Cass Constructores S.A.S., Css Constructores S A, Proyectos Construcciones Y Montajes S.A.S - Pcm S.A.S Y Solarte Nacional De Construcciones S.A.S - Sonacol S.A.S vs Enel Colombia S.A. E.S.P.

TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S – PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. - SONACOL S.A.S. (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023).

El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S – PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. PCM S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S - SONACOL S.A.S. (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) como Parte Convocante, y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P, como Parte Convocada, profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO

1.1. LA PARTE CONVOCANTE - CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el N.I.T. 900.018.975-1 y matriculada bajo el TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 número 01469532 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. - CSS CONSTRUCTORES S.A., persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el N.I.T. 832.006.599-5 y matriculada bajo el número 01158516 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que aparece en el expediente. - PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S PCM S.A.S., persona jurídica, legalmente constituida, identificada con el N.I.T. 813.012.067-4 y matriculada bajo el número 129575 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio del Huila, representada legalmente tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que consta en el expediente. - SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S - SONACOL S.A.S, persona jurídica, identificada con el N.I.T. 830.129.289-8 y matriculada bajo el número 01316456 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente por LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que consta en el expediente.

En esta providencia la Convocante se identificará como el “COQ”.

1.2. LA PARTE CONVOCADA ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., persona jurídica ¡identificada con N.I.T. 860.063.875 - 8 y matrícula mercantil 01730333, y que mediante operación de fusión por absorción contenida en la Escritura Pública 562 otorgada el primero (1°) de marzo de dos mil veintidós (2022) de la Notaría Once (11) del Círculo Notarial de Bogotá D.C., dejó de denominarse socialmente como “EMGESA S.A. E.S.P.”, para en lo sucesivo denominarse como ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P, tal como obra en el certificado que reposa en el expediente.

En esta providencia la Convocante se identificará como “ENEL”.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral incorporado en el negocio jurídico celebrado el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), denominado “CONVENIO DE FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO CEQ-516” a la letra señala: TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 “DÉCIMO. Cumplidas las exigencias establecidas en el Contrato en materia de reclamos y en particular lo dispuesto en las cláusulas 9.1 y 9.2 de las Bases Administrativas Generales, las diferencias, dificultades o conflictos que se susciten entre las partes con motivo o en razón de la validez, interpretación, aplicación, ejecución, cumplimiento, resolución, extensión, liquidación, terminación o liquidación de este Contrato y de las garantías convenidas o de cualesquiera de sus partes y anexos, y cualquier otro asunto relacionado con el presente Contrato y las materias que cualesquiera de las partes planteare en relación con el mismo, o de cualquier otro convenio que las partes celebraren, con excepción de las que correspondan a aspectos técnicos que afecten a las obras del Contrato, cuya resolución está entregada a la decisión exclusiva del Inspector Jefe, serán resueltos, por un tribunal de arbitramento, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (1) El Tribunal estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;

(2) la organización interna, las tarifas y honorarios del Tribunal se sujetarán a la reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (3) el tribunal funcionará en Bogotá D.C., en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad y (4) el tribunal decidirá en derecho ” En el proceso ninguna de las partes cuestionó la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, como tampoco la competencia del Tribunal para resolver el litigio.

3. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso se promovió el 12 de mayo de 2022. 3.2. Agotado el trámite propio del nombramiento de árbitros, el cual se hizo de consuno entre las Partes y luego de que ellos aceptaran su designación y dieran cumplimiento a lo indicado en el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 27 de julio de 2022.

En esta TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su cargo y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.

Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha se admitió la demanda, y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado, mediante notificación realizada por el secretario, una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 3.4. El 12 de septiembre de 2022, la Parte Convocada presentó su escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y práctica de pruebas. 3.5.

El 16 de septiembre de 2022, el apoderado de la Parte Convocante, descorrió el traslado de las excepciones de mérito, escrito mediante el cual aportó pruebas. 3.6. El 28 de septiembre de 2022, en el término concedido por el Tribunal, la Parte Convocante presentó escrito mediante el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio. 3.7.

El 4 de octubre de 2022 se dio inicio a la audiencia de conciliación establecida en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. Durante la misma las Partes manifestaron que no fue posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual mediante Auto de la misma fecha, el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación, dio por terminada dicha fase y en cumplimiento de su deber procedió a fijar los honorarios y gastos, cuyo pago fue realizado oportunamente en su totalidad por la Parte Convocante, por lo cual, en debido momento, se expidió la certificación establecida en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, en atención a la solicitud presentada por este extremo procesal.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. El 30 de noviembre de 2022, se celebró la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

En firme el auto anterior, procedió el Tribunal a abrir a pruebas el proceso. 4.3. Agotada la instrucción del trámite, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el día 18 de abril de 2023.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite en este proceso finalizó el día 30 de noviembre de 2023, por lo cual, el término de duración del proceso, que inicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 30 de mayo de 2023. El Tribunal ha estado suspendido por solicitud de las Partes, así: Entre los días 1 de diciembre de 2022 hasta el día 16 de enero de 2023 (33 días hábiles); entre el 18 de enero de 2023 y el 29 de enero de 2023 (8 días hábiles); entre el 3 de febrero de 2023 y el 13 de febrero de 2023 (7 días hábiles), entre el 28 de febrero de 2023 y el 14 de abril de 2023 (32 días hábiles), 19 de abril de 2023 y el 31 de mayo de 2023 (30 días hábiles), para un total de suspensión de 110 días hábiles.

Lo anterior implica que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término de duración del proceso deben agregarse los ciento diez días (110) días hábiles durante los que el proceso estuvo suspendido. En consecuencia, el término de duración del proceso vencerá el 25 de noviembre de 2023, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, en los siguientes términos: “

5.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se DECLARE que el otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO constituyó la causa económica ni la causa eficiente para la celebración del TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO.

SEGUNDA: Que se DECLARE que el no otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO es un incumplimiento esencial ni resolutorio del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO. TERCERA: Que se DECLARE que NO existió fundamento contractual para que, en virtud del Contrato CEQ-516, la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) hiciera efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.

QUINTA: Que se DECLARE que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) se ha enriquecido sin causa jurídica al hacer efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.

SEXTA: Que se DECLARE que las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., vieron disminuido su TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 patrimonio con ocasión del hecho consistente en que se hizo efectiva a favor de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038- 2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.

5.2. PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES PRIMERA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a devolver y reintegrar a favor de las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral, el valor de la Garantía Bancaria de Cumplimiento que hizo efectiva de forma abusiva, esto es, la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.

SEGUNDA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a pagar a favor de las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral, la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS (COP$8.986.319.337) moneda legal colombiana, por concepto de los intereses comerciales causados sobre el valor pretendido en la primera pretensión de condena, según la Tasa de Interés Bancario Corriente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y hasta el día treinta (30) de abril de dos mil veintidós (2022).

CUARTA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) al pago de los INTERESES MORATORIOS A LA TASA MÁXIMA LEGAL PERMITIDA a favor de las sociedades que integraron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral, sobre las sumas de dinero a las que sea condenada ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) por el Honorable Tribunal Arbitral, luego de ejecutoriado el correspondiente Laudo y desde la fecha de vencimiento del plazo otorgado para el correspondiente pago.

QUINTA: Que se CONDENE a la parte convocada ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) al pago de las correspondientes costas procesales a favor de las sociedades que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 integraron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral.

SUBSIDIARIAS PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a pagar a favor de las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral, a la suma de dinero que resulte por concepto del ajuste del valor real de la moneda (indexación), calculado sobre el valor pretendido en la primera pretensión de condena, según el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), o quien haga sus veces, desde el primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y hasta la fecha en que se profiera el correspondiente Laudo Arbitral.

“

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos contenidos en la demanda son los siguientes: “4.1.

ANTECEDENTES DEL NEGOCIO JURÍDICO PRINCIPAL RELATIVOS AL OBJETO SOCIAL Y ACTIVIDADES COMERCIALES DE LOS CONTRATANTES 4.1.1. El contratista, esto es, el COQ, estaba conformado por cuatro (4) sociedades comerciales (Cfr. Anexo 14) cuya descripción general, a efectos del presente acápite, es la siguiente: 4.1.1.1. SONACOL es una sociedad comercial que fue constituida el nueve (9) de julio de dos mil tres (2003), la cual tiene como objeto social principal el diseño, la construcción, el mantenimiento, la reparación, la rehabilitación, el mejoramiento, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 la administración y la operación de obras de ingeniería civil y arquitectónicas, y en general todas las actividades relacionadas con la industria de la construcción de obras civiles o de infraestructura bajo esquemas de concesión o arrendamiento, entre otras actividades.

(Cfr. Anexo 5). 4.1.1.2. CASS es una sociedad comercial que fue constituida el trece (13) de abril de dos mil cinco (2005), cuyo objeto social principal es, entre otras actividades, la ejecución de obras, la consultoría para el desarrollo de actividades relacionadas con el sector de la arquitectura, el diseño y la construcción, la participación en concursos y licitaciones públicas y privadas relacionadas con la construcción de obras civiles o públicas y proyectos de ingeniería, viales, mineros y en general el desarrollo de las actividades relacionadas con la industria de la construcción y la infraestructura.

(Cfr. Anexo 6). 4.1.1.3. CSS es una sociedad comercial que fue constituida el doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001), la cual tiene como objeto social principal el diseño y el desarrollo de las actividades relacionadas con la industria de la construcción de obras civiles y de la infraestructura, como proyectos de ingeniería, viales o mineros, entre otras actividades.

(Cfr. Anexo 7). 4.1.1.4. PCM es una sociedad comercial que fue constituida el diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), cuyo objeto social principal es, entre otras actividades, el diseño y la construcción de edificaciones, acueductos, alcantarillados, pavimentos rígidos, muros de contención y gaviones y todo lo relacionado con la industria de la construcción. (Cfr. Anexo 8). 4.1.2.

ENEL (antes EMGESA S.A. E.S.P.) es una sociedad comercial, prestadora de servicios públicos, constituida el quince (15) de octubre de mil novecientos ochenta (1980), la cual tiene como objeto social principal la generación y comercialización de energía eléctrica. (Cfr. Anexo 9). RELATIVOS AL ORIGEN DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO CEQ-516 4.1.3.

El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo (en adelante “el PEHQ” o “el Proyecto”) es un proyecto de incidencia nacional a través del cual se prevé la generación de energía eléctrica TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 mediante el aprovechamiento del caudal del Río Magdalena.

El Proyecto se encuentra ubicado en el Departamento del Huila, entre las cordilleras Central y Oriental, en la jurisdicción de los Municipios de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia. (Cfr. Consideraciones 1 y 2 del Anexo 11; y, Numeral 2.01 del Anexo 12). 4.1.4. Quien ostenta la titularidad sobre el mencionado PEHQ es la aquí Convocada, ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.).

(Cfr. Consideración 1 del Anexo 11). 4.1.5. En el marco del desarrollo de este Proyecto, el día dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), el Departamento del Huila, los Municipios de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia; el Ministerio de Agricultura y el de Minas y Energía; y, ENEL (antes EMGESA), suscribieron “DOCUMENTO DE COOPERACIÓN”, el cual consta por escrito en catorce (14) páginas y el que aporto y adjunto a esta demanda.

(Cfr. Anexo 10). 4.1.6. El objeto de dicho documento era la colaboración de aquellas entidades para la realización de actividades y programas tendientes a mantener la capacidad socioeconómica de los Municipios suscriptores y en cuya jurisdicción se encuentra el PHEQ. (Cfr. Acuerdo Primero del Anexo 11). 4.1.7. Dentro de las actividades de compensación integral por la realización del Proyecto a las comunidades de los Municipios del área de influencia del mismo, los suscriptores convinieron que ENEL (antes EMGESA) “repondrá toda la infraestructura eléctrica, en salud, educativa, vial u otra intervenida con la construcción del Proyecto” (énfasis en subraya y negrilla); así mismo, que “dentro de la información adicional (…) EMGESA S.A. se obliga a incluir la construcción del viaducto que comunique las poblaciones de Garzón y El Agrado”.

(Énfasis en negrilla y subraya es nuestro). (Cfr. Acuerdo Primero del Anexo 11). 4.1.8. En el mes de mayo de dos mil doce (2012), y en cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Documento de Cooperación en materia de reposición vial, ENEL (antes EMGESA) dió a conocer las Bases Administrativas Especiales (en adelante “las BAE”) de la Licitación del Contrato CEQ-516 para la Construcción de las Vías Sustitutivas del PHEQ, las cuales TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 constan en documento de ochenta (80) páginas y cuya copia aporto y adjunto.

(Cfr. Anexo 12). 4.1.9. Las BAE para la Licitación del Contrato CEQ-516 son un complemento especial a las Bases Administrativas Generales para Contratos de Obra (en adelante “las BAG”) que ENEL (antes EMGESA) debe observar en toda celebración de contratos de esa naturaleza para el cumplimiento de sus obligaciones. (Cfr. Cláusula Primera del Anexo 10;

Numeral 2.02 del Anexo 12; y Numeral 1.1 del Anexo 13). 4.1.10. Tanto las BAG como las BAE integraron e integran el Contrato CEQ-516. (Cfr. Cláusula Primera del Anexo 10). 4.1.11. De conformidad con el apartado 2.02 de las BAE, las vías sustitutivas que EMGESA debía reponer eran las siguientes: “Tramo 1 (Q. Alonso Sánchez) Longitud: 1,9 km Puentes: 4 puentes Barrialosa: 100 m NN1: 26 m NN2: 33 m Alonso Sánchez: 181 m Alcantarillas: 9 Tramo 2 (Q. La Voltezuela) Longitud: 3,8 km Puentes: 3 puentes NN3: 92 m Zanjón Seco: 126 m La Voltezuela: 131 m Alcantarillas: 24 Tramo 3 (El Balseadero) Longitud: 4,7 km Balseadero: 1528 m Terraplén: 220 m Alcantarillas: 10 Tramo 4 (Q. La Cañada) Longitud: 0,56 km Puentes: 1 puente La Cañada: 26 m Alcantarillas: 2”.

(Cfr. Anexo 12). 4.1.12. El día primero (1°) de octubre de dos mil doce (2012), las sociedades comerciales aquí Convocantes convinieron asociarse en Consorcio con el objetivo de participar en la TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 Licitación del Contrato CEQ-516 para la construcción de las vías sustitutivas del PHEQ, a través del “Documento Consorcial” que se adjunta a la presente demanda.

(Cfr. Anexo 14). 4.1.13. Esa asociación la denominaron los integrantes como CONSORCIO OBRAS QUIMBO, sobre la cual, además, acordaron los siguientes porcentajes de participación: (i) CSS, diez por ciento (10%); (ii) CASS, treinta y cinco por ciento (35%); (iii) SONACOL, treinta y cinco por ciento (35%); y, PCM, veinte por ciento (20%).

(Cfr. Numeral 2 del Anexo 14).

4.2. ACERCA DE LA CELEBRACIÓN Y LINEAMIENTOS GENERALES DEL CONTRATO CEQ-516 RELATIVOS A LA CELEBRACIÓN Y LOS LINEAMIENTOS PRINCIPALES DEL CONVENIO DE FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO CEQ-516 4.2.1. El día catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), una vez surtidas todas las etapas del proceso de licitación, se celebró el Convenio de Formalización del Contrato CEQ-516 entre el CONSORCIO OBRAS QUIMBO y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.); acuerdo de voluntades que fue extendido en el documento de seis (6) páginas que se adjunta a la presente demanda (Cfr. Anexo 10), con el fin de llevar a cabo la construcción de las vías sustitutivas del PEHQ, de conformidad con las BAG (ciento ocho (108) páginas) y las BAE (ochenta (80) páginas). 4.2.2.

De acuerdo con lo previsto en la cláusula primera del Convenio, el Contrato CEQ-516 estuvo y está conformado por los documentos que se relacionan a continuación, en su orden de prelación, y de conformidad con los cuales debían ser ejecutadas las obras de los tramos viales a construir: a) Convenio de formalización del contrato. b) Documentos anexos al Contrato (DAC). c) Orden de Proceder. d) Series de Preguntas y Respuestas emitidas. e) Apéndices emitidos durante la licitación. f) Bases Administrativas Especiales. g) Bases Administrativas Generales para contrato de obra de Endesa.

TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 h) Procedimiento PC444 Autorización de Subcontratación de Servicios Tercerizados para el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo. i) ANEXO de Recursos Humanos y Organización a la Contratación de Servicios. j) Política de Empleo y Servicios Locales. k) Normativa Ambiental y Documentos Anexos. l) Planos del Contrato. m) Especificaciones Técnicas. n) Bases de Medición y Pago. o) Instrucciones a los Proponentes. p) Propuesta Completa del Contratista contenida en los Formularios de la Propuesta. 4.2.3.

Siendo así, el Convenio comprendió y comprende, principalmente, los siguientes elementos y condiciones: (i) Que el Contrato estaba pactado por el sistema de precios unitarios en pesos colombianos con reajuste. (Cfr. Cláusula Tercera del Anexo 10). (ii) Que el precio del Contrato ascendía a un valor de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($147.063.511.019) moneda legal colombiana.

(Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 10). (iii) Que ENEL (antes EMGESA) pagaría al Contratista el Precio del Contrato según lo dispuesto en las BAE, mediante la presentación de Estados de Pago mensuales por todas las obras ejecutadas y recibidas conforme por el Inspector Jefe. (Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 10). (iv) Que el plazo de ejecución de los trabajos estaba previsto desde el primero (1°) de junio de dos mil trece (2013) hasta el dieciocho (18) de octubre de dos mil catorce (2014) y que este plazo constituía un elemento esencial del Contrato.

(Cfr. Cláusula Quinta del Anexo 10). (v) Que, con el propósito de caucionar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el Consorcio debería entregar las siguientes garantías bancarias (Cfr. Cláusula Sexta del Anexo 10): TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 a. La Garantía de Cumplimiento del Contrato en dos (2) Boletas de Garantía Bancaria, cada una por el cinco por cinco (5%) del Precio del Contrato, cuyas fechas límite de validez o fechas de vencimiento correspondían a ciento veinte (120) días posteriores a la fecha prevista de término de las obras, para la primera, y, a trescientos sesenta y cinco (365) días después de la fecha de vencimiento de la primera, para la segunda. b. La Garantía de Buen manejo del anticipo, equivalente al cien por ciento (100%) del valor del anticipo. c. La Garantía de Estabilidad y calidad de la obra, a la recepción provisional de la obra por una cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de las obras y una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo provisional de las obras.

(vi) Que, con el propósito de cubrir el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, el Contratista se comprometía a entregar una póliza equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y por tres (3) años más. (Cfr. Cláusula Sexta del Anexo 10). (vii) Que el Consorcio respondería por la calidad de la obra y por los vicios ocultos de la misma y que para los efectos de esta obligación se entendería que la entrega se refiere a la recepción definitiva otorgada en conformidad a los términos y condiciones establecidos en el Contrato.

(Cfr. Cláusula Octava del Anexo 10). RELATIVOS A LAS MODIFICACIONES O ADDENDUMS AL CONTRATO CEQ-516 4.2.4. El Contrato CEQ-516 sufrió siete (7) modificaciones consignadas en el mismo número de documentos denominados como Addendums, todos los cuales se adjuntan y aportan con la presente demanda. (Cfr. Anexos 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21). 4.2.5.

El día nueve (9) de febrero de dos mil catorce (2014), los contratantes suscribieron el “Addendum N° 1 al TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 Contrato CEQ-516”, por medio del cual ENEL (antes EMGESA) se comprometía a reembolsar al Consorcio el monto de los Seguros de Responsabilidad Civil Extracontractual y Todo Riesgo Construcción y Montaje.

(Cfr. Cláusula Segunda del Anexo 15). En este sentido, a través del Addendum N° 1, las partes acordaron el ajuste del Precio del Contrato con el fin de incluir el ítem por el valor de esos seguros. 4.2.6. De esta forma, el nuevo Precio del Contrato quedó convenido en la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($148.718.081.541) moneda legal colombiana.

(Cfr. Cláusula Tercera del Anexo 15). Sin embargo, las partes establecieron que las garantías bancarias debían ser otorgadas por el valor original del contrato, es decir, el pactado en el Convenio. (Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 15). 4.2.7. Adicionalmente, los contratantes acordaron modificar el numeral sexto (6°) del Convenio para que, en lo pertinente, se modificaran las expresiones “Boleta de Garantía Bancaria” a “Garantía Bancaria”.

(Cfr. Cláusula Segunda del Anexo 15). 4.2.8. Finalmente, debido a que la Garantía de Cumplimiento del Contrato estaba valorada de conformidad con el Precio del Contrato, el Consorcio se obligó a ajustar la Garantía Bancaria de Cumplimiento en consonancia con la modificación del numeral sexto (6°) del Convenio. (Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 15). 4.2.9.

El día veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014), las partes celebraron el “Addendum N° 2 al Contrato CEQ-516”, que en lo pertinente estableció la necesidad de ejecutar unas Obras Extraordinarias por concepto del cambio del relleno de Tipo G a Tipo A, explotación de zonas de préstamo para rellenos Tipo H, suministro e instalación de dos postes de concreto y excavaciones en material aluvial para pilores y pilas enterradas en el Viaducto.

Así mismo, se reconocieron las modificaciones a los planos constructivos, recomendadas por el INVIAS, para la construcción de algunos puentes en los Tramos I y II. (Cfr. Literales “c” y “d” de la Cláusula Primera del Anexo 16). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 4.2.10.

Como consecuencia de los nuevos ítems convenidos para la correcta ejecución del objeto contractual, relacionados en el hecho precedente, y algunos costos adicionales de obra en los que se tuvo que incurrir por cuenta de los paros nacionales agrarios del año 2014, fue necesario actualizar el Precio del Contrato, el cual correspondió a CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($171.922.383.240) moneda legal colombiana.

(Cfr. Cláusula Tercera del Anexo 16). 4.2.11. A través del Addendum N° 2, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, ENEL (antes EMGESA) le otorgó al Consorcio un plazo adicional al inicialmente pactado de ciento noventa y cuatro (194) días, entre el dieciocho (18) de octubre de dos mil catorce (2014) y el treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) para la ejecución de las obras.

(Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 16). 4.2.12. Finalmente, debido a que la Garantía de Cumplimiento del Contrato estaba valorada de conformidad con el Precio del Contrato, el Consorcio se obligó a ajustarla en consonancia con la modificación del precio correspondiente y con el nuevo plazo otorgado. (Cfr. Cláusula Quinta del Anexo 16). 4.2.13.

El día treinta (30) de enero de dos mil quince (2015) los contratantes suscribieron el “Addendum N° 3 al Contrato CEQ-516” por medio del cual convinieron que ENEL (antes EMGESA) otorgaría mayor liquidez al Contratista, por cuenta del valor adicionado en el Addendum N° 2, y por concepto del Anticipo Extraordinario equivalente a TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($3.796.133.241) moneda legal colombiana, sin que ello implicara una modificación al Precio del Contrato o al plazo de su ejecución. (Cfr. Cláusulas Segunda y Tercera del Anexo 17). 4.2.14.

Debido a los bloqueos de terceros, las faenas industriales y contenedores de los días 4, 5 y 8 de agosto de 2014, del 9 al 23 de septiembre de 2014, del 1° al 16 de noviembre de 2014 y del 4 al 11 de febrero de 2015, fue necesario que las partes celebraran el “Addendum N° 4 al TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 Contrato CEQ-516” el día siete (7) de abril de dos mil quince (2015).

(Cfr. Literal “e” de la Cláusula Primera del Anexo 18). 4.2.15. En virtud de ese documento, ENEL (antes EMGESA) reconoció un plazo adicional para la correcta ejecución de las obras correspondiente a treinta y nueve (39) días entre el primero (°1) de mayo de dos mil quince (2015) y el ocho (8) de junio de dos mil quince (2015), sin que ello comportara una modificación al Precio del Contrato.

(Cfr. Cláusulas Segunda y Tercera del Anexo 18). 4.2.16. El día veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015) las partes celebraron el “Addendum N° 5 al Contrato CEQ-516”, que en lo pertinente estableció un costo adicional por concepto de stand by de personal y equipos que tuvo ocurrencia como consecuencia de las alteraciones al orden público efectuado por terceros, y que impidieron la normal ejecución de las obras, así como la mayor permanencia en obra por treinta y un (31) días adicionales.

(Cfr. Cláusula Segunda del Anexo 19). 4.2.17. Adicionalmente, las partes pactaron algunas modificaciones a ciertos ítems por ajustes de diseños y requerimientos de instalación, por lo cual convinieron que el nuevo Precio del Contrato era de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($176.365.855.508) moneda legal colombiana.

(Cfr. Cláusula Tercera del Anexo 19). Sin embargo, el precio que se tendría en cuenta para el otorgamiento de las garantías del contrato era el de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($174.711.285.486). (Cfr. Cláusula Quinta del Anexo 19). 4.2.18. Igualmente, pactaron las partes la ampliación del plazo del contrato por cuarenta y cinco (45) días adicionales desde el primero (1°) de junio de dos mil quince (2015) y hasta el quince (15) de julio de dos mil quince (2015).

(Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 19). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 4.2.19.

Finalmente, debido a que la Garantía de Cumplimiento del Contrato estaba valorada de conformidad con el Precio del Contrato, el Consorcio se obligó a ajustar su valor en consonancia con el ajuste del precio correspondiente y con el nuevo plazo pactado. (Cfr. Cláusula Quinta del Anexo 19). 4.2.20. El día veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), por medio del “Addendum N° 6 al Contrato CEQ- 516”, los contratantes acordaron los mayores costos por reclamaciones y ampliación del plazo de ejecución de las obras que fue efectuado en el Addendum N° 4.

En este sentido, las partes convinieron el ajuste del Precio del Contrato, el cual fue establecido en CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($177.422.855.508) moneda legal colombiana. (Cláusulas Segunda y Tercera del Anexo 20). Sin embargo, el precio que se tendría en cuenta para el otorgamiento de las garantías del contrato era el de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($174.711.285.486).

(Cfr. Cláusula Quinta del Anexo 20). 4.2.21. Debido a que la Garantía de Cumplimiento del Contrato estaba valorada de conformidad con el Precio del Contrato, el Consorcio se obligó a ajustar su valor en consonancia con el ajuste del precio correspondiente. (Cfr. Cláusula Quinta del Anexo 20). 4.2.22. El último de los addendums, esto es, el “Addendum N°7 al Contrato CEQ-516”, fue celebrado el día diez (10) de julio de dos mil quince (2015).

Ese documento tenía como objetivo principal convenir una serie de actividades adicionales al objeto contractual pactado inicialmente, entre las cuales se incluyen las siguientes: la explotación y el trasporte hasta el sitio designado por ENEL (antes EMGESA) de una cantidad aproximada de 70.000 m3 de material crudo de la fuente de materiales utilizada por los constructores de Garzón; y, la rehabilitación de la Vía Garzón – El Agrado, específicamente desde el cruce con la Ruta Nacional 45 y el inicio del Viaducto Balseadero, mediante la colocación de geomalla y 5 y 8 cm de carpeta asfáltica.

(Cfr. Cláusula Primera del Anexo 21). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 4.2.23.

Para la ejecución de aquellas actividades adicionales, ENEL (antes EMGESA) y el COQ pactaron la ampliación del plazo de ejecución de las obras en cincuenta y nueve (59) días, es decir, hasta el día doce (12) de septiembre de dos mil quince (2015). (Cfr. Cláusulas Primera y Segunda del Anexo 21). 4.2.24. Como consecuencia de la adición de estas nuevas actividades al objeto contractual, las partes también ajustaron el Precio del Contrato en CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($179.631.523.777).

(Cfr. Cláusula Tercera del Anexo 21). 4.2.25. Finalmente, debido a que la Garantía de Cumplimiento del Contrato estaba valorada de conformidad con el Precio del Contrato, el Consorcio se obligó a ajustar su valor en consonancia con el ajuste del precio correspondiente y el nuevo plazo pactado. (Cfr. Cláusula Cuarta del Anexo 21).

4.3. ACERCA DE LAS GARANTÍAS BANCARIAS DE CUMPLIMIENTO CONSTITUIDAS Y OTORGADAS POR EL COQ EN FAVOR DE ENEL (ANTES EMGESA) RELATIVOS A LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CONVENIDA Y SU OBJETO DE PROTECCIÓN 4.3.1. En lo que concierne a la Garantía de Cumplimiento del Contrato, los numerales 4.18.1 y 4.18.2 de las BAG, 2.11.01 de las BAE y Sexto del Convenio, contemplan que, a la firma del Convenio, el Contratista debió haber entregado a ENEL (antes EMGESA) dos (2) Garantías Bancarias equivalentes al cinco por ciento (5%) del monto total del Contrato. 4.3.2.

El tenor de las mentadas estipulaciones indica que la Garantía Bancaria de Cumplimiento que debía constituir y otorgar el Consorcio a favor de ENEL (antes EMGESA) tenía como objetivo único la caución del cumplimiento del Objeto contractual, que no era otro que la construcción de las vías sustitutivas del PHEQ, así como cualquier otra obligación emergente de la ejecución de las obras correspondientes. 4.3.3.

En especial, y al respecto, el numeral 4.18.1 de las BAG dispone expresamente lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 • “(…) la garantía de Cumplimiento del Contrato garantiza también la correcta ejecución de las obras (…)”.

(Énfasis en subraya y negrilla es nuestro). • “(…) La garantía de Cumplimiento del Contrato y la Garantía de Correcta Ejecución de las Obras caucionan también la correcta ejecución de las Obras Extraordinarias y de las obras motivadas por Ordenes de Cambio, el cumplimiento de las obligaciones previsionales del Contratista y de sus subcontratistas empleados en las Obras, como, asimismo, el cumplimiento de toda otra obligación emergente de la ejecución de las obras del contrato (…)”.

(Énfasis en subraya y negrilla es nuestro). 4.3.4. En este sentido, la Garantía de Cumplimiento del Contrato estaba prevista, de acuerdo a la verdadera voluntad de las partes, para la caución del cumplimiento de las obligaciones referentes a la ejecución de las obras para la construcción de las Vías Sustitutivas del PEHQ, lo que constituye la obligación esencial del Contrato. 4.3.5.

Entonces, para que se hicieran efectivas las dos (2) Garantías Bancarias debía existir un incumplimiento esencial del Contrato con la entidad suficiente para afirmar que no se había dado cumplimiento al Contrato CEQ-516, en los términos establecidos en las BAG, las BAE y el Convenio. 4.3.6. El COQ dio cumplimiento al Objeto contractual principal y esencial del Contrato CEQ-516, tal como se relata en el acápite 4.4. de este líbelo.

Por consiguiente, no existía causa legítima para que la Garantía de Cumplimiento del Contrato fuera reclamada, toda vez que nunca se configuró un incumplimiento que tuviera la calidad de privar a ENEL (antes EMGESA) del beneficio esperado en virtud del Contrato. RELATIVOS A LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA BANCARIA DE CUMPLIMIENTO, SUS MODIFICACIONES Y PRÓRROGAS 4.3.7.

El día catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), es decir, en el mismo momento en que se suscribió el Convenio, el COQ hizo entrega a ENEL (antes EMGESA) de los dos (2) documentos contentivos de la Garantía Bancaria que se había TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 comprometido a constituir en los términos anteriormente expuestos, por un valor de SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($7.353.175.575) moneda legal colombiana, cada uno. 4.3.8.

La Garantía Bancaria fue otorgada por el Banco de Occidente con una vigencia de ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha prevista para la terminación de la obra para el primer documento, y, de trescientos sesenta y cinco (365) días después de vencido el poder, para el segundo. Es decir, hasta el quince (15) de febrero de dos mil quince (2015) y hasta el quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016), respectivamente. 4.3.9.

Como consecuencia de las actualizaciones del Precio del Contrato y de las ampliaciones del plazo que tuvieron lugar con la firma de los diferentes Addendums previamente mencionados, la Garantía Bancaria de Cumplimiento fue modificada y prorrogada en diferentes ocasiones, tal como pasa a explicarse a continuación: 4.3.9.1. El día nueve (9) de febrero de dos mil catorce (2014) el COQ hizo entrega a ENEL (antes EMGESA) de la Garantía Bancaria de Cumplimiento conforme con el Precio actualizado del Contrato según el Addendum N° 1.

Así las cosas, su valor fue ajustado en SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL SETENTA Y SIETE PESOS ($7.435.904.077) moneda legal colombiana. Sobre la vigencia de la Garantía Bancaria de Cumplimiento se mantuvieron los plazos inicialmente pactados. 4.3.9.2. El día veinte (20) de septiembre de dos mil catorce (2014) el COQ hizo entrega a ENEL (antes EMGESA) de la Garantía Bancaria de Cumplimiento actualizada al Precio del Contrato modificado por medio del Addendum No. 2.

Siendo de esta forma, su valor fue ajustado en OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO SESENTA Y DOS PESOS ($8.596.119.162) moneda legal colombiana, cada una. 4.3.9.3. Así mismo, las nuevas fechas de vencimiento de la Garantía Bancaria de Cumplimiento fueron modificadas para los TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 días veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015) y veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciséis (2016), de conformidad con la ampliación del plazo pactado en ese mismo Addendum. 4.3.9.4.

Nuevamente la Garantía Bancaria de Cumplimiento fue actualizada en el sentido de modificar sus fechas de vencimiento según la ampliación del plazo del Contrato que fue estipulado a través del Addendum No. 4. En este sentido, las nuevas fechas de vencimiento correspondieron a los días seis (6) de octubre de dos mil quince (2015) y seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016), respectivamente. 4.3.9.5.

El día once (11) de mayo de dos mil quince (2015) el COQ hizo entrega a ENEL (antes EMGESA) de la Garantía Bancaria de Cumplimiento conforme con el Precio actualizado del Contrato según el Addendum No. 5. Así las cosas, su valor fue ajustado en OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($8.818.292.775) moneda legal colombiana. 4.3.9.6.

Así mismo, las fechas de vencimiento de la Garantía Bancaria de Cumplimiento se modificó para los días doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), y, doce (12) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), de conformidad con la ampliación del plazo pactado en ese mismo Addendum. 4.3.9.7. El día once (11) de junio de dos mil quince (2015) el COQ hizo entrega a ENEL (antes EMGESA) de la Garantía Bancaria de Cumplimiento actualizada al Precio del Contrato modificado por el Addendum No. 6.

En consecuencia, su valor fue ajustado en OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($8.871.142.775) moneda legal colombiana. 4.3.9.8. Así mismo, las fechas de vencimiento de la Garantía Bancaria de Cumplimiento se modificaron para los días trece (13) de diciembre de dos mil quince (2015) y trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), respectivamente.

El día veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) el COQ hizo entrega a ENEL (antes EMGESA) de la Garantía Bancaria de Cumplimiento conforme con el Precio actualizado del Contrato según el Addendum No. 7. Así las cosas, su valor fue ajustado en OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($8.937.735.297) moneda legal colombiana, cada una. 4.3.9.10.

Así mismo, las fechas de vencimiento de la Garantía Bancaria de Cumplimiento se modificaron para los días doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016) y doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017), respectivamente. 4.3.9.11. El día once (11) de enero de dos mil diecisiete (2017), es decir, un día antes de que la Garantía Bancaria de Cumplimiento se venciera, la misma fue prorrogada por treinta (30) días más, es decir, hasta el día once (11) de febrero de dos mil diecisiete (2017). 4.3.9.12.

El día ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), la Garantía Bancaria de Cumplimiento fue prorrogada hasta el día veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017). (Cfr. Anexo 22).

4.4. ACERCA DEL CUMPLIMIENTO DE BUENA FE DEL OBJETO CONTRACTUAL PRINCIPAL DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS DEL CONTRATO CEQ-516 POR PARTE DEL COQ 4.4.1. Como quedará probado a lo largo de este procedimiento, el COQ dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad con lo establecido en los documentos que hicieron y hacen parte del Contrato CEQ-516, especialmente en las BAG, las BAE y el Convenio, tal como pasa a relatarse a continuación. RELATIVOS A LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS Y EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 4.4.2.

El objeto principal del Contrato CEQ-516 era la construcción de los cuatro (4) tramos viales en el Departamento del Huila que permitirían sustituir las vías afectadas por la ejecución del PHEQ, todo con el propósito de que ENEL (antes TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 EMGESA) diera cumplimiento a sus responsabilidades sociales para con las comunidades aledañas al proyecto, especialmente como consecuencia del llenado del embalse, y, como contraprestación a los beneficios económicos derivados de la titularidad sobre la central hidroeléctrica. 4.4.3.

Así, las obras del objeto del Contrato CEQ-516, incluían la construcción de diez kilómetros (10 Km) con noventa y seis metros (96 m) de vía y de ocho (8) puentes a lo largo de los cuatro (4) tramos viales sustitutivos del PHEQ. Para el efecto, el Consorcio hizo entrega a satisfacción de la totalidad de las obras, tal como quedó sentado en el Certificado de Recepción Provisional de Obras, Equipos, Bienes y/o Servicios – Contratos Elaborados con BAG (en adelante “Certificado de Recepción Provisional”) de fecha diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), que se aporta y se adjunta con la presente solicitud.

(Cfr. Anexo 23). 4.4.4. Con el recibo a satisfacción de las obras, ENEL (antes EMGESA) reconoció que el COQ había dado cumplimiento al objeto principal y fundamental del Contrato CEQ-516, conforme lo establecido en la documentación contractual, especialmente en el numeral 2.04 de las BAE y en las Especificaciones Técnicas, así como en las recomendaciones y especificaciones del INVIAS. 4.4.5.

Sobre el particular, en el Certificado de Recepción Provisional, ENEL (antes EMGESA) certificó lo siguiente: (Cfr. Anexo 23). “Luis Salvador Bustamante Pineda Inspector Jefe del CEQ-516 “CONSTRUCCION DE VIAS SUSTITUTIVAS DEL PHEQ”, certifica que las obras relacionadas con el Contrato y en concordancia con la cláusula 8.3.1 de las Bases Administrativas Generales del Contrato (BAG), han sido terminadas por el Contratista Consorcio Obras Quimbo – COQ”, de acuerdo a los planos, especificaciones técnicas y a los requerimientos por parte del Inspector Jefe de EMGESA S.A. E.S.P. De igual manera, las observaciones señaladas en el Informe de Pendientes enviado por el Inspector Jefe CEQ-516 al Contratista, adjunto a este documento, fueron subsanadas a satisfacción.” 4.4.6.

Adicionalmente, es verificable, y que de otra forma lo pruebe la parte convocada, que el COQ no incurrió en ninguna TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 de las causales de incumplimiento establecidas en los numerales 2.06 de las BAE y 8.2.3.1. de las BAG. 4.4.7.

En este sentido, el COQ, entre otras obligaciones, observó el Plazo del término de la obra, así como los demás hitos contractuales, entregó los diseños para las obras, llevó a cabo la devolución del terreno, entregó toda la información que a lo largo de la relación jurídico sustancial requirió ENEL (antes EMGESA), observó las normas ambientales aplicables para la construcción del tipo de obras que hacían parte del Contrato, observó las correspondientes medidas de seguridad, dio cumplimiento a los requerimientos de calidad de los materiales, contrató mano de obra local, observó las leyes laborales y administrativas de la República de Colombia y observó en todo momento las instrucciones del Inspector Jefe. 4.4.8.

Finalmente, es de resaltar que las vías sustitutivas del PHEQ actualmente se encuentran en funcionamiento, a satisfacción de las comunidades que debían ser beneficiarias de las obras, tal como quedó previsto en el Documento de Cooperación, y en las BAE, sin que al respecto haya surgido algún tipo de requerimiento por parte de ENEL (antes EMGESA), INVIAS, el Departamento del Huila o los Municipios de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia.

RELATIVOS AL CUMPLIMIENTO DE OTRAS OBLIGACIONES ACCESORIAS 4.4.9. Además de que el COQ dio cumplimiento al Objeto Principal del Contrato CEQ-516, pues al efecto llevó a cabo y ejecutó a cabalidad y a satisfacción de ENEL (antes EMGESA) las obras correspondientes a las vías sustitutivas, lo cierto es que también dio pleno cumplimiento a otras obligaciones contractuales como lo son la constitución de Garantías Bancarias y Pólizas de Seguros requeridas dentro de los documentos contractuales.

RELATIVOS AL ESTADO FINAL DE PAGOS Y A LOS RETRASOS NO IMPUTABLES AL COQ PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LAS OBRAS 4.4.10. Ejecutadas las obras de las vías sustitutivas del PHEQ y recibidas a satisfacción por parte de ENEL (antes EMGESA), era TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 indispensable obtener el Estado Final de Pagos, con el objetivo de liquidar el Contrato y proceder al otorgamiento de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras tal como estaba condicionado en el Contrato CEQ-516. 4.4.11.

No obstante lo anterior, desde el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil quince (2015), el COQ y ENEL (antes EMGESA) tuvieron ciertos desacuerdos respecto del Estado Final de Pagos promovido por ENEL (antes EMGESA). 4.4.12. Entre otras razones, los retrasos en la consolidación del Estado Final de Pagos se debieron principalmente a las cantidades de materiales de obra empleados y cobrados por el COQ en la Preacta de las Cantidades de Obra Número 25, así como una serie de descuentos pretendidos por ENEL (antes EMGESA) como consecuencia del rediseño realizado por el COQ en el puente el Balseadero. 4.4.13.

El día veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) el COQ recibió la comunicación identificada como CEQ- 516-OTI-CTA-2136, a través de la cual ENEL (antes EMGESA) le informó la decisión unilateral que había tomado respecto de establecer el Estado Final de Pagos con las cantidades y descuentos por esa sociedad comercial considerados, de forma impuesta y sin concertación con el COQ.

(Cfr. Anexo 24). 4.4.14. Debido a las inconformidades que el COQ había manifestado respecto de las cantidades y descuentos aplicados por ENEL (antes EMGESA) en el Estado Final de Pagos impuesto, el COQ manifestó en diversas ocasiones que ese acto unilateral no podía tener ninguna consecuencia jurídica y que debía ser íntegramente revisado.

Para el efecto, el COQ comunicó a ENEL (antes EMGESA) su desacuerdo a través de la correspondencia que entre las partes se mantuvo durante toda la relación jurídico sustancial, especialmente las comunicaciones CEQ-516-EM-GER- 2569 del doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016) y CEQ- 516-EM-GER-2574 del veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016).

(Cfr. Anexos 25 y 26). 4.4.15. Conforme a las estipulaciones contractuales, la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras tenía que ser otorgada por un valor equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de las obras, el cual no podía ser establecido definitivamente hasta tanto no se tuviera certeza respecto de los descuentos y TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 cantidades que verdaderamente debían ser incluidos y aplicados en el Estado Final de Pagos.

(Cfr. Cláusula 6ª del Anexo 10). 4.4.16. En este sentido, el COQ observó en todo momento sus obligaciones respecto del otorgamiento de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras conforme con la condición suspensiva a la que estaba sujeta dicha obligación accesoria del Contrato CEQ-516, cual era, la entrega provisional de las obras, pero, además, la presentación del Estado Final de Pagos concertado entre las partes que permitiera definir el verdadero valor de las obras. 4.4.17.

Finalmente, en el Laudo Arbitral proferido el 23 de octubre de 2017 (Cfr. Anexo 49), al cual nos referiremos en mayor detalle más adelante, procedió a la liquidación final del Contrato CEQ-516 y así quedó consolidado el Estado Final de Pagos y el verdadero valor de las obras (Cfr. pp.64-65 y Numeral Undécimo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral aquí referido).

RELATIVOS A LA AUSENCIA DE CAUSA PARA HACER EFECTIVA LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CEQ-516 4.4.18. Como consecuencia de todas las circunstancias anteriormente descritas, es posible concluir que no existía ni existe alguna causa jurídica válida para hacer efectiva una Garantía Bancaria que estaba contractualmente pactada para garantizar el cumplimiento del Objeto Contractual Principal, toda vez que, como lo logrará probar, el COQ cumplió en todo momento y a satisfacción de ENEL (antes EMGESA), con las obligaciones que le permitieron a esa sociedad obtener los beneficios derivados del Contrato.

4.5. ACERCA DE LA FORMA ABUSIVA EN QUE ENEL (ANTES EMGESA) HIZO EFECTIVA LA GARANTÍABANCARIA DE CUMPLIMIENTO OTORGADA POR EL COQ RELATIVOS A LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LAS OBRAS Y LOS REQUERIMIENTOS POR PARTE DE ENEL (ANTES EMGESA) PARA SU CONSTITUCIÓN 4.5.1. De acuerdo con lo hasta aquí relatado y de conformidad con lo dispuesto en los documentos que hacían y hacen parte del TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 Contrato CEQ-516, especialmente la cláusula sexta (6ª) del Convenio de Formalización, la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras debía ser proporcionada por el COQ a través de una Garantía Bancaria por un valor equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de las obras y por un plazo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo provisional de las obras, que para todos los efectos, es el Certificado de Recepción Provisional del que ya se ha dado cuenta en el acápite 4.4. 4.5.2.

Como ya se relató anteriormente, el otorgamiento de esta Garantía estaba supeditada a la condición suspensiva de la expedición del Certificado de Recepción Provisional, pero además al Estado Final de Pagos concertado entre las partes. 4.5.3. A pesar de ello, ENEL (antes EMGESA) en reiteradas ocasiones puso de presente que el Estado Final de Pagos por esa sociedad impuesto era suficiente para dar paso a la constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras y que, en todo caso, la sumatoria de los valores de cada una de las Preactas de las cantidades de obra podía servir de sustento para el establecimiento del valor de la Garantía. 4.5.4.

El día treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016), y en desconocimiento absoluto de la condición suspensiva de la obligación de constitución de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras, ENEL (antes EMGESA) requirió por primera vez al COQ para que procediera a cumplir con la obligación a través de la comunicación identificada como CEQ- 516-JDI-CTA-2137, con el asunto “PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL QUIMBO.

CONTRATO CEQ-516. NUESTRA COMUNICACIÓN CEQ-516-JDI-CTA-2132- REQUERIMEITNO CONSTITUCIÓN GARANTÍA BANCARIA DE ESTABILIDAD DE OBRA”. (Cfr. Anexo 27). 4.5.5. En la mencionada comunicación, la aquí convocada llevó a cabo los siguientes señalamientos, desconociendo que para esa calenda, no había nacido a la vida jurídica la obligación de constituir la correspondiente Garantía, pues ni siquiera se contaba con el Estado Final de Pagos que unilateralmente impondría ENEL (antes EMGESA): “Emesa requiere al CONSORCIO OBRAS QUIMBO, en adelante el COQ, para que dentro del término de cinco (5) días contados a TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 partir del recibo de esta comunicación, proceda a constituirla garantía de Estabilidad y calidad de la obra, en las condiciones descritas en la cláusula antes descrita.” 4.5.6.

Así mismo, en esa misma oportunidad, ENEL (antes EMGESA), por primera vez, le indicó al COQ que de no constituir la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras en los plazos por la aquí convocada indicados, haría efectiva la Garantía de Cumplimiento para ese momento vigente, ignorando que el objeto contractual principal ya había sido cumplido.

Al respecto: “Emgesa deja constancia que en caso de no cumplirse por el COQ con la emisión de la garantía en el plazo concedido, (a pesar de que debió haberlo hecho una vez emitida la recepción provisional de las obras), ejecutara la garantía Nro.038-2508-13 por COP$8.937.735.50, sin perjuicio de las demás acciones que correspondan con el fin de garantizar el estricto acatamiento de lo acodado por las partes en esta materia.” 4.5.7.

El día diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016), en comunicación CEQ-516-DPR-CTA-2140 y bajo el asunto “RESPUESTA A COMUNICACIÓN CEQ-516-EM-GER-2566. RADICADO 00187863 DEL 8 DE ABRIL DE 2016”, ENEL (antes EMGESA) le otorgó al COQ un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha de la comunicación para dar cumplimiento a la obligación de constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras.

Esto quiere decir que, a pesar de las consideraciones frente al Estado Final de Pagos, el COQ tenía plazo para constituir la referenciada Garantía hasta el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). (Cfr. Anexo 28). 4.5.8. En respuesta, el COQ le indicó a ENEL (antes EMGESA) que, además de encontrarse en manifiesto desacuerdo con el Estado Final de Pagos, la constitución de una Garantía de esas características y por ese monto sobrepasaba las capacidades financieras de las entidades bancarias del país y, por esa razón, solicitaba, como ya lo había hecho en reiteradas ocasiones a lo largo de la relación jurídico sustancial, el cambio de la naturaleza de la Garantía, para que no fuera una de naturaleza Bancaria, sino una Póliza de Seguro.

Situación esta última que se ampliará en detalle en el siguiente apartado. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 4.5.9.

El día veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), en comunicación CEQ-516-DPR-CTA-2151 y bajo el asunto “PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL QUIMBO. CONTRATO CEQ- 516. RESPUESTAS. CEQ-516-EM-GER-2576, CEQ-516-EM-GER- 2581 Y CEQ-516-EM-GER-2583 GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LAS OBRAS”, ENEL (antes EMGESA) manifestó lo siguiente (Cfr. Anexo 29): “En respuesta a los comunicados del asunto, es claro que el Consorcio Obras Quimbo, en adelante el COQ, actualmente se encuentra incurso en incumplimiento a su obligación, consistente en expedir y presentar a EMGESA la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras del Contrato CEQ-516, obligación ésta, que debió haberse cumplido desde la fecha del certificado de Recepción Provisional de las Obras, el cual EMGESA remitió mediante comunicación CE0-516-JDI-CTA-2132 de fecha 10 de marzo de 2016.

De otra parte y a pesar de que Emgesa ha generado todos los espacios necesarios para que el COQ, expliqué sus argumentos frente a la pretensión de modificación de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras pactada en el Contrato, no encontramos que alguno de sus argumentos tenga la entidad suficiente para que accedamos a modificar el contrato, más aún cuando dicha condición estaba planteada desde el inicio del proceso precontractual. así las cosas, insistimos que el COQ está en mora de cumplir la obligación consistente en presentar la GARANTIA BANCARIA, en los términos establecidos en el Contrato y los documentos que hacen parte de éste; por lo anterior, requerimos que a la mayor brevedad se allane al cumplimiento so pena de que EMGESA el próximo 30 de junio de 2016 ejecuté la garantía Bancaria de Cumplimiento del Contrato, como ya se le ha indicado con suficiencia al Contratista.

Por lo anterior y, solicitamos al COQ se sirva presentar la garantía Bancaria de manera inmediata y no seguir dilatando la entrega de dicho instrumento, justificándose en argumentos que no tienen asidero contractual ni legal." TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 RELATIVOS A LA IMPOSIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LAS OBRAS, SIN CULPA ATRIBUIBLE AL COQ 4.5.10.

Ese último comunicado fue remitido por parte de ENEL (antes EMGESA) al COQ sin consideración de los múltiples requerimientos llevados a cabo por el COQ en orden a que la naturaleza de la garantía a otorgar fuera cambiada de una Garantía Bancaria a una Póliza de Seguro de Cumplimiento que tuviera por objeto el aseguramiento de las obligaciones de calidad y estabilidad de la obra que, para el momento, y por cinco años a partir de la fecha del Certificado de Entrega Provisional de las Obras, se encontraba vigente. 4.5.11.

Dichos requerimientos reposaban sobre la base de que el otorgamiento de una Garantía Bancaria de estabilidad y calidad, cuyo valor fuera equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de las obras, no era un producto bancario que las entidades financieras con oferta en Colombia ofrecieran dentro de su portafolio de servicios. 4.5.12.

Desde esta perspectiva, la afirmación que ENEL (antes EMGESA) tajantemente utilizó como argumento para justificar que haría efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento, según la cual el no otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de la Obra obedecía a razonamientos injustificados “que no tienen asidero contractual y legal”, no corresponde con la realidad de las dificultades con que el COQ se encontró a la hora de otorgar dicha garantía. 4.5.13.

Para el efecto, desde el umbral de la relación jurídico sustancial entre el COQ y ENEL (antes EMGESA), aquella asociación de empresas puso de presente la necesidad de que la naturaleza de la Garantía fuera modificada para que, en lugar de otorgar una Garantía Bancaria, le fuera posible celebrar un contrato de seguro con una entidad aseguradora del país para que se otorgara una póliza de seguro en favor de ENEL (antes EMGESA). 4.5.14.

A continuación, se expone una relación de algunas de las comunicaciones que, a lo largo de la relación contractual, el COQ respetuosamente remitió a ENEL (antes EMGESA) con el fin de que se enterara de las dificultades para constituir la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras a través de una Garantía TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 Bancaria, y los requerimientos para que la misma se pudiera modificar por una póliza de cumplimiento.

Fecha ID Comunicado Asunto Cuerpo Veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013) CEQ-516- EMGESA-ADM- 0005 “SOLICITUD MODIFICACIÓN NUMERAL 2.11.05 OTRAS GARANTÍAS PARA 2 BASES ADMINSITRATIVAS ESPECIALES” “Nuestra petición se sustenta en el hecho de que las entidades bancarias han manifestado que no están en disposición de expedir las garantías descritas en el numeral mencionado anteriormente, es decir (…) estabilidad y calidad de la obra, debido a que estos amparos no están estructurados como producto de los bancos.

De conformidad con lo anterior, solicitamos se modifiquen en lo pertinente las bases administrativas especiales, a fin de permitir que los amparos antes mencionados se puedan cubrir TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 mediante la constitución de pólizas de cumplimiento de compañías de seguros con las mismas coberturas (…)”.

(Énfasis en subraya y negrilla es nuestro). (Cfr. Anexo 27). Doce (12) de septiembre de dos mil catorce (2014) CEQ-516-EM- GER-4670 “SOLICITUD CAMBIO DE GARANTÍA BANCARIA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE OBRA POR PÓLIZA – ALCANCE A NUESTRO COMUNICADO CEQ-516- EMGESA-ADM005, DEL 27 DE MAYO DE 2013” “El sector bancario colombiano, no cuenta con oficinas técnicas de infraestructura que puedan constituir este tipo de amparo.

En sustitución de la garantía bancaria proponemos la expedición de una póliza emitida en una compañía aseguradora de primer orden manteniendo las mismas condiciones de plazo y monto que las solicitadas contractualmente”. (Énfasis en subraya y negrilla es nuestro). (Cfr. Anexo 31). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 Veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) CEQ-516-EM- GER-2356 “REITERACIÓN SOLICITUD CAMBIO DE GARANTÍAS BANCARIAS A PÓLIZAS” “(…) los bancos colombianos argumentan que no están en la posibilidad de expedir la garantía mencionada, teniendo en cuenta que dicho amparo no está estructurado como producto de las entidades bancarias”.

(Énfasis en negrilla y subraya es nuestro). “El COQ se compromete a que la sustitución de garantías bancarias a pólizas mantendrá las mismas condiciones de plazo y monto que las solicitadas contractualmente”. (Cfr. Anexo 32). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 Diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) CEQ-516-EM- GER-2554 “CAMBIO GARANTÍAS BANCARIAS PÓLIZAS” DE A “(…) actualmente el sector financiero colombiano no tiene disponibilidad de expedir la garantía mencionada, (…) por los costos de reserva de recursos que implica este producto como la ausencia de ‘áreas especializadas que les permita garantizar la ejecución o cumplimiento de la garantía’”.

(Énfasis en negrilla y subraya es nuestro). “(…) la alternativa propuesta mantendrá las mismas condiciones de plazo y monto establecidas en el Contrato, de igual forma las pólizas serán expedidas por una compañía aseguradora debidamente certificada y calificada en Colombia”. (Cfr. Anexo 33). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 Ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016) CEQ-516-EM- GER-2566 “SU COMUNICACIÓN CEQ-516-JDI-CTA- 2137 REQUERIMIENO CONSTITUCIÓN GARANTÍA BANCARIA DE ESTABILIDAD”.

Al respecto revisar el documento completo. (Cfr. Anexo 34). Diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016) CEQ-516-EM- GER-2576 “GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA – REUNIÓN GERENCIAL 5 DE MAYO DE 2016: OFRECE LA CONSTITUCIÓN DE LA PÓLIZA”. Al respecto revisar el documento completo. (Cfr. Anexo 35). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 Tres (3) de junio de dos mil dieciséis (2016) CEQ-516-EM- GER-2581 “GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LAS OBRAS”.

“De lo anterior se concluye que el Consorcio Obras Quimbo no está incurso en ninguna causal de incumplimiento de sus obligaciones, en especial la relacionada con a la constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las obras, pues al no estar determinado aún el valor final de las obras, no se puede fijar la cuantía para expedir esa Garantía Bancaria”.

“Por último, insistimos en que se estudie la alternativa de sustitución de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad e las obras por Póliza (…) dado que es conocido por ustedes nuestra clara intención de cumplir, colaborar oportunamente y siempre tomar las mejores decisiones satisfactorias y amigables entre las partes”.

(Énfasis en subraya y negrilla es nuestro). (Cfr. Anexo 36). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 4.5.15.

Las afirmaciones del Consorcio tendientes a indicar que la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras no podía ser otorgada a través de una Garantía Bancaria, pues no es un producto bancario que ofrezcan las entidades financieras del país, no fueron nunca caprichosas, sino que respondieron a los pronunciamientos de diferentes bancos colombianos al respecto, tal como pasa a relatarse a continuación. 4.5.16.

El veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013), el Banco de Occidente manifestó a través de un comunicado dirigido al COQ que no estaba en disposición de expedir la Garantía de Estabilidad y Calidad de las obras en los términos requeridos por el Consorcio, así: (Cfr. Anexo 37). “De conformidad con el estudio de cupe para expedición de garantías bancarias que estamos adelantando para el provecto Central Hidroeléctrica El Quimbo, CONSTRUCCIÓN DE LAS VIAS SUSTITUTIVAS DEL PHEQ”, Nos permitimos informar que no estamos en disposición de expedir las siguientes garantías, las cuales no están estructuradas como productos del banco: • Garantía de Pago de Salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. • Garantía Calidad de los estudios y diseño. • Garantía Estabilidad y Calidad de las obras.

“4.5.17. El día doce (12) de mayo de dos mil quince (2015), el Banco de Occidente nuevamente se pronuncia respecto de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras en el sentido de indicar que aquella no es un producto que ofrezca el Banco, así: (Cfr. Anexo 38).” “REF: GARANTIAS DEL PROYECTO CENTRAL HIDROELECTRICA EL QUIMBO De conformidad con el estudio de cupo para expedición de garantías bancarias que estaros adelantando para el proyecto Central Hidroeléctrica El Quimbo, " CONSTRUCCION DE LAS VIAS SUSTITUTIVAS DEL PHEQ "nos permitimos informar que no estamos en disposición de expedir las siguientes garantías las cuales no están estructuradas como productos del Banco. • Garantía de Pago de Salarios, Prestaciones Sociales e Indemnizaciones laborales TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 • Garantía Calidad de los estudios y diseño • Garantía Estabilidad y Calidad de las obras 4.5.18.

El día veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016) el Banco Bancolombia, a través de comunicación electrónica con el COQ indicó lo siguiente: (Cfr. Anexo 39). “Te confirmo que las garantías para estabilidad y calidad de obra no son emitidas por el Banco. Este tipo Garantías son ofrecidos por parte de las aseguradoras. Si necesitas un contacto en Sura nos cuentas por favor y te ayudamos con la información.” 4.5.19.

El día dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016) el Banco de Occidente señaló que no contaba con las Áreas especializadas para otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras en los términos que se requerían, así: (Cfr. Anexo 40). “Referencia: Garantías del Provecto Central Hidroeléctrica El Quimbo Por medio de la presente el BANCO DE OCCIDENTE se permite confirmar que no estamos en disposición de expedir las siguientes garantías solicitada por EMGESA requeridas para el contrato "CONSTRUCCIÓN DE LAS VIAS SUSTITUTIVAS DEL PHEQ", toda vez no contamos con las Áreas especializadas que nos permitan garantizar la ejecución y/o cumplimiento objeto de las mismas así: • Garantía Estabilidad y Calidad de las obras. 4.5.20.

Contrario al actuar justificado fáctica y jurídicamente del COQ respecto de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras, ENEL (antes EMGESA) siempre se negó a los requerimientos del Contratista, sin que esa negativa estuviera respaldada por algún argumento que permitiera pensar a las sociedades que integraron el Consorcio que el otorgamiento de una Garantía Bancaria era esencial y fundamental para los fines que asegurar la estabilidad de las obras persigue. 4.5.21.

Estas negativas injustificadas pueden ser evidenciadas en los comunicados dirigidos por parte de ENEL (antes EMGESA) al COQ los días dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) bajo TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 número de identificación CEQ-516-JDI-CTA-1430, diecinueve (19) de octubre de dos mil quince (2015) bajo número de identificación CEQ-516-JDI-CTA-2118 y diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) bajo el número de identificación CEQ- 516-JDI-CTA-2132.

(Cfr. Anexos 41, 42 y 43). 4.5.22. Más aún, el caprichoso actuar de ENEL (antes EMGESA) resulta desconcertante si se tiene en cuenta que terceros involucrados e impactados por las obras construidas dieron su visto bueno al cambio de la naturaleza de la garantía, de una Garantía Bancaria a una Póliza de Cumplimiento. 4.5.23. En efecto, el veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015), incluso por expresa petición de ENEL al COQ, el INVÍAS aceptó la modificación de la naturaleza de la Garantía, pues para el efecto argumentó que la normatividad pertinente ninguna prohibición lleva a cabo al respecto.

Mencionada aceptación la ejecutó a través de comunicado con asunto “Respuesta a Entrada No. 110140 del 19/11/2015. Pólizas de estabilidad vía sustitutiva proyecto El Quimbo” y que en lo pertinente es del siguiente tenor: (Cfr. Anexo 44). “Tal como podrá usted observar, el requerimiento de este Instituto a EMGESA se refiere a la obtención de la garantía que ampare la estabilidad de las obras, pero en ningún momento se supedita a que dicho amparo solamente pueda ser obtenido mediante la presentación de una garantía bancaria.

En razón de lo anterior, como quiera que la suscripción del convenio No. 1257 de 2014 se presentó en vigencia del Decreto No. 1510 de 2013, y que según lo señalado en el artículo 111 del mismo Decreto, el contrato de seguro contenido en una póliza es una de las clases de garantía válida para amparar los contratos estatales, comedidamente le informo que este Instituto no encuentra objeción al cambió de la garantía bancaria propuesta por esa Empresa, siempre que se produzca por parte de EMGESA S. A. - E.S. P. la autorización correspondiente, en el marco del contrato CEC-516 suscrito entre dicha Empresa y el Consorcio Obras Quimbo, a su cargo, y se presenten ante este Instituto las garantías tal como lo señalan las cláusulas segunda y décima séptima del convenio No. 1257 de 2014.

Así mismo, la Gobernación del Departamento del Huila se expresó en igual sentido a través de comunicado con fecha diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016) dirigida a ENEL (antes EMGESA) con el asunto “Remisión de solicitud presentada por el consorcio Obras Quimbo – COQ. Construcción vía sustitutiva entre Garzón y Agrado”. (Cfr. Anexo 45).

RELATIVOS A LA CONSTITUCIÓN DE UNA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO PARA AMPARAR LA ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA 4.5.25. Ante la urgencia de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales y siempre actuando de buena fe, el COQ decidió amparar la estabilidad y calidad de las obras a través de una Póliza de Cumplimiento para esos fines. 4.5.26.

La mentada Póliza fue constituida en favor de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) el día veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por un valor de CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($54.850.631.581) moneda legal colombiana, a través de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. (Cfr. Anexo 46).

RELATIVOS A LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE ESTABILIDAD Y CALIDAD SIN RECLAMACIONES POR INFORMIDAD DE LAS OBRAS 4.5.27. Con el paso del tiempo equivalente a cinco (5) años desde la emisión del Certificado de Entrega Provisional de Obras por parte del COQ a ENEL (antes EMGESA), es decir, desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) y hasta el dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la obligación sobre la estabilidad de la obra se ha extinguido, de conformidad con lo expresamente dispuesto por las BAG, las BAE y el Convenio de Formalización, sin que para lo pertinente hasta el momento se haya presentado algún requerimiento de estabilidad o calidad. 4.5.28.

A la fecha de presentación de esta demanda no ha habido reclamación por parte de la convocada en cuanto a la TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 estabilidad y calidad de la obra que no haya sido atendida y tramitada por parte del COQ.

RELATIVOS A LA CAUSA ALEGADA POR ENEL (ANTES EMGESA) PARA HACER EFECTIVA LA GARANTÍA Y LA FORMA ABUSIVA EN QUE ASÍ LO LLEVÓ A CABO 4.5.29. El día veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), la aquí convocada, ENEL (antes EMGESA), requirió al Banco de Occidente para que hiciera efectiva la Boleta de Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($8.937.735.297) moneda legal colombiana otorgada por el COQ. 4.5.30.

En consecuencia, el Banco de Occidente efectivamente desembolsó la suma correspondiente a la Garantía Bancaria de Cumplimiento que para el momento se encontraba vigente a favor de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (EMGESA S.A. E.S.P.). 4.5.31. Como fundamento para hacer efectiva la garantía bancaria de cumplimiento, ENEL (antes EMGESA) adujo un supuesto incumplimiento contractual por parte del COQ en relación con el otorgamiento de la Garantía de Estabilidad y Calidad de la Obra a través de una Garantía Bancaria equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de las obras, aun cuando la garantía bancaria de cumplimiento sólo se podía hacer efectiva por incumplimiento de las obligaciones principales y/o esenciales del contrato, es decir, por incumplimientos relacionados con la ejecución y entrega de las obras; o, en otras palabras, incumplimientos resolutorios del Contrato, tal como se desprende expresamente de las BAG y las BAE, y como extensamente se expuso con anterioridad. 4.5.32.

ENEL (antes EMGESA) actuó de manera abusiva al hacer efectiva la garantía bancaria de cumplimiento, en tanto la misma tenía por objeto y finalidad exclusiva, asegurar el cumplimiento en la ejecución de las obras del contrato CEQ-516, de tal forma que circunstancias tales como el supuesto no otorgamiento en tiempo de otro tipo de garantías, como la de estabilidad y calidad de las obras, no tenía la entidad que se requería para afectar la garantía de cumplimiento otorgada por las personas jurídicas que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 integraron el COQ, al no ser este un incumplimiento esencial o resolutorio del contrato. 4.5.33.

Como consecuencia del cobro abusivo de la garantía bancaria de cumplimiento por parte de ENEL (antes EMGESA), las personas jurídicas que integraron el COQ sufrieron perjuicios que deben ser indemnizados, materializados en el daño emergente equivalente a la suma por la que fue constituida, otorgada y hecha efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento.

4.6. DEL PRECEDENTE JUDICIAL DERIVADO DE UN PRIMER TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EXISTENTES ENTRE EL COQ Y ENEL (ANTES EMGESA) 4.6.1. El trece (13) de enero de dos mil diecisiete (2017) las sociedades que conforman el COQ presentaron demanda arbitral en contra de EMGESA, con el fin de obtener definición sobre el estado final de pagos del Contrato CEQ-516, lograr la liquidación del contrato y obtener la devolución de la Retegarantía. (Cfr. Anexo 47). 4.6.2.

Luego de adelantado el proceso, el día veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) el tribunal arbitral conformado por los Doctores ANTONIO PABÓN SANTANDER (presidente), HENRY SANABRIA SANTOS (árbitro) y JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO (árbitro), profirió laudo arbitral, en el cual resolvió: (i) Declarar que el COQ ejecutó la suma de dos mil seiscientos sesenta y cinco millones doscientos veintinueve mil ciento sesenta y dos pesos ($2.665.229.162) moneda legal colombiana, de la preacta No. 25;

(ii) Declarar que EMGESA incumplió el contrato CEQ516 al no reconocer y pagar al COQ la totalidad del valor de las obras ejecutadas; (iii) Declarar que EMGESA incumplió el contrato CEQ-516 al aplicar descuentos no acordados por las partes; (iv) Condenar a EMGESA a pagar a favor de las sociedades que conforman el COQ la suma de dos mil seiscientos sesenta y cinco millones doscientos veintinueve mil ciento sesenta y dos pesos ($2.665.229.162) moneda legal colombiana, de la preacta No. 25;

(v) Declarar que EMGESA realizó descuento al COQ a título de retegarantía por valor de ocho mil doscientos siete millones ciento treinta y un mil cuarenta y seis pesos ($8.207.131.046) moneda legal colombiana; (vi) Declarar que EMGESA estaba obligada a devolver a el COQ el valor de la retegarantía dentro de los veintiocho (28) días TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 siguientes a su solicitud de pago;

(vii) Declarar que EMGESA incumplió con las cláusulas 2.11.04 de las Bases Administrativas Especiales y 4.18.5 de las Bases Administrativas Generales; (viii) Declarar que el incumplimiento por la no devolución de la retegarantía generó perjuicios al COQ por valor de quinientos ochenta y un millones ochocientos noventa mil cuatrocientos dieciséis pesos con cincuenta y dos centavos ($581.890.416,52) moneda legal colombiana;

(ix) Declarar que EMGESA está obligada a devolver la COQ el dinero correspondiente a la retegarantía así como al pago de los intereses de mora derivados del mismo; (x) Declarar liquidado el contrato CEQ-516; (xi) Condenar a EMGESA a pagar las anteriores sumas de dinero; y, (xii) Resolvió negar las demás pretensiones incluidas en la Demanda presentada por las personas jurídicas integrantes del COQ.

(Cfr. Anexo 48).

4.7. DEL PRECEDENTE JUDICIAL DERIVADO DE DEMANDAS EJECUTIVAS POR OBLIGACIÓN DE HACER PROMOVIDAS POR ENEL (ANTES EMGESA) PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LAS OBRAS 4.7.1. En el año dos mil diecisiete (2017) ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) radicó Demanda ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil en contra de las sociedades que integraron el COQ.

(Cfr. Anexo 49). 4.7.2. Por vía de la acción ejecutiva incoada por ENEL (antes EMGESA), aun cuando ya había hecho efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento, la sociedad aquí convocada pretendía que se constituyera mandato ejecutivo que ordenara a las sociedades que conformaron el COQ a constituir la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las obras por un valor de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($53.175.507.332) moneda legal colombiana.

(Cfr. Anexo 49). 4.7.3. El día diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018) el Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá D.C., negó el libramiento del mandato ejecutivo dado que no existía obligación clara, expresa y exigible que pudiera hacerse efectiva a través del proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil.

(Cfr. Anexo 50). TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 4.7.4.

En consecuencia, el día dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciocho (2018) ENEL (antes EMGESA) interpuso recurso de reposición en contra del Auto que negó el mandamiento de pago (Cfr. Anexo 51) y, el día catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) el Juzgado que conoció de la Demanda ejecutiva mantuvo su precedente decisión bajo la égida de que dentro del título ejecutivo complejo que se pretendía hacer efectivo no contenía la obligación de hacer endilgada.

(Cfr. Anexo 52). 4.7.5. Inconforme con la decisión del Juzgado ENEL (antes EMGESA) interpuso recurso de apelación (Cfr. Anexo 53) que fue decidido de manera desfavorable a sus intereses mediante providencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018), mediante el cual se confirmó la negativa del mandamiento ejecutivo.

(Cfr. Anexo 54). 4.7.6. Por vía de una nueva demanda ejecutiva ENEL (antes EMGESA) concurrió ante el Juzgado Treinta y siete (37) Civil del Circuito de Bogotá D.C., reconociendo que el estado final de pagos había sido establecido mediante la comunicación de ENEL (antes EMGESA) de fecha veintinueve (29) de marzo de 2016 y el Laudo Arbitral proferido el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

(Cfr. Anexo 55). 4.7.7. Mediante providencia de fecha de quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) el Juzgado Treinta y Siete (37) Civil del Circuito de Bogotá D.C. negó el mandamiento ejecutivo de la Demanda promovida por ENEL (antes EMGESA), bajo el entendido que las pretensiones por esa sociedad comercial impetradas debían ser tramitadas a través de un proceso declarativo, con ocasión de que las controversias de que se trataba la Demanda provenían de una relación contractual.

(Cfr. Anexo 56).”

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones de mérito que se titularon: “DEBER DE PROBAR”, “PRIMACIA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES”, “LEGITIMO EJERCICIO DEL COBRO DE LA GARANTIA BANCARIA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “COSA JUZGADA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRETENIDA (sic) POR TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, “OBJECIÓN A LA ESTIMACIÓN DE PERJUICIOS” y “GENÉRICA”.

CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1. En el presente proceso se reúnen a plenitud lo que jurisprudencia y doctrina han denominado presupuestos procesales, esto es, las condiciones formales de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, aspectos sobre los cuales, por lo demás, en el presente proceso no se ha presentado discusión alguna, dado que los sujetos que intervienen en este trámite cuentan con capacidad para ser parte y para comparecer al proceso de acuerdo con lo señalado en los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso, la demanda con la que se promovió este arbitraje cumple con los requisitos establecidos a partir del artículo 82 ibídem y la competencia del Tribunal para adoptar una decisión de fondo quedó definida en la primera audiencia de trámite mediante providencia que no fue objeto de recurso alguno. 2.

Adicionalmente, debe tenerse presente que el trámite de este arbitraje se surtió con arreglo al procedimiento legal vigente y se respetaron los derechos y garantías de las partes, como quedó establecido cuando el Tribunal, al final de cada etapa del proceso, analizó la legalidad de las actuaciones surtidas en cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso.

B. LA TACHA DE SOSPECHA SOBRE ALGUNOS TESTIGOS 3. En audiencia celebrada el 14 de febrero de 2023, los testigos PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ y CARLOS ANDRÉS SOLARTE ENRÍQUEZ, fueron tachados de sospechosos por el apoderado de ENEL. 4. Como es sabido por todos, la tacha de sospecha de los testimonios es una figura que está regulada en el artículo 211 del Código General del Proceso, que dispone: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." 5. De acuerdo con la norma, cuando un testigo se encuentre en una circunstancia particular que le reste credibilidad a su declaración o que potencialmente pueda poner en tela de duda su objetividad, automáticamente su testimonio no debe ser desechado, sino que le corresponde al juzgador valorarlo y apreciarlo con sumo cuidado, atendiendo las particularidades de cada caso, contrastando su dicho con otros medios de prueba y colocando especial atención para determinar si, en efecto, la declaración presta o no utilidad probatoria.

Lo que la sospecha de un testimonio impone al juzgador es un mayor cuidado al realizar su valoración, con el fin de determinar su causa y el valor del testimonio. 6. Al respecto, se ha dicho por la jurisprudencia que “(…) las circunstancias de afectación del testigo mencionadas en la norma procesal no implican per se, su desecho de la comunidad probatoria porque puede ser que el juez considere que aún cuando hay parentesco o dependencia etc., la narración del testigo fue precisa y creíble y por ende apreciable desde todo punto de vista.”1 7.

En el mismo sentido, se ha indicado por la jurisprudencia acerca de la tacha de sospecha que “Si bien el ordenamiento jurídico trata como sospechosas para declarar las personas que, en criterio del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica” 2. 8.

Como quiera que el transcrito artículo 211 del Código General del Proceso, impone que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar al momento de fallar, procede el Tribunal a decidir sobre lo indicado, no sin antes poner de presente que, de acuerdo con lo previsto en la norma citada, el juez debe 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, rad. 05001-23-25-000-1994-04715-01(14715) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, rad. 66001-23-31-000-2010-00289-01(46508).

Encuentra el Tribunal que ENEL fundamentó la tacha de los testigos en el hecho de su relación de dependencia con las Convocantes. Concretamente indicó que por pertenecer o tener participación en algunas de las sociedades que integran el COQ, los testigos terminarían beneficiándose en caso de un laudo favorable a sus intereses, por lo que las declaraciones que ellos rindieron no pueden considerarse imparciales. 10.

En el presente caso, si bien es cierto existe un vínculo de los testigos con los integrantes de la Parte Convocante, ello no implica per se que su declaración haya sido rendida con el único propósito de beneficiar al extremo Convocante, habida cuenta de que, analizados en conjunto, los dichos de tales testigos estuvieron referidos a aspectos relacionados con el desarrollo, ejecución y terminación del Contrato CEQ-516, aspectos que, por lo demás, pueden contrastarse con pruebas documentales, como es lo atinente al cumplimiento del objeto principal de dicho negocio jurídico, de donde se sigue que a pesar de la citada cercanía de los declarantes con los integrantes del extremo activo, no hay razones suficientes para desechar tales pruebas. 11.

En el presente caso, el Tribunal ha hecho una detenida valoración de todas las pruebas allegadas y, en particular, del contenido de los testimonios tachados respecto de las demás pruebas del proceso, y no encuentra elementos que le permitan desconocer la credibilidad de los declarantes, no obstante lo cual, ha analizado con mayor rigor sus testimonios tal y como lo exige la ley.

La anterior circunstancia llevará a que se deseche negativamente las tachas de sospecha formuladas por la Convocada. C. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA 12. Previo a abordar el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda formulada por los integrantes del COQ, se hace necesario resolver la excepción de mérito de cosa juzgada propuesta por ENEL en su escrito de contestación de la demanda, dado que, en caso de prosperar dicho medio exceptivo en la forma planteada, las pretensiones deberán ser denegadas. 13.

La excepción de cosa juzgada sobre las pretensiones incorporadas en la demanda se predica por la Convocada respecto del Laudo Arbitral proferido el 23 de octubre de 2017 en el proceso adelantado entre las mismas partes del presente arbitraje y con ocasión del mismo negocio jurídico con base en el cual ahora se formulan las pretensiones materia del presente litigio.

A juicio de la Convocada en este proceso existe cosa juzgada, toda vez que “aunque se diga con otras palabras” las súplicas formuladas en la demanda “apuntan TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 a que se reconozca de manera extemporánea que la especie de la garantía podía mutarse por una póliza de seguros”. 14.

Afirmó ENEL en su contestación de la demanda que en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 le fueron negadas a los integrantes del COQ las pretensiones en virtud de las cuales en dicho proceso se buscaba que se declarara que no estaban obligados a prestar mediante garantía bancaria el amparo de calidad y estabilidad de las obras, por el equivalente al 30% del valor del contrato y que, en consecuencia, se autorizara la sustitución de la anterior obligación por la constitución de una garantía a través de compañía de seguros.

Por ello, concluyó que, conforme al referido Laudo Arbitral “el contratista que estaba obligado a constituir la garantía bancaria de estabilidad de la obra no lo hizo, en consecuencia incumplió el contrato y por tanto la empresa estaba legitimada para ejecutar la garantía bancaria de cumplimiento del contrato, como en efecto lo hizo”. 15.

En síntesis, para ENEL, en el Laudo del 23 de octubre de 2017 quedó definido que los miembros del COQ estaban obligados a otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras en la forma y términos pactados en las estipulaciones vertidas en los documentos negociales del Contrato CEQ-516, las cuales se consideraron válidas y eficaces, sin que exista posibilidad alguna de cambiarla o sustituirla por una póliza expedida por compañía de seguros, por lo que, a su juicio, la discusión sobre el no otorgamiento y el derecho de ENEL de hacer efectiva la garantía de cumplimiento, se encuentra clausurada por los efectos de la autoridad de cosa juzgada de los decidido en el referido Laudo. 16.

La cosa juzgada igualmente fue aducida por el Ministerio Público en su escrito de alegaciones, en donde, luego de recordar los presupuestos de dicha institución, indicó que en el proceso arbitral que culminó con el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 se denegaron las pretensiones que buscaban negar la obligación en cabeza del COQ de otorgar la garantía de estabilidad y calidad de la obra en la forma pactada, así como declarar la nulidad de las cláusulas del convenio de formalización relacionadas con dicha garantía, además de haberse denegado la posibilidad de mutar dicha garantía por una póliza de seguros, pretensiones que, en esencia, son las mismas ahora nuevamente formuladas en este proceso arbitral.

En ese sentido, afirmó el Ministerio Público que las nuevas pretensiones “plantean otra vez la controversia sobre el alcance obligacional de constituir la garantía como base del cumplimiento del contrato de obras, pretensiones ya definidas en el laudo arbitral, que al negarlas no les restó validez y ejecutividad para ser exigibles”, por lo que hay identidad de objeto entre lo ya resuelto en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 y la demanda formulada en este arbitraje.

Agregó el Ministerio Público que igualmente existe equivalencia o identidad en la causa petendi, dado que los hechos relevantes de ambos procesos son los mismos, esto es, el incumplimiento contractual derivado de la interpretación de las obligaciones sobre la constitución de las garantías de estabilidad de obra. Destacó sobre el particular que si la garantía bancaria de cumplimiento se hizo exigible el 28 de febrero de 2017, “tiempo tuvo de sobra el consorcio a través de su apoderado para reformar la demanda e incorporar la reclamación declarativa e indemnizatoria por el cobro de la garantía bancaria de cumplimiento (…)”. 18.

El extremo Convocante en el memorial mediante el cual se pronunció sobre las excepciones de mérito se opuso a la prosperidad de este medio de defensa y fue en los alegatos de conclusión en donde desarrolló los argumentos de su oposición. Allí afirmó que las pretensiones alegadas en ambos procesos son sustancialmente diferentes, para lo cual basta hacer una comparación entre la demanda con la que se inició el proceso arbitral 5052 (en el que se profirió el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017) y la demanda con la que se ha promovido el presente proceso, dado que en el primer arbitraje se pretendió obtener la declaración de que para la fecha de presentación de dicha demanda no se había verificado la condición suspensiva que daba lugar al surgimiento de la obligación de otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras, asunto que no se debate en el presente proceso. 19.

Igualmente señaló que en el primer proceso se buscó obtener la declaración por parte del Tribunal del carácter abusivo de algunas de las estipulaciones contractuales y su consecuente nulidad, aspecto que no es materia de pretensión alguna en el presente arbitraje. Finalmente, indicó que en el primer proceso se buscó la declaración a favor de los integrantes del COQ de la posibilidad de otorgar una póliza de seguro para garantizar la estabilidad y calidad de las obras ejecutadas, pretensión que no se formula en el presente caso, en el que se parte de la base de que ENEL nunca aceptó dicha solución de aseguramiento. 20.

De otra parte, adujo el COQ que la causa fáctica de los dos procesos es totalmente diferente, toda vez que en este proceso arbitral se debate la forma en que ENEL hizo efectiva el 28 de febrero de 2017 la garantía bancaria de cumplimiento, hecho que no fue materia de debate en el juicio arbitral anterior, en el que en modo alguno se discutió si existía o no el derecho a hacer efectiva la referida garantía, por lo que, a su juicio, “el litigio que nos convoca hace parte de un hecho nuevo, que no ha sido juzgado previamente y del cual no existe providencia judicial ejecutoriada”, por lo que solicita que se declare no probada la excepción de cosa juzgada.

Planteadas así las posiciones de las Partes y del Ministerio Público en torno a la supuesta configuración del fenómeno de la cosa juzgada, es menester recordar que conforme al artículo 303 del CGP dicha institución opera cuando ejecutoriada una sentencia se promueve proceso posterior que versa sobre el mismo objeto, se fundamenta en una misma causa y existe, además, identidad jurídica de partes.

Concretamente, señala la norma en su inciso primero que “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”. 22. En sentido similar, el artículo 189 del CPACA enseña que “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”. 23.

La institución de la cosa juzgada, como es sabido por todos, tiene como propósito dotar de seguridad jurídica e inmutabilidad a las actuaciones jurisdiccionales y evitar que resuelto un conflicto jurídico mediante sentencia debidamente ejecutoriada, el mismo vuelva a ser planteado nuevamente, atentando de esta forma contra la estabilidad, seriedad y solidez con que deben contar las decisiones de los jueces.

En palabras de la jurisprudencia, la cosa juzgada “(…) instrumentaliza el postulado de la seguridad jurídica que es uno de los pilares del Estado de derecho y otorga certeza a las relaciones jurídicas. En otras palabras, sin el atributo de la cosa juzgada, las sentencias quedarían despojadas de obligatoriedad y las controversias no tendrían definición. Se impondría la inseguridad jurídica.

La cosa juzgada cumple una función doble para la eficacia de las decisiones judiciales. Por un lado, da seguridad, estabilidad y certeza a la relación sustancial que se decide. Por otro lado, prohíbe que, mediante un nuevo proceso, se vuelva a discutir lo ya resuelto.”3 24. Cuando es necesario estudiar si respecto de un determinado proceso se predica la existencia de la cosa juzgada frente a una decisión judicial (o arbitral) debidamente ejecutoriada, se torna indispensable hacer una comparación entre las pretensiones previamente resueltas con las nuevas súplicas formuladas.

Dicha comparación tiene como propósito examinar si se presenta la identidad jurídica de sujetos, de objeto y de causa, pues si se llega a la conclusión de que entre el litigio ya resuelto y el planteado con posterioridad existe plena coincidencia, debe abrirse paso a la declaración de cosa juzgada. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, Rad. 52001-23-31-000-2010-00514-01(51279).

Acerca de los elementos de la cosa juzgada, en la sentencia C-774 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, se señaló: “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.” 26.

Hechas las precisiones conceptuales anteriores, debe decirse que respecto de la identidad jurídica de sujetos en el presente asunto no existe duda alguna, pues tanto el proceso que se resolvió con el Laudo Arbitral de fecha 23 de octubre de 2017 (expediente 5052), como el presente juicio arbitral, tuvieron como partes a los integrantes del COQ, en su condición de Convocantes, y a ENEL (antes EMGESA) en calidad de extremo Convocado. 27.

Está probado en el expediente que mediante escritura pública No. 562 del 1º de marzo de 2022 de la Notaría 11 de Bogotá se protocolizó la fusión por absorción en virtud de la cual EMGESA pasó a denominarse ENEL. Se trata, entonces, jurídicamente de las mismas partes. 28. No ocurre lo mismo en relación con el objeto, esto es, con el petitum de ambos procesos, pues el contenido y alcance de las súplicas ya resueltas mediante el referido Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 y las que ahora son objeto de decisión en el presente proceso, es diferente y para ello es pertinente TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 realizar una comparación entre las referidas pretensiones, como se hace a continuación: Pretensiones formuladas en la Demanda con la que se promovió el proceso arbitral que finalizó con Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017: Pretensiones formuladas en el presente proceso arbitral: a. Pretensiones relativas a la garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra: 5.1.- Pretensiones 1.- Declare que a la fecha de presentación de la demanda no se ha verificado la condición suspensiva que da lugar a la obligación del CONSORCIO OBRAS QUIMBO de otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras en los términos del Contrato CEQ-516.

PRIMERA: Que se DECLARE que el otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO constituyó la causa económica ni la causa eficiente para la celebración del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO. 2.- Declare que la cláusula 2.11.05 de las BAE y el numeral SEXTO del Convenio de formalización del Contrato CEQ-516 son cláusulas abusivas.

SEGUNDA: Que se DECLARE que el no otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO es un incumplimiento esencial ni resolutorio del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO. 3.- Declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas 2.11.05 de las BAE y el numeral SEXTO del Convenio de formalización del Contrato CEQ-516, así como las que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas clausulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.

TERCERA: Que se DECLARE que NO existió fundamento contractual para que, en virtud del Contrato CEQ-516, la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) hiciera efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana. 4.- Declare que para garantizar la estabilidad y calidad de las obras ejecutadas por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, en virtud del Contrato CEQ-516, el Consorcio deberá otorgar una póliza de seguros a favor de EMESA, por el valor del 30% del valor de las obras del contrato por un término de cinco (5) años.

CUARTA: Que se DECLARE que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.), de manera abusiva hizo efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038- 2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana. b.- Pretensiones relativas al incumplimiento contractual de EMGESA respecto del estado final de pagos.

SEXTA: Que se DECLARE que las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., vieron disminuido su patrimonio con ocasión del hecho consistente en que se hizo efectiva a favor de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana. 5.- Declare que EMGESA ha Incumplido el Contrato CEO-516 al imponer unilateralmente un valor del estado final de pagos y al ser renuente ante la apertura de mesas de trabajo para lograr el estado final de pagos de consuno con el CONSORCIO OBRAS QUIMBO.

SÉPTIMA: Que se DECLARE que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) está obligada a devolver y reintegrar a las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., el valor actualizado de la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 6.- Declare que el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ejecuto $4.123 544.317 en cantidad de obra prevista en el Contrato CEQ-516, de conformidad con la pre-acta No. 25 correspondiente al estado final de pagos, más $302142.087 correspondiente a los reajustes previstos en el contrato de obra. 7.- Declare que EMGESA está obligado a reconocer al CONSORCIO OBRAS QUIMBO $4.425'686.403 por la cantidad de obra y reajustes previstos en el Contrato CEQ-516. 8.- Declare que EMGESA Incumplió el contrato por el no reconocimiento V/o pago al COQ de obras ejecutadas, de conformidad con lo discriminada en el epígrafe 5 de los hechos de este libelo y la pre-acta No. 25. 9.- Declare que EMGESA Incurrid en incumplimiento contractual por aplicar descuentos no acordados por las partes en el Contrato CEO-516. c.- Pretensiones relativos al incumplimiento de EMGESA por negarse a la devolución de la RETEGARANTIA - Garantía de Correcta Ejecución de las Obras. 10.- Declare que EMGESA ha realizado descuentos por $8.207131.046 de pesos al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO a título de Retegarantia. 11.- Declare que de acuerdo a lo establecido en el Contrato CEQ-516, una vez emitido el Certificado de Recepción Provisional de las Obras, EMGESA estaba obligada a devolver al CONSORCIO OBRAS QUIMBO la Retegarantía equivalente a $8,207131.046. 12.- Declare que EMGESA incumplió con las cláusulas 2.11.04 de las BAE y 4.18.5 de las BAG que conforman el Contrato CEQ-516. 13.- Declare que desde el 25 de abril del 2016 EMGESA está en mora de cumplir con la obligación de devolución de la Retegarantía. 14.- Declare que el incumplimiento de EMGESA respecto a la devolución de la garantía ha representado un perjuicio al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO en $581,890,416,52 de pesos. 15.- Declare que EMGESA está obligada a la devolución del dinero por Retegarantia al CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO as/ como al pago de Intereses y perjuicios derivados del mismo a la tasa máxima de Interés de mora TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 causados desde el 25 de abril del 2016 hasta que se produzca el pago total de la obligaci6n. d.- Pretensión relativa a la liquidación del Contrato CEQ-516 16.- Liquide el contrato CEO-516 suscrito entre EMGESA y el CONVOCANTE, de acuerdo a lo ejecutado por el CONSORCIO DE OBRAS QUIMBO, y como consecuencia ordene reconocer las sumas a favor del mismo y a cargo de EMGESA por dicho concepto así como las indemnizaciones, sanciones, e intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar, suma que asciende a 418'871.711 pesos. 29.

La anterior confrontación entre las pretensiones de ambos procesos permite arribar a la conclusión de que, aunque entre dichas súplicas existe una aparente identidad temática, el objeto perseguido en el presente arbitraje es claramente diferente. Obsérvese que en el primer proceso arbitral (expediente 5052), se buscó por parte del COQ la declaración acerca de que para la fecha en que se presentó la demanda no estaba obligada a otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras por no haber acaecido la “condición suspensiva” pactada para tal efecto, asunto que en este proceso no se discute directa ni indirectamente, pues se parte de la base de que el COQ sí estaba obligado a otorgarla.

Lo que se solicita sobre el particular en este nuevo proceso es que –partiendo de la base de que sí estaba a cargo de la Convocante– se declare que dicha prestación “no constituyó la causa económica ni la causa eficiente” de la celebración del Contrato CEQ-516 y que el hecho de no haberla constituido no se erigió como “incumplimiento esencial ni resolutorio” del referido negocio jurídico. 30.

Lo anterior implica que mientras en el primer proceso arbitral se buscaba obtener una declaración de que para ese momento no había obligación de otorgar la referida garantía de estabilidad y calidad de las obras, en este proceso la existencia de dicha prestación es indiscutible y se reconoce que sí estaba a cargo de la Convocante, pero se solicita declarar que aquella no constituyó la causa de la celebración del negocio jurídico base del arbitraje y que el incumplimiento en que incurrió la Convocante al no otorgarla no tuvo el carácter de resolutorio, de donde se sigue que no existe identidad en cuanto al objeto de las pretensiones. 31.

Adicionalmente, en el proceso 5052 se formularon pretensiones enderezadas a obtener la ineficacia y/o nulidad de algunas de las estipulaciones contractuales por cuanto la Convocante consideraba que eran “abusivas”, mientras que en el presente proceso no existe súplica tendiente a restarle eficacia a cláusula alguna; por el contrario, como ya se apuntó, el litigio que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 ocupa al Tribunal se edifica sobre la base de que el COQ sí tenía a su cargo esa obligación y que ella no fue satisfecha, pero ese incumplimiento contractual no revistió la gravedad necesaria para que ENEL hiciera efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13. 32.

También se solicitó en el primer arbitraje que, para garantizar la estabilidad y calidad de las obras, el COQ podía otorgar una póliza expedida por compañía de seguros a favor de la Convocada, por el 30% del valor del Contrato y por un término de cinco años, aspecto que en este proceso no es materia de discusión ni debate; por el contrario, el punto de partida de la discusión en este proceso es que la garantía de estabilidad y calidad no se otorgó por el COQ y, por ello, ENEL decidió hacer efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13 emitida por el Banco de Occidente, por lo que ahora se pretende que se declare que no existió fundamento contractual alguno por parte de ENEL para hacerla efectiva y que ello obedeció a un acto que se califica como abusivo por la Convocante y constitutivo de enriquecimiento sin causa, por lo que se solicita, a modo de condena, su devolución o restitución. 33.

Desde esta perspectiva puede señalarse, a modo de conclusión, en lo que toca con el objeto de las pretensiones, que no existe coincidencia, dado que en el primer proceso el objeto y alcance de las súplicas allí formuladas fue diferente en la medida en que el propósito era exonerar al COQ de otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras en la forma pactada y permitir que su concesión se diera mediante una póliza de seguro, súplicas que, por lo demás, fueron denegadas en el Laudo del 23 de octubre de 2017; ahora, los reclamos del COQ son otros: reconoce, como debe hacerlo por la fuerza de cosa juzgada de dicho laudo, que la garantía de estabilidad y calidad de las obras debía otorgarse y que esa prestación no fue satisfecha, pero discute y controvierte que ENEL, por dicho incumplimiento, hubiese hecho efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13 otorgada por el Banco de Occidente por la suma de $8.937.735.297,oo. 34.

En este sentido, el Tribunal no comparte las apreciaciones del extremo Convocado y del Ministerio Público en el sentido de que en este proceso se está buscando “con otras palabras” que se le reconozca a la Convocante que ella podía otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras mediante póliza de seguro o que se declare que al no haber otorgado dicha garantía no incumplió el Contrato CEQ-516.

Se insiste en que en este proceso arbitral se parte de la base de que dicha obligación sí existía y que no fue satisfecha por la Convocante en la forma y oportunidad pactadas, pero el petitum que habrá de resolver el Tribunal se contrae a determinar si dicho incumplimiento daba o no el derecho a ENEL de hacer efectiva la garantía bancaria de TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 cumplimiento de las obligaciones otorgada por el Banco de Occidente a su favor. 35.

A diferencia de lo indicado por la Convocada y por el Ministerio Público, se reitera, el Tribunal concluye que este no es un proceso encaminado a discutir si el COQ debía o no otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras, como tampoco si podía hacerlo mediante póliza expedida por compañía de seguros, dado que estas discusiones ya quedaron zanjadas en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 y, por ende, estos asuntos ya pasaron a la autoridad de la cosa juzgada.

El debate se centra en establecer, como ya se señaló, si ENEL, en razón del no otorgamiento de la garantía de estabilidad y calidad de las obras por parte del COQ, tenía o no derecho a hacer efectiva la garantía bancaria de cumplimiento. 36. En lo que hace a la causa, esto es, a los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que el Convocante edifica sus pretensiones, debe indicarse que existen igualmente diferencias, dado que los hechos expresados en la primera demanda no son los mismos que ahora se están exponiendo, hasta el punto que el marco fáctico de este nuevo proceso parte de aspectos no debatidos ni discutidos en el proceso anterior, como lo fue, entre otros, que ENEL hubiese dispuesto la efectividad de la referida garantía de cumplimiento, hecho que, si bien es cierto ocurrió el 28 de febrero de 2017, esto es, antes del Laudo del 23 de octubre de la misma anualidad, no fue un asunto debatido y discutido en ese proceso arbitral. 37.

Y mal puede señalarse que el COQ hubiese podido reformar la demanda en la oportunidad prevista en la Ley (arts. 93 del CGP y 22 de la Ley 1563 de 2012), puesto que, en primer lugar, se trata de una especulación respecto de un acto procesal que no se presentó, por lo que se está en presencia de un asunto que no fue planteado y, por ende, no resuelto en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017; y, en segundo lugar, por cuanto la reforma de la demanda no es un acto obligatorio sino facultativo del Convocante, por lo que no es posible jurídicamente hacer derivar la cosa juzgada frente a un tema litigioso no planteado, no debatido y no resuelto. 38.

A este respecto, vale la pena traer a colación lo expresado por la jurisprudencia en el sentido de indicar que a la hora de auscultar si se configura o no la cosa juzgada, debe revisarse el proceso anterior como un todo, esto es, deben examinarse las pretensiones y lo resuelto en la decisión de fondo con las nuevas súplicas formuladas en su integridad, a fin de verificar la coincidencia de sujetos, objeto y causa.

Se ha dicho sobre el particular: “Para la Sala el objeto del proceso radica no sólo en las pretensiones sino también en la sentencia como un todo, pues la TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 pretensión es sólo el petitum de la demanda, mientras que el proceso judicial también se ocupa de revisar los hechos en que el mismo se apoya, para definir si, en caso de ser ciertos tal como se plantean y se prueban, se pueda seguir una determinada decisión judicial.

En este orden de ideas, resulta claro que lo sometido al proceso no es sólo la pretensión sino también los hechos que la fundamentan, resumidos en la sentencia que declara alguna de las posibilidades jurídicas planteadas en el proceso”.4 39. A este propósito, la jurisprudencia igualmente ha indicado que el análisis de la cosa juzgada requiere un estudio integral de lo decidido en la sentencia (o laudo arbitral) anterior y, por ende, no puede volver a ser debatido en proceso posterior, como acontece en este proceso, dado que, según se dijo, en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 no se abordó el estudio de la efectividad de la garantía bancaria de cumplimiento, por lo que en este arbitraje es un tema litigioso que sí puede examinarse.

Se lee en la jurisprudencia: “Esta Corporación ha expresado que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior, ya que lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, inmutable. El elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos.

Así mismo se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada tiene relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio.”5 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, rad. 14.109. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad. 41001-23-31-000-2005-00938-01(55776).

En conclusión, la excepción de cosa juzgada no ha de prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral. Habrá, eso sí, de insistirse que en esta providencia se tendrá por verdad averiguada que el COQ, conforme a las estipulaciones vertidas en el Contrato CEQ-516, tenía la obligación de otorgar garantía de estabilidad y calidad de las obras en la forma, especie y términos acordados como bien se señaló en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017, obligación que no fue cumplida, de suerte que el eje de discusión será si ENEL tenía autorización negocial para hacer efectiva la garantía bancaria de cumplimiento o si, en sentido contrario, al hacerlo incurrió en abuso del derecho o enriquecimiento sin causa, como se indica en la demanda. 41.

De hecho, en el presente caso la Convocante no enmarcó esta controversia en reabrir la discusión sobre si debía o no otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras, como tampoco si esta garantía podía prestarse mediante póliza de seguro, asunto que, se insiste, quedó definido con el Laudo de 2017. Basta leer algunos apartes de las alegaciones finales de la Convocante para encontrar que ella reconoció expresamente que no pretendía reabrir esa disputa contractual, sino que ella basó sus pretensiones “(…) en esencia, en que la obligación consistente en otorgar una Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras, NO se constituyó́ como la causa eficiente que condujo a las partes a la celebración del Contrato CEQ-516, y, en consecuencia, es de carácter meramente ACCESORIO.

Por ende, su incumplimiento NO era suficiente ni legitimaba a ENEL para hacer efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento por parte de la Convocada”. De manera que para el Tribunal es claro que frente a lo que en este juicio arbitral se discute, no hay cosa juzgada en relación con el pluricitado Laudo de octubre 23 de 2017. C. LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO CEQ-516 42.

Relacionado con la cosa juzgada pero centrado en otro aspecto, se formuló por ENEL la excepción intitulada “Inexistencia de la Obligación Pretendida por Liquidación del Contrato”. Señaló que en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 se dispuso la liquidación judicial del Contrato CEQ-516 en virtud de la pretensión que con tal propósito se formuló por el COQ en la referida demanda arbitral, providencia que prestó mérito ejecutivo y, por ende, si llegare a existir una obligación a cargo de las partes ella debe hacerse efectiva mediante un proceso ejecutivo y no en este nuevo proceso arbitral, a lo cual agregó que como quiera que las sumas derivadas del referido laudo ya fueron pagadas no es viable ahora plantearse debate en cuanto a sumas adicionales. 43.

Concluyó, entonces, que “Como el acto de liquidación es el laudo arbitral, las salvedades por este contenidas constituyen la expresión de las partes de que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas, por tal motivo las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que se apoyan esas salvedades del Tribunal, son vinculantes para ellas”, de manera que, además de la cosa juzgada, en su opinión la liquidación judicial del contrato base de este proceso impide una nueva reclamación, máxime si la efectividad de la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13 acaeció el 28 de febrero de 2017, esto es, antes de producirse la liquidación, planteamiento en el que coincide el Ministerio Público en su concepto final. 44.

La Convocante se opuso a dicho medio exceptivo y adujo –en síntesis– que la liquidación judicial del Contrato efectuada en el Laudo de octubre 23 de 2017 solamente estuvo referida a aquellos aspectos concreta y específicamente estudiados, analizados y decididos en dicha providencia y, por ende, a los rubros que allí se incorporaron y no a otros, como lo es precisamente la efectividad de la garantía bancaria de cumplimiento, aspecto que en modo alguno fue objeto de decisión, por lo que señaló que en tal laudo “se surtió liquidación en la fase contractual que era procedente y liquidable la relación con corte al mes de enero de dos mil diecisiete (2017), esto es, en relación con el ESTADO FINAL DE PAGOS y VALOR FINAL DE LAS OBRAS, y NO ASÍ respecto de etapas y fases contractuales por cumplirse durante todo ese año 2017 y el trascurso de los años 2018 hasta marzo de 2021”. 45.

Es conocido que la liquidación del contrato supone la realización de un balance final de cuentas entre los sujetos negociales como consecuencia del desarrollo y terminación del vínculo. Esta labor supone efectuar un corte final de cuentas con el propósito de determinar cuáles prestaciones fueron ejecutadas y establecer de esta manera quién le debe a quién y a cuánto asciende ese resultado económico.

La liquidación del Contrato puede ser realizada en forma bilateral, de manera unilateral por una de las partes o por el juez del contrato que, en este caso, es la justicia arbitral. 46. La firmeza que acarrea la liquidación de los Contratos y el principio de la buena fe que debe regir toda relación negocial (art. 1603 del C.C. y 871 del C. Co) determinan que una vez finiquitado el vínculo contractual y establecido el balance y resultado final, no pueden las partes reclamar con posterioridad por sumas o conceptos que quedaron o debieron quedar incluidos en la liquidación, pues ello implica una actuación poco transparente y leal, además de constituir desconocimiento de los actos propios, lo cual cobra relevancia tratándose de la liquidación judicial, dado que allí entra a operar la autoridad de la cosa juzgada que, como ya se vio, impide reclamos posteriores frente a hechos y asuntos que ya fueron materia de definición jurisdiccional.

Es cierto, pues así está probado en este trámite, que en el proceso arbitral identificado con el número de radicación 5052 el COQ formuló una pretensión encaminada a obtener la liquidación judicial del Contrato y solicitó específicamente que ella fuese realizada “de acuerdo a lo ejecutado” por dicho Consorcio, por lo que pidió el reconocimiento de “las sumas a favor del mismo y a cargo de EMGESA por dicho concepto así como las indemnizaciones, sanciones, e intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar”. 48.

Igualmente está acreditado que en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 se accedió a la pretensión de liquidación del Contrato CEQ-516. Específicamente en el numeral undécimo de la parte resolutiva de dicha providencia se dispuso “Declarar Liquidado el Contrato CEQ -516 en los términos registrados en la parte resolutiva (sic) de esta providencia”.

En la parte motiva, en punto de la liquidación, se lee lo siguiente: “ (…) LIQUIDACIÓN CONTRATO CEQ-516 En atención a que en la pretensión 16 de la demanda la parte convocante solicita la liquidación del contrato CEQ-516, el Tribunal procederá a efectuar esa liquidación, para lo cual tendrá en cuenta lo siguiente: 1.1. Sumas a favor del CONSORCIO OBRAS QUIMBO De conformidad con lo expuesto en capítulos anteriores, EMGESA adeuda a la convocada las siguientes sumas de dinero: • Por concepto de cantidades de obra y reajustes previstos en la preacta número 25 la suma de $2.665.229.162 • Por concepto de retegarantía la suma de $8.207.131.046 1.2.

Sumas a favor de EMGESA S.A. E.S.P. No se acreditaron en el expediente. 1.3. Valor final de liquidación: La suma de $10.872.360.208 en favor de los integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO, sin perjuicio de los intereses moratorios liquidados en capítulo precedente.” 49. Como se observa, en la liquidación judicial del negocio jurídico materia de este arbitraje, efectuada en el referido Laudo del 23 de octubre de 2017, se incluyeron como sumas a favor del COQ el valor de las cantidades de obra y TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 los reajustes acordados en la “pre-acta” 25, así como el valor de lo adeudado por “retegarantía”, sin que se hubiese reconocido suma alguna a favor de la entonces EMGESA, hoy ENEL.

No se debatió en el proceso, por cuanto no se planteó en la demanda, lo relacionado con la efectividad de la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13 expedida por el Banco de Occidente, cuya efectividad fue ordenada el 27 de febrero de 2017 y se materializó al día siguiente, fecha que, si bien es cierto es anterior a la expedición de Laudo, no fue materia de análisis, debate y decisión, de suerte que bien puede concluirse que la liquidación judicial no cobijó este aspecto y, por ende, puede ser materia de decisión en la presente providencia. 50.

Debe insistirse en que si bien es cierto que la efectividad de la Garantía Bancaria de Cumplimiento se ordenó en febrero de 2017, cuando aún estaba en curso el trámite arbitral 5052 y podía reformarse la demanda para incluir en dicho proceso la discusión de ese particular tópico, la demanda no fue modificada y, por ende, en tal proceso nada se discutió y en la liquidación judicial no se incorporó lo relacionado con la efectividad de la garantía de cumplimiento, destacándose en este aspecto, como ya se hizo, que no era obligación del COQ reformar la demanda, habida consideración de que dicho acto procesal es facultativo y no obligatorio de acuerdo con las normas que regulan la materia, por lo que la excepción en comento será denegada y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo.

D. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 51. Definido, entonces, que no prospera la excepción de cosa juzgada y que la liquidación judicial del Contrato CEQ-516 efectuada en el Laudo Arbitral del 23 de octubre de 2017 no impide que en este proceso se estudien las pretensiones de la demanda relacionada con la efectividad de la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13 expedida por el Banco de Occidente, corresponde abordar el estudio y análisis de las súplicas del líbelo, con la precisión –como quedó definido en líneas anteriores– que en este Laudo no se discutirá si el COQ debía o no constituir la garantía de estabilidad y calidad de las obras en la forma, especie, clase y oportunidad acordadas contractualmente, pues este debate ya quedó zanjado en el tantas veces mencionado Laudo del 2017.

D.1. Pretensión Primera 52. En la pretensión primera de la demanda, la Parte Convocante solicita que se declare que “el otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO constituyó la causa económica ni la causa eficiente para la celebración del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO.” TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 53.

Para resolver esta petición conviene recordar brevemente que la causa del contrato es el propósito práctico (o interés) perseguido con la contratación. En términos del artículo 1524 del Código Civil, “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. [..] Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 54.

La doctrina francesa, citando a la Corte de Casación de ese país, sostiene que, “En el plano de la técnica jurídica, en primer lugar, la explotación del concepto de causa no parece chocante. La causa constituye, como se sabe, un elemento de compensación del contrato que, en cuanto tal, garantiza la existencia de un equilibrio contractual mínimo, en el sentido de que ella [la causa] no permite que a la obligación suscrita por un contratante corresponda un compromiso que es obligatorio y exigible coercitivamente sólo en apariencia. [….] En cuanto a la relación establecida por la Corte de Casación entre la causa y la noción de obligación esencial, no hay por qué asombrarse o indignarse.

Los mejores autores han demostrado desde hace mucho tiempo que la noción de obligación fundamental es la expresión de la teoría de la causa. En realidad, lo que sorprende a algunos, es el rol particularmente dinámico que le ha asignado a la causa la Corte de Casación. Ella ya no es una garantía abstracta y descarnada contra los desequilibrios objetivos; ella adquiere una dimensión subjetiva que conduce a aprehenderla como el instrumento de control de la utilidad, del interés del contrato, en razón de los cuales el contratante se obligó.”6 55.

En el presente caso para el Tribunal es claro que el propósito perseguido con la firma del contrato CEQ-516 celebrado entre las partes de este proceso fue la construcción de las vías sustitutivas del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo7 todo ello con el fin de conectar las poblaciones de Garzón y El Agrado, tal y como se desprende del contrato, de los documentos del proceso de selección y del “DOCUMENTO DE COOPERACIÓN”, suscrito entre el Departamento del Huila, los Municipios de El Agrado, Garzón, Altamira, Gigante, Paicol y Tesalia, el Ministerio de Agricultura y el de Minas y Energía, y ENEL (antes EMGESA). 56.

Evidentemente la motivación que tuvieron los contratantes para celebrar el negocio jurídico referido, no puede ser entendida nunca como la necesidad 6 JAMIN, Chr., MAZEAUD, D., (Sous la direction de), Les Clauses abusives entre professionnels, Economica, Paris, 1998. La protection par le droit commun par D. Mazeaud, ps. 41 y ss., especialmente, págs. 44 y 45 7 Cláusula primera del contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 de que la convocada obtuviera en su favor una garantía bancaria de estabilidad de obra, pues resulta claro, en primer lugar, que ese tipo de garantías no se conciben sin la existencia de unas obras que le den sentido, y en segundo lugar, que no es lógico desde el punto de vista jurídico –ni mucho menos desde el punto de vista práctico– celebrar un contrato con el propósito fundamental de que la otra parte otorgue en favor del acreedor una garantía bancaria con el referido objeto. 57.

Por lo anterior y sin necesidad de mayores elucubraciones sobre el particular, se accederá a declarar próspera la pretensión primera de la demanda. D.2. Pretensión Segunda 58. La segunda súplica incorporada en la demanda está orientada a obtener del Tribunal la declaración de “que el no otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO es un incumplimiento esencial ni resolutorio” del negocio jurídico objeto de este arbitraje.

Concretamente, dicha súplica es del siguiente tenor: “SEGUNDA: Que se DECLARE que el no otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras NO es un incumplimiento esencial ni resolutorio del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO.” 59.

Conforme a lo expuesto por el Tribunal en las consideraciones efectuadas para resolver la primera de las pretensiones de la demanda, en donde se concluyó que el otorgamiento de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras no fue la causa determinante o esencial para la celebración del Contrato CEQ- 516, es claro que su no otorgamiento por parte del COQ, aunque constituyó incumplimiento de las obligaciones a su cargo, no puede considerarse de suma gravedad y trascendencia, que haya impedido el desarrollo adecuado del objeto negocial, haya frustrado la satisfacción de las necesidades que buscaban ser cubiertas con las obras, por lo que no estamos en presencia de un incumplimiento resolutorio. 60.

Es conocido que en la ejecución de un negocio jurídico pueden presentarse desavenencias producto de la no observancia plena de las prestaciones negociales en cabeza de las partes y que, por consiguiente, el contenido obligacional no sea desarrollado a plenitud. Cuando el incumplimiento implica que se impida la consecución de los fines contractuales y se causa un perjuicio que no haga posible la realización del interés jurídico o económico que se buscaba obtener con la celebración del negocio, se habla de un incumplimiento grave, esencial, trascendente y resolutorio que, por ende, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 habilita al contratante cumplido a hacer uso de los remedios previstos en la ley o en las previsiones de los propios contratantes. 61.

En palabras de la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, el incumplimiento contractual “ (…) tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.” 8 62.

El incumplimiento para que sea resolutorio, entonces, “debe revestir importancia”9, esto es, “grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación”10, por lo que simples y leves incorrecciones no pueden dar lugar a que se opte por la aniquilación del vínculo contractual en aplicación de las normas correspondientes. 63. En el presente asunto, el objeto del Contrato CEQ-516, de conformidad con lo acordado en la Cláusula Primera, fue la construcción de las vías sustitutivas del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, obras que deberían “ser ejecutadas de conformidad con lo establecido en los documentos que forman parte integrante del Contrato”, por el sistema de “precios unitarios en pesos colombianos, con reajuste”, con un valor inicial de $147.063.511.519,oo, incluido IVA, con un plazo inicial que iría hasta el 18 de octubre de 2014, debiendo responder el COQ por la “calidad y estabilidad de la obra y por los vicios ocultos de la misma”, entendiéndose para estos efectos que “la entrega se refiere a la recepción definitiva otorgada en conformidad a los términos y condiciones establecidos en el Contrato”. 64.

En las Bases Administrativas Especiales se estableció (numeral 2.04) que era responsabilidad del COQ la construcción de “la totalidad de las obras del contrato CEQ-516, bajo estricto cumplimiento de las normas de seguridad y protección del medio ambiente, a fin de entregarlas a EMGESA completas y conforme a las Especificaciones Técnicas, Planos y documentos del Contrato” (lit. a), trabajos que debía adelantar “en forma continua y diligente” (lit. b) y que, además, tenía a su cargo “realizar los diseños para los puentes que se construirían a través de este contrato” (lit. c). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, rad. 25000-23-26-000-2005-02706-01(41927). 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, rad. 20001-23-31-000-1996-02988-01(24131). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552).

Está demostrado que ese objeto contractual, esencial, principal, que fue la causa de la celebración del negocio, esto es, las obras del Contrato CEQ-516, fue cumplido, como se acreditó, entre otros medios de prueba, con el documento denominado “Certificado de Recepción Provisional de Obras” de fecha 7 de marzo de 2016, suscrito por el “Inspector Jefe” del CEQ-516, en donde se indicó que las obras “han sido terminadas por el Contratista (…) de acuerdo a los planos, especificaciones técnicas y a los requerimientos (…).

De igual manera, las observaciones señaladas en el Informe de Pendientes enviado por el Inspector Jefe CEQ-516 al Contratista, adjunto a este documento, fueron subsanadas a satisfacción”. 66. Adicionalmente, los testimonios rendidos en este proceso dan cuenta de que el objeto principal del negocio jurídico materia de este arbitraje se cumplió a cabalidad.

Así, por ejemplo, en el testimonio de Dorian García Alvira, recibido en audiencia del 30 de enero de 2023, se lee que “Fue una obra ejemplar es una obra que no ha tenido ningún inconveniente, no ha tenido ningún lío, no ha tenido ningún problema. Se cumplió entre los tiempos estipulados un tiempo récord, una obra de ingeniería reconocida a nivel nacional”. 67.

En el mismo sentido, la testigo Paola Fernanda Solarte Enríquez, indicó en su declaración, recibida en audiencia del 14 de febrero de 2023, que “Para marzo del 2016 la obra había sido terminada. Una obra que para nosotros fue emocionante, por así decirlo, para entregarla. Una obra que, además, en su momento tanto el cliente como nosotros estábamos muy satisfechos, entregó el Puente Balseadero, que, además, en su momento el cliente pudo mostrarle al gobierno nacional (…).

Las obras estaban entregadas a satisfacción del cliente, estaban en funcionamiento. El Puente el Balseadero estaba funcionando desde marzo del 16. Los demás puentes”. 68. Así mismo, el testigo José Ignacio Narváez indicó en su declaración rendida en la misma fecha que “(…) el contrato estaba cumplido, el objeto principal estaba cumplido, la obra había sido entregada (…).

Año 2015 acabamos la obra, en marzo del 16 se hizo la entrega formal, se cumplió requisitos ambientales, sociales (…)”. Esta declaración coincide con la de Carlos Andrés Solarte Enríquez, que fue recibida en audiencia de esa misma fecha y en la que expresó “Todos cumplimos, le cumplimos a Emgesa, le cumplimos entregando un producto de satisfacción. (…).

Los cumplimos todos, absolutamente todos. (…) yo me dediqué mucho al cumplimiento de todo lo que nos pedían”. 69. Está probado, entonces, con prueba documental y testimonial, que el objeto principal del Contrato CEQ-516 fue cumplido a cabalidad; pero también está acreditado que el COQ no cumplió con una de las prestaciones a su cargo, TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 como lo era la constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras.

Ese es un tema indiscutible, pues los sujetos procesales están de acuerdo en que ello así ocurrió; de hecho, la propia Convocante lo confesó desde la demanda y lo ratificó en su escrito de alegaciones, luego es una verdad averiguada en este proceso que el COQ nunca otorgó a favor de ENEL la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras. 70.

Aunque el objeto esencial y principal del Contrato no era la constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras, dicha prestación sí tenía una marcada importancia para ENEL, habida cuenta de que, ni más ni menos, le permitía amparar la responsabilidad del COQ en lo que atañe a la estabilidad, firmeza, solidez y calidad de las obras.

No son necesarias mayores disquisiciones para concluir que en un contrato de este tipo es vital que las obras se construyan conforme a las especificaciones técnicas del caso y que el resultado sea óptimo, pues ello encarna un interés jurídico y económico para su propietario, por lo que no otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad pactada contractualmente, lo somete al riesgo de no quedar cubierto frente a imperfecciones, daños y defectos ocurridos o detectados luego de la entrega. 71.

Por ello, es evidente que al no haberse otorgado la garantía en comento el COQ incumplió una de las prestaciones a su cargo y con ello expuso o sometió a ENEL al riesgo de tener que afrontar con sus propios recursos los posibles daños, defectos, detrimentos y en general perjuicios derivados de defectos en las obras recibidas. Y aunque en el expediente no existe prueba de que durante los cinco (5) años posteriores a la entrega provisional de las obras se hubiesen presentado graves problemas en el funcionamiento, calidad y estabilidad de las obras, ello no es obstáculo para concluir que, en efecto, dicha prestación no se cumplió por el COQ en la forma y en el tiempo que fue pactado en el Contrato; expresado en otras palabras: el hecho de que nunca se hubiese materializado riesgo alguno derivado de no contar con la aludida Garantía de Estabilidad y Calidad, no exonera al COQ del incumplimiento en que incurrió al no haberla otorgado. 72.

De lo dicho concluye el Tribunal que el COQ incumplió dicha prestación consistente en otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras en la forma y en el término convenido en el negocio jurídico objeto de este litigio, pero dicho incumplimiento no puede considerarse resolutorio, esencial y fundamental, dado que el objeto principal que constituyó la causa y el motivo perseguido con la celebración de aquel, sí fue satisfecho en debida forma.

Adicionalmente se trata de una obligación que debía cumplirse una vez satisfecho el objeto principal del contrato. Ahora bien, que no sea un incumplimiento grave, trascendente y que tenga el carácter de resolutorio, no implica que no haya lesionado un interés en cabeza de ENEL y que no le haya generado un perjuicio. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 73.

En efecto, como ya se dijo, ENEL tenía un interés contractual legítimo consistente en estar asegurado y cubierto frente a eventuales problemas en la estabilidad, calidad y buen funcionamiento de la obra, cosa que no ocurrió en razón del incumplimiento por parte del COQ, de manera que aunque no se trató de un incumplimiento resolutorio, sí constituyó una desatención de las prestaciones a su cargo que lesionó y vulneró el interés jurídico en cabeza de ENEL. 74.

En conclusión, el Tribunal accederá a la pretensión segunda de la demanda y declarará que el incumplimiento de la obligación por parte del COQ de otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras no tiene el carácter de esencial y resolutivo, con la precisión de que dicho incumplimiento sí lesionó un interés contractual válido y legítimo en cabeza de ENEL, que merece ser tutelado y protegido.

D.3. Pretensión Tercera 75. Para el estudio de esta pretensión se parte de dos premisas fundamentales que han quedado acreditadas en el presente proceso, a saber: (i) La no constitución de la garantía bancaria de estabilidad de las obras por parte del COQ a favor de ENEL; y, (ii) el cobro que hizo ENEL el 28 de febrero de 2017, de la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13, emitida por el Banco de Occidente en su favor, invocando el incumplimiento del COQ al no haber otorgado la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras.

Estos hechos, como lo refleja el expediente, están debidamente probados y aceptados por las Partes. 76. Reitera el Tribunal que en el presente caso el hecho de la no constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras no es algo que pueda ser discutido de nuevo, por encontrarse ya resuelto en el Laudo Arbitral de fecha 23 de octubre de 2017, proferido en el proceso arbitral que se adelantó entre las mismas Partes (Caso No.5052).

Lo que es materia ahora de debate es el derecho de ENEL de haber hecho efectiva la totalidad de la Garantía Bancaria de Cumplimiento, ante la sola circunstancia de que el COQ no hubiera constituido la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras, entre otros argumentos, porque para el Convocante “la garantía bancaria de cumplimiento sólo se podía hacer efectiva por incumplimiento de las obligaciones principales y/o esenciales del contrato, es decir, por incumplimientos relacionados con la ejecución y entrega de las obras; o, en otras palabras, incumplimientos resolutorios del Contrato (…)”. 77.

La de constituir la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras, en concepto de la Parte Convocante, no era una obligación determinante o esencial que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 habilitara el cobro de la Garantía Bancaria de Cumplimiento.

Así pues, se dice que no existió causa jurídica válida para hacer efectiva una Garantía Bancaria “que estaba contractualmente pactada para garantizar el cumplimiento del Objeto Contractual Principal”, objeto que consistió en la ejecución de las obras contratadas, vale decir la “Construcción de las Vías Sustitutivas del PEHQ” y que este fue cumplido por el COQ a satisfacción de ENEL (Hecho 4.4.18. de la demanda). 78.

Discute también la Parte Convocante que, en todo caso, la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras habría estado destinada al pago de los perjuicios por la ocurrencia de un riesgo de estabilidad de las obras, durante un periodo de cinco (5) años a partir de la entrega provisional que ocurrió el 7 de marzo de 2016 (Certificado de Recepción Provisional), período que transcurrió entre el 16 de marzo de 2016 y el 16 de marzo de 2021, sin que se hubiese presentado siniestro alguno. 79.

Previas estas anotaciones pasa el Tribunal al estudio de la Pretensión Tercera de la demanda, la cual está planteada en los siguientes términos: “TERCERA: Que se DECLARE que NO existió fundamento contractual para que, en virtud del Contrato CEQ-516, la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) hiciera efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.” 80.

En atención a los términos en que está expresada la pretensión, el Tribunal procede a examinar si en el Contrato CEQ-516, celebrado entre las partes en litigio, existía o no fundamento para que ENEL hiciera efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento 038-2508-13 constituida por el COQ ante el Banco de Occidente por la suma de $8.937.735.297,oo. 81.

Con ese propósito se tiene en cuenta que el Contrato está integrado por (i) las estipulaciones de las partes impresas en su texto; (ii) los documentos y anexos que forman parte del mismo; (iii) los addendum –siete (7) en total– que en el curso de su ejecución se celebraron; y, (iv) las cláusulas que por su naturaleza o por ley le pertenecen (art.1501 C.C.), todo lo cual integra el contenido jurídico del contrato materia del presente arbitraje. 82.

En primer lugar, del texto denominado “Convenio de Formalización del Contrato Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, Contrato CEQ-516, Construcción TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 de las Vías Sustitutivas del PEHQ”, el Tribunal observa que en la Cláusula Primera se hace la relación de documentos que forman parte integrante del contenido del Contrato, entre los cuales se destacan, para los propósitos del presente Laudo, en orden de prelación, los siguientes: (i) el Convenio de formalización del Contrato;

(ii) las Bases Administrativas Generales (BAG); y, (iii) las Bases Administrativas Especiales (BAE). 83. En la misma Cláusula Primera, quedó expresa la manifestación de las partes acerca de, “(…) que conocen y aceptan todos y cada uno de los documentos arriba enumerados, los cuales son complementarios y no excluyentes entre sí, razón por la cual lo convenido o estipulado en uno se considera tan obligatorio como si estuviese estipulado en todos, excepto si específicamente se establece de otra manera y una misma materia podrá ser regulada de manera complementaria o concurrente por varios de estos documentos.

Sólo en caso de contradicciones, discrepancias o inconsistencias entre los documentos enlistados anteriormente, tendrá prelación lo establecido en el documento que aparece más arriba en el orden de prelación de la anterior lista.” 84. En cuanto a las Garantías de Cumplimiento y de Estabilidad y Calidad de las Obras, en el punto SEXTO de las estipulaciones del Contrato se estableció: “SEXTO: Con el propósito de caucionar el estricto cumplimiento de las obligaciones que emanen de este Contrato para el Contratista, este último entrega en este mismo acto a EMGESA, la siguiente boleta de garantía bancaria: • Garantía de Cumplimiento del Contrato e dos (2) boletas de garantía bancaria, cada una por el cinco por ciento (5%) del precio del Contrato.

La fecha límite de validez o fecha de vencimiento de la primera deberá corresponder a ciento veinte (120) días posteriores a la fecha prevista de término de las obras y la segunda, a trescientos sesenta y cinco (365) días después de la fecha de vencimiento de la primera. (…) A la recepción provisional de la obra deberá entregar la siguiente garantía bancaria: TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 • Estabilidad y calidad de la obra: Por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras y una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo provisional de las obras.

Estas boletas de garantía son pagaderas con treinta (30) días de aviso, sin intereses, prorrogables por el solo requerimiento de EMGESA al Banco emisor y sólo podrán ser cobradas por el tomador en caso que les sean devueltas por EMGESA con el endoso correspondiente. El COQ y sus integrantes renuncian a trabar embargo o prohibición sobre el dinero que representan estas boletas de garantía bancaria de cumplimiento del presente Contrato, así como a tomar cualquier otra medida que pueda llegar a dificultar el derecho que tiene EMGESA para hacer efectiva dichas garantías en la forma que han sido establecidas en el Contrato.

(…)” 85. Como ya se indicó en líneas precedentes, el Contrato CEQ-516 tuvo siete (7) modificaciones, las cuales se hicieron constar en sendos Addendum que suscribieron las partes y que se encuentran aportados al expediente (Anexos 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Demanda). 86. De ellos el Tribunal destaca que en el “Addendum No. 1 al Contrato CEQ-516”, los contratantes acordaron, entre otros aspectos, modificar el numeral sexto del Convenio para sustituir la nominación “Boleta de Garantía Bancaria” por la de “Garantía Bancaria” (Anexo 15 de la Demanda) e hicieron ajustes al Precio del Contrato.

Consecuente con ello, el COQ, a su vez, ajustó la Garantía Bancaria de Cumplimiento en relación con el nuevo precio. 87. En los siguientes “Addendum” se realizaron sucesivos ajustes al precio del Contrato y nuevos plazos de ejecución de las obras, entre otras disposiciones de los contratantes y, en consonancia con ello, fue prorrogada la vigencia de la Garantía Bancaria de Cumplimiento en varias ocasiones y ajustado su valor en función del nuevo precio del Contrato.

De esta manera, la garantía estuvo vigente hasta el 28 de febrero de 2017, por valor de $8.937.735.297,oo. 88. Ahora bien, de las “Bases Administrativas Especiales (BAE)” (anexo 13 de la Demanda), el Tribunal destaca las cláusulas atinentes a las garantías, así: “2.11 GARANTÍA 2.11.01 Garantía de Cumplimiento del Contrato TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 En relación con la cláusula 4.18.2 de las Bases Administrativas Generales, el Contratista constituirá la Garantía de Cumplimiento del Contrato mediante boletas de Garantía Bancaria extendida en Pesos Colombianos ($COP), por un valor total equivalente del diez por ciento (10%) del Precio del Contrato.

El Contratista deberá entregar la garantía de Cumplimiento del Contrato en dos (2) boletas de garantía bancaria, cada una por el cinco por ciento (5%) del Precio del Contrato, pagaderas con treinta (30) días de aviso, a su sola presentación, sin intereses, y deberán tener una cláusula que establezca que son prorrogables al solo requerimiento de EMGESA al banco emisor, con la misma calidad y por el término que se señale al requerir la prórroga. la fecha límite de validez o fecha de vencimiento de estos documentos deberá corresponder a ciento veinte (120) días posteriores a la fecha de la Recepción Provisional de las Obras y a sesenta (60) días posteriores a la fecha de la Recepción Definitiva de las Obras, respectivamente.

Si al requerir EMGESA la prórroga anteriormente mencionada dentro del plazo de validez ésta no fuere concedida por cualquier motivo, EMGESA podrá cobrar la garantía a título de indemnización de perjuicios. Las boletas de garantía bancaria deberán ser otorgadas por bancos autorizados para operar en Colombia, que cumplan con los requisitos legales establecidos y deberá ser emitida por una oficina con domicilio en Colombia.

El texto de este documento deberá corresponder al modelo del Anexo N01 de estas Bases Administrativas Especiales. (…)” “2.11.05. Otras garantías Adicionalmente deberá constituir las siguientes garantías mediante garantía bancaria: (…) TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 Estabilidad y calidad de la obra: Por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras y una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las obras.” 89.

A su vez, de las Bases Administrativas Generales (BAG), las cuales son parte integrante del Contrato y se aplican con prelación, en su orden, sobre las BAE, el Tribunal destaca las cláusulas relativas a las garantías del Contrato CEQ- 516, que quedaron pactadas en la siguiente forma: “4.18 GARANTIAS 4.18.1 CONDICIONES GENERALES A la firma del Contrato, el Contratista entregará al PROPIETARIO, una (s) boleta (s) de garantía equivalente (s) al diez por ciento (10%) del monto total del Contrato, para caucionar el correcto cumplimiento del mismo.

Además, para garantizar la correcta ejecución de las Obras, se hará una retención de cinco por ciento (5%) del valor de cada Estado de Pago a el porcentaje que expresamente se indique en las Bases Administrativas Especiales, Los textos que deben tener los documentos de garantía se indican en las Bases Administrativas Especiales. La garantía de Cumplimiento del Contrato será una "Boleta de Garantía Bancaria" o una "Carta de Garantía Bancaria", u otro tipo de garantía, de suficiente eficacia, cuya redacción y formulación final estará sujeta a la aprobación previa del PROPIETARIO.

El Contratista entregará al PROPIETARIO, una (s) boleta (s) de garantía equivalente (s) al diez por ciento (10%) del monto total del Contrato, para caucionar el correcto cumplimiento del mismo. Si durante la vigencia del Contrato, el PROPIETARIO otorga al Contratista un aumento de plazo para terminar las obras, o se presentan otras condiciones que lo hagan necesario, el Contratista, con la debida anticipación, deberá obtener la extensión correspondiente del período de vigencia del documento de garantía. En caso contrario, el PROPIETARIO podrá cobrar dicha garantía a título de indemnización de TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 perjuicios, sin consideración a objeción alguna por parte del Contratista.

Los gastos que signifiquen la o las prórrogas de las garantías, serán de cargo del Contratista, salvo cuando se deban a una extensión en el plazo de ejecución de las Obras del Contrato por responsabilidad del PROPIETARIO. El Contratista deberá entregar esta garantía en dos boletas de garantía bancaria, cada una por un monto igual al 50% del monto de la garantía de cumplimiento del Contrato.

La primera de ellas no podrá tener una fecha límite de validez o fecha de vencimiento anterior a ciento veinte (120) días después de la fecha prevista para el término de las obras del Contrato, y, la segunda, no podrá tener una fecha de vencimiento o límite de validez anterior a trescientos sesenta y cinco (365) días después de la fecha de vencimiento de la primera.

Ambas boletas deberán tener una cláusula que establezca que son prorrogables al sólo requerimiento del PROPIETARIO al Banco emisor, con la misma calidad y por el plazo que solicite al requerir la prórroga. Si al requerir el PROPIETARIO la prórroga anteriormente mencionada dentro del plazo de validez, ésta no fuere concedida por cualquier motivo, el PROPIETARIO podrá cobrar la garantía a título de indemnización de perjuicios.

La garantía de Cumplimiento del Contrato garantiza también la correcta ejecución de las obras. Por su parte, la garantía de la Correcta Ejecución de las Obras, servirá además de garantía de cumplimiento del Contrato. En consecuencia, si el PROPIETARIO hiciere efectiva una de estas garantías y ella no alcanzare para indemnizar completamente al PROPIETARIO, el saldo será deducido de la otra garantía. La garantía de Cumplimiento del Contrato y la garantía de la Correcta Ejecución de las Obras caucionan también la correcta ejecución de las Obras Extraordinarias y de las obras motivadas por Ordenes de Cambio, el cumplimiento de las obligaciones previsionales del Contratista y de sus Subcontratistas empleados en las obras, como, asimismo, el cumplimiento de toda otra obligación emergente de la ejecución de las obras del Contrato.

El Inspector Jefe, en los casos que proceda, podrá hacer uso de las garantías como medida precautoria para enfrentar los gastos TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 que pudieren ocasionar las demandas o acciones de terceros motivadas por incumplimiento del Contratista hacia ellos, de las cuales resultare el PROPIETARIO solidaria o subsidiariamente responsable por ser el dueño de las obras.

El PROPIETARIO podrá cobrar las garantías para solventar dichos gastos. Las cláusulas que en este Contrato autorizan al PROPIETARIO para hacer efectiva cualquiera garantía a título de indemnización de perjuicios, se entenderán en el sentido de que en tales casos se ha establecido una cláusula penal cuyo monto es igual al monto de la garantía. Por consiguiente, en tales casos, El PROPIETARIO podrá cobrar la garantía de cumplimiento del Contrato o cualquiera otra, y hacer suyo el monto correspondiente, en los términos de establecidos en el Código Civil del país donde rige el Contrato.

La indemnización que reciba el PROPIETARIO al hacer efectiva una garantía es adicional a las multas a que estuviere afecto el Contratista de acuerdo a los documentos del Contrato. Lo expuesto en los párrafos precedentes no afecta a la facultad que tiene el PROPIETARIO para cobrar los daños y perjuicios adicionales que pudiere acreditar que le haya ocasionado el incumplimiento del Contratista.

Las boletas de garantía bancaria deberán ser otorgadas por un banco o institución financiera previamente aceptado por el PROPIETARIO, el que podrá rechazar cualquiera institución financiera, sin expresión de causa. 4.18.2 GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO La garantía de Cumplimiento del Contrato será una "Boleta de Garantía Bancaria" o una "Carta de Garantía Bancaria", u otro tipo de garantía, de suficiente eficacia, cuya redacción y formulación final estará sujeta a la aprobación previa del PROPIETARIO.

El Contratista entregará al PROPIETARIO, una (s) boleta (s) de garantía equivalente (s) al diez por ciento (10%) del monto total del Contrato, para caucionar el correcto cumplimiento del mismo. Si durante la vigencia del Contrato, el PROPIETARIO otorga al Contratista un aumento de plazo para terminar las obras, o se presentan otras condiciones que lo hagan necesario, el TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 Contratista, con la debida anticipación, deberá obtener la extensión correspondiente del período de vigencia del documento de garantía. En caso contrario, el PROPIETARIO podrá cobrar dicha garantía a título de indemnización de perjuicios, sin consideración a objeción alguna por parte del Contratista.

Ambas boletas deberán tener una cláusula que establezca que son prorrogables al sólo requerimiento del PROPIETARIO al Banco emisor, con la misma calidad y por el plazo que solicite al requerir la prórrogaz. Si al requerir el PROPIETARIO la prórroga anteriormente mencionada dentro del plazo de validez, ésta no fuere concedida por cualquier motivo, el PROPIETARIO podrá cobrar la garantía a título de indemnización de perjuicios.” 90.

Se precisa de manera preliminar que la Garantía Bancaria de Cumplimiento del Contrato está destinada, como en el presente caso, al pago del monto fijado en la garantía ante el incumplimiento del deudor contractual, de tal forma que el acreedor puede servirse de ella para cubrirse de los perjuicios derivados del incumplimiento. Situados desde la perspectiva del acreedor, este la puede hacer efectiva ante el banco, a ese título y por el monto total de la caución, porque es ese el respaldo que tiene para el pago de los perjuicios a cargo del deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones. 91.

Pero de ningún modo esto implica que el acreedor deba demostrar ante el banco la ocurrencia y cuantía de los perjuicios para hacer efectivo el cobro de la caución. La obligación del banco no es la de hacer indemne al acreedor, sino únicamente la de otorgarle una garantía como resguardo, por el monto establecido, con el fin de cubrir los perjuicios ante el incumplimiento.

En esto difiere sustancialmente la garantía bancaria de cumplimiento, de la garantía que se otorga mediante una póliza de seguro. En esta última, el asegurador es el obligado, directamente, a indemnizar al asegurado los perjuicios derivados de la inejecución del contrato y a hacerlo de conformidad con las estipulaciones del contrato de seguro y con las disposiciones legales que lo rigen.

Es por esto que el asegurado debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios (art.1077 C. Co.) y el asegurador estará obligado a indemnizar los perjuicios únicamente en la medida en que le sean acreditados y hasta el límite del valor asegurado. Esto es así porque tratándose de un seguro de daños, el seguro de cumplimiento está gobernado por el principio indemnizatorio, principio cardinal a todos los seguros de esa clase, conforme al cual “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento.

(art.1088 C. Co.) 93. La garantía bancaria de cumplimiento, por su parte, se emite mediante un contrato autónomo que tiene por objeto caucionar el cumplimiento de las obligaciones de otro contrato y, siendo autónomo, puede redactarse de manera tal que su exigibilidad quede sujeta únicamente al requerimiento del beneficiario con su sola manifestación acerca del incumplimiento del deudor.

Por lo demás, evitar un largo proceso de cobro, debates y dilaciones en torno al incumplimiento o al monto de los perjuicios, son las principales características que tiene esta clase de instrumentos. 94. Ahora bien, en el caso concreto de la presente controversia y en relación con la efectividad de la garantía de cumplimiento prevista en el Contrato CEQ- 516, observa el Tribunal que las partes pactaron una cláusula penal (Cláusula 4.18.1 de las BAG) por la cual los perjuicios derivados del incumplimiento fueron tasados anticipadamente en un monto igual al de la garantía, expresada en los siguientes términos: “(…) Las cláusulas que en este contrato autorizan al PROPIETARIO para hacer efectiva cualquiera garantía a título de indemnización de perjuicios, se entenderá en el sentido de que en tales casos se ha establecido una cláusula penal cuyo monto es igual al monto de la garantía. Por consiguiente, en tales casos, EL PROPIETARIO podrá cobrar la Garantía de Cumplimiento del Contrato o cualquiera otra y hacer suyo el monto correspondiente, en los términos del Código Civil del país donde rige el contrato.” (Negrilla fuera del texto original) TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 95.

Conforme a las definiciones enunciadas en el Contrato, el propietario es la persona natural o jurídica que contrata la ejecución de las obras, es decir, ENEL. Esta previsión de la Cláusula 4.18.1 comprende, en primer lugar, a todas las cláusulas sobre garantías del Contrato (por ello es que se hace referencia a “cualquiera garantía”), sin que fuera menester mencionar expresamente cada una de ellas o entrar a detallar su objeto.

Con todo, la propia Cláusula se refiere específicamente a la “Garantía de Cumplimiento del Contrato”, para hacer aplicable a ella los efectos de la cláusula penal pactada por las partes. 96. Aun si la alusión general que se hace en el parágrafo no pareciera suficiente -siéndolo-, debe tenerse presente que el artículo 1501 del Código Civil establece que el contenido jurídico de un contrato no se circunscribe a lo expresamente estipulado por los contratantes, sino que se entiende integrado por (i) los elementos esenciales del negocio jurídico respectivo (essentialia negotii);

(ii) los elementos naturales (naturalia negotii), que son aquellos que, aun a falta de estipulación, se entienden incorporados por ministerio de la ley; y, (iii) los accidentales (accidentalia negotii) que son los pactos específicos que las partes voluntariamente estipulan en relación con la naturaleza del acto mismo. 97. Es así como todo contrato se rige, no solo por las cláusulas libremente redactadas por los contratantes y las leyes imperativas que gobiernan la clase de acto de que se trata, sino también por las normas legales supletivas de la voluntad de las partes, en atención a la naturaleza de la obligación. Así lo señala la doctrina: “Desde el momento en que los particulares usan de la facultad que la ley les confiere de participar en la función reguladora de las relaciones sociales, mediante la realización de actos jurídicos, se presume que dichos particulares no solamente han querido los efectos previstos por ellos (art.1518 CC), sino también todos aquellos que la ley misma les atribuye, por vía imperativa o supletiva de la voluntad, y habida cuenta de la naturaleza de tales actos, como también todos los efectos que emanan de las cláusulas que son de uso común en actos de la misma índole (arts.1501, 1603 y 1621 CC)” (…) “Realizado el acto (jurídico) de conformidad con las condiciones legales para su existencia y validez, no solamente obliga a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 por ley pertenecen a ella, o que por el uso común se presumen aunque no se expresen.”11 98.

En efecto, conforme a la norma del artículo 1501 del Código Civil, el objeto de la obligación se integra, entre otros elementos, con los que son intrínsecos a su naturaleza, que son los que permiten identificar los fines perseguidos con la estipulación. 99. Anota el Tribunal que, si bien es cierto que en el Contrato y los documentos que lo integran, se hizo referencia explícita a algunos de los eventos en que ENEL podría hacer exigibles las garantías que tenía otorgadas para caucionar el pago de la indemnización de los perjuicios a cargo del deudor, no puede entenderse que quedaban limitados a esos casos los eventos en que ENEL podía hacer efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento con esa misma finalidad y referida solo a ellos la Cláusula Penal dispuesta por las Partes.

Expresado en otras palabras: el hecho de que se hubiesen traído a colación algunos de los casos en los que ENEL podía hacer exigibles las garantías, no significa que ellos fueran los únicos y que solamente en esos casos podría entenderse pactada la cláusula penal que de manera general fue acordada en la Cláusula 4.18.1 de las BAG. 100.

Conforme a la regla de interpretación del artículo 1623 del Código Civil, así en el texto del Contrato se hubiera hecho referencia expresa a “casos para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.” Esta interpretación es, por lo demás, la que mejor se aviene al texto íntegro de la estipulación de las partes y resulta coherente con la referencia que se hace en la última parte del mismo parágrafo de la Cláusula 4.18.1 BAG. al disponer que “EL PROPIETARIO podrá cobrar la Garantía de Cumplimiento del Contrato o cualquiera otra y hacer suyo el monto correspondiente (…)”. 101.

Pasa en seguida el Tribunal a examinar los términos en que quedó previsto en el Contrato el otorgamiento de la Garantía Bancaria de Cumplimiento. La Cláusula Sexta del Contrato CEQ-516 establece: “SEXTO: Con el propósito de caucionar el estricto cumplimiento de las obligaciones que emanen de este Contrato para el 11 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo.

Teoría general de los Actos o Negocios Jurídicos. Ed. TEMIS, Bogotá 1980 Págs. 29 y

35. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 Contratista, este último entrega en este mismo acto a EMGESA, la siguiente boleta de garantía bancaria: • Garantía de Cumplimiento del Contrato e dos (2) boletas de garantía bancaria, cada una por el cinco por ciento (5%) del precio del Contrato.

(…)” 102. La exigencia desde los documentos de la Licitación era la de constituir una Garantía Bancaria que finalmente y no obstante la solicitud reiterada del COQ, ENEL no aceptó que fuera sustituida por una póliza expedida por una compañía de seguros. 103. No existe una definición legal sobre las garantías bancarias y es muy escasa su reglamentación. Se extrae de la doctrina que pueden definirse como “un documento, mediante el cual una entidad financiera autorizada por la ley, asume el compromiso irrevocable de pagar o garantizar el pago de hasta TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 una suma cierta de dinero, en favor de un beneficiario, por cuenta de obligaciones a cargo de un ordenante o de un tercero en los términos de ley, en caso de que estos las incumplan, con una duración y condiciones de pago determinadas”12. 104.

Según esta definición, mediante la garantía bancaria el beneficiario obtiene que la institución financiera que emite la garantía adquiera un compromiso incondicional de pago, hasta por una suma de dinero, en caso de incumplimiento del ordenante. 105. Conforme al artículo 1º del Decreto 1516 de 1998, los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial podrán otorgar garantías o avales destinados a respaldar las obligaciones que expresamente se determinan en el artículo 1º, entre ellas las que se emitan para respaldar “e) cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamo de dinero y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio.”13 106.

Es claro, entonces, que los bancos están facultados para otorgar garantías destinadas a amparar el cumplimiento de las obligaciones de un contrato, bajo el compromiso incondicional de hacer el pago al beneficiario, hasta por la suma acordada en caso de incumplimiento. Dada la escasa reglamentación sobre estas garantías bancarias, las características asociadas a la operación o Contrato de que se trate, el monto, duración, alcance y, en general, los mecanismos y condiciones de cobro quedan librados a los términos en que sea redactado su texto. 107.

El mecanismo para hacerla efectiva ante el banco emisor suele ser mediante el solo requerimiento escrito del beneficiario, en el cual se manifieste la ocurrencia del riesgo de incumplimiento del ordenante, sin más requisitos para que el banco deba proceder a su pago. Existe, sin embargo, la libertad de pactar requisitos adicionales para hacerla efectiva.

En todo caso, debe resaltarse que, conforme a la doctrina, a través de este tipo de instrumentos “(…) se aspira a contar una garantía abstracta o de primer requerimiento, que faculta al beneficiario para exigir el pago sin que quepa al garante 12 ABELA MALDONADO, Andrew. Las garantías bancarias en el derecho colombiano. Revista de Derecho Privado.

Universidad de los Andes. 1993. 13 Señala la doctrina sobre el particular que “en general, puede decirse que en todos los supuestos en donde su cliente se ve constreñido a respaldar la seriedad de una oferta, el cumplimiento de un contrato, la presentación de documentos, la verificación de reembolsos, el cumplimiento de requisitos, etc., cabe la posibilidad de otorgar una garantía”.

RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios, su significación en América Latina. 7ª Edición. Legis. 2021. Pág. 452. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 invocar argumentos exceptivos vinculados con la causa de la obligación principal o de la garantía”14. 108.

En el presente caso, conforme a la Cláusula Sexta del Contrato, la Garantía Bancaria de Cumplimiento No.038-2508-13 fue expedida por el Banco de Occidente, para “garantizar el cumplimiento del Contrato CEQ-516: Construcción de las Vías Sustitutivas del PEHQ” del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, entre ENEL y el COQ. 109. Debía ser emitida según el “MODELO DE BOLETA DE GARANTIA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO” (Anexo No.1 de las BAE), como en efecto se hizo.

En la última de sus prórrogas, vigente hasta el 28 de febrero de 2017, quedó emitida en los siguientes términos: “GARANTIA BANCARIA DE CUMPLIMIENTO No. 038-2508-13 $8.937.735.297, 50 BANCO DE OCCIDENTE Oficina Principal Cali Febrero 08 de 2017 Queda depositada en BANCO DE OCCIDENTE, por CONSORCIO OBRAS QUIMBO (conformado por Cass Constructores & Cla S.C.A, con el 35% de participación, CSS Constructores S.A. con el 10% de participación, Sonacol S.A.S, con el 35% de participación y PCM S.A.S, con el 20% de participación) para pagar a EMGESA S.A. ESP, la cantidad de ocho mil novecientos treinta y siete millones setecientos treinta y cinco mil doscientos noventa y siente pesos Colombianos con 50/100 M/Cte ($8.937.735.297,50), pagadera en forma Irrevocable de inmediato, sin intereses, a la sola solicitud de EMGESA, ya sea por carta o fax.

La presente garantía bancaria ha sido tomada por CONSORCIO OBRAS QUIMBO para garantizar el cumplimiento del Contrato CEQ-516: "Construcción de las Vías Sustitutivas del PHEQ” del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, que se suscribirá en Bogotá, Colombia entre EMGESA y CONSORCIO OBRAS QUIMBO. En caso de hacerse efectiva esta garantía bancaria, el pago se hará sin consideración a objeción alguna.

Se entenderá en consecuencia, que este documento constituye título ejecutivo 14 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios, su significación en América Latina. 7ª Edición. Legis. 2021. Pág. 526. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 con su simple presentación acompañada de la manifestación de EMGESA S.A. E.S.P, sobre el monto del incumplimiento.

Esta garantía bancaria sólo podrá ser cobrada por el depositante en caso que le sea devuelta por el beneficiario con el endoso correspondiente. Esta garantía bancaria es válida hasta el 28 de Febrero de 2017 y es prorrogable por períodos sucesivos de treinta (30) días, al sólo requerimiento de EMGESA a este Banco, en las mismas condiciones.

Se deja constancia que el depositante o tomador ha formulado expresa renuncia a trabar embargo, prohibición o cualquier medida que pueda llegar a entorpecer el derecho de EMGESA para hacer efectiva la presente garantía bancaria.” 110. Como se observa, la garantía otorgada por el Banco de Occidente no tenía indicación distinta de la de garantizar en general el cumplimiento del Contrato CEQ-516.

No tenía limitaciones respecto de las obligaciones garantizadas pues no se hizo exclusión de una o algunas de las que eran objeto de respaldo, ni se previó la posibilidad de pagos o reclamos parciales. 111. Tampoco estaban pactados requisitos formales o actuaciones previas que debieran cumplirse por el acreedor (ENEL) ante al Banco, distinto de “la sola solicitud de EMGESA” ya sea por carta o fax, para que fuera “pagadera en forma irrevocable y de inmediato”, como ocurrió. Es así como el 27 de febrero de 2017, ENEL (antes EMGESA) solicitó al Banco de Occidente se hiciera efectiva en su totalidad, “en virtud de que el Consorcio Obras Quimbo ha incumplido la obligación de otorgar la garantía de calidad y Estabilidad de las obras contratadas en los términos del Contrato.” “Bogotá, 27 de febrero de 2017 Señores BANCO DE OCCIDENTE Ciudad Apreciados Señores: Por medio de la presente solicitamos a ustedes se haga efectiva en su totalidad la garantía bancaria de cumplimiento No. 038- 2508-13 emitida por Ustedes el 22 de octubre de 2015 a favor TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 de EMGESA S.A. ESP a solicitud del Consorcio Obras Quimbo para garantizar el cumplimiento del contrato CEQ-516-Construcción de las vías sustitutivas del PHEQ” del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, por valor de ocho mil novecientos treinta y siete millones setecientos treinta y cinco mil doscientos noventa y siete pesos colombianos con 50/100 M/Cte (COPS8.937.735.297,50).

Lo anterior, en virtud de que el Consorcio Obras Quimbo ha incumplido la obligación de otorgar la garantía de Calidad y Estabilidad de las obras contratadas, en los términos del contrato. Agradecemos hacer llegar los recursos a la cuente de ahorros No. 261854244 a nombre de Emgesa S.A. ESP en Banco de Occidente. En caso de tener cualquier inquietud, pueden comunicarse con Leonardo López Vergara Gerente de Finanzas y Seguros al teléfono (571) 6015411, con Carolina Bermúdez, Subgerente de Finanzas al teléfono (571) 60 5751 o con Alejandro González, Subgerente de Tesorería al teléfono (571) 601 5418 en Bogotá. Anexamos a esta comunicación copia de la garantía en mención para los propósitos de esta comunicación. (…)” 112.

No hay disposiciones en el texto de la garantía que indicaran que ENEL tuviera que requerir o reclamar previamente al deudor por el incumplimiento, para exigir al banco su pago. Con todo, ENEL requirió en múltiples ocasiones al COQ para que cumpliera la obligación de constituir la garantía bancaria de estabilidad y calidad de las obras, incluso en los plazos adicionales que acordaron, advirtiendo que de no hacerlo a tiempo ENEL procedería a hacer exigible la Garantía Bancaria de Cumplimiento del Contrato No.038-2508-13, emitida por el Banco de Occidente. 113.

Si bien cabe anotar que ante los requerimientos de ENEL el COQ replicaba, a su vez, que no se encontraba cumplida la condición a la que estaba sujeta la obligación de constituir la garantía de estabilidad, cual era la de tener la Relación Final de Pagos, e insistió, en varias ocasiones, que le permitieran sustituirla por una póliza de seguro porque no era un producto que las entidades financieras ofrecieran, el Tribunal no debe extender su análisis a este debate puesto que, como se advirtió, fue objeto de decisión en el Laudo Arbitral de fecha 23 de octubre de 2017, en el proceso arbitral tramitado entre las mismas partes y sobre esta misma materia.

Conforme a las previsiones en que fue otorgada la Garantía Bancaria de Cumplimiento No.038-2508-13 del Banco de Occidente, se entiende haber sido emitida “a primer requerimiento” pues bastaba la sola manifestación escrita de ENEL para hacerla efectiva, sin que fuera necesario que el beneficiario tuviera que demostrar al banco el incumplimiento del deudor o que el monto de la garantía no era suficiente respecto de la totalidad de los perjuicios irrogados. 115.

Es esta característica, como ya se dijo, la ventaja quizás más sobresaliente de las garantías bancarias, igual que de las cartas de crédito stand by con las cuales guarda similitud, pues no se requiere para su pago, salvo que las partes así lo acuerden y el beneficiario lo acepte, más requisitos que el solo requerimiento del acreedor con la manifestación del incumplimiento.

Que sea “a primer requerimiento” no obsta para que, una vez se haga efectiva la garantía, el acreedor esté facultado para reclamar del deudor la indemnización que no haya quedado cubierta con el pago de la garantía, en caso de que el monto resulte insuficiente, como también que el deudor pueda probar que resultó excesivo y reclamar por ello. 116.

Esto habría sido lo procedente en el presente caso si no fuera porque las partes liquidaron, de manera anticipada, mediante la Cláusula Penal vertida en la estipulación 4.18.1 de las BAG, la cuantía de los perjuicios por el monto igual al de la garantía, en caso de hacerla efectiva ante el incumplimiento del deudor. 117. El artículo 1592 del Código Civil define la cláusula penal como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” 118.

A la cláusula penal la doctrina le ha asignado múltiples funciones, según que se trate de la noción clásica de estimación anticipada de los perjuicios en caso de que el deudor no cumpla o cumpla extemporánea o imperfectamente las obligaciones, o una función de apremio mediante la imposición de una pena o sanción para compeler al deudor a cumplir, que puede pactarse en forma adicional a la indemnización. 119.

En el presente caso se trata claramente de una cláusula penal estimatoria de los perjuicios y no de una estipulación a título de sanción o pena, entre otras razones porque de haberse querido pactar con esta última finalidad, habría sido imperativo indicarlo así expresamente. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 120.

Por designio de los contratantes el monto de los perjuicios para ENEL ante el incumplimiento del COQ por la no constitución de la garantía de estabilidad de las obras, quedó tasado en este caso en la Cláusula Penal (4.18.1 BAG) en una suma igual al monto de la garantía, esto es, por la cantidad de $8.937.735.297. 121. El efecto legal de una disposición en tal sentido es que el acreedor queda exonerado de demostrar los perjuicios que han derivado del incumplimiento por parte del deudor.

No debe demostrarlos porque ya han sido avaluados anticipadamente mediante la estipulación de las partes y el deudor no puede alegar que el incumplimiento no le ha causado perjuicio al acreedor, según lo establece el artículo 1599 del Código Civil en los siguientes términos: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio". 122.

Señala la doctrina que: “Puede decirse que esta estipulación sobre el monto de los daños constituye una presunción de derecho para el deudor y una presunción legal para el acreedor. En efecto, es presunción de derecho para el deudor, ya que éste no puede intentar probar que el acreedor no sufrió perjuicios por el incumplimiento o que los experimentados fueron menores que los pactados.”15 123.

No son, pues, de recibo los argumentos del COQ dirigidos a hacer notar que no hubo perjuicios para ENEL por no haber constituido la garantía de estabilidad de las obras, o que el incumplimiento habría resultado inane toda vez que en los cinco (5) años que habría estado vigente la cobertura, si se hubiere otorgado, no se presentó ningún siniestro de esa índole ni ningún reclamo que no hubiera sido atendido por el COQ. 124.

De todo lo anterior el Tribunal concluye que, por virtud de la Cláusula Penal pactada por las Partes en el Contrato (Cláusula 4.18.1 de las BAG), sí hubo fundamento contractual y legal para que ENEL hiciera efectiva, como lo hizo, la Garantía Bancaria No. 038-2508-13 que amparaba el cumplimiento del Contrato CEQ-516, por el monto total de $8.937.735.297 y autorizada para “hacer suyo el monto correspondiente en los términos del Código Civil del país donde rige el Contrato”, a título de cláusula penal. 15 SUESCUN MELO, Jorge.

Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición, pág. 274. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 125.

Ahora bien, el Tribunal no puede dejar de lado los hechos que fueron probados en relación con el cumplimiento del COQ en la ejecución de las obras objeto del Contrato, es decir, la construcción de las Vías Sustitutivas del PEHQ del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, como tampoco soslayar el análisis de las normas legales que gobiernan en tales casos la cláusula penal y que están llamadas a evitar que el acreedor reciba el valor total de la pena cuando el deudor ha cumplido buena parte de sus obligaciones. 126.

En ese sentido el artículo 1596 del Código Civil señala que: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” 127. Significa lo anterior que, si bien el acreedor está autorizado a hacer efectivo el monto total de la cláusula penal, por ser la valoración anticipada de los perjuicios ante el incumplimiento del deudor, este último tiene derecho, sin embargo, a que se reduzca la pena si ha cumplido una parte de las obligaciones y así ha sido aceptado por el acreedor. 128.

Para establecer el criterio con el cual el juez puede proceder a la reducción cuando la cuantía de la obligación no es determinada ni determinable, se acude al régimen mercantil en el cual se encuentra una disposición similar a la del Código Civil que otorga al juez poder discrecional para la reducción de la pena, en los siguientes términos: “Artículo 867.

Cláusula penal. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el Juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte".

(Negrilla fuera del texto original) TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 129.

Sobre la aplicación de las normas transcritas, el Consejo de Estado ha afirmado: “Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.

En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida.

Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares, Por lo anterior y de conformidad con el Art.170 del C.C.A., la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal que la entidad demandada hizo efectiva (…)”16 130.

Encuentra el Tribunal que, en efecto, en el presente caso las prestaciones del Contrato CEQ- 516 fueron cumplidas por el COQ en cuanto a la ejecución total de las obras del objeto principal, no así la de constituir la Garantía de Calidad y Estabilidad de las Obras una vez realizada la entrega provisional – 16 de marzo de 2016– hechos todos estos que quedaron probados en el trámite del proceso arbitral que finalizó con Laudo Arbitral de fecha 23 de octubre de 2017, como ya se indicó. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 9 de marzo de 2000. Exp.253067. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente No. 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009),en la que se dijo: “Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen.

No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena. La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad”.

Así las cosas, con aplicación del último inciso del artículo 867 del Código de Comercio, habida cuenta de que el COQ cumplió buena parte de las obligaciones del Contrato CEQ-516, el Tribunal encuentra manifiestamente excesivo el monto recibido por ENEL (antes EMGESA) a título de Cláusula Penal, por la no constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras. 132.

Al propio tiempo, tratándose del reconocimiento que hace el Tribunal de un exceso en el monto de lo recibido por ENEL (antes EMGESA), no puede acceder a las pretensiones de la Parte Convocante de obtener el reembolso de la totalidad del monto de la garantía que aquel hizo efectiva, sino que debe acudir a fijar equitativamente (por mandato de la ley) la reducción a que tendría derecho.

Lo contrario implicaría que, no obstante que el deudor dejó de cumplir su obligación, le deba ser devuelta la totalidad de la pena pagada, todo ello en contra de los fines previstos en la ley. 133. Para establecer la rebaja a que tendría derecho el COQ, encontrándose cumplidas las hipótesis de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el Tribunal puede acudir según lo autoriza la ley a hacerlo equitativamente en función del interés que tenía el acreedor en que el COQ otorgara la Garantía de Calidad y Estabilidad de las Obras que dejó de constituir. 134.

A la equidad se le han atribuido diversas funciones, determinadas por su relación con las normas legales17. Entre ellas, como ocurre en el presente caso, la equidad que opera es secundum legem, es decir la autorizada por delegación legislativa cuando es la norma la que somete a la equidad la solución de una cuestión determinada y autoriza expresamente al juzgador para aplicarla18. 135.

En esta hipótesis la equidad es el criterio que sirve al juzgador para interpretar la ley de tal manera que su aplicación permita que los resultados sean equilibrados. “Se suele presentar, en términos prácticos, como el simple ejercicio de interpretación racional, lógica o teleológica” cuando el derecho preexistente resuelve el caso de modo indeterminado19. 17 “En el lenguaje de la responsabilidad civil, ´equidad´ es una palabra que sirve para designar una gran libertad concedida al juez para que determine el monto de las indemnizaciones de acuerdo con sus concepciones morales, sentimientos e intuiciones.

Sin embargo, la Corte Suprema colombiana, tradicionalmente ha recurrido a la equidad solo para (i) fijar montos de daños patrimoniales cuya existencia se ha probado en el proceso, pero su cuantía exacta no pudo determinarse, a pesar de que las partes cumplieron con sus cargas probatorias,; y (ii) determinar cuantías, dentro de los límites legales y jurisprudenciales, de las indemnizaciones por ciertos dolores probados en el proceso.” MANTILLA, Fabricio.

Tendencias tendenciosas. Dos ensayos sobre responsabilidad civil. Ed. Ibañez, Bogotá. 2020. Págs.. 56- 57. 18 CASTAN COBEÑAS, La idea de equidad, citado en M´CAUSLAND, María Cecilia, Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual, Universidad Externado de Colombia, 1ª Ed.2019 pág. 129 19 M´COUSLAND, op. cit pág.131 citando a SQUELLA, Agustín y GONZALEZ, Abel.

La concepción de la equidad en Aristóteles, Valparaíso, Edeval 1981 pág. 11-45. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 136.

En este contexto la equidad cumple la función de concretar o singularizar el derecho en tanto se trate de aplicar una norma jurídica abstracta. 137. La Corte Constitucional ha dicho que la equidad es un concepto jurídico indeterminado que requiere de una “concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término”20 138. En el presente caso, no solo el texto mismo de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio sino, particularmente, su finalidad, es la que fundamenta la potestad que la ley otorga al juez para servirse de la equidad como instrumento para garantizar principios como el de la proporcionalidad (art. 1596 C.C.) y la igualdad (art.13 C.P.).

Para su ejercicio, el juez debe hacer una labor interpretativa que busque la realización razonable del fin último de las normas. 139. A su vez, que sea razonable significa que “un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto”21. 140. Ello implica “ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone, puesto que la equidad le permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado”22 En ese sentido, la relación entre la igualdad y la equidad, es de medio a fin23. 141.

Sobre la función interpretativa de la equidad por parte del juez, el Consejo de Estado se ha referido como aquella que “fija el sentido justo de los objetos jurídicos que se someten al entendimiento de los diferentes actores que participan en el campo de lo jurídico” y agrega: “(…) es equitativa la decisión que adecúa su resultado a todas las circunstancias susceptibles de valoración; que mantiene imparcialmente el equilibrio proporcional entre los legítimos intereses de las partes y en la que se tienen en cuenta todos los elementos particulares del caso, de su conjunto, de su conflicto y de sus interferencias, con el propósito de lograr la atemperación de los intereses de las partes.”24 20 C-083 de 1º de marzo de 1995.

Otras sentencias de la Corte Constitucional sobre equidad: C-837 de 9 octubre de 2002 y C-284 de 13 de mayo de 2015. 21 C-530 de 11 de noviembre de 1993. 22 C-1047 de 21 de noviembre de 2000. 23 M´COUSLAND, op. cit. pág. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, Exp.15024 Citada en M´COUSLAND, pág. 132.

En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de junio de 2023, la Corte Suprema de Justicia señaló que “(….) en nuestro sistema jurídico la equidad tiene un doble estatus, en tanto corresponde tanto a un criterio auxiliar de la actividad judicial en los términos del artículo 230 Superior, que involucra sus funciones integradora, interpretativa y correctiva, como a una verdadera fuente formal de la decisión cuando el legislador autoriza expresamente al juez para resolver con base en ella la controversia sometida a su discernimiento o algún punto específico de la misma”25. 143.

Ahora bien, entiende el Tribunal que decidir en equidad no implica, en modo alguno, hacerlo de manera arbitraria. Esa tarea exige ponderar las singularidades del caso, es decir, examinar en su contexto los hechos y circunstancias del conflicto para evitar decisiones inequitativas que impliquen una carga excesivamente onerosa para una de las partes o que resulten injustamente convenientes para la otra. 144.

Para tal efecto, observa el Tribunal que el COQ cumplió las obligaciones relativas a la ejecución total de las Vías Sustitutivas del PEHQ del proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, objeto del Contrato CEQ-516, pero dejó de constituir a favor de ENEL la garantía bancaria de estabilidad y calidad de las obras, a pesar de que estaban cumplidas las condiciones que lo obligaban a hacerlo, según quedó resuelto en el laudo de fecha 23 de octubre de 201726. 145.

Si bien se dijo supra que constituir la garantía bancaria para amparar a ENEL de los riesgos de estabilidad de las obras entregadas, no había sido la causa determinante para el convenio de las partes, ni una obligación cuyo incumplimiento fuera esencial para la resolución del Contrato –al margen de que la presente no es una acción de esa índole– el interés de ENEL de contar con ella resultaba indiscutible. 146.

No era una circunstancia menor el hecho de que la contratante, empresa de servicios públicos con participación de capital estatal, quedara desprovista de garantía respecto de la estabilidad de las obras entregadas, las cuales también eran de público interés. 147. Ciertamente la constitución de la garantía de estabilidad no era una obligación accesoria.

Lo accesorio se predica de la naturaleza de la garantía en tanto que su efectividad depende del cumplimiento de otra, no así de la obligación de otorgarla. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC155-2023 rad. 15001-31-03-001-2009-00236-01 del 28 de junio de 2023. 26 En el proceso arbitral entre las mismas partes, Caso 5052.

En este sentido, no resultan procedentes las afirmaciones de la Parte Convocante respecto de que la garantía de cumplimiento únicamente “estaba contractualmente pactada para garantizar el cumplimiento del Objeto Contractual Principal”, y que solo podía hacerse efectiva ante el incumplimiento en la ejecución y entrega de las obras. 149.

Lo que quedó previsto en la Cláusula Sexta del Contrato CEQ-516 es que el objeto de la Garantía Bancaria de Cumplimiento era el de “caucionar el estricto cumplimiento de las obligaciones que emanen de este Contrato para el Contratista”, entre las cuales estaba sin duda la de constituir la Garantía Bancaria de Estabilidad una vez se entregaran las obras.

No hay ninguna indicación en sentido contrario. 150. Así mismo, quedó previsto en la Cláusula 4.18.1 de las BAG que el contratista debía otorgar la Garantía Bancaria de Cumplimiento “para caucionar el correcto cumplimiento (del Contrato)”, sin distinguir entre el cumplimiento relativo a la ejecución de las obras y el de las restantes prestaciones. 151.

De la misma manera, la Garantía Bancaria de Cumplimiento que otorgó el Banco de Occidente fue emitida para garantizar “el cumplimiento del Contrato”, vale decir, la ejecución de todas las prestaciones a que esté obligado el deudor, sin exclusión de ninguna de ellas, como tampoco quedó acordada la posibilidad de reclamos por montos parciales. 152.

Y, finalmente, quedó pactado como Cláusula Penal todo evento de incumplimiento sin entrar a calificar que fuera o no esencial o que estuviera referido únicamente a la ejecución de las obras. 153. Ahora bien, para el Tribunal es indiscutible el interés de ENEL en que se cumpliera la obligación del COQ de constituir la garantía bancaria de estabilidad, como también que su incumplimiento habilitaba a hacer efectiva la garantía emitida por el Banco de Occidente.

Pero, como se advirtió, esta última amparaba el cumplimiento de todas las prestaciones del Contrato, de las cuales solo restaba la de otorgar la garantía de estabilidad. Así que, por innegable que fuera el interés del acreedor, lo cierto es que ENEL recibió el monto total de la garantía que equivalía, a su turno, a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento de todas las prestaciones del Contrato y no solo por la de no constituir la garantía de estabilidad. 154.

En estas circunstancias y fundamentalmente ante el hecho de que se encontraba cumplida buena parte de las obligaciones a satisfacción del acreedor, como lo previenen los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el Tribunal encuentra que resultó manifiestamente TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 excesivo para ENEL haber hecho suyo el monto total de la garantía, no obstante que estaba legal y contractualmente facultado para hacerlo, y que ha surgido al propio tiempo el derecho del COQ de que dicho monto sea reducido equitativamente, como autoriza la ley. 155.

Para este último efecto, el Tribunal observa que la obligación de constituir la Garantía de Estabilidad y Calidad de la Obra estaba prevista como cobertura de los riesgos por una cuantía equivalente al 30% del valor final de las obras (cláusula Sexta del Contrato CEQ-516). 156. Es este un factor de ponderación que encuentra aplicable el Tribunal para la reducción equitativa que está facultado a hacer, frente a la pretensión del 100% de la Parte Convocante, habida cuenta de que dicho porcentaje resulta indicativo del interés de ENEL en el cumplimiento de esa obligación. Expresado de otra manera: la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras debía ser constituida por el equivalente al 30% del valor final de las obras, por lo que bien puede decirse que ese porcentaje demuestra de manera fehaciente el interés jurídico y económico que tenía ENEL en la constitución de dicha garantía. 157.

La aplicación se hace en función del porcentaje de cobertura (30%) y no de la cuantía que habría tenido la garantía de estabilidad, porque la obligación del COQ no era la de pagar esa cantidad cierta y determinada, sino la de otorgar a ENEL una garantía para la contingencia de eventos que afectaran la estabilidad de las obras. Desde esta perspectiva, no resulta posible cuantificar el efecto para ENEL de no haber contado oportunamente con la garantía, pero lo que sí es evidente es su interés de que se cumpliera esa obligación, vale decir la de que el Contrato estuviera cubierto de tales riesgos en el porcentaje pactado. 158.

De esta manera, para efectos de la reducción a que tiene derecho la Parte Convocante y debidamente autorizado por la ley para fijarla equitativamente (art.867 C. Co.), el Tribunal tendrá ese porcentaje del 30% como el factor correspondiente al interés de ENEL en el cumplimiento de la obligación, y lo aplicará al valor de $8.937.735.297,oo que recibió por la totalidad de la pena, factor que, por lo demás, tiene pleno asidero en los documentos contractuales.

En consecuencia, reducirá en el 70% el monto de la Cláusula Penal que hizo efectiva (con lo cual, la Cláusula Penal equivaldrá solamente al 30%) y ordenará la devolución del exceso en favor de quienes integran el extremo Convocante, en las proporciones acreditadas en el proceso, por la suma de $6.256.414.807,9, como se observa en el siguiente cuadro: TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 Valor total de la Garantía de Cumplimiento $8.937.735.297,oo Reducción al 30% conforme a los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio $2.681.320.589,1 70% que debe ser devuelto a los integrantes del extremo Convocante $6.256.414.807,9 159.

Para efectos de la condena en tal sentido, la suma de $6.256.414.807,9 deberá pagarse en su valor actualizado, liquidado desde el 28 de febrero de 2017 hasta la fecha del presente Laudo. Para tal efecto, el Tribunal utilizará la fórmula jurisprudencialmente aceptada, la cual, como bien se sabe, toma en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), el cual es un indicador económico del orden nacional que constituye un hecho notorio exento de prueba según lo enseña el artículo 180 del Código General del Proceso. 160.

La referida formula es la siguiente: 𝑉𝐴= 𝑉𝐻 𝑥 𝐼𝑃𝐶 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 161. La aplicación de dicho valor a la fórmula en mención, arroja el siguiente resultado: 𝑉𝐴= 𝑉𝐻 ($6.256.414.807,9) 𝑥 𝐼𝑃𝐶 133,38 𝐼𝑃𝐶 95,01 𝑉𝐴= $𝟖. 𝟕𝟖𝟑.𝟎𝟖𝟏.𝟖𝟓𝟓,𝟑𝟔 162. En consecuencia, el Tribunal, en aplicación de lo previsto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio ordenará la reducción en un 70% del monto de la Cláusula Penal que ENEL hizo efectiva y la condenará en consecuencia al pago de la suma de $6.256.414.807,9 debidamente actualizada hasta la fecha de este Laudo, lo cual arroja un valor definitivo de $8.783.081.855,36. 163.

Punto importante que debe precisar el Tribunal es que esta determinación no constituye Laudo extra petita ni ultra petita, esto es, la condena impuesta respeta los límites de la congruencia establecidos en el artículo 281 del Código General del Proceso, norma según la cual, la sentencia y, desde luego, el laudo arbitral debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones incorporadas en la demanda, así como con las excepciones que hubieren sido alegadas en los casos que la ley expresamente lo ordena, motivo por el cual, enseña la norma, “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto que el pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”, a lo cual agrega la disposición TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 que “si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”. 164.

En efecto, la decisión adoptada tiene su base en el negocio jurídico invocado por las Partes como fuente de derechos y obligaciones; se tuvieron en cuenta los hechos alegados y debatidos en este proceso en torno al derecho que le asistía a ENEL para hacer efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento ante el no otorgamiento de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras; la decisión se basó exclusivamente en las pretensiones de la demanda, específicamente en lo que tiene que ver con aquellas enderezadas a que se restituyera a la Convocante la totalidad del valor de dicha garantía, todo lo cual conduce al Tribunal a concluir que sí tiene derecho a la devolución pero no en su integridad, sino en un porcentaje equivalente al 70%, conforme a la aplicación de las normas en comento que facultan al juez y le otorgan el derecho al deudor de obtener la reducción proporcional y equitativa de la pena.

D.4. Pretensión Cuarta 165. La Pretensión Cuarta es del siguiente tenor: “CUARTA: Que se DECLARE que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.), de manera abusiva hizo efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.” 166.

Conforme a las conclusiones a las que arribó el Tribunal al resolver las Pretensiones Segunda y Tercera, es claro que, de acuerdo con las estipulaciones negociales, específicamente la Cláusula 4.18.1 de las BAG, frente al incumplimiento en cabeza del COQ de la obligación de constituir la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras, ENEL tenía el derecho de hacer efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento, cuyo alcance expresamente fue acordado por las Partes como el de una cláusula penal, motivo por el cual no se encuentra una conducta abusiva en cabeza de la Convocada al haber ordenado su efectividad. 167.

El hecho de que conforme a lo previsto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio el COQ tenga derecho a obtener una reducción proporcional y equitativa de la pena, no hace que TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 automáticamente ENEL haya incurrido en un abuso de un derecho contractual, por lo que la pretensión en comento será denegada. 168.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia el abuso del derecho en las relaciones negociales supone el ejercicio desmedido e irracional de prerrogativas previstas en la ley o en el contrato, desconociendo con ello los mandatos y postulados de la buena fe que debe imperar en la celebración de los vínculos contractuales. Al respecto, En casación civil del 15 de noviembre de 2013, la Corte Suprema de Justicia señaló: “(…) en el abuso del derecho, una conducta, formal y aparentemente ajustada a la normatividad aplicable, entra en el terreno de lo ilícito cuando el ejercicio de la respectiva prerrogativa se realiza en forma contraria a su propia finalidad, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico en el momento de hacer la respectiva evaluación. Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.

Como tiene explicado la Sala, el “abuso del derecho” no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también “en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual”27. 169. Así las cosas, si la Cláusula Penal se había pactado y la Garantía Bancaria de Cumplimiento fue otorgada precisamente con esa finalidad, mal puede calificarse de abusiva la actuación de ENEL de ordenar su efectividad si el COQ incumplió con su obligación de otorgar la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras.

Por esta razón, como ya se anunció, esta pretensión será denegada. D.5. Pretensiones Quinta y Sexta 170. El Tribunal entra a decidir conjuntamente, por su afinidad y conexión, las Pretensiones Quinta y Sexta de la demanda, las cuales están planteadas en los siguientes términos: 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de noviembre de 2013, exp. 11001-3103-036-2003-00919-01.

En el mismo sentido, ha señalado la doctrina nacional que “No abusar de las prerrogativas que concede el contrato es obrar de buena fe, es portarse lealmente; en este periodo contractual, la teoría del abuso del derecho encuentra aplicación y entra a gobernar la materia como una manifestación particular del postulado de la buena fe. Si una de las partes no utiliza sus prerrogativas contractuales de acuerdo con la finalidad reconocida exenta de un motivo serio y legítimo, incurre en abuso del derecho”.

SANTOS BALLESTEROS, Jorge “Responsabilidad Civil”, T. I, Bogotá, Temis, 2023, pág. 150. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 “QUINTA: Que se DECLARE que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) se ha enriquecido sin causa jurídica al hacer efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.

SEXTA: Que se DECLARE que las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., vieron disminuido su patrimonio con ocasión del hecho consistente en que se hizo efectiva a favor de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038- 2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.” 171.

Para el análisis de ambas pretensiones el Tribunal procede a examinar, en primer lugar, los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen para la prosperidad de la actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin causa. A ese respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, consolidada incluso desde antes de la vigencia del artículo 831 del Código de Comercio, disposición legal que recogió la institución bajo el aforismo “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”, ha señalado desde siempre lo siguiente: “Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquél, a saber: “1º Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa.

Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. “2º Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.

“Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. “Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

“El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. “3º Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.

“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi- delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

“4º Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi- contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. “Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.

El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia “5º La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 “El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño pero no el de indemnizarlo.

Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado” (Sent. Cas. Civ. de 19 de noviembre de 1936, G.J. 1918, p. 474). 172. Este planteamiento jurisprudencial ha sido aplicado de manera permanente en múltiples fallos a lo largo de muchos años y constituye una aquilatada doctrina de la Corte sobre esta clase de acción, así reiterada en la sentencia de 19 de diciembre de 201228 en los siguientes términos: “En efecto, para la prosperidad de la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, desde siempre se ha exigido la producción de un enriquecimiento, ventaja, beneficio o provecho acaecido por el aumento del patrimonio –lucrum emergens- o la ausencia de su disminución –damnum cessans-; un empobrecimiento correlativo; que la ganancia –o ausencia de mengua- carezca de una causa justa, y que el afectado no cuente con otros mecanismos para la satisfacción de su pretensión; o lo que es igual, “[l]a acción de in rem verso no puede prosperar ni tiene cabida con el solo hecho de que haya enriquecimiento de un lado, sino que necesita que haya empobrecimiento del otro, y no basta la existencia de estos dos factores, sino que se requiere su conjunción; más todavía, aun mediando ambos y relacionándose entre sí, puede no producirse, ya porque haya habido ánimo de liberalidad que excluye el cobro ulterior, ya porque la ley confiera acciones distintas, que naturalmente excluyen ésa, meramente subsidiaria, o autorice el enriquecimiento en referencia, como sucede v. gr. con la prescripción, con la prohibición de repetir lo dado por causa ilícita, o en relaciones como la de que es ejemplo la del art. 1994 del C. C. Al hablarse de ese enriquecimiento se agrega ‘sin causa’, lo que claramente indica cómo no pueden englobarse dentro de los casos de él aquellos en que sí es causado, como por ejemplo, los de prestaciones nacidas de contratos, a que ya se aludió” (Sent.

Cas. Civ. de 19 de septiembre de 1936, G.J. 1918, p. 435). 173. La jurisprudencia ha precisado que los requisitos exigidos para la configuración de un enriquecimiento sin causa, son acumulativos o concurrentes de manera que deben estar todos presentes para la prosperidad de una pretensión de tal índole. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp.54001-3103-006-1999-00280-01.

Así lo afirmó la Corte Suprema de Justicia: “En el mismo sentido, es bueno recordar que ‘sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa.29 (…) Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades como dan cuenta, entre otras, las Gacetas Judiciales XLVIII Pág. 130, L Pág. 40 y LXXXI Pág. 731; y en el mismo sentido pero especialmente en torno al carácter subsidiario de la acción, más recientemente en la sentencia No. 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28 de agosto de 2001, expediente 6673”.

(Sent. de Cas. de 7 de Junio de 2002, Exp. No. 7360). 175. Para resolver las Pretensiones Quinta y Sexta de la demanda, respecto de la existencia de un enriquecimiento sin causa del Convocado y la consecuente disminución injusta del patrimonio de la Parte Convocante, observa el Tribunal que no se cumplen en el presente caso los requisitos exigidos para su configuración. 176.

En efecto se destaca, en primer lugar, el requisito atinente al carácter subsidiario de esta clase de acción, pues esta “se abre paso sólo en la medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido”. Se trata, claramente, de un “remedio supletorio”30 y extraordinario, que depende completamente de la ausencia de otra clase de alternativa para resolver la situación31, lo que implica que el afectado carezca de otro medio para obtener la satisfacción de su pretensión.32 177.

Observa el Tribunal que la Parte Convocante sustenta el pretendido enriquecimiento del Convocado, en el hecho de haber cobrado, sin causa jurídica, el valor total de la Garantía Bancaria de cumplimiento No.038-2508- 13 emitida por el Banco de Occidente. Y, observa, además, que este fue también el fundamento de las Pretensiones Tercera y Cuarta de la demanda, mediante las cuales buscó igualmente que se declarara que no existía causa jurídica para que ENEL hubiese exigido el monto de la garantía, bien porque no existía fundamento contractual o porque aquel había ejercido de manera 29 Las mismas señaladas en la sentencia de 19 de noviembre de 1936. 30 Sent. de Cas. del 1º de noviembre de 1918. 31 Sent.

Cas. Civ. de 11 de enero de 2000, Exp. No. 5208). 32 G.J. Tomo XLIV, pág. 474, XLV, pág. 29 y Sent.053 de 22 de febrero de 1991). En el mismo sentido: Sentencias del 10 de diciembre de 1999 y del 28 de agosto de 2001, Exp. No. 6673. TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 abusiva su derecho a cobrarla, para que en consecuencia le fuera devuelto por ENEL el monto recibido injustamente. 178.

Esto hace evidente que la Parte Convocante tenía otro medio para deprecar sus pretensiones en tal sentido, tanto así que le fueron resueltas por el Tribunal. 179. Se pone de presente, en efecto, que al resolver las Pretensiones Tercera y Cuarta de la demanda quedó establecido que sí existió causa jurídica para que ENEL hubiese hecho efectiva la garantía de cumplimiento expedida a su favor y las condiciones en que lo hizo, con fundamento en el contrato y la ley.

Esto excluye, por sí solo, el examen y prosperidad de las pretensiones de enriquecimiento fundadas en una supuesta causa injusta y hace manifiesto, en todo caso, que la Parte Convocante buscó a través de las Pretensiones Tercera y Cuarta, la misma satisfacción de las que ahora se estudian, en el sentido de obtener con la declaración de todas ellas que le fuera devuelto el monto de la garantía cobrado por ENEL. 180.

En consecuencia, estando ya resueltas en el presente laudo las pretensiones tercera y cuarta de la demanda sobre las cuales se declaró que, si bien existió causa jurídica para que ENEL hiciera efectiva la garantía de cumplimiento, se reconoció al propio tiempo el derecho del COQ a una rebaja del monto recibido por ENEL y la devolución del excedente a su favor, no accederá a declarar que prosperan las pretensiones quinta y sexta de la demanda sobre enriquecimiento sin causa del Convocado y disminución injusta del patrimonio de la Parte Convocante, según las consideraciones que han quedado expresadas.

D.6. Pretensión Séptima Declarativa y Pretensiones de Condena 181. La Pretensión Séptima Declarativa fue formulada en los siguientes términos: “SÉPTIMA: Que se DECLARE que la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) está obligada a devolver y reintegrar a las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., el valor actualizado de la Garantía Bancaria de Cumplimiento número 038-250813 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A.” TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 182.

Por su parte, a modo consecuencial, se formularon las siguientes pretensiones de condena, tanto principales como subsidiarias: “PRINCIPALES PRIMERA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a devolver y reintegrar a favor de las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral, el valor de la Garantía Bancaria de Cumplimiento que hizo efectiva de forma abusiva, esto es, la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) moneda legal colombiana.

TERCERA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) al pago de los intereses comerciales causados en el trascurso de la duración del presente proceso arbitral, esto es, desde la fecha de presentación de la demanda y la fecha de ejecutoria del correspondiente Laudo Arbitral, sobre la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297) a favor de las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral.

QUINTA: Que se CONDENE a la parte convocada ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) al pago de las correspondientes costas procesales a favor de las sociedades que integraron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral.

SUBSIDIARIAS PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA: Que se CONDENE a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a pagar a favor de las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, esto es, CASS CONSTRUCTORES S.A.S., CSS CONSTRUCTORES S.A., SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S. y PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S., en las proporciones de participación acreditadas dentro del proceso arbitral, a la suma de dinero que resulte por concepto del ajuste del valor real de la moneda (indexación), calculado sobre el valor pretendido en la primera TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 pretensión de condena, según el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), o quien haga sus veces, desde el primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y hasta la fecha en que se profiera el correspondiente Laudo Arbitral.

“ 183. Lo expresado por este Tribunal al resolver las tres primeras pretensiones declarativas de la demanda, permite concluir que la Pretensión Primera de Condena debe alcanzar éxito parcial, pues como consecuencia de la prosperidad de aquellas, ENEL debe ser condenada al pago de la suma de $6.256.414.807,9, valor que actualizado a la fecha del Laudo Arbitral ascienden a $8.783.081.855,36.33 184.

No se accederá al cobro de intereses de ninguna naturaleza antes de la fecha de expedición del Laudo, pues mal puede considerarse que ENEL estuviere en mora de pagar a favor del COQ la suma correspondiente al valor total de la Garantía Bancaria de Cumplimiento del Contrato CEQ-516; solamente con la expedición de la presente decisión arbitral se despejó la incertidumbre existente en punto del derecho que le asistía a ENEL para hacer efectiva, a modo de Cláusula Penal, el valor de la referida garantía e igualmente se puso fin a la discrepancia existente entre las Partes en relación con el derecho que le asiste al COQ de obtener la rebaja proporcional de dicha pena. 185.

No debe perderse de vista que las Pretensiones Declarativas formuladas por el COQ tenían como propósito despejar la incertidumbre producida por el conflicto contractual suscitado entre las Partes en lo atañedero a la efectividad de la Garantía Bancaria de Cumplimiento. Como se dijo, esa incertidumbre solamente vendrá a ser despejada con el presente Laudo Arbitral, de manera que –se reitera– no es posible predicar mora en cabeza de ENEL antes de la ejecutoria del presente Laudo Arbitral. 186.

Se accederá, eso sí, a actualizar, como ya se hizo, la suma correspondiente al 70% del monto de la Garantía Bancaria de Cumplimiento del Contrato que se hizo efectiva el 28 de febrero de 2017, convirtiendo el valor nominal a un valor presente utilizando el Índice de Precios al Consumidor (IPC). 187. En conclusión, la condena que será impuesta a favor del COQ y en contra de ENEL ascenderá a la suma de $8.783.081.855,36, debidamente actualizada a la fecha del presente Laudo, la cual deberá ser pagada por el extremo Convocado a la ejecutoria de esta providencia. En caso de que no 33 𝑉𝐴= 𝑉𝐻 𝑥 𝐼𝑃𝐶 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 𝑉𝐴= 𝑉𝐻 ($6.256.414.807,9) 𝑥 𝐼𝑃𝐶 133,38 𝐼𝑃𝐶 95,01 𝑉𝐴= $𝟖. 𝟕𝟖𝟑.𝟎𝟖𝟏. 𝟖𝟓𝟓, 𝟑𝟔 TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 se produzca el pago una vez adquiera ejecutoria, se causarán intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente hasta que se produzca el pago de la obligación principal. 188.

Ahora bien, debe tenerse presente que en la Pretensión Primera de Condena el extremo Convocante solicitó que el pago de la anterior suma se realizara a favor de los integrantes del extremo Convocante en la proporción de participación en el COQ, conforme a lo acreditado en el proceso. 189. Al respecto, obra en el expediente el documento denominado “PROYECTO HIDROELECTRICO EL QUIMBO, LICITACION PRIVADA CONTRATO CEQ- 516: ‘CONSTRUCCION DE LAS VIAS SUSTITUTIVAS DEL PHEQ´”, con asunto “Documento Consorcial” de fecha 1 de octubre de 2012, dirigido a ENEL (antes EMGESA), en donde se da cuenta de la participación de las sociedades que integran el extremo Convocante en el COQ, así: NOMBRE PARTICIPACIÓN (%) CSS CONSTRUCTORES S.A. 10% CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. 35% SONACOL S.A.S. 35% PCM S.A.S. 20% 190.

En consecuencia, en la parte resolutiva del Laudo Arbitral se dispondrá que el pago de la suma de $8.783.081.855,36 se realicé por ENEL a favor de las sociedades integrantes del COQ en las proporciones antes indicadas. E. LAS DEMÁS EXCEPCIONES 191. Ya hubo el Tribunal de resolver las excepciones relacionadas con la cosa juzgada y con los efectos de la liquidación judicial del Contrato.

El extremo Convocado formuló igualmente las excepciones denominadas “DEBER DE PROBAR”, “PRIMACIA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES” y “LEGITIMO EJERCICIO DEL COBRO DE LA GARANTIA BANCARIA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, sobre las cuales el Tribunal no se pronunciará en aplicación estricta de lo previsto en el inciso 2º del artículo 280 del Código General del Proceso norma según la cual, la sentencia “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código”. 192.

En efecto, el Tribunal se considera relevado de hacer un análisis exhaustivo y pormenorizado de dichos medios exceptivos, habida consideración de que al resolver las pretensiones de la demanda quedó claro que (i) la causa TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 esencial para la celebración del Contrato CEQ-516 no fue la constitución de la Garantía de Estabilidad y Calidad de las Obras;

(ii) el incumplimiento por parte del COQ de constituir dicha garantía no tuvo la suficiente gravedad como para considerarse como incumplimiento resolutorio, aunque sí lesionó un interés contractual en cabeza de ENEL; (iii) de acuerdo con las estipulaciones vertidas en el Contrato CEQ-516 ENEL sí tenía el derecho legal y contractual de hacer efectiva la Garantía Bancaria de Cumplimiento otorgada por el Banco de Occidente, pero no en su totalidad en razón de que ella, por expresa disposición entre las Partes (Cláusula 4.18.5 de las BAG), tenía la naturaleza de Cláusula Penal; y, (iv) por consiguiente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio el COQ tiene derecho a la reducción proporcional y equitativa de la pena en un setenta por ciento (70%). 193.

Por lo anterior, salta a la vista que al analizar los elementos estructurales de las pretensiones declarativas y resolver sobre dichas súplicas, los referidos medios de defensa fueron igualmente despachados, por lo que no hay lugar a hacer un pronunciamiento expreso sobre ellos. F. JURAMENTO ESTIMATORIO 194. Considera el Tribunal que no hay lugar a aplicar en el presente caso ninguna de las sanciones que establece el artículo 206 del Código General del Proceso en relación con el juramento estimatorio, toda vez que, en primer lugar, entre lo estimado y lo probado no se presentó una diferencia superior al 50%, que es lo que da lugar a una de dichas sanciones establecidas en tal norma procesal. 195.

En segundo lugar, ninguna de las pretensiones condenatorias fue negada por ausencia de prueba, que es la hipótesis o supuesto fáctico para la aplicación de la segunda de las sanciones establecidas en la norma en comento. 196. Y, finalmente, en tercer lugar, no encuentra el Tribunal que las Partes hayan obrado en este proceso con temeridad, mala fe, descuido y desidia; por el contrario, estuvieron siempre atentas a cumplir con sus cargas probatorias, lo cual reafirma la conclusión de que no hay lugar a la aplicación de las referidas sanciones, las cuales, conforme a la jurisprudencia constitucional vigente (Sentencia C-157, C-279, C-232 de 2013 de la Corte Constitucional), no son de aplicación objetiva, sino que requieren la valoración de la conducta de las partes.

Corresponde al Tribunal resolver lo correspondiente a las costas, para lo cual dará aplicación a lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma según la cual la parte vencida en juicio debe ser condenada a su pago. En este proceso la parte vencida es la sociedad Convocada, toda vez que las pretensiones de la demanda prosperan en gran proporción, por lo cual debe imponerse a su cargo y a favor del Convocado la condena al pago de las costas de este trámite arbitral en una suma correspondiente al 70% de su valor. 198.

Para tal efecto, es del caso recordar que las costas, según lo previsto en el artículo 361 del Código General del Proceso, “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. 199. Las expensas corresponden, entonces, a todas aquellas erogaciones que la parte vencedora en juicio hubo de sufragar en juicio, las cuales, desde luego, deben estar debidamente acreditadas en el expediente. 200.

En el presente caso, una vez revisadas las piezas procesales respectivas, solamente se encuentra acreditado el pago realizado por la Convocante del 100% de las sumas correspondientes a honorarios y gastos del Tribunal, que se fijaron por Auto No. 5 del 4 de octubre de 2022. 201. Ahora bien, como la Parte Convocante solicitó la expedición de la certificación prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, con miras a promover la ejecución de que trata la norma en cita, se excluirá de la liquidación de costas el 50% que la Parte Convocante pagó por la Parte Convocada, pues se entiende que su recobro se realizará por la vía ejecutiva. 202.

De acuerdo con lo anterior, los rubros que integran la liquidación de costas, en punto de las denominadas expensas o gastos originados con la tramitación del proceso, son los siguientes: CONCEPTO VALOR 50% HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS $391.141.230.oo 50% HONORARIOS DEL SECRETARIO $65.190.205,oo 50% GASTOS DE ADMINISTRACIÓN CENTRO DE ARBITRAJE $65.190.205,oo 50% OTROS GASTOS $5.000.000,oo TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 TOTAL $526.521.640,oo 203.

En consecuencia, por concepto de expensas se incluirá en la liquidación de costas el 70% de la suma de QUINIENTOS VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($526.521.640,oo), esto es, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS. ($368.565.148.oo). 204.

Ahora bien, en lo tocante con las agencias en derecho, debe recordarse que ellas corresponden a la justa remuneración o contraprestación que se le reconoce a la parte triunfadora en el proceso por los gastos de defensa judicial en que ha incurrido. Para su liquidación, según lo enseña el numeral 4º del artículo 366 ibídem, es necesario acudir a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura; sin embargo, al revisar la reglamentación existente, contenida en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 expedido por dicha autoridad judicial, se encuentra que ella no es aplicable al proceso arbitral, dado que en su artículo 1º se establece que “El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, por lo que es claro que no es posible fijar las agencias en derecho en un proceso arbitral con base en dicho Acuerdo, circunstancia que se refuerza por el hecho de que en su contenido ninguna mención se hizo a trámites como el que nos ocupa. 205.

Por lo anterior, atendiendo a la duración del proceso, la complejidad del debate y la importancia económica de la controversia, el Tribunal considera que las agencias en derecho deben tasarse en la suma de CIENTO TREINTA MILLONES DE PESOS ($130.000.000,oo), por lo que el 70% de dicho valor corresponde a la suma de NOVENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($91.000.000.oo) 206.

En consecuencia, la liquidación de costas es la siguiente: EXPENSAS $368.565.148,oo AGENCIAS EN DERECHO $91.000.000,oo TOTAL $459.565.148,oo 207. Por lo expuesto, en la parte resolutiva de este laudo se incluirá la condena en costas a favor de la Parte Convocante y a cargo de la Parte Convocada por la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS ($459.565.148,oo).

I. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 208. De conformidad con lo preceptuado por los artículos 241 y 278 del Código General del Proceso, no hay lugar a deducir indicio alguno frente a la conducta procesal de las Partes. 209. En efecto, como ya se indicó, tanto la Convocante como la Convocada mostraron a lo largo del proceso una conducta ajustada a los mandatos de la buena fe y lealtad que deben regir todos los procesos, dado que siempre se mostraron colaborativas entre ellas y respecto del Tribunal, por lo que ningún reproche puede hacerse a la actividad procesal de los extremos de este litigio.

CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las controversias entre CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S., integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO, como Parte Convocante y ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., como Parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Constitución Política y la Ley, en ejercicio de la habilitación otorgada por las Partes para tal efecto y con el voto mayoritario de todos sus miembros

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar no probadas las tachas de sospecha formuladas por el extremo Convocado respecto de los testimonios de Paola Fernanda Solarte Enríquez y Carlos Andrés Solarte Enríquez. SEGUNDO.- Declarar no probadas las excepciones de mérito intituladas “COSA JUZGADA” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA POR LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, formuladas por el extremo Convocado, de acuerdo con las precisas motivaciones incorporadas en este Laudo Arbitral.

TERCERO. - Declarar, con los precisos alcances indicados en la parte motiva de este Laudo Arbitral, que el otorgamiento de la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras no constituyó la causa económica ni la causa eficiente para la TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 celebración del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO.

CUARTO. - Declarar que el incumplimiento de la obligación de otorgar la Garantía Bancaria de Estabilidad y Calidad de las Obras, no constituyó un incumplimiento esencial ni resolutorio del Contrato CEQ-516 celebrado entre ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) y el CONSORCIO OBRAS QUIMBO, conforme a las precisas consideraciones y con los alcances expuestos en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

QUINTO. - Declarar, con apoyo en las consideraciones de este Laudo Arbitral y con los alcances señalados en la parte motiva, que sí existió fundamento contractual para que, en virtud del Contrato CEQ-516, la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) hiciera efectiva a su favor la Garantía Bancaria de Cumplimiento No. 038-2508-13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP $8.937.735.297,oo), sin perjuicio de lo decidido sobre la aplicación de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

SEXTO. - Con fundamento en lo establecido en la Cláusula 4.18.1. de las BAG y en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, ordenar la reducción proporcional y equitativa en un setenta por ciento (70%) del monto de la Cláusula Penal que ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) hizo efectiva al hacer exigible la Garantía Bancaria de Cumplimiento No. 038-2508- 13 constituida por el CONSORCIO OBRAS QUIMBO ante el BANCO DE OCCIDENTE S.A., de acuerdo con los alcances y con las consideraciones expuestas en la parte motiva del Laudo Arbitral.

SÉPTIMO. - Como consecuencia de lo anterior condenar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a restituir y pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO la suma de OCHO MIL SETESCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($8.783.081.855,36), en las siguientes proporciones de participación: NOMBRE PARTICIPACIÓN (%) CSS CONSTRUCTORES S.A. 10% CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. 35% SONACOL S.A.S. 35% PCM S.A.S. 20% TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 En consecuencia, la suma indicada en el presente numeral deberá ser pagada por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a las sociedades antes señaladas y en las proporciones que allí aparecen.

OCTAVO. - Negar las demás pretensiones tanto principales como subsidiarias. NOVENO.- Condenar a ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (antes EMGESA S.A. E.S.P.) a pagar a las sociedades integrantes del CONSORCIO OBRAS QUIMBO por concepto de costas la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS ($459.565.148,oo).

DÉCIMO. - Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las Partes la cuenta final de gastos y la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. UNDÉCIMO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público, a los Árbitros y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO SEGUNDO.- Ordenar que por Secretaría se informe sobre la expedición de este Laudo Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que tome atenta nota en los registros correspondientes.

DÉCIMO TERCERO. - Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este Laudo Arbitral se notificó en audiencia. HENRY SANABRIA SANTOS Árbitro Presidente TRIBUNAL ARBITRAL CASS CONSTRUCTORES & CIA S. C. A., CSS CONSTRUCTORES S.A., PROYECTOS CONSTRUCCIONES Y MONTAJES S.A.S. y SOLARTE NACIONAL DE CONSTRUCCIONES S.A.S (integrantes CONSORCIO OBRAS QUIMBO) CONTRA ENEL COLOMBIA S.A. ESP EXPEDIENTE 136830 ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro Con salvamento parcial de voto CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario

Cass Constructores S.A.S., Css Constructores S A, Proyectos Construcciones Y Montajes S.A.S - Pcm S.A.S Y Solarte Nacional De Construcciones S.A.S - Sonacol S.A.S vs. Enel Colombia S.A. E.S.P.

RESUELVE