TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil doce (2012) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la ley para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, Parte Convocante y, CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP, Parte Convocada, con lo cual se decide el conflicto en mención planteado en la demanda arbitral y su contestación. CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.
PARTES Y REPRESENTANTES La Convocante en este trámite arbitral es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP (en adelante EAAB o la Convocante), empresa del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en Bogotá D.C. representada en este proceso por la señora ANGELITH SHIRLEY NUÑEZ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 GONZÁLEZ, Jefe Oficina Asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa, según resoluciones No. 0231 del 16 de marzo de 2007, 0589 del 11 de julio de 2007, y acta de posesión No. 0051 del 16 de marzo de 2007, documentos que obran a folios 88 a 100 del Cuaderno Principal No. 1.
En este trámite arbitral, la Convocante está representada por el doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, según escrito que obra a folio 87 del cuaderno principal No. 1. La Convocada en este trámite arbitral es la sociedad CONCESIONARIA TIBITOC S.A. E.S.P (en adelante TIBITOC o la Convocada), sociedad anónima de prestación de servicios públicos, legalmente constituida mediante escritura pública Número 2109, del 12 de septiembre de 1997, otorgada ante la Notaría Dieciséis de Bogotá. TIBITOC comparece a través del señor JOSÉ MANUEL QUEVEDO WHITTEMBURY, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 101 a 103 del Cuaderno Principal No. 1.
En este trámite arbitral, la Convocada está representada judicialmente por el doctor LUIS ALFREDO BARRAGAN ARANGO, según escrito que obra a folio 189 del Cuaderno Principal No. 1.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra descrito en la Cláusula Compromisoria contenida en las Cláusulas 56 y 57 del Contrato No. 1- 12-8000-0356-97 (en adelante Contrato o Contrato de Concesión), modificadas por las cláusulas cuarta y quinta de la Modificación No. 1 del 23 de mayo de 2000, que a la letra disponen: “CLÁUSULA CUARTA.- La cláusula 56 del Contrato de Concesión - Solución de Conflictos - quedará así: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las controversias que se susciten en relación con la celebración, interpretación, ejecución y liquidación del contrato, acudirán a cualquiera de los mecanismos de solución directa de controversias contractuales previstos en la ley.
En caso que las partes decidan someter la controversia a amigables componedores, el procedimiento se sujetará a las siguientes reglas: 1. El perfil de los amigables componedores será acordado por las partes. 2. Se designarán tres (3) amigables componedores, salvo acuerdo en contrario. Cada parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 designará un amigable componedor y éstos a su vez designarán el tercero. En caso que se acuerde someter la controversia a un amigable componedor, éste será designado por las partes.
Si al cabo de treinta (30) días las partes no han llegado a un acuerdo, la designación la hará el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. 3. El acuerdo unánime de los amigables componedores tendrá los mismos efectos legales de la transacción. CLÁUSULA QUINTA: La cláusula 57 del Contrato de Concesión –Cláusula Compromisoria- quedará así: Si los mecanismos de solución directa de controversias resultan ineficaces, las partes convienen en someter las diferencias que surjan con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución y liquidación del contrato a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.
El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros de nacionalidad colombiana, designados por las partes o a falta de acuerdo, por la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. El tribunal decidirá en derecho. 3. La parte vencida correrá con las costas correspondientes”.1 Posteriormente, dicha cláusula fue modificada por las partes en audiencia celebrada el 27 de mayo de 2008 (Acta No. 7) en los siguientes términos: “(…) los representantes legales de las partes manifiestan expresamente que modifican la cláusula compromisoria contenida en las Cláusulas 56 y 57 del Contrato No. 1-12-8000-0356-97, modificadas por las cláusulas cuarta y quinta de la Modificación No. 1 del 23 de mayo de 2000, en el sentido de establecer el término de duración del presente proceso arbitral, el cual será de doce (12) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite, es decir a partir de la fecha en que se profiera el auto que decrete las pruebas del proceso.2” El 16 de diciembre de 2009, por acuerdo suscrito entre las partes, éstas modificaron la cláusula compromisoria en los siguientes términos: “(…) modificamos la cláusula compromisoria contenida en las cláusulas 56 y 57 del Contrato de Concesión de la Planta de Tratamiento de Agua Tibitoc No. 1- 12-8000-0356-97, modificadas por la cláusula cuarta y quinta de la 1 Folio 223 del Cuaderno de Pruebas No. 8 2 Folio 461 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 modificación No. 1 del 23 de Mayo de 2000 y por manifestación expresa de las partes en audiencia de conciliación llevada a cabo el 27 de mayo de 2008, en el sentido de establecer que el término del presente proceso arbitral será de 36 meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, esto es, desde el 11 de agosto de 2008, término al cual se adicionarán las suspensiones del proceso solicitadas por las partes y las que soliciten en el futuro, así como la prórroga decretada por el Tribunal y las que llegue a decretar en el futuro”.3
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado (en adelante el Tribunal o el Tribunal de Arbitramento) se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 3 de agosto de 2007 la EAAB presentó solicitud de convocatoria frente a TIBITOC ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4 3.2.
De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados por las partes. En tal virtud, en la reunión de nombramiento de árbitros llevada a cabo el día 5 de septiembre de 2007, fueron designados como árbitros los doctores Juan Manuel Garrido Díaz, Eduardo Silva Romero y Juan de Dios Montes Hernández, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad. 3.3.
El 3 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Juan Manuel Garrido Díaz; asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.
De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la 3 Folio 43 del Cuaderno Principal No. 5 4 Folios 1 a 86 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, gastos de administración a favor del CAC y otros gastos.
Por último, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes.5 Dentro de la oportunidad prevista, las partes consignaron la totalidad de los valores correspondientes a honorarios y gastos determinados por el Tribunal. 3.4. El 9 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 9º del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación y mediante Auto No. 3 el Tribunal procedió a abordar el tema relacionado con su propia competencia para conocer de la demanda y resolvió declararse competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración contenidas en la demanda arbitral.
La anterior providencia fue objeto de recurso por la Convocada, el cual, mediante Auto No. 4 de la misma fecha y luego de las consideraciones del caso, fue resuelto por el Tribunal rechazándolo por inconducente y confirmando en todas sus partes la providencia recurrida. Adicionalmente, por Auto No. 5, admitió la demanda presentada y de ella y de sus anexos y ordenó correr traslado a la Convocada por el término de 20 días hábiles.
La anterior providencia fue objeto de recurso por la Convocada, el cual, mediante Auto No. 6 de la misma fecha y luego de las consideraciones del caso, fue resuelto por el Tribunal rechazándolo por inconducente y confirmando en todas sus partes la providencia recurrida. La notificación del auto admisorio de la demanda a la Convocada se llevó a cabo en la misma fecha.6 3.5.
El 10 de diciembre de 2007, en oportunidad para ello, TIBITOC contestó la demanda arbitral y, adicionalmente, presentó demanda de reconvención contra la EAAB.7 5 Folios 193 a 196 del cuaderno principal No. 1. 6 Folios 215 a 227 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folios 233 a 298 y 299 a 374 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 3.6. Por Auto No. 8 (Acta No. 3) del 11 de diciembre de 2007, el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó notificar dicha providencia personalmente y correr el traslado correspondiente a la Convocante.8 3.7.
La notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención a la Convocante se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2007. 3.8. Estando dentro de la oportunidad de ley, la Convocante y Convocada en reconvención (EAAB), interpuso recurso de reposición frente al auto admisorio de la demanda de reconvención, recurso del cual se dio traslado a la Convocada quien se pronunció oportunamente.
El Tribunal, mediante Auto No. 99, luego de las consideraciones del caso, resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición presentado por la Convocante y confirmó en todas sus partes el auto recurrido. El Auto tuvo aclaración de voto por parte del señor Árbitro Eduardo Silva Romero. 3.9. El 14 de marzo de 2008, de forma extemporánea, la Convocante y Convocada en reconvención radicó ante el Tribunal el escrito de contestación de la demanda de reconvención.10 3.10.
El 17 de marzo de 2008, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. El 19 de marzo de 2008, oportunamente, la Convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones y solicitó pruebas adicionales11. Posteriormente, el día 26 de marzo de 2008, estando aún dentro del término del traslado, dicha parte presentó un nuevo escrito pronunciándose respecto del traslado de las excepciones y manifestando que sustituye en su totalidad el escrito presentado inicialmente.12 3.11.
El 3 de abril de 2008, la Convocante presentó un escrito de reforma de la demanda.13 3.12. El Tribunal, mediante Auto No. 11 (Acta No. 6)14 del 3 de abril de 2008, se declaró competente para conocer de la reforma de la demanda presentada, 8 Folios 375 a 377 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 414 a 421 del Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 1 a 106 del Cuaderno Principal No. 2. 11 Folios 107 a 165 del Cuaderno Principal No. 2. 12 Folios 166 a 225 del Cuaderno Principal No. 2 13 Folios 246 a 364 del Cuaderno Principal No. 2 14 Folios 240 a 245 del Cuaderno Principal No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 admitió la demanda reformada y ordenó correr traslado de la misma a la Convocada por el término legal de 10 días.
La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió en la misma audiencia. 3.13. El 10 de mayo de 2008, la Convocada presentó su escrito de contestación de la demanda reformada.15 3.14. El 7 de mayo de 2008, se corrió traslado de las excepciones contenidas en la contestación a la reforma de la demanda. Dentro de la oportunidad legal, la Convocante se pronunció respecto de este traslado y solicitó pruebas adicionales.16 3.15.
El 27 de mayo de 2008, el Tribunal, por Auto No. 13 (Acta No. 7)17, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración contenidas en la demanda de reconvención. En la misma fecha, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haber acuerdo entre las partes.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Etapa probatoria El 11 de agosto de 2008, llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite y, en consecuencia, el Tribunal por Auto No. 16 decretó las pruebas solicitadas por las partes.18 La etapa probatoria se desarrolló así: 4.1.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos acompañados en (i) la demanda 15 Folios 365 a 400 del Cuaderno Principal No. 2. 16 Folios 407 a 433 del Cuaderno Principal No. 2. 17 Folios 458 a 462 del Cuaderno Principal No. 2. 18 Folios 474 a 507 del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 arbitral y su reforma, (ii) el memorial por medio del cual la Convocante se pronuncia sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda arbitral y en la contestación a su reforma, (iii) la contestación de la demanda inicial y su reforma y (iv) en la demanda de reconvención. Adicionalmente, se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con las inspecciones judiciales realizadas en las instalaciones de la Convocante y la Convocada. 4.1.2.
Testimonios En audiencias celebradas entre el 12 de agosto de 2008 y el 19 de enero de 2012 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. El 12 de agosto de 2008 se recibió el testimonio del señor Oscar García Poveda.19 El 21 de agosto de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Fernando Carrizosa Rash Isla y Humberto Triana Luna20. El 22 de agosto de 2008, se recibieron los testimonios de los señores Armando Enrique Vegalara Rojas y Jorge Enrique Sáenz Samper21. El 1 de septiembre de 2008, se recibieron los testimonios de los señores Daniel Boada Salazar y Gloria Astrid Álvarez Hernández22. El 2 de septiembre de 2008, se recibieron los testimonios de los señores Diego Rentería Martínez y Santiago Alberto Montejo Rozo23. 19 Folios 6 a 40 del Cuaderno de Pruebas No. 43 20 Folios 41 a 96 del Cuaderno de Pruebas No. 43 21 Folios 97 a 155 del Cuaderno de Pruebas No. 43 22 Folios 156 a 174 del Cuaderno de Pruebas No. 43. 23 Folios 175 a 202 del Cuaderno de Pruebas No.
43. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 El 3 de septiembre de 2008, se recibieron los testimonios de los señores Henry Rodríguez Sosa y Claudia Esperanza López Rubio24. El 12 de noviembre de 2008, se recibieron los testimonios de los señores Moisés Rubinstein Lerner, testigo que fue tachado de sospechoso por la Convocante, y Diego Fernando Rodríguez Ospina25. El 13 de noviembre de 2008, se recibieron los testimonios de los señores Claudia Stella Medina Álvarez, Miguel Gómez Martínez y Juan Carlos Echeverry Garzón.26 El 14 de noviembre de 2008, se recibió la declaración de parte del señor Jorge Enrique Pizano Callejas, representante legal de la Convocada, así como los testimonios de los señores Juan Manuel González Garavito, Mauricio Millán Drews, José Antonio Camargo Bermúdez y David Benavides Castro.27 El 9 de diciembre de 2008, se recibió el testimonio del señor Miguel Angel Moralesrussi Russi28. El 26 de enero de 2009, se recibieron los testimonios de los señores Martín Rainiero Quijano Arias y Alberto José Merlano Alcocer.29 La Convocante desistió de la práctica del testimonio del señor Francisco Ochoa.
Por su parte, la Convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Jorge Luís Abisambra Rusconi, Jorge Enrique Ángel, Edgar Antonio Ruiz Ruiz, Luís Hernán Ulchur Collazos, José Francisco Manjarrés Iglesias, Lida Ruiz Vásquez, Ana Rocío Osorio, Álvaro Reyes, José Rubio, Fermín Albarracín Durán, Mauricio Reina, Carlos Alberto Zarruk Gómez, Oscar González Arana, Luís Javier Cleves, Francisco Ochoa, Alejandro Deeb Páez y Yeimi Luis Cárdenas. 24 Folios 203 a 227 del Cuaderno de Pruebas No. 43. 25 Folios 228 a 255 del Cuaderno de Pruebas No. 43. 26 Folios 256 a 281 del Cuaderno de Pruebas No. 43. 27 Folios 282 a 310 del Cuaderno de Pruebas No. 43. 28 Folios 311 a 318 del Cuaderno de Pruebas No. 43. 29 Folios 319 a 333 del Cuaderno de Pruebas No.
43. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 4.1.3. Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por el perito DANIEL NOLASCO designado por el Tribunal.
De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., quienes dentro del término del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo30. La Convocante formuló objeción por error grave frente al dictamen pericial solicitando la práctica de pruebas.
De dicha objeción se corrió traslado a la Convocada quien también solicitó la práctica de pruebas. 4.1.3.1. Pruebas decretadas con motivo de la objeción por error grave formulada por la Convocante frente al dictamen pericial rendido por el señor Daniel Nolasco A. Solicitadas por la Convocante 1. Documentales Se ordenó tener como tales, los documentos aportados por la Convocante con el escrito de objeción, con el valor probatorio que a cada uno le corresponda. 2.
Experticio En los términos del artículo 183 del C.P.C., en su valor legal, se ordenó tener como prueba el “Experticio Técnico de Carácter Económico y Financiero para presentar al Tribunal de Arbitramento EAAB ESP contra Concesionario Tibitoc S.A. ESP” preparado por el señor PABLO RODA FORNAGUERA. B. Solicitadas por la Convocada 1.
Testimonios 30 Cuadernos de Pruebas No. 42 y
45. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 El día 17 de enero de 2012, se recibió el testimonio del señor Pablo Roda Fornaguera31, el cual fue decretado de oficio por el Tribunal, a fin de que declarara sobre la idoneidad y contenido del escrito denominado “Experticio Técnico de Carácter Financiero para presentar al Tribunal de Arbitramento EAAB ESP contra Concesionario (sic) Tibitoc S.A. ESP”, aportado con el escrito de objeción por error grave. El 18 de enero de 2012, se recibió el testimonio del señor Moisés Rubinstein Lerner, testigo que fue tachado de sospechoso por la Convocante. 32 4.1.4.
Ratificación de documentos El Tribunal decretó la práctica de ratificación de documentos de conformidad con lo solicitado por la Convocada, a cargo de las siguientes personas: o El señor Mateo Vegalara Peláez, la cual tuvo lugar el 19 de enero de 2012.33 o Alberto Luis Barajas Nova, la cual tuvo lugar el 19 de enero de 2012.34 En audiencia celebrada el 18 de enero de 2012, el apoderado de la Convocada desistió de la práctica de ratificación de documentos por parte de los señores Ángela María Botero, María Carolina Barón, Andrés Aponte, Armando Vegalara, Jorge Enrique Sáenz y Oscar González Arana. 4.1.5.
Informe técnico-financiero El Tribunal, en los términos del artículo 183 del C.P.C., ordenó tener como prueba el Informe Técnico-Financiero elaborado por el economista ARMANDO VEGALARA ROJAS y el ingeniero JORGE ENRIQUE SÁENZ, aportado con la reforma de la demanda, relacionado con las condiciones técnicas y económicas que llevaron a la EAAB a suscribir el contrato de concesión y la modificación sustancial a estas condiciones ocurrida durante la etapa de ejecución del citado contrato, presentado por la Convocante con la demanda arbitral.
Del mismo se corrió traslado a la Convocada, quien formuló objeción por error grave. 31 Folios 236 a 254 del Cuaderno de Pruebas No. 44. 32 Folios 225 a 232 del Cuaderno de Pruebas No. 44. 33 Folios 233 a 235 del Cuaderno de Pruebas No. 44. 34 Folios 257 a 258 del Cuaderno de Pruebas No.
44. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 4.1.6. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: ▫ Rafael Cubillos, para que remitiera copia del documento denominado “Estudio, revisión y ajuste del modelo de proyección de demanda de agua para Bogotá y municipios vecinos, Informe Final, 2005”.
El Oficio no fue remitido ya que el Tribunal no contó con la información necesaria para ello (dirección de notificación). Sin embargo, la información solicitada fue aportada con el escrito de objeción por error grave y obra a folios 63 a 127 del Cuaderno Principal No. 6. ▫ Departamento Nacional de Planeación, para que remitiera copia auténtica del Documento CONPES 2692-DNP de 23 de febrero de 1994: Proyecto Santafé I garantía de la Nación a una operación de crédito externo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB.
La correspondiente respuesta obra a folios 219 a 237 del Cuaderno de Pruebas No. 19. ▫ Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que remitiera copia auténtica del Plan de Desempeño, suscrito en 1993 entre la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Desarrollo Económico, el Departamento Nacional de Planeación, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Financiera de Desarrollo Territorial.
La correspondiente respuesta obra a folios 238 a 253 del Cuaderno de Pruebas No. 19. ▫ Contraloría de Bogotá D.C., para que remitiera copia auténtica (i) del documento “Control fiscal de advertencia Concesión Tibitoc”, contenido en el oficio 36100-27447 de fecha 24 de noviembre de 2005; (ii) Copia completa y auténtica de todos los documentos relacionados con las investigaciones iniciadas en contra de los gerentes generales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB, relacionadas con la Planta de Tibitoc (iii) toda la documentación que repose en esta Entidad relacionada con el “Control TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 fiscal de advertencia Concesión Tibitoc”, contenido en el oficio 36100-27447 de fecha 24 de noviembre de 2005, incluyendo todos los documentos a los que hace referencia el último párrafo de la comunicación suscrita por el Gerente General de la EAAB de fecha 12 de diciembre de 2005.
La correspondiente respuesta obra a folios 239 a 252 y 499 del Cuaderno Principal No. 3, 266 a 279 del Cuaderno de Pruebas No. 19 y en Cuaderno de Pruebas No. 39. ▫ TEA Limitada Consultores, para que remitiera copia de los siguientes documentos: (i) Estudio de población y demanda para Santafé de Bogotá – Informe Final, diciembre de 1997;
(ii) Actualización de los estudios de población y demanda para la ciudad de Santafé de Bogotá; (iii) Actualización de la proyección de la demanda de agua – Informe Final, diciembre de 1999. La correspondiente respuesta obra a folio 358 del Cuaderno Principal No. 3. ▫ Empresa Municipal de Acueducto de Funza, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
La correspondiente respuesta obra a folio 229 del Cuaderno Principal No. 3. ▫ Empresa de Servicios Públicos de Tocancipá, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
La correspondiente respuesta obra a folios 335 a 378 del cuaderno de pruebas No. 43 y 486 a 488 del cuaderno principal No. 6. ▫ Aguas de Cajicá, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 La correspondiente respuesta obra a folios 225 a 228 y 285 a 295 del Cuaderno Principal No. 3. ▫ Empresa Municipal de Acueducto de Madrid, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
La correspondiente respuesta obra a folios 255 y 256 del Cuaderno de Pruebas No. 19. ▫ Empresa de Servicios Públicos de Sopó, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
Posteriormente, se le solicitó complementar su respuesta a fin de indicar el precio cobrado por la EAAB por metro cúbico suministrado y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB, por concepto de compra de agua en bloque. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 39 y folio 334 del cuaderno de pruebas No. 43. ▫ Empresa de Servicios Públicos de Chía, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
Posteriormente, se solicitó la complementación de la respuesta remitida en el sentido de discriminar los metros cúbicos que le ha comprado la EAAB cada año, desde el 2003 hasta el 2008, y el precio cobrado por metro cúbico, por concepto de compra de agua en bloque. La correspondiente respuesta obra a folios 282 a 284 del Cuaderno Principal No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 ▫ Hydros Mosquera S en C.A., para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
La correspondiente respuesta obra folio 268 del cuaderno principal No. 4. ▫ Empresa Municipal de Servicios Públicos de la Calera, para que remitiera una certificación sobre el número de metros cúbicos de agua que le ha comprado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP desde 1997, su precio, y el monto actual de la deuda que tiene con la EAAB por concepto de venta de agua en bloque.
La correspondiente respuesta obra a folios 301 a 313 del Cuaderno Principal No. 3. ▫ Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que remitiera: (i) Copia auténtica y completa del Plan de Transición presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP en aplicación de su estudio de costos y de las Resoluciones 8 y 9 de 1995, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: (ii) Copia auténtica de los estudios comparativos de las tarifas del servicio público de acueducto en todo el país, desde 1995 hasta la fecha; y (iii) Copia auténtica y completa de los documentos que contengan la evolución de los índices de agua no contabilizada en la ciudad de Bogotá D.C La correspondiente respuesta obra a folios 217 a 431 del cuaderno de pruebas No. 21. ▫ Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que remitiera: (i) Copia completa y auténtica de los consumos de agua reportados por las empresas de servicios públicos que prestan el servicio de acueducto en todo el país desde 1995 hasta 2006;
(ii) Copia completa y auténtica de las investigaciones que ha iniciado en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP en relación con las tarifas del servicio público de acueducto y el consumo de agua para la ciudad de Bogotá D.C.; (iii) Copia auténtica del documento en el cual hizo referencia a la evolución de las tarifas de agua y del consumo de agua desde 1995 en las principales ciudades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 de Colombia; y (iv) Copia auténtica y completa del Plan de Transición presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB ESP en aplicación de su estudio de costos y de las Resoluciones 8 y 9 de 1995, expedidas por ella.
La correspondiente respuesta obra a folio 497 del cuaderno principal No. 3 y cuaderno de pruebas No. 39. ▫ Secretaría Distrital de Salud De Bogotá, para que remitiera copia auténtica y completa de todos los documentos, estudios y análisis referentes a la calidad del agua producida por la Planta Wiesner y la Planta Tibitoc durante el periodo comprendido entre los años 1997 y 2007.
Posteriormente se solicitó que remitiera (i) copia auténtica de los resultados de los análisis sobre las muestras de agua tomadas en las Plantas de Tratamiento Wiesner y Tibitoc, durante el periodo comprendido entre los años 1997 y 2007 y (ii) una copia auténtica de las Actas de Visita efectuadas por esta entidad a las Plantas de Tratamiento de Wiesner y Tibitoc, durante el periodo comprendido entre los años 1997 y 2007.
La correspondiente respuesta obra a folios 374 del Cuaderno Principal No. 3 y 379 a 587 del Cuaderno de Pruebas No. 43 y cuaderno de pruebas No. 45. ▫ Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, para que remitiera copia auténtica y completa de los resultados del censo de población llevado a cabo en el año 2005 en la ciudad de Bogotá D.C. La correspondiente respuesta obra a folio 254 del Cuaderno de Pruebas No. 19. ▫ Banco Mundial, para que remitiera copia auténtica de los reportes de indicadores y estándares de eficiencia de las empresas de acueducto de todos los países de Latinoamérica.
La correspondiente respuesta obra a folio 277 del Cuaderno Principal No. 3. ▫ Banco Interamericano de Desarrollo, para que remitiera copia auténtica de los reportes de indicadores y estándares de eficiencia de las empresas de acueducto de todos los países de Latinoamérica. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 La correspondiente respuesta obra a folio 438 del cuaderno principal No. 6. ▫ Procuraduría General de la Nación, para que remitiera copia auténtica y completa de todos los documentos relacionados con las investigaciones iniciadas en contra de los Gerentes Generales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB, relacionadas con la Planta Tibitoc.
La correspondiente respuesta obra a folios 375 a 382 y 460 a 461 del Cuaderno Principal No. 3. ▫ Hydros Chia S en S.A. ESP, para que remitiera copia auténtica y completa de todos los documentos relacionados con las investigaciones iniciadas en contra de los Gerentes Generales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB, relacionadas con la Planta Tibitoc.
La correspondiente respuesta obra a folio 266 del cuaderno principal No. 4. ▫ Asociación de Entes Reguladores de Agua Potable y Saneamiento de las Américas - ADERASA, para que remitiera copia auténtica de los indicadores y estándares de eficiencia de las empresas de acueducto de todos los países de Latinoamérica. La correspondiente respuesta obra a folio 271 del cuaderno principal No. 4.
El apoderado de la Convocante desistió de las pruebas solicitadas mediante oficios dirigidos a CIC Geomática S.A., Econometría S.A. y Emserchía ESP. 4.1.7. Inspecciones judiciales y exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales y Exhibición de Documentos, en las instalaciones de las sociedades Convocante y Convocada, las cuales tuvieron lugar los días 19 y 20 de agosto de 2008.
Los documentos aportados con motivo de estas pruebas fueron debidamente incorporados al expediente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 4.2. Cierre del debate probatorio Al cerrar la etapa probatoria, en la audiencia celebrada el 19 de enero de 2012, las partes manifestaron su conformidad con la actuación procesal desplegada, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales. 4.3.
Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante Auto No. 43 del 19 de enero de 2012, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. El 5 de marzo de 2012, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente35.
En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo. El 16 de abril de 2012, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación, presentó el escrito con su concepto final.36
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, según la modificación a la cláusula compromisoria efectuada por las partes el 16 de diciembre de 2009, es de 36 meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, esto es, desde el 11 de agosto de 2008, es decir que el término habría vencido el 11 de febrero de 2011.
Sin embargo, según lo acordado por las partes en la modificación a la cláusula compromisoria, a este término se le deben adicionar las suspensiones del proceso solicitadas por las partes y las que solicitaran en el futuro, así como la prórroga decretada por el Tribunal y las que llegara a decretar en el futuro. Mediante Auto No. 31 de fecha 26 de marzo de 200937, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado reglamento, aplicable a este trámite 35 Folios 1 a 502 del Cuaderno Principal No. 7. 36 Folios 503 a 570 del Cuaderno Principal No.
7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término por seis (6) meses más, es decir hasta el 10 de agosto de 2010.
Posteriormente, mediante Auto No. 46 de fecha 22 de mayo de 201138, sin perjuicio de lo dispuesto por las partes en el documento mediante el cual se modifica la cláusula compromisoria, el Tribunal en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 de Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 11 de agosto de 2012.
Asimismo, el término del trámite arbitral estuvo suspendido durante los periodos que se indican a continuación, por solicitud presentada en forma conjunta por las partes y por el decreto de tales suspensiones por el Tribunal. Acta Fecha suspensión Días Hábiles Acta 12 Auto 21 Agosto 23 a Agosto 31/08 5 Acta 17 Auto 26 Septiembre 27 a Octubre 15/08 12 Acta 17 Auto 26 Octubre 17 a Noviembre 11/08 17 Acta 20 Auto 28 Noviembre 15 a Diciembre 8/08 14 Acta 21 Auto 29 Diciembre 10 a Enero 25/09 30 Acta 22 Auto 30 Enero 27 a Marzo 25 /09 41 Acta 23 Auto 31 Marzo 28 a Julio 10 /09 68 Acta 24 Auto 31 Julio 15 a Agosto 23 /09 25 Acta 25 Auto 32 Agosto 25 a Octubre 4 /09 29 Acta 26 Auto 33 Octubre 6 a Octubre 12 /09 4 Acta 27 Auto 34 Octubre 30 a Noviembre 9 /09 6 Acta 29 Auto 38 Diciembre 17/09 a Junio 15/10 119 Acta 30 Auto 39 Junio 23 a Agosto 22/10 40 Acta 31 Auto 40 Agosto 24 a Septiembre 26/10 24 Acta 32 Auto 41 Octubre 6 a Noviembre 15/10 26 Acta 33 Auto 43 Noviembre 17/10 a Enero 23/11 46 Acta 34 Auto 44 Enero 24 a Febrero 20/11 20 Acta 35 Auto 45 Febrero 21 a Mayo 21/11 62 Acta 36 Auto 46 Mayo 22 a Agosto 22/11 61 Acta 37 Auto 47 Agosto 23 a Octubre 31/11 49 Acta 41 Auto 53 Febrero 4 a Marzo 4 /12 21 Acta 43 Auto 56 Marzo 9 a Abril 15/12 23 Acta 43 Auto 56 17 de abril a 14 de junio/12 40 Total 782 37 Folio 309 del Cuaderno Principal No. 4 38 Folio 284 del Cuaderno Principal No. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 Teniendo en cuenta lo anterior, contando las prórrogas efectuadas por el Tribunal, así como todas las solicitudes de suspensión de las partes (782 días hábiles) el término del proceso vence el 18 de septiembre de 2015.
Ahora bien, las partes acordaron en la cláusula 57 del Contrato de Concesión No. 1- 12-8000-0356-97, reformada por la cláusula quinta de la Modificación No. 1 del 23 de mayo de 2000, someter las diferencias que surjan con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución y liquidación de dicho contrato a la decisión de un Tribunal de Arbitramento sujeto al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 consagra que, cuando las partes deciden someterse al procedimiento establecido por un centro de arbitraje, estamos en presencia de un arbitramento de carácter institucional.
Así las cosas, al presente proceso se le dio el trámite de arbitraje institucional pues, para el 3 de agosto del año 2007, fecha en que se presentó la solicitud de convocatoria por parte de la EAAB y para el 3 de octubre del mismo año, fecha en que se celebró la audiencia de instalación, no existía prohibición legal para que en aquellos procesos en los que actuara como parte una entidad estatal se impidiera adelantar el arbitramento con base en el reglamento de un centro de arbitraje.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la reforma de la demanda, la Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 “PRETENSIONES PRINCIPALES: “PRIMERA: Que se declare que de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 52.10 del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, suscrito entre la EAAB y LA CONCESIONARIA, cuyo objeto es la concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca, se presentan exigencias del servicio público que demandan la terminación anticipada del citado Contrato de Concesión, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria”.
“SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la terminación anticipada del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, suscrito entre la EAAB y LA CONCESIONARIA”. “TERCERA: Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se liquide judicialmente el Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, suscrito entre la EAAB y LA CONCESIONARIA, teniendo en cuenta los valores mencionados en las pretensiones cuarta, quinta y sexta siguientes”.
“CUARTA: Que, en aplicación de las cláusulas 51 y 53 del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, se determine el valor de la indemnización que debe pagar la EAAB a LA CONCESIONARIA como consecuencia de la reversión anticipada y de la terminación anticipada por exigencias del servicio público, con base en los valores amortizados y acumulados a la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral”.
“QUINTA: Que al declarar la reversión anticipada de la Planta Tibitoc en aplicación de la cláusula 51 del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, solicito se establezcan las condiciones en que LA CONCESIONARIA entregará materialmente esta Planta a la EAAB, estime el tiempo prudencial en el cual debe hacer dicha entrega material, liquide los valores que representan el tiempo de la operación de la Planta desde la fecha de ejecutoria del laudo arbitral hasta la fecha de la entrega efectiva de la misma.
Todo lo anterior, de conformidad con las estipulaciones contenidas en el Contrato de Concesión Tibitoc”. “SEXTA: Que se declare que LA CONCESIONARIA, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, debe restituir a la EAAB los valores correspondientes a los costos variables del agua que ha sido pagada y no ha podido ni podrá ser utilizada por la EAAB por hechos imprevistos y que no le son imputables a ella, valores en los cuales no ha incurrido ni incurrirá LA CONCESIONARIA, junto con el costo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 oportunidad de esos costos variables.
Los costos variables y los de oportunidad deberán ser traídos a valor presente a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral de acuerdo con la tasa determinada con el modelo financiero de SELFINVER, o cualquier otro modelo que sea consecuente con las condiciones pactadas”. “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: En caso de que el H. Tribunal de Arbitramento decida que los valores correspondientes a los costos variables y los de oportunidad no se liquiden con base en la tasa determinada con el modelo mencionado, solicito que dichos valores se liquiden con base en el Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera vigente para la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
“SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: En caso de que el H. Tribunal de Arbitramento decida que los valores correspondientes a los costos variables y los de oportunidad no se liquiden con base en la tasa determinada con el modelo mencionado, ni tampoco con base en el Interés Bancario Corriente, solicito que dichos valores se liquiden con base en el Índice de Precios al Consumidor – IPC - certificado por el DANE vigente para la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
“TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: En caso de que el H. Tribunal de Arbitramento decida que los valores correspondientes a los costos variables y los de oportunidad no se liquiden con base en la tasa determinada con el modelo mencionado, ni con el Interés Bancario Corriente, ni tampoco con el IPC, solicito que dichos valores se liquiden con base en la tarifa de agua vigente para la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
“SEPTIMA: Que, respecto de cualquier otra suma de dinero que resulte a favor de la EAAB, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el H. Tribunal de Arbitramento”. “OCTAVA: Que se condene a LA CONCESIONARIA al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso”.
“NOVENA: Que se ordene a LA CONCESIONARIA dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria”. A. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 “PRIMERA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a LA CONCESIONARIA se presentó, en perjuicio de la EAAB, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria”.
“SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración contenida en la anterior pretensión, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a LA CONCESIONARIA a pagar a la EAAB, las sumas de dinero que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por la EAAB como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, sus modificatorios y adiciones”.
“TERCERA: Que se ordene la revisión del Contrato de Concesión 1-12-8000- 0356-97 de 23 de septiembre de 1997, suscrito entre la EAAB y LA CONCESIONARIA, teniendo en cuenta los siguientes factores: a) “Que se ha reducido el costo de capital para la EAAB y que por tanto se modifique la tarifa aplicable a la Demanda Mínima Garantizada (DMG) y/o al despacho de agua de la Planta Tibitoc, de acuerdo con la valoración que se realice en el proceso y en concordancia con el laudo arbitral; b) “Que en virtud de: (i) la diferencia que se ha presentado entre el despacho de agua de la Planta Tibitoc y la Demanda Mínima Garantizada (DMG), la EAAB ha venido pagando por el tratamiento de un agua que no se ha realizado y que la EAAB no ha utilizado, y (ii) que la EAAB ha acumulado el derecho a un agua potabilizada en virtud del Acta de Acuerdo de Demanda Mínima Garantizada, se ordene la restitución del valor de los costos variables a la tarifa que paga la EAAB a LA CONCESIONARIA correspondiente al tratamiento del agua que no se ha realizado, junto con los costos de oportunidad por los pagos que ha recibido LA CONCESIONARIA por este concepto a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral. c) “Que teniendo en cuenta que los despachos estimados de agua hacia futuro son inferiores a la Demanda Mínima Garantizada (DMG), y que por lo tanto no se requieren la totalidad de las inversiones previstas y no realizadas, se proceda a ajustar las inversiones efectivamente requeridas, y correlativamente se ajuste la tarifa aplicable a un nivel inferior de las inversiones a partir de la ejecutoria del laudo arbitral;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 d) “Que como es de esperar que la Demanda Mínima Garantía (DMG) sea superior al despacho de agua de la Planta Tibitoc en un futuro, se establezca un procedimiento para efectos de la devolución a favor de la EAAB de los costos variables en los que no se incurra, deduciendo de la liquidación de la DMG por la tarifa aplicable al valor de los costos variables, correspondientes al tratamiento de agua que no se ha realizado, resultantes de aplicar el costo variable de la tarifa a la diferencia entre la DMG y el despacho de agua; y e) “Todos los demás aspectos que considere el H. Tribunal de Arbitramento, a fin de que exista equivalencia entre las prestaciones pactadas en el Contrato Tibitoc”.
“PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA AL LITERAL b) DE LA TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso de que el H. Tribunal de Arbitramento al resolver lo solicitado en este literal, decida que los valores correspondientes a los costos variables, junto con los costos de oportunidad, no se liquiden con base en la tarifa que paga la EAAB a LA CONCESIONARIA correspondiente al tratamiento del agua, solicito que dichos valores se liquiden con base en el Interés Bancario Corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, vigente para la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
“SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA AL LITERAL b) DE LA TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso de que el H. Tribunal de Arbitramento al resolver lo solicitado en este literal, decida que los valores correspondientes a los costos variables, junto con los costos de oportunidad, no se liquiden con base en la tarifa que paga la EAAB a LA CONCESIONARIA correspondiente al tratamiento del agua, ni tampoco con base en el Interés Bancario Corriente, solicito que dichos valores se liquiden con base en el Índice de Precios al Consumidor – IPC -, certificado por el DANE, vigente para la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
“TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA AL LITERAL b) DE LA TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso de que el H. Tribunal de Arbitramento al resolver lo solicitado en este literal, decida que los valores correspondientes a los costos variables, junto con los costos de oportunidad, no se liquiden con base en la tarifa que paga la EAAB a LA CONCESIONARIA correspondiente al tratamiento del agua, ni con el Interés Bancario Corriente, ni tampoco con el IPC, solicito que dichos valores se liquiden con base en la proporción de los costos variables a la tarifa vigente a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y al volumen de agua cuyo tratamiento se ha pagado y no se ha utilizado”.
“CUARTA: Que las sumas de dinero que resulten de las anteriores pretensiones segunda y tercera subsidiarias se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor –IPC-”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 “QUINTA: Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de la EAAB, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el H. Tribunal de Arbitramento”.
“SEXTA: Que se condene a LA CONCESIONARIA al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso”. “SÉPTIMA: Que se ordene a LA CONCESIONARIA dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria”.
“OCTAVA: Que se ordene a LA CONCESIONARIA reconocer a la EAAB, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo arbitral”. 1.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Convocante en la reforma de la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: 1.
“Antecedentes generales de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc. 1.1. “La EAAB fue creada mediante el Acuerdo 105 de 1955, expedido por el Concejo Administrativo del Distrito Especial de Bogotá. Originalmente, la EAAB fue constituida como un establecimiento público del orden distrital cuya función era la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Bogotá”. 1.2.
“Teniendo en cuenta las condiciones existentes para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Bogotá al momento en que fue creada la EAAB, ésta decidió organizar mejor la prestación del servicio para lo cual consideró que era necesario realizar las obras a que hubiera lugar en orden a satisfacer la demanda creciente de agua de la citada ciudad, entre ellas la construcción de la planta de tratamiento de agua potable de Tibitoc”. 1.3.
“En este sentido, debe señalarse que la planta de tratamiento de agua potable de Tibitoc fue en efecto construida y comenzó su operación en el año de 1959 con una capacidad instalada de 3.75 m3/seg, los cuales resultaban adecuados para abastecer la creciente demanda de agua de la ciudad, teniendo en cuenta la demás infraestructura instalada con la cual contaba la EAAB”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 1.4. “Posteriormente, tomando en consideración el continuo aumento en la demanda de agua de la ciudad, la citada planta de tratamiento de agua potable de Tibitoc fue sujeta a varias ampliaciones de capacidad entre los años de 1971 y 1979, para alcanzar finalmente una capacidad máxima de 11 m3/seg.
En todo caso, nunca se contempló que la planta de tratamiento de agua potable de Tibitoc y su rehabilitación tenían como único objetivo servir de respaldo para las otras plantas en el abastecimiento de agua para Bogotá en caso de una emergencia en las otras plantas, por el contrario, la planta de Tibitoc formaba parte de todo el sistema de abastecimiento de agua, y así como entró a complementar este sistema junto con las otras plantas como fuente de abastecimiento de agua para la ciudad de Bogotá”. 1.5.
“El agua producida en la planta de tratamiento de agua de Tibitoc es conducida a la ciudad mediante dos tuberías, a saber: una de 60 pulgadas de diámetro interno que llega hasta Usaquén, y otra de 78 pulgadas de diámetro interno que llega al tanque de Casablanca, al sur de la ciudad”. 1.6. “La tubería de Casablanca fue construida a comienzos de la década de los setenta y sólo ocho años después de ser puesta en servicio, comenzaron a ocurrir las primeras fallas en la tubería, relacionadas con la corrosión y la ruptura del alambrón pretensado de refuerzo de los tubos”. 2.
“Antecedentes de la decisión de entregar en concesión la Planta de Tratamiento de Agua de Tibitoc. 2.1. “A comienzos de la década de los noventa, fruto del cambio en la filosofía de la prestación de los servicios públicos domiciliarios introducido por la Constitución Política de 1991, la EAAB identificó el retraso técnico en el cual se encontraba la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, y consideró que para lograr los niveles de productividad adecuados era necesario rehabilitar los componentes mecánicos, eléctricos y de control de la planta mencionada.
Igualmente la EAAB identificó que estas obras debían ser ejecutadas en el menor tiempo posible. Es decir, que en la planta de Tibitoc se requerían inversiones debido a la obsolescencia de algunos de los equipos y a la conveniencia de su actualización tecnológica. El objetivo de rehabilitar la planta de Tibitoc no obedecía únicamente a razones de respaldo en el caso de una emergencia de suministro de agua, como ya se mencionó, sino que la EAAB tenía como intención que la Planta de Tibitoc produjera de forma permanente y rutinaria unos caudales importantes para el abastecimiento de agua normal a la ciudad”. 2.2.
“Atendiendo las fallas que comenzó a presentar la tubería de Casablanca a finales de la década de los setenta, para evitar futuras rupturas y garantizar el suministro de agua desde la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, la EAAB TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 consideró que también debía rehabilitarse la tubería de Tibitoc a Casablanca conjuntamente con la Planta de Tibitoc”. 2.3.
“Una vez identificados en detalle los aspectos particulares que requerían rehabilitación en la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, la EAAB procedió a realizar una estimación razonable de los costos que las obras necesarias podrían suponer, llegando a la conclusión de que era necesario invertir una suma cercana a los treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $30’000.000) para completar las obras necesarias para la planta de tratamiento de agua y otros treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $30’000.000) para los trabajos requeridos en la tubería Tibitoc – Casablanca”. 2.4.
“No obstante, la situación financiera de la EAAB a comienzos de la década de los noventa era crítica y no parecía fácil encontrar una manera sencilla de conseguir el capital requerido para la ejecución de las obras necesarias para la rehabilitación de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc. En efecto, la capacidad de endeudamiento de la EAAB en 1994 se encontraba completamente copada y, en ese mismo momento, se estaba desarrollando un programa de inversiones en acueducto y alcantarillado financiado por el Banco Mundial”. 2.5.
“La situación financiera de la EAAB en 1994 era tan crítica, que para atender la deuda externa que había contraído, fue necesario que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público entrara a ser el garante de sus obligaciones. Como contrapartida a esta garantía, la Nación suscribió un convenio de desempeño con la EAAB, mediante el cual ésta se comprometió a rehabilitar la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, a través de un mecanismo que permitiera que fuera un particular quien financiara las obras39.
La decisión de entregar en concesión la planta de tratamiento de agua potable y la tubería obedecían a la decisión de utilizar un sistema alternativo de financiación y a la posibilidad de contar con un experto como ejecutor”. 3. “La demanda de agua en la ciudad de Bogotá con anterioridad a la entrega en concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc. 3.1.
“En el momento en que se prepararon los Pliegos de Condiciones para la licitación de la Concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y de la tubería de Casablanca, la ciudad venía creciendo a un ritmo acelerado desde todos los puntos de vista, lo cual supuso que también creciera aceleradamente la demanda total de agua potable”. 3.2.
“En efecto, los datos estadísticos previos a la iniciación del procedimiento de selección del concesionario de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y de 39 Cfr. Control fiscal de advertencia de la Contraloría de Bogotá D.C., de 24 de noviembre de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 la tubería Tibitoc-Casablanca, revelaban un crecimiento exponencial de la demanda de agua desde 1939 hasta 1996, año en el cual la producción media sumada de todas las plantas fue cercana a los 18 m3/seg”. 3.3.
“En particular, la planta de tratamiento de agua de Tibitoc alcanzó sus máximos niveles de producción del orden de 11 m3/seg durante la década de los setenta y comienzos de la de los ochenta, hasta que entró en operación la planta Wiesner en 1983, que trata el agua proveniente del sistema Chingaza. A partir de 1983, la producción de la planta Tibitoc disminuyó hacia caudales de aproximadamente 3 m3/seg, como consecuencia del hecho de que los costos variables de agua en la planta Wiesner son inferiores a los de la Planta Tibitoc”. 3.4.
“Entre 1989 y 1994, el crecimiento promedio del suministro de agua tratada en la Planta Tibitoc fue de aproximadamente el 7% anual hasta alcanzar caudales superiores a los 4 m3/seg”. 3.5. “La proyección de la demanda de agua producida en la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, contenida en los pliegos de condiciones de la licitación, fue elaborada también con base en la proyección econométrica de crecimiento de la población elaborada dentro del contexto del proyecto del Plan Maestro de Alcantarillado, elaborado por el Consorcio Gómez Cajiao y Montgomery Watson.
La proyección de la demanda de 1995 en adelante, fue realizada directamente por la EAAB, considerando los datos históricos de demanda hasta 1994, tal como se demuestra con el “Estudio económico de la demanda y expansión de las plantas de Tibitoc y Wiesner”, elaborado por TEA LTDA CONSULTORÍAS, de marzo y junio de 1994”. 3.6. “Los datos de la proyección de la demanda de agua esperada de la planta de tratamiento de Tibitoc desde 1995 hasta 2015 se encuentran en el Anexo 2 del Tomo 4 de los pliegos de condiciones.
En particular, en el citado Anexo se presentan las proyecciones de demanda anuales mínima, promedio y máxima. En las proyecciones de demanda mínima se establecieron valores similares a los del comportamiento histórico señalado, como muestra de ello puede señalarse que el punto máximo fijado fue de 6.76 m3/seg en el mes de enero de 2005”. 3.7.
“En diciembre de 1997, las firmas TEA LTDA. CONSULTORÍAS Y CIC GEOMÁTICA elaboraron un estudio llamado “Actualización de los estudios de Población y Demanda para la ciudad de Santafé de Bogotá”, en el cual concluyeron que, en consideración al aumento de la demanda total de agua potable de la ciudad y de los municipios atendidos por la EAAB, la producción de agua de las plantas crecería en promedio al 2.7% anual para el período comprendido entre 1996 y 2012.2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 4.
“La formación y el contenido del contrato de concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca, así como de sus modificaciones. 4.1. “Para poner en práctica el mecanismo de financiación de las obras en la Planta de Tibitoc y en la tubería Tibitoc – Casablanca por un particular, la EAAB contrató al Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A., mediante el contrato No. P- 753-0-94 de fecha 29 de diciembre de 1994, para efectos de que éste adelantara los estudios y diseños necesarios para determinar la forma en la cual la concesión de la Planta de Tibitoc y de la tubería Tibitoc – Casablanca podía ser viable desde el punto de vista técnico y financiero, es decir, realizó una adecuada planeación del contrato de concesión. Al respecto, debe precisarse que el contrato de consultoría con el citado Consorcio tenía como objeto la estructuración técnica y financiera de la concesión, no la determinación de si se iba a utilizar este mecanismo contractual, pues ésta era una decisión previamente adoptada y fruto del convenio de desempeño suscrito por la EAAB con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. 4.2.
“De acuerdo con las conclusiones del estudio realizado por el Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A., el costo por metro cúbico de agua para la EAAB sería de $110,50 a precios de 1997, siempre y cuando se cumplieran los supuestos previstos en los mismos estudios, que incluían, entre otros, las expectativas de despacho de la Planta de Tibitoc.
Así las cosas, el sistema de concesión implicaría menores costos para la EAAB bajo los supuestos de estructuración del negocio a través de toda la vida del contrato. De esta manera, la máxima tarifa aceptable dentro de los ofrecimientos hechos por los particulares debía ser inferior a los $110,50 por metro cúbico de agua. En todo caso, el citado valor de la tarifa máxima aceptable no podía ser entendido, desde ningún punto de vista, como el reconocimiento de que la EAAB diseñó el negocio con una rentabilidad específica para los inversionistas. 4.3.
“En el anterior contexto, la EAAB realizó el procedimiento público internacional de selección objetiva para la escogencia del contratista con el cual sería celebrado el contrato de concesión para el manejo de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca”. 4.4. “Previamente a la apertura de la Licitación para la selección del concesionario, la EAAB publicó el proyecto del pliego de condiciones y de la minuta del contrato para que los interesados realizaran las observaciones y comentarios que consideraran pertinentes, observaciones y comentarios que la EAAB estudió y ponderó para la versión definitiva del pliego de condiciones.
Además, dentro del procedimiento de selección del concesionario, la EAAB también dio la oportunidad para que los interesados realizaran todas las observaciones a que hubiere lugar sobre el pliego de condiciones a fin de que no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 quedara duda alguna sobre su contenido; dio todas las respuestas a los interrogantes planteados por los interesados sobre el contenido del pliego de condiciones y de la minuta del contrato, así como de su correcta interpretación, y puso a disposición de los interesados la biblioteca en la cual se encontraban todos los estudios, cifras y demás antecedentes e información utilizada para la elaboración del pliego.
“Es así como, lo anterior queda plenamente demostrado con las respuestas a las preguntas Nos. 25, 117 y 167 del “Formulario de preguntas y respuestas” que se adjunta como prueba con esta reforma, en las cuales quedó clara la interpretación que debía darse a las cláusulas 51 y 53 de la minuta del contrato de concesión, sobre los pagos como consecuencia de la terminación anticipada del contrato; las respuestas a las preguntas 274 y 275 relacionadas con el numeral 10 de la cláusula 52 de la minuta del contrato, sobre la terminación anticipada del mismo por “exigencias del servicio público”, y entre otras, las respuestas a las preguntas Nos. 161, 196 y 197 en las cuales expresamente se señaló a los interesados que la biblioteca de la EAAB estaba disponible para su consulta.
“De esta manera, en el evento de que en algún proponente subsistieran dudas sobre el pliego de condiciones y/o sobre la minuta del contrato que hace parte del mismo, ellas se debieron al incumplimiento de su carga de sagacidad (la cual forma parte de las cargas del ejercicio de la autonomía de la voluntad) en el sentido de informarse de la manera más detallada sobre las condiciones en que sería ejecutado el contrato, toda vez que la EAAB brindó todas las oportunidades para hacer claridad sobre todos y cada uno de los aspectos del pliego de condiciones y de la minuta del contrato, es decir cumplió con sus deberes de información. En ese orden ideas, quien fuera proponente debía determinar su tarifa de la oferta, de tal manera que esta tarifa remunerara suficientemente todas las obligaciones, costos, riesgos, incertidumbres y rentabilidad de inversiones que para el proponente representara la suscripción del Contrato de Concesión, incluyendo el evento en que la EAAB utilizara cualquiera de los mecanismos contractualmente permitidos, en particular, la facultad de solicitar la terminación anticipada del Contrato de Concesión por “exigencias del servicio público”.
En consecuencia, los proponentes estuvieron en la libertad de no presentar su oferta si la tarifa tope no era suficiente para compensar las obligaciones, costos, riesgos, incertidumbres y rentabilidad de inversiones a adquirir en los términos de la minuta del contrato que se dio a conocer con el pliego de condiciones y que hacía parte del mismo”. 4.5.
“Como resultado del procedimiento de selección, la EAAB seleccionó al Consorcio Corporación Financiera del Valle – Compagnie Générale de Eaux – Fanalca S.A. como la mejor oferta para los intereses de la entidad. Como consecuencia de ello, los miembros del citado Consorcio, en cumplimiento de lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 ordenado en el ítem 3.9 de los Pliegos de Condiciones, procedieron a constituir la sociedad Concesionaria Tibitoc S.A. ESP.
Esta sociedad celebró con la EAAB el contrato de concesión 1-12-8000-0356-97 con fecha 23 de septiembre de 1997, cuyo objeto, de conformidad con la cláusula primera del mismo, es el mantenimiento y explotación de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc para captar y procesar el agua por cuenta y riesgo del concesionario, con un plazo de ejecución de 20 años.
Los costos que tales actividades supongan para LA CONCESIONARIA serían recuperados mediante la venta de agua potable única y exclusivamente a la EAAB, quien, a su vez, se comprometió a adquirir de LA CONCESIONARIA, como mínimo, unas determinadas unidades de agua potable. Lo anterior indica que el objeto del negocio pactado no era únicamente el de potabilizar el agua, sino también el de realizar inversiones sobre una infraestructura y realizar la operación de la misma”. 4.6.
“De acuerdo con las cláusulas cuarta, novena y décima del contrato de concesión celebrado, y en relación con la obligación de producción, suministro y compra del agua producida en la Planta de Tibitoc, las partes estipularon como pago al concesionario por la transformación del agua “una remuneración mensual, correspondiente al valor agregado a cada m3 de agua, por su captación, potabilización y puesta a disposición de la EAAB, en su punto de entrega”, con las correspondientes obligaciones por parte de la EAAB de “Pagar al CONCESIONARIO la cifra equivalente a la tarifa propuesta en su oferta tarifaria, por el valor agregado a cada metro cúbico de agua suministrado a la EAAB, por su captación, potabilización y puesta a disposición en su punto de entrega” y “Constituir y mantener el mecanismo de pago, con el sistema de garantía de pago correspondiente, de que trata el presente contrato”, y como obligación del concesionario “Entregar a la EAAB, un caudal de agua potable correspondiente a la capacidad nominal de la Planta de Tibitoc, de hasta 10.5 m3/s., en cualquier momento en que la EAAB así lo solicite”.
“En concordancia con la naturaleza del contrato de concesión, la tarifa que debía ser pagada por la EAAB a LA CONCESIONARIA, se descompone en dos partes: (i) un porcentaje de la tarifa corresponde a los costos variables por la potabilización del agua cruda, y (ii) el otro porcentaje de la tarifa corresponde al reembolso de las inversiones que debía hacer LA CONCESIONARIA en la rehabilitación y mantenimiento de la Planta de Tibitoc y en la rehabilitación de la tubería Tibitoc – Casablanca.
Lo anterior es coherente con el hecho de que el objeto del Contrato de Concesión no era simplemente la potabilización del agua, sino que incluía unas inversiones en infraestructura y unas actividades de operación de dicha infraestructura”. 4.7. “Igualmente, en virtud del contrato de concesión, LA CONCESIONARIA se comprometió a realizar en la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 tubería Tibitoc – Casablanca, inversiones cercanas a los sesenta y cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $65’000.000)”. 4.8.
“Además de lo anterior, las partes estipularon dentro del contrato de concesión, en la cláusula once, que la EAAB podrá solicitar y tendrá derecho en cualquier momento de la concesión, la entrega de cualquier caudal hasta la capacidad máxima de la Planta, correspondiente a 10.5 m3/seg, y, a su vez, “La EAAB se compromete a retribuir al CONCESIONARIO un consumo mensual de agua tratada, aun cuando efectivamente le hubiere solicitado un volumen inferior a este valor.
El consumo mínimo mensual garantizado corresponde a los valores especificados en el Anexo 2A del Volumen 2.1 del pliego de condiciones”. Este consumo mensual mínimo y su crecimiento, según lo expresado, correspondía al comportamiento histórico del crecimiento de agua de la demanda total de agua de la ciudad”. 4.9. “En la cláusula 52 del contrato de concesión se previeron diversos eventos en los cuales la EAAB podrá solicitar la terminación anticipada del vínculo negocial, entre ellos, cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga, y en el caso de ocurrir cualquiera de ellos, se acordó como procedimiento que debía seguirse para que la EAAB pudiera dar por terminado de forma anticipada dicho contrato: que la EAAB procedería a notificar a LA CONCESIONARIA de la ocurrencia de los hechos tipificados como causal de terminación, concediéndole un término prudencial y preclusivo para que brinde las explicaciones y aporte los elementos de juicio que resulten necesarios, y que si después de evaluar la respuesta de LA CONCESIONARIA, la EAAB considera que la causal de terminación se configuró y hubiere acuerdo con LA CONCESIONARIA se procedería a la terminación anticipada del contrato; pero si no hubiere acuerdo, las partes acudirían directamente al Tribunal de Arbitramento previsto en el capítulo que se refiere a los mecanismos de solución de conflictos”. 4.10.
“Dentro del anterior contexto, la lógica del contrato de concesión determinaba una asignación específica de riesgos: por una parte, LA CONCESIONARIA tenía el riesgo de operación de la Planta de Tibitoc, el riesgo de construcción y ejecución de la obra, el riesgo financiero (es decir, variación de tasas de interés), el riesgo de contraparte (asociado a que la EAAB fuera incapaz de cumplir sostenidamente con la remuneración pactada dentro del contrato), el riesgo tributario y el riesgo de la calidad del agua.
“A pesar de los riesgos asumidos, LA CONCESIONARIA contaba con plenos mecanismos para la mitigación y manejo de los riesgos asumidos en virtud del Contrato, algunos de los cuales fueron otorgados por la propia EAAB. Es así como el riesgo de contraparte, que podría considerarse como el más relevante económicamente para LA CONCESIONARIA, estaba cubierto, ya que la EAAB TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 otorgó la pignoración de la cuenta de pago de las facturas por parte de los usuarios del servicio.
LA CONCESIONARIA tenía todo el poder de controlar directamente el riesgo financiero mediante la posibilidad de acudir libremente al mercado financiero para la gestión de sus recursos de financiamiento, situación que no se le permitía realizar a la EAAB, toda vez que ella estaba financieramente ligada al valor de la tarifa ofertada por LA CONCESIONARIA, lo que reafirma que el objeto de la concesión no era solo potabilización sino también inversión y operación”. 4.11.
“Por su parte, a la EAAB se le asignaba el riesgo de cambio de la tarifa para efectos de la inflación y devaluación. Al respecto, el único mecanismo que contractualmente tenía la EAAB para controlar y mitigar sus riesgos, era la utilización de los derechos subjetivos surgidos del propio texto del contrato de concesión, incluyendo la solicitud de terminación anticipada del mismo, por exigencias del servicio público, habida consideración de que en la prestación de este tipo de servicio público domiciliario siempre se ha de estar a los principios de la eficiencia y suficiencia financiera.
En ese orden ideas, LA CONCESIONARIA debió incluir dentro de su tarifa ofertada en el procedimiento de selección, un componente que le permitiera considerar la posibilidad de que la EAAB utilizara todos los mecanismos contractualmente permitidos, incluyendo el de la terminación anticipada por exigencias del servicio público”. 4.12.
“Adicionalmente a lo anterior, dentro del contrato y como corresponde a los que incluyen construcción y utilización específica de activos, debe hacerse notar que a LA CONCESIONARIA se le garantizaba la devolución de su inversión a través de dos mecanismos: (i) la demanda mínima garantizada en la eventualidad de cumplirse la totalidad del contrato, y (ii) la cláusula 51 de reversión del contrato en la eventualidad de una reversión anticipada.
De esta manera, se garantizaba a LA CONCESIONARIA la devolución de la totalidad de las inversiones pactadas y una ganancia hasta su terminación, bien fuere por cumplimiento del plazo o por terminación anticipada del mismo”. 4.13. “Con posterioridad a la suscripción del contrato, con fecha 17 de abril de 2000, la EAAB y LA CONCESIONARIA suscribieron el “Acta de acuerdo sobre la demanda de agua tratada y demanda mínima garantizada”, acordando que la EAAB continuaría pagando la demanda mínima mensual de agua, en la forma en que se encontraba pactada en el contrato de concesión, pero que en el evento en que en un mes determinado la EAAB no utilizara toda el agua cuya demanda garantizaba, la diferencia de caudal o excedente no utilizado, sería acumulado y se utilizaría en un mes posterior en el cual la demanda de agua de la EAAB superara las unidades garantizadas, sin importar la razón por la cual no pudiera ser suministrada la cantidad de agua pagada y no consumida.
A su vez, LA CONCESIONARIA se comprometió a suministrar a la EAAB el agua ya pagada que no había sido utilizada en un mes determinado, en principio y bajo condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 de normalidad en la ejecución del contrato (es decir, cuando no se presentaran rupturas en su equilibrio económico), dentro de los cuatro años siguientes al mes en que no fue utilizada, y privilegiando que la restitución de esta agua se llevare a cabo en agua.
En todo caso, el contenido del Acta de Acuerdo demuestra que LA CONCESIONARIA debe suministrar y/o resarcir a la EAAB por el agua pagada y no utilizada, de lo contrario se produce un desequilibrio económico y financiero en el mismo. De esta manera, la suscripción del Acta de Acuerdo, no puede entenderse nunca como una expresión de una renuncia de la EAAB a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato”. 4.14.
“Mediante la misma “Acta de acuerdo sobre la demanda mínima de agua tratada y demanda mínima garantizada” de fecha 17 de abril de 2000, las partes acordaron la creación del llamado “Banco de agua”. Para la creación de este Banco, las partes, teniendo en cuenta que en ocasiones la demanda requerida por la EAAB era menor que la garantizada, sin importar las razones por las cuales no se alcanzaba esa demanda garantizada, acordaron que LA CONCESIONARIA debía restituir a la EAAB la diferencia entre la demanda mínima garantizada y el consumo”. 5.
“El cambio en las condiciones de ejecución del contrato de concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca. 5.1. “Dentro del contexto económico y social en el cual fue estructurado el negocio, así como según los requerimientos de la EAAB en ese preciso momento, como lo vimos, era esperable que la cantidad de agua garantizada fuera en efecto utilizada y que la tarifa pactada obedecía a esas mismas condiciones y contexto económico y social, de modo que cuando la EAAB se comprometió a garantizar la compra de una determinada cantidad de agua y pagar una tarifa específica por su suministro y por la ejecución de las obras en la Planta Tibitoc, lo hizo, porque, de acuerdo con las condiciones económicas y financieras existentes en el momento de configuración del negocio y con las estadísticas y estudios de consumo de ese momento, así como con las perspectivas de crecimiento del consumo de agua y las perspectivas macroeconómicas del país, los usuarios del servicio público de acueducto habrían de consumir toda el agua que la EAAB pensaba adquirir de LA CONCESIONARIA y el precio a la que el agua sería adquirida resultaba benéfico y razonable para las dos partes involucradas en el negocio jurídico”. 5.2.
“No obstante, con posterioridad a la fecha de configuración del negocio, se evidenció que las condiciones de demanda de agua en la ciudad de Bogotá y las condiciones económicas y financieras del país y, en particular de la EAAB, cambiaron, lo cual conllevó a una modificación sustancial de las condiciones fácticas y económicas respecto de las inicialmente contempladas para estructurar la concesión”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 5.3. “A partir de la iniciación de la ejecución del contrato de concesión, esto es, marzo de 1998, hasta la actualidad, la demanda de agua de la Planta Tibitoc, esto es, el agregado del consumo de todos los suscriptores (residenciales, industriales, institucionales, etc.), ha tenido un comportamiento totalmente diferente al previsto en los Pliegos de Condiciones, en los estudios previos a la apertura de la licitación pública internacional, en el contrato y en los estudios técnicos elaborados por distintas entidades relacionados con las condiciones de ejecución del contrato”. 5.4.
“Después del estudio de población y demanda realizado en diciembre de 1997 por las firmas TEA LTDA. CONSULTORÍAS Y CIC GEOMÁTICA, mencionado en el hecho 3.7. anterior, se efectuó una revisión del mismo en 1999, que aunque sea posterior refleja que la demanda total de agua era ascendente. Posteriormente, en el 2003 el consultor Humberto Molina realizó un nuevo estudio de población y demanda, y en el 2005 el consultor Rafael Cubillos realizó el “Estudio, revisión y ajuste del modelo de proyección de demanda de agua para Bogotá y municipios vecinos”.
“Los resultados de los estudios realizados con posterioridad a 1997, todos ellos elaborados en el periodo de ejecución del contrato de concesión y, en todo caso, con posterioridad a la configuración del negocio jurídico, muestran de manera retroactiva que la demanda total de agua en Bogotá tenía un crecimiento constante desde antes de la elaboración de los Pliegos de Condiciones y de la apertura a la licitación, y con base en lo cual se elaboró el contrato y dicho pliego, todo lo cual es completamente contrario a la realidad que se presentó durante la ejecución del contrato, ya que se dio una disminución exagerada de esta demanda que afectó la producción de agua potabilizada en la Planta Tibitoc.
“En particular, en el estudio del consultor Rafael Cubillos se concluye que un factor determinante en la disminución de la producción de agua tratada en la Planta Tibitoc, es la disminución del consumo por persona (litros/habitante/día – LHD) de los habitantes de la ciudad de Bogotá”. 5.5. “En efecto, en el año de 1997 se produjo la caída de unos tramos del túnel Palacio – Río Blanco del sistema Chingaza, que redujo la oferta de agua a la ciudad de Bogotá y algunos municipios circunvecinos durante varios meses”. 5.6.
“El problema en el túnel fue lo suficientemente grave y prolongado como para que la ciudadanía adquiriera conciencia sobre la importancia del líquido como nunca antes en la historia de la ciudad, al punto que el promedio del caudal despachado por las plantas de agua en la ciudad de los dos años anteriores a 1997 fue de 17.81 m3/seg y el de los dos años posteriores fue de 15.5 m3/seg, es decir, se presentó una reducción neta de caudal de cerca de 2.5 m3/seg que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 significa una reducción efectiva del 14.4%, la reducción más grande en la producción de agua en toda la historia de la ciudad, lo cual no tiene precedente alguno”. 5.7.
“Más importante aún, la reducción en la demanda total de agua de Bogotá no fue un fenómeno pasajero, sino que se mantiene en la actualidad. En efecto, el promedio del caudal despachado por las plantas de agua en la ciudad desde 1998 (año siguiente al evento en Chingaza) hasta 2006 es del orden de 14.7 m3/seg”. 5.8. “Como consecuencia de la disminución del consumo, la EAAB utilizó sus fuentes de producción de agua, de manera que fuera, como es su obligación constitucional en beneficio de los usuarios, producida al menor costo, para lo cual debió utilizar al máximo el agua producida en la Planta Wiesner (sistema Chingaza), que tiene un costo mucho más bajo que las otras plantas que abastecen a la ciudad, incluyendo a Tibitoc.
Para ejemplificar esta afirmación, se estima que durante el año 2006, los costos variables para producir un metro cúbico de agua en la planta Wiesner fueron $17.8, mientras que en la Planta Tibitoc fueron $113.9. Además, el despacho de Wiesner tiene el efecto complementario de generación de energía en la planta hidroeléctrica de Santa Ana, que representa un ingreso adicional estimado de $10 por m3 de agua.
El solo costo del bombeo de Tibitoc, a cargo de la EAAB, que es de $62,10 por m3, supera con creces la totalidad del proceso en Wiesner”. 5.9. “Además, e igualmente como consecuencia de la caída de la demanda de agua descrita, se redujo el despacho de Tibitoc por debajo del volumen mínimo garantizado, en tal forma que la EAAB ha venido pagando por el tratamiento de un agua que no utiliza ni tiene o tendrá la posibilidad de utilizar razonablemente, en virtud de los términos del contrato de concesión. En efecto, a 29 de febrero de 2008, se habían acumulado 369’404.643 m3 de agua (lo cual equivale a un volumen de agua mayor a tres veces el tamaño de la represa del Neusa) que le han representado a la EAAB un sobrecosto estimado de $47,09 por m3, que incluye los costos variables de la potabilización con un razonable margen de ganancia para el Concesionario, de acuerdo con la tarifa de $280,15, vigente para 200840.
“Lo anterior significa que la EAAB se ha visto gravada por un sobrecosto creciente que no tiene posibilidades previsibles de recuperar durante el término restante de la Concesión, no sólo por las expectativas de demanda de agua, sino por los costos excesivos que le representaría despachar esta agua de la Planta Tibitoc, como bien se lo hizo notar a la EAAB la Contraloría Distrital de Bogotá en 40 El resto de la tarifa cubre los costos fijos de operación de la planta y los costos asociados a las obras de rehabilitación de la Planta de Tibitoc y de la tubería Tibitoc-Casablanca.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 noviembre de 200541. Para sacar agua del “Banco de agua” de la Planta Tibitoc, la EAAB tendría que pagar primero el sobrecosto de pasar del consumo actual de 3,36 m3/seg en 2006 a 7,35 m3/seg estipulados de demanda mínima garantizada para marzo de 2007 y, además, cubrir la diferencia en costo por m3 con Wiesner, lo cual contradice toda racionalidad en la prestación del servicio y va en contravía de los principios constitucionales de prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios y de suficiencia financiera en dicha actividad”. 5.10.
“Respecto de la disminución de la demanda total de agua en la ciudad de Bogotá (esto es, el agregado del consumo de todos los suscriptores), debe hacerse notar que es un hecho irrefutable que no es cierto que ella haya obedecido a conductas imputables a la EAAB y mucho menos a una mala planeación del contrato de concesión. “En efecto, no es cierto que la demanda de agua en Bogotá fuera decreciente antes de la firma del Contrato Tibitoc, como se evidencia en el siguiente cuadro sobre la evolución de la producción de agua en la ciudad de Bogotá entre 1939 y 1996: Nota del Tribunal.
(Se inserta un cuadro denominado “Evolución de la producción de agua 1939 a 1996”) Fuente: Datos de Producción de Agua de los Archivos de la EAAB. “Ahora bien, tampoco es cierto que la demanda de agua proyectada en la planeación del contrato desconociera la demanda histórica y mucho menos lo es que la EAAB hubiese realizado unas proyecciones de demanda de agua falsas o equivocadas, pues éstas estuvieron ajustadas a las tendencias históricas, como se evidencia en el siguiente cuadro sobre la evolución de la producción de agua y las proyecciones realizadas en el estudio de demanda de 1997: Nota del Tribunal.
(Se inserta un cuadro denominado “Evolución de la producción de agua y proyecciones segundo estudio de 1997”) “Fuente: Datos de producción de agua: EAAB. Datos de proyecciones: “Estudio de población y demanda de agua para Santafé de Bogotá – Informe Final”, Gráfica 9, Demanda y oferta de agua para Bogotá, TEA Consultorías y CIC Geomática, Diciembre de 1997”. 5.11.
“Dentro del anterior contexto de planeación de crecimiento de la demanda de agua potable, la EAAB presentó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en los años 1998 y 1999 una solicitud de modificación 41 Cfr. Control fiscal de advertencia de la Contraloría de Bogotá D.C., de 24 de noviembre de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 tarifaria, para lo cual adjuntó un conjunto de estudios y análisis de soporte, incluyendo, entre otros temas, las proyecciones de producción y facturación. “La CRA analizó el conjunto de argumentos, estudios y soportes presentados por la EAAB para evaluar la solicitud formulada, aceptándola en sus componentes principales mediante Resolución CRA 195 de 200142.
Las proyecciones de producción y demanda realizadas por la EAAB, que fueron sometidas a examen de la CRA como parte del proceso de modificación tarifaria que se aprobó mediante Resolución CRA 195 de 2001, presentaban crecimiento de la producción y de la demanda total a atender por la EAAB. En el siguiente cuadro, se presentan las proyecciones de producción y demanda de agua con las que la EAAB presentó la mencionada solicitud a la CRA en marzo de 1999, después del inicio del término de ejecución del Contrato Tibitoc: Nota del Tribunal.
(Se inserta un cuadro denominado “Proyecciones de Producción y Facturación en Marzo 1999”) “Fuente: EAAB, ANEXOS al Informe de Respuestas a las Observaciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con el Oficio Auto 01 de 1999, Bogotá, Marzo de 1999”. 5.12. “Corolario de lo anterior, también es un hecho que no es cierto que la disminución de la demanda de agua en Bogotá pudiese predecirse por parte de la EAAB atendiendo al comportamiento histórico de la demanda de agua, o que dicha disminución fuese el resultado de los actos que deliberada y premeditadamente realizó la EAAB para tal fin.
