo o hacienda comercial, sin que por tal circunstancia, de manera directa entrara a ocupar el papel de arrendatario tal como se de3sprende de las cláusulas contractuales transcritas, condición que en todo caso también quedó expresa en el contrato de arrendamiento de local comercial (ver folios 112 y siguientes), como que se autoriza a FALABELLA a pagar el canon de arrendamiento, pero por cuenta de RAMAL S.A. y bajo el supuesto de que dicha empresa no consigne, a tiempo, el importe correspondiente.
Sin embargo, en la práctica produjo el mismo resultado que se obtiene al subarrendar la totalidad del inmueble o al ceder el contrato sobre el local comercial, como lo es que un tercero tenga la tenencia y explotación del inmueble, pero sin autorización del arrendador, circunstancia no querida por las partes, ni tolerada por el legislador, como que penaliza tal actuación con la sanción radical de la ineficacia. (Artículo 524 C.Co.).
De manera más precisa, en el evento de arrendar un establecimiento de comercio, por no constituir un acto de enajenación, no se transfiere o traslada el contrato de arrendamiento sobre el local comercial, pero si se transfiere la facultad de usar y gozar del respectivo inmueble, como que dichos derechos se entienden formar parte de la mencionada unidad jurídica de hecho, si otra cosa no se dispone en el contrato, tal como se desprende de la aplicación directa del artículo 516 C Co., y analógica del artículo 525 del mismo estatuto; circunstancia que como ya se puso de presente, constituye un claro desconocimiento a la voluntad contractual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 consistente en que el inmueble permaneciera bajo el control y la tenencia del arrendador, esto es, RAMAL S.A. En la práctica, dicha sociedad sí cedió y modificó su condición de arrendataria a favor de FALABELLA.
De otra parte, tiene razón la parte convocada, e igualmente se produjo un manifiesto incumplimiento en el contrato de arrendamiento, con respecto al pago del canon mensual. En efecto, como se tiene dicho, entre RAMAL S.A. Y FIDUOCCIDENTE, (inicialmente, FIDUNION), se celebró un contrato de arrendamiento sobre el local comercial ubicado en BIMA, el cual continua vigente en los mismos términos pactados, dado que entre RAMAL Y FALABELLA se convino fue un contrato de arrendamiento pero sobre el establecimiento de comercio.
El incumplimiento contractual se presentó por no honrar lo consignado en la cláusula segunda del otro sí al contrato de arrendamiento de fecha 28 de diciembre de 2007, (folios 041 a 043 del Cuaderno de Pruebas), en la cual se expresa: “Las partes convienen que a partir del primero de enero de 2008 se COBRARÁ EL MAYOR VALOR QUE RESULTARE respecto a un canon mensual correspondiente a un tres por ciento (3%) sobre el valor de las ventas efectuadas por el arrendatario en el inmueble arrendado durante el mes anterior sin incluir el IVA, o un valor de cuatro millones de pesos ($4.000.000).
Este último valor se incrementará anualmente, en un valor igual al IPC nacional, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. El valor del canon de arrendamiento se calculará con base en certificación mensual expedida por el representante legal y el revisor fiscal de Casa Estrella”. Se resalta como la cláusula de variabilidad del canon, de conformidad con el 3% convenido y liquidable sobre el valor de las ventas mensuales, se condicionó a lo que se produzca por el establecimiento de comercio que opera en el inmueble arrendado y no, en consideración a la persona del arrendatario, en la siguiente forma: “... en el inmueble arrendado durante el mes anterior, sin incluir IVA...”.
Añádase a lo anterior que el contrato de arriendo del establecimiento produjo, como bien lo sostuvo la parte convocada, como resultado que afectó las relaciones económicas de las partes, que cesó la obligación de RAMAL S.A. de pagar un porcentaje de las ventas como una de las alternativas de remuneración por el uso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 del local arrendado.
Es verdad que quedó en pie la segunda de dichas alternativas, la necesidad de cubrir una suma fija, pero no es menos cierto que esta circunstancia demeritó los intereses de la arrendadora. En efecto, tratándose del pago de la mayor entre dos cantidades, dicha arrendadora contaba con la expectativa de recibir algo más que la suma fija.
De no existir dicha expectativa, no se entiende la razón de ser del pacto que previó la mayor entre las dos partidas. Lo anterior se ve tanto más claro en cuanto se tenga en cuenta el texto de la parte pertinente del contrato celebrado entre las partes, (cláusula segunda del otro sí al contrato de arrendamiento de fecha 28 de diciembre de 2007, (folios 041 a 043 del Cuaderno de Pruebas).
La sumatoria de las consideraciones anteriores está dando a entender, bien a las claras, en criterio del Tribunal, que el contrato de arriendo del establecimiento de comercio burló la voluntad expresada y aquella que puede entenderse como tácita en el contrato de arrendamiento del local comercial celebrado entre las dos partes. Por consiguiente, cabe sostener y así se declarará en la parte resolutiva, que RAMAL S.A. incumplió el contrato de arriendo celebrado con FIDUCIARIA DE OCCIDENTE, del cual se da cuenta en el encabezamiento de las presentes consideraciones.
Afirma la conclusión anterior la circunstancia, que no puede desconocerse, de que la cláusula antes transcrita se refiere al tres por ciento (3%) sobre el valor de las ventas efectuadas por el “arrendatario, tal como se desprende de la siguiente frase: “El valor del canon de arrendamiento se calculará con base en certificación mensual expedida por el Representante Legal y el Revisor Fiscal de CASA ESTRELLA”.
La alusión a Casa Estrella como arrendataria, es meramente circunstancial, pues se repite, de la interpretación del contrato, surge de manifiesto que el reajuste al canon de arrendamiento, aplicando el 3% de las ventas, tiene como parámetro el local comercial arrendado y no la condición del arrendatario, entre otras razones, porque la arrendataria original es RAMAL S.A. y no CASA ESTRELLA.
Lo anterior sin olvidar que la momento de la suscripción del contrato, era de conocimiento público la existencia de varios locales comerciales que funcionaban bajo el nombre de CASA ESTRELLA, por lo que no puede entenderse que el cálculo del canon de arrendamiento se haría sobre el producido de todos ellos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Casualmente, en el contrato de arrendamiento de local comercial de fecha octubre 19 de 2004 (folios 032 y siguiente del cuaderno de pruebas), con respecto al valor del canon mensual se dispuso el pago del: “…3% sobre el valor de las ventas efectuadas por el arrendatario, EN EL INMUEBLE ARRENDANDO.
El 3% de las ventas se calculará con base en el certificado mensual expedido por el representante legal y el revisor fiscal de RAMAL S.A.” (Folio 033). De manera que si inicialmente se determinó que el valor resultante del 3% se calcularía con base en la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal de RAMAL S.A. y mediante otrosí del 28 de diciembre del 2007 (folio 041), se cambió expresamente la referencia de RAMAL a Casa Estrella, es evidente que las partes quisieron determinar que el 3% se calculara tomando como referencia las ventas ocurridas en el establecimiento de comercio (CASA ESTRELLA de BIMA) y no las ventas efectuadas directamente y exclusivamente por parte del arrendatario, en todos sus establecimientos de comercio, (RAMAL S.A.).
En todo caso, no hay que olvidar que al momento de la suscripción del contrato y del otrosí de diciembre 28 de 2007, la condición de arrendatario (RAMAL S.A.) y la de titular del establecimiento de comercio (CASA ESTRELLA), coincidían en cabeza de la convocada, circunstancias que no han cambiado por el hecho de haberse arrendando el establecimiento de comercio a FALABELLA S.A., pero con la condición de no utilizar el rótulo o identificación del establecimiento bajo el nombre de CASA ESTREALLA, pues, como se tiene visto, el establecimiento de comercio sigue siendo exactamente el mismo, así como su titular (Propietario) y arrendatario del inmueble.
En conclusión no ve el Tribunal, como, durante la ejecución inicial del contrato de arrendamiento del local, de manera pacífica y sin dubitación alguna, el canon se liquidó de conformidad con las ventas producidas por el establecimiento de comercio que allí funcionaba, pero una vez RAMAL S.A. arrendó el mencionado establecimiento, la fórmula para liquidar el canon mensual debe variar, si como se tiene dicho, al haberse arrendado el fondo comercial, el contrato de arrendamiento sobre el local, en cuanto al pago del arriendo, no sufrió modificación alguna, máxime cuando en el contrato de arrendamiento sobre el inmueble, expresamente se determinó, en su cláusula cuarta, que la destinación del mismo seria para el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 funcionamiento exclusivo del establecimiento de comercio denominado “CASA ESTRELLA OULET”.
Según lo anotado anteriormente y en criterio de la convocada, de conformidad con lo expuesto en su comunicación de julio 9 del 2009, en la contestación de la demanda y finalmente, en sus alegatos, como CASA ESTRELLA no ha tenido ventas desde noviembre del 2008 en el mencionado inmueble, la tarifa que debe aplicarse por el canon mensual de arrendamiento será la suma mensual y fija de cuatro millones de pesos ($4.000.000), con los incrementos pactados en razón del I.P.C., valor que ha sido pagado cumplidamente por RAMAL S.A, según consta en la página 12 del peritaje, en la columna denominada: ”Fija con IPC”.
En criterio del Tribunal, por el contrario, el elemento principal y determinante para aplicar la cláusula de reajuste variable, (que valga la aclaración sólo opera cuando su resultado sea un mayor valor a la suma fija de $4.000.000 más el IPC), lo constituye las ventas ocurridas en el establecimiento de comercio que funciona en el local arrendado.
La convención, no se amarró a cualquier establecimiento de comercio de propiedad del arrendatario o a la totalidad de las ventas mensuales producidas por Ramal S.A. por intermedio de sus locales denominados “ CASA ESTRELLA”, sino que se delimitó, de manera específica, al producido por el local que funciona “en el inmueble arrendado”, como expresamente lo dispone la cláusula en estudio; entendimiento que fue cumplido pacíficamente hasta el momento en que RAMAL S.A. arrendó el establecimiento de comercio a FALABELLA.
Es más, en el contrato objeto de la litis, si bien el arrendador es la sociedad RAMAL S.A., el porcentaje del 3% quedó sometido a lo que al respecto certificara el Revisor Fiscal de CASA ESTRELLA, bajo el entendido de que ese era el nombre del establecimiento de comercio que allí funcionaba, pero en la práctica, las certificaciones las expedía el revisor fiscal de Ramal S.A., POR SER LA FIRMA PROPIETARIA DE DICHO ESTABLECIMIENTO, pero exclusivamente con respecto al inmueble objeto de litigio, como efectivamente se cumplió de manera cierta hasta antes del arrendamiento del establecimiento de comercio, circunstancia que no puede cambiar cuando la explotación fue asumida por FALABELLA, por tratarse del mismo contrato de arrendamiento, sobre el mismo local comercial.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Como ya se dejó en claro, cuando el legislador dispone que salvo acuerdo en contrario, forman parte del establecimiento de comercio, entre otros elementos, el contrato de arrendamiento del local comercial donde éste funciona, presupone que dicho contrato continúa vigente y en las mismas condiciones, es decir sin variaciones alguna, en aquellos eventos en que se celebran operaciones lícitas sobre el establecimiento de comercio.
Esta es la razón por la cual expresamente se dispone que la cesión del contrato de arrendamiento sobre el local comercial se produce por disposición de la Ley y sin necesidad de previa autorización del arrendador, cuando sea consecuencia de la enajenación del establecimiento de comercio (Art. 523 del C.Co.). Si alguna duda quedare, la regla principal de la hermenéutica contractual enseña que prevalece la intención de las partes sobre lo literal de las palabras, y bien se sabe la mejor fórmula para descubrir la voluntad contractual es acudiendo a la forma en que ambas partes han dado cumplimiento efectivo a la cláusula contractual objeto de discusión: “No son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal estipulaciones consideradas aisladamente y por ende, sin detenerse a armonizarlas con el espíritu general y lo que infunde su razón de ser a todo el contexto contractual” (C.S.J. Enero 29/ 98) “Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen, como referentes a observar frente actuaciones presentes o futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada teoría de los actos propios “…asumió posiciones diversas y contradictorias respecto de los mismos aspectos fácticos y los mismos intereses económicos, puede constituir y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fé” (CSJ, Civil, agosto 9 de 2007).
La necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca frente a otra puede estar originada en varias causas: (a) La responsabilidad contractual que nace del incumplimiento o del incumplimiento defectuoso o del incumplimiento retardado de las obligaciones adquiridas, evento que supone que las personas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 involucradas estaban atadas por un vínculo obligacional, esto es, un contrato; y, (b) La responsabilidad extracontractual, que es independiente de toda obligación contractual, cuyo origen es la violación del deber genérico de no dañar.
La Corte ha dicho en muchas sentencias que el deber del juez es buscar la interpretación de la demanda en el sentido de que está produzca algún efecto e interpretarla para ir “tras lo racional y evitar lo absurdo” Es igualmente conocido que al juzgador colegiado no le es permitido cambiar las bases que expone el actor para encausar el correspondiente debate, y concluir con una sentencia ajustada a las pretensiones propuestas.
En esas condiciones los primero que hay que observar es que de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia Artículo 305 del C.P.C., la pretensión primera de la demanda está llamada a prosperar, atendiendo que el mismo demandante limitó la controversia… “se condene a la demandada a pagar el excedente causado por el porcentaje en el 3% en las ventas realizadas en dicho inmueble y el canon de arrendamiento que se está pagando en la actualidad ” (sic).
Sobre estos extremos solicitó todas las condenas que son a las que se debe circunscribir el debate y como quiera, probado está el incumplimiento por parte de la demandada, y como la declaración judicial que nos compele no puede sobrepasar los pedimentos que el demandante le propuso desde el libelo promotor y mucho menos los puede hacer este fallador que carece de facultad ultra y extra petita.
Tal como lo asentado en reiterada y pacífica jurisprudencia, que ilustra “si la condena no pedida resulta fundada en hechos contrarios u opuestos a los que propone el propio demandante, la facultad de resolver ultra o extra petita también resulta irregular, pues entonces el Juez estaría actuando en contra del querer del accionante e incluso, según el caso limitándole la posibilidad de promover otro proceso.” Por lo tanto, se tiene por incumplido el contrato de arrendamiento, razón por la cual prosperan todas las pretensiones de la demanda y, de contera, deben desecharse todas las excepciones propuestas por la parte demandada.
De manera que se condenará a la parte convocada a pagar a la convocante la diferencia resultante entre lo ya cancelado y lo que efectivamente debió pagar al aplicar la clausula de reajuste del 3% ya referenciada. Por este camino el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 busca un criterio objetivo para resarcir los perjuicios sufridos por la arrendadora y, de rebote, por sus fideicomitentes, aplicando una vez más el criterio sentado por el artículo 1618 del C.C., en el sentido de buscar cuál fue la verdadera intención de las partes, con el fin de darle efectividad a través del presente laudo.
Dentro de este criterio, no puede pasarse por alto que en el contrato de arrendamiento se buscó un producido para el patrimonio autónomo arrendador derivado de la explotación comercial del inmueble arrendado. Si dicha explotación comercial, a espaldas de la voluntad de dicho arrendador, se realizó en cabeza de una entidad distinta, no es menos cierto que se trató de una operación muy cercana y en el mismo sitio, lo cual facilita afirmar que el producido de las ventas obtenidas por FALABELLA fue el mismo o, al menos, muy cercano, al que habría logrado CASA ESTRELLA.
En fin, revisando los certificados sobre las ventas efectuadas en el local entre noviembre de 2006 a noviembre del 2008 y las consignaciones del canon de arrendamiento de febrero de 2009 a octubre del 2009, según el dictamen pericial, se corrobora que hasta octubre del 2009, las partes, de común acuerdo y de forma pacífica, entendieron que el porcentaje del 3% aludido, se calculaba en razón a las ventas mensuales producidas en el establecimiento de comercio que funciona en el local arrendado y ubicado en BIMA, y el Tribunal no ve ninguna razón para que dicho criterio tenga que variar por razón de haberse arrendado el establecimiento de comercio, con posterioridad a FALABELLA.
Para determinar el valor de la condena, se tomará en cuenta el cuadro que aparece en la página 12 del dictamen de fecha octubre 20 de 2010, con constancias del producido y de lo efectivamente pagado, hasta septiembre de 2010. En diversas oportunidades, sin que sea del caso incluir transcripciones que nada aportan al entendimiento de las presentes consideraciones, nuestra Sala de Casación Civil ha defendido la tesis de que, establecido el daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta indebida del agente respectivo, deben buscarse, en la medida de lo posible, caminos para que el perjuicio sea objeto de un resarcimiento lo más aproximado posible.
El Tribunal entiende que, careciendo de la prueba respectiva a partir de octubre de 2010 y cumpliendo con su obligación de no producir condenad “in genere”, debe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 proyectar dicha diferencia hasta el cierre del mes inmediatamente anterior a la fecha de este laudo, con lo cual se obtiene la suma total de ciento treinta y dos millones trescientos sesenta y cinco mil doscientos diecisiete pesos $132.365.217.
Esta cantidad deberá ser cubierta por RAMAL S.A a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE, sin intereses hasta la fecha del laudo y con intereses de mora a partir del vencimiento de los quince (15) días inmediatamente siguientes a dicha fecha. Dentro de este orden de ideas, encuentra el Tribunal que, en últimas, lo que hizo RAMAL S.A., al arrendar el establecimiento de comercio, fue trasladar la respectiva explotación comercial, incluso sobre los mismos productos, al menos en sus fases inicial y final, a un tercero, que adelantó dicha explotación comercial en el mismo sitio y sobre mercancías similares.
Expresado lo anterior de manera distinta, RAMAL debe retribuir a la entidad arrendadora el tres por ciento (3%) de las ventas indirectas obtenidas en el establecimiento de comercio, excluido el IVA, así éste hubiera sido administrado por un tercero, en tanto dicho porcentaje supere la suma fija o mínima que sí se canceló oportunamente.
Este porcentaje resulta del peritaje producido en el curso de este trámite. De la cantidad respectiva, es claro, deben restarse las sumas efectivamente pagadas por RAMAL S.A, a la arrendadora. Teniendo en cuenta todo lo anterior y tomando como base el cuadro Nº 1 (opinión 1) que figura en la página 12 del dictamen pericial, el Tribunal dispondrá el reajuste del canon acogiendo lo mencionado por la perito en la aclaración al dictamen, en los siguientes términos: “... en concepto de la perito, la opción 1 con resultado de $195.179.094 corresponde a la respuesta del cálculo requerido”.
En todo caso, el Tribunal debe precisar que para efectos del cálculo de la indemnización de prejuicios, acoge la sugerencia del perito contenida en la página 7 de la complementación al dictamen pericial de fecha 23 de noviembre de 2010 en el sentido de que la opción 1 es la que más se ajusta al debido cálculo del 3% de las ventas, por contener la cifra correspondiente a las ventas netas, y en razón a que tanto en el contrato de arrendamiento de octubre 19 de 2004, como el otrosí de diciembre 28 de 2007, se convino que el cálculo del canon mensual se realizará tomando como base el 3% del valor de las ventas, menos el IVA, sin ningún otro descuento adicional.
Por lo tanto la condena a la parte convocada, debidamente actualizada, corresponde a la suma final consignada en los siguientes cuadros: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Valor variable o resultante Valor Fijo con IPC Mes Servicio "Ventas netas" mes anterior El 3% de la columna 2 10% (IVA) sobre el 3% Canon: mayor entre variable y fijo Diferencia (Mayor vr. menos pagos) Nov-2008 $ 4.000.000 $ 4.000.000 $ 0 Dic-2008 $ 155.448.168 $ 4.663.445 $ 466.345 $ 4.197.101 $ 4.000.000 $ 4.197.101 $ 197.101 Ene-2009 $ 519.553.225 $ 15.586.597 $ 1.558.660 $ 14.027.937 $ 4.306.800 $ 14.027.937 $ 9.721.137 Feb-2009 $ 189.209.063 $ 5.676.272 $ 567.627 $ 5.108.645 $ 4.306.800 $ 5.108.645 $ 801.845 Mar-2009 $ 287.164.972 $ 8.614.949 $ 861.495 $ 7.753.454 $ 4.306.800 $ 7.753.454 $ 3.446.654 Abr-2009 $ 231.074.907 $ 6.932.247 $ 693.225 $ 6.239.022 $ 4.306.800 $ 6.239.022 $ 1.932.222 May-2009 $ 307.994.205 $ 9.239.826 $ 923.983 $ 8.315.844 $ 4.306.800 $ 8.315.844 $ 4.009.044 Jun-2009 $ 332.436.612 $ 9.973.098 $ 997.310 $ 8.975.789 $ 4.306.800 $ 8.975.789 $ 4.668.989 Jul-2009 $ 316.356.874 $ 9.490.706 $ 949.071 $ 8.541.636 $ 4.306.800 $ 8.541.636 $ 4.234.836 Ago-2009 $ 217.882.673 $ 6.536.480 $ 653.648 $ 5.882.832 $ 4.306.800 $ 5.882.832 $ 1.576.032 Sep-2009 $ 181.310.037 $ 5.439.301 $ 543.930 $ 4.895.371 $ 4.306.800 $ 4.895.371 $ 588.571 Oct-2009 $ 177.699.020 $ 5.330.971 $ 533.097 $ 4.797.874 $ 4.306.800 $ 4.797.874 $ 491.074 Nov-2009 $ 363.880.265 $ 10.916.408 $ 1.091.641 $ 9.824.767 $ 4.306.800 $ 9.824.767 $ 5.517.967 Dic-2009 $ 467.407.177 $ 14.022.215 $ 1.402.222 $ 12.619.994 $ 4.306.800 $ 12.619.994 $ 8.313.194 Ene-2010 $ 643.111.883 $ 19.293.356 $ 1.929.336 $ 17.364.021 $ 4.392.936 $ 17.364.021 $ 12.971.085 Feb-2010 $ 208.857.893 $ 6.265.737 $ 626.574 $ 5.639.163 $ 4.392.936 $ 5.639.163 $ 1.246.227 Mar-2010 $ 125.716.599 $ 3.771.498 $ 377.150 $ 3.394.348 $ 4.392.936 $ 3.394.348 ($ 998.588) Abr-2010 $ 113.937.031 $ 3.418.111 $ 341.811 $ 3.076.300 $ 4.392.936 $ 3.076.300 ($ 1.316.636) May-2010 $ 87.858.980 $ 2.635.769 $ 263.577 $ 2.372.192 $ 4.392.936 $ 2.372.192 ($ 2.020.744) Jun-2010 $ 224.072.897 $ 6.722.187 $ 672.219 $ 6.049.968 $ 4.392.936 $ 6.049.968 $ 1.657.032 Jul-2010 $ 499.281.821 $ 14.978.455 $ 1.497.845 $ 13.480.609 $ 4.392.936 $ 13.480.609 $ 9.087.673 Ago-2010 $ 610.601.189 $ 18.318.036 $ 1.831.804 $ 16.486.232 $ 4.392.936 $ 16.486.232 $ 12.093.296 Sep-2010 $ 494.462.895 $ 14.833.887 $ 1.483.389 $ 13.350.498 $ 4.392.936 $ 13.350.498 $ 8.957.562 Oct-2010 $ 438.914.408 $ 13.167.432 $ 1.316.743 $ 11.850.689 $ 4.392.936 $ 11.850.689 $ 7.457.753 Nov-2010 $ 517.587.858 $ 15.527.636 $ 1.552.764 $ 13.974.872 $ 4.392.936 $ 13.974.872 $ 9.581.936 Dic-2010 $ 561.334.580 $ 16.840.037 $ 1.684.004 $ 15.156.034 $ 4.392.936 $ 15.156.034 $ 10.763.098 Ene-2011 $ 655.974.121 $ 19.679.224 $ 1.967.922 $ 17.711.301 $ 4.532.192 $ 17.711.301 $ 13.179.109 Feb-2011 $ 213.035.051 $ 6.391.052 $ 639.105 $ 5.751.946 $ 4.532.192 $ 5.751.946 $ 1.219.754 Mar-2011 $ 128.230.931 $ 3.846.928 $ 384.693 $ 3.462.235 $ 4.532.192 $ 3.462.235 ($ 1.069.957) Suma $ 278´111.860 $ 27´811.186 $ 250´300.674 $ 125´993.408 $ 254´300.674 $ 128´307.266 Suma que actualizada a la fecha asciende a: Mes inicial Mes Final (*) Valor IPC inicial IPC Final Valor actualizado Nov-2008 Feb-2011 $ 0 99,5600 106,8300 $ 0 Dic-2008 Feb-2011 $ 197.101 100,0000 106,8300 $ 210.563 Ene-2009 Feb-2011 $ 9.721.137 100,5900 106,8300 $ 10.324.178 Feb-2009 Feb-2011 $ 801.845 101,4300 106,8300 $ 844.534 Mar-2009 Feb-2011 $ 3.446.654 101,9400 106,8300 $ 3.611.988 Abr-2009 Feb-2011 $ 1.932.222 102,2600 106,8300 $ 2.018.574 May-2009 Feb-2011 $ 4.009.044 102,2800 106,8300 $ 4.187.389 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 Jun-2009 Feb-2011 $ 4.668.989 102,2200 106,8300 $ 4.879.554 Jul-2009 Feb-2011 $ 4.234.836 102,1800 106,8300 $ 4.427.554 Ago-2009 Feb-2011 $ 1.576.032 102,2300 106,8300 $ 1.646.948 Sep-2009 Feb-2011 $ 588.571 102,1200 106,8300 $ 615.717 Oct-2009 Feb-2011 $ 491.074 101,9800 106,8300 $ 514.428 Nov-2009 Feb-2011 $ 5.517.967 101,9200 106,8300 $ 5.783.795 Dic-2009 Feb-2011 $ 8.313.194 102,0000 106,8300 $ 8.706.848 Ene-2010 Feb-2011 $ 12.971.085 102,7000 106,8300 $ 13.492.707 Feb-2010 Feb-2011 $ 1.246.227 103,5500 106,8300 $ 1.285.702 Mar-2010 Feb-2011 ($ 998.588) 103,8100 106,8300 ($ 1.027.638) Abr-2010 Feb-2011 ($ 1.316.636) 104,2900 106,8300 ($ 1.348.703) May-2010 Feb-2011 ($ 2.020.744) 104,4000 106,8300 ($ 2.067.778) Jun-2010 Feb-2011 $ 1.657.032 104,5200 106,8300 $ 1.693.654 Jul-2010 Feb-2011 $ 9.087.673 104,4700 106,8300 $ 9.292.966 Ago-2010 Feb-2011 $ 12.093.296 104,5900 106,8300 $ 12.352.298 Sep-2010 Feb-2011 $ 8.957.562 104,4500 106,8300 $ 9.161.669 Oct-2010 Feb-2011 $ 7.457.753 104,3600 106,8300 $ 7.634.264 Nov-2010 Feb-2011 $ 9.581.936 104,5600 106,8300 $ 9.789.960 Dic-2010 Feb-2011 $ 10.763.098 105,2400 106,8300 $ 10.925.710 Ene-2011 Feb-2011 $ 13.179.109 106,1900 106,8300 $ 13.258.539 Feb-2011 Feb-2011 $ 1.219.754 106,8300 106,8300 $ 1.219.754 Mar-2011 ($ 1.069.957) ($ 1.069.957) $ 128´307.266 $ 132.365.217 (*) Índice de Precios al Consumidor (IPC) último publicado por el DANE.- El valor de $ 128.307.266, actualizado mes a mes con el índice de precios al consumidor, equivale a ciento treinta y dos millones trescientos sesenta y cinco mil doscientos diecisiete pesos $ 132.365.217.
Para terminar estas consideraciones, debe el Tribunal pronunciarse sobre la objeción por error grave formulada contra el concepto rendido por la perito que se designó para ilustrar el criterio del Tribunal. Sin entrar en consideraciones adicionales sobre dicho criterio, lo cierto es que el Tribunal encuentra concordantes las apreciaciones de la señora parito con pruebas testimoniales arrimadas a este trámite y, de otra parte, entiende siguiendo la jurisprudencia al respecto, que solamente pueden analizarse como constitutivos de error grave aquellos pronunciamientos periciales que influyan en la decisión del juzgador, lo cual no ocurre respecto de la mayoría de las objeciones presentadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 De conformidad con las comunicaciones remitidas por el revisor fiscal y el representante de FALABELLA de fecha 23 de febrero de 2011, recibida por el Tribunal el 4 de marzo de 2011 (folio 261) la diferencia presentada por el perito en el cuadro que aparece en la página 12 del dictamen pericial de fecha octubre 20 (opción 1), y el cuadro que figura en la página 13, (opción 2), es que para efectos del segundo (opción 2), se tuvo en cuenta el descuento que se le hace a FALABELLA por razón de las ventas efectuadas a través de tarjetas de crédito.
Por lo tanto, estando debidamente justificados las cuadros elaborados por la perito ANA MATILDE CEPEDA al contestar la pregunta número 3 y que figuran en el dictamen de octubre 20 de 2010 página 12 y 13, no se incurrió en ningún error por lo que no prospera la objeción al dictamen pericial. Por consiguiente, se rechazará sin más consideraciones la respectiva objeción en la parte resolutiva de este laudo. 3.
COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de C.P.C., en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que prosperaron las pretensiones de la demanda se condenará a RAMAL S.A. en su condición de parte convocada a rembolsar el 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocante, señalándose como agencias en derecho la suma de un millón quinientos setenta y cinco mil ($1.575.000) tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, suma que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: Concepto MONTO Honorarios totales de los árbitros $4.725.000 IVA sobre honorarios de los árbitros $504.000 Honorarios de la Secretaria $787.500 IVA sobre los honorarios de la Secretaria $126.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y $913.500 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Conciliación con IVA Protocolización, registro y otros $500.000 Subtotal de la suma de honorarios y gastos pagados por ambas partes $7.556.000 50% pagado por la parte convocante $3.778.000 Honorarios del Perito con IVA pagados el 100% por la convocante $8.120.000 Agencias en Derecho $1.575.000 Total Suma adeudada por RAMAL S.A. a favor de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. CLOMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA $13.473.000 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por partes FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA contra RAMAL S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Declarar que RAMAL S.A. incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con FIDEICOMISO FA – LOCAL BIMA, representado por FIDUCIARIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 LA UNIÓN S.A. (Hoy FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.) sobre el inmueble local No. 4-113, que hace parte del Centro Comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con el folio de matrícula número 50 N- 20391925 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá.
TERCERO. Ordenar a RAMAL S.A. a restituir el local No. 4-113, que hace parte del centro comercial PARQUE COMERCIAL BIMA I ETAPA – PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Autopista Norte No. 232-35 de la ciudad de Bogotá D.C identificado con el folio de matrícula número 50 N- 20391925 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá.
CUARTO. Condenar a RAMAL S.A., como consecuencia del incumplimiento, a pagar el excedente causado por la diferencia en el 3% de las ventas realizadas en dicho inmueble y el canon de arrendamiento que se está pagando en la actualidad, en la suma de ciento treinta y dos millones trescientos sesenta y cinco mil doscientos diecisiete pesos ($132.365.217).
Suma de dinero que causará intereses de mora a partir del vencimiento de los quince (15) días inmediatamente siguientes a la fecha.
QUINTO. Condenar a RAMAL S.A., a pagar a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS ($13.473.000), por concepto de costas y agencias en derecho.
SEXTO: Desestimar las excepciones propuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
SÉPTIMO. Disponer que, en firme este Laudo, se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones.
OCTAVO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALVARO MENDOZA RAMIREZ JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY Presidente Árbitro EDUARDO GRILLO OCAMPO JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FA LOCAL BIMA CONTRA RAMAL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 LA SUSCRITA SECRETARIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE.
JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria