______________________,.,,,._ _________ _. e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INVERSIONES INMOBILIARIAS PORTO L TOA. INVERPORTO L TOA. vs HSBC FIDUCIARIA S.A. VOCERA DEL FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Cumplido el trámite procede el Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre INVERSIONES INMOBILIARIAS PORTO L TOA.
INVERPORTO L TOA., hoy Inversiones Inmobiliarias Porto S.A.S., (en lo sucesivo, la-cónvocante) con HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo (en lo sucesivo, la convocada). A.
ANTECEDENTES 1. La Constitución, Instalación y Desarrollo del Tribunal de Arbitramento 1.1. El diez (1 O) de diciembre de dos mil nueve (2009) la convocante por conducto de su apoderado, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de este Tribunal, y presentó demanda contra HSBC Fiduciaria S.A., vocera del patrimonio autónomo Ciudad Chipichape Fiduanglo 1.
Atendiendo la solicitud de convocatoria del Tribunal, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a la designación de los Árbitros, mediante sorteo efectuado con fecha dos (2) de febrero de dos mil diez (2010)2. En la misma fecha, la convocante y la convocada, con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, designaron, de 1 Folio 1 al 24 del Cuaderno Principal número 1 2 Folio 123 del Cuaderno Principal número 1 1 e e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo común acuerdo, a los doctores Juan Pablo Cárdenas, Rafael H. Gamboa y Héctor Romero Díaz, como árbitros para adelantar este proceso3. 1.2.
Con la demanda se acreditó la existencia del pacto arbitral entre las partes contenido en el artículo vigésimo quinto del contrato de fiducia celebrado entre las partes mediante la escritura pública número 4630 de fecha diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) otorgada en la Notaría Trece (13) del Círculo de Caii4, reformado posteriormente, en virtud de la cual fue convocado el presente Tribunal. 1.3.
El Tribunal se declaró legalmente instalado mediante auto número 1 de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010)5. En la misma providencia el Tribunal admitió la demanda, dispuso del traslado de la misma a la parte convocada y ordenó la citación de todas las personas que aparecían como fideicomitentes del patrimonio autónomo denominado Ciudad Chipichape Fiduanglo, mediante providencia de fecha diecinueve (19) de abril del mismo año, para que intervinieran como litisconsortes necesarios dentro de este proceso6. 1.4.
La sociedad fiduciaria demandada contestó la demanda dentro del término, mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló, además, excepciones de mérito7• En su oportunidad se pronunciaron los siguientes litisconsortes: Fiduciaria Corficolombiana S.A. como Vocera del Fideicomiso Amerivalle, Corporación Financiera Colombiana S.A., Activos Productivos S.A., Ciudad Chipichape S.A., Carlos Calle Rengifo, Central de Inversiones S.A. CISA, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. e ING Pensiones y Cesantías S.A.. 1.5.
Posteriormente, mediante providencia de junio nueve (9) de dos mil diez (2010)8, el Tribunal dispuso la citación de otras personas jurídicas que aparecían también mencionadas en la Rendición Semestral de Cuentas del Fideicomiso Ciudad Chipichape - Fiduanglo. 1.6. El treinta (30) de noviembre de dos mil diez (201 O), el árbitro Juan Pablo Cárdenas presentó renuncia a su calidad de árbitro, alegando impedimentos personales para continuar su actuación.9 3 Folios 124 y 125 del Cuaderno Principal número 1 4 Folio 12 del Cuaderno de Pruebas número 1 5 Folios 139 a 142 del Cuaderno Principal número 1 6 Folios 169 a 173 del Cuaderno Principal número 1 7 Folios 145 a 168 del Cuaderno Principal número 1 8 Folios 305 a 312 del Cuaderno Principal número 1 9 Folios 1212 a 1216 del Cuaderno Principal 2 2 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo 1.7.
El quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), el apoderado de la parte actora presentó reforma de la demanda arbitral, sustituyendo principalmente parte de las pretensiones originales.,o 1.8. El veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011 ), el árbitro Rafael H. Gamboa presentó renuncia a su calidad de árbitro, alegando también impedimentos personales para continuar con su actuación. 11 1.9.
Por lo anterior, el veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011 ), Inversiones Porto Ltda. lnverporto Ltda., hoy lnverporto S.A.S., como demandante, y Fiduciaria HSBC S.A., como demandada, de común acuerdo nombraron a Hernán Fabio López Blanco y a Jorge Santos Ballesteros, como árbitros en reemplazo de los que habían presentado renuncia.12 1.1 O. Posteriormente, ante la falta de aceptación del nombramiento por parte de Hernán Fabio López Blanco, las mismas partes iniciales designaron a Carlos Ignacio Jaramillo como árbitro principal y a María Cristina Morales de Barrios como árbitro suplente, quien finalmente aceptó la designación por la falta de aceptación de Carlos Ignacio Jaramillo. 13 1.11.
El primero ( 1 º) de julio de dos mil once (2011) el Tribunal se dio por reintegrado y admitió la reforma de la demanda presentada por el apoderado de la convocante y se corrió traslado a la sociedad demanda y a los litisconsortes citados al trámite. 14 1.12. Mediante fijación en lista de fecha dos (2) de agosto de dos mil once (2011) 15 se corrió traslado de unos recursos formulados respecto del auto admisorio de la demanda principal y de las excepciones de mérito formuladas contra la demanda original y contra la reforma de la demanda por la convocada y por los litisconsortes Central de Inversiones S.A., Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera de los Fidecomisos Cartera lnsi y Activos Budapest 2005, Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera del fidecomiso Amerivalle y Ciudad Chipichape S.A., quienes en efecto se pronunciaron respecto de la demanda. 1.13.
Dentro del término de ley, tanto la sociedad convocante como la Fiduciaria convocada descorrieron los traslados formulados. 16 1° Folios 1217 a 1238 del Cuaderno Principal número 2 11 Folios 1239 a 1241 del Cuaderno Principal número 2 12 Folio 1242 del Cuaderno Principal número 2 13 Folios 1245 del Cuaderno Principal número 2 14 Folios 1247 a 1249 del Cuaderno Principal número 2 15 Folio 277 y 278 del Cuaderno Principal número 3 16 Folios 279 a 288 del Cuaderno Principal número 3 3 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo 1.14.
En audiencias celebradas el doce (12) de agosto de dos mil once (2011)17 y veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) 18 se impulsó el trámite hasta la celebración de la audiencia de conciliación y se requirió a los litisconsortes para ratificar la designación de los nuevos árbitros designados. 1.15. Mediante auto número trece (13) del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011 )19, el Tribunal conformado por Héctor Romero, María Cristina Morales y Jorge Santos Ballesteros, ante la falta de ratificación de su nombramiento por parte de todos los citados a comparecer al proceso, resolvieron "declarar concluidas las funciones de los árbitros, doctores Héctor Romero Díaz, María Cristina Morales de Barrios y Jorge Santos Ballesteros." 1.16.
Por lo anterior, la parte convocante solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá realizar sorteo público para integrar nuevamente el Tribunal20, lo cual así se hizo el trece (13) de octubre de dos mil once (2011) quedando finalmente integrado por Luis Hernando Gallo Medina, María Clara Michelsen Soto y Ramiro Rengifo21. 1.17.
El Tribunal fue instalado nuevamente el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011 ).22 1.18. Mediante auto número 4 del dieciséis ( 16) de diciembre de dos mil once (2011 ), el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado en este proceso a partir del veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011) y hasta el día trece (13) de octubre de dos mil once (2011 ), fecha en la cual se realizó el sorteo de los nuevos Árbitros por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y dejó sin valor, ni efecto el auto de fecha nueve (9) de junio de dos mil diez (2010), por medio del cual el Tribunal dispuso la citación de las entidades Universidad Autónoma de Occidente, Inversiones La Betulia Ltda., Diócesis de Buenaventura, Covinoc - Cía. Gerenciamiento de Activos Ltda., Constructora Alpes S.A., Fideicomiso Activos Budapest 2005 Vocera Fiduciaria Corficolombiana S.A. y Fideicomiso Cartera INSI Vocera Fiduciaria Corficolombiana S.A., por no ser éstos parte del contrato de fiducia, ni tener interés legítimo para ser parte de la relación jurídica sustancial a decidirse.23 17 Folios 289 a 299 del Cuaderno Principal número 3 16 Folios 319 a 330 del Cuaderno Principal número 3 19 Folios 444 a 449 del Cuaderno Principal número 3 2° Folio 452 del Cuaderno Principal número 3 21 Folio 475 del Cuaderno Principal número 3 22 Folio 560 del Cuaderno Principal número 3 23 Folios 43 a 56 del Cuaderno Principal número 4 4 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo 1.19.
Mediante auto número 5 de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012)24 el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado por el término de ley a la Fiduciaria demandada, como vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo, y a todas las demás personas citadas en este trámite como litisconsortes necesarios, es decir, Urgencias San José Ltda.;
Peláez O'Byrne y Cia. S. en C.; Alvaro Echeverry Valencia; Fiduciaria Corficolombiana S.A. como Vocera del Fideicomiso Amerivalle; Coopropal Ltda. En Liquidación; Ciudad Chipichape S.A.; Rodrigo Berna! Molina; Corporación Financiera Colombiana S.A.; Marcela Jurado Grisales; Carlos Calle Rengifo; Coopgalilea Ltda.; Central de Inversiones S.A. CISA;
Colfondos S.A.; BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; Porvenir S.A.; Protección S.A.; ING Pensiones y Cesantías S.A.; Colmedica S.A. E.P.S.; Colmena A.R.P.; ISS; DIAN y Activos Productivos S.A.. 1.20. Dentro del término de ley, la sociedad Fiduciaria demandada contestó la reforma de la demanda.25 También se pronunciaron oportunamente Corporación Financiera Colombiana S.A., Activos Productivos S.A., Ciudad Chipichape S.A., Carlos Calle Rengifo, Central de Inversiones S.A. CISA y Cooperativa Multiactiva Galilea de Colombia Ltda..
De sus escritos se corrió traslado a la convocante26 quien en término también se pronunció27. En audiencia celebrada el día veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012)28 el Tribunal ordenó la integración del contradictorio y, en consecuencia, dispusó citar al Fideicomiso Progreso 6000 (Administrado por Alianza Fiduciaria S.A.), a quien se notificó tanto el presente auto, como el auto admisorio de la reforma de la demanada y se le corrió traslado de la demanda por el término legal29, quien se abstuvo de pronunciarse y participar en el presente trámite. 1.21.
En audiencia celebrada el veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012)30 se adelantó la etapa de conciliación entre las partes, la cual se declaró fracasada, por lo cual se fijaron los gastos y honorarios del presente tribunal, que fueron oportunamente consignados por la parte convocante. 1.22. El veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite31, diligencia en la que se notificó el auto por el cual el Tribunal 24 Folios 63 a 67 del Cuaderno Principal número 4 25 Folios 92 112 del Cuaderno Principal número 4 26 Folio 501 del Cuaderno Principal número 4 27 Folios 506 a 512 del Cuaderno Principal número 4 26 Folios 517 a 524 del Cuaderno Principal número 4 29 Folios 531 a 604 del Cuaderno Principal número 4 3° Folio 615 a 626 del Cuaderno Principal número 4 31 Folio 1 a 24 del Cuaderno Principal número 5 5 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo se declaró competente para conocer y decidir la presente controversia y se decretaron las pruebas del proceso. 1.23.
Todas las pruebas solicitadas por las partes se decretaron y fueron practicadas, circunstancia que las mismas partes indicaron expresamente en el acta número 10 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012)32• Por ello, en dicha audiencia se declaró terminada la etapa probatoria y se señaló fecha para que presentaran alegatos de conclusión. 1.24.
El día nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012) tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión33, en la que convocante y la convocada presentaron sus respectivas alegaciones en forma verbal y escrita. Los litisconsortes Central de Inversiones S.A. CISA, Corporación Financiera Colombiana S.A., BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colfondos S.A. presentaron sus alegaciones en forma escrita.
En dicha audiencia, se fijó el día quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) para llevar a cabo la audiencia de laudo. 2. El Pacto Arbitral y La Competencia del Tribunal 2.1. El pacto arbitral está contenido en el artículo vigésimo quinto del contrato de fiducia celebrado entre las partes mediante la escritura pública número 4630 de fecha diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) otorgada en la Notaría Trece (13) del Círculo de Cali34. reformado posteriormente, cuyo texto es el siguiente: "ARTÍCULO VIGÉSIMO QUINTO.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación se resolverá por un Tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.
El Tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y normas concordantes de acuerdo con las siguientes: a) El Tribunal estará integrado por (3) tres árbitros. b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio. c) el Tribunal decidirá en derecho. d) El Tribunal Funcionará 32 Folio 43 a 46 del Cuaderno Principal número 5 33 Folios 50 a 53 del Cuaderno Principal número 5 34 Folio 12 del Cuaderno de Pruebas número 1 6 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo en Santafé de Bogotá, D.G., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá." 2.2.
El Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012)35, se declaró competente al considerar que tanto las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda y la oposición de la contestación son susceptibles de ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento, ya que unas y otras se encuentran dentro del marco de la cláusula compromisoria pactada y, además, tal como fueron planteadas por las partes, conciernen a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y transacción, a propósito de una relación jurídica contractual específica, singular y concreta. 2.3.
Tal y como se pactó en la cláusula compromisoria, el laudo será en derecho. 2.4. El laudo se profiere en término toda vez que a la fecha de la presente providencia han transcurrido únicamente ciento sesenta y dos (172) días desde la finalización de la primera audiencia de trámite36. 3. Las pretensiones formuladas en la demanda Las pretensiones formuladas por la parte convocante en su reforma de la demanda37 son las siguientes: "Primera: Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTÍA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, contenido en las Escrituras Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaria Trece del Circulo de Ca/i, acaeció la causal de terminación número 1, prevista en el artículo cuadragésimo primero del referido contrato.
Segunda.- Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTÍA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, contenido en las Escrituras Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaria Trece del Circulo de Cali, acaeció la causal de terminación número 4, prevista en el artículo cuadragésimo primero del referido contrato.
Tercera: Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTÍA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD 35 Folio 1 a 24 del Cuaderno Principal número 5 36 Folio 1 a 24 del Cuaderno Principal número 5 37 Folios 1217 al 1236 del Cuaderno Principal número 2 7 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo CHIP/CHAPE FIDUANGLO, contenido en las Escrituras Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaria Trece del Circulo de Cali, acaeció la causal de terminación número 5, prevista en el artículo cuadragésimo primero del referido contrato." 4.
Los hechos en que se fundamenta la reforma de la demanda Son los que se resumen a continuación38: 4.1. El 19 de noviembre del año de 1992, la sociedad fiduciaria FIDUANGLO S.A. (hoy HSBC Fiduciaria S.A.), en su calidad de Fiduciaria, y Arius Ltda., Arquitectura Construcciones y Urbanizaciones Ltda., Proplaza Ltda., Constructora Alpes S.A., Constructores e Inmobiliaria Andina S.A., Oliveira Zambrano Ltda., Inversiones Suso Domínguez y Cía. S. En C., Pelaez O'Byrne y Cía. S. En C., Rodrigo Otoya y Cía. S. En C. Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Propal Ltda., Urgencias San José Ltda., Alvaro Echeverry Valencia y Rodrigo Bernal Malina, en calidad de fideicomitentes, celebraron un contrato de fiducia mercantil de garantía (en adelante el "Contrato de Fiducia"), en virtud del cual se creó el patrimonio autónomo denominado "FIDEICOMISO DE GARANTÍA CIUDAD CHIPICHAPE - FIDUANGLO" (en adelante " El Fideicomiso").
Dicho contrato sólo fue modificado mediante la escritura pública número 3420 del 28 de julio de1994 de la Notaría Trece (13) del Círculo de Cali, de la cual, se derivó un cambio en la participación de los Fideicomítentes convirtiéndose Ciudad Chipichape S.A. en el mayoritario de todos ellos. 4.2. En dicho contrato los Fideicomitentes participaron en diversas proporciones y aportaron "los derechos y obligaciones personales derivados del contrato de promesa de compraventa celebrado entre los fideicomitentes y el Banco Central Hipotecario sobre el inmueble que allí se identifica plenamente, celebrado mediante documento privado suscrito el día 18 de junio de 1992 y los otrosís suscritos entre las mismas partes.
Perfeccionado el contrato de compraventa los derechos fideicomitidos se sustituyen por el derecho de dominio sobre el bien inmueble adquirido por el fideicomiso, en el entendido de que dicho bien es el objeto de la garantía y por consiguiente queda afecto a la finalidad prevista en este contrato. 4.3. Los bienes objeto del patrimonio autónomo quedaron afectos a la finalidad de ejercer los derechos y cumplir las obligaciones de prometientes compradores respecto de la promesa de compraventa celebrada sobre el inmueble, garantizar hasta la concurrencia del valor de los bienes fideicomitidos las obligaciones 38 Folios 1217 al 1236 del Cuaderno Principal número 2 8 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo indicadas por los fideicomitentes y servir como fuente de pago de dichas obligaciones, principalmente. 4.4.
En relación con la terminación y liquidación del Fideicomiso, el numeral primero del artículo cuadragésimo primero del contrato de fiducia se establecieron las siguientes causales: "El embargo de los bienes fideicomitidos, siempre y cuando no se acepte su sustitución por otros ofrecidos por los FIDEICOMITENTES o la reducción de los bienes fideicomitidos por parte de los beneficiarios y la FIDUCIARIA o no haya oferta de sustitución de tales bienes por los fideicomitentes o no se produzca el desembargo por autoridad judicial.
"El vencimiento del término, siempre que no subsistan obligaciones pendientes de pago. "Decisión judicial debidamente ejecutoriada." "La declaración de quiebra o la admisión en concordato de uno o algunos de los fideicomitentes, siempre y cuando los demás fideicomitentes no autoricen de común acuerdo su sustitución por uno, algunos o todos ellos y en su defecto, por un tercero. En esté evento no se requerirá autorización de los acreedores beneficiarios, ni de la FIDUCIARIA.
"La falta de recursos del fideicomiso o de los fideicomitentes para proveer a la administración, conservación y avalúo de los bienes, asf como para la remuneración de LA FIDUCIARIA." 4.5. Los bienes fideicomitidos fueron objeto de un avalúo realizado por Apra y Promovalle S.A., del cual la Fiduciaria corrió traslado a los acreedores beneficiarios mediante comunicación del 3 de enero de 2003.
Dicho avaluó, que fue registrado en los estados financieros del fideicomiso al 30 de abril del 2003 concluyó que el valor de los bienes fideicomitidos ascendía a cuarenta y tres mil doscientos treinta y cuatro millones ochocientos veinticuatro mil cuatrocientos ochenta pesos ($43.234.824.480,oo) y así fue indicado en rendiciones de cuentas presentadas por la Fiduciaria. 4.6.
Con ocasión de un proceso ejecutivo promovido en el Juzgado quince (15) del Circuito de Cali, por el Instituto de Fomento Industrial - IFI - contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO y la sociedad CIUDAD CHIPICHAPE S.A., el 17 de agosto de 2001 el Despacho libró mandamiento de pago a cargo del los demandados y embargo los inmuebles que eran objeto del Fideicomiso. 9 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo 4. 7.
La Fiduciaria sólo se notificó del mandamiento de pago librado el 17 de agosto de 2001 por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali el 28 de julio de 2002, tal como consta en la copia simple del aviso de notificación proferido por el despacho y conoció de las medidas cautelares practicadas desde el 8 de noviembre de 2001. 4.8. La Fiduciaria contestó la demanda promovida por el IFI y no dio cumplimiento al mandamiento de pago proferido por el Juzgado Quince (15) Civil del Circuito de Cali, a favor del Instituto de Fomento Industrial -IFI-, pretermitiendo, a juicio del demandante, lo dispuesto en el contrato de fiducia. 4.9.
Por su parte, en enero de 2002, la sociedad Ciudad Chipichape S.A., en su calidad de fideicomitente mayoritaria del contrato de fiducia y codeudora solidaria en el proceso ejecutivo, se opuso al mandamiento de pago y manifestó la obligación de la fiduciaria de efectuar el pago de las obligaciones ejecutadas, según lo previsto en el contrato de fiducia. 4.1 O. Ante el embargo de los bienes fideicomitidos y como quiera que no acontecieron los eventos que enervaran dicha causal de terminación del contrato de fiducia, de conformidad con el numeral primero del artículo cuadragésimo Primero del Contrato de Fiducia se tipificó una de las causales convenidas de terminación del referido contrato. 4.11.
El Instituto de Fomento Industrial - IFI En Liquidación-, por orden de FOGAFIN cedió los derechos y prerrogativas derivadas del proceso ejecutivo comentado, a la CENTRAL DE INVERSIONES S.A., la cual, a su vez cedió los mencionados derechos favor de la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A.-FIDECOMISO ACTIVOS BUDAPEST 2005, lo que fue aceptado por el Juzgado Quince (15) Civil del Circuito de Cali y ha sido reconocido por la Fiduciaria en las rendiciones de cuentas formuladas. 4.12.
El fideicomiso Activos Budapest 2005, en calidad de Acreedor Beneficiario, en agosto de 2006 solicitó la actualización del avalúo de los bienes fideicomitidos, lo cual fue ejecutado por la Fiduciaria con la Lonja de Propiedad Raíz de Cali y en febrero de 2007 se asignó un valor total a los bienes fideicomitidos de seis mil cincuenta y un millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos veinte pesos ($6.051.554.320,oo). 4.13.
De otra parte, el Fideicomiso Activos Budapest, en su calidad de acreedor beneficiario, acord6 con la Fiduciaria, (que para la época de lo relatado era la Fiduciaria Banitsmo S.A.), un plan de trabajo para efectos de liquidar el Fideicomiso, según consta en correo electrónico de fecha 18 de agosto de 2006. 10 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo 4.14.
En desarrollo del correo electrónico relacionado en el punto anterior, el 26 de marzo de 2007, la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., en su calidad de vocero del fideicomiso ACTIVOS BUDAPEST 2005, celebró con la FIDUCIARIA un contrato virtud del cual el fideicomiso ACTIVOS BUDAPEST 2005 compró la cartera vencida y los créditos hasta el 30 de septiembre de 2007 generados por conceptos de las comisiones de la administración del FIDEICOMISO, el cual fue posteriormente modificado y ejecutado cumpliendo con el pago de las comisiones adeudadas. 4.15.
Sin embargo, con posterioridad a la efectiva realización de la compra de cartera reseñada, de manera inexplicable la fiduciaria detuvo el procedimiento establecido en su correo electrónico de fecha 18 de agosto de 2006, para continuar la liquidación contrato. 4.16. En comunicación del 27 de noviembre de 2008, la Fiduciaria Corficolombiana S.A., vocera del fideicomiso ACTIVOS BUDAPEST 2005, en su calidad de acreedor y beneficiario del fideicomiso, solicitó a la Fiduciaria liquidar el Contrato de Fiducia con fundamento en el numeral primero del artículo Cuadragésimo Primero del contrato de Fiducia. Lo mismo fue solicitado por la Fiduciaria Corficolombiana S.A., vocera del fideicomiso Cartera INSI, acreedor garantizado. 4.17.
Mediante comunicación del 24 de diciembre de 2008, la FIDUCIARIA manifest6 su negativa a liquidar el FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE con base en que los bienes fideicometidos se encontraban embargados por el IFI (hoy FIDEICOMISO ACTIVOS BUDAPEST). 4.18. Adicionalmente, tal como consta en la rendición de cuentas a 31 de diciembre de 1999, la Fiduciaria (para ese momento Fiduanglo S.A.) recibió información en relación con el trámite concordatario al que estaba sometida la sociedad fideicomitente denominada Constructora Alpes S.A. 4.19.
Sin embargo y pese a que el transcrito numeral cuarto del articulo cuadragésimo primero del contrato de fiducia establece que la declaración en quiebra o en concordato de uno o alguno de los fideicomitentes constituye causal de terminación del fideicomiso, la fiduciaria no procedió de conformidad, ya que los demás fideicomitentes no autorizaron de común acuerdo la sustitución de Constructora Alpes S.A. 4.20.
Del mismo modo, la FIDUCIARIA fue informada, y así lo admitió en su oportunidad, de la toma de posesión para liquidar a la fideicomitente Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Propal Ltda. - Coopropal y frente a dicha situación, 11 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo de conformidad con el numeral cuarto del referido artículo Cuadragésimo Primero del Contrato de Fiducia, se tipificó una de las causales convenidas de terminación del referido contrato de fiducia, como quiera que los demás fideicomitentes no autorizaron de común acuerdo la sustitución del fideicomitente afectado con la toma de posesión. 4.21.
Tal como la manifiesta la propia Fiduciaria en diversas comunicaciones, como en la rendición de cuentas al 31 de diciembre de 2008, cuyo original se anexa, el fideicomiso carece de los recursos necesarios para proveer a la administración, conservación y avaluó de los bienes, lo cual constituye causal de terminación del fideicomiso, de conformidad con el numeral 5 del referido artículo cuadragésimo primero del contrato de fiducia. 4.22.
Ante el acaecimiento de las causales de terminación del Contrato de Fiducia, consagrados en los numerales 1,4 y 5 del artículo Cuadragésimo Primero del Contrato de Fiducia, era deber de la Fiduciaria proceder con la forma prevista en los artículos cuadragésimo segundo y siguientes del Contrato de Fiducia, mediante la liquidación del Fideicomiso y así fue solicitado por dos de los Acreedores Beneficiario del Fideicomiso. 4.23.
Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. "lnverporto Ltda.", hoy Inversiones Inmobiliarias Porto S.A.S., adquirió la calidad de Fideicomitente en el Contrato de Fiducia, por virtud de la cesión de derechos fiduciarios efectuada a su favor por la sociedad Olivera Zambrano Ltda., la cual fue registrada con corte al 30 de noviembre de 2008, con una participación del 2.450% en el Fideicomiso. 5.
La oposición contenida en la contestación de la demanda y otros pronunciamientos Dentro de la oportunidad legal39, HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo contestó la demanda, se pronunció sobre las pretensiones y hechos, presentando su versión de los mismos, pero sin formular expresamente excepciones u oposición. Por su parte, de los litisconsortes citados solo se pronunciaron en tiempo los siguientes: Corporación Financiera Colombiana S.A.40, Activos Productivos S.A.41, 39 Folios 92 al 112 del Cuaderno Principal número 4 40 Folios 70 al 73 del Cuaderno Principal número 4 41 Folio 69 del Cuaderno Principal número 4 12 ____________________________,_, _______________________________,. e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Ciudad Chipichape S.A.42, Carlos Calle Rengifo43, Central de Inversiones S.A. CISA44 y Cooperativa Multiactiva Galilea de Colombia Ltda.45 En su escrito, Corporación Financiera Colombiana S.A. expresa que dicha entidad carece de legitimación en la causa para ser parte del trámite, toda vez que no tienen la calidad de ni de fideicomitente, ni de acreedor del Fideicomiso y solicita que así sea declarada la prosperidad de una excepción en dicho sentido.
Por su parte, el curador ad litem de Activos Productivos S.A. prohijó las pretensiones de la demanda, en cuanto redunden en beneficio económico y no afecten los intereses de su representado. En el mismo sentido se pronunciaron Ciudad Chipichape S.A. y Carlos Calle Rengifo. Central de Inversiones S.A. CISA, aunque manifestó no adherirse al pacto arbitral y solicitó se declarará la falta de competencia del Tribunal para decidir esta causa, manifestó que coadyuvaba las pretensiones de la demanda.
Finalmente, Cooperativa Multiactiva Galilea de Colombia Ltda. manifestó su oposición a las pretensiones fundada en el hecho de que se encuentran obligaciones sin cancelar y solicitó al Tribunal de Arbitramento ordenar la liquidación y posterior terminación del contrato de fiducia, pero solo respecto del Fideicomitente Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda., lnverporto Ltda. 6.
Las pruebas decretadas y practicadas Fueron decretadas y practicadas las siguientes pruebas, así: 6.1. Documentales aportadas por la parte demandante, la parte demandada y por Corporación Financiera Colombiana S.A. 6.2. Oficios remitidos a: (i) Constructora Alpes S.A., para que remita con destino al presente proceso los antecedentes del trámite concordatario que llevó cabo dicha sociedad en el año de 1999, cuando era fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil denominado Fideicomiso en Garantía y Fuente de Pago Ciudad Chipichape Fiduanglo;
(ii) HSBC Fiduciaria S.A. para que certifique si Corporación Financiera Colombiana S.A. tiene o no la condición de Fideicomitente; (iii) Superintendencia de Sociedades para que certifique si Constructora Alpes S.A. 42 Folios 498 al 499 del Cuaderno Principal número 4 43 Folio 7 4 del Cuaderno Principal número 4 44 Folios 76 al 83 del Cuaderno Principal número 4 45 Folios 84 a 91 del Cuaderno Principal número 4 13 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo (NIT 890.320.987-6) fue admitida en concordato con sus acreedores y si fue aprobado acuerdo por esa entidad;
(iv) Juzgado 15 Civil Del Circuito De Cali (o la dependencia judicial que corresponda al momento de la práctica de la prueba) para que expida copia auténtica y completa del expediente relativo al proceso ejecutivo iniciado contra la sociedad Ciudad Chipichape S.A. y el Patrimonio Autónomo - Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo, por parte del Instituto de Fomento Industrial IFI (luego cedido, sucesivamente, a Central de Inversiones S.A. -CISA- y al Fideicomiso Activos Budapest 2005), con número de radicación 2001- 00164 en el juzgado citado;
(v) Notaría 7 del Círculo de Cali para que remita copia auténtica de los siguientes documentos: escritura pública número 1242 de marzo 30 de 1999, escritura pública número 3754 de junio 30 de 2000 y escritura pública número 7323 de noviembre 30 de 2000, (vi) Notaría 21 del Círculo de Cali para que remita copia auténtica de los siguientes documentos: escritura pública número 942 de julio 30 de 1999 y escritura pública número 1848 de diciembre 30 de 1999 y (vii) Fiduciaria Corficolombiana S.A. para que remita copia auténtica de los contratos de fiducia (y de los otrosís, si los hubiere) mediante los cuales se constituyeron los siguientes fideicomisos: (i) FIDEICOMISO CARTERA INSI y (ii) FIDEICOMISO ACTIVOS BUDAPEST 2005 y (ii) remita certificación acerca del nombre e identificación de los fideicomitentes y beneficiarios actuales (y pasados, si hubieren cambiado) en los dos fideicomisos antes mencionados.
Todos los oficios fueron contestados por sus destinatarios e incorporadas sus respuestas al expediente, lo cual se puso en conocimiento de las partes. 46 6.3. Aun cuando las inspecciones judiciales solicitadas por la demandante y la Fiduciaria demandada no fueron decretadas47; en su lugar, se ordenó (i) que por parte de la Fiduciaria HSBC S.A. como vocera del patrimonio autónomo y fiduciaria del FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO, se aportara al proceso, copia de todos y cada uno de los documentos que sirvieron de soporte y acrediten la cesión de los derechos que actualmente tienen cada uno de los Fideicomitentes del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO, y que fueron tenidos en cuenta por parte de dicha fiduciaria para reconocerlos como cesionarios o nuevos fideicomitentes, indicando la fecha en que se hizo el registro respectivo reconociendo tales cesiones, y de toda la correspondencia enviada y recibida por parte de la fiduciaria como vocera del mencionado patrimonio, relacionada con la terminación del fideicomiso o la ocurrencia de cualquiera de los posibles hechos que se hubieren alegado como causal de terminación del mismo y (ii) que CIUDAD CHIPICHAPE S.A. remitiera copia o fotocopia de las actas de asambleas ordinarias o extraordinarias de Fideicomitentes del fideicomiso de garantía CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO 46 Folios 36 a 41, 43 a 46 y 50 a 53 del Cuaderno Principal número 5 47 Folio 1 a 24 del Cuaderno Principal número 5 14 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo realizadas a partir del año 1999 hasta la fecha y en su respuesta indicara cuál es la razón para que dicha sociedad lleve el control y archivo de tales actas y no lo haga o haya hecho HSBC FIDUCIARIA como vocera del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO.
Tales órdenes del Tribunal fueron atendidas por los destinatarios. Posteriormente48, se ordenó por parte del Tribunal de Arbitramento oficiar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para que se sirva expedir copia auténtica y completa del expediente relativo al proceso ejecutivo iniciado contra la sociedad Ciudad Chipichape S.A. y el Patrimonio Autónomo - Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo, por parte del Instituto de Fomento Industrial IFI (luego cedido, sucesivamente, a Central de Inversiones S.A. -CISA- y al Fideicomiso Activos Budapest 2005), con número de radicación 2001-00164 procedente del Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali.
Al momento del cierre probatorio49, los apoderados de las partes presentes en la audiencia manifestaron que no existía ninguna prueba solicitada y no decretada, y decretada y no practicada, salvo la respuesta a los oficios remitidos al Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali y Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, que a pesar de haberse tramitado en tiempo, no han sido atendidos por los destinatarios.
En tal medida, el apoderado de HSBC FIDUCIARIA S.A. VOCERA DEL FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO solicitó al Tribunal que una vez recibida la respuesta del Tribunal o del Juzgado, como corresponda, se incorpore al expediente y se tenga como prueba en el presente trámite. En dicha audiencia50, el Tribunal, de oficio, ordenó a la sociedad fiduciaria convocada remitir al Tribunal copia del contrato de transacción suscrito entre las partes en el proceso ejecutivo iniciado contra la sociedad Ciudad Chipichape S.A. y el Patrimonio Autónomo - Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo, por parte del Instituto de Fomento Industrial IFI (luego cedido, sucesivamente, a Central de Inversiones S.A. -CISA- y al Fideicomiso Activos Budapest 2005), con número de radicación 2001-00164, que cursa en ese Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, así como de la providencia mediante la cual ese Despacho se pronunció sobre el mismo.
Dicha respuesta fue recibida el tres (3) de octubre de dos mil doce (2012) y se incorporó al expediente.51 48 Folios 36 a 41 del Cuaderno Principal número 5 49 Folios 43 a 46 del Cuaderno Principal número 5 50 Folios 43 a 46 del Cuaderno Principal número 5 51 Folios 2802 a 4934 de los Cuadernos 6, 7, 8 y 9 de Pruebas 15 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo 7.
Oportunidad de Conciliación Tal y como lo dispone la ley, oportunamente se citó a las partes para que concurrieran a una audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012), sin que las partes pudiesen llegar a una fórmula para conciliar las diferencias objeto del presente Tribunal. 8.
Las alegaciones de las partes El nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012) se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión. A cada una de las partes se le concedió el término correspondiente para que hicieran sus respectivas alegaciones orales; sin embargo solo intervinieron los apoderados de la parte demandante y de la Fiduciaria demandada.
Los demás litisconsortes que hicieron uso de su derecho de alegar los presentaron por escrito. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Dentro de la oportunidad procesal y con fundamento en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, el Apoderado de la convocante reformó la demanda. Con el texto de la reforma de la demanda, se presentó la demanda integrada con la reforma, por lo que el Tribunal toma en cuenta el texto de esta última.
Con la reforma de la demanda quedaron excluidas de la Litis las pretensiones que figuraban en la Demanda original, encaminadas a (i) la declaratoria de la terminación del contrato de fiducia, (ii) la solicitud dirigida a ordenar la liquidación del patrimonio autónomo y (iii) la declaratoria de incumplimiento de la Fiduciaria, parte convocada en el presente proceso.
Considera el Tribunal importante efectuar un análisis de las tres (3) causales de terminación del contrato, contenidas en el artículo cuadragésimo primero de la Escritura Pública número 4.630, otorgada el 19 de noviembre de 1.992 en la Notaría 13 del Círculo de Cali52, invocadas por el convocante como Pretensiones de la reforma de la demanda, en los siguientes términos: De acuerdo con el contenido de las pretensiones de la demanda, procederá el Tribunal a determinar cuál es el alcance o definición jurídica de las circunstancias que en ellas se expresan, para establecer si se trata de la ocurrencia simple de unos hechos, o si, tal como consta en las estipulaciones del contrato de fiducia, las causales de terminación del contrato se encuentran sujetas a la ocurrencia de alguna condición. 52 Folios 1 a 17 del Cuaderno de Pruebas número 1 16 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Desde este punto de vista, entraremos a determinar que son las condiciones, qué requisitos deben cumplirse para se den, cuándo se entienden cumplidas o fallidas y, en general, a efectuar un análisis de ellas, para verificar si las estipulaciones de ocurrencia de las causales de terminación que contiene el contrato de fiducia, se ajusta a este tipo de figuras jurídicas. 1) El artículo 1.530 del Código Civil define obligación condicional así: "Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro. aue ouede suceder o no." (Subraya fuera de texto).
Características: De la definición anterior resulta que el hecho constitutivo de una condición debe tener dos características: (i) El ser futuro; en efecto debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo. Es un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; por ello el artículo 1.071 del Código Civil dice que la condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la obligación. (ii) El ser incierto.
La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o no, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en éste se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo. La incertidumbre debe ser objetiva, es decir, existir para todos. Nace entonces de la naturaleza misma y no del concepto personal de las partes.
Clasificación de las condiciones: De acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibídem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (art. 1532 C.C.).
Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1533 C.C.). 17 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Las condiciones también pueden ser potestativas, causales o mixtas (Art. 1.534 C.C.).
Potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o del deudor; causal cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, y, mixta, cuando depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero. Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de ésta.
La condición potestativa es válida v la meramente potestativa es nula (arts. 1.534 y 1.535 del C.C.). El artículo 1.535 del citado Código precisa que "Son nulas las obliaaciones contraídas baio una condición ootestativa que consista en la mera voluntad de la oersona aue se obliqa. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá." (Subraya fuera de texto).
El artículo 1.536 del Código Civil define la condición suspensiva y resolutoria, así: La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Por su parte, el artículo 1.537 del Código Civil define la condición fallida, así: "Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita." El artículo 1.539 del Código Civil consagra "Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha lleaado a ser cierto aue no sucederá el acontecimiento contemplado en ella. o cuando ha exoirado el tiemoo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado." (subrayado fuera del texto) El artículo 1.540 del Código Civil consagra el modo del cumplimiento de la condición, así: "La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa." 18 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida (artículo 1.541 del Código Civil), y no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente (art. 1.542 ibídem).
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Por otra parte, el Código Civil consagra que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción. El artículo 2.512 del Código Civil consagra la definición de prescripción, así: "La prescripción es un modo de adquirir /as cosas ajenas, o de extinguir /as acciones o derechos ajenos, por haberse poseído /as cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo /os demás requisitos legales.
Se orescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción." (Subraya fuera de texto). Como se advierte, bajo la prescnpc1on se configuran dos fenómenos diferentes: el de la prescripción adquisitiva o usucapión, que permite mediante la posesión adquirir derechos reales sobre bienes ajenos; y el de la prescripción extintiva, como medio para fenecer acciones y derechos por el no ejercicio oportuno de aquéllas.
A efecto de este análisis, entonces, importa la prescripción extintiva prevista en los artículos 2.535 a 2.545 del Código Civil. De acuerdo con la norma contenida en el artículo 2.535 citado, la prescripción extintiva es aquella que en virtud del sólo transcurso de cierto tiempo, produce la extinción de los derechos, de las acciones y de las obligaciones (artículo 2.512 y el numeral 1 O del artículo 1.625 del Código Civil).
Se llama extintiva, para distinguirla de la adquisitiva, aunque la una es la cara opuesta de la otra, cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripción, simultáneamente se extinguen el derecho del antiguo titular y las acciones que emanaban de ese derecho. Por eso se dice que es una institución de carácter sustancial, aun, cuando pueda tener efectos procesales, como quiera que opera por el abandono o negligencia del titular del derecho, que tiene poder dispositivo sobre el mismo en ejercicio de la autonomía de la voluntad, frente a otro que no puede quedar expuesto intemporalmente a las pretensiones de aquél, en una relación intersubjetiva de sus patrimonios. 19 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo El artículo 1 de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, consagró: "Redúzcase a diez (10) años el término de todos (sic) las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas." 2) Con base en el anterior marco legal, procede el Tribunal a estudiar cada una de las causales de terminación a que se refieren las pretensiones de la convocante, consagradas en el Artículo Cuadragésimo Primero del contrato contenido en la Escritura Pública número 4630, otorgada el 19 de noviembre de 1.992 en la Notaría 13 del Círculo de Cali, así: PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que acaeció la siguiente causal de terminación: "1.
El embargo de los bienes fideicomitidos, siempre y cuando no se acepte su sustitución por otros ofrecidos por los FIDEICOMITENTES, o la reducción de los bienes fideicomitidos por parte de los beneficiarios y la FIDUCIARIA, o no haya oferta de sustitución de tales bienes por los FIDEICOMITENTES, o no se produzca el desembargo por autoridad judicial." De acuerdo con el texto de la cláusula, se trata de una causal compuesta; en efecto, supone la ocurrencia de un hecho consistente en el embargo de los bienes fideicomitidos, siempre y cuando se presente la ocurrencia de una de las condiciones, siguientes: • No se acepte su sustitución por otros ofrecidos por los FIDEICOMITENTES, • No se acepte la reducción de los bienes fideicomitidos por parte de los beneficiarios y la FIDUCIARIA, • No haya oferta de sustitución de tales bienes por los FIDEICOMITENTES, • No se produzca el desembargo por autoridad judicial.
Con relación a esta causal, está probado en el presente proceso la existencia de los embargos de los bienes fideicomitidos, ordenado por Oficio 1.331 del 17 de agosto de 2.001 emanado del Juzgado 15 Civil del Circuito de Cali, con las anotaciones de los certificados de tradición y libertad de cada uno de los inmuebles53, pero también se encuentra 53 Folios 348 a 358 del Cuaderno de Pruebas 1 20 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo probado en el proceso que se ordenó la cancelación de dicho embargo, al haber aprobado la transacción que puso fin al proceso que cursaba en el Juzgado 15 Civil del Circuito de Cali, en el año 2.012.54 A pesar de lo anterior, que sería suficiente para sostener que, a pesar de haberse embargado los bienes fideicomitidos, la causal ha desaparecido por cuanto los bienes se encuentran actualmente desembargados (artículo 305 del C. de P.C.}, es indispensable precisar que en la respectiva estipulación nunca se indicó o precisó cual era el plazo dentro del cual se debería haber cumplido alguna de las condiciones previstas.
Ante la omisión de una estipulación expresa sobre el plazo máximo dentro del cual debería ocurrir la condición, so pena de que se entienda fallida, corresponde entonces determinar cuál sería ese plazo legal que supla la falta de pacto expreso. Así las cosas, ante la inexistencia de una norma legal expresa, el plazo máximo dentro del cual podría operar estaría referido por el plazo de la prescripción extintiva de los derechos, el que conforme a la ley 791 de 2002, sería de 10 años contados a partir del 27 de Diciembre de 2.002, fecha en que fue promulgada.
Así las cosas, resulta entonces que sólo hasta el 27 de Diciembre de 2012 vencería el plazo para que operara la prescripción de cualquier derecho o acción, por lo que al momento de proferirse el presente Laudo no ha vencido el plazo legal para poder declarar si ocurrió o falló cualquiera de las condiciones previstas en el numeral 1° del articulo 41 del contrato de fiducia, de manera que hasta que ese plazo no termine, no es posible declarar que acaeció la causal de terminación invocada.
No obstante lo anterior, tampoco se encuentra probado en el expediente que se haya ofrecido la sustitución o reducción de los bienes fideicomitidos, y mucho menos que los beneficiarios y que la Fiduciaria no haya aceptado la reducción de los bienes fideicomitidos, razón por la cual el Tribunal no puede tener por ocurridos los hechos que demuestren la ocurrencia de la condición a que se sujeta la causal de terminación del contrato.
PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que acaeció la siguiente causal de terminación: "4. La declaración de quiebra o la admisión a concordato de uno o algunos de los F/DEICOMITENTES, siempre y cuando los demás 54 Folio 3488 del Cuaderno de Pruebas número 7 21 -------- ---------------·----------------------------------·---------------- e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo FIDE/COMITENTES no autoricen de común acuerdo su sustitución por uno, algunos o todos ellos y en su defecto, por un tercero." Es importante tener en cuenta que la figura de la quiebra desapareció de nuestro ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 222 de 1995, posteriormente modificada por la Ley 1116 de 2006.
Aquella reformó el procedimiento concursa!, haciendo algunos ajustes al sistema concordatario y sustituyó la quiebra por la llamada Liquidación Obligatoria, la cual se mantiene a la fecha. Por lo anterior, considera el Tribunal que esta causal debe entenderse referida a la liquidación obligatoria, o a la admisión a concordato. Sobre el particular, se encuentra probado en el expediente, que la sociedad CONSTRUCTORA ALPES S.A. fue admitida a concordato por la Superintendencia de Sociedades el 3 de diciembre de 1.99855.
Así mismo, se encuentra probado en el expediente que la COOPERATIVA MUL TIACTIVA DE TRABAJADORES DE PROPAL L TDA.- COOPROPAL fue objeto de toma de posesión para su liquidación y que a la fecha de presentación de la demanda arbitral ya se encontraba liquidada.56 También se encuentra probado en el expediente que en el Acuerdo Concordatario que la sociedad CONSTRUCTORA ALPES S.A. celebró con sus acreedores, en audiencia realizada en la fecha de 14 de diciembre de 2.000, la sociedad CONSTRUCTORA ALPES S.A. cedió, mediante dación en pago, los derechos fiduciarios que le correspondían en el Fideicomiso, habiendo informado a la Fiduciaria de este acuerdo en febrero 14 de 2.001, y procedido la Fiduciaria, ~revias las consultas, a registrar las cesiones en el mes de abril de 2.001.5 Siendo que en virtud de la adjudicación dentro del acuerdo concordatario de los derechos que como Fideicomitente tenía CONSTRUCTORA ALPES S.A., sin que se haya acreditado la oposición o negativa de por parte de los otros fideicomitentes, se debe entender que se subsanó la causal de terminación, cuando los demás Fideicomitentes no se opusieron al registro de todas las cesiones a título de daciones en pago.
Se encuentra probado en el expediente que actúa el Representante de la Cooperativa Joreplat En Liquidación, según mandato conferido por la Superintendencia de Economía Solidaria respecto de la COOPERATIVA MUL TIACTIVA DE TRABAJADORES DE PROPAL L TDA.- COOPROPAL, 55 Folios 2751 a 2755 y 2740 del Cuaderno de Pruebas número 6 56 Folio 30 del Cuaderno Principal número 1 y Folios 439 a 442 del Cuaderno Principal número 3 57 Folios 2399 a 2519 del Cuaderno de Pruebas número 4 22 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo ya liquidada.58 Es decir, que en este caso de la liquidación de la COOPERATIVA.- COOPROPAL no se encuentran probados en el expediente que se hayan efectuado cesiones de los derechos como Fideicomitente.
En cuanto a esta última circunstancia, que podría dar lugar a que ocurriera o acaeciera la causal de terminación, resulta que conforme a lo analizado en la causal anterior, hasta la fecha tampoco ha vencido el plazo para que se pueda declarar cumplida o fallida la condición, razón por la cual el Tribunal no puede tener por ocurridos los hechos que demuestren la ocurrencia de la condición. PRETENSIÓN TERCERA: Que se declare que acaeció la siguiente causal de terminación: "5.
La falta de recursos del fideicomiso o de los fideicomitentes para proveer a la administración, conservación y avalúo de los bienes, así como para la remuneración de LA FIDUCIARIA." Consiste la causal en la ocurrencia del hecho de que tanto el fideicomiso o los Fideicomitentes carezcan de los recursos para atender los gastos allí indicados, sin que se haya precisado en qué consiste la carencia de recursos, o si esta debe ser total o parcial, ni en que momento debe suceder.
Con relación a esta causal se encuentra debidamente probado en el expediente que varios de los Fideicomitentes han prestado dinero al Fideicomiso e incluso alguno de los acreedores garantizados (Fiduciaria Corficolombiana S.A.)59. Según las pruebas aportadas al proceso, hasta la fecha los bienes no se encuentran indebidamente conservados, o han dejado de ser administrados por parte de la fiduciaria, así se haya o no tenido recursos suficientes para tal propósito.
En cuanto a los honorarios de la Fiduciaria, es a ella a la que correspondería invocar tal causal, siendo que lo que demuestra el expediente es que no lo ha hecho y, que por el contrario, está demostrado es que ha renunciado a la remuneración que se le adeudaba, conforme al acuerdo de transacción que obra a folios 4201 a 4213 del Cuaderno de 58 Folios 435 a 442 del Cuaderno Principal número 3 59 Folios 131 a 149, 151 a 169, 176 a 195, 202 a 218, 223 a 240 y 246 a 266 del Cuaderno de Pruebas número 1 23 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Pruebas número 8.
Con ello desaparecería esta precisa causal de terminación. Pero conforme se ha indicado en los puntos anteriores, siendo que no existe plazo para que ocurriera la condición de que el fideicomiso o los fideicomitentes carezcan de recursos, hasta la fecha tampoco ha vencido el plazo para que se pueda declarar cumplida o fallida la condición, razón por la cual el Tribunal no puede tener por ocurridos los hechos que demuestren el acaecimiento de la condición. No obstante el análisis efectuado anteriormente, a juicio del Tribunal resulta necesario referirse, además, a la pertinencia de las pretensiones que fueron planteadas por la convocante al momento de reformar su demanda: C CONDICIONES DE UNA PRETENSIÓN VÁLIDA: e Todo proceso judicial tiene en sí mismo una razón de ser y una finalidad específica.
Es parte de la función Judicial del Estado y como tal, tiene una finalidad concreta, en razón de la función que desempeña dentro de la organización de un Estado de derecho. La función de administrar justicia es una de las funciones propias del Estado, como una rama independiente del poder público que deriva de la existencia del mismo.
Independientemente del alcance del poder público del Estado, la función de administrar justicia, esto es, la función de resolver los conflictos que se pueden presentar entre los particulares o, entre estos y el Estado, tiene sus propias reglas y principios, que existen no por el simple capricho de las personas, sino como reglas fundamentales para que tal función pueda cumplir con la finalidad que tiene, para que sea eficiente y clara, y como función del poder público del Estado, sirva para mantener la finalidad del mismo.
Desde éste punto de vista, el ejercicio de la función de Administrar Justicia, tiene unos principios y reglas que la regulan y que sirven de sustento y razón de ser, en las normas Constitucionales y en el llamado Derecho Procesal, esto es, estableciendo el mecanismo y los procedimientos que se deben observar para ejercer la función de Administrar Justicia. Tales reglas y principio, establecen la manera como debe realizarse la Función Judicial, la finalidad de la misma, quien la ejerce y las normas que sirven para aplicar la Justicia, respetando los derechos y garantías que tienen los particulares como destinatarios y usuarios de tal función, para mantener el orden jurídico dentro de la organización estatal.
Es por ello que los particulares están impedidos para ejercer Justicia por sus propias manos y están obligados a acudir ante la Jurisdicción para que resuelva sus diferencias, con fuerza vinculante y obligatoria para ellos. Por su parte, el 24 e e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Estado tiene la obligación de atender la función de Administrar Justicia, resolviendo oportunamente las solicitudes que para ello le hagan los particulares.
Para estos efectos, la propia Constitución Política Colombiana, consagra en su artículo 29 el derecho fundamental de acceso a la Justicia por parte de sus miembros y la correspondiente garantía del Derecho de Defensa, entendido como tal que: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes pre-existentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun· cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. "60 Por su parte, el artículo 116 de la misma Constitución establece quiénes están autorizados para administrar o impartir justicia, disponiendo que: "La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces administran justicia. También lo hace la Justicia Penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios, ni juzgar delitos. 6° Constitución Política de Colombia 1991 25 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." 61 En este orden de ideas, la "FUNCIÓN JUDICIAL", entendida como el ejercicio de la función que tiene el Estado de administrar justicia, aplicando por intermedio de quien la ejerce (los jueces) la ley a casos concretos para poder solucionar los conflictos, se realiza, conforme lo establece la doctrina, de la siguiente manera: "La función del juez en la aplicación del derecho se realiza de tres maneras diferentes, a saber: a) interviniendo para desatar un conflicto de oretensiones jurídicas sometidas a su decisión (en lo civil, laboral y contencioso administrativo), o para resolver el conflicto social creado con la ocurrencia de hechos ilícitos constitutivos de delitos o contravenciones (en materia penal), mediante procesos de jurisdicción contenciosa; b) pronunciando la declaración que una persona interesada le ha solicitado y sin que ello entrañe conflicto para desatar contra la otra, o bien, actuando para investir de legalidad ciertos actos (procesos de jurisdicción voluntaria); y c) realizando la ejecución forzosa o coactiva de un hecho (procesos contenciosos de ejecución)".62 (Subraya fuera del texto) Ese poder de administrar justicia por parte del Estado, que constituye una de las tres ramas del poder público, se denomina JURISDICCIÓN, entendida como: "la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias."63 (Subraya fuera del texto) 61 Ibídem. 62 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 72. 63 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987 Pág. 80. 26 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Para la aplicación de la ley a los casos concretos, los administradores de justicia deben acudir a la tramitación de un "proceso", que se encuentra previamente establecido y reglado por la ley para garantizar el derecho de defensa.
Este "proceso", denominado puntualmente como "PROCESO PROCESAL", no tiene una definición legal, pero doctrinariamente se ha entendido como: "El conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante /os funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso administrativo) o para la investigación, prevención y represión de los delitos y /as contravenciones (en materia penal), y para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual y la dignidad de las personas, en todos /os casos (civiles, penales, etc.).
Este es el verdadero proceso."64 (Subraya fuera del texto) Ese "proceso" que se adelanta para poder obtener la aplicación de la ley a un caso concreto, tiene un objeto como lo es "/a relación iuridica o /os actos jurídicos o /os hechos, a la cual o a /os cuales debe aplicarse en el caso concreto /as normas que /os regulan, oara decídír sobre su existencia v sus efectos iurídicos"65 (Subraya fuera del texto).
De otra parte, el "proceso" tiene una finalidad doble, entendida como "la realización del derecho mediante la actuación de la ley en los casos concretos, para satisfacer el interés público o general que acabamos de mencionar, es el fin principal de todo proceso; su fin secundario (en materias civiles, laborales y contencioso administrativas) es lograr, cuando existen intereses contrapuestos, la composición justa del litigio, y cuando no, la declaración del interés tutelado por la norma o derecho subjetivo para resolver el problema de su incertidumbre o del requisito para su ejercicio (lo último en los procesos de jurisdicción voluntaria y en los contenciosos sin litigio).,ll 5 (Subraya fuera del texto) De lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que la función de Administrar Justicia, se realiza por parte de los jueces, mediante la tramitación de procesos judiciales que tienen como finalidad general preservar el orden público, pero 64 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987 Pág. 157. 65 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 158. 66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso.
Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 159. 27 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo específicamente respecto de quienes son parte de tales procesos, la de decidir sobre la existencia o no de un derecho. para que se imponga una condena o para que se haga efectivo coercitivamente el derecho reclamado.
Dependiendo del tipo de finalidad que se persiga con el "proceso", estos se clasifican, de manera general en Procesos Contenciosos o de Jurisdicción voluntaria; Declarativos o de Ejecución, según se trate de la declaración de la existencia de un derecho o de la ejecución coercitiva de un derecho que ha sido incumplido por su deudor. Y dentro de los Declarativos, se clasifican en Declarativos puros, si se trata simplemente de que se declare si existe o no un derecho: De Condena, si además de la existencia del derecho se pretende que se imponga al demandado una condena, como consecuencia de ello; y de Declaración Constitutiva, cuando en la sentencia, como consecuencia de la existencia de un hecho, se da lugar al reconocimiento de una nueva situación jurídica, como en los procesos de divorcio o de separación de bienes.
La posibilidad de acudir a la Jurisdicción para solicitar su intervención, deriva del ejercicio de la llamada "ACCIÓN", entendida de manera general, como el derecho que tiene toda persona para solicitar a los jueces que le decidan su petición para que le sea resuelta una controversia o reconocido un derecho, mediante una Sentencia que se profiera como consecuencia de la tramitación de un proceso.
El ejercicio de ese derecho de "ACCION" se realiza mediante la presentación de una demanda, que debe contener, entre los requisitos legales que se establece para ello, la enunciación de la "Pretensión" del demandante, o sea aquello que pretende le sea reconocido en la sentencia, que debe proferirse para resolver el proceso. LA PRETENSIÓN: Se entiende por pretensión, el efecto iurídico que el demandante busca obtener con su demanda, para que al resolverse su petición en la Sentencia que ponga fin al proceso, se le reconozca el derecho reclamado, o se imponga una condena o se haga efectivo el derecho reclamado frente o contra el demandado.
Por eso, el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA (q.e.p.d) en su obra Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo 1, pág. 222 expresa que: "Esa pretensión está dirigida siempre a la contraparte o demandado, para que frente a él se reconozca y declare. En las demandas de condena y en las ejecutivas puede decirse que la pretensión va dirigida contra el demandado, porque se trata de imponerle o de hacerle cumplir una prestación; pero en las declarativas y de 28 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo declaración constitutiva se persigue vincularlo a los efectos jurídicos de la pretensión, sin imponerle prestación alguna, y por esto es más apropiado decir que la pretensión se formula frente al demandado y no contra él (además puede estar de acuerdo con ella). '137 Y mas adelante continua expresando que "Objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda que en los procesos contenciosos se identifica con el objeto del litigio, que no es la cosa material sobre que versa, sino la relación iurídica o el derecho material aue se oersiaue.'138 (Subraya fuera del texto).
Dado que la sentencia que resuelve un proceso es un simple silogismo que confronta los hechos sucedidos con los supuestos que prevé una norma legal y los efectos previstos en ella, la pretensión contiene dos elementos: el objeto y la razón. "Es decir, lo que se persigue con ella, y la afirmación de que lo reclamado se deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fácticos de la norma jurídica cuya actuación se pide para obtener esos efectos jurídicos.
De ahí que en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y de derecho de la petición, y que la imputación penal debe fundarse también en los hechos constitutivos de responsabilidad. Es decir: el objeto de la pretensión lo constituye el determinado efecto iurídico perseguido (el derecho o relación jurídica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado}, y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama; la razón de la pretensión es el fundamento que se le da, y se distingue en razón de hecho y de derecho, o sea el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial (en lo civil, comercial, laboral y contencioso administrativo) o el hecho ilícito que ha lesionado tanto el orden jurídico como los derechos subjetivos de la victima y de sus causahabientes (en lo penal). '139 (Subraya fuera del texto) 67 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Torno l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 222. 68 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 223. 69 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso.
Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 226. 29 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Respecto de los elementos de la pretensión, al momento de fallar: "El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para acceder a lo pretendido o para rechazarlo.
Si encuentra que existe la conformidad aue se reclama entre los hechos. el derecho material v el obieto pretendido, reconoce o declara las consecuencias iurídicas que en las peticiones o imputaciones se precisan. Esas consecuencias o conclusiones no son el fundamento de la pretensión, sino su objeto, de la misma manera que los hechos constituyen su fundamento y no su objeto." 70 (Subraya fuera del texto) La pretensión como requisito fundamental de la demanda, al tenor del artículo 75, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, debe ser "lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad ", pues la determinación de la misma tiene implicaciones fundamentales para la decisión del proceso y algunos efectos procesales que pueden suceder respecto del mismo, como lo son: • La pretensión constituye el objeto de la Sentencia de fondo que se dicte para resolver el proceso, de manera que debe reunir los requisitos intrínsecos para que pueda cumplir con los presupuestos procesales para que se dicte tal sentencia. • El objeto y contenido de la pretensión, determina el campo de acción dentro del cual debe pronunciarse el tallador, o la llamada "congruencia" de la sentencia con las pretensiones planteadas en la demanda y las excepciones que se hubieren podido proponer en la contestación de la misma. • De otra parte, el objeto y la razón o causa petendi de la pretensión, determinan la aplicación de la llamada "cosa juzgada" (la imposibilidad de volver a decidir sobre una pretensión que ya ha sido resuelta mediante Sentencia definitiva), o la "litis pendentia" o excepción de pleito pendiente (la imposibilidad de resolver sobre una pretensión determinada cuando se encuentra pendiente que se pronuncie un fallo del cual puede depender el resultado de la pretensión reclamada).
CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN PARA SER OBJETO DE UNA SENTENCIA: Conforme se ha venido exponiendo, la función de administrar justicia está orientada a resolver las pretensiones que el demandante proponga de manera 70 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987.
Pág. 227. 30 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo concreta en su demanda. Estas deben tener como objeto el reconocimiento o cumplimiento coercitivo de un derecho o una relación jurídica, que el demandante reclama; en otros casos, la pretensión puede buscar que no sólo se reconozca la existencia del derecho sino también, la declaración de condena al demandado como consecuencia de su incumplimiento o la ocurrencia de un daño como consecuencia de la vulneración del derecho reclamado.
Así las cosas, es claro y requisito esencial para que se pueda producir una sentencia de fondo, que la pretensión reclamada sea conducente y procedente, esto es, que se refiera o tenga por objeto la declaración en la sentencia sobre la existencia, constitución, modificación o afectación de un DERECHO o una RELACIÓN JURÍDICA. Si la finalidad de la función Jurisdiccional es la de resolver los conflictos que se puedan presentar entre los particulares, necesariamente se tiene que concluir que el objeto de la pretensión de una demanda, tiene que ser relativo a la existencia o violación de un DERECHO y no a la simple declaración de existencia de un hecho.
Otra cosa diferente es que la ocurrencia de un hecho, de lugar al desconocimiento de un derecho, o a su incumplimiento, lo que evidentemente tiene consecuencias jurídicas que pueden ser objeto de una pretensión, y por tanto del estudio y decisión en una Sentencia. Este aspecto de la pretensión, hace relación directa con el INTERÉS SUSTANCIAL PARA LA SENTENCIA DE FONDO, como presupuesto para que se dicte, sobre la base de que no puede haber una sentencia que resuelva el litigio planteado cuando quien lo propone, carece de un interés serio, actual y concreto en el derecho reclamado o pretendido, y por lo tanto, que la pretensión reclamada, realmente sea pertinente, esto es que se refiera a la concreción o seguridad de un derecho o una relación jurídica, no a la simple existencia de un hecho material.
Por ello, se ha dicho que: "Debe ser un interés sustancial serio y actual. Para saber si reúne estos requisitos, se formula, como dice Rocco, un juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio moral o material al demandado. Sin embargo, este criterio no es absoluto, y bien puede suceder que el demandado no resulte perjudicado si la sentencia accede a las pretensiones del demandante, cuando aquel desee el mismo resultado, como ocurre cuando ambos quieren la separación de bienes e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo Ese interés sustancial serio, generalmente será material o económico, pero puede serlo simplemente moral o familiar, o consistir en la necesidad de darle certeza a una relación o situación jurídica, como sucede en muchas peticiones puramente declarativas como las de estado civil (filiación o paternidad, por ejemplo); pero dejará de ser suficiente si se trata de un interés ouramente académico o dialéctico. aún mas. si es de carácter malévolo v se diriae a causar daño al demandado. sin beneficio iurídico moral o material vara el actor.
Así. no lo hay oara demandar con el fin de aue se declare auténtico un documento oúblíco aue el demandado no está ímougnando de falso. ni oara aue se declare legítimo al híio concebido oor muier casada v nacido dentro del matrimonio: ooraue en ambos casos basta la oresunción legal de autenticidad o oaternídad. Y debe ser actual, porque si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo oretendido.
Las simoles exoectativas o los eventuales v futuros derechos o oerjuicios. aue ouedan 1/eaar a existir si sucede a/aún hecho incierto. no otorga interés serio v actual oara su declaración judicial, ouesto aue no se hallan objetivamente tutelados Por ejemplo: hay interés actual en la declaración de que el demandado está obligado a determinada prestación al vencimiento de cierto plazo o al cumplimiento de una condición, por haber adquirido tal obligación en virtud de un acto jurídico ya realizado o de un hecho jurídico ya acaecido, pues entonces se trata de precisar el alcance de los efectos futuros de una situación jurídica actual.
Es decir, el derecho pretendido, cierto o no, debe ser actual, pero sus efectos o consecuencias pueden ser eventuales y futuros; la situación de hecho, objeto de la decisión, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, y entonces, el interés será suficiente. Ya no se trata de simples expectativas, no de derechos hipotéticos.
No existe, pues, interés serio y actual si tanto el hecho del aue ouede originarse el derecho v la obligación. como estos mismos en el caso de aue aauél suceda, son eventuales o inciertos. o si 32 e e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo se trata de simoles exoectativas que el derecho obietivo no tutela." 71 (Subraya fuera del texto) Resumiendo, se puede afirmar que una pretensión que tenga como objeto la simple declaración de la existencia de un hecho, notorio o no, sin que esté aparejada de la declaración de existencia, reconocimiento o imposición de una condena, como consecuencia de la existencia o incumplimiento de un derecho o de una relación jurídica, carece de fundamento y de entidad para poder ser acogida en una sentencia de fondo, que se deba proferir por la actuación de la función jurisdiccional del juez.
LAS PRETENSIONES A RESOLVER EN EL PRESENTE CASO. Primeramente debe precisarse que en este proceso hubo una demanda inicial, cuyas pretensiones eran: "Primera: Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, acaeció la causal de terminación número 1, prevista en el artículo Cuadragésimo Primero del referido contrato.
"Segundo: Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, acaeció la causal de terminación número 4, prevista en el artículo Cuadragésimo Primero del referido contrato. "Tercera: Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, acaeció la causal de terminación No. 5 prevista en el artículo cuadragésimo Primero del referido contrato.
"Cuarta: Que se declare que HSBC FIDUCIARIA S.A. incumplió el contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, contenido en las Escrituras Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaría Trece del Círculo de Ca/i. 71 DEVIS ECHANDÍA. Hernando.
Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo l. Duodécima Edición. Editorial Diké. 1987. Pág. 256. 33 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo "Quinta: Que, como consecuencia de la procedencia de cualquiera de /as anteriores pretensiones, el Honorable Tribunal declare terminado el contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO.
"Sexta: Qué, como consecuencia de la procedencia de la anterior pretensión, ordena a HSBC FIDUCIARIA S.A. liquidar el contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, y a suscribir los documentos que sean necesarios para tal fin, en un plazo máximo de tres días contados a partir de la ejecutoria del laudo o dentro del término que señale ese Tribunal.
"En el evento en que el Convocado no proceda a la liquidación del contrato de fiducia en el término señalado por el H, Tribunal, que se autorice al Convocante para hacer ejecutar la liquidación del contrato de fiducia por un tercero, a expensas de la convocada, todo de conformidad con el numeral 2° del artículo 1610 del Código Civil. "Séptima: Que se condene a HSBC FIDUCIARIA S.A. al pago, a favor de la Convocante, de las cosas y expensas -incluidas las agencias en derecho- del presente proceso arbitral".
En su oportunidad legal, por decisión unilateral del demandante, este reformó la demanda, modificando sus pretensiones y reduciéndolas a las siguientes: "Primera: que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, contenido en las Escrituras Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaría Trece del Círculo de Cali, acaeció fa causal de terminación número 1, prevista en el artículo cuadragésimo primero del referido contrato.
"Segunda.- Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO, contenido en las Escritura Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaría Trece del Círculo de Cali, acaeció la causal de terminación número 4, prevista en el artículo cuadragésimo primero del referido contrato.
"Tercera: Que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTIA Y FUENTE DE PAGO 34 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo CIUDAD CHIP/CHAPE FIDUANGLO contenido en las Escritura Públicas No. 4630 del 29 de noviembre de 1992, y 3420 del 28 de julio de 1994, ambas de la Notaría Trece del Círculo de Cali, acaeció la causal de terminación número 5, prevista en el artículo cuadragésimo primero del referido contrato." Del texto de las pretensiones, se establece sin lugar a dudas, que estas tienen por objeto que se declare que respecto del contrato de fiducia mercantil denominado FIDEICOMISO EN GARANTÍA Y FUENTE DE PAGO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO, "ACAECIÓ LA CAUSAL DE TERMINACIÓN NUMERO ", refiriéndose a la ocurrencia de tres hechos previstos en la cláusula cuadragésima primera del mencionado contrato.
Precisado lo anterior, el Tribunal pasa a determinar cuál es el objeto de las precitadas pretensiones, encontrando lo siguiente: 1. Las tres pretensiones de la demanda buscan que se declare que "ACAECIÓ" alguna de las tres causales de terminación del contrato de fiducia. 2. ACAECIÓ deviene de ACAECER, que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: "efectuarse un hecho".
(Del lat. vulg. *accadiscere, este de *accadere, y este del accidere). 3. De acuerdo con lo anterior, es claro que lo que se busca con las pretensiones de la demanda, es que se declare por parte de este Tribunal la ocurrencia de tres hechos. que pueden tener o no relevancia jurídica, pero que conforme a la demanda no conllevan ningún reconocimiento de un derecho, ni la declaración de incumplimiento del mismo o la solicitud de que le sea reconocido o cumplido un derecho determinado que pudiera derivarse del contrato de fiducia mencionado en los hechos de la demanda. 4.
Se trata de solicitarle a este Tribunal que se pronuncie sobre si existió o no la ocurrencia de un embargo sobre los bienes del fideicomiso, o la declaración de quiebra o admisión a concordato de alguno de los Fideicomitentes, o si existió la falta de recursos del Fideicomiso o de los Fideicomitentes para atender los gastos para la administración, conservación o avalúo de los bienes del fideicomiso, pero ninguna de las pretensiones tiene como objeto que, como consecuencia de la ocurrencia de tales hechos, se declare que sucedió la terminación del contrato de fiducia, o que con la ocurrencia del tales hechos se vulneró algún derecho del demandante, o que, como consecuencia de ellos, se reconozca algún efecto jurídico respecto del contrato, como sería la terminación del mismo, 35 e Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo o que se imponga alguna responsabilidad a la demandada inicial por su actuación u omisión frente a la ocurrencia de tales hechos. 5.
Así las cosas, encuentra este Tribunal que las pretensiones de la demanda constituyen la simple solicitud de que, por la vía de administrar justicia, se declare mediante una sentencia o Laudo, que ocurrieron unos hechos sin que ello conlleve ningún efecto jurídico, lo que implica que no se pretende que se realice la función propia de administrar justicia por parte del Tribunal, como lo es resolver un conflicto o declarar la existencia de un derecho, o imponer las condenas derivadas de un incumplimiento. 6.
Carecen de fundamento y validez para que puedan y deban ser acogidas mediante una sentencia de fondo, las pretensiones que simplemente tienen como finalidad que un juez declare la ocurrencia de un simple hecho, como sería pretender que se declare que el día de ayer llovió, o que un bien fue embargado, o que una determinada persona jurídica fue declarada en quiebra o concordato, o que no había dinero suficiente para atender unos gastos, pues todos ellos son simples hechos, que en sí mismos y de manera aislada, carecen de relevancia jurídica para que deban ser reconocidos o declarados mediante una sentencia. Ello tan sólo implicaría el desgaste inútil de la Administración de Justicia, para tramitar un proceso y dictar una sentencia o Laudo, que carece de cualquier relevancia o finalidad dentro del contexto de la función de administrar justicia, pues tales hechos, si se tratará de probar su existencia, no se demuestran mediante el reconocimiento en una sentencia, sino con la acreditación de las pruebas pertinentes que demuestren el suceso de los mismos, como lo sería el certificado de libertad en donde aparezca el registro del embargo de los bienes, o mediante la copia de la providencia de la autoridad competente sobre el hecho de haberse declarado la quiebra de determinada persona jurídica, o su admisión a un trámite de concordato. 7.
Cosa totalmente diferente, se repite, sería que con la demostración de tales hechos dentro del proceso. el demandante buscara que se declare un efecto jurídico a consecuencia de la ocurrencia de tales hechos. como sería la terminación del contrato de fiducia. o el acaecimiento de determinadas consecuencias como la responsabilidad de alguno de los contratantes por su omisión o actuación equivocada frente a las estipulaciones contractuales, circunstancias que brillan por su ausencia dentro de las pretensiones de la demanda reformada. 8.
Conforme a lo anterior, es claro que las pretensiones de la demanda no cumplen con el requisito para que sean consideradas como pretensiones 36 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo válidas, que contengan o impliquen algún efecto jurídico concreto, por lo que deberán ser desestimadas por improcedentes, como se hará en la parte resolutiva del Laudo.
LA EXCEPCIÓN PROPUESTA POR CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A.: A pesar de que la decisión del Tribunal ha sido declarar improcedentes las pretensiones de la reforma de la demanda, lo cual haría innecesario abordar el estudio de las excepciones formuladas, teniendo en consideración que Corporación Financiera Colombiana S.A., en la oportunidad debida, adujo un medio exceptivo encaminado a que el presente laudo no produzca efectos respecto de ella, por no considerarse legitimada para participar en el presente trámite, considera el Tribunal que es necesario hacer un pronunciamiento expreso sobre lo planteado por dicha entidad.
En efecto, en su escrito con el cual se pronuncia sobre la reforma de la demanda arbitral Corporación Financiera Colombiana S.A. expresó que desde el treinta y uno (31) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) dicha entidad, cuando era Progreso Corporación Financiera S.A., junto con Fiduciaria Alianza S.A., le notificaron a la Fiduciaria Fiduanglo, hoy HSBC Fiduciaria S.A. la cesión de los derechos fiduciarios de Progreso Corporación Financiera S.A. (hoy Corporación Financiera Colombiana S.A.) al patrimonio autónomo "Fideicomiso Progreso Seis Mil" cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A..
En su momento, mediante auto número siete (7) del veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), el Tribunal, de las manifestaciones efectuadas en el escrito presentado por la apoderada judicial de la sociedad Corporación Financiera Colombiana S.A. y del análisis de las pruebas que fueron allegadas, concluyó que al veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) aparecía registrada la cesión de la calidad de fideicomitente en el Fideicomiso de Garantía Ciudad Chipichape por parte de la entidad financiera mencionada al Fideicomiso Progreso 6000 (Administrado por Alianza Fiduciaria S.A.), como resultado del trámite de que da cuenta la comunicación HSBC-GF-MAM-0006/2011 de fecha trece (13) de enero de dos mil once (2011) y por ello, a partir de dicha fecha, para el Tribunal, Corporación Financiera Colombiana S.A. perdió la calidad de fideicomitente en el contrato de fiducia que se debate en esta Litis y, por tanto, el Fideicomiso Progreso 6000 (Administrado por Alianza Fiduciaria S.A.) debía entrar a sucederlo y por esa razón se hizo necesaria su citación como litisconsorte.
Mediante dicha providencia se indicó también que si una vez vinculado el Fideicomiso Progreso 6000 (Administrado por Alianza Fiduciaria S.A.) al presente 37 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo trámite, la parte demandante en este asunto, en virtud de la cesión de la posición de Corporación Financiera Colombiana S.A.. aceptaba expresamente la sustitución de esta en cabeza del Fideicomiso mencionado, en su oportunidad legal podrá excluirse como litisconsorte necesario a la Corporación Financiera Colombiana S.A..
Sin embargo, aunque fue debidamente notificado, el Fideicomiso Progreso 6000 (Administrado por Alianza Fiduciaria S.A.) no se expresó en manera alguna en el trámite, por lo que a juicio del Tribunal resulta pertinente proceder a pronunciarse sobre la excepción propuesta. La legitimación en la causa es concebida como aquella que surge para que quienes actúan en el proceso sean los llamados a formular la pretensión, o a contradecirla por radicar en ellos la titularidad del interés en el litigio.
Para nuestra Corte Suprema de Justicia la legitimación en la causa es "un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a quién la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa."72 Sobre esta materia también se ha referido así: "Como es sabido, la legitimación en la causa, entendida como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno de los presupuestos requeridos para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o desestimatoria.
Y en caso de no advertirla el juez en la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análisis, la expedición de un fallo absolutorio; de allí que se imponga examinar de entrada la legitimación que le asiste a la parte demandante para formular la pretensión." 73 Así las cosas, la legitimación en la causa resulta requisito o supuesto de la pretensión para efectos para efectos de la sentencia de fondo.
El concepto de legitimación en la causa, a diferencia del concepto de parte que tiene una connotación eminentemente procesal y se conecta exclusivamente con el derecho de acción, mientras que áquel se relaciona específicamente con el derecho sustancial, con la relación jurídico-sustancial. De manera que la carencia del derecho sustancial en el actor, o quien haya sido llamado como litisconsorte necesario por activa, ya porque no existe, o, porque no está en cabeza de quien lo reclama, determina ausencia de legitimación en la causa, como tampoco la habría por pasiva cuando aquel a quien se demanda, o su litisconsorte necesario 72 Sentencia de 4 de diciembre de 1981.
Gaceta Judicial Tomo CLXVI número 2407. Página 640 73 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. 23 de abril de 2003. Expediente No. 7651. 38 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo por pasiva, no es el obligado a otorgar la prestación reclamada, o a someterse, o a atenerse a ella.
Visto que la solicitud del año 1998 de Corporación Financiera Colombiana S.A. y Alianza Fiduciaria S.A. fue registrada por la sociedad Fiduciaria el primero (1°) de agosto de dos mil once (2011 ), tal y como fue certificado por la misma sociedad Fiduciaria como respuesta al oficio remitido por este Tribunai74, resulta evidente que dicha entidad no tiene la condición de Fideicomitente en el contrato de fiducia en discusión, lo que resultó en su momento presupuesto necesario para ser citado como litisconsorte en el presente asunto.
Así las cosas, el Tribunal declarará probada su excepción de falta de legitimación para intervenir en el presente proceso. C. COSTAS Teniendo en cuenta que no prosperaron las pretensiones de la demanda y que fue declarada la prosperidad de una excepción de mérito, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal impondrá condena en costas a la sociedad convocante, así: a. A favor de HSBC Fiduciaria S.A. por la suma de ochenta y siete millones ciento sesenta y seis mil ochocientos pesos ($87.166.800,oo), por concepto del cuarenta y cinco por ciento (45%) de los honorarios de los árbitros y secretario del presente Tribunal, así como los gastos de administración del Tribunal y de protocolización, que fueron pagados por dicha entidad y por la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000,oo) moneda corriente, como agencias en derecho, por lo que en total se fija como costas y agencias en derecho a favor de la Fiduciaria convocada la suma de ciento veintisiete millones ciento sesenta y seis mil ochocientos pesos ($127.166.800,oo) moneda corriente. b. A Corporación Financiera Colombiana S.A. la suma de diez millones de pesos ($10.000.000,oo) moneda corriente, como agencias en derecho.
No hay lugar al reconocimiento de costas a su favor por no haberse acreditado ninguna de ellas en el trámite. Los excedentes no utilizados de la partida "protocolización y otros gastos", si los hubiere, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a la sociedad convocante. 74 Folio 2720 del Cuaderno de Pruebas número 6 39 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo No hay lugar a condenar en costas a favor de los litisconsortes necesarios citados en el trámite por no haberse acreditado en forma alguna durante el presente trámite.
Por otra parte, deberá tenerse en cuenta que conforme con lo previsto en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al Tribunal señalar los honorarios de los auxiliares de la justicia designados en esta litis, Enrique Cala Botero y María Patricia Silva Arango, quienes fungieron como curadores ad litem de la sociedad Activos Productivos S.A. y de Carlos Calle Rengifo, respectivamente, y atendieron su representación desde la contestación de la demanda hasta la fecha.
Para tal efecto, considerando los parámetros indicados en el Acuerdo 1852 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se establecen como honorarios a su favor la suma de diez millones de pesos ($10.000.000,oo) moneda corriente, para cada uno, la cual deberá ser pagada por la sociedad convocante, es decir, por Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda., lnverporto Ltda. (hoy lnverporto S.A.S.).
C. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias patrimoniales sometidas por INVERSIONES INMOBILIARIAS PORTO L TOA., INVERPORTO L TOA. (hoy INVERPORTO S.A.S.), parte convocante, y HSBC FIDUCIARIA S.A. VOCERA DEL FIDEICOMISO CIUDAD CHIPICHAPE FIDUANGLO, parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes, RESUELVE Primero.- Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa formulada por Corporación Financiera Colombiana S.A. Segundo.- Declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda por lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Condenar a INVERSIONES INMOBILIARIAS PORTO L TOA., INVERPORTO LTDA. (hoy INVERPORTO S.A.S.) a pagar a favor de HSBC FIDUCIARIA S.A., por concepto de agencias y costas del presente Tribunal, la suma de ciento veintisiete millones ciento sesenta y seis mil ochocientos pesos ($127.166.800,oo) moneda corriente, discriminada como se indica en la parte motiva.
Cuarto.- Condenar a INVERSIONES INMOBILIARIAS PORTO L TOA., INVERPORTO L TOA. (hoy INVERPORTO S.A.S.) a pagar a favor de CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A., por concepto de agencias en 40 Tribunal de Arbitramento de Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. lnverporto Ltda. vs HSBC Fiduciaria S.A. Vocera del Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo derecho del presente Tribunal, la suma de ($10.000.000,oo) moneda corriente. diez millones de pesos Quinto.· Ordenar a INVERSIONES INMOBILIARIAS PORTO L TDA., INVERPORTO L TDA.
(hoy INVERPORTO S.A.S.) pagar a cada uno de los curadores designados en el trámite, Enrique Cala Botero y María Patricia Silva Arango, la suma de diez millones de pesos ($10.000.000,oo) moneda corriente moneda corriente como honorarios por su gestión en el trámite. Sexto.- Los pagos anteriores se harán dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.
Séptimo.- Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente del tribunal efectuará los pagos correspondientes. Octavo.- Ordenar que por Secretaría y a costas de los interesados se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Noveno.- Disponer que se protocolice el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá D.C..
Décimo.- Disponer que los excedentes no utilizados de la partida "protocolización y otros gastos", si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, sean restituidos por el Presidente del Tribunal a la convocante. Notifíquese. El Tribunal, PreSiaente Secretaria 41