“En efecto, es tan cierto que las predicciones de demanda total de agua de la EAAB eran correctas y concordantes con las tendencias nacionales de demanda de agua potable, que diversas entidades prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto de las ciudades capitales más importantes del país, previeron una tendencia creciente en la demanda de agua, como se evidencia en los siguientes cuadros elaborados por la CRA, entidad encargada de la regulación del servicio público domiciliario de agua potable y conocedora del mercado de dicho servicio público, y que aparecen en las páginas 40 y 41 de la Revista Regulación No. 12 de agosto de 2007 que se aportó como prueba con el pronunciamiento de excepciones dentro de este proceso arbitral.
“En los siguientes cuadros aparecen las comparaciones entre proyecciones de demanda de agua realizadas por las Empresas Públicas de Medellín – EPM para la 42 Las Resoluciones de las Comisiones de Regulación, incluyendo a la CRA, en tanto actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, son documentos públicos, normas nacionales igualmente de público conocimiento.
Por esta razón, dichas Resoluciones no deben ser aportadas al proceso, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del CPC TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 ciudad Medellín, por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI para la ciudad de Cali y por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB para la ciudad de Bogotá y la demanda de agua efectivamente presentada en las citadas ciudades, en los cuales se evidencia que la tendencia era proyectar una demanda total de agua creciente y no que se trata de un error o una actuación de mala fe por parte de la EAAB.
Nota del Tribunal. Se insertan tres cuadros denominados: “Gráfica 11 Consumo Total y Proyección de consumo Total Miles de M3/Año”, “Gráfica 12 Consumo Total y Proyección de Consumo Total (Miles de M3/Año) EMCALI” y “Gráfica 10 Consumo Total y Proyección de Consumo Total (Miles de M3/Año) E.A.A.B”. 5.13. “Aunado a los anteriores hechos, si bien es cierto que el consumo per cápita residencial venía reduciéndose gradualmente desde varios años atrás, el alto crecimiento de la población de Bogotá, superior al promedio nacional, suponía que la demanda total de agua (el agregado de los consumos de todos los suscriptores) seguiría creciendo.
No obstante lo anterior, la realidad fue un decrecimiento en la demanda total de agua que no había ocurrido anteriormente. En efecto, en el año del evento de Chingaza (1997) mencionado en el hecho 5.5 se produjo una reducción significativa del consumo de agua por habitante y durante los años siguientes se redujo a un ritmo mayor que los promedios históricos, lo cual, unido a la disminución del ritmo de crecimiento de la población, generó como efecto neto un crecimiento de la demanda total de agua muy inferior al histórico y absolutamente impredecible e imprevisible para la EAAB”. 5.14.
“Las tasas de crecimiento de la población de Bogotá antes de la estructuración y suscripción del Contrato Tibitoc eran muy altas y, en consecuencia, las proyecciones de demanda total de agua lo eran también. En efecto, como bien quedará probado con el dictamen pericial, a partir de los datos de los censos de 1973, 1985 y 1993, el crecimiento promedio anual de la población de Bogotá fue del 3.3% entre 1973 y 1985, y del 3.1% entre 1985 y 1993.
El promedio de crecimiento anual de la población de Bogotá para estos 20 años fue, entonces, de 3.2%. “No obstante, la tasa de crecimiento de población después de la estructuración y suscripción del Contrato Tibitoc bajó sustancialmente: a partir de los datos de los censos de 1993 y 2005 el crecimiento promedio anual de la población de Bogotá fue del 2.0%.
Es decir, que con los datos del censo del año 2005 (y solamente hasta que estuvieron disponibles los datos de este censo) se evidenció que el crecimiento de la población de Bogotá se redujo a tan solo un 62.5% del crecimiento histórico existente de 1993 hacia atrás, lo cual tiene un impacto muy significativo en la reducción de la demanda total de agua en Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 “En la siguiente gráfica se ilustra el comportamiento de la tasa de crecimiento de la población de Bogotá (comparada con el promedio nacional y el Departamento de Antioquia) para los periodos intercensales enunciados y también proyecciones hasta el año 2020.
Las tasas anteriores fueron calculadas a partir de información oficial del DANE (Febrero de 2008), la cual también es información pública que no es necesario aportar al proceso por considerarse un hecho notorio, de conformidad con el artículo 191 del CPC”. Nota del Tribunal. Se inserta una gráfica denominada “Tasas anuales de crecimiento de población” Fuente: DANE, información a febrero de 2008. 5.15.
“Además, el decrecimiento en la demanda de agua en Bogotá se produjo como efecto de otros factores exógenos a la EAAB e imprevisibles para ella al momento de estructurar la concesión. Es así como la Ley 373 de 1997 y su Decreto Reglamentario 3102 de 1997 (normas posteriores a la planeación de la concesión), obligaron al diseño e implementación de programas de uso racional de agua y, por lo mismo, aparejan como consecuencia directa una reducción de la demanda total de agua, lo cual claramente es una situación externa para la EAAB y cuyos efectos no podían preverse hasta tanto no se diera aplicación al conjunto de acciones previstas en la Ley, incluida la instalación paulatina de aparatos de bajo consumo de agua, cuyo impacto en la reducción de la demanda no se vería sino varios años después de su instalación. La aplicación de estas normas supuso una reducción del consumo promedio por suscriptor y una reducción en la demanda total de agua en todo el país y no exclusivamente en Bogotá, como se evidencia en los cuadros incluidos en el hecho 5.12, como bien lo expresa la CRA en su revista mencionada en el mismo hecho 5.12: “La reducción del consumo de agua es explicada básicamente por el aumento de las tarifas del servicio de acueducto, en particular, el agudo incremento que se dio a partir de la segunda mitad de los noventa, y el desarrollo e implementación de innovaciones tecnológicas, como es el caso de la utilización de aparatos de bajo consumo.
“… en cuanto a los aparatos de bajo consumo, es relevante señalar que el documento del Banco Mundial (2004) presenta los resultados de un estudio realizado por la Subgerencia Comercial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, la cual encontró que los suscriptores del Estrato 1 de viviendas con pocos años de construcción, mostraron niveles de consumo menores a los presentados por suscriptores del mismo estrato en barrios con varios años de construcción, teniendo en cuenta iguales condiciones de ocupación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 “De acuerdo con un estudio más reciente desarrollado por la CRA (2005) la tendencia del consumo promedio para todas las ciudades en el territorio nacional ha continuado hacia la baja”. 5.16.
“Adicionalmente, la crisis económica de finales de la década de los noventa impactó los ingresos y la capacidad de la población para adquirir bienes y servicios básicos, incluyendo el agua potable, como bien lo ha expresado la Cámara de Comercio de Bogotá: “La crisis económica y el aumento del desempleo que se registró en Bogotá a partir de la segunda mitad de los años noventa, se tradujo en el deterioro del ingreso y en el aumento de la población en condiciones de pobreza e indigencia. En el 2000, el 49% de los bogotanos (3,2 millones de personas) no contaban con los recursos suficientes para adquirir bienes y servicios básicos y el 16% (un millón de personas) no los tenía para adquirir la canasta básica de alimentos”43.
Esta crisis económica se erige, entonces, en otro de los factores exógenos e imprevisibles para la EAAB que afectó directamente la demanda total de agua en la ciudad de Bogotá”. 5.17. 2Por último, en relación con la disminución en la demanda total de agua de la ciudad de Bogotá, no es cierto que la EAAB estuviese en capacidad de prever, controlar o gestionar el consumo o la demanda de agua en Bogotá, en la medida en que la EAAB tuviera el control de la tarifa del servicio público de acueducto que cobra a sus usuarios.
Las tarifas del servicio resultan de la aplicación de las fórmulas tarifarias que define la CRA, que son de obligatorio cumplimiento para todos los prestadores del servicio público de acueducto del país, como lo ordena el artículo 88 de la Ley 142 de 1994. La CRA adoptó el régimen de libertad regulada para el sector de agua potable en la Resolución CRA 151 de 2001, de tal manera que no es cierto que la EAAB tuviera la iniciativa y el control de la presentación de las bases para establecer la tarifa.
“Sólo excepcionalmente la ley ha previsto la modificación de las fórmulas tarifarias (Ley 142 de 1994, artículo 126). En este sentido, el hecho de que la EAAB haya solicitado a la CRA en agosto de 1998 una modificación de tarifas, como se expresó en el hecho 5.11, en parte debido a la reducción de la demanda, es una prueba de que no existe mala fe de la EAAB en la información de las proyecciones de demanda total de agua con base en las cuales se estructuró el Contrato Tibitoc para la rehabilitación de la Planta Tibitoc”. 5.18.
“De otra parte, las condiciones macroeconómicas y la situación de la EAAB han cambiado radicalmente desde la época en que se configuró el negocio a la actualidad. En efecto, en aquella época la EAAB se encontraba en una delicada situación financiera que le impedía realizar inversiones directamente, por lo cual 43 Cámara de Comercio de Bogotá, Observatorio Social, No. 14, Abril de 2004.
Pobreza y calidad de vida en Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 se vio obligada a recurrir al mecanismo de la concesión para realizar las necesarias obras de rehabilitación de la Planta Tibitoc y de la tubería Tibitoc- Casablanca.
Hoy su situación ha cambiado y sus operaciones financieras de largo plazo tienen una calificación Doble A + PP (Perspectiva Positiva) otorgada por BRC Investors Services Colombia S.A., lo cual le da un amplio acceso al mercado de capitales en condiciones favorables de costo de recursos y plazo de amortización”. 5.19. “De 1997, año de la suscripción del contrato, a 2006 se ha presentado una caída de las tasas de interés en pesos, en la medida en que se ha estabilizado la inflación y se ha ganado confianza en las políticas de largo plazo de la economía; ha bajado el riesgo país, y la EAAB ha recuperado su solvencia y sus instrumentos de deuda son calificados Doble A + PP (Perspectiva Positiva) por BRC Investors Services Colombia S.A. Como consecuencia de lo anterior, el costo de capital real de la EAAB se ha reducido a 7.80%.
Además, su régimen laboral se ha normalizado, reduciendo la distancia con el régimen legal, y las pensiones se han empezado a regir por las normas del régimen general”. 5.20. “Al momento de la configuración del negocio, el costo de capital de la EAAB se estimaba en el orden del 13% real, mientras que actualmente dicho costo no llega al 8%, pues el costo de deuda ha bajado sensiblemente: existe disponibilidad de recursos a largo plazo, ya que ha bajado el riesgo-país”. 5.21.
“Rehabilitada la Planta Tibitoc y la tubería Tibitoc - Casablanca, el contrato de concesión prevé inversiones de mantenimiento y rehabilitación requeridas para despachos iguales o superiores a 4,5 m3/seg, que corresponden a la demanda mínima garantizada con tarifa plena. Sin embargo, el despacho de agua suministrada durante la vigencia del contrato ha sido inferior a la Demanda Mínima Garatizada (DMG) del contrato de concesión. Por ejemplo, el despacho real de agua durante el año 2007 fue menor de las dos terceras partes del garantizado para dicho año, y se estima que el suministro de la Planta Tibitoc siga siendo inferior a la DMG durante cada uno de los próximos diez años.
Como las inversiones en mantenimiento y rehabilitación están incorporadas dentro de la tarifa por m3, resulta evidente que la EAAB ha venido pagando por unas obras de rehabilitación y mantenimiento que el grado de utilización de la Planta no lo requiere, las cuales le representan a la EAAB un sobrecosto que riñe con la prestación del servicio público de manera eficiente”. 6.
“El agotamiento del procedimiento de terminación anticipada del contrato de concesión. 6.1. “Teniendo en cuenta la situación descrita en el acápite anterior, con el fin de agotar el procedimiento contractualmente formulado, la EAAB manifestó a la Concesionaria Tibitoc S.A. E.S.P., mediante comunicación de fecha 5 de marzo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 2007, su intención de terminar anticipadamente el contrato, explicando las razones de tal determinación y solicitando la manifestación formal de LA CONCESIONARIA al respecto”. 6.2.
“En respuesta a la anterior comunicación, mediante oficio del 30 de marzo de 2007, LA CONCESIONARIA solicitó a la EAAB seguir un procedimiento de negociación ajeno al estipulado convencionalmente. En particular, LA CONCESIONARIA manifestó que se encontraba dispuesta a presentar una propuesta por escrito para lograr un arreglo directo con la EAAB en relación con la terminación anticipada del contrato de concesión de la referencia, siempre que se cumplieran otros requisitos adicionales citados en la misma comunicación”. 6.3.
“Posteriormente, la EAAB, teniendo en cuenta la respuesta de LA CONCESIONARIA, con fecha 16 de mayo de 2007, reiteró su intención de terminar anticipadamente el contrato de concesión y solicitó a LA CONCESIONARIA exponer su posición particular frente a esta situación”. 6.4. “Más adelante, mediante comunicación del 25 de mayo de 2007, LA CONCESIONARIA manifestó su desacuerdo con la intención de la EAAB de dar por terminado anticipadamente el contrato de concesión, así como con los motivos de dicha decisión”. 6.5.
“Finalmente, por medio de comunicación de 14 de junio de 2007, la EAAB manifestó a LA CONCESIONARIA que ante el evidente desacuerdo entre las partes en la configuración de la causal invocada para la terminación anticipada del contrato y en el valor que adeudaría la EAAB, resultaba procedente acudir a un Tribunal de Arbitramento para que determinara que efectivamente se configuró la causal de terminación anticipada del contrato, cuál es el valor de la indemnización debida a cargo de la EAAB y a favor de LA CONCESIONARIA, y cuál es el valor de los costos variables y de oportunidad a favor de la EAAB y a cargo de LA CONCESIONARIA, entre otras pretensiones”. 1.3.
La contestación de la demanda por parte de TIBITOC y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la Parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Asimismo, al responder a los hechos de la demanda reformada, en algunos de ellos se remitió a la contestación de la demanda inicial, donde aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 Adicionalmente, la Convocada formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: 1. Ausencia de obligación por parte de Concesionaria Tibitoc a reconocer a favor de la EAAB costos variables y de oportunidad derivados del Contrato. 2.
Ausencia de vulneración de los principios constitucionales de eficiencia y suficiencia financiera en la prestación del servicio público de acueducto. 3. Improcedencia de la revisión del Contrato.
2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 2.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda de reconvención, la Convocada ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: A. “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato 1.
“Pretensiones principales “Pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare la nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato por tener objeto ilícito, toda vez que dicha estipulación no fue resultado de la existencia de motivos de interés público declarados por el legislador, ni contempla una indemnización plena por los perjuicios que dicha decisión le pueda causar al Concesionario en los términos del artículo 365 de la Constitución”.
“Segunda: Que se declare la nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato por constituir una condición potestativa pura contraviniendo lo señalado en el artículo 1535 del Código Civil y en cualquier otra norma que resulte aplicable”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 “Pretensión subsidiaria de la anterior: Que en subsidio de la pretensión anterior se declare la ineficacia del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, por constituir una condición potestativa pura contraviniendo las normas legales aplicables al caso”.
“Tercera: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato no puede ser considerado como parte del mismo, ni puede dársele efecto alguno”. “Cuarta: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB abusó del derecho al incluir dentro del Contrato una cláusula nula”.
“Quinta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión cuarta anterior, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”. “Pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho de incluir una cláusula nula en el Contrato, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 2.
“Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales “Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare la nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato si el mismo se interpreta en el sentido que puede ser aplicado en aquellos eventos absolutamente graves y extraordinarios que afecten de manera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto sin que medie culpa del Contratista”.
“Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la EAAB sólo puede solicitar que se declare la terminación del Contrato, con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52, si media culpa grave del Contratista”. “Pretensión subsidiaria de la anterior: Que como consecuencia de la declaración primera anterior, se declare que la EAAB sólo puede solicitar que se declare la terminación del Contrato, con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52, si media culpa del Contratista”.
“Tercera: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB abusó del derecho al incluir dentro del Contrato una cláusula nula”. “Cuarta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión cuarta anterior, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”.
“Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho de incluir una cláusula nula en el Contrato, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 3.
“Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 “Primera: Que se declare que la causal de terminación contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato sólo puede ser aplicada en aquellos eventos absolutamente graves y extraordinarios que afecten de manera grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto cuando ello ocurra por culpa grave del Contratista”.
“Pretensión subsidiaria de la anterior: Que se declare que la causal de terminación contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato sólo puede ser aplicada en aquellos eventos absolutamente graves y extraordinarios que afecten de manera grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto cuando ello ocurra por culpa del Contratista”.
“Segunda: Que se declare que aplicar la causal de terminación del Contrato contenida en el numeral 10 de la cláusula 52, con fundamento en el mejoramiento de la situación económica de la EAAB y en la disminución del consumo de agua en Bogotá frente a las proyecciones incluidas en los documentos de la Licitación, implica que la EAAB puede alegar su propia culpa para que se declare la terminación del Contrato”.
“Tercera: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la EAAB no está habilitada contractualmente para alegar su propia culpa como fundamento para que se declare la terminación del Contrato”. “Cuarta: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB no está habilitada contractualmente para solicitar que se declare la terminación del Contrato con fundamento en hechos que sean imputables a su propia culpa o a sus propios actos y que no constituyan culpa del Contratista”.
“Subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Quinta: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB abusó del derecho a litigar al alegar su propia culpa como fundamento para solicitar que se declare la terminación del Contrato”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 “Sexta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión quinta anterior, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho a litigar, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”.
“Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho a litigar, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 4.
“Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que los Pliegos de Condiciones son equivocados o poco claros en cuanto a la aplicación de la causal de terminación anticipada contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, por decisión de la EAAB”.
“Segunda: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando su propia culpa, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Tercera: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato con fundamento en hechos o actos meramente potestativos de esta sociedad, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 “Cuarta: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando la citada causal sin que mediara culpa del Contratista, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Quinta: Que se declare que los estudios relativos a la proyección de demanda de agua en Bogotá para el período de vigencia del Contrato incluida en los Pliegos de Condiciones son equivocados y no son coherentes con el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá que era conocido por la EAAB”. “Sexta: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al haber incluido dentro de los Pliegos de Condiciones una proyección creciente de la demanda futura de agua en Bogotá en contra de lo que indicaba el comportamiento histórico de la demanda conocido por ellos”.
“Séptima: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber puesto en conocimiento de los oferentes los estudios que mostraban el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá D.C”. “Octava: Que se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del Contrato amparada en la equivocación de los Pliegos de Condiciones y en la variación de la demanda de agua respecto de las proyecciones elaboradas por ellos e incluidas en los documentos de la Licitación”.
“Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en la equivocación de los Pliegos de Condiciones y en la variación de la demanda de agua respecto de las proyecciones elaboradas por ellos e incluidas en los documentos de la Licitación, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Novena: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 perjuicios que le hubiere ocasionado por su actuar de mala fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”.
“Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primero: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por actuar de mala fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 5.
“Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que los Pliegos de Condiciones son equivocados o poco claros en cuanto a la aplicación de la causal de terminación anticipada contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, por decisión de la EAAB”.
“Segunda: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos de Condiciones al no haber indicado claramente que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando su propia culpa, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Tercera: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato con fundamento en hechos o actos meramente potestativos de esta sociedad, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Cuarta: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando la citada causal sin que mediara culpa del Contratista, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Quinta: Que se declare que los estudios relativos a la proyección de demanda de agua en Bogotá para el período de vigencia del Contrato incluida en los Pliegos de Condiciones son equivocados y no son coherentes con el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá que era conocido por la EAAB”. “Sexta: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al haber incluido dentro de los mismos una proyección creciente de la demanda futura de agua en Bogotá en contra de lo que indicaba el comportamiento histórico de la demanda conocido por ellos”.
“Séptima: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al no haber puesto en conocimiento de los oferentes los estudios que mostraban el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá D.C”. “Octava: Que se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del Contrato amparada en su negligencia en la elaboración de los Pliegos de Condiciones”.
“Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en su negligencia en la elaboración de los Pliegos de Condiciones, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Novena: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por su actuar negligente, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”. “Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 “Primero: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por actuar negligente, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 6.
“Quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que la EAAB, al interpretar el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato en el sentido que no se requiere culpa del Contratista para dar aplicación a la causal de terminación y que lo hechos que fundamentan la casual y dan lugar a la terminación pueden provenir de EAAB, está abusando del derecho porque tal interpretación implica una desviación de la finalidad para la cual fue establecida la causal de acuerdo con la estructura del Contrato”.
“Segunda: Que se declare que la EAAB no puede dar por terminado o solicitar la terminación del Contrato amparada en su abuso del derecho”. “Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en su abuso del derecho, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Tercera: Que como consecuencia de la declaración anterior se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”.
“Quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 7.
“Sextas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Sextas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que la EAAB obró de mala fe al ponerse en las condiciones que darían lugar a la terminación del Contrato con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52, al haber propiciado la disminución del consumo de agua en Bogotá a través del control de la tarifa y mejorado su situación económica”.
“Segunda: Que se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del Contrato por haber actuado de mala fe”. “Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 “Tercera: Que como consecuencia de la declaración anterior se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por actuar de mala fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”.
“Sextas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por haber actuado de mala fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 8.
“Séptimas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Séptimas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que, en caso de que el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato pueda ser aplicado sin que medien motivos de interés público declarados por el legislador, sin que exista culpa del Contratista, con fundamento en actos potestativos de la EAAB, esta empresa debe indemnizar plenamente al Contratista, incluyendo el lucro cesante y el daño emergente, en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo, y no con las prestaciones e indemnizaciones contenidas en las cláusulas 51 y 53 por las razones señaladas en los hechos de esta demanda y conforme a lo que se indica en las pretensiones respecto de las cláusulas 51 y 53”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 “Séptimas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 9.
“Octavas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Octavas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “No obstante las partes coinciden en que el Contrato se rige por el derecho privado, lo cual confirmamos, en el remoto evento en que el Honorable Tribunal considere que la Ley 80 de 1993 resulta aplicable al proceso licitatorio propongo como pretensiones subsidiarias de las pretensiones terceras subsidiarias las siguientes: “Primera: Que se declare que los Pliegos son equivocados o poco claros en cuanto a la aplicación de la causal de terminación anticipada contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato”.
“Segunda: Que se declare que la EAAB incumplió la obligación, contenida en el literal e del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al no haber definido las reglas claras bajo las cuales aplicaría la causal contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato induciendo a error a los proponentes y contratistas”. “Tercera: Que se declare que la EAAB incumplió la obligación, contenida en el literal e del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al no haber explicado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato con fundamento en hechos o actos meramente potestativos de esta sociedad, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Cuarta: Que se declare que la EAAB incumplió la obligación, contenida en el literal e del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando la citada causal sin que mediara culpa del Contratista, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”.
“Quinta: Que se declare que los estudios relativos a la proyección de demanda de agua en Bogotá para el período de vigencia del Contrato incluida en los Pliegos de Condiciones son equivocados y no son coherentes con el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá que era conocido por la EAAB”. “Sexta: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la EAAB incumplió la obligación, contenida en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al no haber puesto en conocimiento de los oferentes los estudios que mostraban el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá D.C”.
“Séptima: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la EAAB incumplió la obligación, contenida en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 al haber incluido dentro de los documentos de la Licitación una proyección creciente de la demanda futura de agua en Bogotá en contra de lo que indicaba el comportamiento histórico de la demanda conocido por ellos”.
“Octava: Que como consecuencia de la declaraciones anteriores, se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del Contrato amparada en la equivocación de los Pliegos de Condiciones y en la variación de la demanda de agua respecto de las proyecciones elaboradas por ellos e incluidas en los documentos de la Licitación”. “Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en la equivocación de los Pliegos de Condiciones y en la variación de la demanda de agua respecto de las proyecciones elaboradas por ellos e incluidas en los documentos de la Licitación, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Novena: Que, en los términos del numeral tercero del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, se declare que la EAAB está obligada a responder frente al Contratista, por haber elaborado pliegos de condiciones en forma ambigua o confusa que condujeron a interpretaciones subjetivas por parte de la EAAB y haber incluido estudios inexactos”. “Décima: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por haber elaborado de forma ambigua o confusa los Pliegos de Condiciones, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante”.
“Octavas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.
B. “Pretensiones relativas a las cláusulas 51 y 53 del Contrato 1. “Pretensiones principales “Pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que, individualmente o en su conjunto, las cláusulas 51 y 53 son nulas por objeto ilícito al no reconocer al Contratista, en caso de terminación anticipada del Contrato, los ingresos futuros previstos a que tiene derecho, por haber corrido el riesgo de que tratan las cláusulas 1 y 2 del Contrato, sin que medie para su aplicación la existencia de motivos de interés TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 público declarados por el legislador, ni una indemnización plena de perjuicios en los términos del artículo 365 de la Constitución”.
“Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se declare que, en caso de terminación anticipada del Contrato, la EAAB deberá reconocer y pagar al Contratista como indemnización plena una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“En subsidio de la pretensión anterior: que se declare que como consecuencia de terminación anticipada del Contrato, sin que medie culpa del Contratista, la EAAB deberá reconocer y pagar al Contratista como indemnización plena una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena”.
“Tercera: Que se declare que para traer las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior a valor presente neto se tiene que aplicar la tasa de descuento que determinen los señores árbitros”. “Pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en caso de terminación anticipada del Contrato, se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, en especial, el valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 2.
“Primeras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Primeras pretensiones subsidiarias declarativas “Primera: Que se declare que individualmente o en su conjunto las cláusulas 51 y 53 son nulas por objeto ilícito al no reconocer al Contratista, en caso de terminación anticipada del Contrato con fundamento en la causal establecida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, sin que la causal se haya configurado por hechos imputables al Contratista, por no reconocerle al Contratista los ingresos futuros a que tiene derecho, por haber corrido el riesgo de que tratan las cláusulas 1 y 2 del Contrato, sin que medie para su aplicación la existencia de motivos de interés público declarados por el legislador, ni una indemnización plena de perjuicios en los términos del artículo 365 de la Constitución”.
“Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se declare que, en caso de terminación anticipada del Contrato, con fundamento en la causal establecida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, sin que la causal se haya configurado por hechos imputables al Contratista, la EAAB deberá reconocer y pagar al Contratista como indemnización plena una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% garantizada en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Tercera: Que se declare que para traer las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior a valor presente neto se tiene que aplicar la tasa de descuento que determinen los señores árbitros”. “Primeras pretensiones subsidiarias de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en caso de terminación anticipada del Contrato, se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, en especial, el valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% garantizada en el Contrato hasta la fecha de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.
C. “Pretensiones relativas al Acta de Acuerdo sobre Demanda Mínima Garantizada 1. “Pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que lo pactado en el Acta de Acuerdo únicamente está encaminado al manejo del suministro de agua cuando se presentaran eventos que impiden el transporte del agua correspondiente a la demanda minima garantizada desde la Plata Tibitoc por problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB”.
“Segunda: Que se declare que, en virtud del Acta de Acuerdo no se cambió la naturaleza del Contrato en cuanto a que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB”.
“Tercera: Que se declare que el derecho de la EAAB a solicitar la restitución del agua acumulada, en virtud de la dificultad de transporte ocurrida entre agosto de 1999 y diciembre de 2000, ha prescrito, en atención a lo pactado en el Acta de Acuerdo”. 2. “Primeras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare la nulidad relativa por vicios del consentimiento del Acta de Acuerdo si se interpreta que con ella se cambió la naturaleza del Contrato en cuanto a que Concesionaria Tibitoc está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB”.
“Segunda: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada”. “Subsidiaria de la pretensión anterior: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB”.
D. “Pretensiones relativas al Uso Exclusivo del Agua por parte de la EAAB. 1. “Pretensiones principales “Pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que, de conformidad con los principios y antecedentes relativos a la estructuración del Contrato, la EAAB está obligada a autorizar al Contratista a distribuir y comercializar de manera directa del agua en bloque a terceros con el fin de aumentar la demanda de la Planta y disminuir su capacidad ociosa”.
“Segunda: Que, como consecuencia de las anteriores pretensión, se declare que la EAAB está obligada a establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc, que corresponda el valor de la tarifa cobrada por el Contratista a la EAAB y una utilidad del 15% para la EAAB”. “Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la EAAB está obligada a establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc que responda a los principios y parámetros contenidos en la Ley 142 de 1994 para la imposición de tarifas”.
“Pretensiones principales de condena “Primera: Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se ordene a la EAAB autorizar a Concesionaria Tibitoc para distribuir y comercializar de manera directa el agua en bloque a terceros, con el fin de aumentar la demanda de la Planta y disminuir su capacidad ociosa”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 “Segunda: Que, como consecuencia de las anteriores pretensión, se ordene a la EAAB establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc, que corresponda el valor de la tarifa cobrada por el Contratista a la EAAB y una utilidad del 15% para la EAAB”.
“Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, como consecuencia de las anteriores pretensión, se ordene a la EAAB establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc, que corresponda a los principios y parámetros contenidos en la Ley 142 de 1994 para la imposición de tarifas”. 2. “Pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales “Pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas “Primera: Que se declare que la EAAB incumplió su obligación de aumentar la demanda de agua de la Planta Tibitoc y disminuir la capacidad ociosa de la misma”.
“Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, por su incumplimiento”. “Pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado como consecuencia de su incumplimiento, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.
E. “Pretensiones relativas al incumplimiento por parte de la EAAB de obligaciones operacionales “Pretensiones declarativas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 “Primera: Que se declare que la EAAB ha incumplido la obligación de informar al Contratista, con la debida anticipación, la calidad del agua que debe potabilizar en la Planta Tibitoc”.
“Segunda: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la EAAB, Concesionaria Tibitoc ha incurrido en sobrecostos derivados de la potabilización del agua cruda en atención a que no el Contratista tenía incertidumbre sobre la calidad del agua a potabilizar por el incumplimiento de la EAAB”. “Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a indemnizar íntegramente al Contratista por los perjuicios que le hubiera causado por su incumplimiento”.
“Pretensiones de condena “Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado como consecuencia de su incumplimiento, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo”.
“Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. “En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.
F. “Pretensiones relativas a la imposición de multas. “Las pretensiones que se proponen a continuación se presentan para que sean declaradas sólo en el evento en que el Honorable Tribunal considere que la cláusula 53 del Contrato en su totalidad es válida o que es válida la parte que se refiere a las multas, y declare cualquiera de los incumplimientos o abusos del derecho en que incurrió la EAAB cuya declaración se procura en las pretensiones contenidas en los literales A, D y E anteriores”.
“Pretensiones declarativas “Primera: Que se declare que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, la EAAB está obligada al pago y reconocimiento de multas a favor del Contratista, en los términos de la cláusula 53 del Contrato”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 “Segunda: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se tase y se liquide el valor de las multas que la EAAB está obligada a pagar en favor del Contratista, de acuerdo con la gravedad de los hechos y la extensión del daño”.
“Pretensiones de condena “Primera: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la EAAB a pagar al Contratista la suma en la que sean tasadas las multas por parte del Honorable Tribunal desde la fecha en que sea proferido el Laudo”. “Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.
“En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 2.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Convocada en la demanda de reconvención están fundamentadas en los siguientes hechos: A. “Antecedentes a la apertura de la Licitación 1.
“Tal y como lo ha sostenido la misma EAAB, cualquier proyecto hídrico del mundo debe disponer de un caudal remanente que cubra las posibles fallas en los otros sistemas de abastecimiento, con el fin de evitar un racionamiento en el servicio que conllevaría unos costos sociales y económicos de gran magnitud44“. 2. “En el año de 1993, dentro del proyecto hídrico de Bogotá no existía un sistema confiable que respaldara las fallas de las principales plantas de abastecimiento de agua”. 3.
“En efecto, en el año 1993 la Planta Tibitoc, a juicio de la misma EAAB45, no estaba en capacidad de ofrecer un abastecimiento total a la ciudad en caso de una emergencia que impidiera el suministro continuo de agua por parte de las 44 Respuesta a la pregunta número 12 del cuestionario formulado por el Concejo de Bogotá en carta de 13 de octubre de 1995. 45 Respuesta a la pregunta número 9 del cuestionario formulado por el Concejo de Bogotá en carta de 13 de octubre de 1995.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 otras plantas, lo que reducía la confiabilidad del sistema de acueducto y lo hacía vulnerable”. 4. “Peor aún, la tubería de la línea Tibitoc-Casablanca presentaba problemas para la distribución de agua a altas presiones debido a que la tubería no las soportaba, por lo que su rehabilitación, según lo indicó la EAAB, constituía una estrategia básica para la reducción de la vulnerabilidad del sistema”. 5.
“De otra parte, en el año 1993, la EAAB atravesaba una profunda crisis económica que, incluso, le impidió continuar con los planes de expansión que tenía previstos y la obligó a una reestructuración de sus deudas”. 6. “Era tal la crisis de la EAAB, que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se vio obligada a refinanciar la deuda externa de la EAAB que ascendía a $147.8 millones de dólares”. 7.
“Como contraprestación por la refinanciación, la EAAB se obligó dentro del Plan de Desempeño suscrito con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Planeación Nacional y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter en 1993, a convocar a una licitación pública internacional para la rehabilitación y mantenimiento de la Planta Tibitoc mediante el sistema de concesión”. 8.
“Así las cosas, desde el inicio del proyecto era claro que el objetivo de la rehabilitación de la Planta Tibitoc obedecía a la necesidad de tener una planta de respaldo para el abastecimiento de agua en Bogotá ante cualquier evento que impidiera a las otras plantas, en especial, a la Planta Wiesner, suministrar el agua exigida por la EAAB para prestar el servicio público de acueducto en óptimas condiciones. 9.
“Para la misma época, esto es, el año 1993, la EAAB estaba preparando su Plan de Expansión 1995 – 2015 que requería una inversión en obras de infraestructura que superaba los 3.000 millones de dólares. 10. “Dado que la situación económica que atravesaba la EAAB le impedía disponer de los recursos necesarios para efectuar las inversiones requeridas en infraestructura, ante la obligación adquirida con el gobierno nacional de rehabilitar la Planta Tibitoc y ante la imperiosa necesidad de que Bogotá contara con un sistema de acueducto seguro y confiable, la EAAB se dio a la tarea de contratar expertos de primer nivel que la asesoraran para lograr la viabilidad de la Planta y del Plan de Expansión”. 11.
“Ante la trascendencia de la obra a acometer y en atención a la obligación que tienen las entidades públicas de realizar los estudios previos a la apertura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 de una licitación pública, con una anticipación de más de 2 años, la EAAB, en 1995, abrió un proceso de selección para escoger a un contratista que realizara los estudios y análisis necesarios para estructurar el contrato de concesión de la Planta Tibitoc y determinar su viabilidad financiera”. 12.
“El mencionado contrato fue adjudicado al Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A., quien adelantó los estudios correspondientes para evaluar la viabilidad técnica y financiera del proyecto de concesión de la Planta Tibitoc”. 13. “La primera y más importante conclusión que arrojó el estudio realizado por Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A., fue que el sistema de concesión era el mecanismo más adecuado para la rehabilitación y operación de la Planta Tibitoc frente a la operación directa de la misma por parte de EAAB”. 14.
“Lo anterior, sustentado en que la concesión implicaba menores costos para la EAAB, lo que se traduciría en un gran beneficio social”. 15. “La concesión constituía un mecanismo de financiación alternativo que no tendría incidencia alguna en la estructura tarifaria del servicio público de acueducto y no impondría mayores costos a los usuarios.
Por el contrario, garantizaría la seguridad del servicio”. 16. “Esta conclusión fue compartida por la EAAB, la cual así lo puso de presente al Concejo de Bogotá en noviembre de 1995, al señalar que la Concesión implicaba menores costos para la EAAB y correlativamente le disminuía la necesidad de financiación de las otras obras de expansión que debía realizar de acuerdo con el Proyecto de Expansión del 1995 – 2015”. 17.
“El estudio efectuado por Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A. estructuró un sistema licitatorio para la concesión de la Planta Tibitoc y concluyó que las características de la concesión que mejor interpretaban los intereses de la EAAB eran, entre otras, las siguientes: (i) Entregar al concesionario la Planta en el estado en que ésta se encontraba para que éste la rehabilitara con sus propios recursos.
(ii) Que el concesionario reparara la tubería. (iii) Que el concesionario operara y mantuviera la planta por un período de 20 años. (iv) Que EAAB conservara la propiedad de todos los activos transfiriendo la tenencia al concesionario para su explotación. (v) Que la EAAB conservara la propiedad del agua y retribuyera al concesionario el valor agregado a cada m3 por su captación, potabilización y puesta a disposición de la EAAB en el punto de entrega.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 (vi) Que la definición de los usuarios potenciales que absorberían la capacidad ociosa de la planta sería de definición exclusiva de la EAAB.
(vii) Que la EAAB garantizara al concesionario una retribución equivalente a un consumo mínimo. (viii) Que, mediante una asesoría técnica especializada que el concesionario se comprometiera a contratar, se garantizara la continuidad del servicio y la calidad del agua”. 18. “Este perfil de concesión, según lo indica el mismo estudio, preservaba para la EAAB su mercado en Bogotá, garantizaba a la ciudad un sistema alterno de suministro de agua frente a eventuales emergencias, permitía a la EAAB atender la demanda insatisfecha de agua potable e implicaba menores costos para la EAAB frente a la operación directa de la planta por parte de ésta”. 19.
“En efecto, de acuerdo con el estudio realizado por el Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A., si la EAAB hubiera asumido la rehabilitación, el mantenimiento y la operación de la tubería Tibitoc – Casablanca y de la Planta Tibitoc, el costo por metro cúbico de agua sería de $110,50 a precios de mercado de 1997”. 20. “En consecuencia, se previó que para que la concesión fuera viable la tarifa presentada por los proponentes debía ser inferior a $110,50 por metro cúbico de agua, es decir, menor a los costos en que incurriría la EAAB si decidiera operar directamente la Planta Tibitoc”. 21.
“Si la tarifa ofrecida por el proponente era superior a la tarifa tope establecida por la EAAB, ello daba lugar al rechazo de plano de la oferta. En esa medida, el sistema de concesión siempre implicaría menores costos para la EAAB”. 22. “Así las cosas, la concesión resultaba mucho más conveniente en términos económicos para la EAAB, toda vez que ninguna oferta que el sector privado presentara para la adjudicación del contrato excedería el costo que implicaría para ella la operación directa de la planta, el cual sería fijado en los pliegos de condiciones como tope máximo de la tarifa del Contrato”. 23.
“Adicionalmente, debe ponerse de presente que la experiencia del sector de acueducto y alcantarillado en el país, demostraba que los operarios privados eran más eficientes en la consecución de recursos, la administración de costos y los procesos de facturación y cobro para proyectos en el sector de agua potable y saneamiento básico”. 24.
“Por todo lo anterior, en atención a la situación financiera de la EAAB, la necesidad del servicio público y a la forma como fue concebida la concesión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 después de largos años de estudios y análisis de expertos en la materia, se concluyó que la concesión era la mejor alternativa con la que contaba la EAAB para la rehabilitación, mantenimiento y operación de la Planta Tibitoc”.
B. “La Apertura y el proceso de Licitación “Apertura de la Licitación 25. “Siendo claro que el sistema de concesión era la mejor alternativa para la operación de la Planta Tibitoc, mediante Resolución No. 0607 de fecha 28 de noviembre de 1996, el Gerente General de la EAAB ordenó la apertura de la Licitación Pública Internacional LPI-EAAB-22-96 para la adjudicación del contrato de concesión de la Planta Tibitoc el 9 de diciembre de 1996”. 26.
“La resolución citada en el numeral anterior establecía como fecha de cierre de la Licitación el 10 de marzo de 1997”. “El contexto socio-económico en el que se abrió y desarrolló la Licitación. 27. “La baja volatilidad mostrada por el país durante el período 1970-1992 y la relativa estabilidad de las tasas de interés mostraban a Colombia como un país que ofrecía un bajo riesgo para la inversión extranjera.2 28.
“Colombia era promovido como el único país en Latinoamérica que no había recurrido a la cesación de pagos o reestructuración de deuda externa. Adicionalmente, se enfatizaba en el hecho que dicha deuda tan sólo representaba el 30.8% del PIB”. 29. “Sin embargo, en el año 1997 el país empezó a atravesar una de las más difíciles situaciones políticas, económicas, financieras y de orden público de su historia”. 30.
“De hecho, proliferaron los conflictos laborales y se intensificaron los choques entre las fuerzas armadas y la guerrilla. Adicionalmente, en ese año el país volvió a vivir bajo la amenaza de la aplicación de sanciones económicas por parte de los Estados Unidos, al no certificar éste los esfuerzos del gobierno colombiano en la lucha contra el narcotráfico”. 31.
“Sumado a lo anterior, en el transcurso del año se hicieron sentir, especialmente en las producciones de energía eléctrica y agropecuaria, los efectos de los cambios climáticos causados por el “Fenómeno del Niño’’”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 32.
“En el primer semestre del año se deterioró significativamente la situación laboral. La tasa de desempleo para las siete áreas metropolitanas llegó en marzo a 12.3% y en junio había subido a 13.6%”. 33. “La inestabilidad política y económica hizo que los primeros meses del año estuvieran marcados por la incertidumbre. En enero el Gobierno declaró la emergencia económica, alarmado por el deterioro de las finanzas públicas y la sorprendente entrada de divisas que se había registrado en diciembre de 1996.
Sin embargo, en el mes de marzo la Corte Constitucional declaró inexequible dicha declaratoria, por lo que inmediatamente el Banco de la República se vio obligado a extender el encaje de 50% a todos los préstamos externos con plazos menores de 60 meses”. 34. “Así mismo, la preocupante situación fiscal llevó al Gobierno a conseguir a mediados del año 1997 la aprobación de una nueva reforma tributaria, que contemplaba la intensificación de los controles para combatir la evasión y el contrabando, el incremento de la tasa del impuesto de timbre, y la rebaja del gravamen global sobre la gasolina”. 35.
“Igualmente, como parte del anterior conjunto de medidas para contrarrestar la difícil situación económica, el Gobierno alzó los aranceles por un período de tres meses”. 36. “Sin embargo, a pesar de la implementación de tal multiplicidad de medidas, el país continuó acumulando divisas, el desempleo se mantuvo con su tendencia al alza y la inversión extranjera a la baja”. 37.
“Por su parte, las tasas de interés, en vez de disminuir, aumentaron de manera descontrolada, superando a la mayoría de países latinoamericanos. En efecto, entre los años 1997 y 1998 las tasas de interés para los créditos de libre asignación oscilaron entre el 31.69% y el 42.29 % y la inflación registraba cifras del 21, 88%”. 38. “La gravedad de la situación fue tal, que en el año 1998 el desempeño de la economía colombiana fue denominado como muy pobre, comparado con otros países con economías en desarrollo”. 39.
“Todo lo anterior produjo temores serios y fundados sobre el futuro de la economía colombiana que, hasta el momento, era considerada como una economía bien manejada y modelo en América Latina. 40. “La anterior situación afectó la calificación de “grado de inversión” del país, generando la disminución de la misma en una inmensa proporción”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 41. “En conclusión, tal y como lo muestra el gráfico realizado por Fedesarrollo, la década de los noventas presenta las peores condiciones que históricamente Colombia ha ofrecido a la inversión46.
Veamos: Nota del Tribunal: Se inserta un gráfico estadístico. 42. “Las adversas condiciones económicas de Colombia para el año 1997 que han sido descritas, hacían aún más inviable la operación directa de la Planta Tibitoc por parte de la EAAB, debido a que la empresa no contaba con suficientes recursos propios que le permitieran acometer las inversiones requeridas para la ejecución sus proyectos y las tasas de interés ofrecidas por el mercado no eran atractivas para una sociedad que estaba superando graves problemas financieros y que requería de importantes recursos para otras inversiones contenidas en su Plan de Expansión”. 43.
“Aunque era indiscutible que el mecanismo viable para la operación de la Planta era el sistema de concesión, las condiciones adversas que ofrecía el país para la inversión extranjera, dificultaban en gran medida la labor de consecución de un inversionista dispuesto a operar la Planta”. 44. “Dado que la economía de Colombia se mostraba tan inestable y las condiciones socio políticas del país no ofrecían mínimas garantías para propiciar la inversión extranjera, los capitales extranjeros invertidos en Colombia en ese momento estaban empezando a migrar”. 45.
“Bajo esas circunstancias, la EAAB debía ofrecer un negocio que resultara atractivo en términos de rentabilidad que compensara la asunción del riesgo inherente al mercado colombiano para esa época”. 46. “En esas condiciones, la EAAB ofreció un negocio con una rentabilidad no inferior al 15% real anual como contraprestación para el inversionistas, rentabilidad que ofrecieron por los 20 años de vigencia del Contrato”. 47.
“No obstante la rentabilidad ofrecida, la dificultad en la consecución del inversionista se hizo manifiesta dado que de trece posibles proponentes que adquirieron los Pliegos de Condiciones, tan sólo uno de ellos presentó su propuesta para ser el adjudicatario del Contrato. “El Proceso licitatorio 46 Fuente: Encuesta de Opinión Empresarial de Fedesarrollo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 48. “Trece firmas nacionales y extranjeras adquirieran los Pliegos de Condiciones para presentar sus propuestas”. 49. “Durante la Licitación varios de los proponentes manifestaron inconformidades con relación a los términos del Contrato e incluso sugirieron modificaciones al texto del mismo”. 50.
“Luego de un proceso licitatorio de más de 10 meses y después de ser evaluada la estructura contractual, once de los proponentes decidieron no presentar ofertas, siendo el Consorcio conformado por la Corporación Financiera del Valle S.A., Compagnie Générale des Eaux y Fanalca S.A. el único proponente dentro de la Licitación”. 51. Esta situación fue reflejo, principalmente, de la forma como fueron distribuidos los riesgos inherentes al Contrato, dejándose al Contratista la mayoría de los mismos y la situación del país. 52.
“El Consorcio conformado por la Corporación Financiera del Valle S.A., Compagnie Générale des Eaux y Fanalca S.A. fue el único inversionista dispuesto a asumir los riesgos del Contrato, por supuesto, bajo el entendido de que serían respetadas las condiciones inicialmente previstas en los Pliegos de Condiciones y que, en consecuencia, recibiría la utilidad esperada por la inversión”.
“La oferta 53. “La oferta presentada por el Consorcio Corporación Financiera del Valle S.A. – Compagnie Générale des Eaux – Fanalca S.A contemplaba la realización de obras adicionales a las establecidas en los Pliegos de Condiciones y la tarifa ofrecida por metro cúbico de agua potabilizada era inferior a los costos en que incurriría la EAAB para potabilizar cada metro cúbico de agua si operaba directamente la Planta”. 54.
“La oferta presentada en los anteriores términos, fue evaluada por el Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A”. 55. “La evaluación realizada por el Consorcio Ingetec S.A. – Ingestudios S.A. arrojó como resultado que la propuesta cumplía con los requisitos técnicos, legales y financieros exigidos por los Pliegos de Condiciones para la adjudicación del Contrato”. 56.
“Por lo anterior, la EAAB adjudicó el contrato de concesión al Consorcio Corporación Financiera del Valle S.A. – Compagnie Générale des Eaux – Fanalca S.A”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 C. “La Celebración del Contrato y el esquema contractual 57.
“En cumplimiento de lo establecido en los Pliegos de Condiciones, el Consorcio Corporación Financiera del Valle S.A. – Compagnie Générale des Eaux – Fanalca S.A. constituyó la sociedad Concesionaria Tibitoc S.A. ESP”. 58. “Una vez constituida la sociedad, el Contrato fue celebrado entre la Concesionaria Tibitoc S.A. ESP y la EAAB el 23 de septiembre de 1997 y su ejecución iniciaría el 23 de marzo de 1998, tal pronto como se lograra la financiación del Proyecto”. 59.
“El objeto del Contrato consistía en la rehabilitación y mantenimiento de la Planta Tibitoc, así como su explotación por cuenta y riesgo de Concesionaria Tibitoc”. 60. “El esquema contractual propuesto por la EAAB suponía la transferencia de la mayoría de los riesgos inherentes al Contrato al Contratista. En efecto, el Contratista haría la totalidad de la inversión en la rehabilitación, operación y mantenimiento de la Planta asumiendo el riesgo país, el riesgo macroeconómico, el riesgo tributario, el riesgo inflacionario, el riesgo cambiario, el de la volatilidad de las tasas de interés y el de comercio exterior relacionado con las importaciones que eran requeridas por el Proyecto”. 61.
“Como si lo anterior fuera poco, el Contratista asumiría los riesgos inherentes al diseño y construcción del proyecto y asumiría la responsabilidad frente a terceros”. 62. “El único riesgo que conservó la EAAB fue el relativo a la eventual disminución del consumo de agua en Bogotá; sin embargo, tal riesgo estaba controlado por su propia gestión, en la medida en que la EAAB mantenía el control de la tarifa del servicio público de acueducto que cobraría a sus usuarios, tarifa que tiene una incidencia directa en el comportamiento de la demanda de agua”. 63.
“Resulta evidente que el aumento de las tarifas genera una disminución del consumo por parte de los usuarios, contrario sensu, la disminución de tales tarifas provocaría el aumento del consumo”. 64. “De otra parte, el esquema contractual suponía una inversión por el término de 20 años por parte del Contratista”. 65. “Precisamente, una de las razones esgrimidas por la EAAB para justificar la apertura de la Licitación era liberar recursos y mejorar sus indicadores de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 endeudamiento financiero, ya que, por medio de la concesión, obtenía una fuente de financiación a 20 años, sin necesidad de entrar en procesos de contratación de deuda y sin pagar un costo de capital tan elevado como el que hubiera tenido que asumir si hubiera tomado un préstamo para rehabilitar y operar directamente la Planta Tibitoc”. 66.
“En esa medida, resultaba lógico que el Contratista esperara recibir la rentabilidad o utilidad proyectada de las inversiones materializadas por el término previsto para la duración del Contrato, esto es, 20 años, en la medida en que los riesgos asumidos por él sólo se verían compensados una vez trascurridos los mencionados 20 años. No podía concluirse nada contrario del texto del Contrato o de los Pliegos de Condiciones”.
D. “El esquema constitucional y legal aplicable a Concesionaria Tibitoc por ser una empresa prestadora de servicios públicos y al Contrato “Concesionaria Tibitoc está sujeta a las normas sobre servicios públicos 67. “En razón de que Concesionaria Tibitoc tiene por objeto único el cumplimiento del Contrato, se encuentra sometida a la legislación nacional existente en materia de servicios públicos”. 68.
“En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1 del régimen de los servicios públicos domiciliarios, Ley 142 de 1994, ésta resulta aplicable al servicio público de acueducto y a sus actividades complementarias, así como a las personas públicas o privadas que desarrollen dichas actividades”. 69. “Por su parte, el artículo 14.22 de la misma ley señala como actividades complementarias del servicio público de acueducto, entre otras, aquellas relacionadas con la captación, procesamiento, tratamiento y almacenamiento, es decir, aquellas desarrolladas por Concesionaria Tibitoc en virtud del Contrato”. 70.
“En esa medida, la actividad desarrollada por Concesionaria Tibitoc se encuentra regida por el Capítulo Quinto del Título XII de la Constitución Política que trata de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”. “El Contrato se rige por las normas constitucionales y legales en materia de servicios públicos 71. “De conformidad con el principio de supremacía constitucional que rige el ordenamiento jurídico colombiano, contenido en el artículo 4 de la Constitución Política, las normas legales deben estar ajustadas a los lineamientos constitucionales que las inspiraron”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 72. “Dado que el Contrato es Ley para las partes y regula una actividad complementaria al servicio público de acueducto, sus cláusulas deben aplicarse e interpretarse en consonancia con el esquema constitucional en materia de servicios públicos”. 73.
“Es por ello que, tanto Concesionaria Tibitoc, como el Contrato y la actividad desarrollada en ejecución del mismo están sujetos a lo señalado en el artículo 365 de la Constitución Política”. 74. El segundo inciso del citado artículo 365 de la Constitución Política establece que el Estado podrá reservarse la prestación de un servicio público, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: a. “Cuando existan razones de soberanía o de interés social consagradas en una ley de la República, expedida por iniciativa del Gobierno Nacional. b. “Cuando se haya indemnizado previa y plenamente a los particulares que se han visto privados de la explotación de una actividad lícita”. 75.
“De acuerdo con el artículo citado, no es posible que una empresa de servicios públicos de capital privado, como es Tibitoc, se vea imposibilitada de desarrollar su objeto social, sin que existan motivos de interés público declarados por el legislador y sin que medie una indemnización plena por los perjuicios que dicha decisión le pueda haber causado, pues, de lo contrario, estaríamos frente a una expropiación inconstitucional”. 76.
“No debe perderse de vista que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1999, la EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito que hace parte de la rama ejecutiva del poder público”. E. “Cláusulas Contractuales 77. “En consideración al esquema constitucional y legal antes expuesto procederemos a analizar algunas de las estipulaciones contractuales.
“El numeral 10 de la Cláusula 52 del Contrato “Es nulo por tener objeto ilícito 78. “La cláusula 52 del Contrato estableció las causales por las cuales la EAAB está facultada para terminar el Contrato de manera anticipada”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 79.
“El numeral décimo de dicha cláusula contempló la posibilidad de terminar el Contrato cuando las exigencias del servicio público lo requirieran o la situación del orden público lo impusiera”. 80. “Así las cosas, el numeral 10 de la cláusula 52 es nulo en la medida que no se acompasa con el esquema constitucional aplicable al Contrato”. 81.
“En efecto, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política, la EAAB puede reservarse la prestación del servicio público, siempre y cuando se cumplan dos condiciones”. 82. “La primera condición es que debe existir una ley que establezca las razones de interés social y de soberanía que permitan a la EAAB reservarse el ejercicio de la actividad de servicio público”. 83.
“Como segunda condición, la ley prevé que la EAAB debe indemnizar plena y previamente, a los particulares que prive del ejercicio de una actividad lícita, como lo es la prestación del servicio público de acueducto o sus actividades complementarias”. 84. “De no cumplir con los requisitos antes enunciados, la EAAB estaría ilícita e inconstitucionalmente expropiando al particular”. 85.
“La inclusión del numeral 10 de la cláusula 52 no fue el resultado de la promulgación de una norma que hubiera declarado las razones de interés social o de soberanía que legitimara a la EAAB para privar, en cualquier momento, a Concesionaria Tibitoc de la ejecución del Contrato”. 86. “Adicionalmente, la citada cláusula 52 no prevé una indemnización plena de perjuicios a favor del Contratista”. 87.
“Así las cosas, toda vez que la inclusión del numeral 10 de la cláusula 52 en el Contrato no fue el resultado del cumplimiento de los requisitos de orden constitucional necesarios para que la EAAB pudiera reservarse la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá, dicha cláusula es nula por tener objeto ilícito en la medida en que implica una expropiación ilícita e inconstitucional al Contratista”.
“Es nulo si se aplica ante circunstancias no derivadas de un actuar gravemente culposo del Contratista 88. “En todo caso, interpretar el numeral 10 de la cláusula 52 en el sentido de indicar que esta causal puede ser aplicada en aquellos eventos en los cuales la prestación del servicio público de acueducto se encuentra en peligro por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 hechos no imputables al Contratista, desemboca igualmente en la nulidad de la cláusula por convertirla en una condición potestativa pura de la entidad pública”. 89.
“En efecto, la EAAB estaría legitimada para dar por terminado el Contrato, en cualquier momento, a su entera discreción”. 90. “La doctrina ha definido la condición potestativa pura como aquel hecho futuro e incierto que produce efectos jurídicos cuando su ocurrencia depende, única y exclusivamente, de la mera voluntad de una de las partes47“. 91.
“El artículo 1535 del Código Civil establece que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa pura”. 92. “De acuerdo con la norma citada el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato es nula en caso de ser aplicada en aquellos eventos en que no medie culpa de Concesionaria Tibitoc, atención a que la decisión de terminación anticipada del Contrato dependería de la sola voluntad de la entidad pública”.
“Debe interpretarse de acuerdo con el esquema contractual. 93. “En el remoto e improbable caso en que se aceptara que la causal de terminación incluida en el Contrato no es nula, lo cual el Contratista rechaza enfáticamente, debe interpretarse, teniendo en cuenta el esquema contractual”. 94. “De acuerdo con el esquema del Contrato dicha cláusula sólo puede ser invocada en los casos en que exista culpa grave del Contratista y que efectivamente se presenten los presupuestos de la “exigencia del servicio”. 95.
“En esa medida, la causal de exigencia del servicio público debe ser entendida como una causal de terminación anticipada del Contrato dirigida a facilitar a la EAAB el manejo de circunstancias absolutamente graves y extraordinarias que afecten de manera grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto siempre, que ello ocurra por culpa del Contratista”. 96.
“Dicha interpretación es la correcta en tanto guarda consonancia con el espíritu del Contrato y con la naturaleza de las demás causales de terminación contenidas en la misma Cláusula 52, pues todas ellas hallan sustento precisamente en actos imputables al contratista o en la culpa del Contratista”. 47 PÉREZ VIVES, Álvaro, Teoría General de las Obligaciones, Volumen III, Parte Segunda, Editorial Temis, Bogotá, 1955, p.
76. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 97. “Más aún, en la misma Cláusula 52 se prevé que el Contratista cuenta con un término prudencial y preclusivo para brindar las explicaciones a las circunstancias que por su actuar o culpa dieron lugar a la terminación del Contrato”. 98.
“Ninguna explicación tendría que rendir Concesionaria Tibitoc ante una terminación del Contrato en virtud del numeral diez, si éste se fundamentara en cualquier eventualidad ajena a su voluntad o simplemente porque la entidad lo creyó conveniente”. 99. “Por todo lo anterior, la EAAB no está habilitada contractualmente para solicitar la terminación anticipada del Contrato invocando el numeral 10 de la cláusula 52 con fundamento en un alegato de su propia culpa o en actos meramente potestativos de la entidad.2 100.
“En este sentido, la causal contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 no constituye, ni puede constituir una herramienta contractual de la cual puede hacer uso la EAAB a su antojo, con el fin de procurar una eventual mejora de sus utilidades o la reducción de sus costos, en detrimento de los legítimos intereses de Concesionaria Tibitoc”. 101.
“Específicamente, la reducción del consumo de agua en Bogotá y la mejora de la situación económica y financiera de la entidad, son consecuencia del propio actuar de la EAAB, no obedecen a hechos imputables al Contratista y, de ninguna manera, ponen en peligro la prestación del servicio público de agua en Bogotá”. 102. “En cuanto a la disminución del consumo de agua en Bogotá, la EAAB implementó una agresiva campaña para crear conciencia en la población sobre la importancia del agua y la necesidad de reducir su consumo”. 103.
“Adicionalmente, incrementó sus tarifas como consecuencia del desmonte de los subsidios, ordenado por las Leyes 142 de 1994 y 373 de 1997 y, en todo caso, la EAAB tiene la potestad de fijar el valor de la tarifa que cobrará por la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado de Bogotá dentro de los lineamientos legales”. 104.
“El valor de esta tarifa influye de manera directa en el consumo de agua toda vez que los habitantes de la ciudad consumen el líquido en mayor o menor proporción dependiendo del costo que éste les generará”. 105. “Es decir, la disminución del consumo de agua en Bogotá, además de ser un hecho que la EAAB podía haber previsto atendiendo al comportamiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 histórico de la demanda de agua, fue el resultado de los actos que deliberada y premeditadamente realizó la EAAB para tal fin”. 106.
“Por su parte, el mejoramiento de la situación económica y financiera de la EAAB se alcanzó a través de políticas de gestión encaminadas a convertirla en una entidad pública viable”. 107. La EAAB contaba con los elementos de juicio necesarios para estimar cómo iba a proyectarse su situación económica y financiera durante el plazo de la Concesión. 108.
“Precisamente, una de las razones esgrimidas por la EAAB para justificar la apertura de la Licitación era liberar recursos y mejorar sus indicadores de endeudamiento financiero, ya que, por medio de la concesión, obtenía una fuente de financiación a 20 años, sin necesidad de entrar en procesos de contratación de deuda y sin pagar un costo de capital tan elevado como el que hubiera tenido que asumir si hubiera tomado un préstamo para rehabilitar y operar directamente la Planta Tibitoc”. 109.
“En conclusión, la recuperación de la situación económica de la EAAB y la disminución del consumo de agua son circunstancias que dependen en un todo de la propia actividad de la entidad demandada, por ello no pueden ser alegadas como justa causa de terminación del Contrato, por parte de la EAAB porque implicaría alegar la propia culpa de quien solicita la terminación”.
“Mala fe de la EAAB durante etapa precontractual 110. “Ahora bien, de llegar a entenderse que la causal contenida en el numeral 10 de la Cláusula 52 se extiende a eventos que afectan la prestación del servicio público y que no se derivan de la culpa del Contratista, ello implicaría la incursión de la EAAB en mala fe durante el desarrollo de la etapa precontractual”. 111.
“El principio de la buena fe no sólo rige las actuaciones de las partes en la etapa contractual sino también en la precontractual. 112. “Dicho principio está consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y es desarrollado en los artículos 768, 769 y 1603 del Código Civil y en los artículos 835, 863 y 871 del Código de Comercio”. 113.
“El cumplimiento del principio de la buena fe al elaborar el Pliego de Condiciones es de gran trascendencia en la medida en que en ellos la entidad pública contratante plasma desde el comienzo, las condiciones jurídicas, técnicas y económicas a las que se someterá el contrato a celebrar, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 convirtiéndose en el punto de referencia para el contenido de las ofertas que presenten los proponentes”. 114.
“Si el sentido del numeral 10 de la cláusula 52 es que éste puede ser aplicado sin que medie culpa del Contratista, la EAAB incurrió entonces en inexactitudes e incorrecciones al elaborar los Pliegos de Condiciones, pues en ellos no se aclaró que dicha causal debía interpretarse de manera diferente a las demás causales contenidas en la misma Cláusula”. 115.
“Durante la etapa de licitación, la EAAB no señaló a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando su propia culpa y que la aplicación de la causal dependía de lo que la EAAB calificara autónomamente como una exigencia del servicio público”. 116.
“Durante la etapa de licitación, la EAAB no señaló a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato con fundamento en hechos o actos meramente potestativos de esta sociedad y sin que mediara culpa del Contratista, induciendo a error a los proponentes y al Contratista”. 117.
“La redacción ambigua o confusa de los Pliegos de Condiciones condujo a interpretaciones subjetivas del Contrato por parte de la EAAB e indujo a error al Contratista”. 118. “Elaborar pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de la entidad pública, constituye una conducta desleal con el contratista privado, que hace a la entidad pública civilmente responsable por los perjuicios que pueda causar al Contratista”. 119.
“Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en los términos del artículo 1624 del Código Civil establece que cuando existan cláusulas ambiguas, éstas se interpretarán en contra de quien las redactó”. 120. “De otra parte, los Pliegos de Condiciones establecían que el consumo de agua en Bogotá tendría un crecimiento considerable para los años de duración de la concesión”. 121.
“Fue precisamente la propia EAAB la que realizó los estudios que mostraron que el consumo de agua en Bogotá iban a aumentar, sin tener en cuenta que se avecinaba un reajuste en las tarifas, como consecuencia de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 implementación de las Leyes 142 de 1994 y 373 de 1997, relacionadas con el desmonte de los subsidios en el servicio público de acueducto. 122.
Era lógico que un incremento en las tarifas implicaría una disminución en el consumo de agua por parte de los usuarios del servicio y, a su vez, mejoraría la situación económica y financiera de la EAAB, al recibir ingresos adicionales por cada metro cúbico de agua vendido”. 123. “Adicionalmente, la EAAB, en su calidad de experto en el mercado del agua de Bogotá y único prestador del servicio, tenía o debía tener pleno conocimiento del comportamiento histórico del consumo de agua”. 124.
“Las estadísticas sobre el consumo de agua en Bogotá indicaban que desde 1990 la demanda de agua venía decreciendo, no sólo en Bogotá, sino en las principales ciudades del país”. 125. “De hecho, en el Plan de Expansión presentado por la EAAB en 1995, la misma entidad reconoció que desde la década de los ochenta el consumo en el sector residencial había disminuido pasando de 70 metros cúbicos por bimestre en 1980, a 50 metros cúbicos bimestre en 1992”. 126.
“Así las cosas, el aumento en la demanda de agua que proyectaban los Pliegos de Condiciones no correspondía a la tendencia histórica de consumo y, por el contrario, la desconocía”. 127. “Lo anterior permite concluir que si la EAAB incluyó en los documentos de la Licitación, con conocimiento de causa, proyecciones falsas, con lo cual habría engañado al Contratista durante la etapa precontractual y habría actuado de mala fe”. 128.
“De lo contrario, debe concluirse que las proyecciones se realizaron de forma equivocada, caso en el cual la EAAB sería responsable por los perjuicios ocasionados al Contratista por los errores en los Pliegos de Condiciones”. 129. “En consecuencia, la EAAB debe ser declarada responsable por los perjuicios ocasionados a Concesionaria Tibitoc al haber faltado al principio de la buena fe durante la etapa precontractual y contractual”. 130.
“No obstante el Contrato se rige por el derecho privado, en el evento en que el Honorable Tribunal considere que la Ley 80 de 1993 resulta aplicable al proceso licitatorio, los anteriores hechos descritos en los numerales 110 a 128 deben ser entendidos como el incumplimiento por parte de la EAAB de las obligaciones contenidas en literal e del numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 131. “En esa medida, en los términos del numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 la EAAB responsable por los perjuicios causados al Contratista en virtud de dicho incumplimiento”.
“Negligencia de la EAAB en la elaboración de los Pliegos de Condiciones 132. “En el remoto caso que se considerara que las acciones realizadas por la EAAB descritas en los hechos 109 a 129 anteriores, no fueron actos de mala fe, deben en todo caso ser considerados como actos negligentes de la EAAB en la elaboración de los Pliegos de Condiciones y, en consecuencia, dicha entidad será responsable por los perjuicios que tales actos le hubieran causado o le puedan causar al Contratista”.
“Indemnización plena de perjuicios 133. “En cualquier caso, si llegara a declararse la terminación anticipada del Contrato con fundamento en el numeral 10 de la clausula 52 del mismo, la EAAB deberá pagar una indemnización plena de perjuicios a Concesionaria Tibitoc y, nunca aquella contemplada en las cláusulas 51 y 53 que no prevén una indemnización plena por lo que, en todo caso, son nulas, tal y como pasará a explicarse”.
“Las Cláusulas 51 y 53 del Contrato 134. “Sin que se le hubiera garantizado la Concesión por un término fijo, Concesionaria Tibitoc no habría corrido los riesgos establecidos en el Contrato”. 135. “Fue así, como en consideración a que se trataba de una inversión a término fijo, Concesionaria Tibitoc tomó la decisión de celebrar el Contrato y correr los riesgos contemplados en éste, en especial, los señalados en las cláusulas primera y segunda”. 136.
“Por tratarse de una inversión a término fijo, así el Contrato termine de forma anticipada, Concesionaria Tibitoc tiene derecho a recibir una rentabilidad mínima por las inversiones previstas en el Contrato para la rehabilitación y mantenimiento de la Planta Tibitoc”. 137. “Teniendo en cuenta la garantía que representaba el término de 20 años para la ejecución del Contrato, Concesionaria Tibitoc realizó las inversiones previstas en éste, cumpliendo así con el objeto principal del Contrato”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 138. “Así las cosas, en caso que el Contrato sea terminado de manera anticipada, Concesionaria Tibitoc tiene derecho a recibir una indemnización plena por los perjuicios ocasionados por la actuación de la EAAB al terminar el Contrato”. 139.
“Ante la terminación anticipada del Contrato, para que exista una indemnización plena de perjuicios, la EAAB deberá pagar a Concesionaria Tibitoc una suma de dinero que incluya: (i) El valor de las inversiones previstas por el concesionario que aún no hayan sido amortizadas, en los términos de la cláusula 51 del Contrato (ii) la rentabilidad que el concesionario esperaba obtener por la inversión realizada hasta la fecha de terminación del Contrato por expiración del plazo, calculada como los ingresos futuros derivados de la captación y procesamientos del agua, descontando de dicha cifra los costos previstos en el modelo de cierre financiero”. 140.
“Si la EAAB no reconoce a favor de Concesionaria Tibitoc, una indemnización que contemple los conceptos señalados en el numeral anterior, se estaría desconociendo la naturaleza del Contrato y los motivos que llevaron a mi representada a realizar la inversión y correr los riesgos establecidos en el Contrato”. 141. “Por lo anterior, no puede pretenderse que luego de haber realizado la inversión pactada y haber corrido los riesgos del Contrato, en caso de que se decida dar por terminado el Contrato anticipadamente, se condene a Concesionaria Tibitoc a recibir como indemnización únicamente el valor de sus inversiones y un porcentaje irrisorio de la facturación e inversiones proyectadas para los cinco (5) años siguientes a la terminación del Contrato, cifra muy inferior al 15% de rentabilidad mínima”. 142.
“Aceptar esta interpretación, sería admitir que es posible privar al Contratista de unos recursos a los que tiene derecho, por haber realizado las inversiones pactadas y corrido los riesgos del Contrato, sin que para el efecto medien motivos de interés público declarados por el legislador, ni una indemnización plena de perjuicios en los términos del artículo 365 de la Constitución”. 143.
“En ese sentido, las cláusulas 51 y 53 del Contrato son nulas por objeto ilícito pues, en su conjunto, si el Contrato se da por terminado de forma anticipada, no confieren a Concesionaria Tibitoc una indemnización plena de perjuicios a la que tiene derecho de conformidad con la Ley”. 144. “Si en caso de terminación anticipada del Contrato se diera aplicación exclusiva a las cláusulas 51 y 53 del Contrato, la EAAB no le estaría TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 reconociendo a Concesionaria Tibitoc el valor de los ingresos futuros a que tiene derecho, por haber asumido los riesgos asumidos contractualmente”. 145.
“Y es que, la cláusula 51 del Contrato no puede ser tenida como parte de una indemnización de perjuicios a Concesionaria Tibitoc, por la terminación anticipada del Contrato pues, de conformidad con el cálculo establecido en la misma, corresponde única y exclusivamente a la devolución de los dineros invertidos por el Contratista”. 146.
“Por su parte, el pago establecido en la cláusula 53 corresponde al (i) 5% de la facturación prevista según la demanda mínima establecida y especificada en el Anexo 2A Volumen 2.1 del Contrato para los cinco años siguiente a la terminación del Contrato y (ii) 5% de las inversiones que tendría que hacer el Contratista de conformidad con la oferta presentada en los cinco años siguiente a la terminación del Contrato”. 147.
“Así las cosas, la fórmula contenida en la cláusula 53 del Contrato es ilegal pues le reconoce al Contratista un 5% de la facturación prevista cuando de conformidad con la estructura tarifaria establecida en el Contrato le corresponde el 51,54%, tal como lo reconoció la EAAB en comunicación de fecha 8 de marzo de 2006, recibida el 19 de marzo de 2007”. 148.
“Con el 51,54% Concesionaria Tibitoc debe recuperar las inversiones previstas y obtener la rentabilidad mínima esperada”. 149. “Adicionalmente, la cláusula 53 limita a 5 años el derecho de Concesionaria Tibitoc, cuando es posible que entre la fecha de terminación anticipada del Contrato y la fecha de terminación por expiración del plazo pueden faltar más de cinco (5) años”. 150.
“En conclusión, las cláusulas 51 y 53 del Contrato, en conjunto, son nulas por objeto ilícito, pues como se señaló en los hechos anteriores no le reconocen al Contratista una indemnización plena por los perjuicios causados como consecuencia de una terminación anticipada del Contrato”. 151. “En efecto, de aplicar las fórmulas establecidas en las cláusulas 51 y 53 se tiene que, en caso de terminación anticipada del Contrato, el Contratista no obtendría la rentabilidad mínima garantizada en el 15%”.
“La Cláusula 53 152. “En el remoto e improbable caso que el Honorable Tribunal decidiera no declarar la nulidad de la cláusula 53 con sustento en lo señalado en los hechos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 precedentes, debe ponerse de presente que dicha cláusula contempla la posibilidad de aplicar multas a cargo de la EAAB”. 153.
“En efecto, la citada cláusula señala que el Concesionario no podrá solicitar cifras adicionales a título de indemnización sin perjuicio de la aplicación de las multas”. 154. “No podía ser de otra manera, debido a que la cláusula 42 del Contrato contempla la aplicación de multas en contra del Concesionario y dado que no se trata de un contrato administrativo que contenga facultades exorbitantes en cabeza de la entidad pública, debe regirse por el principio de igualdad”. 155.
“Dado que la EAAB ha incumplido varias obligaciones contractuales, en especial, la de ejecutar el Contrato de buena fe, hay lugar a la imposición de multas”. F. “El Acta de Acuerdo sobre Demanda Mínima Garantizada 156. “La cláusula 11 del Contrato señala que la EAAB se compromete a retribuir a Concesionaria Tibitoc un consumo mensual de agua tratada, aunque efectivamente le hubiere solicitado un volumen inferior al especificado para cada mes en el Anexo 2A del Volumen 2.1 de los Pliegos de Condiciones”. 157.
“En los términos de la cláusula 11, el Contrato corresponde a una relación jurídica de naturaleza “take or pay” o pague lo contratado, pues independientemente de los metros cúbicos de agua despachados, la EAAB se comprometió a pagar a Concesionaria Tibitoc la demanda mínima garantizada”. 158. “Por problemas en la red matriz de distribución de la EAAB ocurridos el 13 de agosto de 1999, específicamente durante la rehabilitación de la tubería del Sector No. 2, entre los kilómetros K4 + 420, interconexión al Espinal y el K24 + 512, Calle 189 por Autopista Norte, no fue posible que la EAAB pudiera transportar la totalidad del agua correspondiente a la demanda mínima garantizada”. 159.
“En un claro gesto de buena fe, el 17 de abril de 2000 Concesionaria Tibitoc suscribió con la EAAB el Acta de Acuerdo sobre Demanda Mínima Garantizada por medio del cual las partes regularon la metodología que seguirían para el manejo del suministro de agua cuando se presentaran eventos como el ocurrido el 13 de agosto de 1999 que por problemas en la red matriz impidió el transporte del agua correspondiente a la demanda mínima garantizada”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 160. “El Acta de Acuerdo establece: “6. Así como se presenta este evento y para futuros, la EAAB y la CONCESIONARIA acuerdan la siguiente metodología para el manejo del suministro de la demanda minima garantizada”. 161.
“La Concesionaria Tibitoc se obligó a restituir a favor de la EAAB los metros cúbicos de agua que correspondieran a “la diferencia entre la demanda mínima mensual garantizada, de acuerdo con los valores especificados en el anexo 2A del Volumen 2.1 del pliego de condiciones, y el caudal que efectivamente haya suministrado en el mes en cuestión” por la presencia de problemas de transporte”. 162.
“Es decir, el Contratista sólo se compromete con la EAAB a procesarle el agua que no hubiera podido suministrarle como consecuencia de los problemas de transporte en la red matriz de distribución y hasta completar la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada”. 163. “Así las cosas, el Acta de Acuerdo es un mecanismo previsto para ser aplicado sólo en casos excepcionales, cuya única finalidad es disminuir el impacto de los problemas de transporte que pueda presentar la EAAB en su red matriz de distribución”. 164.
“No podía ser otro el propósito de la citada Acta debido a que nunca fue intención de las partes cambiar la naturaleza del Contrato, el cual desde los estudios previos a la apertura de la Licitación y los Pliegos de Condiciones estaba concebido como un Contrato “pague lo contratado”. 165. “En armonía con la intención de las partes de que el pacto contenido en el Acta de Acuerdo es un mecanismo para atender situaciones excepcionales, en la misma Acta se pactó un término perentorio dentro del cual la EAAB debía solicitar la restitución de los metros cúbicos de agua no consumidos como consecuencia de los problemas de transporte que se presentaran en la red matriz de distribución de la EAAB”. 166.
“El término fijado por las partes fue de cuatro (4) años”. 167. “En esa medida, la EAAB sólo puede pedir la restitución agua dentro de los 4 años siguientes a la fecha en que se presentó el evento, esto es, el problema que impida el transporte del agua en la red matriz, so pena de perder su derecho por pacto expreso entre las partes”. 168.
“El único evento relativo a problemas de transporte que se ha presentado durante la ejecución del Contrato y que impidió el transporte de la totalidad del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 agua correspondiente a la demanda mínima garantizada pactada en el Contrato fue el ocurrido el 13 de agosto de 1999 que finalizó en diciembre del año 2000”. 169.
“Dando cumplimiento a lo previsto en el Acta de Acuerdo, la EAAB dentro del año siguiente a la fecha en que se presentaron las dificultades en el sistema de transporte solicitó caudales superiores a los previstos como demanda mínima garantizada y el Contratista oportunamente atendió tal requerimiento en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Acuerdo”. 170.
“Sin embargo, después de 2002 la EAAB no solicitó la restitución de los causales de agua no suministrados como consecuencia del evento ocurrido en 1999, por lo que, por pacto expreso entre las partes, perdió el derecho a exigir dicha restitución”. 171. “Con posterioridad al problema de transporte presentado en agosto de 1999, no se han vuelto a presentar fallas en la red matriz de distribución de la EAAB que representen una amenaza para el normal transporte del agua tratada en la Planta Tibitoc”. 172.
“Así las cosas, a la fecha no existen obligaciones pendientes a cargo de Concesionaria Tibitoc en relación con las obligaciones adquiridas en el Acta de Acuerdo”. 173. “De entenderse que el Acta de Acuerdo obligó al Contratista a procesarle a la EAAB el agua correspondiente a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, ello implicaría un cambio en la naturaleza del Contrato que desembocaría en la nulidad del Acta”. 174.
“En efecto, tal interpretación implicaría un cambió en la naturaleza del Contrato en la medida que pasaría de ser un contrato “take or pay” o pague lo contratado a ser un contrato “take and pay” o pague lo consumido, generando la nulidad del Acta al haber existido vicios en el consentimiento de Concesionaria Tibitoc”. G. “Uso Exclusivo del Agua por parte de la EAAB 175.
“Tal y como se señaló al principio de estos hechos, la filosofía de la concesión se fundaba en una disminución considerable de costos para la EAAB”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 176.
“Por lo anterior, en reiteradas ocasiones la EAAB señaló que “toda acción que genere recursos adicionales permitirá disminuir las necesidades de financiación de todas las obras de expansión… se vuelve a insistir que el proyecto de Concesión es un proyecto de disminución de costos48”. 177. “Fue por esa razón que, dentro de los documentos previos a la Licitación y, específicamente, en la presentación realizada en julio de 1995 por la Gerencia de Planeamiento de la EAAB a la Junta Directiva respecto de la propiedad y uso del agua, se estableció lo siguiente: “La EAAB está dispuesta a celebrar convenios para la venta en bloque a terceros del agua producida de su propiedad, con el objetivo de aumentar la demanda a la Planta y así disminuir la capacidad ociosa de la misma”. 178.
“Era claro entonces, desde el mismo momento en que empezó a estructurarse el negocio y en consonancia con la filosofía del Contrato, que era una obligación de la EAAB buscar los mecanismos necesarios para reducir la capacidad ociosa de la Planta y, por ende, aumentar la demanda de agua”. 179. “No obstante lo anterior, la EAAB no sólo omitió incluir alguna previsión en el Contrato en el sentido de indicar que el agua ociosa podría comercializarse por parte del Contratista a pesar de que esta fuera de propiedad de la EAAB, sino que además, durante la ejecución del Contrato no ha realizado alguna acción tendiente a aumentar la demanda de agua de la Planta Tibitoc”. 180.
“Por el contrario, tal y como lo alega la EAAB en la demanda principal, sus propias acciones han dado lugar a la disminución de la demanda de agua”. 181. “En efecto, los municipios de Funza, Madrid, La Calera, Mosquera, Sopó, Chía, Tocancipá y Cajicá, entre muchos otros, requieren del suministro de agua por parte de la EAAB, incluso, se han visto obligados a adquirir agua en bloque a esta entidad”. 182.
“Sin embargo, la EAAB les ha vendido el agua en bloque a los municipios citados en el numeral anterior a precios equivalentes a cuatro veces el valor de la tarifa que recibe Concesionaria Tibitoc por cada metro cúbico de agua suministrada, desestimulando el incremento de la demanda de agua de la Planta Tibitoc”. 48 Respuesta a la pregunta número 6 y 9 del cuestionario formulado por el Consejo de Bogotá en carta de 13 de octubre de 1995.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 183. “La venta de agua en bloque por parte de la EAAB a los municipios vecinos de la ciudad de Bogotá, es una actividad complementaria que se rige por las normas generales que regulan la prestación del servicio público de acueducto y corresponde a un contrato de interconexión o acceso compartido contemplado por la Ley 142 de 1994”. 184.
“Es importante anotar, que si bien la CRA nunca reguló las tarifas de la venta de agua en bloque, la definición de las mismas por parte de la EAAB, debe obedecer los criterios de eficiencia económica, neutralidad, y suficiencia financiera, señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994”. 185. “El principio de neutralidad establece que los usuarios del servicio público de acueducto y las empresas públicas prestadoras del mismo a través de contratos de interconexión, tienen derecho a un tratamiento tarifario similar, cuando los costos de producción que ocasiona a la empresa de servicios públicos que vende el agua son iguales”. 186.
“Desconociendo el anterior presupuesto, en el período 1996 - 2004, la EAAB de manera arbitraria, determinó que la tarifa a cobrar por la venta de agua en bloque a los municipios vecinos de Bogotá, debería ser la misma, que la tarifa que se cobraba a los usuarios del estrato 4 de acueducto”. 187. “No se entiende el por qué de este razonamiento, pues los costos incurridos por la EAAB para la distribución del agua al interior de la ciudad, sobrepasan considerablemente los costos en los que incurre Concesionaria Tibitoc para la potabilización y entrega de agua en el punto de interconexión con los municipios aledaños a Bogotá”. 188.
“Aunque con posterioridad al año 2004, la EAAB disminuyó las tarifas por venta de agua en bloque esta tarifa sigue siendo más del doble de los costos en los que se incurre para la potabilización y entrega de agua”. 189. “Por todo lo anterior, si la EAAB, en consonancia con los principios que dieron lugar a la celebración del Contrato, autorizara a Concesionaria Tibitoc para distribuir y comercializar directamente el agua en bloque a personas diferentes de la EAAB, se reafirmarían el propósito de la concesión que es la disminución de costos para la EAAB”. 190.
“Es así como, la autorización para distribuir y comercializar el agua susceptible de ser potabilizada y no utilizada no solo implicaría menores costos para la EAAB sino que se traduciría en mayores ingresos para la entidad”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 H. “Obligación de información sobre la calidad del agua que debe tratarse en la Planta Tibitoc 191.
“En el Anexo 1 del Volumen 2.1. de los Pliegos de Condiciones, se establecieron las normas mínimas sobre la calidad del agua que debía ser producida por la Planta Tibitoc”. 192. “Teniendo en cuenta la naturaleza variable de las diferentes fuentes de abastecimiento, la EAAB se comprometió con Concesionaria Tibitoc a informarle, con uno o dos días de anticipación, la calidad del agua que ingresaría a la dársena”. 193.
“A pesar del compromiso adquirido, la EAAB no llevó a cabo gestión alguna encaminada a informar a Concesionaria Tibitoc sobre la calidad del agua cruda”. 194. “Adicionalmente, la EAAB tampoco cumplió con su obligación de mantener informada a Concesionaria Tibitoc sobre las decisiones referentes a los desembalses que afectarían el suministro de agua cruda a la Planta Tibitoc”. 195.
“En atención a los problemas que se presentaron con la calidad del agua cruda, Concesionaria Tibitoc propuso a la EAAB tomar las acciones necesarias para mejorar la capacidad de tratamiento de la Planta Tibitoc, mediante la realización de nuevas inversiones”. 196. “No obstante los problemas mencionados, la EAAB decidió rechazar la propuesta realizada por mi representada”. 197.
“Dada la falta de cooperación y el incumplimiento de la EAAB, el Contratista ha debido enfrentar estas situaciones por sus propios medios, incurriendo en sobre costos para el tratamiento del agua y en mayores inversiones que no han sido reconocidas por la EAAB”. 2.3. La contestación de la demanda de reconvención por parte de la EAAB Teniendo en cuenta que la contestación de la demanda de reconvención fue presentada de manera extemporánea, el Tribunal no se pronunciará sobre el contenido de la misma, sin perjuicio que llegue a encontrar probada alguna excepción, la cual declarará de oficio en los términos del artículo 305 del C.P.C. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en una empresa del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en Bogotá D.C. y la CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP, es una sociedad anónima de prestación de servicios públicos, legalmente existente, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Autos No. 3 y 4 de fecha el 9 de noviembre de 2007, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
Esta competencia fue reiterada en el Auto No. 13 del 27 de mayo de 2008. Por otra parte, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad alguna que afecte la presente actuación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 CAPITULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LA TACHA POR SOSPECHA FORMULADA POR LA CONVOCANTE CONTRA EL TESTIGO MOISÉS LEÓN RUBINSTEIN LERNER En el curso de las dos oportunidades en que el testigo MOISÉS LEÓN RUBINSTEIN LERNER rindió testimonio, (audiencias celebradas el 22 de noviembre de 2008 y el 18 de enero de 2012) conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de la Concesionaria, la Convocante en este proceso arbitral formuló tacha contra el citado testigo con fundamento “(…) en que existía una relación por lo menos contractual, entre el testigo y la Concesionaria Tibitoc, a través inclusive de la firma de abogados que representa a la Concesionaria Tibitoc”., por lo que es del caso entrar a resolver la tacha de sospecha.
Con respecto a los testigos sospechosos, los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil consagran lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
Para el Tribunal es claro, conforme lo ha señalado la doctrina49 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones, que las personas que tengan relación de parentesco, dependencia o sentimientos con alguna de las partes vinculadas al proceso pueden ser tildadas de sospechosas para rendir su declaración. Sin embrago, ello no significa que, por el solo hecho de que dichos sujetos procesales se encuentren unidos por un vínculo social, afectivo o jurídico, el juzgador deba prescindir sin mayores miramientos de su versión pues es al juez, en este caso a un Tribunal del arbitramento, a quien le corresponde establecer en el caso concreto la veracidad del relato realizando con suma cautela y rigor su valoración. Así las cosas, la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha no debe desecharse in limine.
Por el contrario, debe imponerse al juzgador un mayor cuidado en su valoración para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó lo siguiente: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor 49 CFR. HERNAN FABIO LÓPEZ BLANCO.
Instituciones de Derecho procesal Civil. Tomo III. Edit, Dupré. 2009. Bogotá D.C., página 271: “Infortunadamente, dentro del exceso de formalismo que aún aqueja al Código de Procedimiento Civil, se establece en el artículo 218 un tortuoso trámite en orden a demostrar el motivo de sospecha todo para determinar que si se llega a establecer, conclusión de Perogrullo, el juez “apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, con lo que queda claro que la sospecha no es motivo que impida recepcionar la declaración”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”. (Subrayas y negrillas fuera de texto) Por otra parte, como lo ha señalado tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia, la tacha de sospecha no priva per se de eficacia el testimonio sino que le impone al juez el deber de valorarlo para determinar su eficacia probatoria.
A este respecto, en sentencia del 30 de marzo de 1998, la Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente: “…la mera tacha de sospecha de cualquier declarante no le quita mérito, sino que reclama e impone al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, lo que, según las circunstancias, puede restarle credibilidad o serle indiferente”.
Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencias del 19 de septiembre de 2001, 29 de abril y 16 de mayo de 2002 (Exp. No. 6228) en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.
Esto también lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de junio de 1988: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.
Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior..”.. En tal caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994: “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar..”..
Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma referida, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.
Con respecto al testigo tachado, el Tribunal nota que éste efectivamente tenía una relación contractual con la Convocada al momento de su declaración a través de la firma de abogados que la representa en este proceso teniendo en cuenta la información que él mismo dio al Tribunal durante el curso de su declaración: “DR. EXPÓSITO: Muchas gracias señor Presidente, yo tengo un cuestionario que, más que eso, considero son una serie de precisiones frente a lo que ya en su momento ha expresado en su dicho el señor testigo.
En primer lugar quiero que le aclare al Tribunal, cuáles fueron los términos del contrato suscrito, entre usted, no sé si directamente, a lo mejor no escuché bien, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 frente a la primera pregunta, que le hizo el señor Presidente del Tribunal, el contrato suscrito por usted y la firma Brigard & Urrutia.
SR. RUBINSTEIN: Básicamente me contrata la concesión por medio de Brigard & Urrutia, el alcance, básicamente, es darle una revisión completa a las fórmulas y al contrato como tal y las implicaciones que eso tiene”. Analizado el testimonio del testigo Rubinstein, el Tribunal nota que es el mismo declarante quien pone de presente su relación comercial con Brigard & Urrutia cuestión que, por obvias razones, tiene en cuenta el Tribunal al abordar el análisis del relato junto con otros medios probatorios.
Así las cosas, el Tribunal concluye que, si bien es cierto que la condición de contratista del testigo respecto de la Concesionaria podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, la verdad es que el Tribunal, al efectuar la valoración de su testimonio con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran desconocer su credibilidad.
Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por la Convocante y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
2. OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL DEL INGENIERO DANIEL A. NOLASCO, FORMULADA POR LA CONVOCANTE, Y AL INFORME TÉCNICO-FINANCIERO ELABORADO POR BETAINVEST, FORMULADA POR LA CONVOCADA El Tribunal de Arbitramento procede a continuación a decidir la objeción por error grave formulada por la Convocante contra el dictamen pericial del Ingeniero Daniel Nolasco y la objeción por error grave formulada por la Convocada respecto del Informe Técnico-Financiero elaborado por la firma Betainvest.
El artículo 238 del C.P.C. establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.50 50 El texto completo de este artículo es: “Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2.
Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 De conformidad con lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia, el error grave consiste en cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos por cualidades distintas o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la materia del dictamen pues, al apreciar de forma errada el objeto del dictamen, los conceptos analizados y las conclusiones alcanzadas necesariamente serán erróneos.
Así las cosas, el error grave no puede sustentarse en simples diferencias de criterio o meras imprecisiones o falencias menores que pueda haber tenido el perito en su trabajo y que no afecten de manera sustancial sus conclusiones. El error grave, por lo tanto, debe ser protuberante, ostensible y notorio, de tal manera que aleje el trabajo realizado por el perito de la realidad al haberse fundamentado en bases equivocadas.
En relación con la objeción por error grave y los presupuestos exigidos para que ésta prospere, resulta pertinente y necesario citar los siguientes laudos arbitrales: Laudo proferido el 3 de diciembre de 1996 por el Tribunal de Arbitramento de ROJAS TORRES Y CÍA. LTDA. contra BAVARIA S.A. “El numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tal como quedó modificado en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 2282 de 1989 y que regula la contradicción de la prueba pericial, dispone que el dictamen puede ser objetado por error grave “siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el 3.
Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5.
En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108 por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.
El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7.
Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”. (Subrayas fuera de texto). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 error se haya originado en éstas”.
Contrasta la norma en vigencia con la originalmente plasmada en el código de 1970, que disponía solamente que las partes podían “objetar el dictamen por error grave”, circunstancia que había permitido interpretar que el error podía ubicarse en cualquiera de las partes integrantes del dictamen. Con la disposición actualmente en vigor, los errores graves del dictamen pericial, para que puedan merecer la calificación de tales, deben incidir en sus conclusiones u originarse en ellas.
No se trata, entonces, de cualquier error grave - como parecía permitirlo la norma de 1970 - sino de aquellos que estén provistos de entidad tal que, de no haberse presentado, otro sería el contenido y el resultado de la peritación. De allí que el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, como quedó modificado en virtud del Decreto 2282 de 1989, imponga al objetante la carga de precisar los errores graves en el escrito de objeciones y la de solicitar la práctica de las pruebas para demostrarlos.
Tales pruebas, a juicio del tribunal, han de reunir los requisitos generales de toda prueba señalados por los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De manera especial, ha de tratarse de pruebas que no sean ineficaces; no han de ser superfluas y deben ser conducentes y pertinentes para demostrar lo que se pretende acreditar (“thema probandi”) y, por último, no deben ser legalmente prohibidas.
La jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia (G.J., T. 52, pág. 306) ha considerado que los reparos al dictamen “deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos..”. y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..”..
De allí que las tachas por error grave a que se refiere el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”.
(G.J., T. 85, pág. 604), consideraciones reproducidas por la propia Corte Suprema, Sala Civil, en auto de 8 de septiembre de 1993, publicado en la revista “Jurisprudencia y doctrina”, tomo 22, Nº 263, página 1072. El error grave que abre paso a la objeción del dictamen puede, entonces, aparecer bien en el objeto analizado, ora en la metodología empleada para su estudio, esto es, en los ensayos, procedimientos o experimentaciones utilizadas, y también puede recaer sobre las conclusiones del dictamen.
Como resulta de la transcripción que el tribunal ha hecho del escrito contentivo de las objeciones por error grave formuladas por la parte convocante en contra del dictamen pericial rendido por los expertos señores Matilde Cepeda y Rubén Darío Jiménez, y su confrontación con lo que viene de decirse, resulta evidente para el tribunal que, de una parte, las llamadas objeciones no son tales sino inquietudes que pretendían, extemporáneamente, que los peritos adicionasen o complementasen lo expuesto en las aclaraciones y complementaciones de su dictamen.
El ordenamiento procesal civil colombiano no contempla esa posibilidad y está bien que así sea, porque el debate probatorio de un dictamen pericial se haría interminable si se admitiese que las aclaraciones y complementaciones rendidas por los expertos pudiesen ser objeto, a su turno, de nuevas aclaraciones y complementaciones y éstas, a su vez, de otras nuevas”.
(Subrayas fuera de texto). Laudo proferido el 21 de octubre de 1997 por el Tribunal de Arbitramento de Harold Zea Gil y otros contra The Interpublic Group of Companies Inc. y otros. “Se considera en primer término que al tenor de la norma antes citada, la objeción que se formule debe ser “por error grave”, error que además “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.
En consecuencia, no es cualquier error el que puede llevar a descalificar la pericia, y las glosas que se le formulen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 deben configurar el error grave que la ley procesal exige como requisito fundamental y que debe llevar a concluir que la equivocación de los peritos es manifiesta y ostensible, y además notoria.
Respecto al tema es pertinente la cita de lo que enseña el doctor Daniel Suárez Hernández al tratar las reformas al régimen probatorio según el Decreto 2282 de 1989, en artículo incorporado en el Código de Procedimiento Civil - cuarta edición actualizada de la Universidad Externado de Colombia, páginas 549 y siguientes que dice “De otro lado, el numeral 4º del artículo 238, que regula el procedimiento para la contradicción de la pericia, trae una novedad importante, consistente en que el dictamen puede ser objetado por error grave, siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas, con lo cual se está canalizando un poco más lo ya establecido sobre el particular por el código del 70, pues en este, simplemente se dijo “objeción por error grave” y nada más. Doctrinariamente se ha dicho que el error puede estar en un momento dado en el objeto analizado, en los estudios, ensayos o experimentaciones que hagan los peritos, pero que también pueda recaer sobre las conclusiones.
Útil resultará la novedad de este precepto, dado que si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en estas, el juez al valorarlo detectará la equivocación, hará caso omiso de dicho aparte y podrá acoger las conclusiones que no se encuentran afectadas por el error. Las conclusiones del dictamen que son las que realmente atan al juez y a las partes en el proceso, pues son ellas las que van a servir de apoyo para el dictado del fallo, son las que habrán de ser tenidas en consideración. De manera que los demás errores, así hayan sido garrafales o protuberantes, si no incidieron o no se originaron en las conclusiones no ameritan ser materia de objeción por error grave, por lo que el juez deberá analizar el dictamen y el escrito de objeciones para ordenar o rechazar de plano el trámite de las mismas”.
(Subrayas fuera de texto). Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contra Lloyds Trust S.A. “’[Las objeciones] deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (…)’ y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen ‘ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (…) La tacha por error grave a que se refiere la norma citada [art. 238 del C.P.C.] no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.’”51 (Subrayas fuera de texto). 2.1.
Objeción por Error Grave al dictamen pericial del Ingeniero Daniel A. Nolasco En el caso que nos ocupa, el apoderado de la Convocante presentó objeción por error grave el día 1 de noviembre del año 2011, indicando de manera preliminar lo siguiente: “II. ACLARACION PRELIMINAR De forma previa a presentar los errores graves que concretamente se configuran en el dictamen pericial del ingeniero DANIEL A. NOLASCO, debe hacerse notar que dado el volumen y el grado de detalle de preguntas formuladas tanto por la parte convocante como por la Concesionaria Tibitoc S.A. ESP, así como la interrelación entre grupos grandes de respuestas, si bien se hará referencia a diversas respuestas particulares contenidas en el dictamen pericial, los errores graves no serán discriminados por preguntas en particular, 51 Laudo proferido en el caso Monómeros Colombo Venezolanos S.A. vs. Lloyds Trust S.A., citando la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que aparece en la Gaceta Judicial, Tomo LXXXV, página 604.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 sino que se orientarán a mostrar las equivocaciones del perito en temas amplios que son relevantes para las pretensiones y excepciones que se discuten dentro del presente proceso arbitral.
En consecuencia, los errores graves que explicaremos a continuación no necesariamente se circunscriben a una pregunta en particular o a las respuestas expresamente mencionadas en ellos, sino que pretenden hacer notar las equivocaciones generales en que incurre el señor perito DANIEL A. NOLASCO al dar respuesta a conjuntos de preguntas que tienen relación directa entre sí, sin que ello de manera alguna pueda implicar que no se trata de acusaciones concretas y mucho menos que suponga el incumplimiento de los requisitos para la presentación de la objeción por error grave contenidos en el artículo 238-5 del Código de Procedimiento Civil”.
Es importante tener en cuenta que nuestra jurisprudencia ha sido clara al sostener que la determinación del error grave y la carga de la prueba son requisitos sine qua non para que proceda la objeción pues, de lo contrario, el juez no podría determinar con claridad el yerro y su incidencia en las conclusiones del dictamen. El Tribunal nota que la objeción por error grave planteada por la Convocante no se refiere a los supuestos yerros incurridos por el perito en respuestas particulares o específicas sino a las respuestas dadas a un “conjunto de preguntas que tienen relación directa entre sí”.52 En concreto, el objetante hace referencia a cuatro (4) aspectos específicos del dictamen consistentes en lo siguiente: 1.
“PRIMER ERROR GRAVE: Error grave en el análisis de los factores que incidieron en la caída de la demanda de agua en Bogotá y en la consecuente caída del despacho de la planta de Tibitoc”. 2. “SEGUNDO ERROR GRAVE: Error grave en el análisis de la composición de la tarifa pagada por la EAAB a la Concesionaria Tibitoc S.A. y funciones de la cláusula de demanda mínima garantizada pactada dentro del contrato de concesión”. 3.
“TERCER ERROR GRAVE: Error grave en el cálculo de las inversiones contractuales y no contractuales realizadas por el concesionario”. 52 Folio 4 del cuaderno principal No. 6, que contiene el escrito de objeción por error grave al dictamen pericial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 4.
“CUARTO ERROR GRAVE: Error grave en el análisis de los valores registrados en la contabilidad de Concesionaria Tibitoc S.A”. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procede a resolver la objeción por error grave en la forma en que fue planteada por el objetante, conforme lo expresó en el capítulo II del escrito de objeción denominado “ACLARACION PRELIMINAR”.
Para tales efectos, abordará el examen de los errores graves alegados agrupando su estudio en cada uno de estos cuatro (4) aspectos específicos:
2.1.1. PRIMER ERROR GRAVE: Error grave en el análisis de los factores que incidieron en la caída de la demanda de agua en Bogotá y en la consecuente caída del despacho de la planta de Tibitoc. La Convocante pretende descalificar las conclusiones del perito en relación con los siguientes temas: (i) la previsibilidad de la caída del consumo de agua en Bogotá y (ii) conclusiones sobre el crecimiento poblacional de Bogotá. En relación con el primer aspecto relacionado con la previsibilidad de la caída del consumo de agua en Bogotá en el momento de apertura de la licitación, la Convocante pretende descalificar las conclusiones del dictamen pues, según ella, con los documentos revisados por el perito no era posible concluir que la caída del consumo de agua en Bogotá era previsible, sino completamente imprevisible para el momento de estructuración de la licitación. Para sustentar su afirmación, la Convocante hace un análisis de la misma información que tuvo en cuenta el perito y llega a la conclusión contraria señalando que existió un error en su metodología. Para apoyar sus conclusiones, la Convocante presenta como prueba de la objeción por error grave un estudio elaborado por el economista Dr. Pablo Roda Fornaguera, en el que se hacen varias críticas a la metodología usada por el perito Nolasco, concluyendo que la EAAB en el momento de elaborar la licitación que originó el Contrato de Concesión no podía prever que la demanda de agua en Bogotá caería drásticamente en los años posteriores a 1997.
El Dr. Roda Fornaguera fundamenta la existencia de la imprevisibilidad de la caída de la demanda de agua en Bogotá para el año 1997 en los siguientes hechos: La reestructuración tarifaria en el sector de servicios públicos domiciliarios y, particularmente, en el sector de suministro de agua potable. Pese a haber sido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 incluida dentro de la Ley 142 de 1994 fue reglamentada por la Resolución No. 08 del 11 de agosto de 1995 de la CRA, la cual fue expedida con posterioridad a la entrega del Estudio de demanda elaborado por TEA pero con anterioridad a la apertura de la licitación para la Concesión Tibitoc. Lo ocurrido en el túnel de Chingaza no era previsible en el momento de realización de los estudios de demanda. La Ley 373 fue expedida en el año 1997. El perito Nolasco no elaboró un modelo econométrico, ni realizó una cuantificación de la demanda de agua de Bogotá incorporando variables tales como ingresos, tarifas, índice de agua no facturada, entre otros. Las críticas hechas por el perito al estudio de TEA no hacen justicia con la realidad de las variables del estudio pues, en opinión del Dr. Roda, dicho estudio sí contempló la disminución del consumo por temas de racionalización en el uso del agua pues tuvo en consideración la encuesta del DANE. Para la EAAB, no era posible planear su expansión del sistema teniendo en consideración escenarios de consumo decreciente. El perito se equivocó al calcular que un m3 de agua es equivalente a 10.000 litros de agua. El perito Nolasco se equivocó al estimar que el estudio de TEA ha debido considerar más variables en su estructura, como el caso del polinomio de grado 6, pues a esa conclusión se puede llegar hoy en día teniendo datos posteriores a 1997, pero en 1994, año en el que se elaboró el estudio, la utilización de esa metodología no era previsible, por lo que TEA no la utilizó en su estudio.
Para este Tribunal, la objeción por error grave respecto de este primer punto no se encuentra probada, teniendo en cuenta que las conclusiones a las que llega el perito Nolasco en relación con la previsibilidad de la caída del consumo de agua en la ciudad de Bogotá resultan acertadas por los siguientes motivos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 a. Teniendo en cuenta la importancia, magnitud y trascendencia del proyecto de rehabilitación a realizar por parte de la EAAB, resultaba necesario, natural y razonable actualizar los estudios adelantados por TEA en el año 1994 antes de la apertura de la licitación en el año 1995 y para el momento de la suscripción del contrato en 1997.
Es de anotar que, dadas las características y la especialidad de la EAAB como profesional del negocio en estos temas, era su deber tener pleno conocimiento que, desde el año 1994, se venían presentando cambios abruptos en el sector de los servicios públicos domiciliarios y, particularmente, en el suministro y demanda de agua. b. Con posterioridad al año 1994 y hasta la suscripción del Contrato de Concesión, acaecieron una serie de hechos, circunstancias y situaciones en el tema tarifario que, para un profesional del negocio, claramente indicaban la caída de la demanda de agua.
Por tal motivo, para este Tribunal resulta desacertado haber tomado como documento base para la licitación y posterior suscripción del Contrato de Concesión únicamente el estudio elaborado por TEA en el año 1994 pues éste requería ser actualizado para la licitación y suscripción del contrato o haber contado con otros estudios complementarios y actualizados. c. La situación descrita anteriormente, además de ser advertida por el perito Nolasco en su dictamen, fue corroborada por BETAINVEST, firma de consultoría contratada por la EAAB como asesor para el proyecto de rehabilitación de la Planta de Tratamiento de agua Tibitoc y la rehabilitación de la tubería Tibitoc - Casablanca que indica lo siguiente: “En el Anexo 2A de los pliegos se presenta un cuadro denominado “demanda mínima especificada”.
Teniendo en cuenta que habían transcurrido más de dos años entre el momento de la preparación de los pliegos y la firma del Contrato, se continuó utilizando el Anexo 2A como la referencia para los pagos mínimos por parte de la EAAB, pero cambiando las fechas que originalmente eran entre 1995 hasta 2015 a fechas entre 1998 hasta 2017”.53 d. Tal y como lo indica el perito Nolasco, la EAAB se basó en información insuficiente para dar en Concesión la Planta Tibitoc, lo cual generó 53 Cuaderno de pruebas No. 39, folio 109.
BETAINVEST. Informe del año 2006. Pág. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 apreciaciones deficientes sobre el comportamiento de la demanda de agua futura. Veamos “Una empresa de la magnitud y nivel de EAAB debe haber tenido otros estudios (de expertos internos y/o por consultores) de proyecciones de demanda y de ser así, es probable que los utilizara para cotejar las proyecciones de TEA (1994).
Sin embargo, el único estudio de demanda con que cuenta el perito para la fecha indicada citado es el citado en el párrafo precedente”.54 (Subrayas fuera de texto). e. La disminución del consumo de agua en Bogotá es un hecho que venía sucediendo desde los años setenta, tal y como lo demuestra un “Estudio de población y demanda de agua para Santafé de Bogotá” elaborado por la misma TEA Consultorías en diciembre de 199755.
Este estudio incluye una gráfica en la cual claramente se evidencia la tendencia decreciente del consumo residencial y mixto desde el año 1973: [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco] 54 Cuaderno de pruebas No. 45, folios 223 y 224. NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la aclaración 7.3 solicitada por la EAAB, pág. 8-9.
En el mismo sentido ver el Cuaderno de pruebas No. 45, folio 447. Respuesta a la aclaración 13.3. solicitada por la EAAB, pág. 234. 55 Cuaderno de Pruebas No. 22, folio 324. TEA CONSULTORÍAS. Oficio n°5. “Estudio de población y demanda de agua para Santafe de Bogotá”. Diciembre de 1997. pág.
45. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 f. Por su parte, en el “Plan de Expansión” de la misma EAAB sostuvo en el año 1998 que el consumo de agua venía decreciendo desde la década de los ochentas, por lo cual resultaba inentendible para el Tribunal de Arbitramento que un profesional del negocio como lo es la EAAB no hubiere tenido en cuenta esta situación antes de la apertura del proceso licitatorio y la suscripción del Contrato de Concesión. Veamos: “Sin embargo es importante señalar que a partir de la década de los 80, el consumo por cuenta en el sector residencial ha venido disminuyendo, pasando de 70 (m3/bimestre) presentado en el año 1980, a 50 (m3/bimestre) presentado en el año 1992”.56 (Subrayado fuera del texto). 56 Cuaderno de pruebas documentales.
Prueba No. 7. EAAB. Plan de Expansión. Año 1995, copia capítulo 1 cuadros N° 1 y
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 g. Para este Tribunal, tal como lo afirma el perito Nolasco, el estudio elaborado por TEA en el año 1994 no debió ser el único estudio tenido en cuenta por la EAAB en su momento, sino que dicha empresa debió haber cotejado el estudio de TEA con un estudio mayor y adicional que hubiese en ese momento determinado que la demanda de agua iba a decrecer, como era la tendencia no solo en Colombia, sino en el resto del mundo57. h. El perito en las respuestas a las preguntas No. 23 y 38 formulada por la EAAB58, indica-lo siguiente: Respuesta a la Pregunta No. 23: “Esto lo confirma el gráfico del “Indice de consumo por usuario facturado uso residencial (ICUFR)”2 que se reporta a continuación, en el que también podemos apreciar que, trazada la línea de tendencia, tanto antes como después del año 2006 los valores reales se han apartado muy poco de la misma. 57 Cuaderno de pruebas No. 45, folios 223 y 224.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la aclaración 7.3 solicitada por la EAAB, pág. 8-9. En el mismo sentido ver el Cuaderno de pruebas No. 45, folio 447. Respuesta a la aclaración 13.3. solicitada por la EAAB, pág. 234. Adicionalmente ver Cuaderno de pruebas No. 45, folio 234. NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la aclaración 8.3 solicitada por la EAAB, pág. 19. 58 Cuaderno de pruebas No. 42, folios 84.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 38 formulada por la EAAB, pág.
84. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 También se observa que la línea de tendencia que une el valor del año 1985 con el del año 1996, marcada con una flecha azul, también hubiera marcado una proyección decreciente del consumo unitario residencial, lo que indica que, en base a los valores facturados por suscriptor (aquí se interpreta “suscriptor” como sinónimo de “usuario”), la reducción del consumo promedio por suscriptor entre 1997 y 2004 podía haber sido pronosticada desde el año 1996.
Sin embargo la pendiente de la línea de tendencia (azul) previsible con los datos de 1996 es inferior a la realmente verificada entre 1985 y 2006, lo que nos lleva a concluir que a esa fecha la disminución no hubiera podido ser prevista en la magnitud en que se presentó posteriormente”. Respuesta a la Pregunta No. 38: “En la respuesta a la pregunta 23, y en los gráficos presentados en la pregunta 19, este perito ya informó que, en su opinión, la disminución de la demanda por usuario y por habitante era previsible, en base a que ya se observaba una constante declinación de dichas demandas en los años anteriores.
Sin embargo otros factores influyeron en la disminución de la demanda agregada, como se explicó en la respuesta a las preguntas 33 y 34, algunos de los cuales pueden considerarse ajenos a la empresa. Esto permite concluir que entre los escenarios posibles, cabía esperarse un escenario de disminución de la demanda, cuya dimensión podía estimarse en base a la disminución de la demanda por habitante registrada previamente a la apertura de la licitación, combinada con posibles acciones de la empresa en cuanto al control de pérdidas y otros factores de índole económico como la regulación tarifaria (aumento de tarifas) y la disminución de ingresos de la población servida.
Por lo tanto, el perito concluye que una caída de la demanda no era imprevisible en el momento en que se abrió la licitación”. Lo anterior demuestra claramente que la disminución del consumo de agua por usuario y por habitante era previsible. i. Por otra parte, en relación con el error grave alegado por la Convocante en las conclusiones sobre el crecimiento poblacional de Bogotá, este Tribunal tiene los siguientes comentarios: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 Si bien es cierto, como lo indica la Convocante, que un (1) m3 de agua tiene 1.000 litros y no 10.000 litros, la imprecisión en que incurrió el perito en el archivo de Excel denominado “10 original 48 Anexo 2 xls” no constituye en un error grave ya que este error no tiene ninguna incidencia en las conclusiones del perito y en la decisión del Tribunal y, además, salta a la vista que se trata de un simple error de digitación. Este tipo de errores puede presentarse en trabajos tan extensos como el elaborado por el perito Nolasco, a quien le correspondió dar respuesta a más de quinientas (500) preguntas de las partes. Por otra parte, este error, observado únicamente en la columna del archivo de Excel denominado “10 original 48 Anexo 2 xls”, no tiene ningún impacto en el resto del dictamen pericial y su incidencia real o consecuencial en el dictamen y en la decisión del Tribunal no tiene ninguna consecuencia práctica, pues si se corrige el cálculo con el valor correcto, la caída del consumo de agua por habitante sería aún menos drástica de lo que calculó el perito Nolasco y, por lógica, aún más previsible de lo originalmente planteado por el perito.
Para este Tribunal, la disimilitud en metodologías económicas o la sola inconformidad o diferencias de apreciaciones no pueden ser constitutivas de error grave, tal y como lo ha afirmado nuestra jurisprudencia. Veamos: “( ) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos..”.16 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, " es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 se deriven.
( )”59 (Resaltados no son del texto) De acuerdo con lo anterior, este Tribunal considera que las alegaciones de la Convocante en relación con “los factores que incidieron en la caída de la demanda de agua en Bogotá y en la consecuente caída del despacho de la planta de Tibitoc” no constituyen un error grave del dictamen pericial.
2.1.2. SEGUNDO ERROR GRAVE: Error grave en el análisis de la composición de la tarifa pagada por la EAAB a la Concesionaria Tibitoc S.A y funciones de la cláusula de demanda mínima garantizada pactada dentro del contrato de concesión Para la Convocante, el Señor Nolasco se extralimitó en sus funcionado de auxiliar de la justicia al haber concluido que el pago de costos variables es un incentivo para tener la planta disponible pues, en eventos de suspensión del servicio por fuerza mayor, de acuerdo con el contrato, no se pagan dichos costos variables.
Esto, según la Convocante, sería una interpretación jurídica que equivaldría a una extralimitación de sus funciones. Este Tribunal no comparte lo expresado por la Convocante pues, lejos de hacer una interpretación jurídica en respuesta a la pregunta propuesta por la EAAB, el perito, desde un punto de vista económico y fáctico, expresó la razón por la cual, en su opinión, el Contrato de Concesión estableció una tarifa con un componente fijo y uno variable y, para ello, se apoyó en una lectura integral del contrato incluyendo lo establecido para eventos de fuerza mayor.
En el ámbito económico es frecuente observar el establecimiento de tarifas con componentes fijos y variables como aquella que se observa en el Contrato de Concesión que nos ocupa. Las razones económicas para que la tarifa tenga dicha composición son diversas dependiendo del tipo de contrato y sus objetivos. En el Contrato de Concesión para la Planta Tibitoc, de acuerdo con el modelo de contrato escogido por la EAAB (“take or pay”), resultaba legítimo el establecimiento de una tarifa con un componente fijo y uno variable, como bien lo afirma el perito Nolasco en su respuesta a la pregunta No. 67 realizada por la EAAB60 en donde expresa lo siguiente: 59 15 Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 60 Cuaderno de pruebas No. 42, folios 144.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 67 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 “2). Las cláusulas ToP como instrumentos de distribución óptimas del riesgo [Hubbard y Weiner (1986)]61.
La teoría económica justifica la existencia de los contratos a largo plazo a través de considerar dos factores esenciales de nuestra realidad: la incertidumbre y los costos de transacción [Williamson, 1975]62. Desde esta perspectiva, los contratos son una manera de reducir el riesgo (a partir de la distribución eficiente del mismo entre las partes) y los costos asociados a negociaciones pequeñas pero constantes.
Ambos argumentos permiten explicar el surgimiento de las cláusulas ToP en ciertos contextos económicos. Por ejemplo, en el caso de ciertas inversiones que son consideradas específicas en el sentido de que no tienen uso alternativo alguno fuera de la función para las que fueron originalmente planeadas. Un ejemplo podría ser la inversión en el desarrollo de un pozo de gas para abastecer un gasoducto específico (sin otra posibilidad de transportar el gas al centro urbano).
En estos casos, existe una relación de monopolio bilateral entre el dueño del “activo específico” (el productor del gas dueño del pozo) y su comprador (el dueño del gasoducto). En estas condiciones, el productor reconoce de antemano que una vez hundida la inversión, su único comprador podrá ejercer un poder monopólico, apropiándose así de parte de su renta (esta situación en la literatura económica es conocido como el problema de “hold-up”63).
Para evitar esto, el productor procurará entrar en una relación contractual de largo plazo previo a hundir costos (evitándose, ex post, altos costos de transacción derivados de la negociación). Este incentivo es generalmente compatible con el del vendedor quien deberá probablemente cumplir con obligaciones de abastecimiento (incluso también las inversiones realizadas por el comprador pueden ser caracterizadas como “activo específico”).
En este contexto, esta línea argumental (ver Hubbard y Weiner (1986)) demuestra que es óptimo que el esquema de pagos hacia el productor esté compuesta por dos componentes: uno fijo -independientemente de volúmenes demandados- y otro variable. Este esquema por el cual se distribuye el riesgo de demanda entre el comprador y el formulada por la EAAB, pág. 144. 61 Hubbard, Glenn y Robert Weiner (1986), "Regulation and Long-term Contracting in US Natural Gas Markets", Journal of Industrial Economics, 35, 71-79.
Tal como señalan los autores, el objetivo de su trabajo es demostrar el surgimiento de las cláusulas ToP como una forma de contratación eficiente, haciendo abstracción de la regulación implementada en el mercado. 62 Williamson, 0liver. E., 1975, Markets and Hierarchies (Free Press, New York). 63 Este problema se trata extensamente en Hart, Oliver D. (1995);
Firms, Contracts and Financial Structure. Clarendon Press, Oxford. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 productor es compatible con un régimen de asignación eficiente de riesgos al lograr la minimización de los costos derivados de dichos riesgos64”.
Así las cosas, dentro del ámbito económico no es extraño que los contratos “take or pay” tengan fórmulas tarifarias variables y, por lo tanto, no resulta equivocado que el perito haya adoptado la tesis económica de Coase utilizada en otras partes del mundo para contratos de similar naturaleza al de Tibitoc, sin que ello pueda ser constitutivo de error grave, por simple disimilitud de parecer.
Se debe recordar y reiterar que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error grave únicamente procede cuando las conclusiones del perito cambian las cualidades del objeto examinado o sus atributos por unos que le son ajenos y no simplemente obedecen a criterios disimiles o interpretaciones diferentes a las del perito. Veamos: “(…) lo que caracteriza pues y distingue el error grave de las demás objeciones o reparos que puedan presentarse contra un dictamen - explica la Corte Suprema de Justicia- es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que debió ser materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven.
De esto se deduce que las objeciones por error grave (…) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra (…)”65 64 Se suele argumentar que debido a la a la naturaleza de “activos específicos” de los pozos de gas (plantas hidroeléctricas, ductos, proyectos petrolíferos, etc.), los acreedores interesados en financiar el proyecto demandan un flujo constante y previsible de ingresos para garantizar la devolución en el tiempo de sus préstamos.
A consecuencia de estas demandas, se explica entonces el surgimiento de las cláusulas del tipo ToP. Este argumento, sin embargo, pone un énfasis positivo (no normativo) en la explicación de la existencia de las cláusulas ToP. A pesar de ello, no niega (y de hecho, correctamente interpretado, refuerza) que el transfondo normativo-económico de la razón de dichas cláusulas radica en la distribución eficiente de los riesgos (tal como lo sostienen Hubbard y Weiner). 65 Gaceta Judicial Tomo LXXXV página 604.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 La respuesta dada por el perito a las preguntas planteadas por la Convocante en relación con la estructura de la tarifa tuvo en cuenta una metodología económicamente válida que no puede ser controvertida por una simple “opinión” de la Convocante quien no demostró que la metodología utilizada o la conclusión alcanzada por el perito fueran erradas sino simplemente indicó que no compartía dicha interpretación. Por otro lado, que el perito Nolasco haya interpretado que el componente variable de la tarifa establecida en el Contrato de Concesión es un incentivo para tener disponibilidad de agua en todo momento valiéndose de lo incorporado en la cláusula de fuerza mayor del contrato y de lo establecido en el Acta de Acuerdo sobre la Demanda de Agua Tratada y Demanda Mínima Garantizada del 17 de abril de 2000 dista mucho de ser una interpretación jurídica.
Por el contrario, esta conclusión corresponde a una interpretación fáctica de la ejecución del contrato que efectivamente lleva a la Concesionaria a mantener disponible agua para la Convocante a cambio del pago de los costos variables de la tarifa establecidos en el contrato. Adicionalmente, la conclusión a la que llega el perito en relación con la estructura de la tarifa valiéndose de la ejecución fáctica de algunas cláusulas del contrato, no tiene ninguna incidencia sobre la valoración jurídica que hará este Tribunal en relación con el proceso.
Finalmente, la interpretación que hace el perito sobre la ineficiencia asignativa de la tarifa al haber incluido costos variables dentro de ella que no reflejarían la estructura de costos variables de la Concesionaria no puede ser considerada como un error grave per se, como lo pretende la Convocante, pues el sustento técnico y fáctico del perito para hacer tal afirmación se encuentra plenamente sustentado y fundamentado lo que se evidencia en su respuesta a la pregunta No. 59 formulada por la EAAB66, que indica lo siguiente: “En principio la inclusión de un pago fijo – en la forma de una “take or pay” mensual garantizado – busca eliminar para el vendedor el riesgo de demanda.
Dado que el comprador se compromete a pagar una suma fija independiente del nivel real de demanda el vendedor queda inmune de variaciones de demanda que puedan afectar al mercado. Esto es particularmente importante en los casos en los que – como las plantas de tratamiento – existe una 66 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 123. NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial.
Respuesta a la pregunta 59 formulada por la EAAB, pág. 123. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 proporción muy alta de costos fijos e incertidumbre sobre los niveles de futuros de demanda.
En el caso particular del contrato entre EAAB y Tibitoc la inclusión de la cláusula de take or pay traslada a la EAAB el riesgo de demanda de agua. En principio está asignación es eficiente por cuanto la EAAB se encuentra en mejores condiciones de manejar ese riesgo por tres razones. Primero si bien la EAAB no tiene un control completo sobre su demanda es claro que sus posibilidades de controlar la demanda de agua son mucho mayores que las de Tibitoc.
En segundo lugar se debe tener en cuenta que Tibitoc es la planta marginal de producción del sistema (en tanto es la de mayores costos su despacho se realiza sólo en la medida en que la planta de Weisner sea incapaz de atender toda la demanda de agua del sistema). Esto hace que las variaciones de demanda del sistema se vean amplificadas para Tibitoc: una caída de 1 m3/s en el sistema representa un 6.8% del agua suministrada al sistema y un 25% de la producción de Tibitoc67.
En tercer lugar existe una razón de tamaño económico relativo. Desde el punto de vista financiero la EAAB es 25 veces más grande que Tibitoc (considerando los ingresos operacionales) lo que la pone en mejores condiciones de afrontar variaciones de demanda. Si bien esta cláusula take or pay resulta en principio eficiente en cuanto a la asignación de riesgo de demanda se debe notar que la misma implica el pago de costos variables aun cuando los mismos no se hayan realizado.
Esto en principio puede crear una ineficiencia asignativa aunque puede responder en parte a la necesidad de generar incentivos a la disponibilidad de la planta68. El segundo elemento de la tarifa, el cargo variable, debería – atendiendo al objetivo de eficiencia asignativa - buscar en principio reflejar los costos variables del servicio.
Su determinación se encuentra fijada en la Cláusula 13 del Contrato. 67 Tomando que la demanda de la Planta de Tibitoc fue de 4 m3/s en el año 2007, según el archivo Tarifas Tibitoc y Demanda de la Planta 1998-2008.xls en el CD Informes de Gestión CD 1 y que el total de agua suministrada en el mismo año fue de 14.7 m3/s, según el archivo Históricos Agua Suministrada 95-07.xls en DVD 1 Concesión de Tibitoc en Documentos solicitados por Perito 8 Oct. 2008. 68 Ver pregunta 17 para una discusión de la creación de estos incentivos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 • Cláusula 13. DESCUENTOS – “En caso de que la demanda supere el valor de 4.5 m3/seg., y hasta 7.5 m3/seg. se aplicará un descuento del 78%.
De ahí en adelante el descuento será del 85%” Esta cláusula determina un cargo variable decreciente en dos tramos con descuentos del 78% y 85% respectivamente. Sin embargo, los costos variables de la concesionaria son en principio constantes en tanto el costo variable por m3 no cambia con el nivel de producción de la planta. El objetivo de eficiencia asignativa requiere que las tarifas reflejen en principio la estructura de costos de la empresa.
En el diseño de la estructura de tarifas de la Concesión de Tibitoc existen sin embargo diferencias marcadas con la estructura de costos. La diferencia entre ambas estructuras resulta en un riesgo de demanda negativo para la concesionaria: a menor demanda mayor es la rentabilidad de la empresa. Esto se explica en el primer tramo por el cobro de un monto fijo que incluye costos variables en los que la concesionaria no incurre.
En los siguientes tramos al tener ingresos variables menores que los costos variables los incrementos de tratamiento agregan más a los costos que a los ingresos”. Por ende, la anterior conclusión del perito se encuentra técnicamente justificada. El hecho de no ser compartida por la EAAB no constituye per se un error metodológico o técnico del perito.
Adicionalmente, tal y como lo expresa el perito en su respuesta a la pregunta No. 69 formulada por la Convocante, haber incluido una tarifa con ingrediente variable dentro del Contrato de Concesión que no refleja la estructura de costos variables de la Concesionaria no es extraño en el mundo de los contratos “take or pay”. Veamos: “Desde el punto de vista conceptual, si bien es deseable desde la eficiencia económica la correlación descripta anteriormente entre costos e ingresos, no respetar dicho correlato no obsta a que el contrato continué siendo caracterizado como de ToP. En efecto, la naturaleza de ToP de un contrato no se deriva de los conceptos reconocidos en el componente fijo (no variable con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 las cantidades), sino de la existencia del mecanismo mediante el cual el comprador debe abonar un precio independientemente de que finalmente se consuma o no el volumen puesto a disposición por parte del vendedor/productor.
Para ello basta recordar la definición de un contrato ToP: tipo de contrato de compraventa o de suministro en el cual el comprador (o quien percibe el suministro) se compromete a pagar un porcentaje, o un volumen del producto contratado, independientemente de que éste sea consumido o no. Por último cabe mencionar que en el sector de gas no es infrecuente encontrar contratos ToP donde parte de los costos variables no dependen de la ejecución real de la operación, sino que se relacionan con la cláusula ToP. Este tipo de estructura también es común en las tarifas minoristas del sector telecomunicaciones y en el sector agua y saneamiento en muchos países.
Tarifas con un cargo fijo, un consumo libre y un cargo variable para el consumo excedente son en términos económicos equivalentes a un contrato de ToP. En esta estructura, el consumo libre se corresponde directamente con el volumen de un ToP y en la mayoría de los casos involucran costos variables que deben ser pagados se haga uso o no del consumo libre pactado69”.
De acuerdo con lo anterior, este Tribunal considera que las alegaciones de la Convocante en relación con “el análisis de la composición de la tarifa pagada por la EAAB a la Concesionaria Tibitoc S.A y funciones de la cláusula de demanda mínima garantizada pactada dentro del contrato de concesión” no constituyen un error grave del dictamen pericial.
2.1.3. TERCER ERROR GRAVE: Error grave en el cálculo de las inversiones contractuales y no contractuales realizadas por el concesionario. Para la Convocante, existe un error grave en el dictamen del perito relacionado con el cálculo de las inversiones contractuales y no contractuales que se resume en los siguientes hechos: 69 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 146.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 69 formulada por la EAAB, pág. 146. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 a. En la respuesta 54.12.4 de la solicitud de aclaración y complementación de la EAAB, el perito Nolasco concluye que ciertas inversiones que corresponden al mantenimiento de la Planta deben ser consideradas como adicionales o no programadas por no formar parte del “mantenimiento usual” lo cual constituiría una interpretación jurídica del Contrato de Concesión en el sentido de que existen dos clases de mantenimientos, lo que no es cierto de acuerdo con lo pactado por las partes y no corresponde a su labor de auxiliar de la justicia. b. En la cláusula 1 del Contrato de Concesión, las partes pactaron dentro del objeto del contrato que le corresponde a la Concesionaria “mantener y explotar por su cuenta y riesgo, todos los edificios, maquinas y bienes que constituyen la unidad de producción denominada Planta de Tratamiento de Agua de Tibitoc, cuya descripción se encuentra en el volumen 2.1 del pliego de condiciones que sirvió de base al presente contrato”.
Por lo tanto, la obligación de mantenimiento de la Planta por parte de la Concesionaria siempre es una obligación contractual y no extracontractual. c. Establecer que el “porcentaje ejecutado de obra en el Contrato es del 147% es un error grave por sí solo, ya que implica concluir que el Concesionario ya realizó el 100% de todas las obras contractuales y, adicionalmente, ejecutó un 47% cuando, en realidad, lo que indica este porcentaje es que las obras ejecutadas hasta al año 9 costaron más de lo programado, no que se hayan realizado 147% de las obras.
Si se revisa el cuadro FAT-04-03 del informe de auditoría, éste indica de forma clara que las obras que han debido costar 25.603 (cifras en millones) costaron 34.153 (equivalente a un 33% más)”. d. El perito incurre en error grave al establecer que el Acta de 26 de enero de 2005 avala las obras adicionales, ya que dicha acta establece textualmente que “no se encuentra pendiente el pago, ni por parte del Acueducto ni por parte de la Concesionaria, de ningún valor adicional por la ejecución de actividades que no se encontraba dentro del plan de inversión actual, ni por las de origen contractual”.
En este sentido, el perito no ha debido incluir dentro de su valoración económica de reversión del Contrato ninguna de las obras ordenadas con anterioridad al 23 de marzo de 2004 ya que dichas obras no las debe la EAAB a la Concesionaria tal y como lo demuestra el “paz y salvo” del Acta de fecha 26 de enero de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 e. En la pregunta 1.6 se solicita al señor perito hacer una comparación entre los ítems que establece la auditoria como complementarios y las obras del cierre financiero incluidas en los pliegos y ofrecidas por el Concesionario como adicionales complementarias.
En la respuesta, el señor perito afirma que CUADRO FAT 054-05: Observaciones sobre las inversiones en otras obras complementarias no contractuales según la Concesionaria. Informe Final de Auditoria Año 2007, “se establecen tres correspondencias más que no es posible verificar con el resto de la documentación disponible”. Sin embargo, en opinión de la Convocante, el perito no ha debido afirmar que no tenía posibilidad de verificar con el resto de la información disponible pues existía alguna información de la que podía valerse para dar una respuesta completa a la pregunta.
Tal y como puede observarse, todas las críticas a las respuestas del perito en relación con el monto de inversiones incluidas en el contrato - las realizadas y las faltantes - obedecen básicamente a la defensa de una interpretación jurídica por parte de la EAAB. Esta interpretación implica la inclusión de unos montos ejecutados por la Concesionaria y la exclusión de otros, para efectos de calcular el monto de dinero a revertir en el evento de una terminación anticipada del Contrato y el análisis de la EAAB de que algunas inversiones no hacen parte del Contrato y no deben ser parte del cálculo o que, si bien hacen parte del Contrato, ya fueron reconocidas por la EAAB a la Concesionaria y, en tanto existe un paz y salvo, no pueden ser incluidas en el monto de la suma a revertir.
Para este Tribunal, lo expuesto por el perito en el dictamen no corresponde a ninguna interpretación jurídica del Contrato. Por el contrario, esto corresponde a una interpretación fáctica de las inversiones realizadas y no realizadas por la Concesionaria durante la ejecución del Contrato que el perito consideró contractuales o no contractuales, dependiendo de si encontró o no soporte en el Contrato y sus modificaciones.
Dicha clasificación del perito no obedece a una interpretación jurídica del Contrato o de la controversia sino a una clasificación fáctica de la que se valió para poder dar respuesta a la pregunta efectuada por la Convocante. Adicionalmente, la Convocante no aportó prueba en apoyo de su objeción por error grave para este punto que demostrara el error económico o técnico incurrido por el perito, más allá de su disentir en relación con las conclusiones del mismo, al punto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 que el estudio técnico aportado por la Convocante como prueba de la objeción confirma ese disentir.
Veamos: “Obviamente, si para el cálculo del SREV (Saldo a Revertir) se incluyen inversiones ejecutadas mayores, los pagos de la EAAB en el proceso de la liquidación del contrato van a ser mayores. Sin embargo, no es claro que el (SIC) para el cálculo de esta variable se deban incluir las inversiones asociadas a obras no contempladas en el plan inicial”.70 (Subrayas y fuera de texto) En virtud de lo anterior, la objeción por error grave relacionada con el cálculo de las inversiones contractuales y no contractuales realizadas por la Concesionaria no puede prosperar.
2.1.4. CUARTO ERROR GRAVE: Error grave en el análisis de los valores registrados en la contabilidad de Concesionaria Tibitoc S.A. La Convocante centra su cuarto y último cargo en contra del dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Nolasco en que dicho perito, en respuesta a la pregunta No. 30 del cuestionario adicional presentado por la EAAB, expresó que el pasivo registrado por la Concesionaria Tibitoc en sus estados financieros era una contingencia. En relación con este cargo, este Tribunal debe advertir que después de analizar la respuesta del perito Nolasco a la pregunta adicional No. 30 formulada por la EAAB, se puede establecer claramente que dicho perito asimila las palabras “provisión” y “contingencia” no de manera caprichosa, sino de la interpretación correcta que hace del artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 que prevé lo siguiente: “ARTICULO 52.
PROVISIONES Y CONTINGENCIAS. Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. 70 Estudio elaborado por el Economista Pablo Roda Fornaguera, aportado por la parte Convocante como Prueba del Error Grave, página 50.
Cuaderno Principal No. 6. Folio 354. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir.
Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas. Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros. Son contingencias eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir.
Son contingencias remotas aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros. La calificación y cuantificación de las contingencias se debe ajustar al menos al cierre de cada período, cuando sea el caso con fundamento en el concepto de expertos”.
En virtud de lo dispuesto en el artículo transcrito, este Tribunal considera que el perito no confundió erróneamente los conceptos de “provisión y contingencia”, como lo pretende hacer ver la Convocante en su escrito de objeción por error grave, sino que simplemente transcribió un artículo del Decreto 2649 de 1993 y realizó una conclusión económicamente válida en relación con una provisión contable hecha por la Concesionaria derivada del denominado Banco de Agua, en la medida en que la provisión, de conformidad con nuestra legislación contable, se utiliza para cubrir “pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos”.
De acuerdo con todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento encuentra que el perito Nolasco, tanto en el dictamen pericial como en las correspondientes aclaraciones y complementaciones, respondió de manera correcta y acertada a las preguntas formuladas por las partes sin que las críticas y cuestionamientos a que hace mención la objeción por error grave al peritaje puedan considerarse constitutivas de la objeción que se le imputa.
Para el Tribunal, la objeción al dictamen, más que un error TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 grave, constituye una discrepancia o una desavenencia de la Convocante respecto a las conclusiones y razonamientos del perito.
En virtud de lo anterior, la objeción por error grave relacionada con el “análisis de los valores registrados en la contabilidad de Concesionaria Tibitoc S.A”., no se encuentra fundada y, teniendo en cuenta el marco interpretativo y jurisprudencial señalado en este capítulo, el Tribunal de Arbitramento concluye que dicha objeción al dictamen pericial del Sr. Daniel Nolasco no está llamada a prosperar. 2.2.
Objeción por error grave al Informe Técnico- Financiero elaborado por Betainvest La Convocada formuló objeción por error grave al Informe Técnico-Financiero elaborado por Betainvest aportado por la Convocante con la reforma de la demanda en los siguientes términos: “A. Error grave en cuanto a los supuestos macroeconómicos utilizados para calcular las sumas que estaría obligada a pagar la EAAB a Concesionaria Tibitoc, en caso de que se declare la terminación anticipada del Contrato Al realizar los cálculos para determinar las sumas de dinero que estaría obligada a pagar la EAAB, en el remoto e improbable evento de que el Honorable Tribunal llegara a declarar la terminación anticipada del Contrato, los consultores de Betainvest S.A. no se guiaron por las variables, ni por las fórmulas de reversión e indemnización contenidas en las cláusulas 51 y 53 del Contrato En efecto, los valores de las obras contempladas en las proyecciones económico- financieras para los 20 años de la concesión fueron expresados en dólares de 1997, sin tener en cuenta que la fórmula contenida en la cláusula 51 del Contrato establece que dichas proyecciones deben ser calculadas con fundamento en el “año base”, esto es, el primer año de ejecución del Contrato, contado desde el 23 de marzo de 1998 hasta el 22 de marzo de 1999.
El hecho de haber calculado el saldo a revertir y la indemnización a la que tendría derecho Concesionaria Tibitoc con variables diferentes a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 establecidas en el Contrato constituye un error grave en el Informe Técnico – Financiero, pues los resultados a los que llegaron los consultores parten de supuestos equivocados”.
Como si fuera poco, los consultores de Betainvest incurrieron en un error grave adicional en la conversión del saldo a revertir en dólares a cifras en pesos, en atención a que la suma de dinero que arroja la fórmula contractual al 23 de marzo de 2007 la convierten en pesos a la tasa de cambio representativa del mercado del 29 de enero de 2008.
En este caso, razonable y procedente hubiera sido que los consultores de Betainvest hubieran tomado el saldo a revertir en dólares al 23 de marzo de 2007 y lo hubieran convertido en pesos a la tasa de cambio representativa del mercado para la misma fecha. Si los consultores de Betainvest S.A. hubieran tomado la tasa de cambio correcta para realizar la conversión del saldo a revertir de dólares a pesos, el resultado sería sustancialmente diferente y no afectaría los intereses de la parte que represento.
Adicionalmente los consultores de Betainvest S.A. pasaron por alto que en el cálculo de la indemnización a la que tendría derecho Concesionaria Tibitoc, en caso de terminación anticipada del Contrato, debía tomarse como supuesto la tarifa del año en el cual tuviera lugar dicha terminación, en los términos de la fórmula de indemnización contenida en la cláusula 53 del Contrato.
No obstante la claridad de la fórmula de indemnización, los consultores de Betainvest S.A. decidieron tomar la tarifa con la cual se inició la ejecución del Contrato y la ajustaron a cada año para obtener el resultado de la indemnización. De esta forma, al omitir lo estipulado en la cláusula 53 del Contrato, los resultados del Informe Técnico – Financiero son errados y resultarían perjudiciales para los intereses de la parte que represento, en caso de que se declarara la terminación anticipada del Contrato.
En conclusión, los consultores de Betainvest S.A. incurrieron en un error grave determinante de sus conclusiones porque no tomaron como fundamento del Informe Técnico – Financiero las variables establecidas en las fórmulas contenidas en las cláusulas 51 y 53 del Contrato para calcular las sumas a las que tendría derecho Concesionaria Tibitoc, en el evento de terminación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 anticipada del Contrato.
Si los consultores hubieran tenido en cuenta estas variables, sus conclusiones habrían sido sustancialmente distintas. B. Error grave por incoherencia en los montos del saldo a revertir y de la indemnización a favor del Contratista De una lectura detallada del Informe Técnico – Financiero, se concluye que los cálculos obtenidos por los consultores de Betainvest S.A. arrojan resultados diferentes.
Basta con citar algunos ejemplos para demostrar que la evidente incoherencia que existe entre las conclusiones reseñadas en el Informe Técnico – Financiero y los anexos donde se muestran los cálculos y los ejercicios realizados por los consultores para obtener dichos valores. En efecto: 1. En relación con el saldo a revertir, en la página 43 del Informe Técnico – Financiero se señala que el reembolso al que tendría derecho Concesionaria Tibitoc asciende a la suma de US$31.503.471 en dólares de 2007, a marzo de 2007.
Sin embargo, cuando se observa el ejercicio realizado por los consultores de Betainvest S.A. para obtener dicho valor en la página 27 de los Anexos del Informe Técnico – Financiero, el cálculo conduce a un resultado sustancialmente diferente, esto es, US$33.945.046. 2. En cuanto al cálculo de la indemnización, en la página 44 del Informe Técnico – Financiero, los consultores de Betainvest S.A. señalan que dicho valor asciende a la suma de $6.126.263.720, a marzo de 2007, pero al observar el cálculo realizado en la página 36 de los Anexos del Informe Técnico – Financiero, el valor obtenido es de $6.125.838.770.
(…) ” C. Error grave por haber hecho consideraciones de tipo jurídico que no incumben a la labor de los consultores de Betainvest S.A. A partir de la página 27 del Informe Técnico – Financiero, los consultores de Betainvest S.A. hacen referencia al Acta de Acuerdo sobre Demanda Mínima Garantizada, suscrita el 17 de abril de 2000 entre la EAAB y Concesionaria Tibitoc, y a las implicaciones que, a su juicio, dicha modificación al Contrato ha traído para las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 Los consultores interpretaron este documento, así: “El Acta dispone que en toda circunstancia (aún cuando el Concesionario no despache el agua correspondiente a la demanda mínima por motivos fuera de su control) la Empresa seguirá pagando dicha demanda mínima garantizada.
Sin embargo, el Concesionario, en tales casos, se compromete a “restituir la diferencia entre la demanda mínima mensual garantizada y (…) y el caudal que efectivamente se haya suministrado en el mes en cuestión” Es decir que en estas circunstancias se genera un crédito a favor de la Empresa y a cargo del Concesionario, por la diferencia entre el agua efectivamente puesta a disposición de la Empresa y la correspondiente a la demanda mínima garantizada, el cual será cancelado en términos de agua (…)” La afirmación hecha por los consultores de Betainvest S.A., además de carecer de sustento, constituye una interpretación del alcance del Acta de Acuerdo sobre Demanda Mínima Garantizada y una apreciación de derecho que corresponde hacer al Honorable Tribunal.
“ Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procede a resolver la objeción por error grave en el mismo orden en que fue planteada por la Convocada. 1. En primer lugar, el Tribunal considera necesario resaltar que la Convocada en sus alegatos de conclusión se refirió nuevamente a la objeción por error grave al informe técnico financiero presentado por Betainvest en los mismos términos de su escrito de fecha 14 de agosto de 2008, antes transcrito, sin hacer referencia a elementos adicionales para controvertir el informe. 2.
En lo que tiene que ver con los errores en cuanto a los supuestos macroeconómicos utilizados para calcular las sumas que estaría obligada a pagar la EAAB a la Concesionaria Tibitoc en caso de declararse la terminación anticipada del Contrato, el Tribunal encuentra que todos ellos tienen que ver con la aplicación de las fórmulas contenidas en las cláusulas 51 y 53 del contrato que, según el objetante, habrían sido aplicadas de manera errónea.
Además, el Tribunal nota que en el informe presentado por Betainvest se explica de manera clara la forma en la cual aplicó las cláusulas 51 y 53 del Contrato y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 metodología para alcanzar los resultados obtenidos.
Así, por ejemplo, se refiere expresamente al hecho de que la fórmula SREV no indica el procedimiento que se debe seguir para actualizar los precios a valor de 1998 de la inversión del cierre financiero presentada en dólares de 1997.71 Adicionalmente, es necesario resaltar que en el dictamen practicado dentro del presente proceso, el perito, en repetidas ocasiones, fue enfático al afirmar que: “Del análisis de la fórmula se desprende una inconsistencia financiera”72, al tiempo que resaltó que: “Tal como se mencionó en preguntas anteriores, existe un problema general en la fórmula de reversión relacionado a la valoración de las inversiones a un momento dado”73, dejando en claro que la fórmula no es del todo clara como lo pretende la Convocada.
En ese orden de ideas, para el Tribunal resulta evidente que los errores alegados por la Convocada constituyen en realidad una diferencia de criterio al interpretar y aplicar las fórmulas previstas en el contrato y, por lo tanto, no constituyen un error grave, tal como fue explicado por este Tribunal pues, como lo ha establecido la jurisprudencia, “Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”74.
En conclusión, al tratarse de una diferencia de criterio a la hora de aplicar unas fórmulas susceptibles de interpretación, el Tribunal considera que no es procedente la objeción pues tanto la Concesionaria como Betainvest, e incluso el mismo perito, se limitaron a aplicar las cláusulas 51 y 53 del Contrato partiendo cada uno de su propia interpretación técnica y económica.
Así las cosas, en el evento de haber prosperado las pretensiones de la demanda reformada, habría correspondido al Tribunal determinar cuál era la interpretación y aplicación 71 Ver nota de pie 1 de la página 26 de los anexos del informe técnico – financiero presentando por Betainvest. 72 Respuesta a la pregunta 70 d del formulario presentado por la Concesionaria Tibitoc (Barragán). 73 Ibíd. 74 Laudo proferido en el caso de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Vs Lloyds Trust S.A., citando la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, que aparece en la Gaceta Judicial, Tomo LXXXV, página 604.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 correcta o más adecuada al caso particular, lo cual en todo caso, dadas las consideraciones del Tribunal. no resulta procedente. 3. En cuanto al error por incoherencia en los montos del saldo a revertir y de la indemnización a favor del Contratista, es necesario resaltar lo dicho por el perito Nolasco en su dictamen.
Así, frente a la primera de las incoherencias alegadas por la Concesionaria, es decir la referida a la página 43 del informe y la página 27 de los anexos, el señor perito señala que: “Mientras que en el anexo la concesión finaliza en marzo de 2007, en el cuerpo principal del informe el valor surge de finalizar la concesión en marzo de 2008”75.
Por su parte, frente a la segunda incoherencia alegada por la Concesionaria, es decir, la que se encontraría entre las páginas 44 del informe y 36 de los anexos, el perito es enfático al afirmar que: “El valor presentado por Betainvest en la página 43(sic) difiere del valor presentado en el anexo del mismo informe debido a la selección del año de finalización”76; y, más adelante resalta que: “la diferencia entre el valor propuesto en el cuerpo principal y el valor del anexo radica en que en el cuerpo principal la tarifa utilizada supone el 2008 como año de finalización (si bien menciona el año 2007)”.77 En ese sentido, el Tribunal considera que el segundo error alegado por la Convocada tampoco constituye un error grave. 4.
En cuanto al tercer error alegado por la Convocada, al considerar que Betainvest hizo consideraciones de tipo jurídico que no incumben a la labor de sus consultores, el Tribunal considera que este tampoco constituye error grave, toda vez que se trata de una interpretación hecha desde el punto de vista técnico y sobre la cual corresponderá al Tribunal hacer las valoraciones y consideraciones jurídicas pertinentes.
En virtud de lo anterior, las objeciones por error grave presentadas tanto por la Convocante, como por la Convocada, no constituyen en realidad errores graves sobre los pronunciamientos del perito Daniel Nolasco y de Betainvest, y teniendo en cuenta el marco interpretativo y jurisprudencial señalado en este capítulo, el Tribunal de Arbitramento concluye que las objeciones en mención no están llamadas a prosperar. 75 Respuesta a la pregunta 70 f del formulario presentado por la Concesionaria Tibitoc 76 Respuesta a la pregunta 70 h del formulario presentado por la Concesionaria Tibitoc 77 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 127
3. DEMANDA PRINCIPAL 3.1. Etapa precontractual. Antecedentes a la suscripción del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de fecha 23 de septiembre de 1997, suscrito entre la EAAB y el Concesionario Tibitoc 3.1.1. Situación económica y financiera del país y de la EAAB antes de la suscripción del Contrato de Concesión. La situación económica y financiera que atravesaba el país antes de la suscripción del Contrato de Concesión no era positiva.
Por el contrario, el país vivía una situación difícil, que a su vez, era el reflejo de un entorno macroeconómico mundial convulsionado. En ese sentido, al dar respuesta a la pregunta No. 1 del cuestionario inicial financiero formulado por la Concesionaria Tibitoc relativa al entorno macroeconómico en Colombia para la época de la licitación y celebración del contrato (1994-1998), el señor perito Daniel Nolasco explicó que: “En el período bajo análisis, la economía colombiana, como gran parte de las economías emergentes, se vio altamente beneficiada en la primera parte de la década del 90 por un contexto internacional altamente favorable caracterizado por un elevado crecimiento de la economía mundial y un importante flujo de capitales hacia estas economías.
Sin embargo, a partir de mediados de 1997 este contexto cambia drásticamente, ya que entre julio y octubre de 1997 varias de las economías asiáticas cayeron en una profunda crisis macroeconómica. En cada uno de los países afectados de esta región la crisis estuvo acompañada de devaluaciones de sus monedas, quiebra de las empresas e instituciones financieras, caídas significativas en el crecimiento del producto y reducciones en los ingresos reales y nivel de vida de la población. […] Como resultado, en las economías de América Latina se registró una importante caída en la inversión extranjera directa, un aumento en los diferenciales de tasas de interés de la deuda soberana y una creciente dificultad para obtener financiamiento externo. La intensidad de estos efectos fueron mayores en aquellas economías con altos y sistemáticos déficit gemelos (déficit en cuenta corriente y déficit fiscal), ya que esa falta de financiamiento necesariamente desencadenaba un ajuste recesivo o una pérdida de reservas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 internacionales, situación esta última que podía suavizar a corto plazo los efectos, pero que si se prolongaba terminaría agravado la situación. La magnitud de los efectos financieros de la crisis fueron mayores en aquellas economías con elevado endeudamiento externo de corto plazo y con sistemas financieros altamente dolarizados.
Como resultado de este contexto, las principales economías latinoamericanas, y entre ellas la colombiana, tuvieron, en el período bajo análisis, un desempeño más o menos similar, aunque diferenciados por la intensidad: caídas en las tasas de crecimiento del producto, los ingresos por exportaciones perdieron dinamismo, aumentos en las tasas de interés y crecientes problemas fiscales, cambiarios y de cuenta corriente”.78 En ese mismo sentido se pronunciaron las partes en sus alegatos de conclusión. En efecto, la EAAB, sobre el particular, manifestó: “No obstante esto, es necesario destacar el contexto macroeconómico adverso en que se desenvolvió la empresa, particularmente en el año 1998, derivado de la crisis asiática que llevó a que la economía colombiana (como la mayoría de los países emergentes) experimentara una importante tensión en el mercado financiero doméstico, siendo esto reflejado en un importante incremento en la tasa de interés interna y en el tipo de cambio nominal, entre otras variables.
Esta situación pudo haber condicionado la capacidad de la EAAB para acceder a nuevas líneas de financiamiento en el mercado financiero local e internacional”. Por su parte, la Concesionaria afirmó que: “Durante la década de los noventas Colombia atravesaba uno de los escenarios más problemáticos vividos en el transcurso de su historia: el conflicto armado adquiría dimensiones inesperadas y la economía se desmoronaba.
Adicionalmente, en el ámbito internacional se vivía un clima de crisis económica debido a las consecuencias de la crisis bursátil de los países asiáticos. Todo lo anterior contribuyó a generar desconfianza de los inversionistas nacionales y extranjeros para invertir en Colombia, así como desconfianza de 78 Respuesta No. 1 Cuestionario Concesionaria Tibitoc TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 las instituciones financieras, quienes no encontraban incentivos ni garantías suficientes para otorgar créditos para el desarrollo de proyectos de infraestructura de gran envergadura”.79 La difícil situación por la que atravesaba el país en la época anterior a la suscripción del Contrato de Concesión hacía más complicado atraer la inversión de capitales extranjeros pues se vivía un clima de inestabilidad tanto económica como socio- política.
En este sentido, el testigo Miguel Gómez, economista y director ejecutivo de la Cámara Colombo Americana en el momento en que se practicó la audiencia, manifestó que: “Cuando el país hizo el tránsito del modelo proteccionista a la apertura en el año 92, tuvimos un periodo interesante de crecimiento económico que, terminó con una etapa, digamos, de fuerte reevaluación de la moneda en el año 96, 97 que dio lugar a una crisis financiera muy profunda, que vino a estallar en Colombia a finales del año 98 y a principios del año 99.
Las razones de esa crisis financiera son múltiples, hay algunos factores que son externos, por ejemplo la crisis financiera que estalló en el sur este asiático y en Rusia, que cerró el acceso a los mercados financieros a los países emergentes, un proceso muy acelerado de endeudamiento que tuvo el país en los años 90, producto de esa expansión que fue el resultado de los primeros años de la apertura y la crisis del sistema UPAC, que generó un ajuste muy profundo en la economía colombiana.
Hay otros hechos políticos que también valdría la pena tener en cuenta, la elección de Ernesto Samper en el año 94, fue una elección que rápidamente fue cuestionada en su legitimidad, por el aparente ingreso de dineros del narcotráfico a la campaña, eso produjo en el año 95 y 96 una fuerte presión contra el país que se vio aislado, en buena medida a nivel internacional.
Un hecho relevante fue la descertificación del gobierno de los Estados Unidos, al gobierno de Colombia por su falta de cooperación en la lucha contra el narcotráfico y todo eso acompañado de una situación de orden público que se venía deteriorando gradualmente durante todos los años 90 y que terminó por 79 Alegatos de Conclusión de la Concesionaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 afectar mucho el ritmo de crecimiento de la economía, digamos, el final de los años 90 coincide con los más altos índices de violencia en la historia de Colombia, más de 25 mil muertos al año en hechos violentos, una cifra que nos colocaba de lejos, como el país con más violencia en el mundo, con el mayor número de muertes violentas per cápita en el mundo.
Entonces es una situación crítica, digamos que la segunda mitad de los años 90 fueron, particularmente difíciles en el tema económico”. Con base en lo anterior, el testigo Gómez concluye que: “En un entorno así, el país no recibía volúmenes importantes de inversión, si usted mira los años 98, 99, 2000, hasta el 2002, los volúmenes de inversión eran muy bajos entre 1.500 millones de dólares al año y 2.500, 2.800 millones de dólares al año. Por ejemplo, este año vamos a recibir 10 mil millones, como para poner esto en perspectiva, estamos hablando de una quinta parte del valor de la inversión que tenemos hoy en día. Muy pocas empresas venían a Colombia, al revés, producto de la situación de seguridad, algunas de las grandes multinacionales abandonaron su operación en Colombia, porque las condiciones de seguridad, pues no eran apropiadas.
Yo creo que esa era una época en la que Colombia no aparecía como un país promisorio en materia de inversión, fue una época muy difícil en términos de la sostenibilidad no sólo de nuestra economía, sino la estabilidad de las instituciones democráticas estaba seriamente cuestionada, por el narcotráfico y por el fortalecimiento gradual de la guerrilla, que llegó a tener un control importante sobre zonas significativas del territorio nacional. […] A final de los años 90, Colombia era considerada una economía de alto riesgo político, altísimo riesgo político, de hecho se decía que Colombia era, hubo varios escritos, era un estado fallido, un famoso fail state del que se habla, unas instituciones que no logran garantizar ni el Estado de derecho, ni la seguridad ciudadana, ni la protección de la propiedad privada y la verdad es que al finalizar los años 90 la situación de Colombia sí era en ese sentido crítica, realmente crítica”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 Por su parte, el también economista y actual Ministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Carlos Echeverry, explicó la situación financiera a nivel mundial y cómo ésta afectó el entorno macroeconómico a nivel nacional en los siguientes términos: “En el periodo del 96 al 98, lo que tenemos es una situación internacional, que empieza a complicarse porque hay una crisis entre el 96 y el 97 hay una crisis, que empieza en los países asiáticos del sur este asiático, Indonesia, Malasia, Hong Kong, Corea, esa crisis va a afectar un año después, se va a transmitir también a Rusia unos años después termina afectando a Brasil, Argentina y Colombia dentro de esto.
Cuando empiezan las crisis, usted enfrenta el gasto de los hogares, de las empresas y del gobierno, necesita ser financiado, esa financiación en principio en condiciones normales la proveen agentes externos, agentes domésticos, los bancos y los bancos internacionales. Cuando hay una crisis, qué pasa, que los agentes internacionales empiezan a ver con preocupación agentes, potenciales deudores que 6 meses ó 1 año, 2 años antes veían en una situación normal, que tenían buena capacidad de pago, de pronto se manifiestan como riesgos.
En una crisis internacional Colombia puede aparecer lejos a Malasia, Singapur, etc., pero la situación macro económica se complica en el sentido de que, el acceso a recursos de créditos se disminuye, la cantidad de dinero mundialmente empieza a escasear y las tasas de interés suben. En ese momento usted se ve forzado a disminuir usted en Colombia, se ver forzado a, o tener que pagar más intereses por un acceso a deuda, o empezar a disminuir sus gastos. […] La tasa de cambio era en el 96 promedio, fue 1.036, estamos en el 96, en el 95 era 912, digamos que la tasa de cambio estaba en la vecindad de 1.000 pesos, la pregunta que usted tiene cuando usted recibe dinero, dinero nuevo es, yo quiero o no quiero este dinero, lo quiero para gastar, comprar cosas por parte de empresas o no lo quiero y en ese caso, lo que hago es, no voy a gastar y si hay mucho dinero y no lo vamos a gastar en comprar cosas, lo que eso implica es que, mucha gente deja de querer tener pesos y empieza a querer tener dólares.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 Dice estos dineros que yo estoy recibiendo se van a desvalorizar, porque hay muchos y yo no los quiero y si yo no los quiero para ese tema no los quiere nadie y si no los quiere nadie, esto va a perder valor, porque las cosas que uno no quiere pierden valor y si es dinero.
Entonces la gente piensa va haber una devaluación y el hecho de que la gente lo piensa, produce la devaluación. […] Qué pasa cuando la tasa de cambio se devalúa, junto con otros elementos, especialmente cuando hay devaluaciones del tipo de cambio, según mi punto de vista, porque usted va a encontrar economistas con otro punto de vista, según mi punto de vista el aumento de la tasa de cambio, lo que hace es reducir el poder adquisitivo de los salarios y en este sentido ahondar la depreciación, ahondar la caída en demanda y la fuerza de desaceleración o de recesión. Eso nos envía a una situación crítica en el año 97, 98 que va a repercutir en su peor año en el 99, que es cuando tenemos la peor recesión de los últimos 70 años.
A grandes rasgos esa es la situación que hay. Nosotros también, Colombia viene con 2 ó 3 elementos adicionales que son importantes, Colombia viene con un sector bancario que no es suficientemente sólido y que una vez los hogares entran en problemas financieros y las empresas entran en problemas financieros y se manifiestan con dificultades para cubrir y servir sus deudas, el sistema bancario, sobre todo en el crédito hipotecario, las denominadas corporaciones de vivienda, empiezan a tener problemas porque sus tasas de mora empiezan a subir y la crisis cambiaria va asociada con la crisis bancaria.
Y por último los gobiernos subnacionales, los departamentos y municipios, que se había endeudado mucho en el periodo previo, entre el 93 y el 97 más o menos, en ese momento los gobiernos subnacionales también entran en problemas, usted tiene un cuadro clínico para decirlo de alguna manera, un cuadro clínico en el cual el paciente que es la economía, está teniendo varios síntomas, muy preocupantes”.
De lo anterior, se evidencia que antes de la suscripción del Contrato de Concesión, el país atravesaba por una complicada situación económica y financiera, resultado de una serie de factores dentro de los cuales resalta una crisis a nivel mundial. Como consecuencia de la situación de inestabilidad financiera y un panorama político también complicado, el entorno no era favorable para propiciar la inversión extranjera.
En esa medida, teniendo en cuenta los factores considerados tanto por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 perito como por los testigos expertos en el tema, es fácil concluir que en esa época, el entorno macroeconómico y socio-político colombiano no era favorable, lo cual afectó negativamente la inversión, tanto pública como privada.
Ahora bien, en lo referente a la situación económica y financiera de la EAAB, el Tribunal nota que, durante gran parte de la década de los 90, la situación también era adversa, producto tanto del entorno macroeconómico como de factores internos que comprometieron las finanzas de la Empresa. Así, la misma EAAB en los hechos de su demanda reconoce que: “La situación financiera de la EAAB en 1994 era tan crítica, que para atender la deuda externa que había contraído, fue necesario que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público entrara a ser el garante de sus obligaciones.
Como contrapartida a esta garantía, la Nación suscribió un convenio de desempeño con la EAAB, mediante el cual ésta se comprometió a rehabilitar la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, a través de un mecanismo que permitiera que fuera un particular quien financiara las obras”.80 Y, en sus alegatos de conclusión, afirma que: “Así, en la primera mitad de la década de los noventa (época en la cual se dio la planeación del contrato de concesión), la capacidad de realizar inversiones directamente por parte de la EAAB era muy limitada, por lo cual resultaba perfectamente razonable que esta empresa tuviera la obligación de buscar otros medios de financiación alternativos, como lo es un contrato de concesión, el cual, como es bien sabido, tiene como función económica la de constituir un mecanismo de financiación de la actividad de la administración. Igualmente, esa conclusión del perito Nolasco permite entender que en esa misma época el acceso al crédito que tenía la EAAB era también muy limitado, razón que reforzaba la necesidad de obtener fuentes de financiación alternativas y diferentes a los tradicionales préstamos bancarios, siendo la concesión de uno de sus activos necesitados de inversión el medio idóneo para conseguir esa financiación”. 80 Demanda reformada, hechos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 Esta misma situación es puesta de presente por la Concesionaria al momento de contestar la demanda, donde afirma que: “[E]n el año 1993 la EAAB atravesaba una profunda crisis económica que, incluso, le impidió continuar con los planes de expansión que tenía previstos y la llevó a una obligada reestructuración de sus deudas.
Era tal la crisis de la EAAB, que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se vio obligada a refinanciar la deuda externa de la EAAB que ascendía a $147.8 millones de dólares. Como parte de los requisitos que estableció el Gobierno Nacional para la refinanciación de la deuda, la EAAB se obligó a convocar a una licitación pública internacional para la rehabilitación y mantenimiento de la Planta Tibitoc mediante el sistema de concesión”.81 Y en sus alegatos de conclusión sobre este punto concluye que: “Se probó entonces que la situación financiera e institucional de la EAAB le impedía obtener la financiación que necesitaba para resolver las problemáticas que giraban en torno al sistema de abastecimiento de agua del Distrito y su vulnerabilidad.
En efecto, el nivel de endeudamiento de la Empresa obstaculizó el acceso al crédito, siendo así, necesaria la búsqueda de otras alternativas para desarrollar los proyectos de infraestructura que se requerían: la Concesión”. Resulta evidente que ambas partes coinciden en afirmar que la situación de la EAAB era igual o peor que la que atravesaba el país antes de suscribir el Contrato de Concesión. También llega a dicha conclusión el señor perito Daniel Nolasco, quien al ser interrogado sobre la capacidad de inversión y endeudamiento de la EAAB para el período comprendido entre 1994 y 1998, estableció que: “Los indicadores financieros aquí presentados muestran algún tipo de dificultad en la capacidad de inversión y endeudamiento de la EAAB hasta 1995, situación que tiende a revertirse a partir de ese año. No obstante esto, es necesario destacar el contexto macroeconómico adverso en que se desenvolvió la empresa, particularmente en el año 1998, derivado de la crisis asiática que llevó a que la economía colombiana (como la mayoría de los países emergentes) experimentara una importante tensión en el mercado financiero 81 Contestación demanda reformada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 doméstico, siendo esto reflejado en un importante incremento en la tasa de interés interna y en el tipo de cambio nominal, entre otras variables.
Esta situación pudo haber condicionado la capacidad de la EAAB para acceder a nuevas líneas de financiamiento en el mercado financiero local e internacional”.82 En igual sentido se pronunció la testigo, Claudia Stella Martínez, quien fuera la Gerente Financiera de la EAAB entre 1997 y 2004, y quien también se pronunció sobre la difícil situación financiera que vivía la EAAB durante gran parte de la década de los 90, resaltando una serie de factores que llevaron a dicha situación, así: “En esa época la empresa fue calificada B, si no estoy mal, una calificación B quiere decir que tiene ciertas dificultades para responder por sus obligaciones de corto y de largo plazo.
Con eso les quiero decir, que la situación financiera de la Empresa no era muy buena, era una empresa que tenía bastantes problemas, empezando porque los bancos locales no tenían confianza en la Empresa, por eso a la Empresa le tocaba acudir a banca multilateral y a esquemas no convencionales de financiación. Tenía un problema tarifario también, estaba casi que estrenando la Ley 142, la de las tarifas, tenía un problema de cartera.
Cuando yo recibí la Empresa la cartera estaba, es que no me acuerdo pero, fácilmente era un promedio de 150 días de cartera, eso quiere decir que la rotación de cartera, o sea lo que tenía de cartera, se recuperaba cada 150 días, para un recaudo que debía ser de contado. Tenía un pasivo pensional supremamente alto, con un riesgo muy alto por la convención colectiva.
Allá la gente preparaba su pensión el año antes de pensionarse, no había controles en ese sentido. Recuerdo que hacíamos los cálculos de una persona, que tenía un sueldo de 700 mil pesos, se podía pensionar con 3 millones de pesos, por la forma como manejaba las horas extras y no sé qué y manejaba su promedio el año antes de pensionarse, por los mismos beneficios que le daba la convención, hacía que su pensión fuera así de alta. […] 82 Respuesta No. 3 Cuestionario Concesionaria Tibitoc TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 En la parte de tesorería, había bancos que no le recibían plata a la Empresa, no solamente que no le dieran plata, no le recibían plata.
Yo me reuní con el Banco de Colombia, con el Banco de Bogotá, no recibían depósitos de la EAAB porque consideraban, tenía una imagen que se había formado de muchos años atrás, de que el tesorero pedía comisión a los bancos para ubicarles dineros. […] Digamos, eso es lo que era el panorama, una mala imagen, complementada o agravada por una situación financiera difícil, tenía debilidades en muchos puntos, un endeudamiento en dólares, una tasa de interés bastante alta, porque como le digo no tenía una buena imagen, eso se traduce en costos financieros altos, entonces no tenía una apertura al crédito fácil, había que trabajarlo”.
Por otra parte, el Departamento Nacional de Planeación, en el documento CONPES 2692 de1994, hizo un diagnóstico de la EAAB, en los siguientes términos: “A. GESTIÓN DE PROYECTOS DE LA EAAB Un balance de la ejecución de los proyectos de la EAAB a lo largo de los últimos años muestra resultados aceptables en el cumplimiento de los objetivos físicos propuestos.
Sin embargo, los resultados son preocupantes en cuanto al cumplimiento de las metas financieras e institucionales. El acelerado proceso de inversiones no fue acompañado por un adecuado planeamiento físico ni financiero, ni por los necesarios ajustes institucionales que condujeran a una mayor eficiencia. En el proyecto Bogotá IV, programado para ejecutarse entre 1985 y 1993, presentó un retraso en la construcción del embalse de San Rafael debido a problemas durante el proceso de licitación. B. SITUACIÓN FINANCIERA E INSTITUCIONAL Hasta 1992, el comportamiento de los ingresos y los gastos de la Empresa mostraba una tendencia de disminución del ahorro corriente.
El crecimiento en el gasto fue superior al de los ingresos, obligando a la Empresa a disminuir las inversiones en mantenimiento de los sistemas, incrementando su vulnerabilidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 Entre 1985 y 1992, los gastos de funcionamiento como proporción de los ingresos corrientes se incrementaron del 50% al 60%.
El mayor crecimiento se observa en los costos de personal, que en el período de 1980-1990 crecieron a una tasa real promedio del 6,4% anual. En la actualidad representan cerca del 63% del total de costos de funcionamiento, frente a porcentajes del 40% en otras empresas del país. En los últimos 6 años, la relación entre los salarios de los pensionados y los costos de personal se incrementó del 2% al 27%, representando el 20% de los costos totales en 1992.
Los pasivos pensionales superan los $230.000 millones sin que hasta el año anterior existiera provisión para sufragarlos. (…) La incapacidad institucional de la EAAB y el elevado nivel de endeudamiento llevaron en 1992 al Banco Mundial, a negar el financiamiento para el proyecto Bogotá y, por US $530 millones, orientado al saneamiento ambiental.
C. SÍNTESIS DE LA SITUACIÓN HASTA 1992 A finales de 1992 la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado presentaba el siguiente escenario: Grandes deficiencias de tipo financiero e institucional para emprender un inaplazable plan de expansión para garantizar la prestación de los servicios. Alto grado de vulnerabilidad en el sistema de acueducto, cuya disminución depende de la finalización de las obras del embalse de San Rafael. Alto número de usuarios sin conexión a los servicios.
Aun cuando las coberturas presentan índices adecuados a este tipo de ciudades en el mundo, 160.000 personas carecen del servicio de acueducto y unas 780.000 no están conectadas al alcantarillado sanitario. El cubrimiento de esta población y la del crecimiento vegetativo del Distrito, requiere la adopción de proyectos de expansión de la infraestructura.
Todos los elementos anteriores, que impedían a la Empresa realizar las inversiones requeridas, obligaron al Distrito a plantear una seria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 reestructuración de la EAAB para corregir las deficiencias y mejorar sus indicadores de gestión”.83 En ese orden de ideas, el Tribunal concluye que la situación económica de la EAAB antes de suscribir el Contrato de Concesión no era favorable, sino que por el contrario, era delicada.
Así, dada la complicada situación por la que atravesaba en esa época la EAAB, no le resultaba sencilla la tarea de acceder a un crédito para poder ejecutar directamente las obras requeridas para la eficiente prestación del servicio público de agua y alcantarillado en Bogotá. Ha quedado igualmente probado que, dada su complicada situación económica y financiera, la EAAB debió suscribir un documento con la Nación y el Distrito Capital denominado “plan de desempeño” en el cual éstos se comprometían a ayudar a la Empresa con el fin de evitar su liquidación forzosa.
Por su parte, la EAAB se comprometió, entre otras, a disminuir los costos de funcionamiento de la empresa y a entregar en concesión la planta de tratamiento de agua de Tibitoc para que fuera un particular quien efectuara las inversiones necesarias para la rehabilitación y el funcionamiento adecuado de la misma planta y fuera remunerado con su explotación. A esta misma conclusión llegó el informe técnico-financiero elaborado por la firma Betainvest84: “Se concluye que la Empresa tenía cerrado el acceso al crédito multilateral y tuvo que recurrir al apoyo de la Nación y a la participación del sector privado: “el Gobierno Nacional asumió el pago de la deuda externa de la Empresa durante 1993 por un monto de USD 25 millones, y aprobó créditos presupuestales entre 1994 y 1997, por valor de USD 148 millones lo cual asegura su viabilidad financiera en el mediano y largo plazo, y posibilita la ejecución del Proyecto Santafé I”.85 Además el Gobierno Nacional asumía la garantía por créditos externos por USD 200 millones y se le asignaba al sector privado la construcción por concesión de la rehabilitación de la Planta de Tibitoc y la construcción del Túnel de Usaquén por USD 40 millones; cabe anotar que el aporte privado iba para el componente “A. Control de Vulnerabilidad” del Proyecto Santafé I, que además incluía la rehabilitación de 83 Cuaderno de pruebas No. 19, folios 222-224. 84 Folios 13 a 17 del cuaderno de pruebas No. 11. 85 DNP, PROYECTO SANTAFE I, Garantía de la Nación para una operación de crédito externo de la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá – EAAB.
Documento CONPES 2692-DNP: UDUDU-DEM, febrero 23 de 1994, Bogotá, pág.
6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 la Tubería Tibitoc-Casablanca, que en total sumaba USD 66,7 millones (precios de julio de 1993)”86. En síntesis, tanto el país como la EAAB atravesaban por una difícil situación económica y financiera antes de la suscripción del Contrato de Concesión. En ese sentido, la crisis macroeconómica que se vivió a nivel mundial influyó fuertemente en el entorno macroeconómico colombiano durante la segunda mitad de la década de los 90 y no era favorable para propiciar la inversión extranjera.
A su vez, el entorno económico del país afectó la ya golpeada situación económica y financiera de la EAAB que, dados sus graves problemas, se vio obligada a suscribir el “Plan de Desempeño” con el fin de salir de su delicada situación económica. 3.1.2. Razones que motivaron a la EAAB la celebración del Contrato En lo relativo a las razones que motivaron a la EAAB a celebrar el Contrato de Concesión, en los alegatos de conclusión de dicha entidad se dice lo siguiente: “La decisión de entregar en concesión la Planta de Tibitoc obedece a diversas clases de necesidades de carácter técnico, económico y político o institucional.
En efecto, desde una perspectiva técnica, no cabe duda de que en el periodo anterior a la celebración del contrato de concesión la Planta de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca presentaban una importante vulnerabilidad y no ofrecían las condiciones necesarias para afrontar los requerimientos que suponía la demanda de agua potable de la ciudad de Bogotá prevista hacia el futuro”.
El Tribunal considera que ha quedado acreditado durante el proceso que la planta de tratamiento de agua potable de Tibitoc fue construida y comenzó su operación en el año de 1959 y que, como respuesta al continuo aumento en la demanda de agua de la ciudad, fue sujeta a varias ampliaciones de capacidad en la década de los 70. Adicionalmente, una de las tuberías utilizadas para transportar el agua desde la planta de Tibitoc a Bogotá, la tubería Tibitoc – Casablanca, poco tiempo después de su construcción, comenzó a presentar fallas en su funcionamiento. 86 Ibidem, pág. 8 y Cuadro 1, pág.
11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 En así como el señor perito Daniel Nolasco expresó que en los años anteriores se identificó la necesidad técnica de modernización de la planta, porque la misma había presentado problemas como los siguientes: “En 1977 se presentaban fallas en la tubería Tibito-Contarrama o Tibito Casablanca o cañería de 2.0 m. En este mismo año se autorizó estudio sobre corrosión. En el mismo 1977 se licitaron las obras civiles para la optimización hidráulica de la Planta Tibito.
En 1978 estaban en ejecución las obras para optimización hidráulica de la Planta para resolver los problemas de pérdida de carga de los tanques floculadores/sedimentadores y en general para permitir procesar un mayor caudal por la Planta. Luego en 1977 la Planta presentaba problemas en la tubería de conducción de agua tratada y problemas hidráulicos (zona de sedimentadores) en la Planta potabilizadora propiamente dicha.
En 1983 se contrató con la firma Tecnoconsulta la realización de un estudio para el diseño de algunas modificaciones en la Planta Tibitoc entre ellos: diseño de la estructura de descarga de lodos, revisión al sistema de lavado de filtros, estudios sobe emergencia e iluminación. Igualmente se presentaron dos roturas en la cañería de 2 m. y se reemplazó la válvula instalada en la tubería de lavado ascendente de los filtros.
Luego en 1983 la Planta tenía dificultades en la estructura de descarga de lodos, fallas en la válvula de la línea de lavado ascendente y fallas en la conducción de 2 m. Igualmente había deficiencias en los planes de emergencias y en la iluminación de la Planta”87. Las conclusiones del dictamen pericial, a su vez, fueron corroboradas por el testigo Oscar García Poveda, Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EAAB, quien explicó que: “A finales de los años 90 o mediados de los años 90, la planta de tratamiento de Tibitoc, evidentemente después de casi 30 años y 40 años en funcionamiento, requería una inversión importante para volver a esos equipos a nuevo, hacer una reposición nueva y además se había identificado que la línea Tibitoc Casa Blanca, que es una línea matriz de 78 pulgadas, que va desde Tibitoc, cerca a Briceño, hasta el tanque de Casa Blanca queda a la salida de Melgar por la avenida Boyacá con la autopista sur, requería igualmente de una renovación en 87 Respuesta No. 12 Cuestionario Inicial EAAB TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 la vía Puente, que habíamos tenido varios accidentes de estallido, por corrosión en la tubería por efecto de la composición del suelo”88.
En ese orden de ideas, a comienzos de la década de los noventa, la EAAB se enfrentó a la necesidad cada vez mayor de realizar una importante cantidad de inversiones para efectos de lograr actualizar el sistema de tratamiento y distribución de agua potable en la ciudad de Bogotá para hacer frente a las perspectivas de crecimiento que se preveían.
Dentro de esas inversiones se encontraban, notablemente, la rehabilitación de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, así como de la tubería Tibitoc – Casablanca. Así pues, de acuerdo con los hechos de la demanda presentada por la EAAB: “Una vez identificados en detalle los aspectos particulares que requerían rehabilitación en la planta de tratamiento de agua de Tibitoc, la EAAB procedió a realizar una estimación razonable de los costos que las obras necesarias podrían suponer, llegando a la conclusión de que era necesario invertir una suma cercana a los treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $30’000.000) para completar las obras necesarias para la planta de tratamiento de agua y otros treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $30’000.000) para los trabajos requeridos en la tubería Tibitoc – Casablanca”89.
En ese sentido, a comienzos de la década de los noventa, la EAAB tenía, por un lado, la necesidad de emprender importantes obras de rehabilitación en Tibitoc, lo cual requería una cuantiosa inversión y, por el otro lado, su situación económica y financiera, tal como quedó expuesto, no era favorable en dicha época, por lo cual no tenía los recursos ni los medios necesarios para emprender las obras de rehabilitación requeridas y poder adelantarlas de manera eficiente.
El Tribunal considera necesario resaltar en este punto que las razones que motivaron a la EAAB a celebrar el Contrato están estrechamente ligadas con la situación económica del país y de dicha empresa antes de la celebración del Contrato. En ese sentido, se debe tener en cuenta lo antes expuesto sobre la situación financiera durante la época comprendida entre 1994 y 1998. 88 Folio 9 del cuaderno de pruebas No. 43 89 Demanda Reformada presentada por la EAAB.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 Asimismo, el señor perito Daniel Nolasco, al ser interrogado sobre si la EAAB, entre 1994 y 1998, contaba con la capacidad de endeudamiento para realizar directamente las obras de rehabilitación de la planta Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca, concluyó que: “[S]i bien el impacto de la inversión en cuestión sobre las necesidades financieras de la empresa no era sustancial, las limitaciones que la EAAB tenía para acceder al financiamiento de las mismas constituía una barrera para que la empresa ejecutara la obras requeridas”90.
De la misma manera el señor perito, al responder sobre la capacidad de la EAAB para atender la demanda de agua en la Ciudad de Bogotá en el año de 1994, determinó que: “De acuerdo a lo documentado en el Informe del World Bank (2), la EAAB poseía al año 1995 una capacidad de producción limitada al 65% de su capacidad nominal. Es decir una capacidad de producción de 17,225 m³/seg.
Indica, asimismo, que esta situación se debe principalmente a la vulnerabilidad de los sistemas de distribución de agua de las dos principales fuentes (Plantas potabilizadoras de Tibitoc y de Wiesner) ante las posibles roturas, con los consiguientes efectos desastrosos sobre la capacidad de la EAAB para satisfacer el consumo medio diario de la demanda sin recurrir a racionalizar el agua durante períodos prolongados”.91 Finalmente, con base en las respuestas antes transcritas, el perito Nolasco concluyó que: “[L]a EAAB atravesó por dificultades económico y financieras que hubiesen establecido algún tipo de restricción para llevar a cabo las obras asociadas a la rehabilitación e infraestructura de la Planta Tibitoc y la tubería Tibitoc-Casa Blanca”.92 En concordancia con las conclusiones resaltadas en el dictamen pericial, el informe técnico-financiero elaborado por Betainvest explica que: 90 Respuesta No. 4 al Cuestionario formulado por la Concesionaria Tibitoc. 91 Respuesta No. 5 al Cuestionario formulado por la Concesionaria Tibitoc. 92 Respuesta No. 6 al Cuestionario formulado por la Concesionaria Tibitoc.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 “[D]ada la progresiva obsolescencia de la planta, a comienzos de la década de los noventa la EAAB identificó la necesidad de rehabilitar varios elementos de la planta, principalmente componentes mecánicos, eléctricos y de control, con un valor cercano a los USD$ 30 millones de dólares.
Sin embargo, la EAAB en 1994 no tenía la capacidad de encontrar financiación para la realización de esta rehabilitación debido a que su capacidad de endeudamiento ya estaba copada y se encontraba en proceso de estructuración un nuevo programa de inversiones de acueducto y alcantarillado a ser financiado por el Banco Mundial, denominado originalmente Bogotá V y posteriormente Santafé I. De hecho, la situación financiera de la EAAB en 1994 era muy difícil, siendo necesario que la Nación, como garante de sus préstamos, atendiera el pago de la deuda externa de la EAAB, lo cual motivó la suscripción de un Plan de Desempeño […] Igualmente la Nación exigió que se realizara la rehabilitación de la Planta de Tibitoc utilizando los mecanismos de participación del sector privado consagrados en la entonces recientemente expedida Ley 142, conocida como la ley de servicios públicos”93.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encuentra que la Planta Tibitoc no estaba en condiciones de ofrecer un abastecimiento total a la ciudad en caso de que se presentara una emergencia que impidiera el suministro continuo de agua por las demás plantas, por lo que el sistema de acueducto no era confiable sino que era altamente vulnerable.
Adicionalmente, la situación económica de la EAAB, como ya se vio, no era favorable, lo que le impedía atender la demanda total de agua de Bogotá entre 1994 y 1998. Fue precisamente en este contexto que la EAAB se vio obligada a firmar un “plan de desempeño” con la Nación y, a su vez, buscar mecanismos de participación del sector privado con el fin de acometer efectivamente las obras de rehabilitación que se requerían cada vez con mayor urgencia. 93 Informe Técnico – Financiero presentado por Betainvest.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 En ese sentido, el testigo Fernando Carrizosa Rasch, quien se desempeñó como Gerente General de la EAAB y como Gerente de Findeter para la época en que se celebró y ejecutó el plan de desempeño, expresó lo siguiente: “Yo no tengo oportunidad en este momento como empresa salir y que el Banco Mundial me preste plata, no me presta, no tengo ni da plus ni nada de esas vainas, gestionar por una empresa, eso no lo tenemos en este momento, entonces conclusión, yo hago mi concesión, resuelvo dos problemas graves de la empresa, la planta de Tibitoc, bueno, primero le meto eficiencia a la empresa que el sector privado, me puede ayudar en …toda la vida me ha ayudado, todas las obras de la empresa de acueducto las ha hecho el sector privado, la empresa de acueducto no ha puesto un tubo nunca, de rehabilitación, cosas pequeñas pero nunca, eso siempre ha sido del sector, entonces el sector público meterse ya en la parte de operación por primera vez, eso es como grave, sector privado meterse por primera vez en una empresa de servicios públicos del tamaño de la empresa, a manejar parte operativa de la empresa de acueducto de Bogotá, se toma la decisión. Y la tercera es, oiga eso necesita plata, entonces me levanto un crédito por decirlo de alguna manera, a través de la concesión a 20 años y eso es lo que en el estudio financiero, lo que se mira es todas las inversiones que se tienen que hacer durante ese tiempo, se tiene en cuenta de lo que va hacer más tarde el valor con el cual se pone el metro cúbico por segundo en su momento en la empresa, en donde están incluidas todas esas cosas, entonces yo mato tres pájaros de un tiro.
Uno, cumple con lo que el Estado quiere, que empiece haber participación privada en la operación de la empresa de acueducto, dos, resuelvo dos problemas importantes para la ciudad y es que la planta tiene que funcionar y tres, me levantó plata para hacer las obras y me levanto una plata para lo que sea no importa a 20 años, eso en su momento es una, para mi concepto no porque yo haya estado, porque si la hubiéramos embarrado, estaría aquí diciendo que era mala, es una decisión adecuada”.
Así, la EAAB determinó que el sistema de concesión era el mecanismo más adecuado para la rehabilitación y operación de la Planta Tibitoc pues implicaba menores costos que la operación directa de la planta. Es así como en noviembre de 1996, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 EAAB abrió la licitación para que, mediante la Concesión, un tercero financiara, construyera y operara las obras necesarias para la rehabilitación de la planta.
Tal como lo reconoce la EAAB en sus alegatos de conclusión, en virtud de dicha Concesión: “La administración entrega un poder o facultad que le corresponde para que un particular lo ejerza en su nombre o en su beneficio. Esta modalidad contractual, además, busca a todas luces exonerar a la administración de la mayoría de los riesgos propios de la actividad a que se refiere el objeto del contrato y constituye un mecanismo de financiación especial para que la administración pueda dar cumplimiento a sus cometidos.
En ese orden de ideas, el contrato de concesión objeto del presente proceso pretendió exonerar a la EAAB de asumir los riesgos propios de la rehabilitación y explotación de la planta de tratamiento de agua potable de Tibitoc y se constituyó en un mecanismo alternativo y útil, en las circunstancias en que se celebró, para que la EAAB pudiera cumplir con el objetivo de rehabilitación de la planta de tratamiento y de la tubería Tibitoc – Casablanca ante la delicada situación financiera de la Empresa que vivía al momento de la planeación del contrato”.
Asimismo, la ex – gerente financiera de la EAAB, Claudia Medina, sostuvo que el Contrato de Concesión era la posibilidad más conveniente de financiación que tenía la entidad: “En esa época, todos veíamos las concesiones como una posibilidad, de financiación, que a nivel teórico, a nivel conceptual, las concesiones, yo las entiendo, las entendía en esa época así, eran una alternativa de financiación, como lo fue en esa época Leasing, también que tenía mucha acogida y fuentes de financiación costosas sí, por definición también, pero que ante la inexistencia de canales de financiación a largo plazo, se veía como alternativa viable.
Cuando uno no tiene, mejor dicho, dicen la plata más cara es la que uno no tiene, si necesitaban financiar la actualización de Tibitoc y la línea de Casa Blanca y tocaba hacerlo y no había otro, porque yo misma comprobé que no había líneas de financiación cuando llegue, eso había que hacerlo, en su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 momento los gerentes que estuvieron lo vieron y lo hicieron y seguramente esas fueron las consideraciones que tuvieron que ver, entonces sí, una financiación a 20 años, no la consigue uno en ninguna parte, ni siquiera con la Banca Multilateral”.94 Por su parte, en su testimonio, el señor Daniel Boada, gerente de la EAAB durante el período comprendido entre 1998 y 2004, explicó que: “Entonces para mi juicio en ese momento la concesión tenía una razón de ser, pues porque estaba en el proceso de hacer la reparación de la planta y si la hubiéramos hecho nosotros en ese, antes, no había los recursos y si con los recursos que nosotros teníamos lo hubiéramos hecho, pues hubiéramos afectado muchas de las inversiones que hoy permiten que la ciudad, especialmente los sitios más deprimidos, tengan agua, entonces yo creo que en ese momento vimos con buenos ojos el hecho que la concesión continuara con sus obras que apenas estaban iniciando”.
En concordancia con lo antes expuesto y a manera de síntesis, las razones que llevaron a la EAAB a celebrar el Contrato de Concesión fueron, por un lado, la imperiosa necesidad de actualizar y rehabilitar la planta de Tibitoc y las tuberías que transportan el agua allí tratada hasta Bogotá. Por el otro lado, la falta de capacidad de endeudamiento y la delicada situación financiera por la que atravesaba la EAAB durante gran parte de la década de los 90 llevó a que, de la mano de la Nación, se buscaran alternativas para la financiación necesaria para iniciar y ejecutar de manera efectiva y correcta las obras de rehabilitación de la planta Tibitoc.
En ese contexto, el Contrato de Concesión se ofrecía como una alternativa viable pues exoneraba a la Empresa de la ejecución de las obras y el alto costo que esto representaba, permitiendo que se llevaran a cabo otras inversiones de gran importancia. Adicionalmente, el Contrato aparecía como una forma de financiación a largo plazo para la EAAB, dándole un plazo para que saneara sus finanzas, mientras la planta de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca eran rehabilitadas y funcionaban de manera eficiente. 94 Cuaderno de pruebas No. 43, folio 272.
Audiencia 13.11.08. Testimonio de Claudia Stella Medina Álvarez. págs. 13 y 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 3.1.3. Razones que motivaron a la Concesionaria a participar en el proceso licitatorio y suscribir el Contrato de Concesión Pese a la complicada situación que atravesaba Colombia y, más particularmente, la EAAB, en la segunda mitad de la década de los 90 la Concesionaria decidió participar en el proceso licitatorio y suscribir el Contrato de Concesión. A continuación el Tribunal analiza cuáles fueron las razones que la motivaron a tomar dichas decisiones.
En sus alegatos de conclusión, la Concesionaria recuerda que: “Fue el único proponente dispuesto a asumir los riesgos del Contrato, por supuesto, bajo el entendido de que serían respetadas las condiciones inicialmente previstas en los Pliegos de Condiciones y que, en consecuencia, se recibiría la rentabilidad esperada por la inversión”.
Así, queda claro que además de las razones que la motivaron a suscribir el contrato, la Concesionaria tenía el convencimiento de que fueran respetadas las condiciones inicialmente previstas en los Pliegos de Condiciones y, con base en ello, efectuó los cálculos y los análisis económicos pertinentes para el retorno de la inversión. Adicionalmente, la Convocada resalta cuáles fueron los factores determinantes a la hora de decidir participar en el proceso licitatorio y suscribir el Contrato de Concesión con la Convocante, enumerando las siguientes razones: 1.
La duración del contrato es a 20 años; 2. Se constituyó una fiducia como mecanismo de pago; y 3. Se garantizó el pago de una demanda mínima En ese orden de ideas, frente a la primera de las garantías aludidas por la propia Concesionaria, ésta establece en sus alegatos de conclusión que: “La duración prolongada del Contrato era el período necesario para permitirle a la Concesionaria la recuperación de la inversión efectuada con ciertos márgenes de rentabilidad”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 De lo anterior se desprende que la motivación de la Concesionaria para suscribir el Contrato de Concesión con la EAAB parte de que dicho contrato había quedado estructurado como un contrato de largo plazo, lo cual le permitiría a la Concesionaria recuperar su inversión, financiar el proyecto y obtener una rentabilidad razonable.
De igual manera, la Concesionaria resalta la importancia de que se hubiera constituido una fiducia como mecanismo de pago. En esa medida, la Concesionaria considera determinante que: “El Contrato también previó en su cláusula 16 la constitución de una fiducia mercantil irrevocable de garantía que sobrevive al Contrato y cuyo propósito es el de asegurar el pago de la totalidad de los dineros debidos por la EAAB a la Concesionaria”.
Esta segunda razón esgrimida por la Concesionaria es confirmada por el testimonio del señor Armando Enrique Vegalara Rojas, socio de Betainvest, empresa que prestó asesoría técnico-financiera a la EAAB, quien manifestó que: “El contrato estableció un mecanismo de garantía, cogió los recaudos de las facturas del acueducto, una porción y los puso en una fiducia, de tal forma que la plata está ahí, o sea que el flujo está totalmente asegurado desde ese punto de vista y el riesgo de contraparte como tal está muy minimizado”.95 Así pues, la constitución de dicha fiducia fue determinante para que la Concesionaria decidiera suscribir el Contrato de Concesión, toda vez que se trataba de una importante garantía para minimizar el riesgo y asegurar el pago, no sólo de la remuneración por el suministro de agua sino de todas de las inversiones realizadas por el concesionario en caso de terminación anticipada del contrato y el pago de multas e indemnizaciones a favor de la Concesionaria.96 95 Cuaderno de pruebas No. 43, folios 100-101.
Audiencia de 22.08.08. Testimonio de Armando Enrique Vegalara Rojas. Pág. 10. 96 Cuaderno de pruebas No. 16, folios 208-209. EAAB. Formulario 1 de preguntas y respuestas. Pregunta y respuesta No. 4. Pág 3 de 48. Ver en este mismo sentido el cuaderno de pruebas No. 16, folio 290. Formulario 3 de preguntas y respuestas. Pregunta y respuesta No. 167.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 Ahora bien, es cierto que el sólo hecho de que el contrato hubiera quedado estructurado para ser ejecutado durante 20 años resultó ser una motivación importante para la Concesionaria para firmar el Contrato de Concesión con la EAAB, pero la duración del contrato suscrito cobra aún más importancia cuando se estudia la tercera garantía expuesta por la Concesionaria en sus alegatos de conclusión, esto es, la relativa al pago de una demanda mínima garantizada.
En ese sentido, la EAAB en sus alegatos de conclusión, reconoció que: “Dada la mala situación financiera de la EAAB, para efectos de que fuera un negocio atractivo para el sector privado, dentro de la estructuración de la concesión la EAAB fijó dos condiciones muy importantes para comprender el proceso. De una parte, un valor mínimo de la tarifa, el cual sería suficiente para cubrir los costos de financiamiento, los costos fijos de funcionamiento y los costos variables de potabilización. De otra parte, se previó que existiría una demanda mínima garantizada, esto es, se previó que sería un contrato take or pay, de tal manera que con el valor de la tarifa previsto, se asegurara que hasta el final del contrato la EAAB dispondría de un volumen de agua suficiente para atender sus requerimientos de abastecimiento de agua para la ciudad y que quien fuera concesionario obtendría el retorno de su inversión y una utilidad razonable”.
En ese mismo sentido se pronunció la Concesionaria quien afirmó que: “Además de las garantías previamente mencionadas, la EAAB también estructuró el pago incondicionado de un consumo predeterminado de agua a una tarifa fija a la Concesionaria. El fin de la tarifa fija era pagar por la disponibilidad de agua, independientemente de lo que se solicitara por parte de la EAAB.
Tal modalidad de pago se conoce con las expresiones “pague lo contratado” o “take or pay”-”. En este punto encuentra el Tribunal necesario resaltar que el inciso tercero de la cláusula once del Contrato de Concesión suscrito entre las partes estableció el pago de la demanda mínima garantizada en los siguientes términos: “La EAAB se compromete a retribuir al concesionario un consumo mensual de agua tratada, aun cuando efectivamente le hubiere solicitado un volumen inferior a este valor.
El consumo mínimo mensual garantizado corresponde a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 los valores especificados en el Anexo 2.A del Volumen 2.1. del pliego de condiciones”.
En este orden de ideas, la modalidad de pago pactada en el contrato suscrito entre las partes, conocida comúnmente como “take or pay” (ToP), resultó ser la principal motivación para que la Concesionaria tomara la decisión de firmar dicho contrato. Sobre dicha modalidad, el señor perito Daniel Nolasco, al responder a la pregunta 70 del cuestionario de la EAAB, estableció que: “Los contratos ToP son un tipo particular de contratos de largo plazo.
Su principal característica es que la parte compradora que no consume los volúmenes previamente pactados es de todas formas obligada a pagar por ellos. Desde un punto de vista normativo, la existencia de las cláusulas ToP se justifican como instrumentos que permiten la distribución del riesgo de demanda entre los contratantes. La teoría económica explica que esto es socialmente eficiente ya que se logra minimizar los costos derivados de la variación de la demanda a partir de asignarlos entre quienes tienen mayor capacidad de absorberlos”.
De lo anterior resulta evidente que la EAAB estructuró el contrato de esa manera precisamente para atraer la inversión del sector privado, tal como lo sugirió el señor Daniel Boada, ex – gerente de la EAAB en su declaración. Dijo el testigo: “Este contrato es parecido a un contrato de peajes y para que fuera financieramente seguro y atractivo para el contratante la Empresa tuvo que garantizar un mínimo de consumo pues de otra forma financieramente el contrato no sería atractivo, por ejemplo cuando se hace un contrato de peaje se garantiza un mínimo de automóviles en la vía para que el negocio financiero sea rentable y así se hizo con la concesión Tibitoc, garantizando un mínimo variable sobre la presunción de que el consumo de agua en la ciudad aumentaría con el tiempo”.97 97 Cuaderno de pruebas No. 28, folios 315-319.
Declaración de Daniel Boada Salazar ante la Personería delegada para la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios II el 5 de septiembre de 2000. Documentos oficio de la personería
28. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 El Tribunal encuentra entonces que la cláusula once del Contrato de Concesión fue determinante para la Concesionaria Tibitoc pues, dada la magnitud y la duración del proyecto, era necesario un mecanismo de remuneración mínima que le permitiera financiar la totalidad del proyecto ya que, como ella misma asegura en sus alegatos de conclusión, ésta no contaba con recursos propios suficientes para autofinanciar la totalidad del Proyecto.
En esa medida, el mecanismo de demanda mínima garantizada pactado en el Contrato permitía a la Concesionaria tener mayor facilidad a la hora de buscar financiación para la ejecución del proyecto, toda vez que dicho mecanismo aseguraba que la Concesionaria tendría unos ingresos mínimos garantizados a lo largo de la vigencia del contrato, lo que le permitiría recuperar su inversión y a su vez cumplir con sus obligaciones.
En ese sentido se pronunció el señor Armando Enrique Vegalara Rojas, quien, como ya se dijo, es socio de Betainvest, empresa que prestó asesoría técnico financiera a la EAAB, quien en su testimonio afirmó que el mecanismo de pago pactado en el Contrato de Concesión: “Es fundamental porque, normalmente, las cantidades de recurso requeridas para estos grandes proyectos, es grande y en la medida en que le asegure el flujo de ingresos, con ese contrato uno va al banco y consigue un financiamiento por una parte sustancial del proyecto, digamos que un proyecto que vale 100, de golpe, uno puede ir con ese contrato debajo del brazo y dice, ¿sabe qué? yo le presto 70 o no solamente me presta 70, sino que, además, me lo presta más barato porque le parece que el riesgo es bajo” Igualmente, el señor Moisés Rubinstein, asesor financiero de Concesionaria Tibitoc, afirmó que: “[S]i a usted le cubren un riesgo como puede ser la demanda, y entonces dice, los problemas de demanda no son mi problema y simplemente a mí me pagan, ese es un riesgo que a usted se lo disminuyen, hecho que, a su vez puede estimularle a que usted también o los banqueros que lo financien, le bajen la tasa de interés o la tasa de rendimiento que usted espera obtener del negocio y con una serie, por eso digo, de ajustes”.
En ese orden de ideas, queda claro para el Tribunal que el mecanismo de pago pactado en el Contrato de Concesión fue determinante para que la Concesionaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 decidiera celebrar dicho contrato.
Lo anterior, toda vez que dicha modalidad de pago le transfirió el riesgo referente a la demanda de agua a la EAAB quien se obligó a pagar una suma mínima, aún cuando el consumo resultara menor. Así, la Concesionaria tendría asegurado el pago mensual de una suma por demanda mínima garantizada, lo que a su vez le permitió tener mayor facilidad a la hora de buscar financiamiento para la ejecución del Proyecto.
Adicionalmente, con dicha modalidad de pago, al tratarse de un contrato de largo plazo, la Concesionaria se aseguraba la recuperación de la inversión y un cierto margen de rentabilidad, esto calculado con base en la duración pactada por las partes, es decir, 20 años. En concordancia con lo anterior, concluye el Tribunal que las razones que motivaron a la Concesionaria a celebrar el Contrato de Concesión fueron, por un lado, el hecho de que se constituyera una fiducia como mecanismo de pago, pues esto le garantizaba el pago de todas las sumas que la EAAB le adeudara; por el otro lado, el hecho de que se tratara de un contrato de larga duración en el cual se utilizaba la metodología de pago conocida como “take or pay” en virtud de la cual la EAAB se obligaba al pago de la demanda mínima garantizaba, asumiendo así el riesgo de la demanda de agua y asegurando a la Concesionaria tener los recursos necesarios para culminar de manera correcta el Proyecto e incluso procurarse un cierto nivel de utilidades.
Ahora bien, estas razones motivaron a la Concesionaria bajo el entendido de que las condiciones iniciales, establecidas en el Pliego de Condiciones, serían respetadas por la EAAB. 3.2. Pretensiones principales de la demanda reformada - Exigencias del servicio público De la lectura de las pretensiones principales de la demanda reformada, se observa que el propósito fundamental de las mismas está encaminado a obtener que se declare la terminación anticipada del contrato por haberse presentado las circunstancias previstas en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión. La citada cláusula establece lo siguiente: “CLÁUSULA
52. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR PARTE DE LA EAAB. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 La EAAB podrá terminar unilateralmente el presente contrato, con fundamento en las siguientes causas: 1.
Incumplimiento grave por parte del CONCESIONARIO de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales. 2. Atrasos reiterados e injustificados en el cumplimiento de las actividades comprometidas. 3. Renuncia o abandono del servicio por el CONCESIONARIO. La EAAB podrá asumir el abandono si el CONCESIONARIO deja de prestar el servicio por un lapso continuo de DOS (2) DIAS o de DIEZ (10) DIAS discontinuos por año calendario. 4.
Venta, cesión, transferencia a cualquier título o constitución de gravámenes respecto de los bienes afectados al servicio, en violación de las disposiciones del Contrato de Concesión. 5. Reticencia u ocultamiento reiterado de información a la EAAB. 6. La modificación del objeto social de la sociedad Concesionaria, su cambio de domicilio fuera de la República de Colombia o cualquier transferencia de acciones sin atender las previsiones contenidas en el numeral 3.4.2 del pliego de condiciones. 7.
Terminación del contrato de asistencia técnica sin el visto bueno de la EAAB o por el incumplimiento del asistente técnico de las obligaciones derivadas de dicho contrato. 8. La falta de constitución, prórroga o reposición del monto de la Garantía del Contrato o de los contratos establecidos en el mismo. 9. Quiebra, liquidación, disolución o concordato preventivo de la sociedad concesionaria. 10.
Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 Cuando se configure cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales anteriores, la EAAB procederá a notificar al CONCESIONARIO de la ocurrencia de los hechos tipificados como causal de terminación, concediéndole un término prudencial y preclusivo para que brinde las explicaciones y aporte los elementos de juicio que resulten necesarios.
SI después de evaluar la respuesta del CONCESIONARIO, la EAAB considera que la causal de terminación se configuró se adelantara el siguiente procedimiento: Si hubiere acuerdo con el CONCESIONARIO se procederá a declarar la terminación del contrato. Si no hubiere acuerdo, las partes acudirán directamente al Tribunal de Arbitramento previsto en el capítulo que se refiere al mecanismo de Solución de Conflictos.
(…)”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Convocante, el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato faculta a la EAAB para acudir a un Tribunal de Arbitramento para que declare la terminación del contrato de concesión No. 1 – 12 – 8000 – 0356 – 97 de 23 de septiembre de 1997 cuando no se llegue a un acuerdo con TIBITOC sobre la causal de terminación unilateral invocada por la EAAB.
Sobre la habilitación que pueden realizar las partes a un Tribunal de Arbitramento para efectos de decidir sobre las diferencias presentadas respecto de un Contrato de Concesión, expresa el tratadista Hernando Herrera Mercado, en el libro “TEMAS ESTRUCTURALES EN TORNO AL ARBITRAJE, LA CONCILIACION Y LA NEGOCIACION”, lo siguiente: “El arbitraje y el contrato de concesión estatal (…) 1.1.
Naturaleza de la concesión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 Tradicionalmente la doctrina ha manifestado que los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra, o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
(…) 1.2.1. La concesión de servicios públicos Este tipo de concesión encarna la posibilidad de otorgar la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. En términos de la jurisprudencia Constitucional: “La concesión de servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado”.
Por ende, en esta modalidad contractual el concesionario se homologa a un agente público, cuya actividad está determinada por disposiciones de carácter legal y reglamentario, aunque sus derechos u obligaciones se determinan contractualmente. Así las cosas, deberán distinguirse los elementos normativos del servicio del fuero de la entidad pública, de los aspectos puramente contractuales que son objeto del acuerdo de las partes, debido a que además de la explotación del servicio, se deriva el otorgamiento de las suficientes facultades legales para la prestación de una actividad que en principio es responsabilidad de la administración. En consecuencia, el Estado conserva para sí la titularidad del servicio, pero se desprende de su gestión y la concede a su vez a un tercero llamado colaborador de la administración (…).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 2. Marco de la competencia arbitral respecto de la materia administrativa. Ya que los contratos de concesión entrañan convenciones estatales celebradas por entidades públicas concedentes, resulta beneficioso, en aras de la concreción de diferentes tópicos ligados al presente estudio, establecer el marco de competencia de los tribunales de arbitramento en materia administrativa, no sin antes advertir, de manera preeliminar, que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 impone a las entidades a que se refiere el artículo 2º de la misma ley y a los contratistas, buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa de las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, evitando en lo posible vías judiciales.
Precisamente, dentro de estos mecanismos alternativos de solución de controversias, el estatuto contractual autoriza el empleo del arbitraje, la conciliación y la amigable composición, como mecanismos de solución de controversias contractuales. Al respecto, los artículos 70 y 71 de la precitada normativa, disponen que en los contratos estatales pueda incluirse la cláusula compromisoria o el compromiso, formas de pacto arbitral o convenio de arbitraje, con la finalidad de someter a árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la “celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación (…) En consecuencia, es evidente la posibilidad de que mediante arbitraje, generalmente en Derecho, se diriman diferencias surgidas de los contratos administrativos, dentro de los cuales se incluye claramente la concesión, (…)”.
Subrayas fuera de texto). De la anterior cita se desprende claramente que las partes en el contrato de concesión pueden habilitar a un Tribunal de Arbitramento para decidir sobre la terminación del contrato cuando existan diferencias respecto de este tema, como en efecto lo pretende en este caso la EAAB. De la pretensión primera principal de la demanda se derivan las demás pretensiones contenidas en el capítulo denominado “PRETENSIONES PRINCIPALES”, por lo que el Tribunal de Arbitramento procederá inicialmente a analizar la pretensión primera principal que solicita lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 “PRIMERA: Que se declare que de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 52.10 del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, suscrito entre la EAAB y LA CONCESIONARIA, cuyo objeto es la concesión de la planta de tratamiento de agua de Tibitoc y la tubería Tibitoc – Casablanca, se presentan exigencias del servicio público que demandan la terminación anticipada del citado Contrato de Concesión, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria”.
(Negrillas subrayadas fuera del texto). De la anterior pretensión se desprende que la EAAB solicita la terminación anticipada del contrato de concesión No. 1 – 12 – 8000 – 0356 – 97 suscrito el 23 de septiembre de 1997, con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52 de dicho contrato, por considerar que se presentan “exigencias del servicio público”. 3.2.1.
Razones invocadas por la Convocante para sustentar la causal de terminación anticipada del contrato En resumen, los motivos y razones esgrimidas por la Convocante para sustentar la causal de terminación anticipada del contrato prevista en el numeral 10 de la cláusula 52 son las siguientes. 1. La previsión contractual citada implica que, cuando sea evidente que las “exigencias del servicio público” lo requieran, la EAAB puede proceder al rescate de la Concesión Tibitoc, tal y como opera la figura de la cláusula de rescate de las concesiones administrativas. 2.
Las partes pactaron que la EAAB debía garantizar una demanda mínima de agua. 3. La demanda total de agua de la ciudad de Bogotá y, particularmente la de la Planta Tibitoc, se ha reducido sensiblemente durante los años posteriores a la suscripción del Contrato Tibitoc, lo cual ha generado que la EAAB deba pagar la demanda mínima de agua garantizada sin que en ningún período haya podido utilizarla efectivamente. 4.
Este deber de pago de agua que no se utiliza y que la EAAB no puede suministrar a los usuarios finales del servicio público domiciliario de acueducto, aunado al cambio en las condiciones económicas y financieras, ha generado que el Contrato de Concesión Tibitoc haya dejado de ser económicamente eficiente para la EAAB. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 5.
La ejecución de la Concesión Tibitoc supone unos mayores costos para la EAAB y unos resultados negativos sobre su situación financiera y sobre la prestación del servicio público de acueducto, por las siguientes razones: Caída en la demanda de agua: Se presentó un cambio de la actitud de la ciudadanía con respecto a la demanda total de agua desde la caída del túnel de Chingaza en 1997 pues, en 1996, el consumo residencial fue de 141 litros/habitante/día y, en 2006, fue cercano a los 91 litros/habitante/día, (una reducción del 35%) a lo cual debe añadirse que la demanda de agua en la ciudad de Bogotá, concordante con los índices nacionales, disminuyó por otros factores también exógenos a la EAAB entre los cuales se incluyen la crisis económica de finales de la década de los noventa, las órdenes legales de tomar medidas de racionalización en el consumo de agua y la disminución en la tasa de crecimiento de la población en la ciudad de Bogotá. Como consecuencia de la disminución de la demanda total de agua, se produjo la disminución del caudal de producción de las plantas de Tibitoc y Wiesner. Servicio eficiente: La EAAB utilizó sus fuentes de producción de agua, de manera que fuera, como es su obligación, producida al menor costo, para lo cual decidió utilizar al máximo el agua producida en la Planta Wiesner, que tiene un costo significativamente menor al de las otras plantas, incluyendo a la Planta Tibitoc. Tarifa gravada con agua no utilizada: La EAAB está pagando por el tratamiento de un agua que no utiliza y no tiene posibilidades de utilizar en un futuro.
La acumulación (virtual) de agua no utilizada ya alcanza los 370 millones de m3 desde febrero de 2008. Tarifa gravada por un alto costo de capital: La EAAB está pagando una tarifa elevada para financiar unas obras de rehabilitación de la Planta de Tibitoc y de la tubería Tibitoc-Casablanca con unos costos de capital que no corresponden al entorno macroeconómico actual ni a su situación financiera particular. Tarifa gravada por inversiones no requeridas: La EAAB está pagando con tarifa unas inversiones de mantenimiento de la Planta Tibitoc que no se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 requieren, debido al bajo nivel de despacho requerido por la demanda actual y previsible de agua en Bogotá. Onerosidad de la Concesión Tibitoc: Con las condiciones de operación y financiamiento que le impone la Concesión Tibitoc a la EAAB, no resulta eficiente operar la Planta para cumplir con la demanda mínima garantizada que estipula el contrato. 6.
El artículo 365 de la Constitución Política resalta la necesidad de que los servicios públicos sean prestados en condiciones de eficiencia, señalando en particular que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. 7.
De otra parte, el artículo 367 ibídem se refiere al carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios y a la idea de que la prestación de ellos no puede darse en condiciones de pérdida para el prestador. En este sentido, dispone la citada norma lo siguiente: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos…”. 8.
Uno de los principios que guía la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el de la suficiencia financiera que implica que las condiciones de prestación del servicio deben remunerar los costos en que incurre el prestador y debe generar un margen de utilidad, como mínimo, necesario para invertir en mejoramiento y expansión en la prestación del servicio público y no pueden operar a pérdida. 9.
Así, podemos identificar dos premisas: (i) las condiciones actuales de ejecución del Contrato de Concesión Tibitoc implican que la EAAB está siendo obligada a ejecutarlo en condiciones evidentemente desfavorables que tornan su ejecución muy gravosa (hasta el punto de llevarla prácticamente a un punto de pérdida), y (ii) los servicios públicos domiciliarios deben ser prestados en condiciones de eficiencia y permitiendo al operador no sólo recuperar costos, sino obtener utilidades y, en todo caso, no puede operar a un punto de pérdida, situación que afecta la prestación eficiente del servicio público.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 10. La relación de las anteriores dos premisas implica que, en efecto, si existen razones y exigencias del servicio público que autorizan a la EAAB a ejercer su facultad de solicitar la terminación anticipada del Contrato de Concesión, pues la ejecución del mismo en las condiciones actuales implica pérdidas para la EAAB, lo cual es evidentemente contrario a la filosofía constitucional de la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. 11.
La excesiva onerosidad en la ejecución de un contrato resulta ser, evidentemente, una exigencia del servicio público que autoriza la solicitud de terminación anticipada de un contrato. La posición anterior es compartida por el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación quien, en sus alegatos de conclusión concluye que “sin lugar a dudas, los costos económicos que demande la prestación del servicio, si pueden constituir “exigencias del servicio público”, concebidas como una causal para la terminación del contrato, cuando de él se estén derivando unos costos demasiado altos, o por lo menos superiores, poniendo en riesgo la estabilidad y competitividad de la misma”.
Conforme a lo anterior, es importante entrar a determinar si las causas aducidas por la Convocante para invocar la causal de terminación anticipada del contrato pueden considerarse como “exigencias del servicio público”, para lo cual el Tribunal procede de la siguiente manera: A. Análisis de las cláusulas de rescate en el derecho administrativo La Convocante asimila el numeral 10 de la cláusula 52 del contrato de concesión con la figura jurídica de la cláusula de rescate de las concesiones administrativas.
Sobre el rescate de la concesión, expresa el tratadista JEZÉ, GASTON PAUL AMÉDEC, en su obra PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, páginas 368 a 374, lo siguiente: “RESCATE DE LA CONCESION DE SERVICIO PÚBLICO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 I.- El rescate de una concesión de servicio público es la decisión unilateral por la cual el concedente, fuera del caso de caducidad, pone fin a la concesión, antes de la fecha fijada para su expiración 1.
Rescate no contractual y rescate contractual Dos hipótesis de rescate deben distinguirse cuidadosamente. 1º) el rescate efectuado con prescindencia de una cláusula del contrato de concesión. 2º) el rescate efectuado en virtud de una cláusula del contrato de concesión. Estados dos especies de rescate tienen algunos puntos comunes y numerosa diferencias.
I.- Reglas comunes al rescate no contractual y el rescate contractual I.- 1º) El rescate, contractual o no contractual, se distingue de la caducidad de la concesión y de la rescisión por culpa de la Administración. La caducidad supone una falta grave cometida por el concesionario; salvo cláusula expresa del contrato, la pronuncia el juez del contrato: La rescisión por culpa de la Administración, supone una falta grave de esta última; la pronuncia el juez.
Es la Administración quien dispone unilateralmente el rescate, contractual o no contractual, en virtud de su poder discrecional de apreciación del interés general. II.- 2º) El juez del contrato no puede ordenar el rescate, contractual, o no contractual, porque se inmiscuiría en la Administración activa y en el funcionamiento del servicio público.
Lo más que el juez puede hacer, es investigar si la decisión de rescate la ha adoptado la autoridad pública competente, de conformidad al procedimiento establecido y cumpliendo todas las condiciones estipuladas. (…) La característica del rescate – contractual o no contractual – es su carácter discrecional para la Administración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 IV.- 4º) El poder de rescate de la Administración (no contractual o contractual) no existe para uno o varios casos particulares.
El rescate es posible por todos los motivos que la Administración concedente parecía discrecionalmente. La Administración no está obligada a indicar al concesionario los motivos del rescate. El Juez del contrato no tiene poder para discutir estos motivos. A lo sumo podrá ser cuestión de desviación de poder en circunstancias especiales (…).
Prácticamente, los motivos del rescate – contractual o no contractual – son: el deseo de la administración de sustituir la concesión por la prestación directa, o bien la necesidad de modificar radicalmente la organización del servicio público a fin de adecuarlo a las exigencias del público, en particular, puede suceder que el concesionario actual no está en condiciones de efectuar la ampliación necesarias del servicio, por ser insuficiente su capacidad técnica o financiera.
En vez de esperar el término de la concesión para realizar estas modificaciones que la administración juzga indispensable, se dispondrá el rescate. Entre los motivos del rescate no debe figurar la voluntad de privar al concesionario de una explotación lucrativa, y dejarle la explotación sólo cuando ella es mediocre, aun deficitaria. Pero, ¿trátase solamente de un consejo de oportunidad? Jurídicamente, ¿es preciso declarar nulo un rescate motivado exclusivamente por un deseo de lucro? Un medio práctico para impedir los rescates motivados por el deseo de lucro, consiste en mostrarse severo al fijar el precio del rescate y en otorgar una prima de evicción. Otro recurso es interpretar las cláusulas contractuales relativas a la fijación del precio del rescate en el sentido de que el rescate dará por resultado indemnizar plenamente y no despojar al concesionario; esto equivaldrá a la aplicación del principio jurídico fundamental, de que nadie debe enriquecerse a expensas de otro.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 En caso de rescate no contractual, la aplicación de la teoría de la desviación de poder es indiscutible; el rescate no contractual sólo puede efectuarse, evidentemente, para alcanzar una finalidad de interés general (mejor funcionamiento del servicio público concedido) y no para obtener una ventaja financiera (despojar al concesionario actual de una explotación que le proporciona beneficios), o con el único fin de suplantar a un concesionario que, sin que pueda imputársele ninguna falta o negligencia, no es del agrado del concedente.
Un cambio de la situación económica, la incapacidad técnica del concesionario, sus pobres recursos financieros, justifican el rescate. Igualmente, la mala redacción del contrato de concesión, que perturba el buen funcionamiento del servicio público, justifica el rescate. 2º) La misma solución debe darse para el rescate contractual, por las mismas razones.
Dado que el rescate es siempre posible, aunque el contrato no prevea expresamente, la cláusula de rescate tiene por finalidad, sobre todo, regular el cálculo de la indemnización y determinar la autoridad competente y el procedimiento a seguir para dictar la decisión de rescate. La común intención de las partes no puede ser reducir indirectamente la duración misma del concesión de servicio público, fijada por una cláusula del contrato.
Sólo para alcanzar una finalidad de interés general las partes contratantes convienen en incluir la cláusula de rescate. No es posible que el concesionario haya querido, por la cláusula de rescate, reconocer al concedente el poder de despojarlo arbitrariamente, por motivos distintos que el interés público del servicio concedió. Se ajusta más, por consiguiente, a los principios antes expuestos, la tendencia a dar a la cláusula contractual relativa a la duración de la concesión, el máximo de significación compatible con las necesidades del servicio público;
(…)”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). De lo señalado por el Profesor Jezé, encontramos claramente que las cláusulas de rescate no facultan a la entidad pública para terminar de manera unilateral el contrato de concesión por temas de carácter estrictamente económico con el único fin de privar al concesionario de una actividad lucrativa y sustituir la entidad pública al concesionario en dicha actividad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 Igualmente, sobre el tema del rescate, la tratadista MARIA SUSANA VILLARRUEL en la obra CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS en Homenaje a JULIO RODOLFO COMADIRA, páginas 450 y 451, señala lo siguiente: “(…) El rescate – como ha precisado el maestro Marienhoff- es una forma de extinción de ciertos contratos administrativos que consiste en la decisión unilateral del Estado de poner fin al contrato antes de la fecha fijada al efecto, por razones de interés público, asumiendo en forma directa la ejecución o el cumplimiento del objeto de ese contrato.
La primera particularidad que cabe extraer de esta definición es que no puede aplicarse a cualquier contrato administrativo. No resulta de aplicación a los de atribución – en los que, como característica fundamental, la prestación principal se encuentra a cargo del Estado.- En cambio sí podrá ser aplicable en aquellos contratos de colaboración en los que éste puede efectivamente reasumir el objeto del contrato: tal el caso de la concesión de servicios público y de la concesión de obra pública.
Aparece entonces una primera delimitación de este modo de extinción, dada por su propia naturaleza. La segunda conclusión por mencionar a la luz del concepto que esgrimimos es la reasunción de la gestión de la obra o la explotación del servicio de modo directo por el Estado. Esta particularidad es justamente la que permite diferenciar esta figura de la revocación por razones de interés público.
En este último supuesto – la revocación por razones de interés general-, la prestación o la gestión en cuestión se extingue conjuntamente con el contrato; han cesado las razones de interés o utilidad general que habían llevado a la administración a celebrar ese contrato en particular. En cambio, en el caso del rescate, esa necesidad general sigue existiendo pero razones de interés público aconsejan que sea el propio Estado – y no el contratante particular- quien continúe satisfaciéndola.
Media – pues – una diferente finalidad aun cuando en ambos supuestos se atiende de modo remoto al bien común, las exigencias particulares de éste llevan a un distingo curso de acción de la Administración en cada caso. Así, la doctrina francesa ha señalado como fundamentos válidos para un rescate, por ejemplo, la necesidad de sustitución de la concesión por lo que ellos denominan gestión “en régir” – por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 el propio Estado-, o la reorganización del servicio público o el deseo de confiar el servicio a un establecimiento público sin fin lucrativo.
Y, por el contrario, ha puntualizado – con base en pronunciamientos del Consejo de Estado – que no sería legítimo rescatar por motivos exclusivamente económicos, como podrá ser quitar al concesionario una explotación lucrativa. (…)”. (Subrayas fuera del texto). La anterior cita reafirma que la cláusula de rescate no está consagrada para efectos de ser utilizada por motivos exclusivamente económicos y, de así procederse, constituiría un actuar totalmente ilegítimo.
Por lo anterior, es claro y evidente que al tomar el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión como una cláusula de rescate, la causal de terminación por “exigencias del servicio público” debe responder a una verdadera necesidad del servicio público y, en cualquier caso, es improcedente su invocación para situaciones atinentes a temas económicos con el único fin de despojar a la Concesionaria de una explotación lucrativa.
Esto, como explica la doctrina, no puede justificar el rescate de una concesión. B. Confesión del representante legal de la EAAB sobre la inexistencia de “exigencias del servicio público” que justifique la terminación anticipada del contrato de concesión. (art. 197 del C.P.C.). El Dr. JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS, en su calidad de representante legal de la EAAB, expresamente confesó la inexistencia de la invocada “exigencia del servicio público” que justifique la terminación anticipada del Contrato de Concesión. En el interrogatorio de parte manifestó lo siguiente: “DR. BARRAGÁN: Pregunta No. 1.
Muchas gracias señor Presidente. Doctor Pizano, diga cómo es cierto sí o no, que no existe una causal de exigencia de servicio público que justifique la terminación anticipada del contrato suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Concesionaria Tibitoc. SR. PIZANO: Sí es cierto”.(Negrillas subrayadas fuera del texto).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 De la anterior manifestación se desprende con claridad que el representante legal de la EAAB confesó sin dubitación alguna que no existe la invocada causal de “exigencias del servicio público” que justifique la terminación anticipada del Contrato de Concesión. La Convocante en sus alegatos de conclusión pretende desvirtuar la confesión del representante legal de la EAAB aseverando que, dada la naturaleza de dicha empresa, esto es, una empresa industrial y comercial del estado del orden distrital y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 199 del C.P.C., no vale la confesión espontánea, ni provocada de su representante legal.
La norma citada establece lo siguiente: “No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos. Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades.
Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir el informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales”.(Negrillas subrayadas fuera del texto).
Obsérvese que la norma citada no incluye dentro de la prohibición de confesión espontanea o provocada a las empresas industriales y comerciales del estado. Por tal motivo, resulta totalmente viable la confesión del representante legal de este tipo de empresas. Sobre este aspecto, el Tratadista HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO, en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil, páginas 160 y 161, señala lo siguiente: “(…) La confesión por representante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 Los sujetos de derecho distintos de las personas naturales intervienen en el proceso en calidad de partes o de terceros llamados al mismo a través de sus representantes legales, de ahí que el artículo 198 del C. de P.C. se ocupe de regular lo atinente a esta posibilidad y señala que “Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras esté en ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante”, adicionando un inciso segundo en el que se indica que “La confesión por representantes podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación”.
Lo primero que se debe advertir es que la disposición no toca con los representantes legales de ciertas entidades públicas como son la nación, los departamentos, los distritos especiales y los establecimientos públicos, de acuerdo con la enumeración taxativa que hace el art. 199 del C. de P.C., pues a ellos no les está permitido confesar y caso de que lo llegasen a hacer no es válida la misma, pues la norma en cita en una de las varias que tiene en cuenta, como atrás se advirtió, la usual forma descuidada, negligente y, en no pocas veces abiertamente delictiva como actúan algunos funcionarios públicos de ahí que como medida de precaución, en verdad retórica, se determina que no es válida la confesión provocada o la espontánea de dichas personas; se agrega en el inciso tercero que no obstante “podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud”, aspecto que resta congruencia a la disposición debido a que si se produce el informe será a no dudarlo un medio de prueba que debe evaluar el juez, pues no sería lógico permitirlo si no pudiera ser analizado, sólo que se mirará bajo la óptica propia del testimonio de terceros, más no con los alcances propios de una confesión. Necesario es aclarar la aparente incongruencia del art. 199 pues a la par que el título de la norma indica “Declaraciones e informes de representantes de la Nación y otras entidades públicas”, con lo que se podría entender que la expresión “otras entidades públicas” comprende la totalidad de las personas jurídicas de derecho público, el desarrollo de la norma se refiere solo a algunas de ellas, lo que nada tiene de extraño, porque simplemente se quiere resaltar que a más de la Nación, las otras entidades públicas son las allí consignadas de manera taxativa, de modo que las que no están incluidas, tales como las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 empresas industriales y comerciales del Estado, no están incursas en la prohibición y sus representantes pueden confesar bajo los parámetros del art. 198, en cuyo análisis nos hallamos (…)”.
(Negrillas subrayadas fuera del texto). Es claro entonces que nuestra doctrina ha aceptado la viabilidad de la confesión de los representantes legales de las empresas industriales y comerciales del estado, como en efecto ocurrió en el presente caso con la EAAB. En el laudo arbitral de ARCE ROJAS CONSULTORES & CIA. LTDA. contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., proferido el 6 de marzo de 2007, se declaró confeso al representante legal de la EAAB al dar respuestas evasivas en el interrogatorio de parte que rindió. En efecto en dicho laudo se expresó lo siguiente: “(…) En la audiencia del 22 de junio, Acta No. 10, el Tribunal expresó que “efectivamente las respuestas rendidas por el representante legal de la entidad convocada, que es una empresa industrial y comercial del Distrito, fueron evasivas y en tal virtud habrá de dársele la consecuencia de ley” (…).
Todas las anteriores preguntas respondidas “No, porque no me consta”, que en su momento el Tribunal calificó de elusivas, circunstancias que de conformidad con el artículo 210 del C. de P.C. hace “presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión”, y así lo declarara el Tribunal en la medida en que los hechos a que se refieren las anteriores preguntas no requieren prueba solemne (…)”.
(Subrayas fuera de texto). El citado laudo arbitral constituye un antecedente de especial importancia pues el Tribunal de Arbitramento aceptó la confesión del representante legal de la EAAB, sin limitación de ninguna naturaleza, al ser esta una Empresa Industrial y Comercial del Orden Distrital. Colofón de lo anterior, siendo totalmente procedente la confesión del representante legal de la EAAB, para el Tribunal de Arbitramento la sola respuesta dada por el representante legal de la EAAB a la pregunta No. 1 del interrogatorio de parte rendido constituye prueba suficiente para desestimar la inexistencia de la causal invocada como motivo de terminación anticipada del contrato de concesión, con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52 del contrato de concesión No. 1 – 12 – 8000 – 0356 – 97 de 23, suscrito el de septiembre de 1997, sin que la ley exija para este tipo de hechos otro medio de prueba, máxime cuando no se observa en el expediente prueba alguna que desestime la confesión (art. 20198 del C.P.C.).
No obstante lo anterior y pese a la confesión realizada por el representante legal de la EAAB, el Tribunal tomará en cuenta no solamente la citada confesión sino otros elementos probatorios que reposan en el expediente para decidir la procedencia de la pretensión primera principal de la demanda, tal como y como se describe a continuación. C. Inexistencia de riesgo en la continuidad, eficiencia y calidad en la prestación del servicio público de acueducto En el objeto del Contrato de Concesión TIBITOC asumió “(…) la responsabilidad de efectuar todas las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento (…)”99 de la Planta de Tratamiento de Agua Tibitoc y la rehabilitación de la tubería Tibitoc - Casablanca, actividad que ha desarrollado y cumplido en forma cabal y oportuna, conforme lo confiesa el mismo representante legal de la EAAB, en el interrogatorio de parte rendido: “DR. BARRAGÁN: Pregunta No. 9.
Sírvase describir para el Tribunal las conductas en las que ha incurrido la Concesionaria Tibitoc, de acuerdo con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a partir de marzo de 2007, que hayan puesto en peligro la continuidad, confiabilidad de la prestación del servicio de acueducto para la ciudad de Bogotá. SR. PIZANO: Han honrado el contrato”.
(Subrayas y negrillas fuera del texto). De la anterior manifestación se desprende que el representante legal de la EAAB confesó que la Convocada no ha puesto en riesgo la confiabilidad y la continuidad de la prestación del servicio de acueducto. Asimismo, el representante legal confesó que el Contrato de Concesión Tibitoc no representa una ineficiencia desde el punto de vista operativo, sino únicamente desde un punto de vista económico.
Sobre este aspecto, señaló lo siguiente: 98 “Toda confesión admite prueba en contrario”. 99 Véase cláusula
1. OBJETO DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 “DR. BARRAGÁN: Diga cómo es cierto sí o no, que el contrato de concesión de la planta Tibitoc, no representa una ineficiencia en la operación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. (…) DR. PIZANO: No representa ineficiencia del punto de vista operativo, pero si presenta una ineficiencia del punto de vista económico”..
La anterior confesión se corrobora con lo expresado por el señor FERNANDO CARRIZOSA RASCH ISLA, quien trabajó como Director de Planeamiento de la EAAB y fue Gerente de la misma durante los años 80 y 88. En dicha declaración manifestó ser la persona que se “inventó la concesión de Tibitoc”. Sobre el cumplimiento del Contrato (página 44 del testimonio), expresó lo siguiente: “DR. BARRAGÁN: En sus auditorías o interventorías a la concesionaria Tibitoc, ¿usted ha detectado algún factor que lo haga pensar que está en riesgo la prestación del servicio público, por la forma como la concesionaria está prestando el servicio…? SR. CARRIZOSA: Ninguno. Es excelente el servicio prestado para la ciudad”.
(Negrillas subrayadas fuera del texto). El anterior testimonio demuestra con claridad que TIBITOC no ha puesto en riesgo alguno la prestación del servicio público de acueducto para la ciudad de Bogotá. Igualmente, sobre este aspecto, señaló el Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EAAB lo siguiente: “DR. GARRIDO: ¿Cómo han sido los resultados de esas auditorías ejecutadas, así de manera general? SR. GARCÍA: ¿Los resultados? DR. GARRIDO: Sí, los resultados”..
SR. GARCÍA: Realmente lo que se ha corroborado en esas auditorías, es que el contratista ha cumplido de manera formal y ha dado cumplimiento al contrato de concesión”. (Negrillas subrayadas fuera de texto). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 Con los anteriores testimonios, se ratifica que TIBITOC ha dado cumplimiento al Contrato de Concesión y no ha existido ni existe en la actualidad riesgo alguno para la prestación del servicio público de acueducto.
Del análisis de las anteriores pruebas y las demás que obran en el expediente, se demuestra claramente que la Concesionaria ha dado estricto cumplimiento al Contrato de Concesión, hasta tal punto que su actuar no ha puesto en peligro la continuidad y eficiencia del servicio público de acueducto y, por lo tanto, el fundamento de la terminación anticipada del contrato invocada por la EAAB por motivos de “exigencias del servicio público”, corresponde a un tema netamente económico, más no operativo.
D. Interpretación de la EAAB sobre el numeral 10 de la cláusula 52, referente a la terminación anticipada del contrato, “cuando las exigencias del servicio público lo requieran” El Tribunal de Arbitramento considera que el alcance que tiene el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión para la terminación anticipada del Contrato de Concesión por “exigencias del servicio público” hace referencia única y exclusivamente a problemas que se presenten con la continuidad, eficiencia y calidad del servicio público de acueducto y no a temas relacionados con la eficiencia económica de la EAAB.
Sobre este aspecto, es importante tener en cuenta la respuesta No. 230 contenida en el formulario No. 4 de preguntas y respuestas de la licitación pública internacional LPI – EAAB – 22 -96, para la rehabilitación de la Planta de Tratamiento Tibitoc y la rehabilitación de la tubería Tibitoc - Casablanca, en la que la EAAB señaló lo siguiente: “230.
PREGUNTA Sugerimos que el numeral 9 – “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga” – de la Cláusula 52 – “Terminación Anticipada del Contrato por Parte de la EAAB” – del contrato de Concesión sea eliminado y que en caso de presentarse eventos causando la Terminación del Contrato el concesionario debería ser suficientemente indemnizado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 RESPUESTA No consideramos posible eliminar la causal de terminación que ustedes no solicitan, toda vez que es necesario para la EAAB contar con esta herramienta con el fin de garantizar a la ciudadanía de Bogotá la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
(sic)”.100 (Negrillas subrayadas fuera del texto). Obsérvese que en la respuesta dada por la EAAB se habla de garantizar la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado y no de garantizar la máxima eficiencia económica de la EAAB por lo cual ha de entenderse que dicha cláusula se aplicará única y exclusivamente a aquellos casos donde exista una prestación deficiente del servicio por parte de la Convocada.
La anterior interpretación del Tribunal de Arbitramento es la que corresponde al verdadero y real alcance de este tipo de cláusulas y así lo hizo ver claramente la Ingeniera GLORIA ASTRID ALVAREZ HERNANDEZ, quien fue asesora de la gerencia de la EAAB durante el período 1998 a 2000 y Gerente General de la Convocante en el período 2001 a 2003, quien en el testimonio rendido ante el Tribunal de Arbitramento expresó lo siguiente: “SRA. ÁLVAREZ: Cuando las exigencias de servicio público lo requieran o la situación de orden público, entonces, ¿cuál es su pregunta doctor Barragán? DR. BARRAGÁN: ¿ Qué entiende usted o qué entendió en su condición de gerente de la E.A.A.B, en relación con esa causal si la tuvo de presente y, si no la tuvo de presente, qué entiende en general en relación con la exigencia del servicio público en materia de servicio de acueducto? SRA. ÁLVAREZ: Bueno, en primer lugar cuando yo estuve de gerente, pues yo no vi esta cláusula, ni estaba con intención de terminar anticipadamente este contrato, luego pues no tuve que ver con este estudio de este tema, pero sí cuando uno la lee, pues obviamente las exigencias del servicio público y en eso, pues cuando yo fui gerente me tocó varios temas de estos, de las exigencias del servicio público y uno supone que todas las exigencias del servicio público son de calidad y de todo el tema que respecta al tema de seguridad y 100 Cuaderno de pruebas No. 16, folios 308 y 309.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 vulnerabilidad, supongo, de las exigencias que requiere un servicio público que es como el que estamos hablando, es lo que en general puedo decir”.
(Subrayas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, es claro que desde el momento de la licitación del Contrato de Concesión al interior de la EAAB la cláusula referente a “las exigencias del servicio público” tuvo relación directa con temas de calidad del servicio, seguridad y vulnerabilidad y no con aspectos económicos de la empresa.
El testigo HUMBERTO TRIANA LUNA, Gerente Corporativo Ambiental de la EAAB quien fue encargado del proyecto en la etapa precontractual (proceso de licitación), manifestó lo siguiente sobre la finalidad del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión: “DR. GARRIDO: Nos vamos a ubicar en la etapa pre contractual que en efecto usted manifestó inicialmente, que participó en todas las entidades inherentes a la misma y especialmente en el modelo del contrato de la minuta de concesión y algo relacionado con lo que formuló y tocó ahorita el doctor Silva, el contrato establece una cláusula que es la cláusula 52, que se denomina terminación anticipada del contrato por parte de la EAAB.
Básicamente si observamos esa cláusula, establece que la empresa de acueducto podrá terminar unilateralmente el contrato con fundamento en unas causas y entonces viene un menú de causales o eventos que dan lugar a la terminación equipada y encontramos el numeral 10 dice, “Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo impongan”.
Usted participó en la redacción de esta cláusula 52 y particularmente de este numeral 10 que le acabo de leer, tuvo que ver usted directa o indirectamente? SR. TRIANA: Lo que pasa es que dentro de la formulación del contrato con INGETEC e INGESTUDIOS estaba la presentación de todo el pliego y yo como le digo, era encargado del proyecto entonces se leyeron, se discutieron algunos temas, se recurrieron a las áreas de la empresa para que dieran sus opiniones en términos generales, entonces digamos, específicamente que nos hayamos parado en el 10, en varias discusiones, sí se discutieron, pero en este momento así con el detalle que, qué se discutió, no sé en este momento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 DR. GARRIDO: Usted recuerda, qué se quiso decir o cuál fue la…hoy, cuando se habló de las exigencias en el servicio público? SR. TRIANA: Sí, básicamente qué es lo que hablaban las exigencias del servicio público, primero que todo, la exigencia en el servicio público tenían que ver con los temas de eficiencia entre otras y precisamente la idea básica de este tipo de cláusula era que la empresa, por eso le decía yo al doctor Barragán, la empresa evaluaba normalmente evaluaba, las condiciones con que se ejecutaba el proyecto y si por ejemplo en este caso en el cual evidentemente digamos, el proyecto estaba generando para nosotros condiciones en este caso, desde el punto de vista financiero, nosotros en este momento podemos conseguir créditos más baratos, cosas de ese estilo, se considera que esto es una ineficiencia dentro de la prestación del servicio.
Y es por esa razón que esa cláusula en cierta forma es una cláusula que nos permitía a nosotros discutir el desarrollo del proyecto en condiciones de eficiencia en la prestación del servicio, básicamente así por lo menos lo interpreto y se interpretó en ese momento”.101 (Subrayas fuera del texto). Del anterior testimonio se desprende que la interpretación que se le pretende dar al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión por parte de la EAAB se refiere a temas de ineficiencia financiera, lo que resulta improcedente para el Tribunal de Arbitramento pues, como se ha mencionado anteriormente, el precitado numeral 10 no fue previsto para asuntos de índole económico, sino para garantizar la continuidad, calidad y eficiencia del servicio de agua para la ciudad de Bogotá. El señor FERNANDO CARRIZOSA RASCH ISLA, quien trabajó como Director de Planeamiento de la EAAB y Gerente de la misma durante los años 80 y 88 y sostuvo ser quien “inventó la concesión de Tibitoc”, manifestó en las páginas 45 a 47 de su declaración sobre la finalidad del numeral 10 de la cláusula 52 del contrato lo siguiente: “(…) DR. SILVA: Décimo, dejemos la situación de orden público de lado y si pensamos en la época en que usted está trabajando en el pliego de condiciones y por lo 101 Páginas 61 y 62 del testimonio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 tanto en este contrato se escribe, la empresa puede terminar unilateralmente el mismo cuando las exigencias del ser público lo requieran, ¿usted recuerda discusiones sobre el sentido de esta cláusula, preguntas que le fueran formuladas por el concesionario? (…) SR. CARRIZOSA: Yo puedo tener cambios de legislación, yo las traté de mirar por allá, yo puedo tener cambios de legislación que me rigen a que yo me vaya por otro lado y eso era, debemos tener la opción en ese momento el que tenga eso, decirle al tipo eso, hacemos un acuerdo y muchas gracias, yo creo que es eso, sí, yo creo que puede tener esa explicación. DR. GARRIDO: Para aclarar, ¿en qué consistiría esa circunstancia, el cambio de legislación? SR. CARRIZOSA: En que haya cambios en la Ley 142, supongamos, que estemos en un país de semi-izquierda que me gusta más y haya decidido de que sea solamente el sector privado el que maneje la parte de servicios públicos, eso puede suceder.
(…) DR. SILVA: De nuevo, soy consciente de que usted no es abogado y le pido disculpas a los señores apoderados de las partes, puesto que mi pregunta puede ser abusiva, sin embargo, ¿usted cree que esta frase que dice, cuando las exigencias del servicio público lo requieran comprendería la hipótesis de que el contrato, se volviera muy oneroso para el acueducto? SR. CARRIZOSA: No, no creo, en principio no creo, yo no opino eso, no, no creo, no porque eso debe estar en la cláusula, debe estar explicado en la cláusula de rompimiento del equilibrio económico del contrato, allá tiene que estar especificado, entonces no creo…tiene una cláusula específica en donde dice, donde el contrato se vuelve oneroso para algunas de las partes, nos podemos poner de acuerdo y decir, bueno listo, venga y nos ponemos de acuerdo y ya, entonces yo no creo que lo que diga, no, yo no lo miraría por ahí, porque tengo cláusula específica para…rompimiento del equilibrio económico del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 Esa cláusula, yo me acuerdo que la pelee porque se me hace que es lo más, bien redactada por…sentido que hay una paridad hacia las partes de que se presente un rompimiento, en que haya elementos de rompimiento del equilibrio económico y se pueda llegar a los acuerdos que son necesarios y se me hace que ahí no había, no, el negocio juega limpio, punto, para las partes, eso está en esa cláusula”.
(Subrayas fuera de texto). Del anterior testimonio se reitera que el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión no estaba previsto para aspectos de carácter económico que pudieren presentarse en el desarrollo y ejecución del contrato pues para ello se estableció la cláusula 18 del contrato de concesión denominada “EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO”.
En conclusión, pretender valerse de la causal de “exigencias del servicio público” para terminar anticipadamente el contrato por un tema estrictamente de carácter económico resulta equivocado y desborda lo pactado por los partes en el Contrato de Concesión. E. El sistema de abastecimiento de agua del Distrito Capital era vulnerable Sobre la situación operativa y la capacidad de la EAAB, el perito DANIEL A. NOLASCO manifestó en la respuesta a la pregunta No. 5 del cuestionario de Tibitoc lo siguiente: “De acuerdo a lo documentado en el Informe del World Bank, la EAAB poseía al año 1995 una capacidad de producción limitada al 65% de su capacidad nominal.
Es decir una capacidad de producción de 17,225 m3/seg. Indica, asimismo, que esta situación se debe principalmente a la vulnerabilidad de los sistemas de distribución de agua de las dos principales fuentes (Plantas potabilizadoras de Tibitoc y de Wiesner) ANTE LAS POSIBLES ROTURAS, CON LOS CONSIGUIENTES EFECTOS DESASTROSOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LA EAAB PARA SATISFACER EL CONSUMO MEDIO DIARIO DE LA DEMANDA SIN RECURRIR A RACIONALIZAR EL AGUA DURANTE PERÍODOS PROLONGADOS.
El citado informe indica que el proyecto analizado aborda este tema en particular, con especial énfasis en la reducción de la vulnerabilidad del sistema. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 En particular indica que dentro de los puntos vulnerables se encuentran los 75 km de cañería de Tibitoc que presentan deficiencias estructurales bien documentadas.
Esta cañería muestra un aumento en la frecuencia de rupturas, incluso en ese momento donde los flujos de operación eran menores al 40% del caudal de diseño debido a la incapacidad de la planta de Tibitoc a entregar su capacidad nominal. En el anexo 2 del citado informe indica que la Planta de Tratamiento de Tibitoc, con una capacidad nominal de 11 m3/seg, no había sido acondicionada o reformada en los últimos 26 años”.102 (Subrayas fuera del texto).
Teniendo en cuenta la grave situación financiera de la EAAB, a ésta le era imposible asumir directamente la obligación de rehabilitar y operar la Planta Tibitoc. Sobre este tema, el perito DANIEL A. NOLASCO indicó en la respuesta a la pregunta No. 6 del cuestionario formulado por la Convocada lo siguiente: “el análisis realizado en las preguntas anteriores muestra que la EAAB atravesó por dificultades económicos y financieras que hubiesen establecido algún tipo de restricción para llevar a cabo las obras asociadas a la rehabilitación e infraestructura de la Planta Tibitoc y la tubería Tibitoc-Casa Blanca, aunque los indicadores analizados y presentados reflejan que esta situación comenzó a cambiar en 1996”.103 (Subrayas fuera del texto).
El perito también señaló que las limitaciones de acceso al crédito por parte de la entidad no habrían permitido que la EAAB hubiera ejecutado las obras requeridas en la Planta Tibitoc104: “El ratio de Endeudamiento c/inversión, que representa la relación entre el pasivo total y el activo total de la empresa, asumiendo que la inversión la realizaba la EAAB, es superior a los ratio obtenidos de los balances de la empresa, mostrando que si bien el impacto de la inversión en cuestión sobre las necesidades financieras de la empresa no era sustancial, las limitaciones que la EAAB tenía para acceder al financiamiento de las mismas constituía una 102 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 413.
NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la pregunta No. 5 del cuestionario financiero presentado por Concesionaria Tibitoc. 103 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 414. NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la pregunta No. 6 del cuestionario financiero presentado por Concesionaria Tibitoc. 104 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 415.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta No. 6 del cuestionario financiero presentado por Concesionaria Tibitoc. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 barrera para que la empresa ejecutara la obras requeridas”. 105 (Subrayas fuera del texto).
Por lo anterior, es claro que la situación operativa y la capacidad de la EAAB le impedían atender la demanda total de agua en la ciudad de Bogotá entre 1994 y 1998. De lo anterior se desprende que el Contrato de Concesión Tibitoc era necesario para el abastecimiento de agua de la ciudad de Bogotá debido a que con la difícil situación económica de la EAAB, le era imposible hacerse cargo de los trabajos encomendados a la concesionaria para la debida prestación del servicio público de alcantarillado y por ello requería que un inversionista asumiera dicha labor, a cambio de la asunción de unos costos financieros que garantizaran la continuidad del servicio.
F. La EAAB diseñó una concesión que brindaba seguridad y garantizaba rentabilidad al Concesionario La EAAB diseñó un modelo de concesión que brindaba seguridad y garantizaba rentabilidad a TIBITOC. Adicionalmente, la EAAB ofreció el pago de una demanda mínima garantizada (DMG) a la Convocada, porque sabía, desde antes de celebrar el Contrato, que la demanda de agua de la planta Tibitoc podía fluctuar, teniendo en cuenta, entre otros, la existencia de la Planta Wiesner, el cambio en la regulación tarifaria, la disminución del consumo por usuario y la eficiencia en el uso del agua.
Por eso ofreció un contrato “take or pay” con el fin de garantizarle al futuro concesionario su remuneración por el término de vigencia del contrato (20 años). Según el dictamen pericial financiero del perito Nolasco: “En principio la inclusión de un pago fijo – en la forma de una “take or pay” mensual garantizado – BUSCA ELIMINAR PARA EL VENDEDOR EL RIESGO DE DEMANDA.
Dado que el comprador se compromete a pagar una suma fija independiente del nivel real de demanda el vendedor queda inmune de variaciones de demanda que puedan afectar al mercado. Esto es particularmente importante en los casos en los que – como las plantas de tratamiento – existe una proporción muy alta de costos fijos e incertidumbre sobre los niveles futuros de demanda”.106 (Subrayas fuera de texto.) 105 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 412.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta No. 4 del cuestionario financiero presentado por Concesionaria Tibitoc. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 Según el testigo Pablo Roda: “DR. BARRAGAN: ¿Nos puede decir qué entiende usted por el contrato take or pay que menciona en esta respuesta? SR. RODA: Un contrato take or pay es que uno paga independientemente si consume o no lo que está comprando que es poco el caso del contrato de Tibitoc, la respuesta lo que está diciendo es que si no hubiese incertidumbre, sino uno ya sabía que la demanda se iba a caer, seguramente hubiese acudido a otra forma contractual, no un take or pay, sino pagar los costos variables por un lado y los fijos por otro”.107 (…) DR. BARRAGAN: ¿A cargo de quién en esa clase de contratos está el riesgo de la demanda, de que se demande más o menos del producto? SR. RODA: El riesgo comercial en un contrato take or pay lo está asumiendo el Acueducto, no el concesionario, en otro tipo de contrato lo puede asumir el concesionario y no el Acueducto”.
(…) DR. BARRAGAN: Expuesto en otros términos, ¿en términos generales cuáles son las ventajas y las desventajas de una modalidad de contratación take or pay? SR. RODA: La ventaja es que el riesgo de demanda se lo queda el contratante y eso le da garantías a la contraparte, al concesionario, le da como cierta tranquilidad para cometer las inversiones, visto desde el otro punto es una desventaja porque el Estado queda con el riesgo comercial, en Gas Natural se usa, en algunos sectores se usa”.108 (Subrayas fuera de texto). 106 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 123.
NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la pregunta No. 59 del cuestionario financiero presentado por la EAAB. Pág. 118. 107 Audiencia 17.01.12 Pablo Roda Fornaguera. Página 28. El 2 de marzo de 2012 se revisó el expediente y aún no se había incluido el testimonio corregido. 108 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 Teniendo en cuenta la definición de los contratos tipo “take or pay” o “pague lo contratado”, a continuación haremos un análisis de los riesgos que las Partes asumieron bajo el Contrato.
Sobre este punto se pronunció el Perito Daniel A. Nolasco en la respuesta No. 59 del cuestionario presentado por la EAAB. “EN EL CASO PARTICULAR DEL CONTRATO ENTRE EAAB Y TIBITOC LA INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA DE TAKE OR PAY TRASLADA A LA EAAB EL RIESGO DE DEMANDA DE AGUA. En principio esta asignación es eficiente por cuanto la EAAB se encuentra en mejores condiciones de manejar ese riesgo por tres razones.
Primero si bien la EAAB no tiene un control completo sobre su demanda es claro que sus posibilidades de controlar la demanda de agua son mucho mayores que las de Tibitoc. En segundo lugar se debe tener en cuenta que Tibitoc es la planta marginal de producción del sistema (en tanto es la de mayores costos su despacho se realiza sólo en la medida en que la planta de Wiesner sea incapaz de atender toda la demanda de agua del sistema).
Esto hace que las variaciones de demanda del sistema se vean amplificadas para Tibitoc: una caída de 1 m3/s en el sistema representa un 6.8% del agua suministrada al sistema y un 25% de la producción de Tibitoc. En tercer lugar existe una razón de tamaño económico relativo. Desde el punto de vista financiero la EAAB es 25 veces más grande que Tibitoc (considerando los ingresos operacionales) lo que la pone en mejores condiciones de afrontar variaciones de demanda”.109 (Subrayas fuera de texto).
En la misma línea argumentativa, el Perito Nolasco indica lo siguiente: “La estructura tarifaria fijada en el contrato de concesión estableció una determinada asignación de riesgos – tal como se discute en nuestra respuesta 76 - por lo que entendemos que una demanda efectiva menor a la demanda mínima garantizada no constituye ni un sobrecosto por unidad potabilizada 109 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 123.
NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la pregunta No. 59 del cuestionario financiero presentado por la EAAB. Pág. 118. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 para la EAAB ni una rentabilidad adicional para la concesionaria en relación a lo previsto en el contrato”.110 (Subrayas fuera de texto).
El perito Nolasco ratifica su posición más adelante en los siguientes términos: “Tanto el modelo Selfinver como el modelo de cierre financiero consideran escenarios de demanda igual a la demanda mínima garantizada. El riesgo de que la demanda se aparte de esos valores es asumida por EAAB y Tibitoc como resultado de la estructura tarifaria adoptada (ver respuesta 76 para la distribución de riesgos del contrato)”.111 (Subrayas fuera de texto).
La razón fundamental por la cual el Contrato se estructuró de esta forma obedece a que la EAAB debía garantizar una rentabilidad al concesionario y la EAAB podía prever que se presentarían variaciones en la demanda, lo cual la obligaba a ofrecerle cierta seguridad a TIBITOC. Este hecho lo reconoce el Perito Nolasco cuando menciona que el Contrato contemplaba que un escenario de caída de demanda se podía presentar –lo cual era obvio porque la EAAB ya lo había previsto-, de lo contrario la referida cláusula no tendría razón de ser: “La inclusión de la cláusula ToP tiene por objeto trasladar el riesgo de demanda del concesionario a la EAAB.
Esta asignación de riesgos es funcional al objetivo de facilitar la financiación privada de la obra. DE NO HABER EXISTIDO LA POSIBILIDAD DE QUE LA DEMANDA ESTUVIERA POR DEBAJO DE LA DEMANDA GARANTIZADA, NO HUBIERA SIDO NECESARIA LA INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA TOP. LA CLÁUSULA TOP SOLO TIENE SENTIDO SI EXISTE LA POSIBILIDAD DE UNA SITUACIÓN DE DESPACHO DE AGUA INFERIOR A LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA”.112 (Subrayado fuera de texto).
De lo anteriormente expuesto, se encuentra probado lo siguiente: (i) Que la EAAB asumió el riesgo de la demanda de agua en el Contrato; 110 Cuaderno de pruebas No. 45, folio 342. NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la aclaración 41.1 del cuestionario financiero presentado por la EAAB, pág. 128. 111 Cuaderno de pruebas No. 45, folio 345.
NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la aclaración 41.7.1 del cuestionario financiero presentado por la EAAB, pág. 131. 112 Cuaderno de pruebas No. 45, folios 345-346. NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la aclaración 41.8 del cuestionario financiero presentado por la EAAB, pág. 132. En el mismo sentido, ver cuaderno No. 45, folio 350.
NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la aclaración 42.4.5 del cuestionario financiero presentado por la EAAB, pág. 136. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 (ii) Que el riesgo asumido resultaba razonable y;
(iii) Que el riesgo asumido respondió a la necesidad de brindar garantías al inversionista para que pudiera recuperar su inversión y obtener una rentabilidad. En conclusión, conforme se ha expresado de manera reiterada en el presente laudo arbitral, el alcance y la finalidad del numeral 10 de la cláusula 52 del contrato de concesión respecto a “las exigencias del servicio público” para la terminación anticipada del contrato de concesión no hace referencia a temas económicos, como equivocadamente lo pretende hacer ver la EAAB en su demanda, sino que dicha cláusula está prevista única y exclusivamente para cuando se pone en riesgo la continuidad o calidad de la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá. G. La Planta Tibitoc es una planta de producción y de respaldo Frente al tipo de planta que es TIBITOC, concluye el perito DANIEL A. NOLASCO, que es de producción y respaldo.
Para tal efecto obsérvense las siguientes respuestas: “Pregunta 10 Con base en la respuesta dada a la pregunta anterior, solicito al señor perito determinar si la Planta de Tibitoc opera como una planta del sistema de producción de agua de la ciudad, y también como planta de respaldo para atención de emergencias de producción en las otras plantas.
Respuesta Con los datos 1994 a 2007 y la serie histórica de producción total de la EAAB informada a este Perito, se puede apreciar la relación de la Planta de Tibitoc respecto al sistema de distribución total de la EAAB. De esta relación, el Perito puede manifestar que la planta tuvo una evolución tal que el sistema dependió principalmente de la misma hasta 1983 (fecha de iniciación iniciación de la planta Wiesner).
A partir de 1983 la participación de Tibitoc declinó hasta una participación de poco menos del 30 % de la producción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 Sin embargo, ello no la convierte en sólo una planta de respaldo para atención de emergencias de producción en las otras plantas, toda vez que no existe capacidad instalada que permita establecer un margen confiable de operación en el resto de las plantas del sistema para satisfacer el total de la demanda actual.
(…)”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). “Pregunta 11 Solicito al señor perito indicar si con posterioridad a la entrada en operación de la planta Wiesner, la planta de Tibitoc funciona en condiciones normales de abastecimiento como una planta de producción. Respuesta La Planta Wiesner entró en operación en el año 1982 pasando a superar en capacidad instalada a la Planta Tibitoc que era la mayor en esa época.
La tabla que sigue que corresponde al agua afluente del sistema Sigsa, Tominé, Neusa es –a falta de otros registros- una aproximación a la evolución de los caudales tratados por la Planta de Tibitoc desde su inicio al año 1992. Puede verse claramente el impacto de la entrada en servicio de la Planta Wiesner que se traduce en una disminución del aporte de agua Potable producido por la Planta Tibitoc.
(…) Vista la documentación que se ha consultado y las constancias que se agregan a esta respuesta, este Perito concluye que la Planta de Tibitoc ha disminuido su participación en el total de agua suministrada a Bogotá a partir de la entrada en servicio de la Planta Wiesner. La misma que originalmente operaba como una Planta de producción pura, ahora parece cumplir la función de Planta Productiva y a la vez Planta de respaldo del sistema de agua de Bogotá. El material recopilado y en particular la última tabla dan cuenta de un despacho regular de la Planta como queda dicho más arriba.
No se evidencian anormalidades en las condiciones de abastecimiento del material examinado. Luego la respuesta a la pregunta es afirmativa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 (…)”.
(Negrillas fuera del texto). Posteriormente, el perito DANIEL A. NOLASCO, reitera lo anterior, en los siguientes términos: “En este escenario, la racionalidad económica nos indica que la solución óptima es la de mínimo costo. Los estudios de costos demuestran que la producción de la planta Tibitoc es sensiblemente superior al costo de producción de otras plantas que alimentan el sistema.
Por lo tanto la lógica indica que la planta Tibitoc debería tener una amplia capacidad de producción, para atenuar los picos de demanda en caso de falla de las otras plantas, pero su producción en régimen debería ser la mínima indispensable para cubrir la demanda, una vez absorbida la capacidad de las plantas de menor costo marginal de producción”.
En base a este razonamiento, lo lógico sería imponer una demanda mínima garantizada para cubrir los costos de inversión y operación y mantenimiento que se necesitaba para la Planta Tibitoc, incluyendo un beneficio razonable para el concesionario, pero lo más acotada como fuera posible. La demanda mínima garantizada, como se puede ver en la Tabla de Anexo 2 A, no es creciente.
Visto que la DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA tenía como finalidad asegurar el repago de los fondos necesarios para la rehabilitación de la Planta Tibitoc, era innecesario prever una demanda creciente, pues el eventual incremento de la demanda global podía ser abastecida de modo más eficiente con el agua proveniente de otras plantas de menor costo marginal de producción”. 113 (Negrilla subrayados fuera del texto).
En conclusión, es claro que la disponibilidad de la capacidad de la planta Tibitoc es un mecanismo para mitigar el riesgo de desabastecimiento de agua en caso de que se presente una falla en alguna de las plantas de primer orden. Disponer de dicha capacidad permanentemente tiene un costo para la EAAB como responsable de garantizar el abastecimiento continuo de agua a los usuarios, costo que equivale al de remunerar a TIBITOC la Demanda Mínima Garantizada. 113 Cuaderno de pruebas No. 42, folio 87.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 40 del cuestionario financiero, formulada por la EAAB pág.
83. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 H. La demanda mínima garantizada fue un riesgo asumido por la EAAB Dentro de las razones manifestadas por la EAAB para sustentar la terminación anticipada del contrato con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52 por “exigencias del servicio público” se encuentra la caída de la demanda de agua.
Sumado a lo anterior, la demanda total de agua en la ciudad de Bogotá, concordante con los índices nacionales, disminuyó por otros factores también exógenos a la EAAB entre los cuales se incluyen la crisis económica de finales de la década de los noventa, los mandatos legales de tomar medidas de racionalización en el consumo de agua y la disminución en la tasa de crecimiento de la población en la ciudad de Bogotá. Sobre la demanda esperada por la EAAB, para efectos de fijar la demanda mínima garantizada, señaló el perito DANIEL NOLASCO lo siguiente: “Pregunta 15 Solicito al señor perito informar cuáles fueron los escenarios de producción futura de agua que la EAAB consideró para la planta de Tibitoc en los pliegos de la licitación para la Concesión de la planta.
Respuesta En el informe previo al contrato de concesión realizado por TEA Consultores en el año 1994 y titulado “ ESTUDIO ECONOMICO DE LA DEMANDA Y EXPANSION DE LAS PLANTAS DE TIBITOC Y WIESNER”, se plantean tres escenarios para la proyección de la demanda. (5) Cada escenario se diferencia fundamentalmente en la hipótesis de disminución en el coeficiente de agua no contabilizada.
Se parte de una situación con un 42% de perdidas y se plantean los siguientes escenarios: Escenario 1: Se reducen las pérdidas al 25%. Escenario 2: Se reducen las pérdidas al 30%. Escenario 3: Se reducen las pérdidas al 35%. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 En todos los casos la meta de reducción se alcanza en el año 2000, a partir del cual se mantiene el porcentaje de agua no contabilizada.
Asimismo y mediante la información analizada en el informe citado, se elaboró oportunamente una proyección para la demanda de la Planta Tibitoc que formó parte del contrato de concesión (Volumen 2.1. Anexo 2) y que se resume en el siguiente cuadro: (4) [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 Por otro lado, en el contrato de concesión, la EAAB consideró una demanda mínima garantizada y una demanda máxima.
El contrato de concesión para la operación de la planta de tratamiento de Tibitoc especifica una demanda máxima de 10,5m3/s y una demanda mínima promedio anual que tiene un comportamiento creciente hasta el año 2007 y a partir del año 2008, se estabiliza en 4,5 m3/s, manteniéndose este caudal hasta el final de la concesión (año 2017).
(1) La demanda mínima garantizada se resume en el siguiente cuadro: Desde otro aspecto y relacionado con el costo que se pagaría a la Concesionaria, se establecen tres escenarios de demanda, que se pueden observar en el siguiente cuadro: (…)”.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 Frente a la previsibilidad de la caída de agua, expresó el perito, lo siguiente: “Pregunta 38 De acuerdo a la información contenida en los estudios de la EAAB y de otros operadores, el señor perito deberá indicar si una caída en la demanda de agua en Bogotá era imprevisible en el momento en que se abrió la licitación. Respuesta En la respuesta a la pregunta 23, y en los gráficos presentados en la pregunta 19, este perito ya informó que, en su opinión, la disminución de la demanda por usuario y por habitante era previsible, en base a que ya se observaba una constante declinación de dichas demandas en los años anteriores.
Sin embargo otros factores influyeron en la disminución de la demanda agregada, como se explicó en la respuesta a las preguntas 33 y 34, algunos de los cuales pueden considerarse ajenos a la empresa. Esto permite concluir que entre los escenarios posibles, cabía esperarse un escenario de disminución de la demanda, cuya dimensión podía estimarse en base a la disminución de la demanda por habitante registrada previamente a la apertura de la licitación, combinada con posibles acciones de la empresa en cuanto al control de pérdidas y otros factores de índole económico como la regulación tarifaria (aumento de tarifas) y la disminución de ingresos de la población servida.
Por lo tanto, el perito concluye que una caída de la demanda no era imprevisible en el momento en que se abrió la licitación”.(Negrillas subrayadas fuera del texto). La demanda mínima garantizada por parte de la EAAB fue inferior frente al límite mínimo de la demanda prevista conforme se demuestra en la siguiente respuesta del perito DANIEL NOLASCO: “Pregunta 39 Solicito al señor indicar cuál es la relación que existe entre las previsiones del comportamiento de la demanda de agua de Bogotá de 1995 a 2020, y el caudal de agua cuya potabilización garantizó pagar la EAAB en el Contrato Tibitoc.
Respuesta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 En el gráfico siguiente 1, se comparan la demanda prevista a partir del año 1995 2 en sus dos escenarios: alto y bajo, con la Demanda Mínima Garantizada del contrato de TIBITOC. 1 Ver. [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco] La Demanda Mínima Garantizada de la planta TIBITOC resulta claramente inferior a la demanda prevista.
Esto se debe principalmente a que la planta TIBITOC suple solo una parte de la demanda total del sistema. (…)”. Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento concluye que era previsible la caída de la demanda de agua, siendo inclusive inferior la demanda mínima garantizada que la demanda prevista. De todo lo dicho se desprende que la finalidad de la demanda mínima garantizada era la recuperación de la inversión que debió realizar la concesionaria para efectos de garantizar la prestación del servicio público de acueducto a la ciudad de Bogotá, siendo totalmente previsible la caída de la demanda de agua.
I. Finalidad de los trabajos de rehabilitación En el formulario No. 2 de preguntas y respuestas de la licitación pública internacional LPI – EAAB – 22 -96, para la rehabilitación de la planta de tratamiento Tibitoc, se señaló sobre su finalidad: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 “99.
PREGUNTA VOLUMEN 1 DEL PLIEGO 1. 1.6.1.2. Suministro Suministrar un caudal correspondiente a la capacidad nominal de la Planta de Tititoc, de hasta 10.5 m3/s, en cualquier momento, a partir de la fecha en la que la EAAB le haga entrega de la Planta. Si la capacidad nominal (de diseño) de la Planta es de 10.5 m3/s, es imposible exigir 100% del caudal en cualquier momento durante el tiempo de rehabilitación de la Planta que corresponde más o menos al primer año. RESPUESTA En las condiciones actuales la Planta de Tibitoc está en capacidad de suministrar 10.5 m3/s de agua en forma permanente.
Los trabajos de rehabilitación de la planta obedecen a los planes de la EAAB de disminuir la vulnerabilidad, o aumentar la confiabilidad, del sistema de abastecimiento de agua a la ciudad, como está expresado en el Volumen 2.1 Especificaciones Técnicas y Plan de Obras, numeral 1.3 Alcance de los Trabajaos. Dichos trabajos se pueden relaizar sin interrumpir la operación de la planta”.114(Subrayadas fuera del texto).
Para el Tribunal de Arbitramento, es claro entonces que la finalidad pretendida con la rehabilitación de la Planta Tibitoc era la de aumentar la confiabilidad del sistema de abastecimiento de agua a la ciudad, lo cual efectivamente se logró, por lo que mal haría en esta oportunidad proceder a dar por terminado anticipadamente el contrato por un tema netamente económico, como lo pretende la EAAB, cuando TIBITOC ha dado estricto cumplimiento al contrato y ha prestado y garantizado el servicio de agua a la ciudad de Bogotá de manera continua, eficiente y con calidad.
Es importante tener en cuenta que la demanda mínima garantizada era una cuestión de disponibilidad del agua para cuando la EAAB requiriera la utilización de la misma, más no tenía como finalidad que la EAAB consumiera íntegramente tal demanda. Es decir, el objetivo de dicha demanda mínima era que la EAAB tuviese siempre a su disposición el agua suficiente para abastecer la ciudad de Bogotá y que en ningún 114 Cuaderno de pruebas No. 16, folio 269, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 momento faltase dicha agua para cumplir cabalmente con el servicio público de acueducto en dicha ciudad, lo cual desde el año 1997 ha venido ocurriendo conforme lo demuestran las pruebas recaudadas en el proceso.
J. Para la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, las partes acordaron la cláusula de equilibrio económico del contrato El señor FERNANDO CARRIZOSA RASCH ISLA, persona que trabajó como director de planeamiento de la EAAB y gerente de la empresa durante los años 80 y 88, y quien manifestó ser quien inventó la concesión de Tibitoc, sobre el tema de la finalidad de cláusula 52.10, manifestó en las páginas 45 a 47 de su declaración, lo siguiente: “(…) DR. SILVA: Décimo, dejemos la situación de orden público de lado y si pensamos en la época en que usted está trabajando en el pliego de condiciones y por lo tanto en este contrato se escribe, la empresa puede terminar unilateralmente el mismo cuando las exigencias del ser público lo requieran, ¿usted recuerda discusiones sobre el sentido de esta cláusula, preguntas que le fueran formuladas por el concesionario? (…) SR. CARRIZOSA: Yo puedo tener cambios de legislación, yo las traté de mirar por allá, yo puedo tener cambios de legislación que me rigen a que yo me vaya por otro lado y eso era, debemos tener la opción en ese momento el que tenga eso, decirle al tipo eso, hacemos un acuerdo y muchas gracias, yo creo que es eso, sí, yo creo que puede tener esa explicación. DR. GARRIDO: Para aclarar, ¿en qué consistiría esa circunstancia, el cambio de legislación? SR. CARRIZOSA: En que haya cambios en la Ley 142, supongamos, que estemos en un país de semi-izquierda que me gusta más y haya decidido de que sea solamente el sector privado el que maneje la parte de servicios públicos, eso puede suceder.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 (…) DR. SILVA: De nuevo, soy consciente de que usted no es abogado y le pido disculpas a los señores apoderados de las partes, puesto que mi pregunta puede ser abusiva, sin embargo, ¿usted cree que esta frase que dice, cuando las exigencias del servicio público lo requieran comprendería la hipótesis de que el contrato, se volviera muy oneroso para el acueducto? SR. CARRIZOSA: No, no creo, en principio no creo, yo no opino eso, no, no creo, no porque eso debe estar en la cláusula, debe estar explicado en la cláusula de rompimiento del equilibrio económico del contrato, allá tiene que estar especificado, entonces no creo…tiene una cláusula específica en donde dice, donde el contrato se vuelve oneroso para algunas de las partes, nos podemos poner de acuerdo y decir, bueno listo, venga y nos ponemos de acuerdo y ya, entonces yo no creo que lo que diga, no, yo no lo miraría por ahí, porque tengo cláusula específica para…rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Esa cláusula, yo me acuerdo que la pelee porque se me hace que es lo más, bien redactada por…sentido que hay una paridad hacia las partes de que se presente un rompimiento, en que haya elementos de rompimiento del equilibrio económico y se pueda llegar a los acuerdos que son necesarios y se me hace que ahí no había, no, el negocio juega limpio, punto, para las partes, eso está en esa cláusula.
Sobre este mismo tema, el señor ARMANDO ENRIQUE VEGALARA ROJAS de la empresa Betainvest, quien es asesor técnico y financiero de la EAAB para este proceso arbitral expresó lo siguiente: “DR. SILVA: Y al respecto tengo dos preguntas muy sencillas, usted nos dijo durante el interrogatorio que le hizo el doctor Barragán que el contrato no contempla mecanismos para resolver la obligación que asumió, de pronto exagerada, asumamos por el momento eso, el acueducto de pagar esa demanda mínima garantizada de 4.5 metros cúbicos.
No sé si usted tiene el contrato al lado suyo. SR. VEGALARA: Sí, aquí está doctor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 DR. SILVA: Yo quisiera que mirara la cláusula 18 del contrato que está en la página 29, equilibrio económico del contrato, le pido excusas a los apoderados de las partes, esta pregunta puede ser un poco abusiva y yo sé perfectamente que usted no es abogado, pero ¿no sería esta cláusula la solución que el contrato le da a una suerte de desequilibrio que surja en un momento dado cuando esa demanda mínima garantizada se vuelva muy onerosa? SR. VEGALARA: Pues yo creo que sí, realmente es una posibilidad de hacerlo, yo creo que hay muchas posibilidades de continuar con el contrato y de resolver los problemas que hay, yo creo, pienso que tienen que haber espacios de mejora para ambas partes y hay soluciones interesantes que se pueden estudiar y que, inclusive, nosotros hemos propuesto en diferentes oportunidades a nuestro cliente en que lo que mejor le conviene, por lo menos a la empresa, es buscar una solución de este tema, el trabajo que ha hecho el concesionario es muy satisfactorio, el riesgo de operación está en muy buenas manos y, realmente, lo que hay es cosas por hacer, entonces, en la medida que el juicio arbitral sea de que hay razones para un desequilibrio y de que ese equilibrio se pueda arreglar, pues magnífico”.(Negrillas subrayadas fuera del texto).
Conforme a lo anterior, para este Tribunal arbitral es claro que la cláusula del Contrato de Concesión que permite revisar las condiciones económicas del contrato por cuestiones onerosas y hechos imprevistos, como lo pretende hacer la EAAB, es la cláusula 18 y no la 52. Por lo anterior, se concluye que al ser la causal de “exigencia del servicio público” invocada para la terminación del Contrato una causal que no procede para temas de carácter estrictamente económico (pues, para ello, el instrumento contractual idóneo es el equilibrio económico del contrato previsto en su cláusula 18), es del caso negar la pretensión primera principal de la demanda y, como consecuencia de ello, las demás pretensiones principales. 3.3.
Pretensiones Subsidiarias de la Demanda Reformada De conformidad con la Reforma de la Demanda, la Convocante solicita al Tribunal Arbitral, de manera subsidiaria: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Primera: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la CONCESIONARIA se presentó, en perjuicio de la EAAB, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 1-12-8000-0356-97 de 23 de septiembre de 1997, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria”.
El Tribunal nota que las demás pretensiones subsidiarias se derivan de la Primera Pretensión subsidiaria, por lo que el Tribunal procederá inicialmente a analizar esta pretensión primera y, en caso de prosperar, analizará las siguientes. Antes de proferir su decisión sobre la primera petición subsidiaria de la Convocante (3.3.3), el Tribunal Arbitral describirá las posiciones de las Partes (3.3.1.) y explicará sus consideraciones (3.3.2). 3.3.1 Posiciones de las Partes y del Ministerio Público A. Posición de la Convocante Según la EAAB, la disminución de la demanda de agua potable en la ciudad de Bogotá tras la suscripción del Contrato de Concesión fue un hecho imprevisto e imprevisible que habría afectado el equilibrio económico del Contrato.
Por ello, la Convocante solicita a este Tribunal Arbitral reajustar el equilibrio económico del Contrato de conformidad con la cláusula 18 de dicho instrumento. El Tribunal Arbitral resumirá, en un primer momento, los supuestos elementos fácticos que, según la EAAB, habrían alterado el equilibrio económico del Contrato de Concesión (1.) y las consecuencias económicas de dicho desequilibrio (2).
Por último, el Tribunal Arbitral resumirá los fundamentos jurídicos invocados por la Convocante para sustentar su petición (3). (1) Fundamentos fácticos de la primera petición subsidiaria de la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 Como anticipamos anteriormente, la Convocante funda su petición subsidiaria en el hecho de que el desplome de la demanda del consumo de agua de Bogotá en 1997 y los años siguientes no podía ser previsto por las Partes al momento de la planeación y estructuración del Contrato de Concesión (a).
Sin embargo, hechos posteriores a la conclusión del Contrato de Concesión que tampoco podían ser previstos habrían causado una disminución en la demanda (b). a. El acervo probatorio indicaría que, al momento de estructurar el Contrato de Concesión, la demanda de agua potable para Bogotá mantendría su ritmo creciente Según la EAAB, la prueba documental (a), la prueba pericial (b) y la prueba testimonial (c) que reposa en el expediente permiten demostrar que, al momento de estructurar el Contrato de Concesión, era previsible que la demanda de agua de Bogotá mantendría el ritmo creciente que venía asumiendo desde 1939.
(a) Prueba documental Según la Convocante, los estudios contemporáneos que obran dentro del expediente y que habrían sido la base para la elaboración de la proyección de la demanda de la Planta de Tibitoc demuestran esta tendencia. El primer estudio sobre el cual la Convocante basa esta afirmación es el denominado “Estudio económico de la demanda y expansión de las Plantas de Tibitoc y Wiesner”115 elaborado por la compañía TEA Consultores en 1994.
Según este informe, en cualquiera de los escenarios propuestos – e incluso en el más conservador– la demanda de agua potable de la ciudad de Bogotá sería creciente durante los años de la concesión teniendo en cuenta los elementos existentes a la fecha. Esto lo habría confirmado el experto Roda en la respuesta a la pregunta no. 12 de la Convocante en los siguientes términos: “T.E.A. recreó 5 escenarios de proyección que corresponden al cumplimiento de distintas metas de reducción en el agua no contabilizada.
En todos los escenarios, como se observa en la siguiente tabla, la proyección es creciente, en un rango de crecimientos promedio anual definido entre el 0.7% para una meta de reducción del IANC del 18% en el 2000, hasta 3.9%, para el escenario en que las pérdidas se sitúan en 42% en esta fecha”. 115 Cuaderno de pruebas no 13, folios 868 a 885.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 El segundo documento que demostraría la previsibilidad de que el consumo de agua sería creciente es el “Estudio de población y demanda para la ciudad de Santa Fe de Bogotá” elaborado por CIC Geomática y TEA Consultores en 1997116.
Según este documento, los tres escenarios analizados de demanda de agua de Bogotá habrían arrojado índices de crecimiento entre los años de 1996 y 2015. Este informe, vale la pena anotar, fue actualizado en 1999117. En palabras del perito Nolasco en su Respuesta No. 27, en este informe, que analiza las proyecciones de demanda de agua desde 1999 hasta el año 2020, “se aprecia una proyección de la demanda total de agua de tendencia creciente a partir de 1999”.
Esta tendencia habría sido confirmada a su vez por el “Informe de Actualización del estudio de población y la demanda de agua para Bogotá D.C. – Producto 4 – Resumen Ejecutivo” elaborado por Humberto Molina Giraldo en 2003 en el que, según el Experto Nolasco en la misma Respuesta No. 27, “se aprecia que todas las proyecciones de demanda a partir del año 2003 son ascendentes”.
Por último, estos indicadores habrían sido confirmados por el “Estudio, Revisión y Ajuste del Modelo de Proyección de Demanda de Agua para la Ciudad de Bogotá y los Municipios Vecinos” elaborado por el Sr. Rafael Cubillos López en 2005. (b) Prueba pericial En primer lugar, la Convocante sostiene que el Informe técnico-financiero presentado por la firma Betainvest permite evidenciar que la situación fáctica que rodeó la celebración del Contrato de Concesión sólo permitía prever un aumento del consumo de agua de la ciudad en los años siguientes.
Según este Informe: “3.2.2. Supuestos de demanda de agua potable En el momento en que se prepararon los Pliegos de Condiciones para la licitación de la Concesión de la Planta de Tibitoc, la ciudad venía creciendo a un ritmo desde todo punto de vista (población, área geográfica, demanda de servicios públicos), lo cual incluye la demanda de agua potable.
La EAAB actualiza regularmente sus Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado, consistentes en los diseños y prediseños de las principales obras de expansión que deberían acometerse en la ciudad. Estas actualizaciones de 116 Cuaderno de pruebas no. 13, folios 886 a 894. 117 Cuaderno de pruebas no. 14, folios 137 a 180. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 Plan Maestro incluyen generalmente una proyección de la demanda de agua potable, basada en los datos históricos de la producción para el abastecimiento de la ciudad y en el crecimiento esperado de la población. En la gráfica siguiente se muestra el comportamiento histórico de la demanda de agua potable de la ciudad previamente a la suscripción del Contrato de Concesión. Gráfica 1 Evolución de la producción de agua de 1939 - 1996 Fuente: EAAB, Planeamiento Corporativo, Estadísticas Operacionales Se observa claramente un crecimiento exponencial de la demanda de agua desde 1939 hasta 1996, año en el cual la producción media sumada de todas las plantas fue cercana a los 18 m3/s. Para la Convocante, este Informe demuestra que: (i) en todos los escenarios de demanda de agua potable se preveía que dicha demanda sería creciente, (ii) entre los años 1939 (año a partir del cual se tienen estadísticas de producción de agua potable en Bogotá) hasta 1996 (apertura de la licitación del Contrato de Concesión), la tendencia histórica de demanda de agua potable era creciente y (iii) los planes maestros de acueducto y alcantarillado de Bogotá, así como sus actualizaciones, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 muestran que lo previsto era una tendencia creciente de la demanda de agua potable de Bogotá, por lo cual debían hacerse inversiones en dicho sentido118.
En segundo lugar, la Convocante sostiene que el dictamen pericial del Sr. Daniel Nolasco confirmaría el carácter imprevisible de la disminución de la demanda de agua potable de la ciudad de Bogotá. Según esta Parte, “el dictamen pericial elaborado por el profesional Daniel Nolasco, en términos generales, acepta que las proyecciones de demanda de agua potable de la ciudad de Bogotá eran crecientes”119.
Esto podría inferirse de las Respuestas no. 6, 2 y 26 a las Preguntas de la EAAB. En especial, la Convocante considera elocuente la Respuesta No. 20 al cuestionario inicial de la Convocante, en la cual el Sr. Nolasco describe que: “Finalmente se observa que en el período anterior al año 1996, como consecuencia de la sumatoria del incremento de la cantidad de usuarios y a pesar de la tendencia a la disminución del consumo unitario por usuario y la leve tendencia a la disminución de las pérdidas, la producción (m3 suministrados) presenta una tendencia creciente.
Frente a este escenario, se puede concluir que el crecimiento pronunciado de la cantidad de usuarios, tanto residenciales como no residenciales, sobrecompensa la disminución del consumo por usuario y de las pérdidas, explicando así el aumento en la demanda total y consecuentemente en el total del agua despachada. Es decir que, el hecho que el número de usuarios aumenta más rápidamente que lo que desciende el consumo por usuario resulta en un aumento de la demanda”.
La Convocante no cree, como afirma la Convocada, que el Perito Nolasco se aparte de las conclusiones y la metodología empleada por la EAAB durante la planeación del Contrato de Concesión. Según ella, el mismo Sr. Nolasco reconoce la idoneidad de lo ejecutado y, aunque afirma que dichos estudios podrían haber tenido en cuenta otras variables (como la metodología del Valor Autoregresivo (en lo sucesivo la “Metodología VAR”) Nolasco considera que los estudios técnicos de la EAAB eran razonables y acertados.
Según ella, la Respuesta No. 28 al cuestionario inicial de la Convocante es elocuente, sobre todo en sus aclaraciones y complementaciones en las cuales Nolasco explica que: “en algunos casos, como se puede observar de la lectura de 118 Alegatos de conclusión de la Parte Convocante, pág. 69. 119 Alegatos de conclusión de la Parte Convocante, pág.
72. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 ambos conjuntos de respuestas, el perito no coincide necesariamente con las metodologías y supuestos utilizados, lo cual no necesariamente le quita razonabilidad ni profesionalismo a dichos informes”120.
Por último, la Convocante basa la imprevisibilidad de la disminución de la demanda de agua potable en la experticia del Sr. Pablo Roda Fornaguera. Según ésta, la metodología utilizada por TEA Consultores en 1994 (y, por ende, la adoptada durante la planeación del Contrato de Concesión) era acertada desde el punto de vista técnico y financiero y no podía llegar a conclusiones diferentes de haber usado otras metodologías (como la VAR).
Además, según Roda, una estimación incremental de la demanda de agua como fue adoptada en el pliego de condiciones era la decisión más racional desde el punto de vista técnico y económico al evitar poner en riesgo todo el sistema de distribución de agua de la capital121. Así, concluye la Convocante, la prueba pericial demuestra que la metodología de mínimos cuadrados ordinarios empleada por TEA Consultores y que habría servido como base técnica para la planeación y elaboración del pliego de condiciones era una metodología técnicamente adecuada.
El hecho de no haber empleado la Metodología VAR no constituye, como reconocen Nolasco y Roda, un defecto por sí mismo ya que ambas metodologías conducen a resultados similares – v.gr. el incremento de la demanda de agua potable. (c) Prueba testimonial Según la Convocante, los testimonios de Oscar García Poveda, Fernando Carrizosa Rasch y Humberto Triana Luna confirmarían el carácter imprevisible de la disminución del consumo total de agua de la capital al momento de suscribir el Contrato.
El testigo García Poveda, Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EAAB, expresó que las proyecciones de la demanda de agua de Bogotá eran crecientes y siempre se habrían visto como tales en el año 96. Así, por ejemplo, respondiendo a 120 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág. 79. 121 Ver Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, págs. 79 a 83 y Respuestas del Perito Pablo Roda Fornaguera Nos. 13, 15 y
18. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 una pregunta del abogado de la Convocante acerca de la situación de demanda y consumo de agua en la ciudad de Bogotá en dicho año, este testigo expresó que: “Desde que yo me acuerdo la empresa, la demanda de agua de la ciudad una demanda creciente, tanto es así que me acuerdo que ya, hacia el año 96 cuando yo ya estaba terminando de hacer el proyecto San Rafael, ya estaba yo planillado para acometer lo que denominó Chingaza II … haciendo dos proyectos, uno que se llamaba Chingaza sur … y Chingaza Norte … estos estudios van de la mano, si uno mira cómo va creciendo la población y con base en eso verifica como está el comportamiento de la demanda y cuál puede ser el crecimiento de la demanda y finalmente uno que hicimos en el año 2005 con un doctor Rafael Cubillos, que lo único que hicimos fue mantener el proyecto de crecimiento poblacional y verificar cómo era que se iba a comportar la demanda de agua, frente a esta población”.
En lo tocante al aumento de la población de la ciudad y el impacto de la disminución del consumo de los usuarios en el consumo total de la ciudad, el testimonio del Sr. Oscar García Poveda explicaría que “[u]no puede encontrar fácilmente que tiene, una demanda creciente, porque hay un aumento de la población, así la demanda por usuario esté decreciendo, eso pareciera que fuera una contradicción, sin embargo lo que denotan estos estudio es que, la demanda siempre ha sido creciente y hemos visto que el consumo por usuario ha venido decreciendo en la ciudad”122.
Por otra parte, el testigo Fernando Carrizosa Rasch, quien sería el Director de Planeamiento y Gerente General de la EAAB durante la celebración del Contrato de Concesión, coincidiría en que la demanda de agua en la ciudad de Bogotá sólo podía preverse como creciente. “DR. EXPÓSITO: Gracias señor Presiente (sic), el doctor Carrizosa tocó un sin número de temas, pero para efectos de precisarle al Tribunal, frente a la pregunta concreta que se hizo, para el año 96 la demanda de agua era creciente y se proyecta así para el futuro? 122 Folio 11 del cuaderno de pruebas No.
43. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 SR. CARRIZOSA: Claro, sí, claramente”123. A su vez, el testigo Humberto Triana Luna, quien fungió como director de planeamiento corporativo del área de la gerencia de planeamiento encargada de ejecutar el proyecto, manifestó que la demanda de agua era creciente, lo que justificaba la modernización de la Planta de Tibitoc.
“DR. EXPÓSITO: La relacionada con la situación de demanda y consumo en el año 96. SR. TRIANA: Para ese entonces teníamos una situación bastante, podríamos decir, delicada, porque si ustedes revisan las proyecciones de demanda que teníamos nosotros inclusive teníamos un estudio del plan maestro de abastecimiento, una actualización muy reciente para ese entonces, prácticamente tenía que a principios de los años 2000 tenía que haber entrado la segunda parte de la planta, del Proyecto Chingaza con la ampliación de la planta Wiesner, si no estoy mal, la proyección para eso, es que entre el 2001 y el 2004 tenía que entrar el proyecto.
Básicamente había una regla de mano, si uno podía observar ahí, era que más o menos la demanda en Bogotá estaba creciendo alrededor de punto 5 metros cúbicos por segundo año, 500 litros y eso indicaba que, nosotros teníamos una regla que era cuando la línea de la demanda llegaba a estar entre el 10 y el 15% de la máxima capacidad, necesariamente tenía que entrar el siguiente proyecto, para el año más o menos 2001, 2002 estaba dando ese quiebre, razón por la cual para principios del año 200 (sic) tenía que entrar parte del proyecto Chingaza II. […] Desde ese punto de vista para nosotros [Tibitoc] era un proyecto importante porque la demanda estaba creciendo de una forma bien, bien importante”124.
Con base en estas pruebas, la Convocante concluye que “la planeación del contrato de concesión fue realizada de manera impecable por parte de la EAAB, siendo previsible únicamente el escenario donde la demanda de agua potable sería creciente e 123 Folio 52 del cuaderno de pruebas No. 43. 124 Folio 68 del cuaderno de pruebas no.
43. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 imprevisto e imprevisible el escenario en el cual se pensara que la demanda de agua potable no solo no crecería a los ritmos previstos sino que decrecería”125.
(b). Sin embargo, hechos imprevistos posteriores a la celebración del Contrato de Concesión causaron la disminución de la demanda de agua potable Según los análisis de la Convocante, el promedio del caudal despachado por las plantas de agua en la ciudad antes de 1997 era de 17.81 m3/seg. Sin embargo, el caudal de los dos años posteriores fue de 15.25 m3/seg, lo que equivale a una reducción neta de caudal de 2.56 m3/seg y una reducción efectiva del 14.4%.
Esta reducción, anota la Convocante, no fue un fenómeno pasajero ya que el promedio del caudal despachado entre 1998 y 2006 fue de 14.68 m3/seg. Este cambio, explica la Convocante, contrasta con los niveles de crecimiento en el consumo anteriores a la suscripción del Contrato. Estos niveles, por ejemplo, equivalían a una tasa de incremento anual promedio del 5.92% entre 1938 y 1993 y una tasa del 3.29% entre 1983 y 1993.
A este ritmo, explica la Convocante, en 21 años sería necesario duplicar la capacidad de producción de agua potable para la capital. Según la Convocante, 6 hechos posteriores habrían impactado la demanda de agua y, por ende, el equilibrio económico del Contrato, hechos que los Peritos Nolasco y Roda calificarían como impredecibles al momento de la estructuración del proyecto126.
Primero, en el año de 1997 se produjo el derrumbe de unos tramos del túnel Palacio – Río Blanco del sistema Chingaza que impactó la oferta de agua a la ciudad de Bogotá durante varios meses. Esto, según habría sido probado en el caso, generó que la ciudadanía adquiriera una consciencia sobre la importancia del agua como nunca antes se había visto en el país. El Informe de Betainvest, por ejemplo, recuerda que “la exitosa campaña liderada por el entonces alcalde Mockus, como respuesta a la emergencia ocasionada por el derrumbamiento de algunos tramos del túnel entre el embalse de Chingaza y la Planta de Wiesner que ocasionó una crisis de abastecimiento de agua sin precedentes en la 125 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág. 86. 126 La Parte Convocante cita en repetidas ocasiones las Respuestas No. 4 y 5 del Perito Roda y la Respuesta 7.5.3 de Nolasco a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la EAAB.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 203 Capital. La positiva respuesta de la ciudadanía vino acompañada de un cambio en los hábitos de consumo de agua hacia una cultura del ahorro”127.
Según la Convocante, los efectos de estas campañas se prolongaron en el tiempo, opinión que comparte el perito Nolasco128. Los derrumbes de Chingaza, concluye la Convocante, no se produjeron como consecuencia de una actividad desplegada por la EAAB y, por ende, escapaban a su manejo y control, opinión que comparte el Perito Nolasco129.
Segundo, la Convocante arguye que el desarrollo tecnológico impulsado por una nueva cultura del consumo de agua y el alza de sus tarifas implicó el uso de mecanismos que permitieron a los consumidores reducir el consumo de agua. Entre estos desarrollos, se destacan las cisternas que operan con menos volumen de agua y las llaves de agua con mezcla de aire para lavamanos y duchas que reducen el volumen de agua utilizada.
Tercero, la Convocante afirma que uno de los factores más influyentes en la disminución de la demanda de agua en Bogotá fue la campaña de racionalización de agua que se fomentó a partir de la Ley 373 de 1997 y su Decreto Reglamentario 3102 del mismo año, normas que fueron elaboradas sin tener en cuenta la opinión de la EAAB130. Estas normas, explica la Convocante, eran “tan impositivas sobre los usuarios que daban la potestad a las entidades prestadoras del servicio de suspender el mismo a quien no cumpliera dichas disposiciones”131.
Según la Convocante, estos hechos no podían ser previstos al momento de la estructuración del proyecto Tibitoc ni mucho menos al momento de realizarse el riguroso examen por parte de TEA Consultores. 127 Folio 7 del cuaderno de pruebas No. 11. 128 En su Respuesta No. 42 al cuestionario inicial presentado por la EAAB, Nolasco explica que: “[e]stas condiciones hicieron que la población redujera sus patrones de consumo, logrando una mayor eficiencia en el uso del recurso.
Estas condiciones tienden a permanecer un buen período de tiempo luego de restablecida la normalidad del servicio”. 129 Aclaraciones y Complementaciones solicitadas por la EAAB, aclaración 7.5.2 (“no se puede decir que la EAAB contara con información previa que permitiera saber con anticipación cuándo ocurriría y que magnitud tendría el evento del Túnel de Chingaza”). 130 El perito Daniel Nolasco explica en su escrito de aclaraciones y complementaciones solicitadas por la EAAB que “[d]ichas normas fueron impuestas por el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo y eran de aplicación obligatoria para la EAAB, como para todos los organismos operadores del país”. 131 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág. 153.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 Esto, por ejemplo, queda patente al examinar las respuestas del Perito Roda quien, ante la pregunta de si dichos eventos eran predecibles en 1994 al elaborarse el estudio de demanda de TEA Consultores, respondió: “Evidentemente, en la época en que se realizó el estudio de demanda no era previsible el evento en el túnel de Chingaza, la posterior recesión económica, la expedición de la ley 373 de 1993, el contenido definitivo de la ley 142 de 1993 ni los desarrollos regulatorios de la misma en materia tarifaria.
Todos estos hechos ocurrieron una vez concluidos los estudios de demanda. Tampoco eran predecibles estos eventos cuando se desarrolló la estructuración de la concesión de Tibitoc”. Cuarto, la Convocante arguye que los cambios macroeconómicos vividos en el país a finales de los años 90 tuvieron un impacto directo en la demanda de agua potable de Bogotá. Esta crisis, según ella, habría generado un ajuste general en los hábitos de consumo de la población, tales como los consumos suntuarios y los excesos en consumo de agua.
Según la Convocante, este hecho tampoco era predecible por las Partes al momento de estructurar el proyecto ni durante el proceso licitatorio como quedaría probado en los informes periciales del Sr. Nolasco y el Sr. Roda. Este último, por ejemplo, explicó que “[l]a recesión económica tampoco se puede predecir con tal antelación… ningún economista estaba en capacidad, entre 1994 y 1996, de predecir la recesión de finales de los 90”132.
Quinto, el cambio tarifario que se cobra a los usuarios por el consumo de agua fue otro de los factores exógenos a las Partes que habría alterado la demanda de este recurso. Para ello, la Convocante recuerda que las tarifas que las empresas deben fijar se encuentran sujetas a los rangos previstos por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento (“CRA”), lo que explica el carácter exógeno del aumento de las mismas para la EAAB133.
Este hecho, reitera la Convocante, no podía ser previsto al momento de la estructuración del proyecto como lo explicaría el Sr. Nolasco. Sexto, el decrecimiento poblacional de Bogotá habría afectado las proyecciones de demanda existentes al momento de estructurar el Contrato. Según la Convocante, las tasas de crecimiento de la población de Bogotá antes de la estructuración y 132 Respuesta No. 5 de Pablo Roda. 133 Ver, especialmente, el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 suscripción del Contrato de Concesión eran muy altas y, como consecuencia de ello, las proyecciones de demanda total de agua también lo eran.
En efecto, la información que consta en los censos de 1973, 1985 y 1993 demuestran que el crecimiento de la población de la capital entre 1973 y 1995 fue del 3.3% y entre 1985 y 1993 fue del 3.1%. Ahora bien, la tasa de crecimiento de la población después del Contrato bajó sustancialmente, lo que se evidencia al comparar los datos del censo de 1993 con los de 2005 donde el crecimiento anual bajó a un 2%.
Esto, explican los cálculos de la Convocante, se traduce en que el crecimiento de la población de Bogotá se redujo a tan sólo un 62.5% del crecimiento histórico existente de 1993 hacia atrás, lo que impacta de manera significativa las proyecciones de demanda. 2. Consecuencias del cambio de circunstancias para el Contrato de Concesión Para la Convocante, los hechos antes descritos, además de ser imprevistos e imprevisibles, generaron una excesiva onerosidad en el Contrato de Concesión en detrimento de la EAAB.
Como se explicará en más detalle en la siguiente sección, para la Convocante, las consecuencias jurídicas del cambio de circunstancias en perjuicio de la EAAB deben ser analizadas desde una doble perspectiva. Por una parte, en relación con las prestaciones ejecutadas antes de la expedición del laudo arbitral, es decir, en relación con lo ocurrido hacia el pasado y, por la otra parte, en relación con las prestaciones pendientes de cumplimiento.
En cuanto a las prestaciones pasadas que deben ser restablecidas en virtud de la cláusula 18 del Contrato de Concesión (y a diferencia del artículo 868 del Código de Comercio), la Convocante sostiene que TIBITOC debe indemnizar a la EAAB por los mayores costos que generó la ejecución del Contrato desde la ocurrencia del desequilibrio económico.
Este valor está representado en los costos variables de agua acumulada en el Banco de Agua junto con el costo de oportunidad de esos recursos económicos. Con corte en septiembre de 2008, el valor acumulado en el Banco de Agua corresponde a 346’995.776 m3 de agua que, a precios de enero de 2012, ascienden a una suma de 14.773.031.476 de pesos colombianos. A este valor, sostiene la Convocante, debe agregársele el costo de oportunidad con el fin de alcanzar una indemnización integral.
Este costo de oportunidad, según la Convocante, fue calculado por el perito Daniel Nolasco con base en tres índices diferentes, a saber: (i) el modelo Selfinver, (ii) el interés bancario corriente y (iii) el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 índice de precios al consumidor.
Dichos resultados se encuentran reflejados en la siguiente tabla: CPI 2008/CPI 2012 1,111 VALORACIÓN BANCO DE AGUA SEGÚN PERITAZGO Tasa de actualización sep-08 ene-12 (COP MM) (COP MM) Rentabilidad esperada (Modelo Selfinver: 11,10%) 33.095.094.196 36.768.943.130 Interés Bancario Corriente (IBC) 34.410.084.055 38.229.908.525 Índice de Precios al Consumidor (IPC) 22.330.546.804 24.809.435.521 Así las cosas, el valor equivalente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en cuanto a las obligaciones ya cumplidas que TIBITOC debe pagar a la EAAB equivale a la suma de 36.768.943.130 de pesos colombianos. Por otra parte, la segunda consecuencia jurídica del desequilibrio económico del Contrato consiste en el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones pendientes de cumplimiento.
En concreto, este restablecimiento sólo sería posible si el Tribunal Arbitral revisa las obligaciones contractuales hacia futuro. Como explica el perito Nolasco, la fórmula más clara para esta revisión consiste en flexibilizar la tarifa hacia el futuro mediante la introducción de un mecanismo que permita el descuento del valor a pagar a cargo de la EAAB por los costos variables de potabilización. Para ello, el Tribunal Arbitral debe seguir los siguientes pasos: (i) establecer el valor de los costos variables de la potabilización de cada unidad de agua;
(ii) establecer mensualmente la diferencia entre el despacho real y la demanda mínima garantizada; (iii) si la demanda mínima garantizada es superior al despacho real, el valor a facturar por parte de la Concesionaria Tibitoc a la EAAB debe ser el valor de la liquidación de la demanda mínima garantizada a la tarifa contractual vigente menos el valor de los costos variables de potabilización de la diferencia entre el despacho real y la demanda mínima garantizada; y (iv) si el despacho real es superior a la demanda mínima garantizada, el valor a pagar será el que corresponda a la liquidación del despacho real de acuerdo con la tarifa contractual aplicable.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 3. Fundamentos jurídicos de la primera petición subsidiaria de la Convocante Para solicitar la revisión del Contrato por ruptura del equilibrio económico, la Convocante invoca la cláusula 18 de dicho Contrato que prevé lo siguiente: “CLÁUSULA
18. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. Durante el término de ejecución del contrato, se mantendrán las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al inicio. Las partes adoptarán las medidas necesarias para restablecerlas cuando quiera que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas y ajenas a la voluntad de las partes, que generen mayores costos a los previstos inicialmente por las partes, lesionando el patrimonio de cualquiera de ellas, incluyendo el cambio de legislación y reglamentaciones, y afectando el cumplimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos derivados de este contrato, haciéndolo más oneroso.
Se entenderá que ninguna parte podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio a su favor, invocando la existencia de circunstancias sobre las cuales mantenía el control, o había asumido la responsabilidad”. Para la Convocante, la cláusula 18 del Contrato de Concesión consagró la aplicación de la teoría de la imprevisión prevista en el artículo 868 del Código de Comercio.
Dicho artículo, vale la pena recordar, establece que: “Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Sin embargo, la Convocante anota que la cláusula 18 del Contrato modificó el efecto legal del restablecimiento del equilibrio contractual al no hacer referencia, como sí lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 hace el artículo 868 del Código de Comercio, a una “prestación de futuro cumplimiento”.
Por esta razón, y por disposición expresa de las partes contractuales, la cláusula 18 del Contrato tendría aplicación para prestaciones tanto futuras como anteriores a la iniciación del conflicto. Según la Convocante, las condiciones de aplicación de la cláusula 18 del Contrato son las mismas del artículo 868 del Código de Comercio, a saber: a) Estar en presencia de un contrato conmutativo, sinalagmático y de ejecución sucesiva; b) Que se alteren las condiciones de ejecución por razones extrañas a las partes; c) Que la alteración se haya producido por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles; d) Que como consecuencia de la alteración el contrato se torne significativamente más oneroso para la parte afectada; y e) Que la parte afectada haya continuado la ejecución del contrato134.
Estos requisitos, según la Convocante, se cumplen en el caso concreto. Primero, es evidente que el Contrato de Concesión es un contrato sinalagmático, pues genera obligaciones para ambas partes, es de tracto sucesivo pues su duración se extiende en el tiempo (20 años) y, por su distribución de los riesgos entre las partes, es un contrato eminentemente conmutativo.
Segundo, la caída en la demanda del agua se debió a factores imprevisibles y exógenos a las Partes como se resumió más arriba. Tercero, estos hechos que afectaron el equilibrio económico no podían ser previstos por las Partes. La Convocante afirma haber demostrado que, al momento de suscribirse el Contrato de Concesión, la planeación contractual realizada por la EAAB 134 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág. 263.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 se hizo de forma diligente y completa y no era posible prever la dramática caída en la demanda de agua. Cuarto, la Convocante ha probado en el expediente de autos que los cambios en las condiciones de ejecución del Contrato de Concesión han generado que éste se torne excesivamente oneroso para la EAAB.
Por último, al mantenerse vigente, el Contrato de Concesión tiene futuras prestaciones, a pesar de que la cláusula 18 de dicho Contrato permita, a diferencia del artículo 868 del Código de Comercio, restablecer las prestaciones anteriores a la promulgación de un laudo arbitral. Según la Convocante, una de las características principales del contrato de concesión consiste en que el particular asume bajo su riesgo y ventura la prestación de un servicio público.
Como consecuencia de ello, gran parte de los riesgos que normalmente debían ser asumidos por el concedente pasan a ser parte de los propios riesgos del concesionario. Esto se deriva, por ejemplo, del artículo 32 (numeral 4) de la Ley 80 de 1993 que hace referencia a los riesgos del contrato de concesión y prevé que éste se ejecutará “por cuenta y riesgo del concesionario”.
Esto ha sido reiterado por decisiones arbitrales que explican que “de lo que se trata cuando se analiza el contrato [de concesión], es que el mismo trae una asignación de riesgos, orientada sobre la base del conocimiento profesional calificado de un área específica, de tal manera que todo aquello que como efecto negativo suceda en esa área lo soporta aquel al que se le adjudicó, por la consideración que el profesional tenía la mejor condición para preverlo y contrarrestar sus efectos”135.
No obstante lo anterior, la normativa aplicable a los contratos de concesión permite que exista una distribución de los riesgos del contrato entre el concedente y el concesionario. Sin embargo, esta estructura de riesgos debe obedecer exclusivamente a los riesgos previsibles o aquéllos que se predican del alea normal del contrato, noción que debe ser interpretada siempre a favor de la entidad pública136.
La distribución de los riesgos del Contrato de Concesión entre la EAAB y TIBITOC venía prevista desde el pliego de condiciones, pliego que fue incorporado en el 135 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil contra Aerocali S.A., Laudo de 5 de octubre de 2005, citado por la Parte Convocante en sus Alegatos de Conclusión, pág. 89. 136 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág.
87. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 contrato y determinaba una asignación específica en los siguientes términos: mientras a TIBITOC se le asignaba (i) el riesgo de la operación de la Planta, (ii) el riesgo de construcción y ejecución de la obra, (iii) el riesgo financiero (es decir, la variación de las tasas de interés), (iv) el riesgo de contraparte (es decir, riesgo de que la EAAB fuese incapaz de cumplir con la remuneración prevista en el Contrato), (v) riesgo tributario y (vi) el riesgo de la calidad del agua y a la EAAB le habría sido asignado únicamente el riesgo de cambio de tarifa para efectos de la inflación y la devaluación y la demanda mínima137.
Ahora bien, según la Convocante, esta relación de riesgos sólo puede predicarse en el momento en que la ejecución del Contrato se presenta dentro del marco de una situación “esperable”, entendiendo esta expresión como la ejecución del Contrato en las circunstancias y riesgos previstos o previsibles al momento de estructurar la contratación. Así, para la Convocante, el hecho de que las partes en un contrato de concesión tiendan a distribuir la asunción de los riesgos de la operación no es óbice para que existan circunstancias ajenas a las partes que no fueron previstas ni podían serlo y que alteren de forma preponderante la estructura del negocio jurídico.
En palabras de la Convocante: “A partir de [la cláusula de riesgo y ventura de los contratos de concesión] se puede observar que si bien la Concesionaria Tibitoc se encuentra ejecutando sus prestaciones bajo su riesgo, no por ello queda a su absoluto devenir la ejecución del contrato. En efecto, ciertas circunstancias no previstas a la hora de estructurar el proyecto no pueden encontrarse a cargo de ésta, razón por la cual la estructura de riesgos concebida desde los pliegos debe revaluarse.
De la misma manera, a pesar de que la EAAB haya asumido uno u otro riesgo dentro del esquema contractual, ello no significa ni puede significar que dicha asunción se haga bajo cualquier circunstancia de ejecución contractual, sino que debe darse bajo circunstancias normales, pues por fuera de ellas deben entrar a operar otros mecanismos de revisión, corrección o ajuste de las prestaciones a cargo de las partes”138. 137 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág. 88. 138 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág.
91. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 Cuando suceden estos hechos imprevistos e imprevisibles que afectan el equilibrio contractual de las partes, según la Convocante, es menester aplicar las normas del artículo 868 del Código de Comercio (o una cláusula contractual que lo incorpore como la cláusula 18 del Contrato de Concesión).
Esto ha sido reiterado por abundante jurisprudencia arbitral y judicial que la Convocante cita en sus escritos. En virtud de esta norma, la estructuración de los riesgos del contrato de concesión sólo puede ser aplicable en la medida en que la ejecución del contrato se produzca de acuerdo con lo esperable al momento de su suscripción. La Convocante reconoce que el riesgo de la demanda de agua pesaba sobre la EAAB desde el texto del pliego de condiciones139, riesgo que fue materializado en el Contrato de Concesión en la cláusula take or pay.
Dicha cláusula prevé que: CLÁUSULA
11. DEMANDA DE AGUA TRATADA Y GARANTÍA DE LA DEMANDA (…) La EAAB se compromete a retribuir al CONCESIONARIO un consumo mensual de agua tratada, aún cuando efectivamente le hubiere solicitado un volumen inferior a este valor. El consumo mínimo mensual garantizado corresponde a los valores especificados en el Anexo 2A del Volumen 2.1 del pliego de condiciones.
Sin embargo, la Convocante sostiene que los hechos descritos en sus memoriales fueron hechos que se enmarcan dentro de las condiciones de aplicación de la cláusula 18 del Contrato de Concesión, incluso a pesar de que el riesgo de la demanda de agua hubiese sido asumido por la entidad concedente. B. Posición de la Convocada Para la Convocada, la caída de la demanda de agua era previsible y se produjo por hechos atribuibles a la EAAB.
Por esta razón, ni la cláusula 18 del Contrato de Concesión ni el artículo 868 del Código de Comercio pueden ser invocados para pretender la revisión del Contrato. 139 La sección 1.12 del pliego (condiciones aplicables a la utilización del agua producida en la planta) ya preveía el compromiso de la EAAB de pagar un consumo mínimo mensual de agua potabilizada incluso cuando la demanda fuese inferior.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 Para sustentar su posición, la Convocada explica que la EAAB fue negligente al momento de proyectar la demanda futura de agua (1.) y que los factores que generaron la caída de la demanda de agua eran previsibles y estaban bajo el control de la EAAB (2).
Por esta razón, concluye la Convocada, la teoría de la imprevisión no puede ser aplicada en el caso concreto (3). 1. La Convocante fue negligente al momento de proyectar la demanda de agua Para la Convocada, la Convocante fue negligente, e incluso actuó de mala fe, al realizar la proyección de la demanda de agua. En primer lugar, sostiene la Convocada, la Convocante se basó en información insuficiente que habría incidido negativamente en su apreciación sobre el comportamiento de la demanda.
Esto se encuentra probado con el dictamen pericial del perito Nolasco que explica que la EAAB debió realizar más estudios de demanda: “Una empresa de la magnitud y nivel de EAAB debe haber tenido otros estudios (de expertos internos y/o por consultores) de proyecciones de demanda y de ser así, es probable que los utilizara para cotejar las proyecciones de TEA (1994).
Sin embargo, el único estudio de demanda con que cuenta el perito para la fecha indicada es el citado en el párrafo precedente”. Para la Convocada, si la EAAB hubiese realizado estudios suficientes, la proyección de la demanda al momento de la suscripción del Contrato se habría ajustado a lo que la realidad dispuso. En palabras del mismo perito Nolasco: “Si en 1996 se hubiera utilizado una polinomial de sexto grado para predecir la demanda de los próximos cinco años, la tendencia hubiera sido decreciente y en un grado similar al observado en Bogotá. De hecho, la predicción de la demanda según la polinomial de sexto grado para el año 2000 es prácticamente coincidente con los 14,73 m3/s registrados en dicho año”.
En segundo lugar, explica la Convocada, la EAAB desconoció también elementos existentes al momento de la suscripción del Contrato como la tendencia decreciente del consumo que venía verificándose años antes de la licitación. Este hecho se encontraría demostrado por los propios estudios de la Convocante como el “Estudio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 de población y demanda de agua para Santa Fé de Bogotá” de TEA Consultores y habría sido confirmado por el “Plan de Expansión” de la EAAB realizado en 1995 que ya consideraba que: “es importante señalar que a partir de la década de los 80, el consumo por cuenta en el sector residencial ha venido disminuyendo, pasando de 70 (m3/bimestre) presentado en el año 1980, a 50 (m3) bimestre presentado en el año 1992”.
Este hecho, sostiene la Convocada, también fue confirmado por las declaraciones testimoniales de los Sres. Humberto Triana y Jorge Enrique Sáenz Samper y el Informe Pericial del perito Daniel Nolasco y sería acorde con la tendencia mundial a la baja en el consumo de agua, tendencia que no podía ser despreciada por la Convocante. En tercer lugar, la Convocada afirma haber probado en el proceso que la caída del consumo incide evidentemente en la demanda de agua.
Si bien la Convocada comparte la opinión de la EAAB según la cual el consumo no es el único factor que incide en la demanda, el consumo es un factor muy importante para su determinación. Esto habría sido confirmado por el testigo Sáenz Samper al explicar que: “DR. BARRAGÁN: ¿Existe alguna diferencia o es lo mismo entre el concepto de demanda de agua y consumo de agua y si existe cuál es la diferencia? SR. SAENZ: El consumo es un componente de la demanda, básicamente esta es la fórmula, la demanda es igual al consumo por el número de habitantes, esto se mide en unidades de volumen de agua por unidad de tiempo, puede ser metros cúbicos por segundo o puede ser metros cúbicos por año, no importa cual, pero siempre es una medida de volumen dividida por una unidad de tiempo.
El consumo es cuánto consume una sola persona, es por ejemplo, litros por segundo, por habitante, ahí me da una idea o puede ser, que es una medida más usual, litros por día por habitante y este es el número de habitantes que cuando multiplico una cuestión que matemáticamente está dividiendo, si multiplico habitantes por algo que está dividiendo estos habitantes me queda litros por día, es decir, una unidad semejante a volumen dividido por unidad de tiempo que es la misma consistencia matemática que tengo aquí, entonces el consumo es un elemento de la demanda, queda claro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 Asimismo, el testigo Humberto Triana, encargado de estructurar el Contrato de Concesión al interior de la EAAB, reconoció que “en condiciones normales si el consumo baja, la demanda baja”.
La Convocada también explica que la EAAB habría incurrido en un error al proyectar la demanda de agua de Bogotá tomando en cuenta únicamente el crecimiento de la población y no la variación del consumo. Este hecho quedaría patentemente probado con el Plan de Expansión año 2015 de la EAAB realizado en mayo de 1995. Este hecho habría sido criticado por el Informe de Betainvest de 2006 que explicó que: “Los estudios de demanda que sustentaron la estructuración hicieron énfasis en las tendencias de crecimiento de la población de la ciudad, pero no examinaron aspectos tales como hábitos de consumo y medidas regulatorias que condujeron a alzas en el precio que luego tuvieron efectos muy importantes en la cantidad de agua demandada así como en los aspectos de control de pérdidas y otros suministros de menor costo que pudieron afectar más tarde la cantidad demandada a la planta de Tibitoc”.
A su vez, el Perito Nolasco concluye que los estudios debieron incluir factores diferentes a la población para constituir un “buen predictor”. Nolasco explica que: “Utilizar solamente la información histórica de la demanda total, sin evaluar otros elementos que pueden influir en la misma, no constituye un buen predictor. La información con que se contaba al momento del inicio del proceso licitatorio en el año 1996, con respecto al comportamiento de la demanda, presentaba dos elementos aparentemente contradictorios: por una parte el consumo unitario (demanda unitaria) de los usuarios residenciales de Bogotá venía teniendo un comportamiento declinante, mientras que la evolución de la demanda total se verificaba en aumento hasta el año 1995, con algunas excepciones.
Siguiendo la tendencia histórica de la demanda total (sin considerar el consumo unitario, ni otros factores que pudieran modificarla), cabía esperarse un abanico de escenarios que variaban entre una demanda creciente y una demanda decreciente. Sin embargo, la tendencia a la disminución del consumo unitario reforzaba la posibilidad de un freno más marcado en el crecimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 […] Sin duda el efecto Chingaza aceleró la caída en 1997 (como se observa en el gráfico de la aclaración 8.3 ad-supra).
Dicho salto observado en la demanda en 1997 no puede ser predicho con líneas de tendencia basadas en series históricas. Pero en opinión de este perito, la tendencia general de reducción de la demanda, que continuó varios años después de Chingaza, no era impredecible en 1996. Por lo menos un escenario de reducción de demanda decreciente, tal como el que muestra la polinomial de sexto grado, pudo haberse considerado dentro del abanico de proyecciones futuras ponderadas en 1996”.
Esto, además, habría sido un error de cálculo grave puesto que la población de Bogotá venía en decrecimiento desde el año 1991. Como explica Nolasco: “se observa que la tasa de crecimiento de Bogotá DC… tiene una disminución más pronunciada que la general a partir del año 1991”. En cuarto y último lugar, la Convocada sostiene que la EAAB fue negligente al momento de proyectar la demanda de agua al no tener en cuenta los cambios verificados entre 1995, fecha en la que se inicia el proceso de licitación, y 1998, cuando se inicia la ejecución del Contrato.
Esta negligencia, según la Convocada, habría sido identificada por Betainvest en los siguientes términos: “En el Anexo 2A de los pliegos se presenta un cuadro denominado “demanda mínima especificada”. Teniendo en cuenta que habían transcurrido más de dos años entre el momento de la preparación de los pliegos y la firma del Contrato, se continuó utilizando el Anexo 2A como la referencia para los pagos mínimos por parte de la EAAB, pero cambiando las fechas que originalmente eran entre 1995 hasta 2015 a fechas entre 1998 hasta 2017”.
Esto se comprueba también con las declaraciones testimoniales que reposan en el expediente de testigos que pertenecieron a la gerencia de la EAAB y según los cuales, dados los problemas por los que pasaba la Empresa en ese momento, éstos no se preocuparon por cuestionar la pertinencia del Contrato ni actualizar la información disponible.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 Así, concluye la Convocada, la EAAB actuó de forma negligente durante en el proceso de la estructuración del Proyecto. Además, los hechos posteriores que, según la EAAB, habrían afectado la demanda de agua, no eran ajenos a ésta. 2.
Los factores que generaron la caída de la demanda eran previsibles y estaban bajo el control de la Convocante. Según la Convocada, la EAAB habría contribuido con sus propias decisiones a disminuir la demanda de agua a niveles aún menores de los que debieron ser previstos durante la estructuración del Contrato. Para ella, las siguientes decisiones de la EAAB afectaron esta demanda: (i) El aumento de las tarifas y la eliminación de los subsidios;
(ii) La escasa negociación de agua en bloque con los municipios aledaños a Bogotá; (iii) La maximización de la producción proveniente de la Planta Wiesner; y (iv) La puesta en marcha de programas para incentivar el ahorro con el consumo de agua y programas de reducción de pérdidas. En cuanto al aumento de las tarifas, la Convocada sostiene que la EAAB aumentó las tarifas impuestas a sus usuarios afectando la demanda de agua potable.
Concretamente, en 1998 la EAAB decidió subir sus tarifas en un porcentaje superior a la inflación para mejorar la situación financiera de la empresa. Este hecho resultaría probado con el acta de Junta Directiva número 2305 de 24 de julio de 1997 en la que se explica: “El Doctor Alejandro Deeb explica que los 306 mil millones realmente representan una situación que se está viviendo de emergencia, esos no han debido ser los ingresos de este año, pero el crecimiento porcentualmente se reduce el 27% posiblemente, 28% y entonces tenemos un crecimiento vegetativo del 5% dado que el incremento esperado en la tarifa es el previsto por la inflación y adicionalmente a eso, se tiene un incremento necesariamente involucrado en el monto de las tarifas (…)”.
Esto sería confirmado por el testimonio del gerente de la EAAB durante el período 1998 – 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 Para la Convocada, aunque el aumento de las tarifas sea un procedimiento regulado por la Ley 142 de 1994, este aumento no es impuesto a la empresa prestadora de servicios públicos por la CRA como pretende argüir la Convocante.
Esto lo explica el perito Nolasco al describir que la decisión del aumento de las tarifas recae exclusivamente en la Junta Directiva de la EAAB. En realidad, arguye la Convocada, la Junta Directiva decidió incrementar las tarifas a mediados de los años 90 como producto de un “rezago tarifario” existente. Esto queda demostrado con el documento “Estudio de costos y tarifas de los servicios de acueducto y alcantarillado” de agosto de 1996 en el cual, tras un estudio detallado sobre el esquema tarifario de la EAAB, se concluye que existe un rezago tarifario del 38.65% producto de la alta distorsión entre la tarifa que se ha venido aplicando durante los últimos años y los costos generados por la prestación del servicio.
Dicho estudio, resalta la Convocada, también previó que un aumento de las tarifas causaría una consecuente reducción en el consumo de agua. Y así ocurrió. En lo tocante a la escasa negociación del agua en bloque a los municipios del Distrito Capital, la Convocada sostiene que la EAAB tenía toda la libertad de vender agua en bloque a los municipios aledaños a la ciudad con el fin de aumentar la demanda de agua de la Planta Tibitoc y, sin embargo, no lo hizo.
Esta venta no era una idea ajena a la estructura del Contrato. Como explica la Convocada, en el documento denominado “Rehabilitación de la Planta de Tratamiento de Tibitoc/Rehabilitación de la tubería de conducción Tibitoc – Casablanca” preparado por la EAAB, se estableció que esta empresa se comprometía a estructurar mecanismos para negociar agua en bloque en los siguientes términos: “El agua será procesada en la Planta exclusivamente para el uso de la EAAB- ESP quien mantendrá la propiedad de la misma durante el proceso de potabilización. La Empresa está dispuesta a estudiar convenios para la venta en bloque a terceros del agua producida de sus propiedad, con el objetivo de aumentar la demanda a la planta y así disminuir la capacidad ociosa de la misma”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 Esta posibilidad de vender agua en bloque quedó también demostrada por el testimonio de los funcionarios de la EAAB que confirmaron que la planeación de Tibitoc incluyó contemplar la posibilidad de que ésta sirviera para abastecer de agua a los municipios cercanos a la capital.
Así, por ejemplo, uno de los funcionarios de la EAAB declaró que: “SR. SÁENZ: Se maximizaba la producción en Wiesner y se minimizaba la producción en Tibitoc, Tibitoc seguía atendiendo el área de su inmediata influencia geográfica, el acueducto tenía o tiene una serie de convenios con municipios aledaños, por ejemplo Tocancipá, Tocancipá queda al norte de Tibitoc, es decir, en dirección contraria a Bogotá, lo lógico era llevarle el agua desde Tibitoc ya que había un acuerdo con el municipio de Tocancipá. Así mismo (sic) había otros municipios bastante cercanos a la planta como podía ser Cajicá (sic), Sopó que están mucho más cerca de Tibitoc que de los puntos a donde llega el agua proveniente del sistema Chingaza y en determinados sectores del norte de Bogotá durante mucho tiempo era más fácil la llegada del agua proveniente de Tibitoc que de Chingaza, posteriormente a la construcción del tanque de Suba, no recuerdo el año en que se construyó, se pudo garantizar agua proveniente de Chingaza para el sector norte de Bogotá en general que antes también era atendido por Tibitoc”.
Para la Convocada, la EAAB tenía la posibilidad de evitar la producción de agua en exceso en la Planta Tibitoc al aumentar su demanda por medio de estos convenios y, al negarse a hacerlo, no podría pretender que este fuese un hecho insuperable. Otro hecho atribuible a la EAAB fue, según la Convocada, la decisión de maximizar la producción de la Planta Wiesner en detrimento de la producción de Tibitoc.
Para la Convocada, la EAAB decidió diseñar un modelo de despacho óptimo según el cual la producción de Wiesner se elevaría al máximo mientras que la producción de Tibitoc se mantendría en el mínimo requerido. Esto, explica la Convocada, se debe a que los costos de producción de la Planta Wiesner son inferiores a los costos de Tibitoc como lo demuestran los testigos interrogados y los estudios “Consultoría para la Actualización del Plan de Expansión del Sistema de Abastecimiento de Agua para Bogotá y sus Municipios Vecinos en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 Aspectos relacionados con la Optimización del Sistema Existente, Expansión, Rehabilitación y Vulnerabilidad-Informe 4-Ajuste al Despacho Optimo de las Plantas” y “Expansión Sistema de Abastecimiento”.
Según este último, elaborado en abril de 2005 por INGETEC, “[e]n operación normal del despacho óptimo obtenido pone en manifiesto que Wiesner debe producir al máximo mientras que Tibitoc al mínimo posible técnicamente. Ya que al usar Tibitoc al mínimo, se reducen los consumos de energía de los bombeos a los tanques”. Como explica la Convocada, la prueba pericial adelantada por el Sr. Nolasco demostraría que incluso al estudiar la alternativa de asumir el costo de la Demanda Mínima Garantizada de la Planta Tibitoc como consecuencia de aumentar la producción de Wiesner, “la opción de utilizar la producción de la Planta Wiesner resulta en un ahorro para EAAB”.
Los testigos interrogados, concluye la Convocada, confirmaron que la EAAB asumió este sistema del “despacho óptimo”, por lo cual se trató de un factor asumido de manera voluntaria y por ningún motivo imprevisible o ajeno a la EAAB. Por último, en cuanto a la puesta en marcha de programas para incentivar el ahorro con el consumo de agua y programas de reducción de pérdidas, la Convocada arguye que este hecho no se debió, como pretende la EAAB, a la promulgación de la Ley 373, sino que era un hecho previsible al momento de estructurar el Contrato de Concesión y que incluso estaba “en la agenda de la EAAB”.
Para fundamentar esta afirmación, la Convocada presenta el documento CONPES 2692 que ya preveía dentro de los objetivos del “Fortalecimiento Institucional” el elemento “Uso racional del agua” y previó el costo que el desarrollo de dicho aspecto implicaría. Por esta razón, arguye TIBITOC, la EAAB asumió, antes de la suscripción del Contrato de Concesión, campañas de uso racional del agua.
Esto se evidencia, por ejemplo, con el Acta de Junta Directiva de la EAAB No. 2289 de 18 de enero de 1996: “Otros proyectos de este subprograma son el programa educativo para los funcionarios de la Empresa, la dotación de nuevos equipos para el área operativa y para el laboratorio de la Empresa, el mejoramiento de la dotación de computadores y de software, una campaña educativa para crear la consciencia de uso racional del agua en el público, sobre todo joven.
Se está TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 terminando la filmación de un video dirigido a la población escolar de Santa fe de Bogotá, que se presentará oficialmente en marzo o abril”.
Para la Convocada, otros documentos como el “Estudio de costos y tarifas de los servicios de alcantarillado” de agosto de 1996 y el “Estudio de población y demanda de agua para Santa Fe de Bogotá” realizado por TEA Consultores servirían para demostrar que la EAAB adoptó antes de la entrada en vigor de la Ley 373 y la suscripción del Contrato de Concesión iniciativas y campañas para promover el uso racional del agua. 3.
La teoría de la imprevisión no puede ser aplicada al caso de autos Para la Convocada, la pretensión del restablecimiento del equilibrio contractual debe ser rechazada. En primer lugar, la Convocada arguye que la teoría de la imprevisión es inaplicable porque la EAAB asumió de forma libre, expresa y espontánea el riesgo de la caída de la demanda de agua.
Según ella, el contrato de concesión, como cualquier otro, implica desde su estructuración la configuración de una simétrica ecuación entre derechos y obligaciones, lo cual, por mandato legal, debe mantenerse durante la vigencia del contrato. Así, la “estructura de riesgos pactada por las partes, habrá de ser tenida en cuenta por el tribunal para efectos del análisis de las pretensiones”140.
En el caso del Contrato de Concesión, la EAAB habría asumido libremente, desde los Pliegos de Condiciones, el pago de la Demanda Mínima Garantizada de forma fija, mensual, firme e incondicional. Este pago, anota la Convocada, debía hacerse independientemente del comportamiento de la demanda de agua. Así, al asumir este pago, la EAAB asumió libremente el riesgo de la demanda de agua.
Para la Convocada, la teoría de la imprevisión no es aplicable cuando el supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato corresponde a la simple ocurrencia de los riesgos que fueron asumidos libre y espontáneamente por las partes. Sobre este tema, la Convocada recuerda que fue la EAAB precisamente quien 140 Tribunal de Arbitramento de Concesionario de Santa Marta Paraguachón S.A. contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, Laudo de fecha 24 de agosto de 2001.
Pág. 73 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 distribuyó los riesgos al preparar los instrumentos preparativos del Contrato. Así, y citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de Tribunales de Arbitramento, la Convocada concluye que no es de ninguna manera procedente que la EAAB invoque la ruptura del equilibrio económico por haberse materializado uno de los riesgos que precisamente asumió y que, desde un principio, sabía que ocurriría. En segundo lugar, la Convocada arguye que, de ser aplicable la teoría de la imprevisión a pesar de la asunción libre del riesgo por parte de la EAAB, en el caso presente no existen las condiciones para que se produzca la imprevisión ya que los hechos invocados no eran imprevisibles.
Según la Convocada, la capacidad de prever depende principalmente de las condiciones del deudor. Así, el deudor no debe haber incurrido en culpa al no haber previsto aquello que, por su experiencia e idoneidad, estaba en capacidad de prever con razonable diligencia. Esto se denomina un análisis subjetivo de la previsibilidad. El examen subjetivo debe analizar el comportamiento diligente del contratante en el sentido de determinar las circunstancias que podrían afectar el contrato.
Así, la jurisprudencia arbitral citada por la Convocada explica que: “la capacidad de prever no es un criterio absoluto, sino relativo, por cuanto depende de las condiciones particulares de la persona llamada a hacer la previsión, lo que significa que dicha capacidad está en relación directa con su profesión, sus conocimientos generales y especializados y con su experiencia”141.
Según la Convocada, todos los hechos calificados por la Convocante como imprevisibles eran previsibles dadas las condiciones de la EAAB, entidad especializada en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado de la capital. Argüir, por lo tanto, que estos hechos causaron un desequilibrio económico en el Contrato implicaría transgredir el principio “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”.
En tercer lugar, la Convocada critica la posición de la EAAB según la cual el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato podría modificar las obligaciones ya cumplidas en desarrollo de la concesión. 141 Tribunal de Arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP. Laudo de 21 de octubre de 2004.
Pág.90. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 Según ella, el artículo 868 del Código de Comercio deja muy claro que la imprevisión sólo puede operar en relación con las “prestaciones de futuro cumplimiento”.
Esto, según la Convocada, fue expresado de manera clara por el Tribunal de Arbitramento en el caso Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP en los siguientes términos: “En este orden de ideas se precisa que la parte de la relación obligatoria susceptible de revisión es aquella que se encuentre pendiente de ejecución, de manera que para que proceda la aplicación de la teoría de la imprevisión, es menester que la obligación —cuyo cumplimiento, a raíz del acaecimiento de circunstancias extraordinarias e inesperadas, se hubiere convertido en excesivamente oneroso— no sea exigible aún, ni haya sido cumplida por el deudor.
En otras palabras, la prestación en cuestión debe estar pendiente de ejecución, por encontrarse aún dentro de los términos de su cumplimiento. Con esto se busca mantener la seguridad jurídica, toda vez que en el supuesto en que se pudiera alegar la imprevisión después de haber sido cumplida la obligación, se produciría inevitablemente un clima de inseguridad al conservarse el vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor con posterioridad a la extinción de la obligación. La teoría de la imprevisión pretende evitar exorbitantes cargas para las partes en obligaciones no cumplidas y no la revisión de obligaciones ya ejecutadas buscando su reparación”.
En cuarto y último lugar, las circunstancias que supuestamente habrían ocasionado la ruptura del equilibrio económico del Contrato fueron transitorias. Según la Convocada, el hecho de que las circunstancias seas transitorias impide que se aplique la teoría de la imprevisión. Tras haber resumido las posiciones de las Partes, el Tribunal Arbitral procede a explicar sus consideraciones.
C. Posición del Ministerio Público Para el Representante del Ministerio Público, la disminución de la demanda de agua potable en Bogotá era un hecho imprevisible para las partes al momento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 estructurar el negocio jurídico y la misma se vio afectada por hechos externos e imprevisibles que la agravaron.
En sus alegatos de conclusión presentados el 16 de abril de 2012, por ejemplo, el Representante del Ministerio Público explica que: Es claro que el contenido de estas disposiciones no podía estar controlado por la EAAB, pues su obligación, como la de todos los ciudadanos es cumplir lo dispuesto por la legislación vigente, además no era previsible pues si bien ésta ley impone la obligación de racionalizar el uso del agua, dentro de los estudios realizados con anterioridad, se esperaba un crecimiento de la población, por lo cual así se disminuyera el consumo de agua por habitante, también se esperaba que el número de usuarios aumentara y junto con ellos la demanda de agua.
Por lo tanto, es imprevisible ya que la disminución en el consumo de agua se debió principalmente, en última instancia, a la disminución de la tasa de crecimiento de la población. En sus Alegatos, el Representante del Ministerio Público reconstruye los hechos narrados por la Convocante que, en su opinión, habrían afectado la demanda de agua y califica cada uno de estos hechos como imprevisto y ajeno al control de la EAAB.
Asimismo, sostiene este agente, el crecimiento desacelerado de la población de Bogotá era un hecho imprevisible que afectó la demanda. Así, concluye el Sr. Procurador Delegado que “todas las circunstancias alegadas fueron imprevisibles y exógenas para la EAAB, y que en efecto generaron una disminución en el consumo y demanda del agua”. 3.3.2 Consideraciones del Tribunal Arbitral Como se resumió en la sección anterior, la Convocante sostiene que los hechos descritos dan lugar a la aplicación de la cláusula 18 del Contrato de Concesión que prevé el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato cuando éste es alterado por causas extraordinarias sobrevinientes.
Dicha cláusula prevé que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 “CLÁUSULA
18. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. Durante el término de ejecución del contrato, se mantendrán las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al inicio. Las partes adoptarán las medidas necesarias para restablecerlas cuando quiera que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas y ajenas a la voluntad de las partes, que generen mayores costos a los previstos inicialmente por las partes, lesionando el patrimonio de cualquiera de ellas, incluyendo el cambio de legislación y reglamentaciones, y afectando el cumplimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos derivados de este contrato, haciéndolo más oneroso.
Se entenderá que ninguna parte podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio a su favor, invocando la existencia de circunstancias sobre las cuales mantenía el control, o había asumido la responsabilidad”. En un primer momento, el Tribunal Arbitral analizará las condiciones de aplicación de dicha cláusula (1) para luego examinar si los hechos probados del caso permiten su aplicación al caso sub examine (2). 1.
Condiciones de aplicación de la cláusula de equilibrio económico del contrato Es importante anotar, in limine, que las Partes están de acuerdo en que las condiciones de aplicación de la cláusula de equilibrio económico prevista en la cláusula 18 del Contrato de Concesión son las mismas condiciones que se predican para la aplicación de la teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio colombiano. Sin embargo, existe una divergencia entre las partes sobre la posibilidad de extender el efecto de dicho desequilibrio a la revisión de las prestaciones pasadas y futuras (como pretende la Convocante) o únicamente a las de futuro cumplimiento (como sostiene la Convocada) en consonancia con el artículo 868 del Código de Comercio.
Este último punto será analizado por el Tribunal Arbitral una vez identificadas las condiciones de aplicación de la cláusula 18. A opinión de este Tribunal Arbitral, parecería existir un consenso jurisprudencial sobre las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión en derecho colombiano. En palabras del Consejo de Estado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 “el rompimiento de ese equilibrio o ecuación económica del contrato, requiere que los eventos que lo ocasionen sean extraordinarios, es decir, ajenos de los normales en el mercado y que hayan sido imprevistos o imprevisibles y, además, que se refieran a un contrato de ejecución sucesiva, periódica, o diferida, no aleatorio, pues ellos deben ser, por lógica, de ocurrencia posterior a la convención ya que de lo contrario o no son extraordinarios o no son imprevistos y el contrato no debe ser aleatorio ya que se trata precisamente de precaver el álea.
Lo extraordinario de los eventos exige también que sean independientes de la voluntad de los contratantes y extraños al contrato, como lo serían una crisis económica, una guerra, una medida gubernamental (el "hecho del príncipe", en la teoría francesa) y otros de igual tenor142”. Por su parte, el Tribunal de Arbitramento en el caso entre la Casa Editorial El Tiempo contra la Comisión Nacional de Televisión identifica las siguientes condiciones: La “teoría de la imprevisión” consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, aplicada también en los negocios civiles y estatales, supone un contrato existente, válido, de prestaciones correlativas y ejecución sucesiva, la ruptura del equilibrio por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y sobrevenidas a su celebración y la excesiva onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento para una de las partes.
Así las cosas, podemos inferir que, para que pueda aplicarse la teoría de la imprevisión en derecho colombiano, es menester estar en presencia de un contracto conmutativo y de ejecución sucesiva y que ocurran hechos: (a) imprevistos e imprevisibles, (b) extraordinarios y (c) ajenos al control de las partes que produzcan como consecuencia una excesiva onerosidad para una de las partes contratantes.
Por ser de importante aplicación para el caso concreto, el Tribunal Arbitral considera necesario analizar tres de estas condiciones: que los hechos acaecidos sean imprevistos e imprevisibles, extraordinarios y ajenos al control de una de las partes. Vale la pena anotar, además, que estas son las tres condiciones previstas de forma expresa por la cláusula 18 del Contrato de Concesión. a. Los hechos acaecidos deben ser imprevistos e imprevisibles. 142 Consejo De Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente N° 3368. Sentencia de agosto 15 de 1989. C. P. Gustavo De Greiff Restrepo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 En palabras del Tribunal de Arbitramento en el caso entre la Casa Editorial El Tiempo contra la Comisión Nacional de Televisión: Son imprevistas o imprevisibles las circunstancias no previstas razonablemente por las partes al instante de la celebración del contrato, las que con mediana diligencia o cuidado no estaban en condiciones razonables de prever, las ajenas a su actividad, negligencia o descuido, las que no acontecen por su conducta, es decir, no son imputables a sus propios actos, hechos o comportamientos.
Como se evidencia de esta definición, para que una circunstancia pueda ser calificada como imprevista o imprevisible, ésta debe escapar a la previsibilidad de una persona con mediana diligencia o cuidado en razón de su profesión o calidad técnica. Por ende, la jurisprudencia arbitral parecería sancionar al deudor calificado al no prever eventos que debían ser previstos dadas las condiciones profesionales del deudor.
Así, por ejemplo, el Tribunal de Arbitramiento de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP determinó que: “La capacidad de prever no es un criterio absoluto, sino relativo, por cuanto depende de las condiciones particulares de la persona llamada a hacer la previsión, lo que significa que dicha capacidad está en relación directa con su profesión, con sus conocimientos generales y especializados y con su experiencia, de suerte que si un individuo se ocupa habitualmente de un negocio o actividad, estará en mejor posición que un profano para anticipar los riesgos y vicisitudes propias o inherentes a ese negocio.
Así las cosas, si quien tiene la idoneidad para prever un acontecimiento no lo hace, a pesar de ser ello posible, da a entender que asumió su acaecimiento, o que se obligó temerariamente. En este sentido la falta de previsibilidad se aproxima a la culpa, pues la aptitud de prever se mide de acuerdo con el comportamiento de una persona diligente.
De otra parte, una de las definiciones de la noción de culpa es el error de conducta consistente en no prever las consecuencias dañosas de una acción, o habiéndolas previsto, confiar imprudentemente en poder evitarlas. De ahí que la jurisprudencia de la Corte haya considerado que “es fundamento de la culpa la capacidad de prever”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 En el mismo sentido, el Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión sostuvo con suma claridad que: “Si un profesional, -teniendo elementos de juicio y capacidad- para anticipar un riesgo, no lo prevé o lo acepta espontáneamente, habrá de entenderse que se trata de la asunción voluntaria o incluso temeraria del riesgo, de manera que quien así se obliga, deberá afrontar las consecuencias jurídicas y económicas de su estipulación, más aún cuando los riesgos que llegue a aceptar el contratista pueden jugar un papel determinante en la escogencia de su oferta, frente a otras más conservadoras para la adjudicación del contrato”.
Para el Tribunal Arbitral, resulta claro que no es suficiente con que los hechos acaecidos hayan sido imprevistos. Como explica la jurisprudencia arbitral antes citada y confirma la doctrina más reconocida, los hechos deben también ser imprevisibles para las partes quienes debían actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Como explica Jorge Suescún Melo: “Admitir que los efectos de la Teoría de la Imprevisión operen frente a hechos meramente imprevistos y no realmente imprevisibles, es permitir al deudor un cierto grado de culpa y negligencia, pues no se le constriñe a obrar con la prudencia y la diligencia necesarias para anticipar el acaecimiento de ciertas circunstancias”143. b. Los hechos acaecidos deben ser extraordinarios En segundo lugar, estos hechos deben ser extraordinarios, es decir, ajenos a la esfera de lo que las partes asumieron en su relación jurídico-contractual.
Como es bien sabido, la teoría de la imprevisión pretende conservar la estructura original del contrato, es decir, que se mantenga una equivalencia en los derechos y obligaciones que surgieron para las partes al momento de iniciar la relación jurídico-contractual. Ahora bien, estas condiciones no pueden ser consideradas de forma abstracta y el intérprete debe tomar en estricta consideración la intención de las partes al 143 Suescún Melo, Jorge.
Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, T. I. Ed. Universidad de loa Andes / Legis, Bogotá, 2004, p.
18. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 determinar ab initio la distribución de los riesgos y contingencias. En otras palabras, considerar que una de las partes, en razón de cualquier variación ocurrida con posterioridad a la celebración del contrato, está eximida de responder por los riesgos que asumió, sería menoscabar la intención de las partes en detrimento del principio pacta sunt servanda.
Como consecuencia de ello, solamente los riesgos externos y extraordinarios dan lugar a la aplicación de una cláusula rebus sic stantibus. Por ende, la teoría del equilibrio económico del contrato, basada en la imprevisión, sólo es aplicable cuando el contratista demuestre que el evento supuestamente acaecido se encontraba más allá del álea voluntariamente aceptada por las partes.
Así, será necesario analizar cuáles fueron las obligaciones y riesgos asumidos por los contratistas con el fin de identificar el alea normal o anormal del contrato. La imposibilidad de invocar un riesgo asumido por una de las partes como fundamento fáctico del desequilibrio económico del contrato fue confirmada por el Tribunal de Arbitramento en el caso Casa Editorial El Tiempo contra Comisión Nacional de Televisión: “Los riesgos asignados, distribuidos y negociados integran la ecuación económica del contrato; quien los asume, siempre los tendrá a su cargo y no podrá invocar la preservación del equilibrio contractual para soslayarlos ni su asunción podrá ignorarse en el restablecimiento del equilibrio económico.
En efecto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas144”. Por otra parte, el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP explica que no es aplicable la teoría de la imprevisión para modificar las obligaciones asumidas en el contrato: “La anterior sentencia del Consejo de Estado tiene una especial relevancia, dado que, por una parte, establece que para el restablecimiento de la ecuación primigenia del contrato, no es del caso ignorar los riesgos válidamente 144 Laudo del Tribunal de Arbitramento entre Casa Editorial El Tiempo contra Comisión Nacional de Televisión del 13 de febrero de 2006, pág.
56. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 asumidos por las partes, toda vez que estos intervienen en la formación de dicha ecuación. Por tanto, cada contratante debe seguir soportando las secuelas adversas de las contingencias que libre y espontáneamente tomó a su cargo.
De otra parte, la providencia en comento ensanchó el margen de maniobra de las partes para la distribución y asunción de riesgos, por cuanto admite que se pacte la asignación al contratista de contingencias que van más allá de las usuales, es decir, que, a diferencia de jurisprudencias precedentes, se permite la asunción de “riesgos adicionales a los denominados riesgos normales”, a condición de que la Concesionaria convenga autónomamente en aceptarlos.
Si lo anterior es lícito y vinculante para el beneficiario del principio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, esto es, para la Concesionaria privada que asume riesgos mayores a los usuales, con mayor razón será obligatorio para la entidad pública que diseña y ofrece un esquema determinado de distribución de riesgos, reservándose algunos para sí, de manera que si las contingencias asociadas con ellos llegaren a acaecer, la entidad pública no puede pretender evadir las consecuencias de lo pactado, es decir, no le es permitido trasladarle, en todo ni en parte, a su co-contratante las consecuencias económicas de las vicisitudes por las que se obligó a responder”.
Más adelante, este Tribunal de Arbitramento explicó la consecuencia del cambio de circunstancias en el contexto de un riesgo asumido de forma libre por una de las partes al momento de estructurar el contrato: “Así las cosas, la teoría de la imprevisión sólo cabe frente a ocurrencias extraordinarias respecto de las cuales las partes no hayan hecho estipulaciones, al momento de contratar, respecto de quién habría de asumir las consecuencias de su acaecimiento.
En caso contrario, esto es, si los contratantes pactaron, dentro de la distribución de riesgos acordada, que por tal ocurrencia y por sus secuelas habría de responder una de ellas, en este supuesto la parte afectada por el advenimiento del evento riesgoso en cuestión, no puede invocar la teoría de la imprevisión para así dejar de asumir las consecuencias de la contingencia por la que se comprometió a responder.
(…) Con todo, de los antecedentes judiciales y arbitrales reseñados, no puede deducirse que mediante la teoría de la imprevisión puedan dejarse de lado los pactos válidamente celebrados en torno a la distribución de riesgos entre los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 contratantes.
Por el contrario, los riesgos asumidos dentro del ámbito quepermitido por el ordenamiento constituyen un factor que hace parte de la ecuación económica del negocio y que, dentro de la órbita de lo estipulado, no es susceptible de revisión por el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes”. Esto fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia, en una reciente sentencia que excluyó el carácter “extraño” (extraneidad) de los riesgos asumidos para efectos de la imprevisión: “Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenos al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables. […] A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio.
Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad”145. c. Los hechos acaecidos deben ser ajenos al control de las partes Además de imprevisibles y extraordinarios, los acontecimientos invocados por las partes deben ser incontrolables tomando en cuenta la situación fáctica concreta, es decir, la profesión, conocimiento, experiencia, habilidad e idoneidad y la exposición a un riesgo conocido con la confianza de evitarlo, superarlo o controlarlo146. 145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 21 de febrero de 2012.
Magistrado Ponente William Námen. 146 Ver Laudo del Tribunal de Arbitramento entre Casa Editorial El Tiempo contra Comisión Nacional de Televisión del 13 de febrero de 2006, pág.
59. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 La jurisprudencia arbitral establece claramente que las circunstancias imprevisibles no pueden ser imputables a quien las invoca. Por ejemplo, el Tribunal de Arbitramento del caso Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP explicó que: “Se exige también, como condición necesaria para la aplicación de la teoría de la imprevisión, la inimputabilidad de quien la solicita, en el sentido de que las circunstancias imprevisibles no deben haber sido el resultado del dolo ni de la culpa de quien invoca dicho instituto jurídico como eximente de responsabilidad.
Tampoco podrá formular esa pretensión o excepción si se encontrare en mora de cumplir las prestaciones a su cargo”. Esto es confirmado por la Corte Suprema de Justicia al establecer, en sentencia del 25 de junio de 2009, las circunstancias que causan el desequilibrio y explicar que las mismas no pueden ser imputadas a la parte que las alega.
Las consideraciones de la Corte son tan claras que merecen ser citadas in extenso: “Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.
(…) “Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 Por su parte, el Tribunal de Arbitramento en el caso Casa Editorial El Tiempo contra Comisión Nacional de Televisión explicó que: “Los riesgos asignados, distribuidos y negociados integran la ecuación económica del contrato; quien los asume, siempre los tendrá a su cargo y no podrá invocar la preservación del equilibrio contractual para soslayarlos ni su asunción podrá ignorarse en el restablecimiento del equilibrio económico.
En efecto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas”. Por último, es muy importante anotar que esta condición debe ser tenida en cuenta con suma atención por este Tribunal Arbitral al haber sido reiterada por las Partes en el texto de la cláusula 18 del Contrato de Concesión. Dicho texto, además de decir que las circunstancias deben ser “ajenas a la voluntad de las partes” reitera en su última frase que “[s]e entenderá que ninguna parte podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio a su favor, invocando la existencia de circunstancias sobre las cuales mantenía el control, o había asumido la responsabilidad”.
Habiendo explicado las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión y antes de analizar si los hechos probados en este caso pueden dar lugar a la aplicación de esta teoría, el Tribunal Arbitral considera menester dar respuesta a la divergencia de las partes sobre el efecto del restablecimiento del equilibrio económico contractual.
Como se anticipó más arriba, la Convocante sostiene que la cláusula 18 del Contrato de Concesión permitiría a este Tribunal Arbitral restablecer el equilibrio contractual con respecto a las obligaciones futuras y también con respecto a aquellas obligaciones que ya fueron cumplidas. Según ella, a diferencia del artículo 868 del Código de Comercio que sólo prevé las “prestaciones de futuro cumplimiento”, las Partes del Contrato, al no limitar temporalmente en la cláusula 18 las prestaciones que podrían ser modificadas para restablecer el equilibrio del contrato, dejaron abierta la posibilidad de modificar ambos tipos de prestaciones.
Por su parte, la Convocada se opone a esta interpretación y sostiene que dicho reajuste no es posible con respecto de obligaciones ya cumplidas en desarrollo de la concesión. Según ella, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 233 que permitir el restablecimiento de obligaciones ya cumplidas sería una fuente de inseguridad jurídica.
Dicha jurisprudencia explicaría que: “En este orden de ideas se precisa que la parte de la relación obligatoria susceptible de revisión es aquella que se encuentre pendiente de ejecución, de manera que para que proceda la aplicación de la teoría de la imprevisión, es menester que la obligación —cuyo cumplimiento, a raíz del acaecimiento de circunstancias extraordinarias e inesperadas, se hubiere convertido en excesivamente oneroso— no sea exigible aún, ni haya sido cumplida por el deudor.
En otras palabras, la prestación en cuestión debe estar pendiente de ejecución, por encontrarse aun dentro de los términos de su cumplimiento. Con esto se busca mantener la seguridad jurídica, toda vez que en el supuesto en que se pudiera alegar la imprevisión después de haber sido cumplida la obligación, se produciría inevitablemente un clima de inseguridad al conservarse el vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor con posterioridad a la extinción de la obligación. La teoría de la imprevisión pretende evitar exorbitantes cargas para las partes en obligaciones no cumplidas y no la revisión de obligaciones ya ejecutadas buscando su reparación”147.
Sobre este extremo, el Tribunal Arbitral no considera que la disposición del artículo 868 del Código de Comercio sea de orden público (prueba de ello es que, como se explicó más arriba, las partes contractuales pueden limitar o incluso eliminar la teoría de la imprevisión al distribuir consensualmente los riesgos). Por lo tanto, nada excluye que las partes limiten o precisen en su contrato las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión o sus efectos.
En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral nota que, en el caso sub examine, las Partes incorporaron en su Contrato un régimen para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con condiciones muy similares a las del artículo 868 del Código de Comercio pero prefirieron no distinguir, a la hora de determinar los efectos de dicho desequilibrio, entre obligaciones de futuro cumplimiento y las ya cumplidas como sí lo hace la disposición supletoria legal.
Como es bien sabido, no corresponde al intérprete hacer una distinción cuando las partes no lo hicieron en su contrato. 147 Tribunal de Arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP. Laudo de 21 de octubre de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 Por lo tanto, el Tribunal Arbitral acepta la interpretación de la Convocante acerca del posible efecto retroactivo de la revisión del Contrato por parte del Tribunal Arbitral en aplicación de la cláusula 18 de dicho instrumento. 2.
La aplicabilidad de la teoría de la imprevisión a los hechos probados del caso Vale la pena recordar, in limine, que la Convocante sostiene que la reducción de la demanda de agua potable en los años siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión era un hecho imprevisto e imprevisible, extraordinario y ajeno a su control que habría desestabilizado el equilibrio económico del Contrato.
Esto se produjo, según ella, por un conjunto de circunstancias también imprevistas e imprevisibles, extraordinarias y ajenas a su control que impactaron la demanda de agua, a saber: a. El derrumbe de unos tramos del túnel Palacio – Río Blanco del sistema Chingaza; b. El desarrollo tecnológico de instrumentos que permitieron reducir el consumo de agua; c. Las campañas de racionalización de agua fomentadas a partir de la promulgación de la Ley 373 de 1997; d. Los cambios macroeconómicos vividos en el país; e. El cambio tarifario impuesto por la CRA; y f. El decrecimiento de la población de Bogotá. El Tribunal Arbitral ya ha descrito anteriormente algunos hechos que considera como probados.
Además de éstos, el Tribunal Arbitral analizará las pruebas del caso para confirmar si la caída del consumo de agua potable era un hecho imprevisible al momento de estructurar el Proyecto (a) y si los hechos posteriores a la suscripción del Contrato de Concesión fueron hechos que cabrían dentro del marco de aplicación de la teoría de la imprevisión (b).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 235 (a) La caída de la demanda de agua no era un hecho imprevisible al momento de elaborar el Pliego de Condiciones y estructurar el Contrato de Concesión. Para el Tribunal Arbitral, resulta probado que la caída del consumo de agua potable para la ciudad de Bogotá era un hecho que, aunque podía considerarse como imprevisto al momento de la elaboración del pliego de condiciones y la estructuración del Contrato de Concesión, era un hecho previsible de haber actuado la EAAB con un nivel de diligencia suficiente.
Primero, el Tribunal Arbitral nota que las proyecciones del Estudio de TEA Consultores, sobre el cual se basó principalmente la EAAB para calcular la demanda mínima garantizada, además de ser información insuficiente, fueron realizados con una metodología inadecuada para la obtención de los resultados esperados. El Perito Nolasco explicó durante el proceso que la información recabada por la EAAB fue insuficiente: “Una empresa de la magnitud y nivel de EAAB debe haber tenido otros estudios (de expertos internos y/o por consultores) de proyecciones de demanda y de ser así, es probable que los utilizara para cotejar las proyecciones de TEA (1994).
Sin embargo, el único estudio de demanda con que cuenta el perito para la fecha indicada citado es el citado en el párrafo precedente”. Es importante enfatizar en que en virtud de la importancia, magnitud y trascendencia del proyecto de rehabilitación de la tubería Casablanca – Tibitoc y de la actualización de la Planta Tibitoc, resultaba apenas lógico, natural y razonable que una empresa como la EAAB actualizara los estudios realizados por TEA en el año 1994 para el momento de la apertura de la licitación en el año 1995 y, posteriormente, para la suscripción del Contrato en el año 1997.
Lo anterior, por cuanto dadas las características y la especialidad de la EAAB como profesional del negocio de suministro de agua, era su deber tener pleno conocimiento que desde el año 1994 se venían presentando cambios en el sector de servicios públicos domiciliarios y particularmente en el suministro y demanda de agua. Con posterioridad al año 1994 y hasta la suscripción del Contrato de Concesión acaecieron una serie de hechos, circunstancias y situaciones de vital importancia en el sector de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, en el sector de agua TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 potable tales como la expedición de la Ley 142 de 1994, su regulación y la expedición de la Ley 373 de 1997.
Estos hechos debían indicar inevitablemente para un profesional del negocio como la EAAB la caída a futuro de la demanda de agua. Por tal motivo, tal y como se expresó en el capítulo que resolvió la objeción por error grave, para este Tribunal Arbitral resulta desacertado haber tomado como documento base para la licitación y posterior suscripción del Contrato de Concesión únicamente el estudio elaborado por TEA en el año 1994 pues éste requería ser actualizado para el momento de la licitación y para el momento de la suscripción del Contrato o haber contado con otros estudios complementarios y actualizados para la fecha de dicha licitación y suscripción del Contrato.
La situación descrita anteriormente, además de ser advertida por el perito Nolasco en su dictamen, fue corroborada por BETAINVEST, firma de consultoría contratada por la EAAB como asesor para el proyecto de rehabilitación de la Planta de Tratamiento de agua Tibitoc y la rehabilitación de la tubería Tibitoc - Casablanca que indica lo siguiente: “En el Anexo 2A de los pliegos se presenta un cuadro denominado “demanda mínima especificada”.
Teniendo en cuenta que habían transcurrido más de dos años entre el momento de la preparación de los pliegos y la firma del Contrato, se continuó utilizando el Anexo 2A como la referencia para los pagos mínimos por parte de la EAAB, pero cambiando las fechas que originalmente eran entre 1995 hasta 2015 a fechas entre 1998 hasta 2017”148.
Por otra parte, explica Nolasco, además de insuficientes, las proyecciones de la demanda del Estudio de TEA Consultores fueron realizadas con una metodología criticable. De haberse tenido en cuenta otras metodologías utilizadas en este tipo de estudios, los resultados habrían sido distintos y la demanda de agua de Bogotá podría haberse previsto como decreciente.
Nolasco explica que: “Si en 1996 si hubiera utilizado una polinomial de sexto grado para predecir la demanda de los próximos cinco años, la tendencia hubiera sido decreciente y en un grado similar al observado en Bogotá. De hecho, la predicción de la demanda según la polinomial de sexto grado para el año 2000 es prácticamente coincidente con los 14,73 m3/s registrados en dicho año”. 148 Cuaderno de pruebas No. 39, folio 109.
BETAINVEST. Informe del año 2006. Pág. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 Esta situación en que incurrió la EAAB no puede ser ahora endilgada a TIBITOC para alegar un presunto desequilibrio económico o una aplicación de la teoría de la imprevisión pues los estudios previos son el pilar fundamental de las contrataciones estatales, tal y como lo ha definido la doctrina administrativista de tiempo atrás. Veamos: “2.2.
Estudios previos. Los estudios previos son el instrumento para que con fundamento en la determinación de la necesidad pública que se desea satisfacer, se pueda establecerse el objeto de los contratos estatales a celebrar, los requerimientos técnicos de estos y la estimación de su valor. Debe implementarse una metodología que permita a las entidades públicas realizar estudios previos, de forma que éstos constituyan un verdadero respaldo para el proceso de contratación, y permitan establecer de forma clara y con el suficiente soporte técnico la razón de contrata, el objeto a contratar, la forma en la que se desean el bien, servicio u obra, y una estimación acertada de su costo.
La mejor forma de afrontar el desequilibrio económico de los contratos estatales es evitarlo y para lograr ese fin es necesario contar con buenos estudios previos a la contratación”149 (Subrayas y negrillas fuera de texto). “2.1.2. Estudios previos (…) Los estudios previos por ser prácticamente el soporte de los pliegos, requieren una enorme solidez técnica.
Si la necesidad de la administración no está claramente identificada, es imposible plantear estrategias para satisfacerla. En consecuencia los objetos contractuales estarán apartados de las metas y objetivos de la administración y serán incoherentes con su política”150 (Subrayas y negrillas fuera de texto) 149 OSPINA, BERNAL CAMILO.
“El equilibrio económico de los contratos. Como lograr la ampliación efectiva, práctica, equitativa y transparente de este institución”. En: Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública. Tomo I. Departamento Nacional de Planeación. Bogotá- Colombia. Página 418. 150 OSPINA, BERNAL CAMILO.
“El equilibrio económico de los contratos. Como lograr la ampliación efectiva, práctica, equitativa y transparente de este institución”. En: Misión de Contratación: Hacia una política para la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 238 Así las cosas, para este Tribunal, la EAAB no puede ahora enrostrar un desequilibrio económico del Contrato o una imprevisibilidad de la caída de la demanda con fundamento en su propia omisión. El hecho de no haber elaborado estudios complementarios antes de la suscripción del Contrato de Concesión o por lo menos haber actualizado el elaborado por TEA en el año 1994 pues este tenía tres años de obsolescencia con respecto a la fecha de firma del Contrato, tiempo durante el cual para un profesional en el negocio como lo era la EAAB, no podía ser ajena a todas las modificaciones suscitadas en relación con el régimen de prestación de los servicios públicos, la regulación de las tarifas, el desmonte de los subsidios y la reglamentación en relación con el ahorro de agua.
Segundo, el Tribunal Arbitral nota que los documentos contemporáneos a la estructuración del Proyecto y la elaboración del pliego de condiciones evidencian una tendencia decreciente del consumo residencial y mixto que la Convocante no tuvo en cuenta en sus cálculos sobre la demanda. Así, por ejemplo, el Estudio de TEA Consultores ya identificaba una tendencia decreciente bastante marcada desde el año 1973.
La siguiente tabla, que estaba a disposición de la EAAB a la hora de estructurar el negocio jurídico, es elocuente: [El resto de la página ha sido dejada intencionalmente en blanco] eficiencia y la transparencia en la contratación pública. Tomo I. Departamento Nacional de Planeación. Bogotá- Colombia. Página 442. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 La tendencia decreciente del consumo también fue apreciada por la propia EAAB quien, en su “Plan de Expansión” de 1995, ya explicaba que: “es importante señalar que a partir de la década de los 80, el consumo por cuenta en el sector residencial ha venido disminuyendo, pasando de 70 (m3/bimestre) presentado en el año 1980, a 50 (m3) bimestre presentado en el año 1992”.
La disminución en el consumo anterior a la estructuración del Proyecto y elaboración del pliego de condiciones también quedó probada en este caso por las declaraciones testimoniales de los Sres. Triana Luna y Sáenz Samper y el Informe Pericial de Daniel Nolasco. El primero de estos testigos, por ejemplo, reconoció expresamente que el consumo de agua venía en decrecimiento: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 “DR. BARRAGÁN: La pregunta concreta que le estoy haciendo es, por qué razón ese consultor habla de estudio de demanda, que lo dice textualmente y se refiere siempre al consumo en los cuadros que está haciendo anotar al Tribunal ahí, cuál es la razón técnica de eso? SR. TRIANA: Lo primero que tiene que estimar es el consumo, si ha variado o no ha variado, porque cómo calcula la demanda si no sabe cuál es el consumo, yo me imagino que lo primero que ha hecho uno es énfasis sobre ese tema, aquí veo que esta (sic) haciendo un análisis de consumo por cuenta, para ver si el consumo ha bajado o no, cosa (sic) sabemos que estaba bajando, como sabe aquí hablamos de 180 litros habitante día, mire que aquí ya va en 120, éste análisis del consumo.
Porque es que son dos variables, recuerde, población por consumo le da demanda, usted no puede calcular la demanda si no calcula la población y calcula su consumo y el consumo no es fijo, entonces esta por lo que veo haciendo un análisis del consumo para poder posteriormente calcular la demanda. DR. BARRAGÁN: ¿En el año 97, cuando se hizo la licitación ya se sabía que el consumo estaba disminuyendo, según eso? SR. TRIANA: Sí, claro, acabé de hablar de un estudio de la firma Camber’s and Macky, en el año 70 que eran los planes maestros de los años 70 y 60 del acueducto, el consumo percapital estaba alrededor de los 270 litros habitante día. Para el estudio del año 83 estaba en 180 litros habitante día y ahora como le digo estaba en 120, claro que sabíamos que el consumo estaba variando”.
El Perito Nolasco, por su parte, explicó que la tendencia de la demanda y del consumo de agua venía vislumbrándose como decreciente desde el año de 1993, antes de la suscripción del Contrato de Concesión: “La gráfica siguiente ilustra la evolución del consumo, en m3 facturados por año, por cuenta y estrato, de los usuarios residenciales de Bogotá, en base a la estadística de consumos de EAAB: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 241 Gráfico 27 - Evolución de la demanda residencial Se aprecia que la tendencia ha sido declinante a lo largo de todo el período para todos los estratos, con algunas excepciones en los años 1995 y 2002”.
Esto, además, resulta probado por la prueba documental aportada al proceso y disponible a la hora de estructurar el Proyecto, como el “Estudio, revisión y ajuste del modelo de proyección de demanda de agua para la ciudad de Bogotá y los Municipios vecinos – Informe final” del Sr. Rafael Cubillos en el que se infiere una tendencia decreciente en el consumo antes de la suscripción del Contrato151.
Para el Tribunal Arbitral, no cabe duda que el consumo de agua es un factor importante para la determinación de su demanda. Esto lo reconoce (i) el testigo Humberto Triana, quien estructuró el Contrato de Concesión para la EAAB y (ii) la misma EAAB en sus memoriales escritos152. 151 Ver, por ejemplo, Respuesta a la Pregunta No. 27 del Concesionario Tibitoc del Sr. Nolasco. 152 En su reforma a la demanda inicial, la EAAB reconoció la relación entre el consumo per capita y la demanda de agua: “[e]ste cambio de actitud de la ciudadanía con respecto a la demanda total de agua se puede demostrar en la disminución del consumo por persona (litros/habitante/día).
En 1996, el consumo residencial fue de 141 litros/habitante/día y en 2006 fue cercano a los 91 litros/habitante/día, lo cual representa una reducción del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 242 Tercero y basándose en la prueba documental y pericial que reposa en el expediente, el Tribunal Arbitral considera que el uso del indicador “población” como factor exclusivo para determinar la proyección de la demanda de agua fue otro error de la EAAB que mal podría justificar la invocación del decrecimiento de la demanda como un hecho ajeno a su control.
El Perito Nolasco explica con bastante claridad la importancia de determinar todos los factores históricos al momento de hacer predicciones. Usar información parcial o incompleta, como lo hizo la EAAB, no constituye lo que la experticia denomina un “buen predictor” comprometiendo seriamente la seriedad de los resultados. La Respuesta a la Aclaración 8.6 del Perito Nolasco es elocuente y amerita ser citada in extenso: “En general la información histórica es un elemento valioso al momento de hacer predicciones.
Sin embargo al momento de trazar los posibles escenarios, el buen éxito de las predicciones depende de las variables que se toman en cuenta y de la evaluación de los diferentes comportamientos posibles de las mismas a futuro. Utilizar solamente la información histórica de la demanda total, sin evaluar otros elementos que pueden influir en la misma, no constituye un buen predictor.
La información con que se contaba al momento del inicio del proceso licitatorio en el año 1996, con respecto al comportamiento de la demanda, presentaba dos elementos aparentemente contradictorios: por una parte el consumo unitario (demanda unitaria) de los usuarios residenciales de Bogotá venía teniendo un comportamiento declinante, mientras que la evolución de la demanda total se verificaba en aumento hasta el año 1995, con algunas excepciones.
Siguiendo la tendencia histórica de la demanda total (sin considerar el consumo unitario, ni otros factores que pudieran modificarla), cabía esperarse un abanico de escenarios que variaban entre una demanda creciente y una demanda decreciente. Sin embargo, la tendencia a la disminución del consumo unitario reforzaba la posibilidad de un freno más marcado en el crecimiento. 35%.
Un cambio de esta magnitud refleja una modificación de los hábitos de la demanda total de agua en la ciudad de proporciones insospechadas para el período precontractual de la Concesión Tibitoc, posiblemente reforzado por cambios regulatorios que incidieron sobre los costos reales del servicio de agua, no sólo en Bogotá sino en todo el país”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 243 Si por un lado, definimos a un “buen predictor” como aquel que permite un abanico de proyecciones con una sola tendencia (creciente o decreciente), la información histórica de demanda disponible en 1996, tomada aisladamente de otros factores que podrían influir sobre la misma, no puede calificarse como un buen predictor, pues permitía la coexistencia de escenarios proyectados de demanda creciente, con otros de demanda decreciente.
En el pasado, entendiendo por tal la condición muchos años antes del proceso de licitación, la información de demanda era un mejor predictor (siguiendo la definición de “buen predictor” del párrafo anterior). Es decir, que el abanico de proyecciones que se hubieran planteado a partir de la información disponible muchos años antes de la licitación tuviera todas una sola tendencia única (creciente).
Si por otro lado, definimos a un “buen predictor” como aquel que permite un abanico de proyecciones dentro de los cuales se encontrara la demanda realmente observada a futuro, la información histórica de demanda disponible en 1996, tomada aisladamente de otros factores que podrían influir sobre la misma, puede calificarse como un buen predictor, pues permitía la coexistencia de escenarios proyectados de demanda creciente (polinomio de segundo grado, ver aclaración 8.3 ad-supra), con otros de demanda decreciente (polinomio de sexto grado).
Sin duda el efecto Chingaza aceleró la caída en 1997 (como se observa en el gráfico de la aclaración 8.3 ad-supra). Dicho salto observado en la demanda en 1997 no puede ser predicho con líneas de tendencia basadas en series históricas. Pero en opinión de este perito, la tendencia general de reducción de la demanda, que continuó varios años después de Chingaza, no era impredecible en 1996.
Por lo menos un escenario de reducción de demanda decreciente, tal como el que muestra la polinomial de sexto grado, pudo haberse considerado dentro del abanico de proyecciones futuras ponderadas en 1996”. El Perito Nolasco, como explica la Convocada, identificó el error en el que incurrió la EAAB al considerar un índice en aumento de la población de Bogotá ya que la tasa de crecimiento poblacional de esta ciudad venía decreciendo desde 1991.
En sus respuestas, el Perito Nolasco dio cuenta de este decrecimiento poblacional como se muestra en el siguiente gráfico: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 244 Como se ve, desde el año 1991 la tasa de crecimiento de la población de la capital del país venía a la baja.
Por ello, el Tribunal Arbitral considera que el uso de un indicador “población” a la alza, además de ignorar la tendencia decreciente del consumo por usuario, fueron dos errores que indudablemente tacharon el nivel de diligencia de los estudios de la EAAB. Por estas razones, el Tribunal Arbitral concluye que los estudios adelantados por la EAAB y sus consultores con el fin de determinar la demanda de agua no fueron elaborados con el nivel de diligencia esperado de una entidad como la EAAB, por lo cual no pueden calificar como imprevisible la caída de la demanda de agua potable por parte de la capital.
Por último, el Tribunal Arbitral no considera que el riesgo del decrecimiento de la demanda de agua pueda ser considerado un riesgo extraordinario para efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión. El Contrato de Concesión suscrito entre la EAAB y TIBITOC fue concebido como un contrato típico de Take or Pay, en donde desde un comienzo se distribuyeron claramente los riesgos, asumiendo íntegramente la EAAB de manera voluntaria el riesgo de disminución de demanda de agua potable en Bogotá a través del pago de una tarifa fija a la Concesionaria por la disponibilidad permanente de una cantidad determinada de metros cúbicos mensuales de agua en la Planta Tibitoc.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 245 Usualmente, la razón por la cual las empresas prestadoras del servicio de suministro de agua potable deciden asumir durante todo el contrato el riesgo de disminución de la demanda a cambio de tener disponibilidad permanente de agua en alguna Planta en particular obedece a tres motivos: (i) necesitar alguna capacidad instalada mayor a la de su Planta de Tratamiento de Agua con superior capacidad, (ii) requerir una planta de respaldo para los eventos de mantenimiento de las planta principal de la ciudad y (iii) necesidad de tener permanentemente una planta de respaldo.
En el caso que ocupa a este Tribunal, cada uno de los anteriores tres motivos fueron observados por la EAAB con ocasión de la suscripción del Contrato de Concesión para la operación de Tibitoc. Veamos: Primero, en la ciudad no exista en el año 1997, ni existe hoy, planta alguna que permita establecer un margen confiable de operación en el resto de las plantas del sistema para satisfacer el total de la demanda de agua de Bogotá pues, si bien la Planta Wiesner suple la mayoría de la demanda de agua de Bogotá, ella sola no podría suplir dicha demanda sin la ayuda de otras plantas como El Dorado, Yomasa o Tibitoc.
Lo anterior es corroborado por el perito Nolasco, quien en su respuesta a la pregunta No. 10 del Cuestionario de la EAAB expone lo siguiente: Pregunta 10 Con base en la respuesta dada a la pregunta anterior, solicito al señor perito determinar si la Planta de Tibitoc opera como una planta del sistema de producción de agua de la ciudad, y también como planta de respaldo para atención de emergencias de producción en las otras plantas.
Respuesta Con los datos 1994 a 2007 y la serie histórica de producción total de la EAAB informada a este Perito, se puede apreciar la relación de la Planta de Tibitoc respecto al sistema de distribución total de la EAAB. De esta relación, el Perito puede manifestar que la planta tuvo una evolución tal que el sistema dependió principalmente de la misma hasta 1983 (fecha de iniciación iniciación de la planta Wiesner).
A partir de 1983 la participación de Tibitoc declinó hasta una participación de poco menos del 30 % de la producción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 246 Sin embargo, ello no la convierte en sólo una planta de respaldo para atención de emergencias de producción en las otras plantas, toda vez que no existe capacidad instalada que permita establecer un margen confiable de operación en el resto de las plantas del sistema para satisfacer el total de la demanda actual.
En efecto, a continuación se adjunta un cuadro de la capacidad máxima actual de producción de las plantas en operación (Wiesner, El Dorado y Yomasa), sin incorporar la Planta Tibitoc y su comparación con la demanda actual (14,73 m³/s, año 2007). Segundo, siendo el mantenimiento del Sistema de Chingaza necesario de manera periódica y programada, también era necesario tener una planta de respaldo permanente para suplir lo que resta de aportar la Planta Weisner durante el mantenimiento de Chingaza.
De ahí que Tibitoc se convirtió no solamente en una planta de respaldo (entendido el respaldo como atención de emergencias) sino que se erigió como una parte esencial del sistema de producción periódica de agua potable de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 247 Tercero, Bogotá desde la década de los años 90, comenzó a requerir una planta de respaldo como un seguro contra mayores costos en el caso de eventos extremos de inoperancia de la Planta Wiesner en donde si bien esta capacidad extra requiere de un costo adicional de capital inicial y de mantenimiento, dicho costo se compensa ampliamente en caso de eventos extremos.
La lógica económica de plantas de respaldo a nivel mundial se basa en que los costos de no provisión son varios órdenes de magnitud superiores a los de brindar el servicio y, por ello, es económicamente eficiente que exista capacidad excedente en el dimensionamiento de los sistemas de infraestructura. Ejemplos de plantas de respaldo para la producción de agua en el mundo son muy numerosos, dado que casi todas las ciudades capitales cuentan con capacidad de producción en exceso del promedio habitual de consumo para suplir eventos programados o no programados.
De conformidad con lo anterior, la EAAB, desde el momento mismo de licitar la Concesión de la Planta Tibitoc, decidió asumir el riesgo de baja demanda de dicha Planta, en la medida en que la producción de dicha planta nunca fue concebida como la producción principal de la ciudad, sino como la producción suplementaria a la planta principal y el respaldo para eventos de mantenimiento y de fuerza mayor.
En efecto, el Tribunal Arbitral nota que la EAAB asumió de manera libre, expresa y espontánea el riesgo de la caída de la demanda de agua al incorporar en la cláusula 11 del Contrato de Concesión la estipulación relativa a la Demanda Mínima Garantizada que preveía lo siguiente: CLÁUSULA
11. DEMANDA DE AGUA TRATADA Y GARANTÍA DE LA DEMANDA (…) La EAAB se compromete a retribuir al CONCESIONARIO un consumo mensual de agua tratada, aún cuando efectivamente le hubiere solicitado un volumen inferior a este valor. El consumo mínimo mensual garantizado corresponde a los valores especificados en el Anexo 2A del Volumen 2.1 del pliego de condiciones Dicha cláusula, vale la pena recordar, no condicionaba de ningún modo el pago de la Demanda Mínima Garantizada de la Planta Tibitoc al crecimiento o decrecimiento de la demanda de agua potable en Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 248 Esta estipulación, por lo demás, fue adoptada por la EAAB de manera unilateral en el Pliego de Condiciones con la intención de paliar el riesgo de eventuales empresas concesionarias interesadas en participar en el proceso licitatorio.
Como ciertamente afirma la Convocada, la teoría de la imprevisión no puede ser aplicada cuando el supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato corresponde a la ocurrencia de un riesgo que fue voluntariamente asumido por una de las partes contractuales. (b) Los hechos invocados por la Convocante no dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión El Tribunal Arbitral procede ahora a analizar los hechos que habrían alterado, según la Convocante, el equilibrio económico del Contrato con el fin de determinar si estos hechos pueden dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión. El primer hecho invocado por la Convocante consiste en el derrumbe en los Tramos del túnel Palacio – Río Blanco del sistema Chingaza y la consecuente “conscientización” de los usuarios sobre el uso racional del recurso hídrico.
Para la Convocada, este hecho era previsible ya que la posibilidad de la ocurrencia de un accidente como éste fue, precisamente, una de las razones que motivaron la rehabilitación y modernización de la Planta Tibitoc. Por otra parte, la Convocada afirma que este hecho se produjo por la responsabilidad de la EAAB. Para el Tribunal Arbitral, quedó probado en este proceso que este hecho no se produjo por responsabilidad de la EAAB.
En efecto, la prueba aportada por la Convocada para pretender justificar su posición (un artículo de prensa que especula sobre la posibilidad de que la EAAB sea responsable) no es prueba suficiente para atribuir la responsabilidad de su ocurrencia a esta Empresa. Ahora bien, tras analizar la evidencia aportada por las partes y practicada por el Tribunal durante la instancia arbitral, este Tribunal llega a la conclusión de que este hecho no puede considerarse como el único causante de la caída de la demanda de agua de la Planta Tibitoc.
En efecto, documentos como el Acta de la Junta Directiva de la EAAB No. 2316 o el testimonio de algunos funcionarios de esta empresa confirman que este hecho y sus efectos no tuvieron un nivel suficiente para alterar de forma significativa el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 249 equilibrio económico del Contrato.
Como el Tribunal Arbitral explicó más arriba, la caída de la demanda del agua potable no se debió a hechos imprevisibles como los que invoca la Convocante sino a un defecto en la planeación contractual. Por esta razón, el Tribunal Arbitral rechaza el argumento de la Convocante según el cual los derrumbes de Chingaza (incluso combinados con otros hechos imprevisibles posteriores a la celebración del Contrato) habrían afectado el equilibrio económico del Contrato.
El segundo hecho sería el desarrollo tecnológico impulsado por la cultura del consumo. Según la Convocante, el alza de las tarifas implicó el uso de mecanismos que permitieron a los consumidores reducir el consumo de agua. Entre estos desarrollos, se destacan las cisternas que operan con menos volumen de agua y las llaves de agua con mezcla de aire para lavamanos y duchas que reducen el volumen de agua utilizada.
La Convocada, por su parte, se limita a sostener que “la EAAB, como empresa especializada en el sector del acueducto, debía prever que la introducción en el mercado de estos aparatos incidiría en el comportamiento de la demanda”. Sobre este hecho, el Tribunal Arbitral nota la falta de prueba en el proceso sobre el impacto que estos productos habría causado en el consumo de agua por parte de los usuarios y la demanda de agua de la Planta Tibitoc.
El tercer hecho consistiría en la campaña de racionalización de agua fomentada a raíz de la Ley 373 de 1997 y su Decreto Reglamentario 3102 del mismo año. Estas normas, explica la Convocante, eran “tan impositivas sobre los usuarios que daban la potestad a las entidades prestadoras del servicio de suspender el mismo a quien no cumpliera dichas disposiciones”153.
Por su parte, la Convocada sostiene que en el proceso se demostró que desde 1995 se tramitaba un proyecto de ley en el Congreso de la República por el cual “se establecía el plan para el uso eficiente y ahorro de agua”. Este proyecto, según ella, derivó finalmente en la Ley 373 y, por lo tanto, debió ser tenido en cuenta por la EAAB al momento de hacer sus proyecciones.
Sobre este hecho, el Tribunal Arbitral considera que la Convocante no probó los efectos que la promulgación de este marco normativo habría tenido en el consumo del agua y que, en cualquier caso, los cambios regulatorios deben ser tenidos en cuenta por las empresas expertas en el sector objeto del proyecto. Sobre este último 153 Alegatos de Conclusión de la Parte Convocante, pág. 153.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 250 tema, el Tribunal de Arbitramento en el proceso entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP explicó que: “EBSA, como empresa experta en la generación y comercialización de energía y como entidad estatal que es, tenía que conocer minuciosamente los proyectos normativos que se hallaban en preparación y anticipar cuáles podían ser sus posibles repercusiones sobre la oferta y demanda de energía (…) Así las cosas, los cambios regulatorios que se han presentado después de la celebración del Contrato 94.016 no tienen, a juicio del Tribunal, el carácter de hechos imprevisibles”154.
Para este Tribunal resulta insólito que un profesional en la prestación de servicios públicos domiciliarios como lo era la EAAB, para el momento de la suscripción del Contrato de Concesión, no tuvo en cuenta las consecuencias de la aplicación de la recién promulgada Ley 142 de 1994 y su correlativa reglamentación para el sector de agua potable, así como la expedición de la Resolución CRA 4 de 1994 y la eventual entrada en vigencia de la Ley 373 de 1997, “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua”, la cual si bien se promulgó en junio de 1997, se venía discutiendo en el Congreso de la Republica desde noviembre de 1995.
Por esta razón, la promulgación de la Ley 373 no puede ser tenida en cuenta como un hecho imprevisible o ajeno al control de la EAAB. En cuarto lugar, se habrían presentado cambios macroeconómicos que habrían causado un ajuste general en los hábitos de consumo de la población. Según la Convocante, estos cambios habrían afectado inherentemente el consumo de agua de la ciudad de Bogotá y este hecho era un hecho imprevisible.
Sobre este particular, el Tribunal Arbitral no considera como probado que la recesión invocada por la Convocante haya sido de una magnitud tal que hubiese afectado la demanda de agua potable causando una reducción como la que se vivió a finales de los años 90. Como este Tribunal ya explicó anteriormente, la caída de la demanda de agua era un hecho previsible por sí mismo (y la difícil situación económica simplemente confirmó esta reducción). 154 Tribunal de Arbitramento.
Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP v. la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 251 Por otra parte, la prueba testimonial del caso demuestra que la situación por la cual pasaba la EAAB (y el país) al momento de suscribir el Contrato de Concesión no era una situación favorable y, por lo tanto, no era del todo imprevisible que la situación podría empeorar.
Esto resulta patente de los testimonios del Sr. Miguel Gómez y el Sr. Juan Carlos Echeverry Garzón quienes explicaron con suma claridad el contexto macroeconómico del país en los años 90 y los antecedentes internacionales que podían anticipar un revés macroeconómico. Así las cosas, la EAAB, quien atravesaba por un momento económico bastante desfavorable, aunado con la situación política y económica que atravesaba el país y el contexto internacional, podía legítimamente prever que el entorno macroeconómico de la década de los 90 sería similarmente negativo.
En quinto lugar, se habría producido un cambio tarifario que afectó a los usuarios reduciendo el consumo de agua. Dicho cambio, según la Convocante, fue determinado por la CRA y por lo tanto se encontraba ajeno a su control. La Convocada, como hemos resumido más atrás, niega que este hecho se debiera a la determinación de la CRA y afirma que el aumento en las tarifas fue una decisión autónoma de la Junta Directiva de la EAAB.
El Tribunal Arbitral nota que el acervo probatorio se inclina a favor de la posición de la Convocada. En efecto, la decisión de aumentar las tarifas, aunque respondió a una política de suficiencia financiera establecida por la Ley 142 de 1994 y los lineamientos tarifarios de la CRA, fue una decisión adoptada con cierto grado de libertad por la Junta Directiva de la EAAB.
Esto resulta claro de la prueba documental, testimonial y pericial del caso de autos. Así, por ejemplo, el testimonio del gerente de la EAAB durante el período de 1998 a 2000 demuestra el nivel de control que tuvo esta empresa en la decisión de aumentar las tarifas: “DR. BARRAGÁN: La primera pregunta que le quiero hacer es relacionada con algo que usted mencionaba anteriormente, usted decía que la situación de la empresa era critica, en qué momento era crítica si nos puede hacer un relato cronológico de cómo fue desarrollándose esa situación económica y financiera de la empresa.
SR. BOADA: Cuando yo entré a la empresa lo que recibía de recursos era insuficiente para las necesidades de inversión que tenía la empresa y adicionalmente tenía unos préstamos que llamaban eran préstamos del banco Interamericano para hacer una serie de obras y realmente la empresa no estaba en unas condiciones óptimas para poder abastecer de agua a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 252 sectores más pobres de la ciudad, encontramos que cerca de 1.000.00 de personas mal contadas o más, se encontraban sin servicio de agua potable y otro tanto se encontraban sin servicio sanitario y la instrucción del Alcalde de Bogotá fue: Procurar que se les llevara esa agua a esas personas y se estableció como una prioridad, pero los recursos en ese momento no eran los suficientes.
La empresa bajo mi dirección tomó la decisión de acudir a la Ley 142 que es contemplaba el aumento o aumento de precios, tema que como ustedes bien conocen es un bollo político, por así decirlo, pero de todas maneras nos arriesgamos a mirar el tema de las tarifas y aplicamos las formulas tal cual estaban establecidas en la Ley 142 y eso llevó a un alza muy grande en las tarifas tanto de acueducto como de alcantarillado, porque las tarifas anteriores habían sido detenidas por diferentes gobiernos por múltiples razones políticas”.
Esta decisión, como sostiene la Convocada, habría sido motivada por el “Estudio de Costos y Tarifas de los servicios de acueducto y alcantarillado” realizado por la EAAB que alertó acerca de un rezago tarifario entre la tarifa que se venía cobrando en el pasado y los costos generados por la prestación del servicio. El control decisorio que tenía la EAAB se ve confirmado por el Acta de su Junta Directiva número 2305 del 24 de julio de 1997 y es reafirmado por el dictamen pericial del Sr. Nolasco quien confirma que “la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico es la encargada de fijar los criterios y la metodología para la determinación tarifaria [pero son] las juntas directivas de cada empresa las responsables de fijar las tarifas”.
Aunque el Tribunal Arbitral acepte que los aumentos tarifarios pudieron ser influenciados por factores exógenos (como sería el desarrollo del criterio de la suficiencia financiera de la Ley 142 de 1994 y los lineamientos de la CRA), no consideramos probado por parte de la Convocante que estos factores hayan sido absolutamente externos e imprevisibles para la EAAB.
Esto se explica, por ejemplo, al comprender el contexto que envolvió la expedición de estas normas jurídicas. Con la expedición de la Ley 142 de 1994 se buscó primordialmente garantizar la eficiencia y la eficacia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Con este objetivo, el legislador estableció criterios para establecer el régimen tarifario de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 253 los servicios públicos domiciliarios bajo los principios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, buscando ampliar la cobertura y elevar la calidad de servicio.
Dentro de los anteriores criterios, el de suficiencia financiera implica que la estructura tarifaria del servicio debe permitir a la empresa prestadora del mismo la recuperación de todos sus costos, siempre y cuando dichos costos tengan implícita la eficiencia económica. En seguimiento del criterio de suficiencia financiera, se promulgaron las leyes 286 de 1996 y 632 de 2000 que establecieron el desmonte gradual de los subsidios y el porcentaje de contribución de los estratos más altos a los más bajos, respectivamente.
Para el sector de agua potable, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) es la encargada de fijar los criterios y la metodología para la determinación tarifaria del servicio de suministro de agua potable, tal y como lo establece el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, mediante un sistema de libertad regulada que ejerce a través de sus resoluciones.
De acuerdo con lo anterior, la tarifa que cobra la EAAB por el suministro de agua está influenciada por la CRA mediante unos topes que protegen al usuario pero que le permiten a la EAAB recuperar sus costos y obtener utilidades en seguimiento del principio de suficiencia financiera establecido en la Ley 142 de 1994. Lo anterior, es corroborado por el Perito Nolasco, en cuya respuesta a la pregunta No. 53 del cuestionario de la EAAB, se lee lo siguiente: Pregunta 53 De acuerdo con la normatividad vigente durante la ejecución del contrato de Concesión, solicito al señor perito explicar el procedimiento para fijar la tarifa.
Respuesta Tal como se señaló anteriormente, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la encargada de fijar los criterios y la metodología para la determinación tarifaria. A su vez, las juntas directivas de cada empresa son las responsables de fijar las tarifas. En efecto, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 254 “Libertad regulada.
Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor” (el énfasis es nuestro). Es decir que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico es la encargada de fijar los criterios y la metodología para la determinación tarifaria.
Por otra parte el artículo 1.3.9.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 vincula el régimen de libertad regulada a las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado: “Vinculación al Régimen de libertad regulada. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas”.
Por último, tal como se dijo, son las Juntas Directivas de cada empresa las encargadas de fijar las tarifas con arreglo a la metodología pautada por la Comisión: “Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal” (artículo 1.3.9.1 de la Resolución CRA 151 de 2001).
Por tanto, la aprobación y el concepto de legalidad de las tarifas de los servicios públicos, es responsabilidad de la Entidad Tarifaria local, la cual, acorde con lo establecido en la Resolución CRA 271 de 2003, se define como: “Entidad tarifaria local: Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, a cobrar en un municipio para un grupo de usuarios.
De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 255 a. El Alcalde Municipal cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994. b. La Junta Directiva de la persona prestadora o quien haga sus veces de conformidad con lo establecido en los estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994…” De conformidad con lo anterior, desde la expedición de la Ley 142 de 1994, se podía prever que las tarifas de suministro de agua podrían ser incrementadas por la EAAB con el consecuente decrecimiento en la demanda pues necesariamente las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos deberían estructurar sus tarifas para que pagaran sus costos y dieran utilidades pues, de lo contrario, las empresas dejarían de ser autosostenibles.
Así las cosas, la EAAB no puede alegar hoy que en 1997 no podía prever que sus tarifas subirían y que como consecuencia de ello el consumo de agua disminuiría pues, desde 1994 con la expedición de la Ley 142 de 1994, como un profesional en el negocio, debería haber previsto tal situación. En el mismo sentido, la aprobación de la Ley 373 de 1997 no puede presentarse como “imprevisible” para un profesional como la EAAB.
Si bien la Ley 373 de 1997 fue promulgada el 6 de junio de 1997, su discusión en el Senado y en la Cámara empezó en el año 1995, debiendo la EAAB, como un profesional en el negocio, estar al tanto de dicha discusión y de su eventual desenlace con la promulgación de la citada ley. Veamos: Gaceta del Congreso No. 413 (Año IV) del 22 de noviembre de 1995: “PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY No. 067/95 CÁMARA “por el cual se establece el plan para el uso eficiente y ahorro de agua” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 256 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS (….) TEXTO PARA PRIMER DEBATE EN LA COMISIÓN QUINTA DEL PROYECTO DE LEY No. 067/95 CÁMARA Artículo 1.
Plan para el uso eficiente y ahorro de agua. Se entiende por Plan para el uso eficiente y ahorro del agua el conjunto de proyectos, programas y acciones que deben elaborar y adoptar las entidades encargadas de la prestación de los servicios de acueducto y riego y las demás entidades encargadas del manejo, protección y control del recurso hídrico en todo el territorio nacional, con el objeto de implantar y ejecutar una política de ahorro y uso eficiente del agua.
Artículo 2. Contenido del plan. Dicho Plan deberá estar basado en el diagnóstico de la oferta y la demanda de agua en la localidad y contener metas anuales de reducción de pérdida, actualización de la información, campañas educativas a la comunidad, utilización de aguas superficiales, lluvias y subterráneas, incentivos y los demás aspectos que a juicio de las entidades consideren convenientes para el cumplimiento del Plan.
(….) Artículo 7. Consumo mínimo. Es deber de las entidades encargadas del suministro del agua potable en todo el territorio nacional en coordinación con la Comisión Reguladora de Agua Potable, establecer promedios mínimos y máximos de consumo en cada hogar y establecer los procedimientos, tarifas y medidas a tomar para aquellos consumidores que sobrepasen el consumo límite fijado.
(…)” Gaceta del Congreso No. 427 (Año IV) del 27 de noviembre de 1995: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 257 “PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY No. 067/95 CÁMARA “por el cual se establece el plan para el uso eficiente y ahorro de agua” EXPOSICIÓN DE MOTIVOS (….) Artículo 7.
Consumo mínimo. Es deber de las entidades encargadas del suministro del agua potable en todo el territorio nacional, en coordinación con la Comisión Reguladora de Agua Potable, establecer promedios mínimos y máximos de consumo en cada hogar y establecer los procedimientos, tarifas y medidas a tomar para aquellos consumidores que sobrepasen el consumo límite fijado.
(…)” Gaceta del Congreso No. 567 (Año V) del 5 de diciembre de 1996: “PONENCIA PARA PRIMERA DEBATE AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 216 DE 1996 SENADO. por la cual se establece el plan para el uso eficiente y ahorro de agua (…) “El rápido crecimiento de la demanda de agua se debe en un 70 a 80% a la irrigación agrícola, el 20% a la industria y un 6% al consumo doméstico”.
“Para el año 2000 se prevén conflictos importantes por la escasa disponibilidad del agua en las principales cuencas andinas e interandinas donde está asentada la mayoría de la población colombiana”. (….) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 258 Afortunadamente, la Ley 99 de 1993 sobre el Medio Ambiente dejó consagrada una señal permanente a favor del uso racional del agua al establecer, en su artículo 1°, numeral 5°, que “En la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso”.
(…) MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY 216 DE 1996 (…) Es importante que tanto en el trabajo de los expertos de Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico como el de la Comisión, se cuente con la presencia de profesionales del tema y con las directrices de la entidad rectora de la política ambiental. (….)” De conformidad con lo anterior, la EAAB no puede alegar hoy que en el año 1997 no podía prever que el consumo por usuario en Bogotá disminuiría notablemente debido a la expedición de la Ley 373 de 1997 pues desde el mes de noviembre de 1995, fecha en la cual empezó a discutirse el Proyecto de dicha Ley, la EAAB, como profesional del negocio, debería tener conocimiento tanto de la discusión de dicha ley, como de su posterior promulgación y de sus efectos, consecuencias e impactos en la actividad relacionada con el suministro de agua.
Por las razones expuestas en los párrafos anteriores, el Tribunal Arbitral no considera que el aumento de las tarifas a finales de los 90 se debiera a un hecho ajeno a la voluntad de las partes. Por otra parte, el Tribunal Arbitral acepta como probada la ocurrencia de otros hechos atribuibles a la EAAB que habrían incidido en la ocurrencia del supuesto desequilibrio económico del Contrato.
Uno de estos hechos es la imposibilidad causada por la EAAB de vender agua en bloque a los municipios vecinos de la capital. Esta venta no era un hecho ajeno al contrato como queda demostrado por los documentos contemporáneos que reposan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 259 en el expediente.
Así, por ejemplo, el documento “Rehabilitación de la Planta de Tratamiento de Tibitoc/Rehabilitación de la tubería de conducción Tibitoc – Casablanca” preparado por la EAAB previó que esta empresa establecería mecanismos para negociar agua en bloque en los siguientes términos: “El agua será procesada en la Planta exclusivamente para el uso de la EAAB- ESP quien mantendrá la propiedad de la misma durante el proceso de potabilización. La Empresa está dispuesta a estudiar convenios para la venta en bloque a terceros del agua producida de su propiedad, con el objetivo de aumentar la demanda a la planta y así disminuir la capacidad ociosa de la misma”.
La imposibilidad de vender agua en bloque a municipios vecinos es indudablemente una de las razones por las cuales la demanda de agua de la Planta Tibitoc era inferior a la demanda mínima garantizada. Este hecho, como quedó demostrado en el proceso, se debió a una aparente intransigencia por parte de la EAAB de ofrecer agua en bloque a precios razonables.
Como lo demostró la Convocada, las Actas de la Junta Directiva de la EAAB evidencian un descontento por parte de los municipios vecinos ante la tarifa tan alta que ofrecía la Empresa. Según la Convocada, la tarifa que pretendía la EAAB por el agua en bloque era hasta cuatro veces superior al precio que esta empresa pagaba por el agua potabilizada a la Concesionaria Tibitoc.
El Acta de la Junta Directiva No. 2376 del 25 de abril de 2003 establece claramente el nivel de descontento de los municipios vecinos: “La amenaza que existe sobre el precio de venta del agua en bloque, precio que ha sido larga y permanentemente atacado por los municipios y el departamento y el cual actualmente está siendo estudiado por la Comisión de Regulación de Agua (en convenio firmado con la Gobernación de Cundinamarca), para explorar sus posibilidades de reducción”.
Por último, el Tribunal Arbitral pudo constatar durante los testimonios practicados a los ex empleados de la EAAB que la decisión de no vender agua en bloque a los municipios aledaños a la capital también fue motivada por razones políticas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 260 Un segundo hecho que el Tribunal Arbitral considera determinante para la reducción de la demanda de la Planta Tibitoc es la decisión de maximizar la producción de la Planta Wiesner en detrimento de la producción de Tibitoc.
Aunque el Tribunal Arbitral considera que esta decisión puede ser justificable desde un punto de vista financiero, los hechos demuestran que la decisión de reducir la producción de Tibitoc y aumentar la producción de Wiesner fue un hecho atribuible a la EAAB que impactó en la demanda de agua de Tibitoc y que ulteriormente dio lugar al supuesto desequilibrio económico del Contrato.
Los testimonios practicados y la prueba pericial demuestran que la diferencia entre el costo de producción de la Planta Wiesner y la Planta Tibitoc motivaron a la EAAB a diseñar un “modelo de despacho óptimo” de agua según el cual se maximizaría la producción de Wiesner y la producción de Tibitoc sería reducida al mínimo posible. Esta diferencia en el costo de producción de las dos plantas, explica la Convocada, se conocía desde antes de la celebración del Contrato.
Los testimonios practicados durante la instancia arbitral demuestran que el agua más cara para la ciudad de Bogotá era el agua producida en Tibitoc mientras que el agua más barata era la proveniente de Wiesner. Por esta razón, documentos como la “Consultoría para la Actualización del Plan de Expansión del Sistema de Abastecimiento de Agua para Bogotá y sus Municipios Vecinos en los Aspectos relacionados con la Optimización del Sistema Existente, Expansión, Rehabilitación y Vulnerabilidad-Informe 4-Ajuste al Despacho Optimo de las Plantas” y el estudio adelantado por INGETEC de “Expansión Sistema de Abastecimiento”, que obran en el expediente, recomendaron el “modelo de despacho óptimo” que fue posteriormente implementado por la Convocada.
El Perito Nolasco, por su parte, explicó que las ventajas para la EAAB derivadas de la maximización de la Planta Wiesner eran considerables, incluso al tener en cuenta el pago de la Demanda Mínima Garantizada. El hecho de que la demanda de agua de la Planta Tibitoc se vio considerablemente reducida tras la entrada en funcionamiento de la Planta Wiesner ya fue probado en el proceso por la vía pericial.
Nolasco explica que: “La Planta Wiesner entró en operación en el año 1982 pasando a superar en capacidad instalada a la Planta Tibitoc que era la mayor en esa época. La TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 261 tabla que sigue que corresponde al agua afluente del sistema Sisgsa, Tominé, Neusa es –a falta de otros registros- una aproximación a la evolución de los caudales tratados por la Planta de Tibitoc desde su inicio al año 1992.
Puede verse claramente el impacto de la entrada en servicio de la Planta Wiesner que se traduce en una disminución del aporte de agua Potable producido por la Planta Tibitoc”. Dicha tabla es elocuente: Por esta razón, no escapa a la atención del Tribunal Arbitral que la Convocada haya tomado decisiones unilaterales con el fin de optimizar los resultados financieros de la producción del recurso hídrico en la capital.
Sin embargo, si estos hechos produjeron la disminución de la demanda de agua potable de Tibitoc, como fue demostrado en el caso que nos ocupa, no es posible afirmar que la disminución de la demanda sea un hecho ajeno al control de la EAAB sin caer en una clara contradicción. Por ende, este hecho tampoco puede ser invocado para pretender el restablecimiento económico del contrato. 3.3.3 Decisión del Tribunal Arbitral Teniendo en cuenta que la caída de la demanda de agua potable en Bogotá, además de ser un riesgo voluntariamente asumido por la EAAB en el Contrato de Concesión, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 262 era un hecho que podía ser previsto al momento de elaborar el Pliego de Condiciones y estructurar el Contrato de Concesión y que los hechos posteriores invocados por la Convocante no reúnen las condiciones de (i) imprevisibles e imprevistos, (ii) extraordinarios y (iii) ajenos a su control, el Tribunal Arbitral decide rechazar la primera petición subsidiaria de la Convocante y las demás pretensiones subsidiarias por ser consecuenciales de la misma.
4. DEMANDA DE RECONVENCIÓN La Convocada TIBITOC, dentro de la oportunidad procesal pertinente, presentó demanda de reconvención cuyas pretensiones requieren un particular y especial estudio por parte del Tribunal de Arbitramento en el laudo arbitral que nos ocupa. Para el Tribunal es importante mencionar que la contestación a la demanda de reconvención fue presentada extemporáneamente por la EAAB, tal y como se indica en el capítulo I de este laudo.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en lo que respecta a las excepciones de mérito el artículo 306 del C.P.C., establece que “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
(Subrayas fuera de texto), el Tribunal deberá reconocer de oficio aquellas excepciones que aparezcan probadas en el proceso. Téngase en cuenta que la caducidad de la acción es una de aquellas excepciones que le corresponde resolver oficiosamente al juez, es decir, que debe declararla cuando la encuentre configurada así la parte demandada no la haya alegado en su contestación. Dada la naturaleza de las pretensiones invocadas en la demanda de reconvención, el Tribunal de Arbitramento procederá inicialmente a efectuar un análisis sobre el fenómeno de la caducidad de la acción, para determinar si respecto de alguna de las pretensiones o de todas ha operado la citada caducidad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 263 4.1. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con la caducidad de la acción contractual 4.1.1.
Aplicación de la caducidad en los procesos arbitrales donde se pretende la resolución de controversias sobre contratos estatales. Para este Tribunal resulta incuestionable que el régimen jurídico aplicable a la caducidad en procesos arbitrales donde se debaten aspectos relativos a contratos estatales, la normatividad aplicable será la consagrada en el Código Contencioso Administrativo, en particular el artículo 136, por las razones que se expondrán a continuación155.
Como primera medida, es preciso dilucidar la naturaleza jurídica del contrato objeto de litigio para luego establecer el régimen aplicable a la caducidad. El contrato objeto de litigio es un contrato estatal de naturaleza especial que se encuentra regido por las normas del derecho privado puesto que así lo ordena la Ley 142 de 1994 ya que, en dicho contrato, la EAAB aparece como parte contratante y es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, cuya naturaleza fue definida por el Concejo Distrital de Bogotá156 mediante el Acuerdo No. 6 del 25 de julio de 1995, bajo el concepto de empresa industrial y comercial del estado del orden distrital.
Debe tenerse en cuenta que, conforme lo establece el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, son consideradas entidades públicas, entre otras, las empresas industriales y comerciales del estado y a su vez el artículo 32 de la citada ley dispone que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:…” (Subrayas y negrillas fuera del texto). 155 Al respecto, el Árbitro Eduardo Silva Romero manifestó una opinión divergente sobre las consideraciones del Tribunal en cuanto a la “caducidad de la acción arbitral” por las razones que ya fueron expuestas en su Aclaración de Voto del Auto No. 9 del 14 de febrero de 2008. 156 Acuerdo 06 del 25 de julio de 1995.
“Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 264 En virtud de lo anterior, el contrato objeto de este proceso arbitral es un contrato estatal de naturaleza especial regido por el derecho privado, punto sobre el cual no ha existido discusión entre las partes.
Sobre este punto el señor Procurador en sus alegatos finales expresó lo siguiente: Por lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público que el contrato de concesión in examine, teniendo en consideración el marco legal general y especial, es un contrato estatal especial que se rige, o al que le son aplicables las normas del Derecho Privado, pero también el Manual de contratación de la EAAB, la Ley 80 de 1993, y las demás normas citadas tanto en el numeral 12.1 del pliego de condiciones, que contiene el Marco Legal, como en la clausula 62 del Contrato de Concesión, en la medida en que, de una parte, se encuentra dentro de los que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define como tal, y de otra parte, en cuanto que fue suscrito por una Entidad Estatal, como lo es la EAAB, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del Distrito Capital de Bogotá”.
Definida la naturaleza del contrato y la naturaleza de la entidad pública interviniente en el mismo, es preciso anotar que el juez natural para conocer de cualquier controversia que surja con ocasión de dicho contrato es la jurisdicción contenciosa administrativa, pues así lo dispone el artículo 82 del C.C.A, que consagra lo siguiente: “Artículo 82.
Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 265 Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.
Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. (Subrayas fuera de texto). Adicionalmente, es oportuno destacar que el mecanismo idóneo para debatir controversias contractuales es la acción contractual contenida en el artículo 87 del C.C.A., el cual dispone lo siguiente: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas…”.
El profesor Juan Ángel Palacio dando alcance al artículo antes citado manifestó lo siguiente: “….mediante la Acción Contractual se pueden controvertir todos los asuntos relacionados con las diferencias que se presenten entre la Entidad y el particular contratista, ya sea sobre la validez del contrato o alguna de sus cláusulas, sobre la existencia del contrato, sobre la revisión, se decida sobre la validez de los actos administrativos contractuales que expide la Administración, que se declare el incumplimiento de alguna de las partes, con su consecuencial condena al pago de los perjuicios causados y en general, como lo dice la norma, para que se hagan otras declaraciones y condenas, como sería el caso de los aspectos relacionados con el manejo del equilibrio económico del contrato y el reconocimiento de extracostos, que merecen un concepto especial”.157 Con lo anterior, queda visto que cualquier controversia surgida con ocasión de un contrato estatal celebrado entre una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Distrital y un particular contratista, el juez natural para el conocimiento de 157 PALACIO, Juan Ángel.
“Derecho Procesal Administrativo”. Séptima Edición. Ed. Librería Jurídica Sánchez. 2010. Pag. 337. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 266 dicha controversia es el contencioso administrativo a través de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A. No obstante lo anterior, las partes podrán, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, sustraer del conocimiento del juez natural (jurisdicción de lo contencioso- administrativo) la resolución de controversias emanadas del contrato para que un Tribunal de Arbitramento resuelva las diferencias presentadas, tal como sucedió en el presente caso.
El hecho de que las partes decidan someter las controversias por la vía arbitral no significa que quedan excluidas de aplicar a este proceso las normas relativas a la caducidad previstas en el C.C.A. Sobre este asunto, el Consejo de Estado ha sido claro y contundente en afirmar que el régimen aplicable a la caducidad de la acción contractual en los procesos arbitrales es el previsto por el Código Contencioso Administrativo.
Veamos: “En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del c.c.a., es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto.
Como quiera que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y puede ser propuesta por la parte demandada por la vía de las excepciones procesales, en el caso del procedimiento arbitral como una excepción de mérito, ya que en éste no proceden las excepciones previas (art. 141 decreto 1818 de 1998), el tribunal de arbitramento tiene la obligación de resolverlas en su decisión final, cosa que sucedió en el laudo que se impugna”.158 (Subrayas fuera del texto).
Sobre este tema, igualmente el Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2006 manifestó lo siguiente: “La Sala advierte que, ciertamente, la caducidad de la acción es una de aquellas excepciones que le corresponde resolver oficiosamente al juez, es decir que debe declararla cuando la encuentre configurada, así la parte demandada no la haya alegado en su contestación. 158 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 10 de agosto de 2010. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 267 En materia de arbitramento, que, como ya se vio, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado constitucionalmente y reglamentado por la ley, lo que esta defiere a las partes es la posibilidad de cambiar de jurisdicción, es decir, que se les permite escoger un juez distinto del natural para someter a su conocimiento y decisión las controversias o litigios suscitados entre ellas; pero esa facultad debe ejercerse dentro de los límites legales existentes, entre los cuales se halla el de la oportunidad para presentar la demanda, lo que significa que es indispensable que no se haya extinguido el derecho de reclamar judicialmente.
En el caso de los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias surgidas de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de contratos estatales, se observa que en principio estos litigios, son controlables a través de la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuyo término de caducidad es de dos años, según lo estipula el mismo código en su artículo 136; o sea que la parte de un contrato estatal que pretenda demandar en virtud del mismo para elevar alguna de las pretensiones a las que hace referencia el mencionado artículo 87 que se declare la existencia, incumplimiento o nulidad del contrato, que se ordene su revisión, y se condene a la indemnización de los perjuicios ocasionados, o que se hagan otras declaraciones y condenas, deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dentro del término legalmente estipulado para ello.
De la misma manera, en el evento en que las partes hayan acordado someter su controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, ellas podrán hacerlo; pero la demanda de convocatoria del respectivo tribunal, deberá presentarse necesariamente dentro del término que legalmente les ha sido otorgado a las partes del contrato estatal, para demandar con fundamento en él, puesto que el mecanismo alternativo de solución de conflictos no puede ser utilizado para obviar la aplicación de una norma procesal, de derecho público, imperativa, como es aquella que establece el término de caducidad de las acciones”.159 (Subrayas fuera del texto) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido acogida por los tribunales arbitrales.
A este respecto, vale la pena resaltar lo manifestado por el Tribunal de Arbitramento 159 Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia del 27 de septiembre de 2006. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 268 que resolvió las controversias suscitadas entre Espinosa de Brigard y Cía. Ltda. como Convocante y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, como Convocada, en laudo arbitral de fecha 30 de marzo de 2010, en el que se expuso lo siguiente: “Con independencia del régimen jurídico que cobija el contrato de consultoría (que es de Derecho Privado según ha quedado establecido), si en el mismo no se hubiera pactado la cláusula compromisoria, la convocante habría tenido que instaurar su demanda en contra del Acueducto (que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden distrital), ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107 de 2006, modificatoria de la Ley 446 de 1998, el criterio para determinar la jurisdicción y competencia es el orgánico, esto es, que las controversias que se originen “( ) en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% ( ) son de conocimiento de la mencionada Jurisdicción. En ese orden de ideas, la norma sobre caducidad que hubiera sido y, por ende, es aplicable al caso, es la contenida en el Art. 136 del C.C.A. (modificado por el 44, numeral 10 de la Ley 446 de 1998) y no la de la prescripción prevista en el Derecho Privado”.160 (Subrayas fuera de texto).
De lo expuesto anteriormente, se concluye que la posición de este Tribunal, al aplicar la caducidad de la acción contractual contenida en el art. 87 del C.C.A. al caso que nos ocupa se encuentra plenamente soportada en la ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado y en decisiones arbitrales. Así las cosas, en el presente caso se aplican los términos de caducidad previstos en el numeral 10° del artículo 136 del C.C.A. Dilucidado lo anterior, procederá el Tribunal de Arbitramento a examinar cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención con miras a determinar sobre cuáles de ellas operó el fenómeno de la caducidad. 160 Véase también: (i) Laudo arbitral proferido el 7 de junio de 2004, en el caso Almadelco contra Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN;
(ii) Laudo arbitral proferido el 10 de marzo de 2008, en el caso Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom contra Plescom Ltda y (iii) Laudo arbitral proferido el 12 de junio de 2008, en el caso Unión Temporal Cusego – Ineconte – E.T contra el Instituto de Desarrollo Urbano. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 269 4.1.2.
Operancia de la caducidad de la acción contractual en algunas pretensiones de la demanda de reconvención. El numeral 10° del artículo 136 del C.C.A, establece el término de caducidad para la acción contractual y la forma como se debe contabilizar, dependiendo de la naturaleza de la pretensión. En otras palabras, el término de caducidad y la forma de contabilizarlo depende de lo que se esté solicitando en las pretensiones en cada caso en particular.
Veamos: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 270 vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia". f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.
(Subrayas fuera del texto) Teniendo en cuenta la citada disposición, este Tribunal procederá a estudiar y analizar en cuáles pretensiones de la demanda operó el fenómeno de la caducidad. 4.1.3. Caducidad de las pretensiones de nulidad absoluta de las cláusulas 51, 52 y 53 del contrato de concesión Por razones de metodología, se expondrán todas las pretensiones que entrañan una solicitud de nulidad del contrato para efectos de establecer si fueron incoadas dentro de la oportunidad procesal prevista por el literal “e” del numeral 10° del artículo 136 del C.C.A., transcrito anteriormente.
Aplicando la citada norma al caso objeto de estudio, se observa con claridad que el término de caducidad que rige la solicitud de nulidad del presente contrato, será de cinco (5) años contados a partir del perfeccionamiento del mismo. Teniendo en cuenta que el término de duración del contrato, en este caso el de concesión, es superior a cinco (5) años y lo pretendido es la nulidad absoluta de algunas cláusulas contractuales, sobre las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de la cláusula 51, del numeral 10 de la cláusula 52 y de la cláusula 53, ha operado el fenómeno de la caducidad, atendiendo que el contrato se celebró el 23 de septiembre del año 1997 y la demanda de reconvención fue presentada el 10 de diciembre del año 2007.
Por tal motivo, las citadas pretensiones no prosperan. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 271 4.2. Solicitud de nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del contrato de concesión Dentro del capítulo de pretensiones de la demanda de reconvención denominado “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato” TIBITOC invoca las siguientes pretensiones de nulidad absoluta: “A. Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato 1.
Pretensiones principales Pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare la nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato por tener objeto ilícito, toda vez que dicha estipulación no fue resultado de la existencia de motivos de interés público declarados por el legislador, ni contempla una indemnización plena por los perjuicios que dicha decisión le pueda causar al Concesionario en los términos del artículo 365 de la Constitución. Segunda: Que se declare la nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato por constituir una condición potestativa pura contraviniendo lo señalado en el artículo 1535 del Código Civil y en cualquier otra norma que resulte aplicable.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que en subsidio de la pretensión anterior se declare la ineficacia del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, por constituir una condición potestativa pura contraviniendo las normas legales aplicables al caso. Tercera: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato no puede ser considerado como parte del mismo, ni puede dársele efecto alguno. Cuarta: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB abusó del derecho al incluir dentro del Contrato una cláusula nula.
Quinta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión cuarta anterior, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 272 indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.
Pretensiones principales de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho de incluir una cláusula nula en el Contrato, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. 2.
Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare la nulidad absoluta del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato si el mismo se interpreta en el sentido que puede ser aplicado en aquellos eventos absolutamente graves y extraordinarios que afecten de manera grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto sin que medie culpa del Contratista.
Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la EAAB sólo puede solicitar que se declare la terminación del Contrato, con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52, si media culpa grave del Contratista. Pretensión subsidiaria de la anterior: Que como consecuencia de la declaración primera anterior, se declare que la EAAB sólo puede solicitar que se declare la terminación del Contrato, con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52, si media culpa del Contratista.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 273 Tercera: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB abusó del derecho al incluir dentro del Contrato una cláusula nula.
Cuarta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión cuarta anterior, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho de incluir una cláusula nula en el Contrato, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.. 4.3.
Solicitud de nulidad absoluta de las cláusulas 51 y 53 del contrato de concesión Dentro del capítulo de pretensiones de la demanda de reconvención denominado “Pretensiones relativas a las cláusulas 51 y 53 del Contrato”, TIBITOC formuló las siguientes pretensiones de nulidad absoluta: “B. Pretensiones relativas a las cláusulas 51 y 53 del Contrato 1.
Pretensiones principales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 274 Pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que, individualmente o en su conjunto, las cláusulas 51 y 53 son nulas por objeto ilícito al no reconocer al Contratista, en caso de terminación anticipada del Contrato, los ingresos futuros previstos a que tiene derecho, por haber corrido el riesgo de que tratan las cláusulas 1 y 2 del Contrato, sin que medie para su aplicación la existencia de motivos de interés público declarados por el legislador, ni una indemnización plena de perjuicios en los términos del artículo 365 de la Constitución. Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se declare que, en caso de terminación anticipada del Contrato, la EAAB deberá reconocer y pagar al Contratista como indemnización plena una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
En subsidio de la pretensión anterior: que se declare que como consecuencia de terminación anticipada del Contrato, sin que medie culpa del Contratista, la EAAB deberá reconocer y pagar al Contratista como indemnización plena una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena.
Tercera: Que se declare que para traer las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior a valor presente neto se tiene que aplicar la tasa de descuento que determinen los señores árbitros. Pretensiones principales de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en caso de terminación anticipada del Contrato, se condene a la EAAB a pagar al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 275 Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, en especial, el valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. 2.
Primeras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales Primeras pretensiones subsidiarias declarativas Primera: Que se declare que individualmente o en su conjunto las cláusulas 51 y 53 son nulas por objeto ilícito al no reconocer al Contratista, en caso de terminación anticipada del Contrato con fundamento en la causal establecida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, sin que la causal se haya configurado por hechos imputables al Contratista, por no reconocerle al Contratista los ingresos futuros a que tiene derecho, por haber corrido el riesgo de que tratan las cláusulas 1 y 2 del Contrato, sin que medie para su aplicación la existencia de motivos de interés público declarados por el legislador, ni una indemnización plena de perjuicios en los términos del artículo 365 de la Constitución. Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se declare que, en caso de terminación anticipada del Contrato, con fundamento en la causal establecida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, sin que la causal se haya configurado por hechos imputables al Contratista, la EAAB deberá reconocer y pagar al Contratista como indemnización plena una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 276 Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% garantizada en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Tercera: Que se declare que para traer las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior a valor presente neto se tiene que aplicar la tasa de descuento que determinen los señores árbitros. Primeras pretensiones subsidiarias de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en caso de terminación anticipada del Contrato, se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, en especial, el valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% garantizada en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 4.3.1.
Operancia del fenómeno de la caducidad respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención que solicitan la nulidad absoluta de la cláusula 51, del numeral 10 de la cláusula 52 y de la cláusula 53 del contrato. Como quedó claramente expuesto en el presente caso, operó el fenómeno de la caducidad de las pretensiones de la demanda de reconvención que solicitan la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 277 nulidad absoluta de la cláusula 51, del numeral 10 de la cláusula 52 y de la cláusula 53 del Contrato de Concesión pues, de conformidad con el numeral 10 del art. 136 del C.C.A., el término de caducidad es de cinco (5) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato.
En ese orden de ideas, es pertinente resaltar que el Contrato de Concesión se perfeccionó el 23 de septiembre de 1997, lo que implica que la oportunidad para solicitar la nulidad absoluta del mismo o de cualquiera de sus cláusulas expiró el día 23 de septiembre de 2002. Así las cosas, habiéndose presentado la demanda de reconvención el 10 de diciembre de 2007, no cabe duda para este Tribunal que la pretendida nulidad absoluta de la cláusula 51, del numeral 10 de la cláusula 52 y de la cláusula 53, ha caducado.
Por tal motivo, el Tribunal de Arbitramento procederá a negar las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con las citadas cláusulas. Esta posición es compartida por el señor Procurador, quien sobre este punto, expresó lo siguiente: “En el caso in examine, el plazo de vigencia del contrato supera los dos (2) años, razón por la cual le es aplicable la caducidad contemplada en el inciso segundo del numeral e) citado arriba, estos es, que la demanda debió ser presentada dentro de los cinco (5) años siguientes al perfeccionamiento del contrato, lo cual no sucedió en el proceso de la referencia, ya que el contrato fue suscrito y perfeccionado el 23 de septiembre de 1997 por lo que la caducidad de la acción de nulidad de las clausulas del contrato se produjo el 23 de septiembre de 2002, y la nulidad de las cláusulas acusadas en la demanda de reconvención, fue presentada con posterioridad, tal como consta en el expediente.
Ante esta situación de derecho, debemos concluir entonces que SE PRESENTA LA CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD interpuesta por el apoderado de La Concesionaria TIBITOC, razón por la cual, no es procedente y seria innecesario, entrar a referirnos a las pretensiones de la demanda de reconvención que solicitan la nulidad del numeral 10 de la cláusula 52 del contrato, ya que el Tribunal de Arbitramento, al prosperar la citada excepción, se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre las mismas.
Siendo así las cosas, me relevo de pronunciamiento alguno sobre las pretensiones de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 278 demanda de reconvención y de la contestación de la misma, que se refieran a la planteada nulidad.
Y respecto de las pretensiones relativas a las cláusulas 51 y 53 manifestó lo siguiente: “Sobre este tema, nos remitimos a las consideraciones y conclusiones, consignadas antes en el numeral que se refiere a la pretensión de declaracion de nulidad del numeral 10 de la cláusula 52, para concluír igualmente que SE PRESENTA LA CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD interpuesta por el apoderado de La Concesionaria TIBITOC, razón por la cual, no es procedente y seria innecesario, entrar a referirnos a las pretensiones de la demanda de reconvención que solicitan la declaración de nulidad de las cláusulas 51 y 53, por lo cual no nos pronunciaremos sobre las pretensiones relacionadas con el tema”.
Es preciso destacar que las anteriores pretensiones, es decir, tanto las de condena como las declarativas, son consecuenciales de la solicitud de nulidad absoluta de las cláusulas 51, del numeral 10 de la cláusula 52 y de la cláusula 53 del contrato de concesión lo que implica que, al negarse las pretensiones al haber operado la caducidad, dicha negativa se extiende a todas las demás pretensiones que se deriven de ellas. 4.3.2.
Operancia del fenómeno de la caducidad respecto de la pretensión de la demanda de reconvención que solicita la ineficacia del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato161. Para este Tribunal Arbitral, la solicitud de ineficacia del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato realizada por TIBITOC obedece a una ineficacia como consecuencia de la inobservancia de normas legales y, por esta razón, es en stricto sensu una solicitud de nulidad en los términos establecidos en el numeral 10 del art. 136 del C.C.A. Es importante tener en cuenta que, para gran parte de la doctrina, “La teoría de la nulidad de los actos jurídicos debe ser ubicada dentro de la denominada teoría de la ineficacia jurídica o negocial.
La nulidad es sólo una especie del género ineficacia que 161 Pretensión subsidiaria de la segunda pretensión principal declarativa del capítulo A relacionado con las “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 279 puede afectar un acto o negocio jurídico, un contrato.
(…) La nulidad es, entonces, un supuesto de ineficacia”162. Sobre este mismo tema, los doctrinantes Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta indican en su obra “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, lo siguiente: “LOS GRADOS DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Consagra expresamente el estatuto comentado la distinción entre la inexistencia, la nulidad absoluta y la anulación de dichos actos, así rebautizada a la italiana la nulidad relativa.
(…) 567. LA INEFICACIA LIMINAR DE LOS ACTOS JURIDICOS. Inicia el parco tratado de la ineficacia el art. 897 del Código de Comercio, así: “Cuando en este Código se expresa que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial” No se sabe si esta disposición quiso referirse a la inexistencia, o a la nulidad absoluta, o a ambas, desde luego excluyendo la nulidad relativa, respecto de la cual dice que los actos afectados por esta “serán anulables” (art. 900).
Si lo primero, vale decir, si la disposición se refiere a la inexistencia, la solución que ofrece es acertada, porque dicha sanción consiste en negarle in limine toda eficacia a lo que se pretende un acto jurídico sin serlo. Cuando falta la voluntad o consentimiento de los agentes, o falta la forma solemne requerida como cauce único de expresión para que dicha voluntad o consentimiento se tengan por manifestados, o falta el objeto jurídico a que estos deben enderezarse, sería absurdo atribuirle al hecho, si es que existe, una eficacia, por mínimo que sea, en el campo de la autonomía de la voluntad privada.
Y lo propio puede decidirse cuando se dan los elementos esenciales genéricos de la actuación jurídica, pero faltan los requisitos también esenciales para la especie o tipo en que el acto pretenda ubicarse. Pero si la disposición de que se trata se refiere a la nulidad absoluta, o 162 MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS A, Miguel; “La Extinción del Contrato – Responsabilidad Extracontractual derivada del Contrato”, Editorial Rubinzal – Culzoni.
Buenos Aires- Argentina. Páginas 10 y
11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 280 comprende por igual a esta y la inexistencia, constituye un desacierto e indica que sus autores todavía no habían logrado prescindir de ese concepto antifilósofico de las nulidades de pleno derecho, ya superado por la doctrina europea predominante, y expresamente descartado por nuestro Código Civil, conforme al cual y no en razón de la virtualidad abstracta de las normas legales que autorizan dicha declaración”..163(Subrayas y negrillas fuera de texto).
De lo dicho se infiere que no existe claridad en el derecho colombiano si la ineficacia establecida en el artículo 897 del Código de Comercio hace referencia a nulidad absoluta, inexistencia o ambas, por lo que el Tribunal de Arbitramento considera que en cada caso concreto se debe analizar el tema. En el presente caso, encuentra el Tribunal de Arbitramento que la ineficacia pretendida es la consecuencia de una supuesta condición potestativa pura contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del contrato de concesión. Sobre la condición potestativa, el artículo 1535 del Código Civil establece lo siguiente: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.. Sobre la validez de la condición potestativa, señala lo siguiente: “(…) La condición se llama potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; y mixta cuando depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso (art. 1534).
La condición potestativa admite una subclasificación, según la doctrina, en simplemente potestativa y mera o puramente potestativa; la primera supone de parte del obligado no sólo una manifestación de voluntad sino la 163 Ver: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo; “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, Editorial Temis.
Bogotá – Colombia, 1998. Página 496, 498 y 499.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 281 realización de un hecho exterior; la segunda, en cambio, depende exclusivamente de la mera voluntad o capricho de la persona que se obliga, si voluero, si quiero.
La condición simplemente potestativa es válida, porque la obligación del deudor se subordina, en parte al menos, a contingencias que no depende de su solo arbitrio. Por el contrario, la condición mera o puramente potestativa puede ser válida o no según las circunstancias. Si depende la voluntad del acreedor es válida, sea suspensiva o resolutoria; si depende de la voluntad del deudor también es válida cuando es resolutoria”.
(C.S.J. Cas. Civil, Sent. Jul 3/69). Conforme a lo anterior, es claro y evidente que, cuando se manifiesta que una cláusula contiene una condición potestativa pura, se está haciendo referencia a la nulidad de la cláusula. Así las cosas, para este Tribunal, la ineficacia pretendida por TIBITOC es una consecuencia de la nulidad de una cláusula y, en ese sentido, resulta también afectada por el fenómeno de la caducidad al que se hizo referencia en los numerales anteriores. 4.3.3.
Operancia del fenómeno de la caducidad respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con los pliegos de condiciones y mala fe precontractual Continuando con la metodología del estudio de la caducidad planteada en los numerales anteriores, procederemos a citar textualmente el texto de las pretensiones relacionadas con los pliegos y con la alegada mala fe por parte de la EAAB en la etapa precontractual y, posteriormente, analizaremos si en efecto ocurrió o no el fenómeno de la caducidad con relación a estos asuntos.
El Tribunal de Arbitramento procede a analizar si ha operado el fenómeno de la caducidad en las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con los pliegos de condiciones y la alegada mala fe por parte de la EAAB en la etapa precontractual. Para tales efectos, se transcriben a continuación dichas pretensiones: “A. Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 282 (…) 4.Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que los Pliegos de Condiciones son equivocados o poco claros en cuanto a la aplicación de la causal de terminación anticipada contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, por decisión de la EAAB.
Segunda: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando su propia culpa, induciendo a error a los proponentes y al Contratista.
Tercera: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato con fundamento en hechos o actos meramente potestativos de esta sociedad, induciendo a error a los proponentes y al Contratista.
Cuarta: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando la citada causal sin que mediara culpa del Contratista, induciendo a error a los proponentes y al Contratista.
Quinta: Que se declare que los estudios relativos a la proyección de demanda de agua en Bogotá para el período de vigencia del Contrato incluida en los Pliegos de Condiciones son equivocados y no son coherentes con el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá que era conocido por la EAAB. Sexta: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al haber incluido dentro de los Pliegos de Condiciones una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 283 proyección creciente de la demanda futura de agua en Bogotá en contra de lo que indicaba el comportamiento histórico de la demanda conocido por ellos.
Séptima: Que se declare que la EAAB actuó de mala fe durante la etapa precontractual al no haber puesto en conocimiento de los oferentes los estudios que mostraban el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá D.C. Octava: Que se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del Contrato amparada en la equivocación de los Pliegos de Condiciones y en la variación de la demanda de agua respecto de las proyecciones elaboradas por ellos e incluidas en los documentos de la Licitación. Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en la equivocación de los Pliegos de Condiciones y en la variación de la demanda de agua respecto de las proyecciones elaboradas por ellos e incluidas en los documentos de la Licitación, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Novena: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por su actuar de mala fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena Primero: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 284 hubiere ocasionado por actuar de mala fe, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. 5.
Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que los Pliegos de Condiciones son equivocados o poco claros en cuanto a la aplicación de la causal de terminación anticipada contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato, por decisión de la EAAB.
Segunda: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos de Condiciones al no haber indicado claramente que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando su propia culpa, induciendo a error a los proponentes y al Contratista.
Tercera: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato con fundamento en hechos o actos meramente potestativos de esta sociedad, induciendo a error a los proponentes y al Contratista.
Cuarta: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al no haber explicado claramente a los oferentes que el alcance que la EAAB daba al numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato implicaba que la EAAB podía solicitar la terminación del Contrato alegando la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 285 citada causal sin que mediara culpa del Contratista, induciendo a error a los proponentes y al Contratista.
Quinta: Que se declare que los estudios relativos a la proyección de demanda de agua en Bogotá para el período de vigencia del Contrato incluida en los Pliegos de Condiciones son equivocados y no son coherentes con el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá que era conocido por la EAAB. Sexta: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al haber incluido dentro de los mismos una proyección creciente de la demanda futura de agua en Bogotá en contra de lo que indicaba el comportamiento histórico de la demanda conocido por ellos.
Séptima: Que se declare que la EAAB actuó de manera negligente en la elaboración de los Pliegos al no haber puesto en conocimiento de los oferentes los estudios que mostraban el comportamiento histórico de la demanda de agua en Bogotá D.C. Octava: Que se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del Contrato amparada en su negligencia en la elaboración de los Pliegos de Condiciones.
Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en su negligencia en la elaboración de los Pliegos de Condiciones, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Novena: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 286 perjuicios que le hubiere ocasionado por su actuar negligente, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.
Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena Primero: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por actuar negligente, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”..
En relación con este grupo de pretensiones de la demanda de reconvención, se observa que las mismas están dirigidas a cuestionar y censurar los pliegos de condiciones por diferentes razones, los cuales son actos previos a la celebración del contrato de concesión. A este respecto, resulta pertinente destacar que los denominados actos previos al contrato también son considerados como actos contractuales, tal y como ha sido reconocido por la doctrina en los siguientes términos: “Con la concepción que trae la Ley 80 de 1993 sobre la naturaleza del acto contractual, hoy se tiene que ubicar como tal, a todo aquél que dicte la Administración con motivo u ocasión de la actividad contractual, durante la operación administrativa contractual, con lo cual serán actos contractuales no sólo los dictados en la etapa contractual propiamente dicha, sino en la previa o precontractual, llegando hasta el acto que finaliza la vinculación de las partes, es decir, el de liquidación. La ley al expresar “con motivo u ocasión de la actividad contractual” dio lugar a la formación de una categoría única de actos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 287 originados en ella: el acto administrativo contractual”164.
(Subrayas fuera del texto). La distinción entre los actos previos al contrato (o actos separables del contrato) y los actos posteriores a la celebración del mismo pierde relevancia después de celebrado el contrato pues se entiende que forman parte del mismo. En otras palabras, los pliegos de condiciones que se pretenden censurar en las pretensiones que nos ocupan forman parte del contrato de concesión objeto de este proceso arbitral.
Lo anterior significa que dichos pliegos de condiciones solamente podrán ser censurados a través de la nulidad absoluta del contrato, tal como lo señala la Corte Constitucional al afirmar lo siguiente: “La expresión, '(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato', a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo”.165 (Subrayas fuera del texto).
Lo anteriormente transcrito nos permite afirmar que los pliegos de condiciones que dieron lugar al contrato objeto de litigio y que están siendo cuestionados en las pretensiones antes citadas, se encuadran dentro de los denominadas actos contractuales y se sujetan a las reglas previstas por el C.C.A, particularmente en lo concerniente a la forma de controvertirlos (art. 87 del C.C.A.) y oportunidad para hacerlo (Art. 136 del C.C.A).
Con relación a la forma de controvertir los actos previos al contrato, el inciso 2° del artículo 87 del C.C.A, dispone lo siguiente: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La 164 PALACIO, Juan Ángel.
“Derecho Procesal Administrativo”. Séptima Edición. Ed. Librería Jurídica Sánchez. 2010. Pag. 343 165 Corte Constitucional. Sentencia C-1048 de de 4 de octubre de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 288 interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. (Subrayas fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, la única forma de censurar los pliegos de condiciones sería a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pues, como bien lo establece el citado artículo, “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.
Conforme a lo anterior, como las pretensiones de la demanda de reconvención están encaminadas a censurar los pliegos de condiciones que fueron elaborados con anterioridad al 23 de septiembre de 1997 (fecha de celebración del contrato de concesión), es claro que dicha acción ya caducó. En otras palabras, reconociendo que al presente caso se aplican las reglas de la caducidad contenidas en el C.C.A y que los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda de reconvención que censuran los pliegos de condiciones y la supuesta mala fe contractual de la EAAB, este Tribunal reitera que sobre dichas pretensiones operó el fenómeno de la caducidad y, por lo tanto, procederá a negarlas en la parte resolutiva del laudo y a declarar probada de oficio la excepción de caducidad con fundamento en el artículo 306 del C.P.C. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento considera pertinente señalar que, así no hubiere prosperado la caducidad respecto a estas pretensiones de la demanda de reconvención, de todos modos dichas pretensiones habrían sido negadas, por las razones que se exponen a continuación: a) Para el Tribunal de Arbitramento, el correcto y cabal entendimiento que debe dársele al concepto “exigencias del servicio público” mencionado en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión hace referencia a la afectación o interrupción en la prestación del servicio y no al cambio de condiciones económicas del Contrato pues, para el evento de modificación de las condiciones económicas del contrato, las partes pactaron expresamente la cláusula 18 denominada “EQUILIBRIO ECONOMICO.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 289 b) Para efectos de lo anterior, resulta pertinente mencionar la respuesta a la pregunta formulada en la etapa precontractual por la Concesionaria respecto a la causal de terminación anticipada mencionada en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión, pues en dicha respuesta se dispone claramente que su finalidad es la de garantizar la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
Veamos: “230. PREGUNTA Sugerimos que el numeral 9 – “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”- de la Cláusula 52 del contrato de Concesión sea eliminado y que en caso de presentarse eventos causando la Terminación del Contrato el concesionario debería ser suficientemente indemnizado.
RESPUESTA No consideramos posible eliminar la causal de terminación que ustedes no (sic) solicitan, toda vez que es necesario para la EAAB contar con esta herramienta con el fin de garantizar a la ciudadanía de Bogotá la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado”. 166 (Subrayas fuera de texto). c) Así las cosas, para el Tribunal resulta claro que en la etapa precontractual la EAAB expresó a TIBITOC el sentido y alcance de la causal mencionada en el numeral 10 de la citada cláusula señalando que la misma se refiere estrictamente a la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado. 4.4.
Conclusiones sobre la caducidad La caducidad ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como el fenómeno jurídico mediante el cual se limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción. 166 Cuaderno de pruebas No. 16, folios 308-309. EAAB. Formulario de Preguntas y Respuestas No. 4.
Pregunta y respuesta No. 230. Págs. 2 y 3 de
58. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 290 La Corte Constitucional en sentencia C – 832 del 8 de agosto de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, manifestó lo siguiente: “4. Caducidad y prescripción La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva).
Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella.
De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho.
La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”..
(Subrayas fuera del texto). En el mismo sentido, el profesor Juan Ángel Palacio, en su obra “Derecho Procesal Administrativo”, manifestó con relación a la caducidad en materia administrativa lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 291 “Se puede decir que la caducidad es un fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el acto administrativo en la vía jurisdiccional”167.
Teniendo en cuenta lo anterior y reiterando que quedó claramente expuesta y soportada la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, concluimos lo siguiente: a) La ocurrencia del fenómeno de la caducidad conlleva al Tribunal a declarar de oficio probada la excepción de caducidad respecto de las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de la cláusula 51, del numeral 10 de la cláusula 52 y de la cláusula 53 del contrato. b) El Tribunal también declarará de oficio la ocurrencia del fenómeno de la caducidad con relación a las pretensiones de la demanda de reconvención referentes a los pliegos de condiciones y a la etapa precontractual.
Como consecuencia de lo anterior, se negarán los siguientes grupos de pretensiones de la demanda de reconvención por haber operado la caducidad: 1. Del capítulo de pretensiones denominada “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato” se negaran las siguientes: “1 Pretensiones principales 2. Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales 3.
Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales (…) 4. Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales. 2. Del capítulo de pretensiones denominada “Pretensiones relativas a las cláusulas 51 y 53 del Contrato” se negaran las siguientes: 167 PALACIO, Juan Ángel. “Derecho Procesal Administrativo”.
Séptima Edición. Ed. Librería Jurídica Sánchez. 2010. Pag. 111 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 292 “1. Pretensiones principales 2. Primeras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales”.
Como consecuencia de la declaratoria de oficio de la caducidad sobre los grupos de pretensiones antes mencionados, el Tribunal de Arbitramento con fundamento en el art. 306 del C.P.C., se abstiene de pronunciarse sobre las demás excepciones relacionadas con las pretensiones afectadas con la caducidad.
5. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DEMÁS PRETENSIONES Una vez dilucidado el asunto de la caducidad, el Tribunal procederá al estudio de las demás pretensiones sobre las que no ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción. 5.1. Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales contenidas en el capítulo de pretensiones denominado “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del contrato”.
Las partes acordaron en los incisos finales de la cláusula 52 del Contrato de Concesión que, cuando la EAAB pretendiera terminar de manera anticipada el contrato, debía informar a TIBITOC sobre los hechos y motivos tipificados como causal de terminación otorgándole un término prudencial para que se pronunciara. Si después de evaluada la respuesta la EAAB considera que se configuró la causal de terminación, se procederá de la siguiente manera: Si hubiere acuerdo con TIBITOC, se declarará la terminación del contrato.
En caso contrario, las partes acudirán directamente a un Tribunal de arbitramento para que decida sobre dicha terminación. Los incisos finales de la cláusula 52 del contrato establecen lo siguiente: “Cuando se configure cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales anterior, la EAAB procederá a notificar al CONCESIONARIO de la ocurrencia de los hechos tipificados como causal de terminación, concediéndole TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 293 un término prudencial y preclusivo para que brinde las explicaciones y aporte los elementos de juicio que resulten necesarios.
Si después de evaluar la respuesta del CONCESIONARIO, la EAAB considera que la causal de terminación se configuró adelantará el siguiente procedimiento: Si hubiere acuerdo con el CONCESIONARIO se procederá a declarar la terminación del contrato. Si no hubiere acuerdo, las partes acudirán directamente al Tribunal de Arbitramento previsto en el capítulo que se refiere al mecanismo de Solución de Conflictos”.
(Subrayas fuera del texto). En el presente caso, las pretensiones principales de la demanda hacen referencia a la terminación anticipada del Contrato de Concesión al presentarse a juicio de la Convocante “exigencias del servicio público” que ameritan dicha terminación. Así las cosas, en virtud de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el Contrato de Concesión, corresponde a este Tribunal determinar el alcance del numeral 10 de la cláusula 52 del citado contrato.
A este respecto, el Tribunal de Arbitramento al momento de resolver las pretensiones principales de la demanda principal, expresó con claridad que el citado numeral se circunscribe a aquellas situaciones en las cuales se vea directamente comprometida la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá desde el punto de vista de calidad, continuidad, eficiencia y cobertura del servicio, y no al cambio de condiciones económicas del Contrato.
Habiendo clarificado lo anterior, el Tribunal procederá al estudio de las “Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales” del capítulo de pretensiones de la demanda de reconvención. 5.1.1. Pretensión primera de las segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales y “Pretensión subsidiaria de la anterior”.
Para mayor facilidad, procedemos a transcribir la “Pretensión primera de las segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales” y la “Pretensión subsidiaria de la anterior”, que serán objeto de análisis a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 294 “Primera: Que se declare que la causal de terminación contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato sólo puede ser aplicada en aquellos eventos absolutamente graves y extraordinarios que afecten de manera grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto cuando ello ocurra por culpa grave del Contratista.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que se declare que la causal de terminación contenida en el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato sólo puede ser aplicada en aquellos eventos absolutamente graves y extraordinarios que afecten de manera grave la calidad, continuidad, disponibilidad y confiabilidad del servicio público de acueducto cuando ello ocurra por culpa del Contratista”.
(Subrayas fuera del texto) En criterio del Tribunal, resulta improcedente circunscribir la aplicación del numeral 10 de la cláusula 52 a aquellos casos donde la afectación del servicio ocurra por culpa del Contratista pues la EAAB en la etapa precontractual claramente expresó que el propósito del citado numeral era “contar con esta herramienta” con el fin de garantizar a la ciudadanía de Bogotá la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
Adicional a lo anterior, para el Tribunal se pretendió que la EAAB tuviese todos los elementos suficientes y necesarios para afrontar y contrarrestar una eventual afectación del servicio, sin que para ello fuere necesario la existencia de culpa por parte de TIBITOC. El verdadero y real alcance del numeral 10 de la cláusula 52 del contrato, fue expresado por la EAAB en los siguientes términos: “230.
PREGUNTA Sugerimos que el numeral 9 – “cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”- de la Cláusula 52 del contrato de Concesión sea eliminado y que en caso de presentarse eventos causando la Terminación del Contrato el concesionario debería ser suficientemente indemnizado. RESPUESTA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 295 No consideramos posible eliminar la causal de terminación que ustedes no (sic) solicitan, toda vez que es necesario para la EAAB contar con esta herramienta con el fin de garantizar a la ciudadanía de Bogotá la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado”. 168 Aunado a lo anterior, considera el Tribunal que admitir la pretendida interpretación implicaría aceptar que, aún cuando el servicio público de acueducto de la ciudad de Bogotá se encontrase en riesgo o estuviese siendo afectado por alguna situación que no tenga como fuente la culpa de TIBITOC, la EAAB no podría ejecutar ninguna medida para contrarrestar dicha situación. Finalmente, y reiterando lo anterior, pueden ocurrir circunstancias en las cuales el servicio pueda verse afectado sin que medie culpa de TIBITOC pero en la cuales la EAAB debe intervenir directamente para garantizar la continuidad, calidad, eficiencia y cobertura del servicio a la ciudad.
No obstante lo anterior, es importante reiterar que, en virtud del numeral 10 de la cláusula 52, la EAAB no puede de manera arbitraria y sin fundamento contractual y jurídico proceder a solicitar la terminación unilateral y anticipada del contrato de concesión pues la aplicación del citado numeral debe ajustarse a situaciones en las cuales se vea afectada la prestación del servicio y resulte imprescindible la terminación del contrato objeto de litigio por parte de la EAAB para poder contrarrestar o corregir dicha situación. En virtud de todo lo anterior, serán negadas en la parte resolutiva de este laudo la “Pretensión primera de las segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales” y la “Pretensión subsidiaria de la anterior”. 5.1.2.
Segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta pretensión de las “Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales” La segunda pretensión de las “Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales” está encaminada a que “Que se declare que aplicar la causal de terminación del Contrato contenida en el numeral 10 de la cláusula 52, con 168 Cuaderno de pruebas No. 16, folios 308-309.
EAAB. Formulario de Preguntas y Respuestas No. 4. Pregunta y respuesta No. 230. Págs. 2 y 3 de
58. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 296 fundamento en el mejoramiento de la situación económica de la EAAB y en la disminución del consumo de agua en Bogotá frente a las proyecciones incluidas en los documentos de la Licitación, implica que la EAAB puede alegar su propia culpa para que se declare la terminación del Contrato”.
Tal y como se explicó en el capítulo que resuelve las pretensiones principales de la demanda presentada por la EAAB, el alcance del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato es aplicable únicamente a eventos en los cuales se vea afectada la prestación eficaz y eficiente del servicio público de acueducto, y no a motivos eminentemente económicos.
En relación con el tema de las proyecciones de demanda, el Tribunal no accedió a las pretensiones de la EAAB relacionadas con la ruptura del equilibrio económico y la teoría de la imprevisión por las razones expuestas en el capítulo respectivo de este laudo y no por ser acciones provenientes de la “propia culpa” de la EAAB como se solicita en la pretensión que nos ocupa.
Es importante reiterar, que durante el resto de ejecución del Contrato de Concesión pueden ocurrir circunstancias en las cuales el servicio público de acueducto pueda verse afectado, sin que medie culpa de TIBITOC o de la EAAB, pero en la cuales la EAAB debe intervenir directamente para garantizar la continuidad, calidad, eficiencia y cobertura del servicio a la ciudad, y que no por esa razón deba ser rechazada la aplicación del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión. Advirtiendo en todo caso que la EAAB no puede de manera arbitraria y sin fundamento contractual y jurídico proceder a solicitar la terminación unilateral y anticipada del contrato de concesión pues la aplicación del citado numeral debe ajustarse a situaciones en las cuales se vea afectada la prestación del servicio y resulte imprescindible la terminación del contrato objeto de litigio por parte de la EAAB para poder contrarrestar o corregir dicha situación. En virtud de lo anterior, el Tribunal no accede a la pretensión, en la medida que en los supuestos de los que parte TIBITOC para la aplicación de la causal de terminación del Contrato no se dieron y el contrato continúa vigente sin que pueda entrar el Tribunal a determinar en este momento que si se hubiese dado la terminación del Contrato, con fundamento en los dos supuestos alegados por la Concesionaria (el mejoramiento de la situación económica de la EAAB y en la disminución del consumo de agua en Bogotá frente a las proyecciones incluidas en los documentos de la Licitación) dicha terminación hubiese sido “por culpa de la concesionaria”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 297 En la medida en que las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta de de las segundas pretensiones subsidiarias son consecuenciales de la segunda, es del caso negar las mismas.
Por la misma razón, es del caso negar las segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena. Las mencionadas pretensiones son las siguientes: “Tercera: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que la EAAB no está habilitada contractualmente para alegar su propia culpa como fundamento para que se declare la terminación del Contrato.
Cuarta: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB no está habilitada contractualmente para solicitar que se declare la terminación del Contrato con fundamento en hechos que sean imputables a su propia culpa o a sus propios actos y que no constituyan culpa del Contratista. Subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Quinta: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la EAAB abusó del derecho a litigar al alegar su propia culpa como fundamento para solicitar que se declare la terminación del Contrato. Sexta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión quinta anterior, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho a litigar, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 298 Segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho a litigar, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 5.1.3.
Conclusiones Las segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales contenidas en el capítulo de pretensiones denominado “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del contrato” serán negadas por las razones expuestas anteriormente. Esto implica que dicha negativa se extiende a las pretensiones declarativas y a las de condena contenidas en este capítulo, razón por la cual no entrará a estudiar de fondo las excepciones propuestas contra estas pretensiones. 5.2.
Quintas Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Principales Contenidas en el Capítulo de Pretensiones Denominado “Pretensiones Relativas a la Cláusula 52 Del Contrato”. Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, establecieron que cualquier discrepancia o conflicto que surgiere entre ellas con ocasión de la aplicación de la cláusula 52 del contrato sería resuelta por un Tribunal Arbitral.
En desarrollo de la habilitación conferida por las partes a los árbitros para resolver las controversias derivadas de la aplicación del numeral 10 de la cláusula 52, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 299 Tribunal sentó su posición con relación al alcance y aplicación del citado numeral de la mencionada cláusula en el capítulo I de este laudo.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que las partes desde el mismo texto contractual contemplaron que sería un tribunal arbitral quien decidirá el eventual conflicto que surja respecto de la aplicación e interpretación del numeral 10 de la cláusula 52, no encuentra el Tribunal que la EAAB esté ejerciendo su derecho de forma abusiva pues, por el contrario, en ejercicio de las cláusulas contractuales, decidió acudir a un Tribunal de Arbitramento para que dirima la controversia.
En otras palabras, para el Tribunal no constituye abuso del derecho realizar una solicitud dentro del marco contractual pues precisamente las partes previeron el arbitramento como un espacio para discutir y solucionar las controversias, de tal forma que no fuera una sola de ellas bajo su criterio y capricho quien definiera el alcance del numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato.
Adicionalmente, es preciso resaltar que la EAAB estaba en imposibilidad de incurrir en abuso del derecho pues su solicitud de terminación anticipada con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52 siempre estuvo precedida de su intención de indemnizar a TIBITOC. Vale la pena aclarar que, tal y como lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia, el abuso del derecho es una cuestión de hecho que debe el juez dilucidar y la parte reclamante probar.
Al respecto es pertinente traer a colación lo expuesto por profesor Ernesto Rengifo Garcia, en su libro “DEL ABUSO DEL DERECHO AL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE”, donde se expresó lo siguiente: “La Corte concluyó su análisis con lo que para nosotros es los más destacable del fallo en el sentido de precisar y repetir que en última instancia la existencia del abuso la determina el dispensador de justicia: (…) Hay, pues, en esta materia un cierto grado de discrecionalidad y libertad del juez en la apreciación de pruebas y circunstancias que constitutivas del abuso del derecho”.169 169 RENGIFO, Ernesto.
“DEL ABUSO DEL DERECHO AL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE”. 2da. Edición. Universidad Externado de Colombia. Pag. 118-119. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 300 En conclusión, observa el Tribunal que no se encuentra probado el alegado abuso del derecho por parte de la EAAB pues las actuaciones de la Convocante han estado enmarcadas dentro del marco contractual.
Debe tenerse en cuenta que el hecho de no compartir la fundamentación ofrecida por la EAAB para soportar la terminación anticipada del contrato, per se, no implica una conducta abusiva del derecho. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal despachará de forma negativa todas las quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales contenidas en el capítulo de pretensiones denominado “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del contrato”..
Lo que de suyo trae como consecuencia, que resulta innecesario entrar a estudiar si se encuentra probada alguna excepción de mérito. Dichas pretensiones son: “Quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales Quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que la EAAB, al interpretar el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato en el sentido que no se requiere culpa del Contratista para dar aplicación a la causal de terminación y que lo hechos que fundamentan la casual y dan lugar a la terminación pueden provenir de EAAB, está abusando del derecho porque tal interpretación implica una desviación de la finalidad para la cual fue establecida la causal de acuerdo con la estructura del Contrato.
Segunda: Que se declare que la EAAB no puede dar por terminado o solicitar la terminación del Contrato amparada en su abuso del derecho. Pretensión subsidiaria de la pretensión anterior: Que en el remoto caso que el Honorable Tribunal, a pesar de conceder una o algunas de las declaraciones anteriores decidiera que la EAAB puede dar por terminado el Contrato o solicitar su terminación amparada en su abuso del derecho, se declare y condene a la EAAB a pagar al Contratista una indemnización plena de perjuicios en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 301 por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Tercera: Que como consecuencia de la declaración anterior se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Quintas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el abuso del derecho, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. 5.3.
Sextas Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Principales Contenidas en el Capítulo de Pretensiones Denominada “Pretensiones Relativas a la Cláusula 52 Del Contrato”. TIBITOC pretende lo siguiente: “Primera: Que se declare que la EAAB obró de mala fe al ponerse en las condiciones que darían lugar a la terminación del contrato con fundamento en el numeral 10 de la cláusula 52, al haber propiciado la disminución del consumo de agua de Bogotá a través del control de la tarifa y mejorado su situación económica.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 302 Segunda: Que se declare que la EAAB no puede solicitar la terminación del contrato por haber actuado de mala fe…”.. La alegada conducta de mala fe señalada en las pretensiones transcritas tiene fundamento en dos situaciones supuestamente propiciadas por la EAAB: (i) el control de las tarifas y (ii) el mejoramiento de la situación económica.
Con relación al control en las tarifas, es preciso recalcar que, si bien la EAAB fue quien fijó las tarifas, dicha fijación no obedeció a un capricho o parecer de la mencionada empresa sino a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y a lo reglamentado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tal y como se explica a continuación: La Ley 142 de 1994, estableció con relación a las tarifas lo siguiente: “ARTÍCULO 88.
REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante.
De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. 88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta ley. 88.3.
Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta ley”. (Subrayas fuera del texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 303 En desarrollo de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 151 de 2001, donde se estableció que las empresas prestadoras de servicios públicos están sometidas al régimen de libertad regulada para el establecimiento de sus tarifas.
Veamos: “Artículo 1.3.9.1 Vinculación al Régimen de libertad regulada. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas. Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal”.
(Subrayas fuera del texto). Si bien existe una libertad regulada para la fijación de la tarifa y también un cierto grado de autonomía para las entidades prestadoras, dicha libertad, como su nombre lo indica, es regulada pues siempre la estructuración de la tarifa deberá obedecer a los parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico170.
Lo anterior se ve ratificado y reflejado en la expedición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de la Resolución 287 de 2004, mediante la cual se establecieron los componentes de las fórmulas tarifarias, lo que nos permite afirmar que la tarifa no era producto de un capricho por parte de la EAAB. Sobre los factores que afectaron la disminución de la caída de agua en Bogotá, es importante tener en cuenta lo afirmado por el perito Daniel Nolasco, quien en la respuesta a la pregunta 34 del cuestionario inicial presentado por la EAAB, indica lo siguiente: “De las razones comunes identificadas en la pregunta anterior, le solicito al señor perito determinar si estas razones fueron exógenas a las Empresas o por el contrario estaban bajo el control de ellas. 170 Esta situación se ve corroborada en lo expuesto por el señor Humberto Triana Luna y por el señor Diego Rentería Martínez, cuando se les pregunto sobre la estructuración de la tarifa y su fijación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 304 Respuesta Si bien las tarifas son fijadas por las empresas, éstas pueden hacerlo solo dentro de los rangos establecidos por la Autoridad competente, en este caso la Comisión de Agua Potable y Saneamiento (CRA).
Por lo tanto la influencia de las empresas en la fijación de tarifas está acotada por la regulación de la CRA. (…)” (Subrayas y fuera del texto). Adicionalmente, para el Tribunal es relevante lo mencionado por el señor Fernando Carrisoza en su testimonio en relación con la demanda de agua, donde manifiesta que para la EAAB era de vital importancia disminuir el consumo de agua por la naturaleza misma del servicio lo que conduce a afirmar que las conductas de la EAAB para racionalizar el consumo de agua, no se enfocaron en propiciar una determinada situación para solicitar la terminación del contrato, sino que fueron parte de la política y filosofía de la empresa: “DR. BARRAGÁN: Usted nos mencionaba unos factores que tenían incidencia en la demanda del agua y nos decía, la población o el crecimiento demográfico, lo denominaría yo, la caída de Chingaza en el año 97 tengo entendido, nos mencionaba también puntos muy importantes que decía, las campañas educativas, nos mencionaba la tarifa, también como un factor muy importante.
¿Sobre cuáles de esos temas puede influir o tiene algún tipo de gestión que realizar la EAAB, para lograr una mejor gestión del agua, es decir, una disminución o incremento en la demanda? SR. CARRIZOSA: La empresa obviamente que yo creo, que nunca puede estar pensante en que yo creo que la gente me consuma más agua, porque en un servicio público uno esperaría que nunca fuese eso, es diferente que si tomamos whisky o trago, eso es otra vaina, pero yo creo que en servicios públicos por principio, consuma lo que usted necesita mínimo, por principio tiene que ser así, porque entonces socialmente no sirve para nada lo que es desarrollo social de una empresa como estas, entonces, es claro que la empresa empieza a tener mecanismos importantes para que racionalicemos el consumo, el más importante de todos, al final es el costo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 305 Viene el costo, viene en una elevación de las tarifas, eso hace que la gente se baña más rápido, conclusión del agua que tengo que mandar Wiesner o la…lo importante de todo ese tema es, lo importante para la ciudad fue, yo tengo que aplazar unas inversiones que no me tenía que entrar en el año 2008 y mientras tanto hago, pongo ejemplo, la inversión absolutamente necesaria e importante para la ciudad que es todo lo que se llama el plan maestro de alcantarillado de aguas negras de la ciudad”.
(Subrayas fuera del texto). En conclusión, con relación a la alegada mala fe de la EAAB por haber propiciado una disminución de la demanda de agua a través de la fijación de la tarifa, este Tribunal considera lo siguiente: a) La posibilidad que tenía la EAAB de fijar la tarifa tiene fundamento legal y debe ajustarse a los parámetros de las resoluciones 151 de 2001 y 287 de 2004 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. b) La fijación de la tarifa estaba regulada y sometida a los parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. c) No tiene sentido, desde el punto de vista contractual, que la EAAB se beneficiara de la disminución de la demanda de agua pues, como ha quedado claro, ante la naturaleza del contrato suscrito (take or pay), la disminución de dicha demanda de agua actuaba en contra de los intereses de la EAAB.
Por lo anterior, no se puede considerar que la EAAB en desarrollo de una obligación legal como fue la de fijar las tarifas hubiese actuado de mala fe. Con relación al mejoramiento de la situación económica de la EAAB, encuentra el Tribunal que dicho mejoramiento tampoco obedece a un actuar de mala fe de esta empresa puesto que dicha mejoría tiene fundamento en un cumulo de situaciones macroeconómicas que impactaron positivamente en la situación financiera y económica de la EAAB.
Adicionalmente, la recuperación en la situación económica de la EAAB también obedeció a la mejoría en políticas gerenciales de la empresa que, entre otras cosas, se reflejaron en un incremento de los ingresos totales, mejorando su utilidad. Lo anterior encuentra soporte en la respuesta del perito Daniel Nolasco a la pregunta No. 8 del cuestionario presentado por TIBITOC: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 306 “La mejora en la situación financiera de la EAAB obedece al mayor incremento relativo que tuvieron los ingresos totales (Ingresos de operación más Otros ingresos) sobre los costos totales de la compañía (Costos operacionales, Gastos administrativos y Otros ingresos), que se tradujo en una más estable y positiva utilidad neta”.
(Subrayas fuera del texto). La mejoría en la situación económica de la EAAB por causa de la optimización de las políticas gerenciales se puede constatar en la declaración de Oscar García Poveda, cuando manifiesta lo siguiente: “SR. GARCIA: Voy hacer un chiste chiquito pero es que, había café y azúcar para tomar, antes no había, pero digamos que el gerente Ochoa empezó un plan de choque para la empresa de acueducto, empezamos a medir nuestra gestión, empezamos a minimizar los gastos, a maximizar los ingresos, incluso yo creo que el sindicato, de una manera bastante responsable entendió que parte de la solución eran ellos, entonces muchas de las prebendas convencionales que yo tuve en las siguientes convenciones colectivas, por lo menos para la gente que iba entrando a la empresa eran menores, se logro revertir esa caída vertiginosa que daba a la empresa y empezó la recuperación. El doctor Ochoa estuvo en el 94, si no estoy mal, después lo reemplazo rápidamente el doctor Nassar, después vino otro gerente que duró realmente poco tiempo, pero yo diría que todos esos gerentes encontraron muy buen eco de que la empresa era viable, desde el punto de vista financiero, desde el punto de vista técnico y se inició la recuperación que yo, como digo en el año 97 y no tengo las cifras porque no las manejaba estaba, estaba dedicado a recuperación del túnel, pero tuvimos la suficiente fortaleza financiera para poder pagar las obras y aceptar el bajonazo de ingreso que tuvimos, por efecto de la disminución de la demanda de agua”.171 (Subrayas fuera del texto) En igual sentido declaró el señor Fernando Carrisoza, cuando se le preguntó sobre la mejoría en la situación económica y financiera de la EAAB.
Veamos: “DR. BARRAGÁN: ¿A qué razón le atribuye usted la mejoría en la situación financiera de la empresa de acueducto, que usted nos mencionaba anteriormente? 171 Ver también la declaración del señor Humberto Triana Luna con relación a la recuperación de la empresa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 307 SR. CARRIZOSA: Empezaron a tener caja, constitución de caja por los nuevos cambios tarifarios, con los esfuerzos internos de gestión interna que ha venido haciendo la empresa con contrataciones con privados que se hicieron posteriormente de la cual ustedes también metieron una, que es la parte de las zonas, eso es bueno tener una de las zonas de Bogotá. La ciudad de Bogotá, operativamente se dividió en cinco zonas, para la parte operativa, que ese es otro momento en que ya entran los privados a hacer más cosas dentro de la empresa de acueducto, entonces están unas cosas para mandar no en la primera ronda, en la segunda ronda, se la ganaron, eso ha disminuido varios costos internos de la empresa, tan importante ha sido la disminución de costos que por fin están armando el pasivo pensional de la empresa que es una vergüenza lo que falta todavía por llenar.
Entonces la empresa financieramente se ha recuperado mucho tanto que no ha tenido que recurrir, ya lo comenté, en empréstitos, se la están dando de ricos, lo cual es muy complicado, es más fácil manejar la pobreza que la riqueza”. Adicional a lo anterior, es pertinente resaltar que la recuperación de la EAAB obedeció a una política gubernamental que venía de tiempo atrás a la celebración del Contrato de Concesión, tal y como se puede constatar en el testimonio del señor Oscar García Poveda.
Veamos: “DR. SILVA: Y hoy día la situación es bastante buena. Yo veo que el contrato de concesión que nos incumbe es este arbitraje es de 1997, ¿Usted me podría por favor precisar cuál era la situación de la empresa en el 97?. SR. GARCÍA: Digamos que el plan de choque se empezó a adoptar desde el año 93 y ese plan de choque incluía el contrato de concesión, en esa época veíamos que ya el gobierno nacional había asumido la deuda externa de la empresa y se estaba cumpliendo con ese plan de choque, yo diría que en el año 96 se estaban cumplimiento las tareas que nos había propuesto obviamente la administración, pero que también con la monitoria de Planeación Nacional y el gobierno nacional se estaba dando de tal manera, que se estuviera saliendo de la crisis.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 308 En el año 96, las cosas pues iban mejorando, tanto así que en el años 97 cuando se firma este contrato, tuvimos la crisis de Chingaza que eso seguramente mermo nuestros ingresos, sin embargo fuimos capaces, no solamente de pagar las obras, que además costaron una buena cantidad de dinero, sino que el mismo consumo, por la crisis o emercia que se genero, la empresa logró con ese trabajo que venía haciendo del año 93 a 97, sacarla adelante y desde esa época hacia acá el crecimiento ha sido constante y notorio”.
(Subrayas fuera del texto) Lo anterior nos demuestra con claridad que el mejoramiento de la situación económica de la EAAB, no se puede considerar como un actuar de mala fe, sino en factores macroeconómicos que mejoraron la economía del país en general y en buenas políticas gerenciales que aumentaron los ingresos. Aunado a lo anterior, es pertinente apelar a la razón para analizar si realmente puede ser considerado un actuar de mala fe de la EAAB el mejoramiento de su situación financiera pues no se requiere un conocimiento extraordinario para determinar que todas las empresas propenden por un mejoramiento económico y financiero constante, más aun, una empresa de las condiciones y relevancia social como la EAAB.
Con miras a realizar un análisis más detallado de la mala fe (o de la buena fe), es preciso recurrir a algunas aproximaciones al citado concepto: “La mala fe se define más propiamente por su sentido contrario, que es la buena fe, (bona fides), que conforme a antiguas precisiones de la Corte Suprema de Justicia, "indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal…, La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia, viveza, en fin de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad".
La mala fe es un asunto que debe ser probado, como textualmente lo vemos exigido por la ley, y esa especie de cargo requiere prácticamente tener la certeza del mal obrar del contratante desleal, lo cual no es aquí un dato fehaciente, aun cuando de ello pueda prestar cierto indicio la actitud reservada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 309 que mantuvo la convocante, representada por su apoderada general, durante la audiencia de su interrogatorio de parte, y por qué no decirlo, durante el tiempo que trascurrió entre la suscripción de la promesa de compraventa firmada con los convocados, y la posterior escrituración de la fiducia mercantil que constituyó sobre el local 413 del Centro Comercial Andino”.172 (Subrayas fuera del texto) Vale la pena destacar dos puntos del citado laudo arbitral: en primer lugar que, para considerar una conducta como constitutiva de mala fe, se requiere un comportamiento engañoso, fraudulento, de astucia o de viveza de la parte contra quien se aduce.
Y, en segundo lugar, que se encuentre suficientemente probado dicho actuar de mala fe, al punto que las pruebas puedan desvirtuar la presunción de buena fe de la cual gozan todos los actos (art. 679 C.C.) Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encuentra que la fijación de las tarifas y el mejoramiento de la situación financiera de la EAAB no pueden ser considerados como comportamientos de mala de fe pues, como quedó explicado, dichas situaciones obedecieron a obligaciones legales de ésta empresa y a circunstancias económicas que se pueden encuadrar dentro del giro ordinario de los negocios de la EAAB pero jamás a un actuar engañoso, fraudulento o contrario a la lealtad contractual.
De igual forma, vale la pena aclarar que el Tribunal no encuentra prueba dentro del expediente que le permita concluir que las mencionadas circunstancias, fueron producto de un actuar de mala fe por parte de la EAAB. Así las cosas, podemos concluir que la disminución de la demanda de agua por el aumento de las tarifas y el mejoramiento de la situación financiera y económica de la EAAB tienen relación directa con conductas desempeñadas por esta última pero en ningún momento obedecieron a un actuar de mala fe de la EAAB.
Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal procederá a negar todas las pretensiones contenidas en el capítulo bajo estudio pues todas ellas giran en torno a una supuesta mala fe de la cual no se encontró prueba alguna y, por el contrario, sí se encontraron elementos de juicio suficientes que permiten concluir su inexistencia. Finalmente, con relación a las excepciones propuestas por la EAAB con respecto a las pretensiones objeto de estudio, el Tribunal considera lo siguiente: 172 Laudo arbitral: Adriana Marce la Salcedo Romano Vs. Jorge Enrique Mattos Barrero y Emil Eduardo Romano. Arbitro: Pedro Nel Escorcia Castillo del 24 de octubre de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 310 a) La trigésima excepción propuesta por la EAAB prosperará en la medida que está enfocada a plantear la inexistencia de su mala fe, pues la fijación de las tarifas estaba circunscrita a los parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y no fue producto de un actuar de mala fe de la EAAB. b) La trigésima excepción propuesta por la EAAB no prosperará, debido a que el Tribunal no comparte las razones expuestas como fundamento de ella.
Sin embargo, se reitera que las pretensiones serán negadas. 5.4. Séptimas Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Principales Contenidas en el Capítulo de Pretensiones Denominado “Pretensiones Relativas a la Cláusula 52 del Contrato”. La única pretensión declarativa contenida en este grupo de pretensiones, tiene como presupuesto para su estudio y procedencia que el Tribunal hubiese interpretado el numeral 10 de la cláusula 52 del contrato en un determinado sentido.
Veamos: “Primera: Que se declare que, en caso de que el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato pueda ser aplicado sin que medien motivos de interés público declarados por el legislador, sin que exista culpa del Contratista, con fundamento en actos potestativos de la EAAB, esta empresa debe indemnizar plenamente al Contratista, incluyendo el lucro cesante y el daño emergente, en los términos previstos en el literal B siguiente, es decir, es decir, una suma de dinero equivalente al valor de las inversiones previstas sin amortizar más el valor presente neto del flujo de caja libre previsto para el futuro que recibiría el Contratista con el fin de obtener la rentabilidad real anual en pesos del 15% prevista en el Contrato hasta la fecha de terminación de éste por expiración del plazo o la cifra que los señores árbitros consideren como una indemnización plena, desde la fecha en que sea proferido el Laudo, y no con las prestaciones e indemnizaciones contenidas en las cláusulas 51 y 53 por las razones señaladas en los hechos de esta demanda y conforme a lo que se indica en las pretensiones respecto de las cláusulas 51 y 53”.(Subrayas fuera del texto).
El aparte citado demuestra con claridad que la pretensión de TIBITOC está sujeta para su procedencia a “que se declare que el numeral 10 de la cláusula 52 del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 311 pueda ser aplicado sin que medien motivos de interés público declarados por el legislador, sin que exista culpa del Contratista, con fundamento en actos potestativos de la EAAB”.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que no hay lugar a la prosperidad de la citada pretensión debido a que en reiteradas oportunidades se ha esbozado con claridad por parte del Tribunal que el alcance del numeral 10 de la cláusula 52, está íntimamente ligado con la afectación a la prestación y calidad del servicio público. En ese orden de ideas, es claro que la pretensión se debe negar, pues su fundamento está soportado en el evento de declarar terminado anticipadamente el contrato por “exigencias del servicio público,” lo cual no ocurrirá por la improsperidad de las pretensiones principales de la demanda encaminada a la terminación del contrato.
Asimismo, es importante destacar que el Tribunal también denegará las demás pretensiones contenidas en el capítulo objeto de estudio al ser planteadas como consecuenciales de la pretensión primera. Por tal motivo, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas en contra de estas pretensiones. 5.5.
Octavas Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Principales Contenidas en el Capítulo de Pretensiones Denominadas “Pretensiones Relativas a la Cláusula 52 del Contrato”. El Tribunal denegará este capítulo de pretensiones debido a que TIBITOC limita su estudio al “remoto evento en que el Honorable Tribunal considere que la Ley 80 de 1993 resulta aplicable al proceso licitatorio” lo cual no ocurrió. En esa medida, reconociendo que no existe controversia alguna sobre el régimen aplicable al contrato, es del caso negar las pretensiones contenidas en este capítulo, máxime si los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 son absolutamente claros con relación al régimen aplicable a la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos.
Lo anterior fue corroborado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio del 2001, donde esta entidad dispuso lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 312 “(…) En efecto, la ley establece las personas que prestan servicios públicos (Art. 15) y distingue entre las estatales, las mixtas y las de particulares; define la empresa de servicios públicos oficial como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, en contraste con la mixta en la que los aportes públicos son iguales o superiores al 50%, y con la privada, cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares (arts. 14.5, 14.6 y 14.7, ley 142/94).
En relación con el régimen de sus actos, comprendidos en ellos los contratos, el legislador resolvió someterlos a las reglas del derecho privado en el que predomina el principio de la autonomía de la voluntad, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley 142, dispongan lo contrario. Por tanto, la Constitución y los actos emanados de las empresas prestadoras de servicios públicos, así como los propios para su administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, en lo que no disponga dicha ley, se rigen por las normas del derecho civil, comercial y las demás de carácter privado, lo cual es aplicable incluso a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender el porcentaje que representen sus aportes en el capital, “ni la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce” (Art. 32).
El mismo régimen de derecho privado y el previsto en la ley de servicios públicos domiciliarios se aplica, incluso tratándose de los contratos que celebren las entidades públicas prestadoras de servicios, por disposición del inciso 1º, artículo 31 de la ley 142, siempre que tengan por objeto su prestación, los cuales se “regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”, lo cual excluye la aplicación del estatuto general de contratación de la administración pública; en su lugar las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a dichas actividades, son las del derecho privado (…)” (Subrayas fuera del texto).
Teniendo en cuenta lo anterior y por sustracción de materia, al no prosperar las pretensiones, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones propuestas contra las mismas en la contestación de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 313 5.6.
Pretensiones Relativas al Acta de Acuerdo Sobre Demanda Mínima Garantizada La Convocante en su demanda de reconvención solicitó al Tribunal lo siguiente: 4. “Pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que lo pactado en el Acta de Acuerdo únicamente está encaminado al manejo del suministro de agua cuando se presentaran eventos que impiden el transporte del agua correspondiente a la demanda minima garantizada desde la Plata Tibitoc por problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB.
Segunda: Que se declare que, en virtud del Acta de Acuerdo no se cambió la naturaleza del Contrato en cuanto a que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB.
Tercera: Que se declare que el derecho de la EAAB a solicitar la restitución del agua acumulada, en virtud de la dificultad de transporte ocurrida entre agosto de 1999 y diciembre de 2000, ha prescrito, en atención a lo pactado en el Acta de Acuerdo. 5. Primeras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare la nulidad relativa por vicios del consentimiento del Acta de Acuerdo si se interpreta que con ella se cambió la naturaleza del Contrato en cuanto a que Concesionaria Tibitoc está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB.
Segunda: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 314 cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada.
Subsidiaria de la pretensión anterior: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB”.
El ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA de fecha 17 de abril de 2000, prevé lo siguiente: CONSIDERACIONES: (…) 2. Que durante el tiempo de la Concesión es posible que por diferentes eventos en la red matriz de distribución se presenten situaciones en las cuales no es posible transportar la demanda garantizada. (…) 5.
Que a partir del 13 de agosto de 1999, no ha podido ser suministrada la demanda mínima, por estar fuera de servicio el sector No. 2 de la tubería de diámetro de 78´´. 6. Así como se presenta este evento y para futuros, la EAAB y la CONCESIONARIA acuerdan la siguiente metodología para el manejo del suministro de la demanda mínima garantizada.
ACUERDO 1). La E.A.A.B. se compromete a seguir pagando la demanda mínima, tal como está estipulado en el Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 315 2). La CONCESIONARIA se compromete para con la E.A.A.B. a restituir la diferencia entre la demanda mínima mensual garantizada, de acuerdo con los valores especificados en el anexo 2 A del Volumen 2.1. del pliego de condicione, y el caudal que efectivamente haya suministrado en el mes en cuestión. 3).
El caudal que efectivamente se haya suministrado en el mes en cuestión, se calculará en m3/seg, tomando la diferencia de lecturas, en m3, de los totalizadores de los macromedidores de propiedad de la E.A.A.B. ubicados a la salida de la planta, dividida por el número de segundos transcurridos en los intervalos de tiempo entre las mediciones, las cuales coincidirán con los meses calendario, ya sean estos de 28, 29, 30 o 31 días.
(…) 6) La E.A.A.B. y la Concesionaria acuerdan que los caudales a restituir por parte de la CONCESIONARIA serán suministrados a la E.A.A.B. máximo dentro de los cuatro (4) años siguientes al evento, dando cumplimiento al numeral 4 de éste acuerdo. (…) 9) Queda también claro que la restitución se hace en m3 de agua y que con esta restitución las partes se declaran conformes a todos sus efectos. 10) Esta Acta se incorpora al Contrato de Concesión de acuerdo a lo dispuesto en la Cláusula 6 (DOCUMENTOS DEL CONTRATO) de dicho contrato.
(…)” (Subrayas fuera de texto). De acuerdo con lo dispuesto en el Acta transcrita, las partes acordaron modificar el Contrato de Concesión para que TIBITOC restituyera a favor de la EAAB los metros cúbicos de agua que correspondieran a “la diferencia entre la demanda mínima mensual garantizada, de acuerdo con los valores especificados en el anexo 2A del Volumen 2.1 del pliego de condiciones, y el caudal que efectivamente haya suministrado en el mes en cuestión” por la presencia de problemas de transporte del agua similares a los ocurridos en el año 1999.
Para este Tribunal, el ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA, es un documento claro y preciso, en el que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 316 TIBITOC se obligó a procesarle a la EAAB el agua que no hubiera podido suministrarle como consecuencia de los problemas de transporte en la red matriz de distribución y hasta completar la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada en un término máximo de cuatro (4) años posteriores al evento que causó problemas en el transporte de agua, siempre y cuando la restitución de dicha agua fuera en especie (es decir en agua) y no en dinero, haciendo claridad las partes que la EAAB continuaba con su obligación contractual de pagar la demanda mínima garantizada, tal y como quedó estipulada en el Contrato.
Al ser el Acta en comento un documento claro y preciso, no admitiría interpretación alguna por parte del juzgador, pues de su claridad no puede desprenderse que la voluntad de las partes hubiese sido otra a la textualmente planteada, tal y como lo ha advertido nuestra jurisprudencia desde hace varios años. Veamos: “Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de los contratantes quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales”.173 (Subrayas fuera del texto).
No obstante la claridad del texto que contiene el Acta en comento, para este Tribunal resulta imprescindible determinar, además, si de la voluntad de las partes, tanto al momento de la suscripción del Acta como durante su ejecución, se puede colegir una interpretación diferente a la textualmente expresada en el Acta, teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra Corte Suprema de Justicia, en una sentencia del año 2008 en donde la teoría de la interpretación de los contratos ya no solo es aplicable a textos oscuros o ambiguos, sino también a textos claros, en donde cada parte a pesar de la claridad del texto, le ha dado una interpretación completamente diferente.
Veamos: “Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y 173 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de julio de 1983. Magistrado Ponente Doctor Humberto Murcia Ballén. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 317 precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la "recíproca intención de las partes" (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo "claro" el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocia¡, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que " los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato" (cas. civ. junio 2811989).
De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado "por claro que sea el tenor literal del contrato" (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni "encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato..”.
(cas.civ. junio 311946, LX, 656). Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 318 pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907).
Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a "la fidelidad" del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y "a la consecución prudente y reflexiva" del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577).
Empero, el rol interpretativo de¡ juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su «contenido sustancial', utilidad práctica, esencial, "real" y funcional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, II contrato, Dott, A. Giuffré Editore, S.p.A. Míla, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenirlo efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular.
Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenía, indagará desde su fase genética in toco el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentío, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de "voluntad interna", ora "declarada" (cas. mayo 15/1972 " entre los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 319 contratantes debe prevalecerla voluntad real sobre la declarada" y agosto 1/2002, exp. 6907, "es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual), ya "manifestada", bien de "voluntad objetiva" (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al "acto de autonomía privada" (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946.
Gaceta Judicial LX, 656)”174. (Subrayas fuera del texto). Así las cosas, este Tribunal considera importante traer a colación el testimonio del Sr. Santiago Montejo175, Gerente de la EAAB para el momento de la firma del ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA, quien en su testimonio afirmó lo siguiente: DR. BARRAGÁN: ¿Usted participó en la firma del acta de demanda mínima garantizada o acuerdo sobre demanda mínima garantizada o un acta que tenga una característica similar a la que le estoy describiendo? SR. MONTEJO: Sí, yo participé en una modificación o un manejo diferente de esa demanda mínima que se había acordado dentro de los pliegos de condiciones del contrato de concesión, ese era un cuadro que le garantizaba al contratista un despacho mínimo de agua hacia la ciudad de unos caudales que estaban dentro de la capacidad de producción de la planta y la capacidad de despacho de la planta a través de las tuberías matrices.
Sin embargo llegamos a una situación en que esa agua que se había acordado dentro del contrato NO SE PODÍA ENTREGAR A LA CIUDAD Y NO SE PODÍA ENTREGAR SIMPLEMENTE PORQUE NO HABÍA COMO TRAERLA A LA CIUDAD DE BOGOTÁ PORQUE LA TUBERÍA MATRIZ DE 78 pulgada que es la que va a lo largo de la autopista, estaba en reparación por parte del mismo contratista de Tibitoc y que era parte del mismo contrato de concesión de la planta, o sea el contrato de concesión de la planta no era sólo la operación de la planta y la 174 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 7 de febrero de 2008.
Magistrado Ponente Doctor William Namen Vargas. 175 Cuaderno de pruebas No. 43, folio 200-201. Audiencia 02.09.08. Testimonio Santiago Montejo. Pág. 2-3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 320 rehabilitación de la planta sino también la rehabilitación de la tubería matriz de 78 pulgadas, algunas tuberías anexas que salen a lado y lado de la autopista y una planta de bombeo que surte hoy en día la localidad de Suba.
ENTONCES COMO SE ENCONTRABA EN REPARACIÓN ESA TUBERÍA ERA IMPOSIBLE TRAER TODA EL AGUA QUE SE HABÍA ACORDADO Y EMPEZAMOS A TENER UN REZAGO EN LA ENTREGA DE LAS AGUAS, NO POR CULPA DE LA CONCESIONARIA, SINO PORQUE NO HABÍA COMO TRAER EL AGUA Y CONSIDERÉ QUE LO OPORTUNO SERÍA LLEGAR A UN ACUERDO CON EL CONCESIONARIO PARA QUE EN UNA OCASIÓN POSTERIOR Y UNA VEZ ESTUVIERA REPARADA LA TUBERÍA, SE PUDIERA ENTREGAR ESA AGUA, entonces hicimos un acuerdo para que eso fuera así, ese acuerdo después se denominó banco de agua y así se conoce en la empresa.
DR. BARRAGÁN: ¿Lo que usted denomina, el acuerdo del acta mínima y que dijo que empezó a llamarse después banco de agua, tenía como propósito algo distinto del tema relacionado el problema en la rehabilitación de la tubería? SR. MONTEJO: NO, NINGÚN OTRO, yo creo que el concesionario había realizado las tareas de reparación que estaban previamente acordadas dentro del programa de ejecución de obras, las obras las venía haciendo dentro de los tiempos acordados y la inversión era la que se había acordado, pero no había manera de traer el agua, era imposible traer el agua, entonces como no se podía traer el agua, era preferible dejarla ahí y que para en una ocasión posterior la entregara y no estar pagando algo que finalmente no se podía entregar”.
(…) DR. BARRAGÁN: ¿Usted participó en la redacción de esa acta de acuerdo mínimo garantizado, de demanda mínima garantizada? SR. MONTEJO: Hasta donde recuerdo sí. DR. BARRAGÁN: ¿Usted recuerda el texto del acta? SR. MONTEJO: No, imposible acordarme después de tantos años, al pie de la letra imposible, recuerdo que se acordó postergar la entrega del agua hasta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 321 que las condiciones técnicas permitieran hacerlo, eso es en términos generales y basándonos siempre en el cuadro que se había acordado dentro del contrato de concesión y estableciendo las diferencias del agua entregada con la que se dejaba de entregar y eso se iba acumulando en el tiempo.
(…) DR. GARRIDO: En ese momento se escuchó que el acta sobre demanda mínima garantizada, iba a regular situaciones distintas a la rehabilitación de la tubería. SR. MONTEJO: Que yo recuerde no”.176 (Subrayas fuera de texto). Del testimonio del Sr. Montejo se desprende con claridad que, para el momento de la suscripción del Acta, la voluntad de las partes era justamente que lo dispuesto en la misma Acta se aplicara únicamente a eventos relacionados con la red de transporte de agua y no a cualquier otro evento y, en ese sentido, TIBITOC únicamente estaría obligada contractualmente a reembolsar el agua no entregada en un periodo determinado a la EAAB hasta alcanzar la demanda mínima garantizada, como quiera que ocurrieran eventos sobre la red de transporte del agua, siempre y cuando dicho reembolso se diera durante los cuatro (4) años siguientes a la ocurrencia del evento y fuese un reembolso en agua y no en dinero pues, de lo contrario, se estaría modificando la naturaleza del Contrato de Concesión, de un “Take or Pay” a un “Take and Pay”, lo que desdibujaría totalmente la licitación y todo el proceso que llevó a las partes a contratar.
Por otro lado, para el Tribunal resulta importante tener en cuenta lo expresado por el perito Nolasco, quien afirma también que el denominado “Banco de Agua”, únicamente se creó para eventos en los cuales se presentaran fallas en las redes de transporte del agua, y no para cualquier evento, como pretende hacerlo ver la Parte Convocante.
Veamos las respuestas del perito a las preguntas No. 17 y 87 del cuestionario presentado por la EAAB: “Pregunta 17 176 Cuaderno de pruebas No. 43, folios 201-202. Audiencia 02.09.08. Testimonio Santiago Alberto Nicolás Montejo Rozo. Págs. 4 y
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 322 Solicito al señor perito indicar si, desde un punto de vista técnico y financiero, considera que un sistema de abastecimiento debe pagar una suma fija correspondiente a costos variables de operación por el hecho de no utilizar una parte de su capacidad instalada.
Respuesta En general una tarifa debe cumplir diversos objetivos dentro de los cuales se destacan sostenibilidad, eficiencia asignativa y eficiencia productiva. (…) En este mismo sentido actúa el Acta Acuerdo sobre la Demanda De Agua Tratada y Demanda Mínima Garantizada del 17 de Abril de 2000 que ante eventos de fallas en las redes de la EAAB permite que ésta pueda recuperar el agua no consumida durante ese período en períodos posteriores sin costo adicional.
(…)”177 “Pregunta 87 Solicito al señor perito explicar si el acta de acuerdo estimula la acumulación de agua de manera virtual como consecuencia del desequilibrio que se ha presentado en el contrato por la caída en la demanda y, por lo tanto, en una demanda real menor a la demanda mínima garantizada. Respuesta El Acta Acuerdo sobre la Demanda De Agua Tratada y Demanda Mínima Garantizada del 17 de Abril de 2000 fija un mecanismo para el manejo del suministro cuyos principales elementos se transcriben a continuación: (…) Desde un punto de vista técnico-económico, el Acta Acuerdo sobre la Demanda De Agua Tratada y Demanda Mínima Garantizada fija un mecanismo para el manejo del suministro de la demanda mínima garantizada y no constituye, a entender del perito, un mecanismo financiero para compensar el despacho de 177 Cuaderno de pruebas No.42, folios 35-38.
NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 17, del cuestionario presentado por la EAAB página
33. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 323 Tibitoc con relación a la demanda mínima garantizada. DESDE DICHO PUNTO DE VISTA, EL ACTA ACUERDO SE DEBE ENTENDER COMO UN MECANISMO DISEÑADO PARA EL MANEJO DE EVENTOS EN LA RED MATRIZ QUE IMPIDAN EL TRANSPORTE DE LA DEMANDA GARANTIZADA, tal como se desprende de los considerandos 2 y 5 de la citada acta.
La interpretación legal de dicha acta de acuerdo corresponde al Tribunal de Arbitramiento. La posibilidad de diferir la entrega del bien contratado a solicitud del comprador es común en los contratos de tipo take or pay y se conocen como contratos take or pay con “carry forward”. Típicamente este tipo de contratos establece una ventana de tiempo dentro de la cual se debe materializar la demanda comprometida.
El Acta Acuerdo fija una ventana de cuatro años para completar la demanda que no se realiza por restricciones en la red de la concedente (inciso 6 del Acta Acuerdo). La existencia de cláusulas de “carry forward” otorga a los contratos del tipo take or pay mayor flexibilidad para acomodar variaciones inesperadas en los niveles de demanda.
Esto no implica necesariamente la creación de incentivos que estimulan la acumulación de agua de manera virtual como consecuencia del desequilibrio entre la demanda esperada al momento de la firma del contrato y la efectivamente realizada. Por el lado de Tibitoc no existen tales incentivos por cuanto la empresa no tiene ningún control sobre la demanda que le realiza EAAB existiendo una clara obligación contractual de abastecer la demanda solicitada hasta el límite de producción de la planta.
Por el lado de EAAB el Acta Acuerdo le otorga mayor flexibilidad para acomodar variaciones en demanda pero no cambia en forma sustancial las condiciones económicas que determinan el despacho de las plantas. Las diferencias de costos entre Tibitoc y la planta de Weisner son tan pronunciadas, que la inclusión de el carry forward con una ventana de cuatro años como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 324 establece el acta acuerdo no tiene efectos prácticos sobre el funcionamiento de la concesión. A nuestro entender esta Acta fija un mecanismo para el manejo del suministro de la demanda mínima garantizada ante eventos en la red matriz que impidan el transporte de la demanda garantizada, tal como se desprende del considerando 2 transcrito más arriba.
Esta interpretación es consistente desde el punto de vista económico y financiero con la naturaleza take or pay del contrato y en particular con las provisiones contenidas en la Cláusula 59 del contrato que fija las condiciones a regir ante casos de fuerza mayor.(…) ” 178 (Subrayas fuera del texto). Una vez estudiadas las pruebas que el Tribunal considera acertadas para probar la pretensión de la Convocada, es pertinente entrar a estudiar lo afirmado por la Convocante relacionado con la aceptación tácita de la Concesionaria de la deuda en dinero a su favor por concepto del denominado “Banco de Agua”.
En relación con la provisión que hizo TIBITOC en sus estados financieros por aquella agua demandada pero no consumida por la EAAB, es pertinente observar lo afirmado por el Perito Nolasco, quien indica en su respuesta a la pregunta 30 del cuestionario adicional presentado por la EAAB, lo siguiente: “Pregunta 30 Solicito al señor perito explicar, desde el punto de vista contable, si la existencia de la cuenta por pagar por concepto del “banco de agua” significa que el Concesionario admite en sus registros contables que debe dinero a la EAAB por concepto de agua pagada y no despachada por el Concesionario.
Respuesta “El “banco de agua” se encuentra reflejado en la contabilidad de Tibitoc como una provisión. Según el artículo 52 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993: “Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de 178 Cuaderno de pruebas No. 42, folios 200 y 201. NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial.
Respuesta a la pregunta 87, del cuestionario presentado por la EAAB páginas 200 y 201. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 325 pérdidas probables así como para disminuir el valor reexpresado si fuere el caso de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas.
Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. […]” Como se desprende de la definición, la provisión debe reflejar el posible pasivo o pago que la empresa puede llegar a afrontar.
De esta definición se desprende que la provisión no necesariamente implica el reconocimiento de una deuda sino la posibilidad de que exista la misma. Por lo tanto la existencia de la provisión por concepto del “banco de agua” no significa que el Concesionario admite en sus registros contables que debe dinero a la EAAB por concepto de agua pagada y no despachada por el Concesionario”. 179 (Subrayado fuera de texto).
De lo anterior se desprende con claridad que la provisión registrada por TIBITOC es tan sólo una asignación presupuestal encaminada a cubrir eventuales contingencias y no es un reconocimiento tácito de un pasivo cierto en cabeza de TIBITOC y a favor de la EAAB. Para este Tribunal, las pruebas recaudadas en el expediente analizadas en su conjunto y, en especial, el testimonio del Sr. Montejo, así como lo señalado por el perito Nolasco demuestran sin lugar a equívocos que el ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA fue concebida para abarcar eventos en los que se presentaban inconvenientes con la red matriz del acueducto que impidieran el transporte normal del agua demandada, mediante el reembolso en agua y no en dinero del agua demandada pero no consumida, siempre y cuando dicho reembolso se hiciera durante los cuatro (4) años subsiguientes al evento que impidió el transporte. 179 Cuaderno de pruebas No.42, folio 654.
NOLASCO Daniel A. Dictamen Pericial. Respuesta a la pregunta 30 del cuestionario adicional presentado por la EAAB. Pág. 43 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 326 En virtud de lo anterior, el Tribunal accede a las tres (3) pretensiones principales declarativas incoadas por TIBITOC en la demanda de reconvención, en relación con el ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA y declara lo siguiente: a) El ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA únicamente está encaminada al manejo del suministro de agua cuando se presentaran eventos que impiden el transporte del agua correspondiente a la demanda mínima garantizada desde la Plata Tibitoc por problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB. b) En virtud del ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA no se cambió la naturaleza del Contrato de Concesión y por tanto, TIBITOC no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB. c) El derecho de la EAAB a solicitar la restitución del agua acumulada, en virtud de la dificultad de transporte ocurrida entre agosto de 1999 y diciembre de 2000, ha prescrito, pues desde entonces han pasado ya más de diez (10) años, y el ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA DE AGUA TRATADA Y LA DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA únicamente permite solicitar el reembolso de agua en los cuatro (4) años siguiente al evento.
Así las cosas, el Tribunal no encuentra probada excepción alguna que enerve las pretensiones relativas “AL ACTA DE ACUERDO SOBRE DEMANDA MÍNIMA GARANTIZADA”. Para el Tribunal, de las pruebas aportadas en el proceso, se desprende con claridad que, para el momento de la suscripción del Acta, la voluntad de las partes era justamente que lo dispuesto en dicha Acta se aplicara únicamente a eventos sobre la red de transporte de agua y no a cualquier otro evento y en ese sentido, TIBITOC únicamente estaría obligada contractualmente a reembolsar el agua no entregada en un periodo determinado a la EAAB hasta alcanzar la demanda mínima garantizada, cuando quiera que ocurrieran eventos sobre la red de transporte del agua, siempre y cuando dicho reembolso se diera durante los cuatro (4) años siguientes a la ocurrencia del evento y fuese un reembolso en agua y no en dinero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 327 5.7. Pretensiones Relativas al Uso Exclusivo del Agua por Parte de la EAAB TIBITOC en su demanda de reconvención solicitó al Tribunal lo siguiente: “D. Pretensiones relativas al Uso Exclusivo del Agua por parte de la EAAB 1.
Pretensiones principales Pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que, de conformidad con los principios y antecedentes relativos a la estructuración del Contrato, la EAAB está obligada a autorizar al Contratista a distribuir y comercializar de manera directa del agua en bloque a terceros con el fin de aumentar la demanda de la Planta y disminuir su capacidad ociosa.
Segunda: Que, como consecuencia de las anteriores pretensión, se declare que la EAAB está obligada a establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc, que corresponda el valor de la tarifa cobrada por el Contratista a la EAAB y una utilidad del 15% para la EAAB. Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la EAAB está obligada a establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc que responda a los principios y parámetros contenidos en la Ley 142 de 1994 para la imposición de tarifas.
Pretensiones principales de condena Primera: Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se ordene a la EAAB autorizar a Concesionaria Tibitoc para distribuir y comercializar de manera directa el agua en bloque a terceros, con el fin de aumentar la demanda de la Planta y disminuir su capacidad ociosa. Segunda: Que, como consecuencia de las anteriores pretensión, se ordene a la EAAB establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc, que corresponda el valor de la tarifa cobrada por el Contratista a la EAAB y una utilidad del 15% para la EAAB.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 328 Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, como consecuencia de las anteriores pretensión, se ordene a la EAAB establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de Concesionaria Tibitoc, que corresponda a los principios y parámetros contenidos en la Ley 142 de 1994 para la imposición de tarifas. 2.
Pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales Pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que la EAAB incumplió su obligación de aumentar la demanda de agua de la Planta Tibitoc y disminuir la capacidad ociosa de la misma. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la EAAB está obligada a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, por su incumplimiento Pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado como consecuencia de su incumplimiento, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo.
Para TIBITOC, existe una errónea ejecución del Contrato de Concesión en cabeza de la EAAB, puesto que no ha realizado acciones tendientes a aumentar la demanda de agua de la Planta Tibitoc, pues al vender en bloque agua a los municipios de Funza, Madrid, La Calera, Mosquera, Sopó, Chía, Tocancipá y Cajicá, que requieren de este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 329 servicio, les ha cobrado cuatro veces el valor de la tarifa que recibe TIBITOC por cada metro cúbico de agua suministrada, desestimulando el incremento de la demanda de agua de la Planta Tibitoc y actuando en completa contravía de los criterios de eficiencia económica, neutralidad, y suficiencia financiera, señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
En virtud de lo anterior, TIBITOC considera que el Tribunal debe declarar lo siguiente: (i) Que de conformidad con los principios y antecedentes relativos a la estructuración del Contrato, la EAAB está obligada a autorizar a TIBITOC a distribuir y comercializar de manera directa el agua en bloque a terceros con el fin de aumentar la demanda de la Planta y disminuir su capacidad ociosa;
(ii) Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la EAAB está obligada a establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de TIBITOC, que corresponda al valor de la tarifa cobrada por TIBITOC a la EAAB y una utilidad del 15% para la EAAB y, (iii) Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la EAAB está obligada a establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de TIBITOC que responda a los principios y parámetros contenidos en la Ley 142 de 1994, para la imposición de tarifas.
Adicionalmente, TIBITOC considera que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Tribunal debe ordenar a la EAAB a lo siguiente: (iv) Autorizar a TIBITOC para distribuir y comercializar de manera directa el agua en bloque a terceros, con el fin de aumentar la demanda de la Planta y disminuir su capacidad ociosa; (v) Establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de TIBITOC, que corresponda al valor de la tarifa cobrada por TIBITOC a la EAAB y una utilidad del 15% para la EAAB y, (vi) Ordenar a la EAAB establecer una tarifa para la venta de agua en bloque por parte de TIBITOC, que corresponda a los principios y parámetros contenidos en la Ley 142 de 1994 para la imposición de tarifas.
Y en el evento en que no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 330 prosperen estas pretensiones de condena descritas, TIBITOC, propone las siguientes: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor deTIBITOC desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo y Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor de TIBITOC desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo.
Para este Tribunal, las acciones de la EAAB en relación con la venta de agua a terceros y las tarifas que cobra por ellas dependen exclusivamente de la EAAB y, en ese sentido, TIBITOC no puede pretender inmiscuirse en el uso que hace la EAAB del agua por ella suministrada pues eso transciende los límites de sus derechos y obligaciones en el Contrato de Concesión en la modalidad “pague lo contratado”.
El haber suscrito un contrato “take or pay” en donde existe una demanda mínima garantizada a favor de TIBITOC, implica que las partes decidieron libremente trasladar el riesgo de la demanda a la EAAB. Acceder este Tribunal a las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con el “USO EXCLUSIVO DEL AGUA POR PARTE DE LA EAAB” sería desconocer el principio del pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil; además de aceptar que el riesgo de la demanda puede ser asumido también por TIBITOC, y desdibujar así la naturaleza del Contrato Take or Pay suscrito por las partes.
En virtud de lo anterior, el Tribunal no accede a las pretensiones principales declarativas de la demanda de reconvención en relación con el “USO EXCLUSIVO DEL AGUA POR PARTE DE LA EAAB” y, por tanto, tampoco a las de condena principales y secundarias, por ser consecuenciales de las declarativas. Ahora bien, en relación con las pretensiones subsidiarias declarativas de las pretensiones principales que aquí nos ocupa incoadas por la Convocada, el Tribunal se pronuncia de la siguiente manera: El Contrato de Concesión suscrito entre la Convocante y la Convocada en ningún momento impuso la obligación para la EAAB de aumentar la demanda de agua de la planta Tibitoc para que se disminuyese la capacidad ociosa de la misma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 331 1. El aumento de la demanda de agua en Bogotá depende de varias variables, como bien lo han indicado varios testimonios y el dictamen pericial del Ingeniero Nolasco, y dicho aumento de la demanda, fue un riesgo que decidió asumir íntegramente la EAAB, justamente por el esquema de negocio que escogió para la operación de la Planta Tibitoc. 2.
Al asumir el riesgo del aumento o la caída de la demanda, la EAAB excluyó por completo de las variables del Contrato de Concesión, la posibilidad de que TIBITOC participara en la determinación de la oferta y demanda de agua, pagando a TIBITOC una demanda mínima garantizada por tener agua disponible, sin importar si dicha agua era efectivamente usada o no. Así las cosas, la acción u omisión de la EAAB en el aumento de la demanda de agua en Bogotá y en especial aquella proveniente de la Planta Tibitoc, pese a ser una posible falla en su gestión empresarial y comercial, no puede considerarse un incumplimiento del Contrato de Concesión, pues la EAAB nunca se obligó a tal cosa dentro del contrato y la Convocada tampoco demostró que hubiese existido esa obligación durante la ejecución del Contrato.
Por lo anterior, el Tribunal no accederá a las pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales declarativas de la demanda de reconvención en relación con el “USO EXCLUSIVO DEL AGUA POR PARTE DE LA EAAB” y por lo tanto, tampoco a las de condena principales y secundarias, por ser consecuenciales de las declarativas. 5.8. Pretensiones Relativas al Incumplimiento por Parte de la EAAB de Obligaciones Operacionales “Pretensiones declarativas Primera: Que se declare que la EAAB ha incumplido la obligación de informar al Contratista, con la debida anticipación, la calidad del agua que debe potabilizar en la Planta Tibitoc.
Segunda: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la EAAB, Concesionaria Tibitoc ha incurrido en sobrecostos derivados de la potabilización del agua cruda en atención a que no el Contratista tenía incertidumbre sobre la calidad del agua a potabilizar por el incumplimiento de la EAAB. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 332 Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la EAAB está obligada a indemnizar íntegramente al Contratista por los perjuicios que le hubiera causado por su incumplimiento.
Pretensiones de condena Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EAAB a pagar al Contratista la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado como consecuencia de su incumplimiento, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, desde la fecha en que sea proferido el Laudo. Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo.
En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”. Si bien es cierto que el Anexo 1 del Volumen 2.1. de los Pliegos de Condiciones, “la EAAB se compromete con el CONCESIONARIO a establecer un acuerdo que permita conocer con anterioridad la calidad del agua que ingresa a la dársena” y, en este proceso se demostró que efectivamente la EAAB no avisó con anterioridad a TIBITOC la calidad del agua que entraría a la dársena180, pese a las solicitudes de TIBITOC, ésta última no probó durante el proceso arbitral el valor del perjuicio sufrido con la supuesta omisión por parte de la EAAB, pues no necesariamente la omisión de información sobre la calidad de agua por parte de la EAAB, genera un sobrecosto en el tratamiento de agua, sino que constituye un riesgo que puede cubrirse, y dependiendo de dicho cubrimiento puede constituir un ahorro, tal y como lo expresa el testigo, Diego Fernando Rodríguez Ospina, quien para el momento de rendir testimonio, era el jefe de producción de la planta de tratamiento de Tibitoc.
Veamos: 180 Ver: Cuaderno de pruebas No 43, NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 76 del cuestionario financiero de la EAAB. Pág. 154 y Cuaderno de pruebas No 43, NOLASCO Daniel A. Dictamen pericial. Respuesta a la pregunta 76 del cuestionario financiero de la EAAB. Pág. 155. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 333 “DR. BARRAGÁN: ¿Usted nos puede describir los costos en términos generales, los costos asociados a esa diferencia o no información en relación con la calidad del agua cruda? SR. RODRÍGUEZ: Costos de no información, serían los costos de monitoreo en los cuales hemos incurrido, eso es por razón de recoger las muestras, de analizarlas en el laboratorio, hemos tenido que instalar algunos instrumentos de medición en línea en la bocatoma, para que nos alerte de los eventos y podamos intervenir oportunamente.
No le podría cuantificar cuánto es el costo en el que hemos asumido, por no la información, el tema es un poco más del riesgo de no tener esa información para poder diseñar el tratamiento. DR. BARRAGÁN: ¿Y los costos asociados a la diferencia de la calidad de agua cruda, entonces cuáles serían? DR. BARRAGÁN: ¿Cómo se tramitan o se gestionan los desembalses en las represas que usted nos estaba mencionando anteriormente? SR. RODRÍGUEZ: Eso ha sido un tema difícil de manejar, en el sentido que afecta la calidad de agua cruda, nos puede colocar en aprietos, entonces nosotros normalmente hacemos un seguimiento a los niveles en el río e informamos, esa información va a la Empresa de Acueducto, va a la CAR y va a la Empresa de Energía. En teoría, con esa información, ellos deberían coordinar sus desembalses, pero en algunos casos no prima el principio de tener buena calidad de agua en el río, si no que priman los intereses hidrológicos, entonces no se hacen oportunamente esos desembalses.
Cómo hacemos el mecanismo, nosotros detectamos la necesidad de desembalsar, le solicitamos a la Empresa de Acueducto que haga el requerimiento ante la CAR o ante la Empresa de Energía. Recién, se ha constituido nuevamente el comité hidrológico, es un organismo interinstitucional que facilita la interacción entre la CAR, el Acueducto y la Empresa de Energía de Bogotá”.
(Subrayas fuera de texto) Así las cosas, este Tribunal, pese a declarar “que la EAAB ha incumplido la obligación de informar al Contratista, con la debida anticipación, la calidad del agua que debe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 334 potabilizar en la Planta Tibitoc”, no puede declarar que dicho incumplimiento efectivamente ha generado sobrecostos a TIBITOC y mucho menos puede determinar el perjuicio sufrido por TIBITOC pues esta última no los probó ni solicitó al perito su valoración, sino que se limitó a incluir un cuadro en los Alegatos de conclusión de su propia autoría en donde valoró el incremento de los costos de potabilización de agua sin que para el Tribunal pueda ser concluyente que dicho incremento en el costo se debe específicamente a la ausencia de información sobre la calidad del agua o a otro tipo de variables.
En virtud de lo anterior, el Tribunal accede a la primera pretensión declarativa del capítulo de pretensiones relativas al incumplimiento por parte de la EAAB de obligaciones operacionales de la demanda de reconvención porque la EAAB no cumplió con la obligación de informar a TIBITOC, con la debida anticipación, la calidad del agua que debía potabilizar en la Planta Tibitoc, pero no accede a la segunda y tercera pretensión declarativa, así como a las pretensiones de condena consecuenciales, por carecer de sustento probatorio.
Igualmente, por las razones expuestas, se denegará las excepciones de mérito propuestas por la EAAB con respecto a las pretensiones objeto de estudio. 5.9. Pretensiones Relativas a la Imposición de Multas La Convocada en su demanda de reconvención solicitó al Tribunal lo siguiente: “Las pretensiones que se proponen a continuación se presentan para que sean declaradas sólo en el evento en que el Honorable Tribunal considere que la cláusula 53 del Contrato en su totalidad es válida o que es válida la parte que se refiere a las multas, y declare cualquiera de los incumplimientos o abusos del derecho en que incurrió la EAAB cuya declaración se procura en las pretensiones contenidas en los literales A, D y E anteriores.
Pretensiones declarativas Primera: Que se declare que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, la EAAB está obligada al pago y reconocimiento de multas a favor del Contratista, en los términos de la cláusula 53 del Contrato. Segunda: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se tase y se liquide TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 335 el valor de las multas que la EAAB está obligada a pagar en favor del Contratista, de acuerdo con la gravedad de los hechos y la extensión del daño. Pretensiones de condena Primera: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la EAAB a pagar al Contratista la suma en la que sean tasadas las multas por parte del Honorable Tribunal desde la fecha en que sea proferido el Laudo.
Segunda: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la Ley a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo. En subsidio de la pretensión anterior: Que sobre las sumas anteriores se condene a la EAAB a pagar intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 a favor del Contratista desde el día siguiente a que sea proferido el Laudo”.
(Subrayas fuera de texto) Tal y como se estableció en los numerales 4.2 y 5.7 de este capítulo, el Tribunal no accedió a las pretensiones identificadas bajo los literales A y D de la demanda de reconvención (A. Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato y D. Pretensiones relativas al Uso Exclusivo del Agua por parte de la EAAB).
Por tal motivo, al ser la pretensión relacionada con la imposición de multas una pretensión consecuencial a dichas pretensiones, no está llamada a prosperar. En virtud de lo anterior, el Tribunal procede a estudiar si la presente pretensión procede por el incumplimiento de la EAAB de su obligación de informar a TIBITOC con la debida anticipación, la calidad del agua que debe potabilizar en la Planta Tibitoc181.
Para este Tribunal, es claro del texto contenido en el Contrato que la cláusula de multas pactada por las partes únicamente autoriza a la EAAB a imponer multas o a solicitar su imposición en cabeza de TIBITOC y no de manera inversa. Aún tratando de interpretar extensivamente el Contrato, la facultad para imponer multas no fue pactada en beneficio de ambas partes, sino en favor de la EAAB, por lo cual, el Tribunal no está habilitado para darle un alcance diferente al establecido por las partes en el texto contractual. 181 Obligación que obedece a la pretensión primera declarativa de la pretensión identificad con el literal E de la Demanda de Reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 336 Así las cosas, este Tribunal no accede ni a las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con la imposición de multas, lo que trae como consecuencia que resulta innecesario pronunciarse sobre las excepciones de mérito presentadas contra dichas pretensiones.
CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998182, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999 183, la condena en costas procesales, está condicionada a una actuación temeraria o abusiva de las partes en sus actuaciones procesales.
En el presente caso, el Tribunal de Arbitramento observa que la actuación de las partes se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, actuando cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. Aunado lo anterior, encontramos que ninguna de las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda principal prosperó, así como la gran mayoría de las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda de reconvención tampoco prosperaron, por lo que el Tribunal, se abstendrá de imponer condena en costas. 182 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.
Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 183 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 337 CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar no probada la objeción por error grave en contra del dictamen pericial elaborado por el perito DANIEL NOLASCO que formuló la Convocante. En consecuencia, declarar que el perito adquiere el derecho a recibir los honorarios decretados por el Tribunal.
SEGUNDO: Declarar no probada la objeción por error grave en contra del Informe Técnico-Financiero elaborado por BETAINVEST que formuló la Convocada.
TERCERO: Declarar que no prospera la tacha por sospecha formulada por la convocante contra el testigo MOISÉS LEÓN RUBINSTEIN LERNER CUARTO: Negar por falta de fundamento todas y cada una de las pretensiones de la demanda principal reformada presentada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, abstenerse de decidir sobre las excepciones de mérito propuestas por la Convocada en la contestación a la demanda reformada.
SEXTO: Declarar de oficio la caducidad de la acción, respecto de las siguientes pretensiones de la demanda de reconvención: a). Del capítulo de pretensiones denominada “Pretensiones relativas a la cláusula 52 del Contrato” las siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 338 1.
Pretensiones principales 2. Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones principales 4. Terceras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales 5. Cuartas pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales. b).- Del capítulo de pretensiones denominada “Pretensiones relativas a las cláusulas 51 y 53 del Contrato”, las siguientes: 1.
Pretensiones principales 2. Primeras pretensiones subsidiarias de las pretensiones principales.
SEPTIMO: Declarar probadas las tres (3) pretensiones principales declarativas formuladas en la demanda de reconvención relativas al Acta de Acuerdo Sobre Demanda Mínima Garantizada que a continuación se transcriben: “Pretensiones principales declarativas Primera: Que se declare que lo pactado en el Acta de Acuerdo únicamente está encaminado al manejo del suministro de agua cuando se presentaran eventos que impiden el transporte del agua correspondiente a la demanda minima garantizada desde la Plata Tibitoc por problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB.
Segunda: Que se declare que, en virtud del Acta de Acuerdo no se cambió la naturaleza del Contrato en cuanto a que Concesionaria Tibitoc no está obligada a reservarle a la EAAB los metros cúbicos de agua correspondientes a la diferencia entre la cantidad de agua despachada y la cantidad estipulada como demanda mínima garantizada, sin que medien problemas de transporte en la red matriz de distribución de la EAAB”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 339 Tercera: Que se declare que el derecho de la EAAB a solicitar la restitución del agua acumulada, en virtud de la dificultad de transporte ocurrida entre agosto de 1999 y diciembre de 2000, ha prescrito, en atención a lo pactado en el Acta de Acuerdo.”.
OCTAVO: Declarar probada la primera pretensión declarativa referente al incumplimiento por parte de la EAAB de obligaciones operacionales, formulada en la demanda de reconvención, que se transcribe a continuación: “Primera: Que se declare que la EAAB ha incumplido la obligación de informar al Contratista, con la debida anticipación, la calidad del agua que debe potabilizar en la Planta Tibitoc”.
NOVENO: Negar por falta de fundamento las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda de reconvención.
DECIMO: Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda de reconvención al ser presentada de manera extemporánea por la EAAB y no encontrarse probada ninguna de oficio, con excepción de la caducidad de la acción, que se declaró probada de oficio en el numeral QUINTO de la presente parte resolutiva, con fundamento en el artículo 306 del C.P.C.
DÉCIMO PRIMERO: No se condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar causado el saldo final de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.
DÉCIMO TERCERO: Por Secretaría procédase a la entrega del expediente al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para efectos de su archivo.
DÉCIMO CUARTO: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para la partida “otros gastos” y que proceda a devolver las sumas no utilizadas de dicha partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP CONTRA CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ESP Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 340 DÉCIMO CUARTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ Presidente JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ EDUARDO SILVA ROMERO Árbitro Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria