Cosmitet Ltda Corporacion De Servicios Medicos Internacionales Them Y Cia Ltda vs. Fiduciaria La Previsora S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 1 | P á g i n a LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Laudo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del Proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: Con el propósito exclusivo de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos.

Término Definido Significado Apoderados Los Apoderados judiciales de la Convocante y Convocada. Arbitraje Proceso El presente proceso arbitral. C. Co. Código de Comercio. C.C. Código Civil. C.G.P. Código General del Proceso. Contestación a la Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada formulada por el FOMAG.

Contestación Demanda Contestación a la Demanda Reformada formulada por COSMITET y FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL. Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. contrato 12076-005-2012 CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA Demanda Demanda de Reconvención Reformada formulada por el FOMAG.

Demanda Demanda Demanda Reformada presentada por COSMITET y FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL. Fiduciaria La Previsora S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 2 | P á g i n a Término Definido Significado o o Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora o Convocante o Unión Temporal Magisterio Región 4, Contratista dentro del contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. contrato 12076-005- 2012 UPC Unidad de Pago por Capitación UPCM Unidad de Pago por Capitación del Magisterio I.

ANTECEDENTES. 1. Partes 1.1. Parte Convocante Está conformada por: -La CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA COSMITET LTDA, sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con NIT. 830.023.202-1, representada legalmente por el señor Dionisio Manuel Alandete Herrera, mayor de edad y domiciliado en Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.065.930, sociedad que hace parte de la UT MAGISTERIO REGION 4. - La FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con el NIT. 800.050.068-6, representada legalmente por la señora Hortensia Arenas Ávila, mayor de edad y domiciliada en Bogotá, identificada con el número de cédula 22.366.671, quien integra la UT MAGISTERIO REGIÓN

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 3 | P á g i n a Entidades que comparecieron al Proceso por conducto de sus representantes legales y de su apoderado judicial.1 En lo sucesivo, este laudo se referirá a dicha parte por su razón social o como la Convocante, la Demandante, COSMITET o la Demandada en Reconvención. 1.2.

Parte Convocada. Es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG CUENTA ESPECIAL DE LA NACI N - MINISTERIO DE EDUCACI N NACIONAL, representado por LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su Calidad de Vocera del Patrimonio Autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cuenta especial de LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FIDRUPREVISORA S.A. identificada con NIT. 860.525.148-5, sociedad anónima de economía mixta de carácter indirecto y del orden nacional, quien estuvo representada legalmente en este Proceso por Jaime Abril Morales, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.394.515 y por su apoderado judicial constituido en debida forma2.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que carece de personería, al tratarse de una cuenta especial de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, actúa a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual obró en nombre y representación de dicho patrimonio autónomo, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de representante del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, goza entonces de capacidad jurídica para representar al FOMAG y concurrir al Proceso como representante de la parte pasiva en razón a que dicha capacidad derivada de la personería jurídica que ostenta la entidad fiduciaria y su obligación de fideicomisaria del Contrato de Fiducia Mercantil para la Administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contenido en la Escritura Pública No.083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá. En lo sucesivo, este Laudo se referirá a dicha parte por su denominación, o como la Convocada, la Demandada, la Fiduciaria o la Demandante en Reconvención. 2.

Pacto Arbitral El pacto arbitral se convino en la Cláusula 23 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-005-20123, en el cual se lee: 1 Folio 44 del Cuaderno Principal No. 1 2 Folio 332 del Cuaderno Principal No. 3 3 Folio 31-CD-Cuaderno de Pruebas No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 4 | P á g i n a convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.

En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: En el evento en que el Convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes en un término máximo de treinta (30) días a partir de la notificación de la parte Convocante.

En caso de no ser posible, serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará en la ciudad de Bogotá El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente.

Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Todos los costos que se generen durante el trámite arbitral, en la etapa probatoria, serán sufragados por la parte que solicite la práctica de la prueba, a menos que los árbitros dispongan otra cosa.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 5 | P á g i n a Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el PARAGRAFO.

Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Juzgado 3. Trámite Arbitral 3.1. El ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) COSMITET LTDA formuló ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Demanda arbitral4 en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG CUENTA ESPECIAL DE LA NACI N - MINISTERIO DE EDUCACI N NACIONAL, representado por LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su Calidad de Vocera del Patrimonio Autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, para reclamar las pretensiones en ella contenidas, que obran a folios 02 a 04 del Cuaderno Principal número 1. 3.2.

Los árbitros del presente trámite fueron escogidos de mutuo acuerdo por las Partes como aparece en el Acta de designación de árbitros de fecha dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)5; en consecuencia, el Tribunal fue debidamente integrado dando cumplimiento a las reglas previstas en la Ley y el Pacto Arbitral. 3.3. La instalación del Tribunal tuvo lugar en audiencia realizada el dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) (Acta número 1)6, en la cual se designó el Presidente y a la Secretaria, se reconoció personería a los Apoderados de las Partes, entre otras decisiones de impulso procesal y, mediante auto número 2 se inadmitió la Demanda presentada por la Parte Convocante disponiendo su correspondiente subsanación. 4 Folios 1 a 43 del Cuaderno Principal número 1. 5 Folio 101 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folios 142 a 145 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 6 | P á g i n a 3.4. Dicha Demanda fue subsanada atendiendo la orden impartida por el Tribunal y se presentó en un texto integrado7.

En consideración a que los defectos señalados por el Tribunal fueron corregidos, la Demanda se admitió mediante Auto número 3 del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019)8 y de la misma se corrió traslado a la Demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.5. Del Auto Admisorio de la Demanda fueron notificados personalmente la entidad Demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en la forma prevista en el artículo 612 del Código General del Proceso9. 3.6.

El veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) se recibió escrito10 mediante el cual LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su Calidad de Vocera del Patrimonio Autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, contestó la Demanda arbitral, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas. 3.7. Se corrió traslado a COSMITET de las excepciones de mérito mediante Auto número 4 del ocho (8) de enero de dos mil veinte (2020)11, transcurrido el cual venció en silencio el 15 de enero de 2020 y se fijó la fecha del 23 de enero de 2020 a las 10:00 a.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación. 3.8.

El 15 de enero de 2020 la Convocante radicó un escrito de Solicitud de Medidas Cautelares12, el 17 de enero de 2020 se fijó en lista13 el traslado de la medida cautelar y el 20 de enero la Convocada se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar.14 El Agente del Ministerio Público igualmente se pronunció sobre la solicitud de Medida Cautelar.15 El 28 de enero de 2020 mediante Auto número 616 el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar por parte de la Convocante negándolas en su integridad. 7 Folios 158 a 267 del Cuaderno Principal número 1 8 Acta número 2, folios 269 a 272 del Cuaderno Principal número 1. 9 Folios 273 a 293 del Cuaderno Principal número 1. 10 Folios 216 a 219 del Cuaderno Principal número 2. 11 Folio 240 del Cuaderno Principal número 2. 12 Folios 227 a 238 del Cuaderno Principal número 2. 13 Folio 284 del Cuaderno Principal No. 2 14 Folios 288 a 290 del Cuaderno Principal número 2. 15 Folios 301 a 322 del Cuaderno Principal número 2. 16 Acta número 5, folios 1 a 14 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 7 | P á g i n a 3.9. Antes de dar inicio a la audiencia de conciliación, la Parte Demandante presentó reforma de la Demanda arbitral17.

En dicha oportunidad no se realizó audiencia de conciliación y mediante Auto número 718 se admitió la reforma de la Demanda y se corrió traslado. Igualmente se ordenó que por secretaria se corriera traslado de las excepciones que se llegaran a formular frente a la reforma de la Demanda y de la objeción al juramento estimatorio planteado en la reforma de la Demanda. 3.10.

El doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), en término, se recibieron dos escritos de la Parte Demandada: uno que contiene la Contestación de la Demanda reformada con excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio19; otro con una Demanda de Reconvención en contra de la Unión Temporal Magisterio Regional 4- de la cual hacen parte la Corporación de Servicios Médicos Asistenciales Internacional Them y CIA Ltda.- COSMITET Ltda. - y la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A.20. 3.11.

Mediante Auto número 8 del diecinueve (19) de enero de dos mil veinte (2020) se admitió la Demanda de reconvención y se corrió traslado de la misma a la Convocante - Demandada en Reconvención21. 3.12. El veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2020), dentro del término de traslado, COSMITET contestó la Demanda de reconvención con formulación de excepciones de mérito22. 3.13.

El veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020) se fijó en lista23, para su correspondiente traslado, las excepciones perentorias y la objeción del juramento estimatorio formuladas por la Convocada en su escrito de Contestación de la Reforma de la Demanda principal. 3.14. Sobre la estimación de la cuantía formulada en la Contestación a la Demanda de Reconvención, la Convocante se pronunció a través de una excepción denominada 17 Folios 323 a 442 del Cuaderno Principal número 2. 18 Acta número 6, folios 16 a 18 del Cuaderno Principal número 3. 19 Folios 26 a 255 del Cuaderno Principal número 3. 20 Folios 259 a 330 del Cuaderno Principal número 3. 21 Acta número 7, folios 352 a 354 del Cuaderno Principal número 3. 22 Folios 30 a 155 del Cuaderno Principal número 4. 23 Folio 368 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 8 | P á g i n a 3.15. El veintisiete (27) de marzo de dos mil veinte (2020) mediante auto número 1024 se corrió traslado a la Fiduprevisora S.A. de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en la Contestación a la Demanda de Reconvención. 3.16.

El seis (6) de abril de dos mil veinte (2020), en término, se recibió escrito de la Fiduprevisora25, mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito planteadas por la Convocante en su escrito de Contestación a la Demanda de Reconvención. 3.17. Se citó26 y agotó la audiencia de conciliación27, sin que las Partes hubieran llegado a acuerdo alguno, y se suspendió la audiencia para continuarla en fecha posterior, con el fin de adoptar las disposiciones necesarias para continuar con el proceso, como lo son la fijación de honorarios y gastos que fueron pagados por la parte de la Convocante en su totalidad (tanto la parte que a ella le correspondía como lo que le tocaba a la Convocada).28. 3.18.

El veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020), en la Primera Audiencia de Trámite - Acta número 13- 29, por Auto número 15, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre la CORPORACIÓN SE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA -COSMITET LTDA- y la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. como parte Convocante principal y Convocada en reconvención contra la FIDUCIARIA S.A. como vocera y titular del patrimonio autónomo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, como parte Convocada Principal y Convocante en Reconvención. 3.19.

En dicha audiencia y luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas Partes, las siguientes: Los documentos aportados por las Partes con sus respectivos escritos: 24 Acta número 9, folios 2 a 4 del Cuaderno Principal número 4. 25 Folios 169 a 187 del Cuaderno Principal número 4. 26 Acta número 9, folios 2 a 4 del Cuaderno Principal número 4. 27 Acta número 10, folios 163 a 167 del Cuaderno Principal número 4. 28 Acta número 12, folios 217 a 224 del Cuaderno Principal número 4. 29 Folios 1 a 12 del Cuaderno Principal número

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 9 | P á g i n a 3.19.1. Los documentos físicos y digitales aportados con la Demanda Reformada (Capítulo VI.

PRUEBAS)30 3.19.2. Los documentos físicos y dos (2) grabaciones aportadas con la Contestación de la Demanda de Reconvención.31 3.19.3. Los documentos físicos aportados con la Contestación de la Demanda, con la Contestación de la Demanda Reformada enunciados en el numeral 1 y enunciadas en el numeral 1 del Capítulo IV y III. PRUEBAS, respectivamente.32 3.19.4.

Los documentos aportados con la Demanda de Reconvención (Capítulo III. PRUEBAS)33 3.19.5. Los documentos físicos y digitales aportados con el escrito de solicitud de pruebas adicionales, en virtud de las excepciones formuladas por las Convocadas en contra de la Demanda de reconvención.34 3.19.6. Igualmente se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos y por los representantes legales de las Partes en sus declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal.35 3.19.7.

Los incorporados en respuesta a los Oficios librados al Comité Directivo del Fomag solicitada por la Convocante y al Ministerio de Educación solicitado por la Convocada36 3.19.8. Los documentos incorporados en virtud de las exhibiciones de documentos a cargo de COSMITET Ltda., de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social37 y a cargo de Fiduciaria la Previsora S.A en calidad 30 Folios 403 a 431 del Cuaderno Principal No. 3 (Relación de Carpetas 1 a la 4, cuyos documentos en físico y en digital se encuentran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 2 a 7). 31 Folios 131 a 132 del Cuaderno Principal No. 4 y Folios 1 a 179 del Cuaderno de Pruebas No. 9. 32 Folios 1 a 240 del Cuaderno de Pruebas número 8. 33 Folios 315 a 316 del Cuaderno Principal No. 3 y Folios 221 a 240 del Cuaderno de Pruebas No. 8 34 Folios 169 a 185 del Cuaderno Principal número 4 y Folios 175 a 179 Cuaderno de Pruebas número 9. 35 Cuaderno de Pruebas No. 10, Cuaderno de Pruebas No. 11 36 Oficio #01-2020, folio 506 a 521 del Cuaderno de Principal No. 10 número 5 y Oficio #02-2020, Carpeta 04.

MM Pruebas/CD del Cuaderno de Pruebas número 12-Folio 316 37 MM Pruebas/09 Exhibición De Documentos/UT MAGISTERIO REGIÓN 4/09.1170772 DVD Pruebas 12-Folio 317 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 10 | P á g i n a de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.38 3.19.9.

Los documentos en poder de terceros que fueron incorporados en virtud de las exhibiciones de documentos a cargo del Ministerio de Educación Nacional39, del Ministerio de Salud y Protección Social40y de la Sociedad HEON HELTH ONLINE S.A.41 3.19.10. La Respuesta a las preguntas formuladas al representante Legal de Fiduciaria la Previsora S.A en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.42 3.19.11.

La prueba testimonial practicada y rendida por Alfredo Puyana Silva en el Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Magisalud 2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Expediente 15569).43 3.19.12. Los dictámenes de parte elaborados por: - ADALID - Security, Legal & Forensic Corporation Informe de Laboratorio, Análisis de Evidencia Digital, acompañado con la reforma de la Demanda de fecha 22 de noviembre de 2019.44 - KEY METRICS- Banca de Inversión- elaborado por el señor Publio González Cañón a cargo del I. Componente Contable y el señor Argelio Javier Cardona Arias a cargo del II.

Componente Financiero aportada por la Convocante el 15 de octubre de 2020.45 3.19.13. Un dictamen de parte a ser practicado en el curso del Proceso, por petición de la Fiduciaria la Previsora S.A. en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cargo de un profesional en economía y contabilidad, 38 Expediente Digital/Folios 48 a 93 del Cuaderno Principal número 6 y Carpeta 10. 117072 TERA Pruebas No. 12 Folio 318 39 04.MM Pruebas/08.117072 CD Pruebas No. 12/Correos Min Educación-Folio 316/Respuesta Oficio #04 40 Folios 187 a 193 del Cuaderno Principal No. 5-Respuesta Oficio #05 41 Folios 1 a 225 Cuaderno de Pruebas No. 14- Respuesta Oficio # 6 42 Cuaderno de Pruebas No. 12- Folios 323 a 347 43 Folios 121 a 141 del Cuaderno de Pruebas número 9 44 Folios 33 a 34 del Cuaderno de Pruebas número 2 45 Expediente Digital/Cuaderno Principal número 6, folios 435 a 680 y Carpeta 14.

KEY METRICS/Carpeta 09.0 JAVIER CARDONA/Archivo Dictamen Pericial de Parte TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 11 | P á g i n a doctora Marcela Gómez Clark de fecha 15 de octubre de 2020.46 Aclarado y complementado el 23 de diciembre de 2020 a solicitud de las Partes.47 3.19.14.

Los testimonios de Guillermo Alberto Boyacá Guarín; Edwin Alberto Rodríguez; Julio Martín De la Torre; Marta Camelo Camargo; Edison Adrián Urbina Acevedo; Marta Isabel Granada García; Constanza Mireya Jaime Barbosa; Luis Emilio Muñoz Bernal; Constanza Marta Aleyda Ávila; Taylor Eduardo Meneses Muñoz; Sulamy Núñez Moya y José Fernando Arias Duarte, en las siguientes fechas: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Guillermo Alberto Boyacá Guarín 01-07-2020 2 Edwin Alberto Rodríguez 01-07-2020 3 Julio Martín de la Torre 01-07-2020 4 Martha Camelo Camargo 06-07-2020 5 Edison Adrian Urbina Acevedo 06-07-2020 6 María Isabel Granada García 13-07-2020 7 Constanza Mireya Jaime Barbosa 16-07-2020 8 Luis Emilio Muñoz Bernal 16-07-2020 9 Constanza Marta Aleyda Ávila 16-07-2020 10 Taylor Eduardo Meneses Muñoz 13-08-2020 11 Sulamy Núñez Moya 13-08-2020 12 José Fernando Arias Duarte 13-08-2020 y 15-09- 2020 3.19.15.

El Testigo José Fernando Arias fue tachado por la Convocante, por considerar comprometida su imparcialidad en los términos del artículo 211 del C.G.P., igualmente solicitó que se le aplicarán las sanciones legales, compulsa de copias y desestimación del testigo renuente y temerario. 3.19.16. El interrogatorio de parte del Representante Legal de COSMITET Ltda. 46 Expediente Digital-/Carpeta

13. TERA PRUEBAS No. 13-DICTAMEN UT CLARK Folio 1 47 Folios 80 a 187 del Cuaderno Principal número 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 12 | P á g i n a 3.19.17.

La Declaración de Parte del Representante Legal de COSMITET Ltda. 3.19.18. El interrogatorio de parte de la Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. Interrogatorio de Parte y Declaración de Parte Fecha 13 Dionisio Manuel Alandete Herrera 20-08-2020 14 Blanca Elvia Cortés Reyes 16-08-2020 Las declaraciones fueron grabadas y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.48 3.19.19.

La Prueba por Informe, las respuestas a las preguntas formuladas por la Convocante al Representante Legal de Fiduprevisora como titular y vocera del patrimonio autónomo del FOMAG fueron respondidas el 20 de agosto de 2020.49 3.19.20. En el curso de las audiencias,50 se practicaron las pruebas antes señaladas, los testimonios51, el interrogatorio de parte y declaración de parte del representante legal de COSMITET52, el interrogatorio de parte de la Representante Legal de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A.53, el interrogatorio de los peritos de parte, Publio González Cañón y Argelio Javier Cardona quienes elaboraron el dictamen de parte de KEY METRICS54.Como perito para el dictamen pericial a ser practicado se designó a Marcela Gómez Clark55, quien presentó su experticia el 14 de octubre de 2020 en 163 folios junto con sus Anexos56, que fue objeto de solicitudes de 48 Expediente Digital/Link #3/Cuaderno de Testimonios/Carpetas 01 a 10. 49 Folios 108 a 132 del Cuaderno Principal número 6 y folios 323 a 347 Cuaderno de Pruebas número 12. 50 Actas números 15 a 32 obrantes en los Cuadernos Principales números 5 a 7. 51 Expediente Digital/Link #3-Cuaderno de Testimonios 52 Acta número 22, folios 1 a 7 del Cuaderno Principal número 6. 53 Acta número 26, folios 134 a 139 del Cuaderno Principal número 6. 54 Acta número 32, folios 199 a 200 del Cuaderno Principal número 7 55 Auto número 21, Acta número 18, folios 97 a 102 Cuaderno Principal número 5. 56 Expediente Digital/Cuaderno Principal número 6, folios 271 a 433 y Carpeta

13. TERA PRUEBAS No. 13- DICTAMEN UT CLARK Folio 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 13 | P á g i n a aclaración por ambas Partes57, admitidas por el Tribunal58, las cuales fueron atendidas59 y de las cuales se surtió el correspondiente traslado60. 3.20.

Desistimientos: La Convocante desistió de los dictámenes periciales que se indican a continuación:61 -Peritaje técnico- documentos solicitado por la Convocante -Literal A.5 del decreto de pruebas. -Peritaje Contable y Financiero y Peritaje Auditoría Médica solicitado por la Convocante - Literal A.8 del decreto de pruebas. El Tribunal mediante Auto No. 19 del 13 de julio de 2020 a pesar de la oposición de la Convocada de que se aceptará el desistimiento respecto del perito técnico- sobre, atendió la solicitud de la Convocante por considerar que estaba enmarcada dentro del artículo 175 del C.G.P.62 La Convocante y el Convocado desistieron de la práctica del testimonio de la señora Berta Moreno prueba común.63 La Convocante desistió de la práctica de los testimonios de Jhon Alexander Muñoz Niño, William Mariño, Isabel Cristina Martínez, Dionisio Manuel Alandete Herrera, José Yesid Plazas Higuera, Luz Adriana Sánchez, Álvaro José Yepes Sosa, Alicia Macias Velasco, Soraya Torres Gómez, Helena Ardila Rodríguez y de Libardo Antonio Bula Pacheco.64 La Convocada desistió de la práctica de la declaración testimonial de Jorge Alberto Velásquez.65 57 Folios 25 a 49 del Cuaderno Principal número 7. 58 Auto número 35, Acta número 30, folios 63 del Cuaderno Principal número 7. 59 Folios 80 a 187 del Cuaderno Principal número 7 60 Folio 79 y 186 del Cuaderno Principal número 7 61 Acta número 16, que obra a folios 85 a 87 62 Acta número 17, Auto número 19, que obra a folios 91 a 95 del Cuaderno Principal número 5 63 Acta número 18, Auto número 21, que obra a folios 97 a 103 del Cuaderno Principal número 5. 64 Acta número 19, Auto número 24, que obra a folios 106 a 116 del Cuaderno Principal número 5. 65 Acta número 25, Auto número 30, que obra a folios 33 a 42 del Cuaderno Principal número

6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 14 | P á g i n a La Convocante y la Convocada desistieron de las declaraciones testimoniales de Luis Carlos Delgado (Prueba Común), Luz Mery Bolívar, Félix Martínez, Felipe Negrete Mosquera y de Juan José Duque Liscano.66 3.21.

Terminada la etapa probatoria, como quedó constancia en el Acta 33 del expediente67, se fijó fecha para recibir los alegatos de los Apoderados de las Partes y para la presentación del concepto del Agente del Ministerio Público. 3.22. En audiencia del veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021)68, las Partes expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.69 En la misma oportunidad y forma, el señor Procurador Delegado para el trámite emitió su concepto.70 A las argumentaciones de las Partes y del Ministerio Público se referirá el Tribunal al analizar y decidir cada una de las pretensiones de las Demandas que son de su conocimiento, sus fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios. 3.23.

El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo. 71 3.24. Con escrito del quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), la Demandante presentó solicitud de medidas cautelares, que aparece a folios 226 a 239 del Cuaderno Principal No. 2, de la que se dio el traslado correspondiente, tanto a la Convocada72 como el Agente del Ministerio Público73 se pronunciaron y fue negada por el Tribunal con auto 6 del veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020)74. 4.

Duración del Proceso y Término para Fallar La determinación del vencimiento del término de duración del presente trámite se ha realizado con base en los siguientes parámetros: 66 Acta número 20, Auto número 20, Auto número 25, que obra a folios 157 a 162 del Cuaderno Principal número 5. 67 Folios 1 a 7 del Cuaderno Principal número 8 68 Acta número 34, folios 25 a 29 del Cuaderno Principal número 8 69 Los de COSMITET Ltda. obran a folios 41 a 407 y los de la Fiduciaria La Previsora obran a folios 410 a 525 del Cuaderno Principal número 8 70 Folios 601 a 743 del Cuaderno Principal número 8 71 Auto número 42, Acta número 34, folios 25 a 29 del Cuaderno Principal número 8 72 Folios 288 a 290 del Cuaderno Principal número 2 73 Folios 301 a 322 del Cuaderno Principal número 2 74 Acta número 5, que obra a folios 1 a 14 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 15 | P á g i n a Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite al cual se adicionarán los días de suspensión - e interrupción por causas legales -, sin exceder la suspensión solicitada de consuno tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días La primera audiencia de trámite inició y culminó el veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020)75, y por solicitud conjunta de Las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones del Proceso: ACTA FECHA DE SUSPENSIÓN DÍAS Acta No.26, Auto No. 33 Entre el diecisiete (17) de septiembre al catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020) (ambas fechas incluidas)76 19 Acta No.29, Auto No. 34 Entre el primero (1) de diciembre de 2020 y el quince (15) de enero de 2021 (ambas fechas incluidas)77 30 Acta No. 33, Auto No 41 Entre el primero (1) de marzo y el diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) (ambas fechas incluidas)78 33 Acta No.34, Auto No. 43 Entre el veintisiete (27) de abril y el catorce (14) de junio de dos mil veintiuno (2021) (ambas fechas incluidas)79 32 TOTAL DE DÍAS DE SUSPENSIÓN 114 Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 en el cual respecto de las suspensiones en los trámites arbitrales que se rigen por el estatuto arbitral, como en el presente, refiere que el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la ley, es decir que el término vencería el 23 de febrero de 2021. 75 Acta número 13, folios 1 a 36 del Cuaderno Principal número 5. 76 Acta número 26, folios 134 a 139 del Cuaderno Principal número 6. 77 Acta número 29, folios 1 al 8 del Cuaderno Principal número 7. 78 Acta número 33, folios 1 a 7 del Cuaderno Principal número 8. 79 Acta número 34, folios 25 al 29 del Cuaderno Principal número 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 16 | P á g i n a En consecuencia, al sumarle los ochenta y dos (82) días (hábiles) durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, contados desde el 23 de febrero de 2021, se tiene que el término vence el 12 de agosto de 2021. 5.

La Demanda Principal Reformada y las Excepciones Formuladas 5.1. La Demanda Principal Reformada En la Demanda Principal Reformada UT MAGISTERIO REGIÓN 4 Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM COSMITET LTDA.- y Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. presentó a consideración del Tribunal, las siguientes pretensiones: III.- PRETENSIONES Respetuosamente ruego que en el laudo arbitral con que se ponga fin a este proceso, se acceda a las siguientes o similares declaraciones y condenas:

5.1.1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE BASES DE DATOS PRIMERA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076- 005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, en lo que corresponde a los aquí Demandantes, por cuanto no envió dentro del plazo contractualmente establecido las bases de datos en la que se estarían reportando las cápitas que según el FONDO serían válidas.

SEGUNDA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076- 005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, en lo que corresponde a los aquí Demandantes, por cuanto solo se dieron entregas de novedades desde la plataforma HEON y no de bases de datos.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 17 | P á g i n a TERCERA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076- 005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto no envió las bases de datos en la que se estarían reportando las glosas que según la FIDRUPREVISORA S.A. serían válidas.

CUARTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió de la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076- 005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 solo tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 en abril de 2016.

QUINTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076- 005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2015 y 2016, tres meses después de cada corte.

SEXTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, acerca de la obligación de entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades.

SÉPTIMA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 18 | P á g i n a la obligación establecida en el numeral 4 de la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de la entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades, en el monto y alcance que se declare probado en el curso del presente trámite arbitral.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.

5.1.2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE LAS FACTURAS PRESENTADAS OPORTUNAMENTE Y QUE NO HAN SIDO PAGADAS POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA OCTAVA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de Recobros Alto Costo, Salud Ocupacional, Promoción y Prevención, Otros Recobros y Capitas.

NOVENA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de Recobros Alto Costo., suma que asciende a CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($47.995.468.825.00) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 19 | P á g i n a DECIMA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Promoción y Prevención, los cuales se estiman en la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS M/CTE ($1.224.236.125) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DÉCIMA PRIMERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Salud Ocupacional, los cuales se estiman en la suma de VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISES PESOS M/CTE ($22.916.871.316) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DÉCIMA SEGUNDA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Otros Recobros, los cuales se estiman en la suma de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 20 | P á g i n a DIECISEIS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($1.881.316.719) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DÉCIMA TERCERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Capitas, los cuales se estiman en la suma de VEINTIUN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($21.178.738.666) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.

5.1.3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DEL PAGO TARDÍO DE FACTURAS DÉCIMA CUARTA: DECLARAR el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 por concepto de Capitas, alto costo, salud ocupacional, promoción y prevención y otros recobros.

DÉCIMA QUINTA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el pago tardío de las facturas presentadas, por concepto de capitas, alto costo, salud ocupacional, promoción y prevención y otros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 21 | P á g i n a recobros de acuerdo con los valores que resulten probados en el proceso.

Las sumas que resulten probadas deberán ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DECIMA SEXTA: DECLARAR que los valores establecidos en los anteriores numerales deben ser actualizados hasta la fecha de su pago efectivo.

5.1.4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LA UPC DECIMA SEPTIMA: DECLARAR que la fórmula para calcular el UPCM aplicable al contrato No. 12076-005-2012 es aquella que fue establecida en el pliego de condiciones. DECIMA OCTAVA: DECLARAR que el aumento de la UPC correspondiente para los años 2014, 2015, 2016 y 2017, es el definido por el Ministerio de Salud, a través de las resoluciones 5522 de 2013, 5925 de 23 de diciembre de 2014, 5593 de 2015 y 6411 de 2016, respectivamente.

DECIMA NOVENA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió el numeral 3 de la cláusula 5 y las cláusulas 7 y 8 del Contrato para la prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el hecho de no ajustar anualmente la UPC conforme al aumento fijado por el Ministerio de Salud, desconociendo lo señalado en la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011 y Decreto 2562 de 2012.

VIGÉSIMA: DECLARAR que, como consecuencia de la diferencia en los valores de la liquidación, el FONDO incumplió con la obligación de pago contenida en la Cláusula 8 del Contrato (forma de pago). VIGÉSIMA PRIMERA: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. liquidar nuevamente la UPC para los años 2014, 2015, 2016 y 2017, de acuerdo con los incrementos fijados por el Ministerio de Salud.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 22 | P á g i n a VIGÉSIMA SEGUNDA: DECLARAR que existió una diferencia entre lo debido y lo efectivamente pagado por el FONDO a Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 por la indebida actualización de la UPC para los años 2014, 2015, 2016 y 2017.

VIGÉSIMA TERCERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago al pago de los perjuicios causados por concepto de la indebida liquidación y pago de la UPC, de acuerdo con las sumas que resulten probadas en el proceso. Estas sumas deberán ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.

5.1.5. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LAS GLOSAS VIGÉSIMA CUARTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió el contrato por el hecho de no dar aplicación al Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas proferido por el Ministerio de Salud en el Anexo Técnico No. 6 de la Resolución 3047 de 2008, en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 4747 de 2007, lo mismo que en los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, en la Resolución 1446 de 2015 modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y el artículo 2.5.2.2.1.19 del Decreto 780 de 2016.

VIGÉSIMA QUINTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por el hecho de no aplicar el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, ha dejado de reconocer los servicios de salud debidamente prestados por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4. VIGÉSIMA SEXTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. carece de competencia temporal para aplicar glosas una vez vencido el término dentro del cual debió haber aplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas y dentro del término legal establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011.

VIGÉSIMA SEPTIMA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. debe reconocer a la Unión Temporal TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 23 | P á g i n a MAGISTERIO REGIÓN 4 el valor total de las facturas presentadas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 624 de 1989, aplicable por remisión expresa que hace el Decreto 4747 de 2007, ambas, normas señaladas en el Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4., lo mismo que en los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, en la Resolución 1446 de 2015 modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y el artículo 2.5.2.2.1.19 del Decreto 780 de 2016.

VIGÉSIMA OCTAVA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de los perjuicios causados por concepto de la indebida aplicación de las glosas por cuenta de su extemporaneidad o falta de fundamento, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor nominal del perjuicio derivado de la aplicación indebida de las glosas, por las sumas que resulten probadas en el proceso.

Estas sumas deberán ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. VIGÉSIMA NOVENA: DECLARAR que como consecuencia de la indebida aplicación de las glosas, se generó un retardo o mora en el pago de las obligaciones establecidas en el contrato y contenidas en las facturas de cobro que fueron objeto de glosas extemporáneas o infundadas, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor de los intereses moratorios a la máxima tasa de usura.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.

5.1.6. SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA TOTALIDAD DE USUARIOS AFILIADOS Y CUBIERTOS PORLA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 TRIGÉSIMA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió el contrato por el hecho de no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, conforme al archivo de beneficiarios reportados periódicamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 24 | P á g i n a FIDRUPREVISORA S.A. (MERES Maestro de Excepción Según Resolución).

TRIGÉSIMA PRIMERA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por el hecho de no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, ha dejado de reconocer los servicios de salud debidamente prestados por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4.

TRIGÉSIMA SEGUNDA: SE CONDENE FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios por cuenta del no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, valor que puede ascender a la suma de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($18.466.585.925) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.

5.1.7. SÉPTIMO GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO TRIGÉSIMA TERCERA: QUE EL TRIBUNAL LIQUIDE el Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No. 12075-005-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDRUPREVISORA S.A.- y UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4.

TRIGESIMA CUARTA: Se ORDENE a que las sumas de dinero, que no correspondan a intereses, a las que sea condenada la Demandada, sean indexadas, y/o actualizadas a valores reales actuales. TRIGESIMA QUINTA: Se CONDENE a la Demanda al reconocimiento y pago en favor del Demandante de los rendimientos financieros sobre la sumas no reconocidas ni pagadas oportunamente durante la ejecución del contrato.

TRIGESIMA SEXTA: Se CONDENE a los Demandados al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 25 | P á g i n a presente proceso, conforme a las pruebas allegadas con la Demanda, así como los que se prueben y causen en el curso del trámite arbitral.

TRIGESIMA SEPTIMA: Se CONDENE a la Demandada al pago de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, incurridos por los Demandantes para El Tribunal sintetiza los hechos de la controversia en los que la Demandante principal encuentra fundamento a sus peticiones, así: 1. El 30 de abril de 2012, después de un proceso licitatorio, se suscribió entre la Fiduprevisora S.A., actuando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y, FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., UT MAGISTERIO REGIÓN 4 LTDA-CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ _ COMFACHOCÓ, el Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No. 12076-005-2012. 2.

Tanto el Contrato de Prestación de Servicios como sus anexos y demás documentos, fueron elaborados y extendidos unilateralmente por la Fiduprevisora S.A. 3. La vigencia del Contrato estaba pactada hasta el 30 de abril de 2016, no obstante, a través de múltiples otrosíes el mismo fue ampliado hasta el 30 de noviembre de 2017. 4. En cuanto a los hechos motivo de controversia, COSMITET aduce que la Fiduprevisora incumplió el Contrato por lo siguiente: a. No realizó el cálculo adecuado, ni oportuno, ni prestó la colaboración suficiente para su pago.

De manera general, la Fiduprevisora no pagó las capitas mes anticipado, como lo exigía el Contrato, al no haber aprobado y/o informado oportunamente a la UT MAGISTERIO REGIÓN 4 el monto de la liquidación sobre el cual se expedía la correspondiente factura. Así mismo, la Convocada realizaba devoluciones de las facturas sin justa causa.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 26 | P á g i n a b. No realizó en debida forma el ajuste del valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Plan Obligatorio de Salud para los años 2014, 2016 y 2017, pese a ser una obligación esencial del contrato. c. No realizó la apertura de una cuenta especial con el objetivo de reunir los dineros descontados de la cápita mensual con destino al Fondo Único de Alto Costo, encargo fiduciario que debió hacerse ya que dese el inicio del contrato la FIDRUPREVISORA S.A. realizó el descuento del 2,5% de la UPCM que hace la FIDRUPREVISORA S.A. a la UT Región 4, correspondiente al recobro de aquellas atenciones por enfermedades de alto costo cuyos rubros superan el 15% de la UPCM Regional.

Estas omisiones impidieron que a la Convocante se le pagaran por los servicios de alto costo. d. Incumplió con los pagos oportunos de los servicios de Prevención y Promoción en salud, al no disponer del apoyo administrativo necesario para realizar la Supervisión y Auditoria del Contrato de manera que no se afectaran los términos de liquidación, aprobación pago del Alto Costo, e. Incumplió con los pagos oportunos de los servicios de salud ocupacional, al no disponer del apoyo administrativo necesario para realizar la Supervisión y Auditoria del Contrato de manera que no se afectaran los términos de, liquidación, aprobación pago del Alto Costo. f. No dio el curso correspondiente a las reclamaciones presentadas no atendidas por los integrantes de la UT MAGISTERIO REGIÓN 4. g. No realizó oportunamente el reconocimiento e inclusión de varios municipios del departamento de Antioquia en donde la ejecución del contrato es más costosa por motivos de orden público para efectos del pago por capitación. h. No reconoció los incrementados anuales de la UPC decretados por el Gobierno Nacional y que influían en la fijación de la UPCM, generando una menor facturación para el Convocante. i. Incumplió su obligación de actualizar las bases de datos necesarias para la ejecución del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 27 | P á g i n a A partir de los anteriores reparos, cuyo contenido se explica en la Demanda, la Convocante pretende el reconocimiento y pago de una serie de indemnizaciones. 5.2.

Las Excepciones Interpuestas por la Fiduprevisora S.A. como vocera y titular del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio respecto de las Pretensiones de la Demanda Principal Reformada Al contestar la Demanda Principal Reformada, la entidad estatal Convocada indicó que se oponía a todas las pretensiones formuladas por la por la Convocante, al considerar, de manera resumida, que las mismas estaban encaminadas a desconocer los propios yerros en los que incurrió la Unión Temporal Magisterio Región por el incumplimiento de sus conductas de diligencia y cuidado.

A partir de las oposiciones que anteceden, interpuso las excepciones siguientes: DEL CONTRATO. 1.- EXCEPCIPÓN RELATIVA A LA FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO. 2.- EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY 80 DE 1991, LA LEY 1150 DE 2007 (SALVO LO RELATIVO AL ARTÍCULO 13 DE MANERA PONDERADA) Y LOS DECRETOS REGLAMENTARIOS AL CONTRATO FOMAG NO 12076-005-2012.

3. EXCEPCIÓN RELATIVA A LA INAPLICABILIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO CON FUNDAMENTO EN EL ESTATUTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. (ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007). 4.- EXCEPCIÓN INHERENTE A LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE PREDICAR LA CONFIGURACIÓN DEL HECHO DEL PRINCIPE. TITULO 2 EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 28 | P á g i n a 1.-EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA APLICAR LOS POSTULADOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN DE ACUERDO CON LAS NORMAS DEL DERECHO PRIVADO. 2.- EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE ASIMETRÍA EN LA CONTRATACIÓN DERIVADA que dio lugar a la celebración del contrato 12076 -005 2012 entre Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG y LA UNION TEMPORAL REGIÓN 4. 3.- EXCEPCIÓN REFERENTE A LA CONVALIDACIÓN DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS, ESPECÍFICAMENTE POR ACEPTACIÓN DE SUCESIVAS PRÓRROGAS POR PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL REGIÓN 4 SIN EFECTUAR SALVEDADES SOBRE TODOS Y CADA UNO DE LOS PUNTOS SOBRE LOS CUALES VERSAN LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA.

(consideración especial con respecto a todo lo relacionado con las pretensiones declarativas de las cuales pueden inferirse consecuencias económicas) 4.- EXCEPCIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CUAL ES TITULAR Y VOCERO FIDUPREVISORA S.A. TITULO 3 EXCEPCIÓN ACERCA DE LA INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO Y DE POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL.

TITULO 4 EXCEPCIONES PARA ENERVAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. 1.- EXCEPCIÓN DE PAGO INTEGRAL DE LAS SUMAS ADEUDADAS A LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 (CÁPITA UPCM Y SUS INCREMENTOS; ALTO COSTO; SALUD OCUPACIONAL; PREVENCIÓN Y PROMOCIÓN DE SALUD; Y OTROS. 2- EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS CRITERIOS UTILIZADOS PARA CALCULAR EL PAGO DE LA CÁPITA Y SUS INCREMENTOS ANUALES. 3- EXCEPCIÓN DE PAGO POR CONCEPTO DE ENFERMEDADES DE ALTO COSTO. 4- IMPROCEDENCIA DEL EVENTUAL COBRO DE INTERESES DE MORA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 29 | P á g i n a TITULO 5 EXCEPCIÓN DE AUSENCIA DE RAZONES JURÍDICAS PARA ACEPTAR EL PAGO DE SERVICIOS A PERSONAS SIN DERECHO, en particular por culpa de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 (252.130 registros) TITULO 6 EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DEL INCISO CUARTO DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.

TITULO 7 EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO PLENO DE DEBERES SECUNDARIOS DE COOPERACIÓN. TITULO 8 EXCEPCIONES GENERALES DE TIPO ECONÓMICO. 1.- EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO. 2.- EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN. 3.- EXCEPCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO. TITULO 9 EXCE. 6. La Demanda de Reconvención y su Contestación 6.1. La Demanda de Reconvención Por su parte, la entidad estatal al formular su Demanda de Reconvención propuso para resolución por parte de este Tribunal las siguientes peticiones: DEMANDA EN RECONVENCION SOBRE ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES NO 12076-005- 2012 PRIMERA: se declare la existencia del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 suscrito el 30 de abril de 2012 entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG Y LA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual estuvo integrada por LA FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.;

CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA. COSMITET LTDA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 30 | P á g i n a SEGUNDA: Se declare que el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 terminó el día 22 de noviembre de 2017, según se desprende de lo pactado inicialmente y de los sucesivos OTROSIES, el último de ellos identificado como Otrosí No 7 DEL 31 DE OCTUBRE DE 2017.

TERCERA: Se declare que el poder conferido por la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, es en representación de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 y como tal es procedente esta Demanda de reconvención. CUARTA: Se declare que la atención en salud de la población afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM se realizó mediante el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, esto es, por medio de un contrato de aseguramiento que celebró el patrimonio autónomo del cual es titular Fiduprevisora S.A con un operador regional, en este caso la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual en virtud de los arbitrios remuneratorios pactados contractualmente no solo tenía derecho a recibir a título de pago un valor fijo por afiliado, sino además a que se le remunerara y reconociera atenciones en salud o eventos que debían facturarse de acuerdo a los servicios efectivamente prestados.

En el primer caso, el valor corresponde a un monto fijo o Unidad de Pago por Capitación del Magisterio-UPCM y en el segundo corresponde al valor predeterminado de actividades de promoción y prevención de la salud y de Salud Ocupacional, sin dejarse de lado que independientemente de las remuneraciones previamente descritas, la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 facturaba por evento las atenciones catalogadas como de alto costo, que excedieran los topes de la condición suspensiva del 15 % de la UPCM regional.

QUINTA: Se ordene, como consecuencia de lo anterior, efectuar una recomposición integral del balance del contrato de acuerdo con todos los conceptos y pruebas que se alleguen a este proceso, particularmente frente a la reliquidación de la cápita, atención de alto costo, prevención y promoción, salud ocupacional, recobro de otros conceptos.

6.1.1. GRUPO DE PRETENSIONES PARA DEVOLUCIÓN DE ANTICIPOS NO AMORTIZADOS POR PAGOS DE ALTO COSTO MEDIANTE ACUERDOS ESPECIALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 31 | P á g i n a SEXTA: Se declare que con el objeto de garantizar la liquidez necesaria y evitar barreras u obstáculos en la prestación de los servicios contratados, las Partes, esto es Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 celebraron y perfeccionaron un Acuerdo Especial de Pago, por virtud del cual el FOMAG pagó el 100% del valor recobrado de las facturas presentadas por el contratista por concepto de servicios de Alto Costo, sin realizar la auditoría, con el compromiso expreso del contratista que una vez realizadas las auditorías de rigor y, en el evento de resultar saldos a favor del FOMAG, se aceptara el descuento de los valores respectivos de la siguiente cápita del Contrato.

SÉPTIMA: se declare que orden de pago impartida por el Vicepresidente de Fondos de Fiduprevisora, la cual está contenida en No. 1010403 - 2014IE000115, está viciada de nulidad absoluta por causa y objeto ilícito, amén que es inoponible en tanto que ese pago no fue instruido ni autorizado por el Consejo Directivo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

OCTAVA: Se declare que el Acuerdo Especial de Pago fue pagado en su totalidad por Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG sin haberse efectuado la respectiva auditoría técnico científica, económica y jurídica, lo cual transgredió normas de orden público en la medida que no se puede disponer del erario sin norma que lo justifique.

NOVENA: Se declare que ni la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A podía recibir ni mucho menos retener recursos públicos por fuera del marco de la auditoria técnico científica, económica y jurídica pactada en el Acuerdo Especial de pago anticipado para irrigar liquidez, lo cual constituye una conducta de mala fe.

DÉCIMA: Como consecuencia d las anteriores declaraciones se condene a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de $ 2.744.166.988, la cual resulta de las glosas efectuadas por el grupo de auditoría liderado por KPMG y que fueron en su oportunidad presentadas a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 32 | P á g i n a DÉCIMA PRIMERA: Se ordene a reembolsar la suma arriba señalada con su respectiva actualización desde el momento que fue recibido el pago total por parte de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 y hasta la fecha en que tal restitución se produzca.

6.1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SÉPTIMA GRUPO DE PRETENSIONES PARA DEVOLUCIÓN DE ANTICIPOS NO AMORTIZADOS POR PAGOS DE ALTO COSTO MEDIANTE ACUERDOS ESPECIALES Se ordene a reembolsar la suma anteriormente señalada con intereses de mora desde el momento en que fue recibido el pago total por parte de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 sin auditoría y en contra de lo pactado en el Acuerdo Especial de Pago, hasta la fecha en que tal restitución se produzca efectivamente.

6.1.3. GRUPO DE PRETENSIONES PARA LA DEVOLUCIÓN Y/O RESTITUCIÓN DE VALORES PAGADOS EN EXCESO POR INDEBIDO CÁLCULO DE LA BASE PARA EL PAGO DE SERVICIOS DE ALTO COSTO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DÉCIMA SEGUNDA: Se declare que en la segunda viñeta de la Cláusula Octava del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076- 005-2012 se dispone que el contratista solo tendrá derecho a realizar recobros por atención al Fondo Único de Alto Costo cuando se sobrepase el 15% de la UPCM Regional, lo cual está en directa relación con la determinación de la base de datos de usuarios y beneficiarios del sistema de seguridad social del magisterio para la región 4, esto es, los departamentos de Antioquia, Chocó, Quindío y Risaralda.

DÉCIMA TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de $ 32.696.951.639, cifra esta que resulta de los recursos pagados demás por concepto enfermedades, tratamiento y medicamentos de alto costo, específicamente en virtud de un error conceptual no advertido por parte del Patrimonio autónomo FOMAG al reconocer pagos por fuera del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 33 | P á g i n a parámetro del 15% de la UPCM contemplado en el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 DÉCIMA CUARTA: Se ordene a reembolsar la suma arriba indicada, de suerte que se encuentre indexada hasta la fecha en que tal restitución se produzca efectivamente.

6.1.4. GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE LAS DEMANDADAS EN RECONVENCIÓN A RESTITUIR VALORES EN EXCESO POR EL INDEBIDO AJUSTE DE LA CAPITA DÉCIMA QUINTA: Se declare, que de conformidad con las condiciones plasmadas en el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, el valor de la UPCM DIARIA, la cual sirve de base para calcular el valor del aseguramiento de cada periodo de vigencia de los contratos en función de las novedades de afiliación registradas y por los afiliados que efectivamente estuvieron a cargo del FNPSM, todo de acuerdo con el PARÁGRAFO SEGUNDO de la CLÁUSULA 8.- del contrato, conlleva metodológicamente realizar el cálculo neto de dicha UPCM DIARIA, es decir descontados los valores previstos para actividades de promoción y prevención de la salud, para Salud Ocupacional y para Alto Costo.

DÉCIMA SEXTA: Se declare que la UPCM que sirve de base para suscribir los contratos de aseguramiento, léase para este caso el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, se calcula anualmente el incremento usando como soporte la Unidad de Pago por Capitación aprobada para el Régimen Contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, cuyo porcentaje a tener en cuenta corresponde al incremento por ajuste de los servicios que se venían prestando y teniéndose en cuenta que no se tendrá en cuenta el porcentaje de incremento por actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) y /o inclusiones tecnológicas, más la aplicación de un porcentaje del 48.32%, que tiene como objetivo financiar los servicios adicionales al Plan Obligatorio de Salud-POS del SGSSS que cubre el Plan de Salud del Magisterio.

DÉCIMA SÉPTIMA: Se declare que teniendo en cuenta que el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 inicialmente fue pactado para un plazo de 4 años y en él se estableció fórmula para actualizar anualmente la UPCM, específicamente conforme a lo que estableciera la entonces Comisión de Regulación en Salud en relación con la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, ello, bajo ninguna circunstancia, por razones financieras y jurídicas, significaba que podía TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 34 | P á g i n a incluirse en la UPCM los incrementos autorizados que correspondieran a actualizaciones del POS DÉCIMA OCTAVA: Se declare que la trayectoria de incrementos anuales de la UPCM siguió una senda particular, diferente a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Régimen Contributivo del SGSSS, lo cual implicaba hacer un cálculo para cada vigencia, considerando tanto lo pactado en el contrato, como lo previsto por la CRES o el Ministerio de Salud y Protección Social.

DÉCIMA NOVENA: Como consecuencia de las antedichas declaraciones se condene a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar solidariamente a Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG la suma de dinero de $ 23. 257.085.215, o la que se pruebe, más su actualización monetaria en términos de valor presente neto hasta que se efectúe de manera concreta tal pago y/o compensación con lo que se les adeuda a los Demandados en reconvención, pues esta cifra corresponde a lo efectivamente transferido a los prestadores del servicio médico asistencial por encima de lo real y jurídico como consecuencia directa, no solo de un error conceptual no advertido por el PA FOMAG a lo largo de ejecución del contrato, sino además de aplicarse ese recálculo a la base de datos depurada de los usuarios y beneficiarios del sistema de seguridad social del Magisterio (SSSM)

6.1.5. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON. DEVOLUCIÓN DE VALORES PAGADOS POR FIDUPREVISORA S.A- PA FOMAG A USUARIOS AFILIADOS A LA UNIÓN TEMPORAL POR FALLOS JUDICIALES VIGÉSIMA: Se declare que el patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO del cual es titular y vocera FIDUDUPREVISORA S.A, tiene derecho a obtener rembolso de todos aquellos valores que hubiese pagado en virtud de fallos judiciales en favor de usuarios afiliados a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual está integrada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, específicamente porque tal rembolso se ajusta a lo pactado en el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 35 | P á g i n a VIGÉSIMA PRIMERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de $ 34.791.984, cifra esta que resulta de los recursos pagados por fallos proferidos por la Superintendencia de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Se ordene a reembolsar a suma anteriormente actualizada desde el momento en que fue hecho el pago hasta la fecha en que se produzca efectivamente su rembolso.

6.1.6. GRUPO DE PRETENSIONES PARA EL PAGO DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO NO PAGADAS POR UNO DE LOS INTEGRANTES DE UNIÓN TEMPORAL VIGÉSIMA TERCERA: Declarar que la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, por razón de la forma asociativa de unión temporal, son solidariamente responsables del pago de la condena proferida en el Laudo Arbitral el 11 de diciembre de 2017, esto es, aquel Tribunal Arbitral conformado para dirimir las diferencias suscitadas entre FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE CHOCÓ COMFACHOCO (por una parte) y el FOMAG (por otra), en el cual se condenó a dichos convocantes al pago de las costas y agencias en derecho por la suma de $189.325.000.

VIGÉSIMA CUARTA: Declarar que la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, por razón de la forma asociativa de unión temporal, son solidariamente responsables del pago de la condena proferida en el Laudo Arbitral del 18 octubre de 2018: por concepto de capital, la suma de $115.033.626 VIGÉSIMA QUINTA: Se condene a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A al pago de la adeudado por concepto de las antedichas providencias judiciales y se ordene el pago de intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley por concepto de los derechos de crédito a favor del patrimonio autónomo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 36 | P á g i n a FOMAG del cual es titular Fiduprevisora S.A desde el momento en que cada una de esas providencias quedó ejecutoriada.

6.1.7. GRUPO DE PRETENSIONES DE REDUCCIÓN DEL MONTO FACTURADO POR LA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, ESPECIFICAMENTE POR CONCEPTO DE ACTIVIDADES DE SALUD OCUPACIONAL VIGÉSIMA SEXTA: Se declare que Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo no puede ni podía pagar a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 una cantidad superior de mediciones ambientales a la establecida en la matriz 7A o 7A- 1, lo cual significa que esa reducción debe proporcionalmente reflejarse en el balance general de la liquidación del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 VIGÉSIMA SEPTIMA: Se declare que Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo frente a la facturación presentada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A debía verificar la consistencia de lo facturado frente a la matriz 7ª, lo cual hacía necesario examinar los aspectos de pertinencia de las actividades de salud ocupacional y su cumplimiento con los requisitos estipulados en el Apéndice 7ª (auditoria de calidad técnica).; en tal virtud, los resultados arrojados son los siguientes: VIGÉSIMA OCTAVA: Asumir solidariamente la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A la reducción el monto total de las facturas presentadas y glosadas de manera definitiva por concepto de actividades de prevención y promoción de salud hasta la concurrencia de lo efectivamente probado, cuyo monto es $ 9.925.963 respecto de las facturas 77 y 784

6.1.8. GRUPO DE PRETENSIONES DE REDUCCIÓN DEL MONTO FACTURADO POR LA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, ESPECIFICAMENTE POR CONCEPTO DE ACTIVIDADES DE PROMOCION Y PREVENCIÓN DE SALUD VIGÉSIMA NOVENA: Se declare que Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo frente a la facturación presentada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 37 | P á g i n a PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A debía verificar la consistencia de lo presentado por actividades de promoción y prevención de salud y, en tal virtud, los resultados arrojados son los siguientes: Valor Factura Física 1.1.1.1.1 Valor Glosado 1.1.1.1.2 Comprobación derechos 1.1.1.1.3 Valor Autorizado GSS 1.1.1.1.4 $1.224.236.125 1.1.1.1.5 $113.153.219 1.1.1.1.6 $8.444.230 (*) 1.1.1.1.7 $1.102.638.676 TRIGÉSIMA: Asumir solidariamente la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A la reducción el monto total de las facturas presentadas y glosadas de manera definitiva por concepto de actividades de prevención y promoción de salud hasta la concurrencia de lo efectivamente probado.

6.1.9. GRUPO DE PRETENSIONES PARA LA LIQUIDACIÖN DEL CONTRATO SIN PERJUICIO DE SALVAGUARDAS TRIGÉSIMA PRIMERA: Se declare que los derechos económicos materia de pretensiones específicas en esta Demanda, deben incluirse en el balance financiero del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, todo de suerte tal que CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, ambos miembros integrantes de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, deben asumir económica y jurídicamente los conceptos que resulten probados sobre los siguientes tópicos: a) restitución de sumas de dinero por indebida liquidación de las cápitas a lo largo de la ejecución del contrato; b) restitución de sumas de dinero que resulten de la liquidación integral del alto costo, en particular reducción del monto de la facturación total lo que corresponda a glosas definitivas y a aquellas sumas que se recibieron por error del PA FOMAG en lo concerniente a la indebida aplicación de la condición suspensiva del 15 % por debajo de la UPCM c) La disminución del monto en virtud de glosas frente a lo facturado por concepto de actividades de promoción y prevención de salud d) La disminución del monto en virtud de glosas frente a lo facturado por concepto de actividades de promoción y prevención de salud. e) Asunción solidaria del pago insoluto de costas y agencias en derecho de fallos arbitrales. f) reconocimiento y rembolso de sumas pagadas por el PA FOMAG y que son a cargo de los Demandados en reconvención (tutelas, fallos judiciales y otros conceptos) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 38 | P á g i n a TRIGÉSIMA SEGUNDA: Se declare que el balance del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, una vez resueltas las controversias jurídicas existentes entre las Partes y aplicadas las pruebas decretadas, comporta, básicamente, cruzar la sumatoria de las pretensiones formuladas y reconocidas a favor de Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con aquellas que efectivamente se le reconozca de igual manera a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A TRIGÉSIMA TERCERA: Se declare que el balance del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 no incluye todos los aspectos que comportan las salvaguardas consignadas en el hecho 57 de esta Demanda; en consecuencia, y en síntesis, Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo se reserva el derecho cobrar judicialmente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, luego de haberse hecho el balance del contrato conforme a todo lo existente y probado con corte a la presentación y Contestación tanto de la Demanda inicial como esta de reconvención, todas aquellas posibles y futuras reclamaciones por conceptos provenientes de la controversia latente por no pago de los denominados represamientos con la UT- RED VITAL, pago de tutelas, fallos judiciales u otro tipo de reclamaciones cuyo contenido tenga nexo causal directo con la ejecución del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 TRIGÉSIMA CUARTA: Se declare que lo debatido en este proceso arroja un balance económico del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, en los siguientes términos: 1.1.1.1.8 BALANCE FINANCIERO 1.1.1.1.9 Saldo a favor del contratista 1.1.1.1.10 $ 44.831.662.068 1.1.1.1.11 Saldo a favor del FOMAG 1.1.1.1.12 $ 68.882.556.603 1.1.1.1.13 DIFERENCIA 1.1.1.1.14 $ 24.050.894.535 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 39 | P á g i n a Como apoyo de las anteriores pretensiones, la Fiduprevisora S.A., en resumen, alegó que durante la relación contractual se produjeron unos pagos en exceso a la Convocada en Reconvención que quedaron consignados en Actas que no fueron objeto de reservas y que, así mismo, se presentaron otra serie de actuaciones que alteraron las prestaciones del Contrato a cargo de la Fiduprevisora. 6.2.

Contestación a la Demanda de Reconvención y Excepciones Interpuestas Por su parte, COSMITET LTDA al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas en su contra y como medios de defensa arguyó los siguientes: A. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS MIEMBROS DE LAS UNIONES TEMPORALES.

B. CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS Y OBLIGACIONES ASUMIDAS. C. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA S.A. D. FALTA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS E. EXCEPCIÓN DE SUMAS ADEUDADAS A LA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 POR CONCEPTO DE (CAPITA UPCM Y SUS INCREMENTOS; ALTO COSTO;SALUD OCUPACIONAL; PREVENCION Y PROMOCION DE SALUD;

Y OTROS) F. EXCEPCIÓN DE NO RETENCIÓN DE DINEROS PÚBLICOS POR PARTE DEL CONTRATISTA. G. EXCEPCIÓN DE MALA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA. H. EXCEPCIÓN DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS I. 6.3. Concepto del Ministerio Público. El Procurador 136 Judicial II Administrativo, en la audiencia de alegatos de conclusión, emitió su Concepto sobre el presente caso en los siguientes términos: Después de hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas hasta el momento, el Agente del Ministerio Público concluyó, como primera medida, que al Contrato de Prestación de Servicios objeto de esta controversia le es aplicable el régimen de los contratos estatales, para lo cual trajo a colación algunos apartes Fundación Oftalmológica de Santander-FOSCAL-, Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN-, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 40 | P á g i n a Clínica Santa Ana S.A.- y Sociedad Clínica Valledupar Ltda. Contra La Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG Unión Temporal Comfama- Massalud Clínica Medellín S.A Vs Fiduciaria La Previsora S.A Posteriormente, analizó los diferentes grupos de pretensiones de la Demanda Reformada, así: j. Primer Grupo de Pretensiones: De conformidad con las estipulaciones contractuales era obligación de la Entidad Contratante entregar al inicio de las actividades las bases de datos descritas en los Estudios Previos, siendo estas el insumo esencial para constatar la población beneficiara de los servicios de salud.

Así las cosas, a partir de la prueba testimonial, el Ministerio Público estimó que las bases de datos no fueron entregadas al momento de iniciar la ejecución del Contrato, acreditándose el incumplimiento de la Convocada. No obstante, no es procedente la indemnización deprecada por ese hecho, pues no se acreditó el perjuicio sufrido. k. Segundo grupo de pretensiones: Este grupo de peticiones se relaciona con las facturas presentadas oportunamente y que no han sido pagadas.

El Ministerio Público sostuvo que en la Contestación de la Demanda la Parte Convocada aceptó tácitamente la existencia de facturas pendientes de cobro y que, una vez acreditado el valor de las mismas, su pago deberá compensarse con los valores que se adeudan a la Fiduprevisora. Por lo tanto, solicita al Tribunal que determine el monto adeudado y efectúe las compensaciones a que haya lugar. l. Tercer grupo de pretensiones: Corresponden a las facturas que fueron pagadas, pero no en los tiempos convenidos.

Así, después de analizar el Contrato y las normas complementarias, el Ministerio Público consideró que en efecto hubo retrasos en ciertos pagos, lo que da lugar al cobro de intereses moratorios, pero no de la indexación, por ser conceptos excluyentes. m. Cuarto Grupo de Pretensiones: Relacionadas con la forma cómo se calcula el valor de la UPCM y los respectivos reajustes anuales.

Para la vista fiscal, de conformidad con las normas del Contrato y algunos antecedentes arbitrales, no le asiste razón a la Parte Convocante cuando reclama mayores pagos por ajustes anuales a la UPC del régimen contributivo, y que no habrían sido aplicados a la UPCM; toda TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 41 | P á g i n a vez que, según lo pactado, del incremento porcentual deberá excluirse el incremento de la UPC que corresponda a actualizaciones al plan obligatorio de salud, lo que conduce a establecer entonces que dicho incremento para la UPCM, corresponde solamente al ajuste que se realice para mantener el valor adquisitivo de la UPC. n. Quinto Grupo de Pretensiones: Se refieren al incumplimiento de la Fiduprevisora por el hecho de no dar aplicación al Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas del Ministerio de Salud.

En este caso, el incumplimiento en la entrega de las Bases de Datos y la omisión de una depuración oportuna condujo a la generación indebida de glosas en las facturas, por lo que para el Agente del Ministerio las pretensiones deben prosperar, en los montos que determine el Tribunal. o. Sexto Grupo de Pretensiones: Depreca en este grupo de pretensiones el Convocante el incumplimiento de la Convocada al no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, conforme al archivo de beneficiarios reportados periódicamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 a la FIDRUPREVISORA S.A.(MERES Maestro de Excepción Según Resolución), y que en consecuencia se le reconozca el pago de los perjuicios por cuenta del no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4.

Para el Ministerio Público los MERES son sistemas estadísticos que no permiten establecer con certeza el daño supuestamente sufrido, a lo cual se suma que en otro precedente arbitral se determinó que no existía claridad sobre las pretensiones, toda vez que las mismas podían estar ligadas por ejemplo a las relativas a alto costo y a la aplicación de glosas. p. Séptimo Grupo de Pretensiones: Atinente a la liquidación del Contrato, lo que el Ministerio Público encontró pertinente, atendiendo a las condenas y compensaciones que en el presente trámite deban hacerse.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 42 | P á g i n a Posteriormente, el Procurador procedió a pronunciarse sobre los diferentes grupos de pretensiones de la Demanda de Reconvención: a. Primer Grupo de Pretensiones: Por tratarse de aspectos generales acreditados con la prueba documental, son procedentes. b. Segundo Grupo de Pretensiones: Se indica por el Demandante en Reconvención que con el objeto de garantizar la liquidez necesaria a la Unión Temporal y evitar barreras en la prestación del servicio médico, Las Partes suscribieron un acuerdo especial de pago, para cancelar el 100% del valor recobrado por alto costo; sin realizar la auditoría, pero con el compromiso de que una vez se realizara; y solo en el evento que resultaran saldos a favor del FOMAG, se aceptaba el descuento de los valores en la siguiente cápita.

No obstante, hasta el momento no se han efectuado tales descuentos por concepto de glosas efectuadas sobre la facturación de alto costo. Para el Ministerio Público como en el proceso se constató que la Fiduprevisora incumplió la obligación de entregar las bases de datos iniciales y la depuración periódica de las mismas, esto tuvo un impacto en el trámite oportuno de las glosas y en el pago de la facturación durante los primeros años de ejecución del contrato.

En este sentir, este grupo de pretensiones no están llamadas a prosperar. c. Tercer Grupo de Pretensiones: Se pretende el reembolso por concepto de parámetro del 15% de la UPCM, contemplado en el contrato. Según el Ministerio, si bien se pagó tomando como parámetro el 15% de la UPC a pesar de que el Contrato señalaba que debía hacerse tomando como base el UPCM Regional, no hay lugar a devolver lo pagado en exceso, pues en los Estudios Previos, que prevalecen sobre las cláusulas contractuales, se dispuso que el pago debía hacerse tomando como referencia el UPC. d. Cuarto Grupo de Pretensiones: la controversia gira en torno a la forma como se calcula el valor de la UPCM y los respectivos ajustes anuales que sobre la misma debían efectuarse; es decir de acuerdo con los incrementos a la UPC del Régimen Contributivo fijados por el Ministerio de Salud.

Las pretensiones deben prosperar toda vez que del incremento porcentual debía excluirse el incremento de la UPC que correspondía a actualizaciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 43 | P á g i n a al plan obligatorio de salud, lo que conduce a establecer entonces que dicho incremento para la UPCM, corresponde solamente al ajuste que se realice para mantener el valor adquisitivo de la UPC. e. Quinto Grupo de Pretensiones: Considera la Demandante en Reconvención que tiene derecho a repetir en contra de la Unión Temporal los valores pagados en virtud de decisiones judiciales relacionadas con las omisiones y acciones en la prestación de servicio a los beneficiarios del régimen exceptuado del Magisterio.

El Agente del Ministerio considera que en virtud de las cláusulas de indemnidad, es procedente el recobro a favor del FOMAG pero únicamente respecto de aquellos casos que se hubieren acreditado en el proceso. f. Sexto Grupo de Pretensiones: La Demandante en Reconvención busca el pago de las costas y agencias en derecho no pagadas por algunos integrantes de la Unión Temporal en virtud de otros trámites arbitrales.

Para el Ministerio Público este asunto escapa al control del presente Tribunal, pues el cobro de las costas y agencias en derecho de otros procesos debe hacerse a través del procedimiento ejecutivo que señala el artículo 104 del CPACA. g. Séptimo y Octavo grupo de Pretensiones: Requiere la Demandante en Reconvención la reducción del monto facturado por la Unión Temporal en virtud de que en una auditoría se determinó que se había cobrado más de lo debido.

A juicio de la Vista Pública, ello no es procedente por cuanto, como se explicó en otros apartados, dichos inconvenientes derivaron de un manejo defectuoso de las bases de datos y la aludida auditoria se realizó de manera extemporánea. h. Noveno grupo de Pretensiones: Como están relacionadas con la liquidación del Contrato, son procedentes.

Así las cosas, el Ministerio Público solicita que ambas Demandas prosperen parcialmente, en los términos atrás indicados, sin condena en costas y agencias en derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 44 | P á g i n a II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales 80 concurren en el proceso, como pasa a explicarse. Las Partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus Apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al Arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral en los contratos estatales (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009;

Ley 1563 de 2012; 14 de la Ley 1682 de 2013). El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la Demanda principal reformada, la Demanda de reconvención, sus respectivas réplicas y excepciones, por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato para la Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-005-2012 entre Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal Magisterio Región 4.

Adicionalmente, y como consta en el Acta número 33 del 26 de febrero de 2021, donde, entre otras cosas, se decretó el cierre de la etapa de instrucción del Arbitraje, el Tribunal sin que hubiera habido objeción de Las Partes no encontró vicio que afectará la etapa probatoria y, por ende, requiera su saneamiento.81 2. Solicitud de Tacha 2.1.

Tacha formulada al testimonio de José Fernando Arias Duarte A su vez, durante la declaración testimonial del Gerente de Servicios de Salud del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el apoderado de la Convocante 80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. M.P. Manuel Barrera Parra. 81 Cuaderno Principal Número. 8- Folios 1 a 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 45 | P á g i n a formuló tacha respecto del señor José Fernando Arias Duarte, de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso, como sigue:82 DR. IBÁÑEZ: Yo, de esa manera quisiera, antes de seguir con el cuestionario, ponerle de presente al Tribunal esto.

Yo creo que en este punto me es válido, por lo menos respecto de lo que me voy a pronunciar, detallar de sospechoso al testigo, por lo siguiente y lo voy a fundamentar. Dado que la prueba, está citado el testigo es para que se pronuncie sobre el proceso en que se dio la liquidación, todos aquí escuchamos de viva voz del testigo y también del doctor Zambrano, que a él se le preguntó de muchas más cosas que de los aspectos técnicos.

Sin duda, el doctor quién es un profesional muy competente, seguramente su filosofía de ese tema y sus profundos pensamientos sobre cómo debió haberse hecho un contrato en que él no participó, no estructuró, no consultó la fuente original que era el consecutivo. Pero yo quiero en este momento, señor presidente, y entiendo que desde luego es una cuestión sobre la que el Tribunal, en su momento, tendrá que pronunciarse; que esencialmente, las preguntas que se hayan salido del marco del testimonio en donde él nos informa cuál fue el proceso técnico para la elaboración de la liquidación, no deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal, excede el ámbito de la prueba, nos desconoce el derecho de contradicción y defensa.

Porque nosotros habíamos preparado la contradicción, el contrainterrogatorio del doctor Arias, sobre la base de lo que dice el Auto de pruebas, sobre la base de lo que decía la petición de la prueba. Pero no, sobre la base de que el doctor Arias aquí asistiera para que emitiera pronunciamientos jurídicos, como pasó más de una vez, lo puso de presente para que él también emitiera sus propios conceptos y razonamientos de cómo debió haber sido el contrato, de como debió haber sido ejecutado.

Pero de manera alguna, de lo que yo recuerde quizás el único punto en donde él ha sido fiel al testimonio para el que fue solicitado fue al referirse de que el consultó unas fuentes externas y otras fuentes internas para el aspecto de reconstruir toda la base profesional para efecto de la capitación. Pero en todo lo demás, señor presidente, señores árbitros, con todo respeto, doctor Zambrano, pero estoy cumpliendo con mi deber; yo considero que todas las 82 Expediente Digital/ Carpeta 01. 117072 TESTIMONIOS/06. 13.08.2020 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 46 | P á g i n a demás preguntas y todas las demás respuestas, que se salgan de ese contexto, de lo que fue pedida la prueba, en función de que nos viola el debido proceso, porque no nos da la debida oportunidad.

Yo, por eso pedí el receso porque estaba inseguro de empezar a hacer unas preguntas a la sazón de lo que él contestó, pero yo constaté que ese no era el proceso, el objetivo de la prueba. Nosotros no estamos preparados para afrontar, en este momento, el tener que contrainterrogar al testigo, más allá del conocimiento que el Tribunal advierte que yo tengo como apoderado judicial, una persona que también ha escuchado a otros testigos, pero es que los otros testigos tenían un horizonte mucho más amplio para pronunciarse.

Este testigo no, este testigo está ubicado desde el conocimiento en sus hechos desde noviembre del 2018 en adelante, pero las preguntas lo han llevado a que él emita juicios de opinión sobre cosas que debieron haberse hecho, pero que no se hicieron. Desde luego, ya en su momento hablaremos de si eso excedió o no, el ámbito propio de las funciones para una liquidación, que no va más allá de hacer un balance de la ejecución del contrato, no proponer reglas nuevas.

De manera, señor presidente, que le agradezco su atención. Desde luego, entiendo que de verdad se trasladó mi petición de sospecha del testigo, en el ámbito preciso y de las cosas que yo he dejado aquí de presente que surta usted ese procedimiento para continuar con las preguntas. Que bajo la consideración que acabo de hacer, voy a tratar de defender a mi cliente; pero exceden porque las preguntas y respuestas que él hizo, y para que pueda ser interrogado, va mucho más allá de lo que estaba previsto para esta audiencia. DR. CÁRDENAS: Doctor Zambrano, tiene usted alguna manifestación sobre el punto.

DR. ZAMBRANO: Por supuesto que sí, señor presidente. Yo quisiera de alguna manera, también rogarle al honorable Tribunal, que tenga en consideración que el proceso liquidatorio, como tal, implica hacer una consolidación integral de todas las variables del contrato. Es un punto final en el que obviamente tiene gran importancia la computación de todos los aspectos tanto técnicos, tanto jurídicos, tanto, desde el punto de vista operativo; para que efectivamente el resultado de esa liquidación como tal arroje una realidad concreta, cierta y absoluta, frente a lo que son los derechos de cada cual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 47 | P á g i n a En este caso específico, el deponente ha dicho, además con toda la claridad, que en su momento lo que se hizo en el proceso de liquidación, fue objeto de un traslado a la Unión Temporal para que se pronunciara, pero ya en este momento existía este Tribunal, que tendrá que tomar las decisiones a que haya lugar.

Sería verdaderamente inaudito, en este momento el deponente que de alguna forma tiene esa particular obligación de integrar grupos, porque es un contrato supremamente complejo, con miles de datos, de alguna forma no pueda hacer mención a toda una serie de circunstancias que efectivamente tienen que verse reflejadas en esa acta. Y en ese orden de ideas, pienso y le ruego a los señores árbitros que tengan en cuenta todo lo que aquí se ha explicado en su momento, tiene que ver lo que se ha debatido ampliamente con todos los testigos del doctor Ibáñez, referente a la cápita, referente a las enfermedades de alto costo, IP, salud ocupacional.

Mejor dicho, es una integración que yo no veo dónde está lo que es inaudito, lo que es sorpresivo, lo que de alguna manera puede implicar en este momento esa sorpresa de la que habla el doctor Ibáñez, en este momento, que no le permite ejercer en debida forma su derecho de contradicción. En este orden, señores árbitros, yo muy respetuosamente sostengo exactamente lo contrario, en el sentido que todo lo que se ha dicho por parte del deponente es pertinente, y es de la esencia para la toma de la decisión de ustedes, en el ámbito de este proceso.

DR. CÁRDENAS: Queda registrada la tacha que formuló el doctor Oscar Ibáñez, queda registrada la consideración del doctor Zambrano. En su oportunidad procesal, el Tribunal hará las consideraciones que estime pertinentes frente a las manifestaciones de uno y de otro. Entonces, doctor Óscar Ibáñez, puede usted continuar con sus preguntas.

DR. VELASCO: Señor presidente, me permite una intervención en este tema. El Ministerio Público acompaña la intervención de la parte Convocada. en efecto el testimonio no puede restringirse, cerrarse exclusivamente al momento en que se elabora la liquidación. Es decir, si bien la prueba se decretó para que el doctor José Fernando se refiriera a la elaboración de la liquidación, lógicamente que esa liquidación abarca todo el devenir contractual, desde su inicio.

Sabemos que eso está decantado ya, que la liquidación es el corte de cuentas, es el balance final del contrato y lógicamente él debe conocer y él si lo expuso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 48 | P á g i n a todo el proceso de ejecución del contrato, los otrosíes, todo lo que sucedió en el contrato, los diferentes ítems, los pagos; en fin, las dificultades que hubo todo eso es conocimiento de él. De tal manera que, esa información él la puede suministrar y no hay inconveniente en que se le hagan preguntas sobre estos temas.

Es decir, se trata de un testigo que es calificado, y lógicamente que también para el proceso de elaboración del proyecto de liquidación tenía que contar con un equipo de expertos, en cada uno de los temas, financieros, técnicos, etc., para realizar esa liquidación o ese proyecto de liquidación; inicialmente una propuesta bilateral que finalmente se frustró y no se pudo hacer de esa manera.

Pero, en ese sentido, el testigo si tiene esa información al menos de oídas porque también lo expuso. En ese sentido, entonces, creo que se debe valorar toda la información que él ha dado de manera integral, lógicamente con las demás pruebas. Y de otra parte, estimo que no hay una vulneración al debido proceso de la parte Convocada, justamente para eso es el contrainterrogatorio para que pueda, si tiene inquietudes sobre las respuestas que él dio, se puede pronunciar sobre todo el interrogatorio que hizo inicialmente el doctor Zambrano y para eso es el traslado, para que también, justamente en ejercicio de contradicción pueda interrogar en todos los aspectos que considere, deba tener aclaraciones, adiciones o explicaciones del testigo, de manera que no habría tampoco una violación al debido proceso en este caso.

Y finalmente, lógico, la decisión sobre la tacha de sospecha tendrá que ser decidida por el Tribunal, en el respectivo laudo, en su momento; pero desde ya estimó que esa tacha no está llamada a prosperar, en la medida en que el testigo ha informado de lo que tiene conocimiento y ha explicado las razones de su dicho, de cómo obtuvo esa información y de su intervención o participación en esa fase de liquidación. Lógicamente, que también como bien lo dice el apoderado de la parte Convocante, para llegar a la liquidación necesariamente hay que profundizar en cada una de los ítems.

Porque en eso creo que todos estamos de acuerdo, es un contrato que en primer lugar tiene un nivel de complejidad alto, dos, se extendió en el tiempo, durante casi cinco años; y tres, tuvo muchas vicisitudes y muchas discrepancias entre las Partes. Eso hace que el testigo como también lo precisaba el Tribunal, aproveche, si podemos decirlo así, para que nos aporte la mayor cantidad de información TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 49 | P á g i n a posible.

En este orden de ideas, señor presidente, dejando a consideración del Tribunal la decisión sobre tacha de sospecha, estimo que se puede valorar su testimonio sumado a la intervención que haga el apoderado de la parte Convocante. DR. CÁRDENAS: Entonces, queda registrada también la intervención del agente del Ministerio Público. Le damos la palabra al doctor Oscar Ibáñez para (Énfasis añadido).

Así mismo, mediante memorial de 19 de septiembre de 202083, el apoderado de la Convocante insistió en que el testigo Arias había incurrido en ciertas imprecisiones al rendir su relato y que desacató la orden del Tribunal de allegar toda la información documental que durante la audiencia le fue solicitada por los árbitros, razón por la cual reiteró que dicho testimonio debía ser descartado de plano y solicitó se le compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación. Mediante memorial de 29 de octubre de 2020, el apoderado de la Convocada se opuso a las anteriores peticiones y manifestó que, por el contrario, las aseveraciones del testigo se concatenaban con lo que pudo conocer en virtud de su rol dentro del Contrato. 2.2.

Consideraciones del Tribunal. En relación con la tacha de sospecha del testimonio encuentra el Tribunal que existe una diferencia sustancial entre lo que dispone el actual estatuto procesal y lo que establecía el Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil señalaba en lo pertinente lo siguiente: ÍCULO 218.

TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba. 83 Folios 181 y siguientes del Cuaderno Principal No. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 50 | P á g i n a Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

(se subraya) Por su parte el Código General del Proceso establece: Cualquiera de las Partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las Partes o sus Apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de (se subraya) Si se comparan las normas de los dos Códigos que se han transcrito, se observa que en el Código vigente el legislador eliminó la referencia en el sentido que Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia ( ) traía el Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que el juez debe analizar el testimonio de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Lo anterior implica que a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, en el régimen actual no es necesario que el juez deba los motivos y pruebas de la tacha el testimonio lo haga de acuerdo con las circunstancias del caso, incluyendo la tacha formulada. A lo anterior vale la pena agregar que la jurisprudencia ha sostenido que la tacha de sospecha no conduce a descartar la declaración rendida, sino a evaluarla teniendo en cuenta los motivos y pruebas de la tacha.

Así en providencia del 31 de julio de 2014 la Corte Suprema de Justicia expresó84: 84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación n° 11001-31-10-004-2008-01147-01 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 51 | P á g i n a «tacha de sospecha» no conlleva per se su descalificación, pues en esos supuestos, según las previsiones del canon 218 del Código de Procedimiento Civil, puede evaluarse teniendo presente las circunstancias particulares y sopesándolo con mayor rigurosidad Sobre el tema, esta Corporación, en sentencia CSJ SC, 31 ago. 2010, rad. 2001-00224-01, señaló: ligado por vínculos de consanguinidad con una de las Partes faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente.

Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justic.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia85 del 12 de agosto de 2012, afirmó que la tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifesta De conformidad con lo mencionado, la tacha al testigo no implica que la prueba deberá ser descartada por parte del juzgador, sino que, de encontrarse probada, ésta deberá valorarse con un racero más severo86.

Por lo anterior, en el momento de evaluar la declaración del doctor José Fernando Arias Duarte, el Tribunal, atendiendo las circunstancias del caso, tal como lo exige 85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 2012. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Ref: Exp. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01 86 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2017. Exp. (2170-2015) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 52 | P á g i n a el artículo 211 del Código General del Proceso,87 determinará el valor que debe reconocer a la misma. 3.

Excepción de Litis Consorcio Necesario Al contestar la Demanda Reformada, el apoderado de la Fiduprevisora formuló la falta de integración del litisconsorcio necesario hecho de que la Parte Convocante está integrada por COSMITET y FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA, como miembros individuales de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 y no como representantes de dicha forma asociativa, razón por la cual al presente trámite ha debido comparecer, en calidad de litisconsorcio necesario, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ, como integrante que es de dicha Unión Temporal.

Así mismo, añadió que todas las pretensiones formuladas en la Demanda son y repercuten en todos los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, siendo indispensable la comparecencia de todos sus miembros. Al respecto encuentra el Tribunal que está acreditado que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR cedió su participación en la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 antes del presente Proceso y dicha cesión fue aceptada por la entidad Demandada.

Lo anterior implica que la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR no es parte de la UNION TEMPORAL y por ello no es necesario que intervenga en el presente Proceso88. A lo anterior se agrega que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las uniones temporales, como entes asociativos, tienen capacidad para comparecer a través de su representante en los procesos judiciales en los que se discutan derechos contractuales en los que tengan algún interés. Dijo así la Alta Corporación, unificando su propio criterio que: En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de 87 que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus Apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso añadido). 88 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 288 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 53 | P á g i n a derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.58), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus 89 En esa misma providencia expresó el Consejo de Estado: tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales bien como Demandantes, bien como Demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de subraya).

Así las cosas, en los asuntos de naturaleza contractual en los que sea parte una unión temporal, la misma puede concurrir al trámite a través de su representante para que se entienda acreditada su calidad de o pueden concurrir las Partes que integran la unión temporal. 89 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación de 25 de septiembre de 2013.

Radicado 19933. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 54 | P á g i n a En el presente caso han concurrido directamente al proceso las dos personas jurídicas integrantes de la unión temporal, por lo que concluye el Tribunal que no era necesaria la integración del litisconsorcio y por ello la excepción formulada no puede prosperar. 4.

La existencia del Contrato Dado que en la Demanda de Reconvención se formulan algunas pretensiones relacionadas con la existencia y terminación del Contrato, el Tribunal pasará a abordarlas en primer lugar, pues lo que allí se resuelva será determinante para las demás pretensiones y excepciones. En la pretensión primera de la Demanda de Reconvención la Fiduprevisora solicitó: DEMANDA EN RECONVENCION SOBRE ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO ASISTENCIALES NO 12076-005- 2012 PRIMERA: se declare la existencia del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 suscrito el 30 de abril de 2012 entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG Y LA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual estuvo integrada por LA FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.;

CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA. COSMITET LTDA Y LA CAJA 4.1. Consideraciones del Tribunal En su escrito de Contestación a la Demanda de Reconvención, la Demandante se opuso a todas las pretensiones formuladas en la Demanda de reconvención. No obstante, advierte el Tribunal que las pretensiones de la Demanda de la Convocante se fundan en la existencia y validez del Contrato y así mismo, que la Demandante no invoca ninguna causa de nulidad del mismo.

Por lo anterior considera el Tribunal que la pretensión primera de la Demanda de Reconvención debe prosperar, pues se encuentra acreditada la existencia del Contrato y no existe controversia sobre su validez. También precisa el Tribunal que no advierte ninguna nulidad que debiera declarar de oficio, en los términos de los artículos 899 del Código de Comercio y 1741 y 1742 del Código Civil.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 55 | P á g i n a 5. Naturaleza y régimen del Contrato 5.1.

Posición de la Demandante Señala la Demandante que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado mediante Ley 91 de 1989, constituye una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, y sin personería jurídica, por lo que la misma norma en cita dispuso que sus recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviera el 90% del capital.

Agrega que en desarrollo de lo anterior la Nación Ministerio de Educación Nacional suscribió con la Fiduciaria La Previsora S.A. el Contrato de Fiducia Mercantil para la administración del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá. De lo anterior concluye que el Contrato suscrito entre los sujetos contractuales reviste el carácter de contrato estatal, regulado por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones concordantes, en razón a que uno de los extremos Contratantes es de naturaleza pública.

Al respecto señala que el manejo del Fondo está a cargo de la Nación y funciona con recursos públicos. Luego, si la Nación es una persona jurídica de naturaleza pública y el FOMAG fue creado como una cuenta especial de aquella, se encuentra satisfecho el criterio orgánico de que trata el artículo 2º de la Ley 80, por lo que se itera que se trata de un contrato estatal.

A lo anterior debe sumarse la consideración según la cual la fiduciaria funge como vocera del FOMAG, pero sus funciones y responsabilidades se restringen a esas precisas competencias, sin que se pueda suponer que es la titular de los efectos jurídicos que corresponden al Fondo, habida cuenta de que se circunscriben en la órbita de la Nación en tanto ente público con personería jurídica.

Añade que en el Pliego de Condiciones de la licitación en desarrollo de la cual se celebró el contrato a que se refiere este trámite se expresó por lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, y 1474 de 2011, sus decretos regla En consonancia, la cláusula vigésima segunda del Contrato para la Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-005-2012 reiteró que el contrato dispuesto en las leyes 91 de 1989, 80 de 1993, 1150 de 2007 y en sus decretos 5.2.

Posición de la Demandada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 56 | P á g i n a Por su parte la Demandada ha cuestionado el régimen aplicable al contrato y afirma la inaplicabilidad de la ley 80 tratándose de la contratación derivada, pues el fiduciario cuando le instruye el fideicomitente público la celebración de un contrato derivado, no adquiere por generación espontánea prerrogativas ni competencias propias de las entidades públicas, ente otras muchas razones, por razones fundamentales propias de una interpretación lógico sistemática fortiori ratione.

Agrega que a la fiducia mercantil en el ámbito público es una excepción a la que no se le otorgan potestades provenientes del imperio del Estado, también debe entonces tenerse en cuenta, con igual rasero, que la ausencia de ley que permita involucrarle al contrato derivado elementos propios de los contratos estatales, además ubica la situación de los contratos derivados de servicios médico asistenciales en el campo de la aplicabilidad plena de las normas del derecho privado. 5.3.

Posición del Ministerio Público. El señor agente del Ministerio Publico por su parte se refiere a lo sostenido por tribunales arbitrales en otros casos90, los cuales señalaron que como la Nación es una persona jurídica de naturaleza pública y que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación los efectos jurídicos del contrato se radican en una entidad estatal denominada Nación por lo que es un contrato estatal. 5.4.

Consideraciones del Tribunal. Lo primero que advierte el Tribunal es que sobre la naturaleza de los contratos suscritos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio hay diversas posiciones, sin que se encuentre una definición clara por parte del Consejo de Estado. En efecto, en algunos laudos se ha considerado que como el Fondo de Prestaciones Sociales es una cuenta especial de la Nación, cuando éste contrata lo hace dicha entidad pública, por lo que se trataría de un contrato estatal. 90 Laudo Arbitral de fecha 4 de diciembre de 2014, proferido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la Fundación Oftalmológica de Santander-FOSCAL-, Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN-, Clínica Santa Ana S.A.- y Sociedad Clínica Valledupar Ltda. Contra La Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.

Igualmente se refiere al LAUDO DEL 5 DE DICIEMBRE DE 2003 UNION TEMPORAL COMFAMA- MASSALUD CLÍNICA MEDELLIN SA VS FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO LUIS CARLOS SACHICA APONTE Y HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 57 | P á g i n a En tal sentido puede citarse el laudo arbitral proferido en el proceso de Fundación Oftalmológica de Santander-FOSCAL-, Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN-, Clínica Santa Ana S.A.- y Sociedad Clínica Valledupar Ltda. contra La Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, en el cual se dijo: biana es una persona jurídica de naturaleza pública y que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (art. 3, Ley 91 de 1989), es perfectamente posible concluir que los efectos jurídicos correspondientes al contrato No. 1122-14-08 radican en cabeza de una entidad estatal denominada "Nación", lo cual, a su vez, permite entender que dicha relación contractual tiene naturaleza de contrato estatal.

En otras palabras, considerando que la determinación de la naturaleza del contrato está dada por la calidad de las Partes (criterio orgánico), se advierte que para el caso concreto uno de los extremos de la relación contractual es la Nación como titular del FOMAG, de ahí que deba concluirse que el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-14-08, es un contrato estatal, debido Un criterio semejante se sostuvo en el laudo proferido en el proceso arbitral de Unión Temporal del Suroccidente 2 conformada por Profesionales de la Salud S.A. -Proinsalud S.A. -y - COSMITET Ltda. -Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. y la Fiduciaria La Previsora S.A.- Fiduprevisora S.A.- en Calidad de Vocera y Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG.

Por otra parte, en el laudo proferido en el Tribunal Arbitral de Unión Temporal Magisterio Región 4 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fiduciaria la Previsora S.A. y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG del 25 de febrero de 2019, se expresó: la Unión Temporal Demandante es un contrato estatal al cual se le aplican las normas de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo que pasa a exponerse.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 58 | P á g i n a En primer término, por la naturaleza FIDUPREVISORA S.A., como Contratante, pues es una Sociedad de Economía Mixta de carácter indirecto, del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo que implica que en los términos de la Ley 80 de 1993, es una entidad estatal y por consiguiente se le En dicho laudo además se hizo referencia a la estipulación contractual en la que se indica que el contrato está sometido a la ley 80 de 1993 y, finalmente, se señaló: Estado, en concepto de fecha 15 de diciembre de 2014, expresó que el FOMAG está sometido "a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley." Por otra parte, en el laudo proferido por el Tribunal de Arbitraje de Fundación Medico Preventiva para el Bienestar Social S.A. Vs Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Representado por Fiduciaria la Previsora S.A.- del 11 de diciembre de 2017, se indicó: stablece de acuerdo con el criterio orgánico relacionado con la calidad de entidad estatal a la que hace referencia la ley.

El numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80, establece que para los efectos de esta ley se denominan entidades estatales las allí previstas, así: ( ) En el literal a) de la norma citada no se encuentran mencionados los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas en virtud de contratos de fiducia mercantil; adicionalmente, en la misma se establece que se consideran entidades estatales las personas jurídicas que tengan una participación oficial superior al 50%, cualquiera que sea su denominación. Dentro de esta clasificación no podría entenderse incluido el patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en calidad de tal y como se ha dicho, no tiene personalidad jurídica.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 59 | P á g i n a En el literal b) de la norma se relacionan una serie de entidades que no tienen personería jurídica, pero a las que la propia ley les ha otorgado capacidad para celebrar contratos.

No obstante, como se ha y que, por lo mismo, constituyen órganos que se manejan como una patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentra enlistado en este literal, ni hace parte del Presupuesto General de la Nación, tampoco podría considerarse incluido dentro de la mencionada definición. De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, para el Tribunal es claro que el patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no puede considerarse stricto sensu una entidad estatal; no obstante, al propio tiempo se advierte que en el Contrato No. 1122-16-08, cláusula vigésima segunda, se estableció expresamente que el mismo se sujeta en primera instancia, entre otras, a las normas legales propias de los contratos estatales, estipulación esta cuya existencia, validez y eficacia no fueron discutidas por las Partes en este proceso, ( ).

El sometimiento del Contrato No. 1122-16-08 al régimen de los contratos estatales, se explica y justifica en función del objeto y la finalidad del Contrato de Fiducia Mercantil atrás examinado, y de las siguientes particularidades que rodearon la creación del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se ejercen funciones administrativas propias del FOMAG previstas en la Ley 91 de 1989 y sus reglamentaciones, relacionadas con el pago de las prestaciones sociales del personal de docentes afiliados y cobijados por ese régimen de excepción, y sus beneficiarios; la prestación de los servicios médico asistenciales a la población beneficiaria; los correspondientes registros contables y estadísticos, necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda; velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes, y velar para que todas las entidades TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 60 | P á g i n a deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones (Ley 91 de 1989, artículo 5º) ( ).

ECURSOS QUE CONFORMAN EL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO INCLUYEN RECURSOS DE NATURALEZA ( ) AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SON OBJETO DE CONTROL POR PARTE DE ( ) PATRIMONIO AUTÓNOMO FOMAG, DE ACUERDO CON LAS INSTRUCCIONES QUE LE IMPARTE EL CONSEJO DIRECTIVO, CONFORMADO, ENTRE OTROS, POR FUNCIONARIOS ( ) Frente a dichas posiciones considera el Tribunal: El artículo 3º de la ley 91 de 1989 crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y prevé su administración a través de un contrato de fiducia, para lo cual dispone: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 61 | P á g i n a contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Dicha norma no establece el régimen aplicable a los contratos que celebre la fiduciaria en desarrollo de su calidad de vocera del patrimonio autónomo. Ahora bien, la ley 80 de 1993 tiene objeto regular los contratos estatales, con las excepciones que la misma ley u otras disposiciones establecen Se subraya) El artículo 2º de la ley incluye en su campo de aplicación todas las personas jurídicas en que exista participación pública mayoritaria, así como una serie de organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorga capacidad para contratar.91 A este respecto debe observarse que un fondo que constituye un patrimonio autónomo no es una persona jurídica, ni tampoco es un organismo o dependencia del Estado con capacidad para contratar, pues quien lo hace es la entidad fiduciaria.

Adicionalmente, debe recordarse que la ley 80 de 1993 establece que los fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en. Lo anterior implica que el contrato de fiducia celebrado con la Fiduciaria La Previsora para administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se mantiene en los términos en que fue pactado.

En cuanto se refiere a los contratos que se celebren por dicho Fondo y en los cuales actúa como vocero la Fiduprevisora queda la duda de las normas a las que se sujetan. Ahora bien, el artículo 32 de la ley 80 de 1993 dispone se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario 91 Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las sociedades fiduciarias.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 62 | P á g i n a cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales.

Como se puede apreciar, esta norma solo se aplica a la fiducia pública, que prevé la ley 80 de 1993, la que según la misma ley no genera un patrimonio autónomo, y al encargo fiduciario, que tampoco da lugar al mismo, y que son claramente distintos de la fiducia mercantil. En este punto sobre el régimen de contratación aplicable al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dijo la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1423 del 23 de mayo de 2002: dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá o deberá hacerse a través de la constitución de una fiducia mercantil, la misma ley puede establecer el régimen legal de los actos y contratos que se celebren en relación con dicho patrimonio autónomo, así como el de los actos que expidan o contratos que celebren las entidades fiduciarias que administren dichos patrimonios autónomos; si no lo dispone, resultará necesario recurrir al ordenamiento jurídico vigente para establecerlo.

En estas circunstancias, si la entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, que para el caso de la fiducia mercantil es el Código de Comercio, y en cuanto a los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

Si la respectiva entidad no tiene tal carácter, sino el de persona jurídica de derecho privado, el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998 y en lo que corresponde a la administración bajo la modalidad de fiducia mercantil se aplicará lo estatuido en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio (Se subraya) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 63 | P á g i n a De este modo, según lo señaló el Consejo de Estado, los contratos que celebre la Fiduciaria la Previsora, como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se sujetan a las disposiciones del derecho privado.

Es pertinente precisar que el Consejo de Estado ha distinguido casos como el que es objeto del presente Proceso, de otros en los que los recursos entregados al patrimonio autónomo siguen siendo de la entidad pública. Así, en concepto 2222 del 2015 sobre el Fondo Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres (FNGRD), el Consejo de Estado, después de hacer referencia al concepto anterior, se refirió al Fondo Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres y señaló que autónomo que comprende el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres está compuesto por recursos cuyo titular es la entidad de derecho público denominada Nación como se desprende de las normas que lo regulan.

Precisó el Consejo de Estado que en el caso del FNGRD se verifica que: contrato de fiducia mercantil, fiducia pública o encargo fiduciario en virtud del cual La Previsora reciba los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo para la gestión fiduciaria correspondiente. (ii) No existe elemento alguno de voluntariedad contractual en la creación del patrimonio autónomo, ni en la entrega de los recursos que lo integran a la fiduciaria para que realice la gestión respectiva.

(iii) La fuente de las obligaciones y derechos sobre el particular es única y exclusivamente de índole legal, razón por la cual se constituye un patrimonio autónomo diferente de los que se crean mediante la fiducia mercantil. (iv) No hay un patrimonio autónomo acéfalo, sino un patrimonio autónomo, especial, separado o de afectación dentro del patrimonio propio de la Nación. (v) La comisión que percibe La Previsora por su gestión fiduciaria no obedece a un acuerdo o convención, sino a lo que ordenan las normas legales en el sentido de que corresponde establecerla a la Superintendencia Financiera (artículo 3 del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989; artículo 48, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 64 | P á g i n a Agregó el Consejo de Estado que: celebra un contrato en condición de representante del fondo, para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados y, por ende, la parte en el contrato correspondiente es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público; claramente, es la Nación quien se beneficia del cumplimiento del objeto del contrato de obra pública, en tanto que persigue una finalidad general en función de la comunidad, que la entidad estatal legítimamente represe Y por ello concluyó en relación con los contratos que celebra la Fiduciaria la Previsora como vocero del FNGRD: que (i) es titular del derecho de dominio o propiedad sobre el interés respecto del cual se está negociando, es decir, de los recursos del FNGRD;

(ii) representa el interés general propio de los contratos de obra pública que con base en tales recursos se celebran y ejecutan para el beneficio de la comunidad; (iii) La Previsora actúa como representante de la Nación, en virtud de las disposiciones legales, las cuales constituyen la única fuente de las obligaciones y derechos respectivos;

(iv) el fondo no es un patrimonio autónomo acéfalo porque no ha salido de la órbita de dominio de la Nación; (v) tan claro es lo anterior que no se celebró contrato de fiducia alguno para la gestión de los bienes del fondo por parte de La Previsora y que (vi) la ordenación del gasto del fondo y el ejercicio de los poderes exorbitantes en el contrato de obra respectivo, competen a un Vale la pena señalar que el concepto de fecha 15 de diciembre de 2014 (Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00182-00 (2227)), en el que se expresó que el FOMAG está sometido "a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley cuál era el régimen aplicable al contrato de fiducia que se debe celebrar para la administración del FOMAG, pero no se refiere al régimen de los contratos que se celebren por la fiduciaria como vocera del FOMAG.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 65 | P á g i n a Así las cosas, existen diversas tesis acerca del régimen aplicable al contrato, unas que sostienen que el régimen de contratación aplicable a los contratos que celebre Fiduprevisora como vocera del FOMAG es la Ley 80 de 1993, y otras que consideran que es el derecho privado.

En todo caso, si se concluye que el contrato celebrado por Fiduprevisora como vocera del FOMAG se sujeta al derecho privado ha de observarse que en el mismo se estipuló que se regía por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. En efecto en la cláusula 22 se pactó lo siguiente: leyes de la República de Colombia. Sin perjuicio de las disposiciones presupuestales aplicables, está sometido a lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 10 de 1.990, 80 de 1993, 1150 de 2.007 y a sus decretos reglamentarios, así como a las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales, administrativas, comerciales, civiles A este respecto es pertinente señalar que el artículo 5º de la ley 91 de 1989 al regular el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que la prestación de los servicios médico asistenciales, se contrataría con entidades.

Ahora bien, según consta en el Pliego de Condiciones el Consejo Directivo del Fondo dispuso por el Acuerdo No 2 de 2008 que roceso de selección y los contratos, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus Por consiguiente, la autoridad legal competente para definir la forma como se celebrarían los contratos de prestación de servicios determinó que se haría de conformidad con la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007.

Lo anterior cobra sentido teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la naturaleza de sus funciones y su objeto. Ahora bien, ello en manera alguna es incompatible con el principio de que los contratos que celebra una entidad fiduciaria como vocera del FOMAG se sujetan en principio al derecho privado, pues en desarrollo de la autonomía privada siempre es posible que Las Partes determinen las reglas aplicables a su contrato siempre que ello no signifique violar normas imperativas o el orden público (art. 16 C.C.).

Dicha estipulación puede hacerse haciendo referencia a unas reglas propias de un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 66 | P á g i n a régimen legal.

Así, por ejemplo, en un proceso de contratación sujeta al derecho privado Las Partes pueden pactar que se aplicará un procedimiento idéntico al previsto por la ley de contratación estatal, y ello sería perfectamente válido. Igualmente, podrían pactar que se aplicaría el principio del restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales, sin que ello implique que se puedan ejercer las prerrogativas exorbitantes propias de las entidades estatales y que solo proceden en los contratos que determina el legislador.

Así las cosas, no encuentra el Tribunal que la decisión del Consejo Directivo de sujetar el proceso de contratación a la ley 80 de 1993 quebrante el régimen aplicable, pues lo que quiso el legislador fue dejar en dicho órgano la definición del procedimiento de contratación, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del Fondo de Prestaciones del Magisterio, y dentro de los límites del orden público.

En este sentido no prospera la excepción que la Convocada denominó inaplicabilidad de la ley 80 de 1991, la ley 1150 de 2007 (salvo lo relativo al artículo 13 de manera ponderada) y los decretos reglamentarios al contrato FOMAG no 12076-005-2012. 6. Pretensión de terminación del Contrato En la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención se solicitó: asistenciales No 12076-005-2012 terminó el día 22 de noviembre de 2017, según se desprende de lo pactado inicialmente y de los sucesivos OTROSIES, 6.1.

Consideraciones del Tribunal Como se indicó al analizar la pretensión primera de la Demanda de Reconvención, la Demandante se opuso a todas las pretensiones formuladas por Fiduprevisora. Sin embargo, no hizo ninguna manifestación precisa con respecto a la razón por la cual se oponía a que se declarara la terminación del Contrato. Ahora bien, en su Demanda, Fiduprevisora indicó (hecho 6) que la ejecución del Contrato se extendió inicialmente hasta el 30 de abril de 2016, pero agregó que Las Partes suscribieron siete otrosíes, el último de los cuales fijó como fecha de terminación el 22 de noviembre de 2017.

A dicho hecho contestó la Demandante que era cierto. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 67 | P á g i n a Adicionalmente, obra en el expediente el otrosí No 7 del cual resulta que la fecha de terminación del Contrato era el 22 de noviembre de 2017.

Por lo anterior, se declarará que prospera la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención y, en consecuencia, se declarará que el Contrato de Prestación de Servicios médico asistenciales No 12076-005-2012 terminó el día 22 de noviembre de 2017, según se desprende de lo pactado inicialmente y de los sucesivos OTROSIES, el último de ellos identificado como Otrosí No 7 del 31 de octubre de 2017. 7.

Pretensión tercera de la Demanda de Reconvención. En la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención se solicitó: MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, es en representación de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 y como tal es procedente esta Demanda 7.1. Consideraciones del Tribunal Al respecto encuentra el Tribunal que en la Demanda original del presente Proceso aparece como Demandante la INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA COSMITET LTDA, quien integra la UT MAGISTERIO En la reforma a la Demanda se indicó que son Demandantes DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA y. Vale la pena señalar que, si bien dichas sociedades integran la UT MAGISTERIO REGION 4, y que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de septiembre de 2013 (expediente 19.933) reconoció que los consorcios y las uniones temporales tienen capacidad para ser parte en un proceso, en el presente caso la Reforma a la Demanda se presentó por las sociedades miembros del mismo individualmente consideradas.

A este respecto debe recordarse que en la sentencia del 25 de septiembre de 2013, el Consejo de Estado precisó que el hecho de que los consorcios o uniones de ninguna manera debe TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 68 | P á g i n a considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales individualmente considerados- sean personas naturales o jurídicas- puedan comparecer al proceso en condición de Demandante(s) o de Demandado(s) Ahora bien, al revisar los poderes que se acompañaron a la Demanda, se aprecia que dichos poderes fueron conferidos por cada una de las dos integrantes de la Unión Temporal.

Por otra parte, es pertinente agregar si bien en la Unión Temporal participaba igualmente COMFACHOCÓ, esta última cedió su participación a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a través del 92, y dicha cesión fue autorizada por Fiduprevisora el 17 de abril de 201693. En este contexto concluye el Tribunal que en este Proceso son Partes las dos sociedades que conforman la Unión Temporal y los poderes para adelantar el Proceso fueron conferidas por cada una de ellas, por lo que no prospera la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención. 8.

Reglas aplicables al régimen exceptuado Por otra parte, en orden a decidir las demás pretensiones formuladas, es fundamental determinar el régimen aplicable a los servicios que presta el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A este respecto debe recordarse que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es anterior a la ley 100 de 1993.

De acuerdo con el artículo 5º de la ley 91 de 1989 que lo creó, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene entre sus objetivos:. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal 92 Cuaderno de Pruebas No 1?, folio 289 93 Cuaderno de Pruebas No 1?, folio 292 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 69 | P á g i n a afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio De esta manera, la Contratación de la Prestación de los Servicios médico asistenciales del Fondo se hace conforme a las instrucciones que imparte su Consejo Directivo.

Adicionalmente, el Fondo debe garantizar un estricto control de uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado. Por otra parte, de conformidad con el artículo 279 de la ley 100 de 1993, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, está exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social. En efecto dicho artículo establece: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación Por consiguiente, las normas que rigen el régimen de seguridad social en salud no son en principio aplicables al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, salvo dichas disposiciones que así lo establezcan.

Ahora bien, la Demandante ha sostenido que en el presente caso se aplican a la relación contractual que es objeto de este Proceso la ley 1122 de 2007, la ley 1438 de 2011 y el Decreto 4747 de 2007 en lo que se refiere a los plazos en que deben realizarse los pagos y la forma como se deben tramitar las glosas a las facturas que presenten los contratistas.

Por su parte la Convocada señala que el decreto 4747 de 2007, o la ley 1122 de 2007 y la ley 1438 de 2011 no hacen referencia a los regímenes exceptuados que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 70 | P á g i n a se administran por fideicomisos, como es el caso de los docentes.

Agrega que si bien en el texto del contrato se hacía mención al decreto 4747 de 2007 dicha referencia es para una aplicación meramente potestativa y sujeta a la cláusula novena transversal a cuyo tenor todo pago estaba sujeto a una condición suspensiva. Al respecto considera el Tribunal lo siguiente: El artículo 1o de la ley 1122 de 2007 establece lo siguiente: La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a (se subraya) En esta medida como el régimen que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está exceptuado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dicha ley no le es aplicable.

A lo anterior se agrega que en particular el artículo 13 de la ley 1122 de 2007, que invoca la Demandante, no es aplicable, en la medida en que éste se refiere a entidades promotoras de salud. En efecto dicho artículo dispone: responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas: ( ) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, entro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.

De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 71 | P á g i n a Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura (Se subraya) Como se puede apreciar, este artículo tiene como sujeto regulado las entidades promotoras de salud EPS de ambos regímenes.

Las entidades promotoras de salud se encuentran definidas y reguladas por la ley 100 como parte esencial del Sistema General de Seguridad Social en Salud. A tal efecto el artículo 177 de dicha ley dispone: son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Así las cosas, la ley 100 creó una categoría jurídica que opera dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Desde esta perspectiva es claro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no es una Entidad Promotora de Salud, en la medida en que corresponde a un régimen exceptuado de la ley 100 de 1993, y además no cumple las funciones de aquellas. Por consiguiente, el artículo 13 de la ley 1122 de 2007 no es aplicable a los contratos celebrados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por otra parte, la ley 1438 de 2011 que invoca la Demandante, tiene por epígrafe y en su artículo 1º establece: fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud permita TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 72 | P á g i n a la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los Si se examina este artículo 1º, se aprecia que si bien la ley tiene por objeto el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social, lo hace a través del marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud que permite una acción coordinada del estado y las instituciones, lo que incluye también dentro de su ámbito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este contexto es necesario examinar los artículos pertinentes de esta ley para establecer si ellos se aplican o no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, el artículo 56 de dicha ley, que invoca la Demandante, dispone: Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007.

El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica tendiente a impedir la recepción. Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.

También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de salud a las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 73 | P á g i n a Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los (se subraya).

Como se puede apreciar, al igual que ocurre con la ley 1122 de 2007, este artículo tiene por objeto regular a las entidades promotoras de salud, luego el mismo no es aplicable al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que no corresponde a dicha categoría jurídica. En relación con este artículo, el Tribunal, por mayoría, adopta una posición diferente a la que han seguido otros Tribunales Arbitrales, pero lo hace porque considera que el texto de la norma conduce a que la misma no es aplicable al Fondo, por las razones ya expuestas.

Una situación distinta se presenta con el artículo 57 de la ley 1438 de 2011, el cual dispone: Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente.

Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

Si cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago. Los valores por las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 74 | P á g i n a siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron levantadas.

Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trámite de glosas por parte (se subraya) Como se puede apreciar, este artículo, a diferencia de los anteriores, no se refirió a las entidades promotoras de salud sino a las entidades responsables del pago de, expresión que no está definida en la ley y cuyo significado es más amplio que el de las entidades promotoras de salud.

Por consiguiente, esta disposición cobija al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, particularmente en el caso materia de este Proceso, en el cual el Contrato tiene por objeto garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No sobra destacar el contraste entre los artículos 56 y 57 de la ley 1438 de 2011 en lo que se refiere a los sujetos destinatarios de la norma, pues el primero se refiere a las Entidades Promotoras de Salud, en tanto que el segundo alude a las entidades responsables del pago de servicios de salud.

Si el legislador hubiera querido regular a las mismas entidades en los dos casos, hubiera utilizado la misma denominación. Lo anterior confirma que el artículo 56 no es aplicable al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En pocas palabras, las disposiciones antes citadas tienen sujetos normativos94 distintos: algunas se dirigen a las mientras que otras a las Por otra parte, el Decreto 4747 de 2007 claramente es aplicable a la Fiduciaria la Previsora como vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el 94 se dirige o da.

A los sujetos que les manda o permite o prohíbe por la autoridad hacer y/o abstenerse de ciertas -Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica. Trad. Pedro García Ferrero. Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p.

93. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 75 | P á g i n a artículo 2º de dicho Decreto cobija a todas las entidades que administran regímenes especiales o de excepción. En efecto, dicho Decreto dispuso en su artículo 2º que: El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud.

Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos La Demandada señala que el Decreto 4747 no se aplica al presente caso porque la Fiduciaria, como vocera del FOMAG, no encaja en ninguna de las definiciones del artículo 3, pues dicha disposición define entidades responsables del pago de servicios de salud de la siguiente forma: servicios de salud.

Se consideran como tales las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras. Sin embargo, dicho argumento desconoce el claro tenor del artículo 2º, el cual después de disponer que el decreto se aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud, agrega que cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos con prestadores de servicios de salud, deben cumplir los términos previstos en dicho decreto.

La tesis de la Demandada desconoce que dicho artículo contiene dos reglas, la primera relativa a toda entidad responsable del pago de servicios de salud, término que define el artículo tercero, y la segunda que extiende la aplicación del Decreto a las entidades que administran regímenes excepcionales. Si la tesis de la Demandada fuera cierta, sobraría la segunda parte del artículo 2º, lo que claramente contraría un criterio fundamental en la interpretación de la ley, que consiste en señalar que debe reconocerse eficacia a todas y cada una de las disposiciones contenidas en la norma que, en principio, se interpreta.

Adicionalmente la Demandada invoca la cláusula cuarta del Contrato celebrado entre Las Partes, que regula las obligaciones del Contratista, para destacar que el mismo consagra la posibilidad, mas no la obligación, de acudir al Decreto 4747 de En lo no previsto para efectos de la facturación y pago de los servicios, se podrá acudir a lo establecido en el Decreto 4747 de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 76 | P á g i n a A este respecto debe observarse que el Decreto 4747 de 2007 no contempló su aplicación a los regímenes excepcionales como una posibilidad sujeta a la voluntad deberán cumplir con.

Así mismo, el artículo 57 de la ley 1438 de 2011 no establece disposiciones sujetas a la voluntad de la entidad que debe pagar el servicio de salud, pues el mismo establece que las entidades las glosas dentro del término que allí se establece. El carácter imperativo de las disposiciones mencionadas obedece a la importancia que tienen las reglas del Decreto 4747 de 2007 y la ley 1438 de 2011, pues buscan asegurar que los recursos lleguen las entidades prestadoras de servicios de salud, para que éstas puedan continuar cumpliendo debidamente su cometido, garantizando el derecho fundamental a la salud.

En conclusión, en el presente caso el Tribunal aplicará en lo pertinente el Decreto 4747 de 2007 y el artículo 57 de la ley 1438 de 2011. 9. El objeto del Contrato celebrado. Pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención En la pretensión cuarta de la Demanda de reconvención la Demandante solicitó: afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM se realizó mediante el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, esto es, por medio de un contrato de aseguramiento que celebró el patrimonio autónomo del cual es titular FIDUPREVISORA S.A con un operador regional, en este caso la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual en virtud de los arbitrios remuneratorios pactados contractualmente no solo tenía derecho a recibir a título de pago un valor fijo por afiliado, sino además a que se le remunerara y reconociera atenciones en salud o eventos que debían facturarse de acuerdo a los servicios efectivamente prestados.

En el primer caso, el valor corresponde a un monto fijo o Unidad de Pago por Capitación del Magisterio-UPCM y en el segundo corresponde al valor predeterminado de actividades de promoción y prevención de la salud y de Salud Ocupacional, sin dejarse de lado que independientemente de las remuneraciones previamente descritas, la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 facturaba por evento las atenciones catalogadas como de alto costo, que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 77 | P á g i n a excedieran los topes de la condición suspensiva del 15 % de la 9.1.

Consideraciones del Tribunal Al respecto considera el Tribunal lo siguiente: El CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la Región REGION 4 integrada por los departamentos Como contraprestación se pactó en la Cláusula Octava que el Contratista recibía un por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Condiciones.

Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad para cubrir aquellas (sic) rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividades y tarifas en las Matrices de los Apéndices N°3 A y N°7 A Si bien el Contrato celebrado no corresponde a un contrato de seguro, el sistema de pago por capitación propio del sistema de salud corresponde a una operación de aseguramiento para cubrir los riesgos de salud, en la cual se definen los servicios y tecnologías en salud que son financiados con la Unidad de Pago por Capitación- UPC que se reconoce por cada persona afiliada- para que el contratista a cambio de la misma preste los servicios de salud definidos que sean necesarios para atender dichos riesgos.

A lo anterior se agrega que el Contratista tenía derecho a recibir el pago por evento de las actividades de promoción y prevención a la salud y salud ocupacional, así como las atenciones catalogadas como de alto costo, que excedieran los topes del 15 % de la UPC. Vale la pena señalar que si bien en la pretensión la Demandada se refiere al 15% de la UPCM, como se precisa en otro aparte de este laudo, la aplicable era la UPC.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 78 | P á g i n a Por consiguiente, la pretensión está llamada a prosperar y por ello se declarará que la atención en salud de la población afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM se realizó mediante el Contrato de Prestación de Servicios médico asistenciales No 12076-005-2012, esto es, por medio de un contrato de aseguramiento que celebró el patrimonio autónomo del cual es titular Fiduprevisora S.A con un operador regional, en este caso la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, la cual en virtud de los arbitrios remuneratorios pactados contractualmente no solo tenía derecho a recibir a título de pago un valor fijo por afiliado, sino además a que se le remunerara y reconociera atenciones en salud o eventos que debían facturarse de acuerdo a los servicios efectivamente prestados.

En el primer caso, el valor corresponde a un monto fijo o Unidad de Pago por Capitación del Magisterio-UPCM y en el segundo corresponde al valor predeterminado de actividades de promoción y prevención de la salud y de Salud Ocupacional, sin dejarse de lado que independientemente de las remuneraciones previamente descritas, la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 facturaba por evento las atenciones catalogadas como de alto costo, que excedieran los topes del 15 % de la UPC. 10.

Pretensiones de la Convocante En las prestaciones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la Demanda, la Demandante solicitó lo siguiente:: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, en lo que corresponde a los aquí Demandantes, por cuanto no envió dentro del plazo contractualmente establecido las bases de datos en la que se estarían reportando las cápitas que según el FONDO serían válidas.

SEGUNDA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 79 | P á g i n a servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, en lo que corresponde a los aquí Demandantes, por cuanto solo se dieron entregas de novedades desde la plataforma HEON y no de bases de datos.

TERCERA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales Nº 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto no envió las bases de datos en las que se estarían reportando las glosas que según la FIDRUPREVISORA S.A. serían válidas.

CUARTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 solo tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 en abril de 2016.

QUINTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2015 y 2016, tres meses después de cada corte.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 80 | P á g i n a SEXTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, acerca de la obligación de entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades.

SÉPTIMA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 4 de la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de la entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades, en el monto y alcance que se declare probado en el curso del presente trámite arbitral.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se 10.1. Posición de la Convocante. Expresa la Demandante que la Demandada incumplió las obligaciones consagradas en la cláusula quinta del Contrato. A tal efecto señala que de acuerdo con el Contrato Fiduprevisora al inicio del contrato, la cual mes a mes será actualizada con base a las novedades que realicen las entidades territoriales y los cotizantes con relación a sus beneficiarios.

En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones en forma semestral sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, Indica que para efectos del pago por capitación, Fiduprevisora S.A. no realizó oportunamente la inclusión de varios municipios de Antioquia en donde la ejecución del contrato era más costosa por motivos de orden público, toda vez que para el inicio del Contrato se tenía que el número de municipios de ese departamento considerados como eran 14 y el verdadero número de municipios en condiciones especiales para la prestación del servicio médico son 25, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 81 | P á g i n a lo que implicó que la UT REGIÓN 4 y en especial la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social, hayan prestado el servicio médico asistencial en once (11) municipios desde el 30 de abril de 2012 a un alto costo, mientras que Fiduprevisora S.A., por no dar cumplimiento a su obligación de reconocer e incluir los municipios en donde la ejecución del contrato fue más costosa por motivos de orden público, pagaba un servicio a bajo costo.

Señala que Fiduprevisora (hecho 84) incumplió con la cláusula quinta numeral 4 y el Apéndice 5 A numeral 1.2, párrafo 6 (seis) del Contrato por cuanto la base de datos no fue actualizada por la Fiduprevisora, generando que el número de afiliados y beneficiarios no concuerde con el de atenciones y usuarios amparados e informados a través de MERES, derivando esta situación en: (especialmente en los años 2013 y 2014), ii) descuento por glosas de manera retroactiva; iii) la devolución por supuestas exclusiones de beneficiarios por doble afiliación, cuando ello no aplica por existir legalmente una preferencia de régimen especial sobre el subsidiado, iv) devolución de servicios pagados con glosas inválidas o no justificadas, y v) multiafiliación de beneficiarios; efectos estos que pudieron ser evitados si la Demandada hubiere atendido las diferentes solicitudes (Sic) la UT Magisterio Región 4 en sentido de actualizar la información ante FOSYGA o prestara (Sic) el apoyo necesario a la Contratista para realizar los cruces Igualmente expresó (hecho 87) que por el incumplimiento de la obligación señalada en la cláusula quinta numeral 4, el valor de cápita autorizada en la liquidación no consideraba el reporte de los MERES de la UT MAGISTERIO REGIÓN 4 y su respectiva validación con el FOSYGA, teniendo como consecuencia que hubo servicios prestados a beneficiarios que debieron ser atendidos en otro régimen (EPS del Régimen Contributivo) pero que resultaron atendidos en la red de la UT Magisterio Región 4 ya que aún se encontraban registrados en la base de datos del FOMAG, al no estar dicha información confrontada con la base de datos del FOSYGA, por lo tanto, se generó un usuario doblemente afiliado al que se atendía. Agrega que por dicha atención y/o cobertura la UT realizaba el respectivo cobro, luego la FIDUPREVISORA actualizaba la base de datos con el FOSYGA y encontraba que la persona atendida y cobrada por la UT ya no era del régimen especial sino del contributivo, por lo que descontaba el pago realizado por el servicio prestado. periódicamente con el FOSYGA, generó que sistemáticamente se realizaran descuentos injustificados por atenciones que la UT prestaba de buena fe al consultar el HEON y encontrar que el beneficiario aún estaba en el régimen TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 82 | P á g i n a, como consecuencia de lo anterior, una vez hecha la comparación de las bases de datos por parte de los peritos, se determinó que en caso de UT MAGISTERIO REGIÓN 4 LTDA. se hallaron 252.130 registros que no fueron considerados.

Señala que Fiduprevisora guardó silencio respecto de la exclusión de estos registros y sin que mediara un pronunciamiento o análisis frente a éstas La Demandante condensa las obligaciones de las partes en el siguiente cuadro, que se ratifica (i) que la responsabilidad sobre la Base de Datos Inicial era de la Contratante, (ii) que el Contratista debía tomarla en cuenta para hacer su propuesta, (iii) que la adjudicataria no debía hacer un censo completo propio ni depurar la Base de Datos Inicial, (iv) y que la Contratista solo tendría tareas en lo que refiere a la PARTES PLIEGO DE CONDICIONES CONTRATO RESOLUCIÓN NO. 2321 DE 2011 Fiduprevisora S.A. i. Suministrar la base de datos inicial a la Contratista. ii.

Implementar software para que la Contratista incluya novedades y reciba (tome) novedades. iii. Garantizar información de la novedad. i. Remitir la base de datos de los afiliados y hacer el reporte de novedades. i. Mantener, soportar, reportar y garantizar al FOSYGA la disposición de la base de datos de afiliados o asegurados para la consolidación de la BDUA. ii.

Efectuar los cruces de información que considere pertinentes para garantizar afiliados únicos en su base de datos, así como efectuar cruces y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 83 | P á g i n a validaciones con BDUA del FOSYGA para remitirle la información. iii.

Aplicar los principios de administración de datos y mantener el sistema de información de los afiliados. UT MAGISTERIO REGIÓN 4 i. Actualizar, mantener y depurar la base de datos. ii. Tomar e incluir las novedades del software e que disponga la Fiduprevisora y remitirlo a las entidades prestadoras. iii. Elaborar informes. iv.

Entregar su base de datos a la red de prestadores. Remitir a la Fiduprevisora: i. La información sobre prestación de servicios de salud. ii. La información de los programas de promoción y prevención. iii. La información de las inasistencias sin previa cancelación a citas. iv. La información de incapacidades. v. Reportar la relación completa de tutelas. i. Aplicar los principios de administración de datos y mantener el sistema de información de los afiliados.

Se refiere la Demandante a la importancia de los archivos MERES, afirmando que de tenían como fin el que, por intermedio de la Fiduprevisora, el Fosyga -hoy ADRES, tuviera una base de datos consolidada y única del Sistema General de Salud. Dado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 84 | P á g i n a que la Resolución No. 2321 de 2011 del Ministerio de Salud señalaba los parámetros con los cuales el Contratista debía diligenciar esta información, la la Región, pues esta información debía ser coincidente con la Base de Datos Única de Afiliados importancia, que de éstos dependía la calidad de datos de afiliación reportada a la BDUA.

Lo anterior, por cuanto las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes son las responsables de la veracidad y calidad de la información reportada a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, por lo tanto, dichas entidades deben velar por su oportuna actualización y/o corrección de información de conformidad con los principios de la administración de datos, previstos en el artículo 4° de la Ley 1266 de 2008 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Finalmente, se refiere a la actuación de la Fiduprevisora S.A. para afirmar que aquella no se soporta en la buena fe y va en contravía de sus actos propios. Señala que Fiduprevisora tenía que entregar la Base de Datos Inicial al Contratista y agrega que, sobre la veracidad y precisión de esa Base de Datos Inicial, la Unión temporal adjudicataria no tenía deberes, o por lo menos no tenía ninguno que fuera determinante. 10.2.

Posición de la Demandada La Demandada se opone a las pretensiones de la Demandante, para lo cual señala que el objetivo es esconder las propias omisiones de la UT. Expresa que la UT pretende esconder sus propios yerros ( ) al querer ceñirse a una literalidad que soslaya no solo obligaciones propias, sino conductas de diligencia y cuidado respecto del uso de las bases de datos presentes y de acceso público en el sistema general de salud, entre otras, la BDUA (Base de datos única de afiliados) administrada en su momento por (sic) FOSYGA y posteriormente por la ADRES, amén de base de datos de las secretarías departamentales de salud dada su Señala igualmente que la reparar en la importancia para efectos de control y seguimiento en los mecanismos alternativos de seguridad representadas en base de datos de público acceso, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 85 | P á g i n a Expresa que no objeto de pr Agrega que Fiduprevisora desde el inicio del Contrato permitió el acceso a la base de datos HEON, lo cual deja sin fundamento cualquier afirmación sobre orfandad en el acceso de información. Agrega: de lo expuesto, se reitera que el carácter profesional de los integrantes de la Unión Temporal Magisterio Región 4 no puede pasarse por alto si se tiene en cuenta que el propio contrato le imponía al prestador de los servicios médico asistenciales hacer las afiliaciones.

Igualmente, señala que si la estructura del contrato partió de la premisa de la revisión constante de las bases de datos para efectos de establecer la población objeto del mismo, por lo que la actora no puede pretender convertirse en un sujeto ( ) inerte, sin iniciativa, sin capacidad de discernimiento para actuar frente a un punto de inusitada importancia para la ejecución del contrato, o para excluir riesgos latentes cuya identidad material estuvo siempre en su esfera de control y Agrega que no tiene cabida la pretensión que pretenda asignar al FOMAG un incumplimiento total en esta materia cuando la realidad práctica de la ejecución del contrato por cinco años asignación de responsabilidad ( ) Por otra parte, en cuanto a la inclusión de municipios con problemas de orden público señala que, si el interés de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 consistía en que se reconociera un valor adicional por estos municipios, lo que ha debido realizar a la luz de lo pactado en el Contrato era, ni más ni menos, presentar un estudio a fondo para demostrar que la UPCM no era suficiente para cubrir y garantizar la conmutatividad del contrato 12076-005 de 2012 en tal tópico.

Agrega que resulta sorprendente que la UNIÓN TEMPORAL 4 y sus empresas integrantes se sorprendan por la no inclusión de 11 municipios adicionales afectados por razones de orden público en el departamento de Antioquia desde el inicio del Contrato, cuando la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA llevaba, a la fecha de inicio del Contrato 12076-005-2012 la friolera de más de quince años prestando servicios médicos a los docentes en esa zona geográfica.

Expresa que e los destinatarios está en cabeza de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 como prestador Indica que cada integrante de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 tenía acceso directo a la base de datos única de afiliados del régimen Contributivo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 86 | P á g i n a ( ) la cual por ser pública permitía su acceso y confrontación en cualquier Así mismo, que de acuerdo con el contrato, a cada miembro de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 le correspondía establecer los mecanismos de control y seguimiento a la acreditación de los beneficiarios de los docentes.

Expresa que el acceso a otras fuentes de datos lo tenía garantizado cada miembro de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, por ser prestadores de servicios de salud en el respectivo departamento, ( ) lo cual daba acceso a las bases de datos administradas por las secretarías de salud ( ) Destaca que Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG representa un verdadero descontrol y falta de seguimiento de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 sobre el universo de la población de docentes y de sus Advierte que la carga de control y verificación de la población destinataria de los servicios, trátese de los docentes o sus beneficiarios, no puede la parte actora trasladársela al patrimonio autónomo FOMAG cuando la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 por sí misma, o por conducto de sus miembros, tenía la posibilidad de extremar sus propias cautelas para evitar todas las contingencias y problemas que se suscitan cuando el servicio recae en quienes no tenían derecho.

Señala que la entrada en funcionamiento del aplicativo HEON debe entenderse como una herramienta adicional pero jamás como factor eximente de responsabilidad en orden a que la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 hiciera lo que le correspondía, más cuando siempre estuvo en capacidad de realizar las actividades de seguimiento y control desde la celebración del contrato.

De lo anterior concluye que el daño era evitable por los miembros de la U.T. por su carácter profesional en la prestación de los servicios médicos, por lo que no puede escudarse en su propia culpa. Añade que es cierto que no se consideraron las MERES en las bases de datos de cápitas o de glosas simple y llanamente porque eran improcedentes, Expresa que no es viable que los yerros sobre 252.130 registros, o sea por cápitas atribuibles a servicios prestados a quien no tenían (sic) derecho, estén en entredicho por falta de vigilancia y cuidado de ellos mismos respecto del uso de otras plataformas tecnológicas cuyo acceso es público y hubieran evitado lo que se reclama.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 87 | P á g i n a Por otra parte, señala que no existe abuso del derecho ni de posición de dominio contractual95 por parte de la Demandada, para lo cual destaca que lo revelado por el cuadro de facturas presentado por la misma actora refleja un promedio de quince días calendario de supuesto atraso, no obstante que la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 conocía y aceptó que el pago le suponía a la Fiduciaria realizar previamente, entre otros muchos temas, la integración de las bases de datos que reportaban las secretarías de educación certificadas para establecer las novedades de los docentes, verificar la recepción y entrega de las bases de datos provenientes del FOSYGA y cuya fuente es la BDUA.

Señala que es notoria la incuria y la falta de diligencia y cuidado de COSMITET y de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y de COMFACHOCÓ como miembros de la UNIÓN TEMPORAL REGIÓN 4 en todo lo relacionado con el control y seguimiento de las bases de datos para evitar los problemas de multiafiliación y demás registros no considerados para el pago de la cápita.

Expresa que la armonización de lo previsto en los pliegos de condiciones implica que la actualización mensual de la base de datos admite revisiones de carácter general cada seis meses, sin que ello signifique incumplimiento de la obligación cuando en un mes en particular no se efectuó la actualización, o la misma se hizo parcialmente, atendiéndose el criterio de interpretación integral de los contratos conforme a lo previsto en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, aplicables a los contratos civiles y comerciales, en particular a la plena aplicabilidad el principio de la intencionalidad.

Destaca que en el numeral 2.1.2 del mismo pliego de condiciones se indica: En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones en forma semestral sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o Señala que, como prestador de servicios médicos, la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, tenía la obligación de actualizar las bases de datos, mediante el ingreso y registro de la información de los beneficiarios. 95 referencia al ejercicio censurable, reprochable de una posición de prevalencia -económica, social, cultural- ora para imponer cláusulas deletéreas al otro contratante ora para servirse de sus prerrogativas contractuales de manera abusiva.

Esta expresión no designa unos comportamientos censurables, de agente con una prevalencia calificada en el mercado, encaminados a limitar la libre competencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 88 | P á g i n a Indica que el sistema HEON, realizaba las validaciones internas inactivando los usuarios que no tenían derecho a ser beneficiarios, además generaba el archivo de cápita de la base de datos en el que se registraba toda la información necesaria para la cápita.

Era sobre esta base de datos capitada que la Gerencia de Servicios de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizaba la actualización y depuración de la base de datos de usuarios afiliados al servicio médico, efectuando cruces de información entre el entonces Consorcio SAYP (Fosyga, Multiafiliación) y luego ADRES, Registraduría Nacional del Estado Civil (Documentos Errados, Ciudadanos Fallecidos).

Advierte que como la afiliación no se presume, lógico es concluir que, una vez entregada la información por Fiduprevisora S.A., ( ) implica un correlativo traslado del riesgo para el prestador en tanto que a él, y solo a él le concierne la activación de protocolos y barreras de seguridad para no prestar servicios ya por multiafiliación, bien por tratarse del cobro de cápitas de fallecidos, o por no acreditación de cédulas o docume De lo anterior concluye que la UT MAGISTERIO REGIÓN 4, pretende esconder su propia negligencia en el control y seguimiento de las novedades relacionadas con la administración de las bases de datos, toda vez que la base de datos ha sido construida a partir de una fuente única en lo que respecta a los afiliados, la cual proviene de las novedades reportadas por las Secretarías de Educación y entregadas por Fiduprevisora, pero la de los beneficiarios involucra la actividad directa del prestador del servicio de salud que debe verificar todos los documentos que acrediten el parentesco.

Advierte que el Numeral 6.2 del Anexo y Técnico Operativo (Anexo A de los pliegos): prevé que el proponente al cual le sea adjudicado el contrato deberá generar una base de datos ajustada a las exigencias de Fiduprevisora S.A; la que será actualizada cada vez que se produzca una novedad derivada del ingreso de nuevos usuarios o desafiliaciones de los mismos.

Dicha base de datos debe ser remitida mensualmente a la FIDUCIARIA y sobre la cual se efectuará el cruce de afiliados para el pago respectivo. Igualmente destaca que el pliego establece que cuando se compruebe la inclusión de usuarios sin derecho, o la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportado oportunamente por el contratista, este responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en el régimen de excepción y en especial, por el valor de la UPCM de tales usuarios, por lo que Fiduprevisora S.A, descontará del valor mensual del contrato el valor correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de la imposición de sanciones a que haya lugar y la compulsión de copias a las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 89 | P á g i n a autoridades competentes cuando la reincidencia o gravedad de estos eventos así lo ameriten.

Agrega que el pliego establece que el Contratista deberá realizar, de manera diaria, la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades que se presenten día a día en el software implementado por Fiduprevisora S.A. Destaca el Apéndice 5 A del Pliego Componente Administrativo lo relacionado con Bases de Datos, y que establece la obligación de Fiduprevisora S.A. de suministrar al adjudicatario la base de datos inicial, y la del Contratista de realizar, de manera diaria, la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades que se presenten día a día en el software implementado por Fiduprevisora S.A. Así mismo se estableció que el cruce de base de datos se hará con fundamento en lo establecido en la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, y en las demás normas que la complementen, modifiquen o adicionen, así como las que implemente Fiduprevisora S.A. Consideró como hechos incontrovertibles de acuerdo con las pruebas recaudadas, los siguientes:. 2.

Al inicio del contrato y conforme al testimonio del representante legal de HEON, se produjo un cargue de información de la data relacionada con los docentes activos en la plataforma diseñada y contratada para el efecto por parte de FIDUPREVISORA S.A., particularmente como herramienta única y exclusiva para el cumplimiento de las obligaciones y finalidades del fideicomiso. 3.

El funcionamiento del aplicativo HEON, tal como está demostrado ampliamente en el expediente, se alimentaba a través de una interfaz con el aplicativo HUMANO del Ministerio de Educación servicios de salud del FOMAG, específicamente para realizar el cargue de la data relacionada con los beneficiarios de los docentes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 90 | P á g i n a En el numeral 4º, itera la existencia de los aplicativos FOMAG 1 y FOMAG 2. 5.

En el lapso comprendido entre el año 2012 y 2013, el pago de la cápita se realizó con ajustes como se desprende de las variaciones de la facturación presentada por el (sic) UT MAGISTERIO REGION 4; en el lapso del (sic) vigencia del contrato en el año 2014 se efectuó el pago de manera constante y por una suma fija, es decir, sin modificaciones y sin que se hubiese presentado por parte de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 ningún tipo de queja o reclamación sobre el particular.

Pero el hecho cierto y protuberante desde el punto de vista de la valoración de la conducta contractual, es que la UNION TEMPORAL REGION 4 en este primer interregno 2014 y 2015 tuvo una conducta complaciente con tal circunstancia fáctica, y de hecho, durante ese lapso, el resultado arrojó un saldo a favor de ellos que debe restituirse. 6.

Desde el año 2015 se empezaron a efectuar los ejercicios de depuración de la base de datos hasta la terminación del contrato y, así mismo, en cumplimiento de lo pactado se empezó con la tarea de establecer cuál era la verdadera situación de la base de datos durante las vigencias de los dos años iniciales. 7. Conforme a la cláusula octava del contrato, viñeta tercera y parágrafo segundo, se señala que el ajuste se realizará por cada día que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (activo o pensionado) Concluye la Demandada que Las Partes tenían plena conciencia del carácter dinámico de las bases de datos, pudiendo generarse variaciones durante la ejecución del Contrato con efectos sobre el pago, a veces con saldos a favor del patrimonio autónomo y otras con pagos a cargo, especialmente cuando se lograba establecer un pago inferior al efectivamente resultante de la población activa.

Con base en lo anterior, Fiduprevisora, según sus voces, tiene derecho a la restitución o reembolso de lo pagado en exceso y así mismo, compensar esos valores como medio extintivo de las obligaciones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 91 | P á g i n a Señala que la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, lo que pretende es un indebido aprovechamiento de los recursos públicos, pues su conducta desconoció el resultado de la depuración final de la base de datos, así mismo, que su comportamiento fue errático y en contra de la buena fe contractual, particularmente cuando estaba actuando en contra de sus propios actos.

Agrega que el cumplimiento del deber de colaboración también debía provenir de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, ya que no podía eximirse de participar en los ejercicios de depuración de las bases de datos hasta la liquidación del Contrato. Por ende, no podría haber lugar a una obligación indemnizatoria ya que no se cumplen los principios de la responsabilidad civil contractual, especialmente el de una causa de imputación de infracción a la obligación jurídica, ni muchos menos, la existencia de daño. Finalmente, frente a las consideraciones expuestas por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Fiduprevisora y Magisalud, en lo que toca con las bases de datos, destacó: descargar la base de datos en el momento que así lo requirieran, día an cargados en el sistema HEON no era posible modificarlos o manipularlos directamente en testimonios, la UNION TEMPORAL REGION 4 y los demás operadores disponían de los perfiles para ajustar o modificar la de administrador quien creaba y daba los permisos para el ingreso a HEON; estos perfiles ya estaban predefinidos y no se podían Manifestó que el Tribunal Arbitral en su momento les concedió demasiada fuerza a las conclusiones de ADALID sobre la presunta vulnerabilidad de los aplicativos, ya que no se reparó en las obligaciones correlativas de la UNIÓN TEMPORAL, ni mucho menos en una aplicación somera del principio de buena fe contractual.

Sobre el particular afirma: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 92 | P á g i n a ( ) En efecto, las bases de datos en el ámbito del régimen exceptuado de los docentes, en particular para su pago, siempre requirió desde el punto de vista conceptual de la concurrencia del operador de los servicios médicos, pues solo de esa manera podía establecerse el verdadero quantum de lo pagado, vs lo adeudado, máxime cuando el responsable del cargue de los beneficiarios era tarea privativa a cargo de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 Consideró que la aseveración de ADALID sobre la presunta vulnerabilidad de la data es inocua irrelevante teniéndose en cuenta que las fuentes de la efectivamente cargada a HEON tenían formas de control absolutas, ya por la referencia al aplicativo HUMANO del MEN, o a aplicativos inmensamente robustos y de acceso público como la BDUA administrada hoy por ARES, o PISCIS de la Registraduría del Estado Civil.

Aduce que, tratándose de un Contrato bilateral y conmutativo, no se podía perder de vista la conducta de la contraparte, ya que lo único inadmisible era su pasividad. Consideró que era falaz sostener que Fiduprevisora era el único con posibilidad de acceso a obtener los cruces de bases de datos de la BDUA, ya que su accesibilidad era pública.

Así, la constante práctica de la prestación de servicios de COSMITET era la verificación permanente de la afiliación de la persona que se atendía, para activar el sistema de recobros. Considera necesario revisar la conducta contractual de la UNIÓN TEMPORAL, dado que, según lo afirma, resultaba inconcebible que durante más de cuatro años haya estado ciega frente a las alarmas que debieron dispararse en lo operativo y financiero respecto a la incertidumbre de la consolidación del pago, al punto que por su gravedad, lo previsible era generar una crisis, propiciando incluso la terminación del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento, aunque ello jamás ocurrió, la prueba más vale demuestra lo contrario.

Lo que hizo la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 en su momento fue lo contrario. Plegarse y acomodarse al supuesto y terrible contrato, admitiendo prórrogas sucesivas sin ningún tipo de salvedad y reparo. Esta conducta por supuesto no se ajusta a los postulados de la buena fe. De ahí entonces, que no exista resquicio alguno para derivar perjuicio e indemnización a favor de la UT MAGISTERIO REGIONAL 4 cuando su conducta muestra negligencia en el cumplimiento de sus propios debes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 93 | P á g i n a 10.3.

El concepto del Ministerio Público El Procurador 136 Judicial II Administrativo, sobre este primer grupo de pretensiones, consideró que en lo relativo a la entrega de la base de datos inicial, se pudo establecer de acuerdo con lo contenido tanto en el Pliego de Condiciones, como en el Contrato (numeral 4, artículo 5) que era una obligación a cargo de la Parte Convocada en el presente trámite arbitral.

Al respecto manifestó: ( ) se aprecia por parte del Ministerio Público que la Base de datos inicial era un insumo esencial para la cabal ejecución del contrato, en la medida que constituye la fuente para constatar la población objeto del contrato, es decir los diferentes usuarios, llámense afiliados o beneficiarios, y que su importancia radica en que en ella se pueda verificar quiénes tienen derecho a la prestación del servicio médico como integrantes del magisterio Afirmó que la base de datos resultaba importante para el cálculo de la forma de pago, de allí que fuera fundamental su remisión. Argumentó que la base de datos servía como soporte para la formulación de glosas.

Destacó que la misma es dinámica y compleja, ( ) en la medida que permanentemente, casi a diario, se presentan diferentes novedades, tales como afiliaciones, desvinculaciones, traslados, defunciones, cumplimiento de determinada edad para ser beneficiario de los servicios, etc.. Consideró que se trataba de grandes volúmenes de información y datos, no solo por la cantidad de personas y registros que debían realizarse, sino también por la prolongación en el mismo de la duración del Contrato, de acuerdo con los Otrosíes suscritos entre Las Partes.

En su concepto, lo anterior pone de presente, ( ) no solo la necesidad de contar con la base de datos inicial, sino de que la misma sea depurada a medida que se vayan presentando las novedades, pues de ello depende no solo el derecho de los afiliados y beneficiarios a la prestación del servicio de salud, sino también la correcta y oportuna elaboración, presentación y pago de la facturación mensual; así como del trámite de las posibles glosas que puedan presentarse, en los períodos mensuales que se pactaron Concluyó que la entrega de base de datos inicial era indispensable para que el Contrato se ejecutara correctamente ( ) en tanto varias de las obligaciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 94 | P á g i n a De acuerdo con las obligaciones contraídas por Las Partes, arguyó que la base de datos debía ser entregada desde la firma del Contrato, así como las actualizaciones periódicas a la misma, con el reporte de las novedades.

Citando el testimonio del señor EDISON ADRIÁN URBINA ACEVEDO, aseveró que la base de datos inicial solo fue entregada en los primeros meses del año 2015. testimonio que coincide con el realizado por GUILLERMO BOYACÁ GUARÍN. De acuerdo con las declaraciones en cita, concluyó que la base de datos no fue entregada al momento de iniciar la ejecución del Contrato sino, como se ya se dijo, en los primeros meses del año 2015, quedando demostrado de esa manera el incumplimiento de la Contratante. esta situación impidió que el contratista, a su vez, pudiera cumplir cabalmente sus obligaciones, principalmente en lo relativo a los cruces masivos de información para depurar la base de datos tanto de cotizantes como de beneficiarios; labor que solo podía realizar si previamente la FIDUPREVISORA le remitía la base de datos de los afiliados debidamente actualizada.

Lo anterior, además se vio reflejado en otros aspectos de la ejecución del contrato, tales como la facturación y el trámite oportuno de las glosas De conformidad con lo expuesto, concluye el Ministerio Público que el primer grupo de pretensiones de la Demanda principal está llamado a prosperar de manera parcial, pues en su sentir, las pretensiones segunda y séptima deben negarse.

Respecto de la pretensión segunda, señaló que la misma busca la declaratoria de incumplimiento. Consideró que la plataforma HEON era un mecanismo que también permitía el registro y consulta de información al que Las Partes durante la ejecución del Contrato pudieron consultar. Por otro lado, en relación con la pretensión séptima, señala que buscaba la indemnización de los perjuicios causados al Contratista por el incumplimiento en la de la entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades en el monto y alcance que se declare probado en el manifestando que pese a que se acreditó el incumplimiento de la obligación, no se demostró el perjuicio derivado de la no entrega de las bases de datos puede apreciarse es que ello repercutió en otros aspectos de la ejecución del contrato como el trámite de las glosas, la facturación y la liquidación de las cápitas; cuestiones que hacen parte de otros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 95 | P á g i n a grupos de pretensiones y respecto de las cuales se reclama la respectiva Por último, citó el laudo arbitral del 28 de abril de 2020, en el que la parte Convocante fue la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 y la parte Convocada el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por Fiduciaria La Previsora S.A., Expediente 15569, en el cual se negaron las pretensiones de condena del grupo que se analiza, al no encontrar demostrados perjuicios concretos derivados de la no entrega de las bases de datos cuenta que los mismos, amén de no estar debidamente cuantificados, se subsumían 10.4.

Consideraciones del Tribunal. De acuerdo con las disposiciones aplicables y con base en los hechos de la Demanda y su réplica, así como de las excepciones encuentra este Tribunal que en virtud del Pliego de Condiciones, el Contrato y la Resolución 2321 de 2011, Las Partes, Contratante y Contratista, tenían obligaciones relativas a bases de datos, así: A la Convocada le correspondía de acuerdo con la cláusula quinta del Contrato: Remitir la base de datos de afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante.

Esta entidad, igualmente, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nº 2321 de 2011 expedida por el Ministerio de Protección Social, tenía la responsabilidad de mantener un permanente flujo de la información en este sentido. A este respecto dicha Resolución establece: Los obligados a mantener y reportar información, deberán mantener una base de datos de afiliados o asegurados, debidamente actualizada con la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud, garantizando su disposición y entrega de conformidad con las especificaciones contenidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución. La información de la afiliación y de los documentos fuente que soportan la información del afiliado o asegurado, deberán mantenerse a disposición de los organismos de dirección, vigilancia y control del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de los organismos de justicia, de la Comisión Nacional de Regulación en Salud y del Administrador Fiduciario del FOSYGA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 96 | P á g i n a Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), las Entidades de Medicina Prepagada y quienes administren pólizas o seguros de salud, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, el Distrito Capital, los Departamentos con Corregimientos Departamentales y los Municipios, las Entidades de Regímenes Especiales y de Excepción, tienen la responsabilidad por la calidad de los datos de los afiliados a salud, por lo que deberán aplicar los principios de la administración de datos consagrados en el Artículo 4° de la Ley 1266 de 2008.

Las entidades deben mantener un Sistema de Información que contenga los datos necesarios para identificar y localizar a sus afiliados, adicionalmente para atender los requerimientos especiales de las entidades de control para el ejercicio de las labores de vigilancia, inspección y control; la información que las entidades deben remitir para la consolidación de la BDUA, es un subconjunto de datos básicos de dicha afiliación. Por consiguiente, las novedades de ingreso que presenten las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado deberán surtir previamente los procesos de identificación y selección de beneficiarios aplicados por las Entidades Territoriales.

Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las entidades obligadas a reportar la información de afiliación para el control de la multiafiliación dentro del SGSSS, deberán efectuar cruces que consideren pertinentes a fin de garantizar afiliados únicos en sus bases de datos.

Igualmente, efectuarán cruces y validaciones entre las bases de datos y la información consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del FOSYGA, con el objeto de remitir la No obstante lo anterior, durante los años 2012, 2013 y 2014, Fiduprevisora no envió las Bases de Datos en las que se estarían reportando las cápitas y las glosas que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 97 | P á g i n a según ésta serían válidas y, la UT Magisterio Región 4, solo tuvo acceso a ellas en el año 2015.

Las relativas a los años posteriores llegaron con algunos retrasos. La Fiduprevisora no cumplió con la primera entrega de base de datos de los afiliados, ya que solo se dieron entregas de novedades desde la plataforma HEON. Igualmente, es posible establecer que cada una de Las Partes en contienda poseía una Base de Datos que se actualizaba con la información que se remitían mutuamente, por lo que el cruce de información oportuno y efectivo debía permitir que coincidieran dichas bases.

De acuerdo con lo anterior, si se presentaban fallas por información entregada de manera inoportuna o ineficaz, las Bases de Datos no contendrían la misma información o incorporarían la información defectuosa. La Convocada considera que Fiduprevisora tenía la obligación de de datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución, conforme al pliego de condiciones y la integridad del contrato, pero infiere que la responsabilidad sobre las bases de datos se trasladó de manera íntegra al contratista.

Afirmación que edifica sobre la base de lo previsto en el Pliego de Condiciones, en cuanto determinó que los riesgos estarían a cargo del contratista, así: través del presente Proceso de Selección deberá garantizar las características fundamentales del Sistema de Garantía de Calidad para la atención en salud del Magisterio, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1011 de 2006 y, para el caso del Magisterio, además, las establecidas en el Acuerdo No. 04 de 2004, con las respectivas modificaciones incorporadas por el Acuerdo Nº 02 del 2008 y el Acuerdo Nº. 06 de 2011, las demás normas que adicionen, modifiquen o remplacen y las introducidas en las Actas del Consejo Directivo del Fondo, las cuales son entre otras, la accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad del usuario que se encuentran definidos en el presente pliego.

Para ello los contratistas deberán utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el objeto que se pretende contratar y asumir los riesgos inherentes al servicio contratado y a la forma de pago determinada. Por lo tanto, el contratista debe responder de manera integral por el manejo del riesgo y la garantía de los servicios médicos asistenciales incluidos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 98 | P á g i n a en estos Pliegos de Condiciones, y será responsable de la atención En trámite arbitral anterior, convocado para dirimir las controversias suscitadas entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Unión Temporal Magisalud 2, Expediente 15569, en el respectivo laudo el tribunal consideró: ( ) pero no se extendía al levantamiento de un censo previo encaminado a determinar, purificada y sin vicios o inconsistencias, la efectiva población de afiliados que tendría que ser atendida, comoquiera que de antaño tal obligación ya le había sido asignada a ese patrimonio autónomo, y a su respectiva administradora, mediante el artículo 5° numeral 3° de la citada ley, y en armonía con el artículo 8 del Decreto 3752 de.

(Negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, a la Contratista favorecida en el proceso de selección, esto es, la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, había que entregarle el soporte que contuviera la información mencionada, tal como lo consagraron los documentos precontractuales y contractuales de la licitación pública, transcritos en este acápite.

Tanto en los pliegos de condiciones como en el Anexo A Técnico y Operativo, aparecía una distribución por regiones respecto de la población a ser atendida por parte del Contratista seleccionado para el efecto. Sin embargo, los proponentes y luego el Contratista adjudicatario, no tenían como verificar lo allí consignado respecto de usuarios, toda vez que, para el momento de presentación de las propuestas, no tenían contra qué confrontar la mencionada información y, además, de los citados documentos no se colegía obligatoriedad alguna para éstos de tener que hacer dichas validaciones.

De acuerdo con lo señalado y con lo previsto tanto en el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones, numeral 1.2, como en el Anexo A Técnico y Operativo, numeral 3, resulta evidente que existía la obligación por parte de Fiduprevisora, de entregarle a la Contratista la base de datos inicial, cuya oportunidad de entrega era a la firma del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 99 | P á g i n a A pesar de que en el respectivo escrito de Contestación de la Demanda Reformada, Fiduprevisora afirma haber cumplido sus compromisos en materia de entrega de bases de datos, de las pruebas recaudadas dentro del proceso, como se procede a examinar a continuación, se pudo establecer que ello no fue así. Veamos: En su declaración en este Tribunal el señor Edwin Alberto Rodríguez expresó: Le vuelvo a preguntar, el gerente, ¿el doctor Carlos Díaz le hizo a usted entrega de algún informe que contuviera el estado actual del manejo de las bases de datos que usted recibía? SR. RODRÍGUEZ: De manera física no, él me dijo que revisara cómo respectivas validaciones.

DR. IBÁÑEZ: ¿Cuándo usted se refiere a hacer las respectivas validaciones, a qué se refiere? SR. RODRÍGUEZ: Era validar las bases de datos que ya habían surtido un efecto de pago hacia el operador, credisaldos, que no tuviera gente fallecida, que se hubieran pagado fallecidos, que no hubiera gente multi afiliada y que los usuarios que estaban registrados en la base de datos son los que tienen derechos a estar afiliados al Magisterio.

DR. IBÁÑEZ: ¿Esa validación a la que usted ha hecho referencia cuánto tiempo le tomó? SR. RODRÍGUEZ: Inicialmente yo entré en abril y comencé directamente a trabajar en el mes de mayo del 2015, en este mes directamente, yo entré en abril del 2015 y entré directamente a revisar la base de datos de mayo, del mes de mayo del 2015. DR. IBÁÑEZ: ¿Sólo esa base de datos? SR. RODRÍGUEZ: En ese momento sí, ya en el transcurso de los días ya continué con las revisiones de las bases de los meses hacia atrás. DR. IBÁÑEZ: ¿Me puede confirmar, no le escuché, en qué momento usted se dispuso a revisar las bases de datos hacia atrás? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 100 | P á g i n a SR. RODRÍGUEZ: Una vez finalicé de revisar mayo del 2015, a las 3 semanas si mucho, no tengo presente el tiempo en estos momentos, pero yo finalicé la revisión de mayo del 2015 y ya me centré en revisar 2013 y 2014.

DR. IBÁÑEZ: Se refiere usted a las bases de datos del 2013 a 2014. SR. RODRÍGUEZ: Sí señor ( ) DR. IBÁÑEZ: ¿Cuándo usted llega al cargo y hace el ejercicio de revisar hacia atrás, tuvo usted en cuenta el período transcurrido de la ejecución del contrato en que la Fiduprevisora había celebrado con la región 4? SR. RODRÍGUEZ: Sí señor, la orden directa fue comenzar a revisar desde abril del 2013 en adelante, esa fue la orden directa en su momento, ya que los periodos de mayo del 2012 a marzo del 2013 ya habían sido ajustados por el gerente operativo de la época.

DR. IBÁÑEZ: ¿O sea, usted hizo un corte en abril del 2013? SR. RODRÍGUEZ: Sí señor. DR. IBÁÑEZ: ¿Y lo que haya pasado hacia atrás no se revisó? SR. RODRÍGUEZ: Por mí, no, nuevamente se revisó, pero ya fue para liquidación ( ) DR. IBÁÑEZ: ¿Entonces estamos ubicados en 30 de abril y 1 de mayo del 2002, ese contrato, como lo muestra esta línea del tiempo, culminó o terminó su vigencia en noviembre del 2017, correcto? SR. RODRÍGUEZ: Sí señor.

DR. IBÁÑEZ: Ubicados dentro de este espacio de tiempo, dentro de esta línea de tiempo, yo quiero que por favor usted nos indique en qué momento, ya que habida cuenta de que usted ingresó a la entidad en abril del 2015 y que luego empezó a hacer un ejercicio de validación retrospectivo dentro del mismo contrato frente a otras bases de datos, díganos por favor si en ese análisis que usted hizo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 101 | P á g i n a pudo constatar que tuvo conocimiento de si para la celebración del contrato la Fiduprevisora le proporcionó la base de datos inicial al contratista.

SR. RODRÍGUEZ: Sí señor, así está estipulado en el contrato de que Fiduprevisora entrega la base inicial. DR. IBÁÑEZ: Le agradezco la información, pero mi pregunta también va dirigida a que si usted tuvo conocimiento o pudo constatar que de manera efectiva la Fiduprevisora le entregó a la celebración del contrato al operador la base de datos inicial.

SR. RODRÍGUEZ: No puedo dar fe de la entrega porque para el 2012 yo manejaba otros temas distintos, entonces no puedo dar fe del tema. DR. IBÁÑEZ: Yo le estoy situando, por eso le hice referencia a que usted había llegado en el año 2015, nos refirió que usted había hecho un análisis de validación hacia atrás, y dentro de ese análisis de validación, reuniones que usted sostuvo la Fiduprevisora o por cualquier otro medio es que está referida me pregunta y se la vuelvo a formular, de alguna manera tuvo usted conocimientos acerca de si efectivamente la Fiduprevisora le había proporcionado al operador la base de datos inicial a la celebración del contrato? SR. RODRÍGUEZ: De conocimiento, de comentarios, sí señor, sí se escuchó en el área la empresa ese tema, pero que yo esté seguro que le entregaron, no porque yo no estaba en la empresa para esa época manejando las bases de datos.

DR. IBÁÑEZ: ¿Y estos comentarios a los que usted se refiere y que se comentó es en qué sentido? SR. RODRÍGUEZ: Que lo mencionaban los funcionarios del área o el gerente, que siempre decían de que al inicio del contrato se entregó una base de datos inicial. DR. IBÁÑEZ: ¿Se entregó? SR. RODRÍGUEZ: Sí señor. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 102 | P á g i n a DR. IBÁÑEZ: Ingeniero, díganos por favor en esta misma línea de tiempo cuándo usted tuvo la oportunidad de remitirle a los operadores, por primera vez a cargo suyo, la base de datos.

SR. RODRÍGUEZ: En mayo del 2015 se envió la base de datos de mayo del 2015, no obstante, hay unos oficios de la gerencia donde consta el envío de las bases periódicas de meses atrás. DR. IBÁÑEZ: Cuando usted cubrió el periodo 2013 hasta el 2015, a mediados del 2015, ¿esa base de datos que usted remitió era diferente o era igual a la que aparecía en Heon hasta que se llegó al cargo? SR. RODRÍGUEZ: Era la misma base de datos porque no se cambiaron usuarios ni nada, simplemente que se revisó que no Es pertinente destacar que al declarante no le consta la entrega de base de datos al comienzo de la ejecución y lo que expresa es que escuchó comentarios y que hay unos oficios en los que consta el envío de las bases de datos, pero que éstos no obran en el expediente.

En su declaración el señor Alberto Boyacá Guarín, en calidad de profesional financiero en Fiduprevisora expresó: Entonces señor Boyaca, le voy a pedir entonces que de una manera precisa en lo que a usted le conste, ¿qué dificultades se presentaron entre las Partes, en razón de la ejecución del contrato del que me he referido, si usted nos puede narrar lo que usted en su experiencia personal vio de dificultades en torno a este contrato? SR. BOYACA: Primero que todo, yo soy administrador de empresas, como me presenté, especialista en Gestión de Proyectos, me desempeñé como profesional financiero durante aproximadamente casi cinco años, como profesional financiero tenía encargado, en un primer momento, todo el tema relacionado con la revisión de pagos y el trámite para que el supervisor del contrato diera el visto bueno y también realizaba auditorías financieras a la entidad, que en este caso sería la Unión Temporal Magisterio Región 4 y a sus asociados.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 103 | P á g i n a Así mismo, el tema de base de datos, en la ejecución contractual relacionada con las bases de datos se tenía en cuenta que los pagos se deberían hacer por los usuarios afiliados en su momento, que hubieran causado dicho servicio y que hubiese los derechos, en ese sentido lo que era necesario era pagar los usuarios que efectivamente estuvieran vinculados, entonces los retos eran tener la base de datos actualizada y generar oportunamente las auditorías.

DR. CÁRDENAS: Perfecto, muy bien. ¿Y en cuanto a bases de datos qué pasaba? SR. BOYACA: Bueno desde mi conocimiento, porque soy profesional financiero, las bases de datos se encuentran o se encontraban, o sea, a la fecha se encuentran, según lo que conozco, en Fiduprevisora, qué quiere decir, Previsora es quien entrega la base de datos al contratista, para que este la administre en función a la prestación del servicio médico, para ese contrato la responsabilidad recaía para los cotizantes sobre Fiduprevisora y para los beneficiarios sobre el contratista ( ) Básicamente lo que se hizo durante la ejecución del contrato fue aportarle al contratista de manera mensual, a partir del 2015, lo dejo en claro, la base de datos para que ellos tuvieran una actualización de información mensual y sobre esa base de datos se pagaba, existe una reclamación del contratista referente al reporte de MERES, que es un maestro del régimen especial, que es una información únicamente de manera estadística y como tal no es un referente de pago para Fiduprevisora, Fiduprevisora únicamente, como vuelvo y lo explico, realizó liquidación y pagos a través de lo que liquidaba la base de datos HEON.

Existió una demora entre los años 2012, 2014 en la remisión de base de datos y actualización de información, la cual fue nuevamente recabada por Fiduprevisora en el marco de la liquidación del contrato y de allí salieron las cifras que tenemos actualment (se subraya) En el testimonio de Edison Adrián Urbina, en calidad de empleado de la empresa Cosmitet se indicó TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 104 | P á g i n a se basa básicamente en tres aspectos, Fiduciaria la Previsora dentro de las obligaciones que tenía con la Unión Temporal tenía varias establecidas como obligación, una, la forma de liquidación del contrato y el reporte de novedades y bases de datos.

Inicialmente el contrato entre Fiduciaria la Previsora y la Unión Temporal determinaba que Fiduciaria la Previsora debía entregar al inicio del contrato al operador una base de datos, por la cual sería la base de inicio, situación que Fiduciaria la Previsora no cumplió, no entregó al principio del contrato una base de datos. Durante todo el desarrollo del contrato más o menos hasta el año 2015, entendiendo 2013 y 2012 y su trayectoria, por allá en el 2015 por primera vez Fiduciaria la Previsora nos entrega la liquidación compensada de la base de datos, es decir, casi a mitad de contrato, pasó año 2012, 13, 14 y demás y en el 2015 por primera vez Fiduciaria la Previsora a mediados del 2015 en julio nos entrega la base de datos.

Esa base de datos que nos entrega en el 2015 hace referencia a la compensación y a la liquidación de los usuarios de enero, febrero y marzo del 2015 y así sucesivamente durante el año 2015 nos empiezan a entregar periódicamente la base de datos, a raíz de que ya nos empiezan a entregar las bases de datos del 2015 la Unión Temporal hace una reclamación a Fiduciaria la Previsora y, pregunta, qué pasó con los años anteriores, para el mes de abril del año 2016 nos entregan las bases de datos del año 2013 y 2014.

Cuando nos entregan esas bases de datos compensadas y, aquí voy a retomar unos a partes del contrato, indicaba que Fiduciaria la Previsora nos debía entregar una base inicial, como lo dije, y que al tercer mes de iniciado el contrato nos tenían que hacer la reliquidación y el ajuste de los tres primeros meses y así sucesivamente cada mes Fiduciaria la Previsora debía hacer la liquidación de la base de datos, para determinar cuál era el valor real de la base de datos o que equivalía a la base de datos de usuarios que nosotros hemos atendido.

Nuestra competencia como operador del contrato era atender los usuarios que ellos nos entregaban en una base de datos, del 100% TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 105 | P á g i n a de los usuarios que ellos nos entregaban nosotros debíamos garantizarle la prestación de los servicios médicos y cada usuario dentro del cálculo económico significaba un valor, y para poder determinar ese valor existía una fórmula, entonces para poder determinar ese costo o ese valor de esa base de datos se tenía que hacer un proceso de liquidación y un proceso de compensación. El proceso de liquidación, como lo indiqué, durante los primeros tres años no lo realizaron, sino lo realizaron hasta el año 2015, es decir, tres años después, de igual manera el proceso de compensación, qué es compensar, es realizar los ajustes a la base inicial, cuáles son las novedades de ingresos o retiros, y eso generaría unos valores a favor o unos valores en contra.

Esa situación de que no lo hayan hecho los primeros tres años desconocía para nosotros cuál era el valor real de la liquidación y compensación, quiere decir que la entidad Unión Temporal facturó por concepto de capitación durante los primeros catorce meses del contrato entre mayo del 2012 y mayo aproximadamente mayo, junio del 2013 el mismo valor, porque Fiduprevisora nos notificaba el valor a facturar y siempre fue el mismo valor, porque no se hizo durante este curso de ese tiempo la liquidación y la capitación. A los años siguientes se hace una diferenciación, pero es un ajuste que realizan por proceso de ajuste de la UPC, no por ajuste de compensación, todo ese curso del tiempo, entre 2012 y 2015, se generan unas facturaciones desde la Unión Temporal hacia la Fiduprevisora, producto de unas notificaciones que nos hacía Fiduciaria la Previsora al área financiera mediante unos correos electrónicos, donde decía el valor a facturar, pero equivalía a muchos años al mismo valor durante todos los períodos hasta el 2015, donde ya comienza un ciclo dinámico de tres meses aproximadamente de tiempo donde ya empiezan a informar el valor ajustado de cada período.

En el año 2016, donde ya nos entregan los períodos del 2014 y 2013 producto de las reclamaciones que hace la Unión Temporal, donde le dice a Fiduciaria la Previsora qué pasó, si usted me está entregando el 2015 qué pasó con los años anteriores, el efecto de que nos hayan entregado esas bases en el 2016 ya compensadas nos entregan unas novedades que generaron un impacto económico TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 106 | P á g i n a negativo hacia la Unión Temporal, porque nos glosaron unos usuarios que nosotros veníamos atendiendo y que en ningún momento nos notificaron que eran unos usuarios que presentaban alguna inconsistencia ( ) DR. IBÁÑEZ: ¿Ingeniero, díganos una cosa, usted se refirió al comienzo de su exposición de una base de datos inicial, pero también nos hablado de una base de datos compensada, ¿cuándo, según su entendimiento y si recuerda si es conforme al contrato, tenía la obligación La Fiduprevisora de entregar la base de datos inicial para la ejecución del contrato? SR. URBINA: A la firma del contrato, el contrato establece que la firma del contrato debía entregar la base inicial con los afiliados que el operador debía atender para poder activar toda la prestación, como no hubo esa entrega de base de datos, pues antes de la Unión Temporal Magisterio Región 4 cada modelo y permítame hacer aquí una reseña, doctor, cada modelo de salud cada cuatro años o cada vez que se saca una licitación es diferente de la anterior, ya sea por la parte operativa o la estructuración del modelo a nivel de regiones, antes de este contrato, y me voy a remontar al contrato anterior en fechas, estaba el contrato de una vigencia 2008-2012, en ese momento la regionalización era diferente, los departamentos de Caldas, Quindío y Risaralda eran un región para ese contrato y Antioquia y Chocó eran otra región, por lo tanto, cuando estas entidades se unen, que son Cosmitet Ltda., La Fundación Médico Preventiva y Comfachoco para conformar la Unión Temporal, cada uno venía atendiendo una población de los contratos que acabo de mencionar, en el período 2008-2012, o sea, nosotros teníamos una base de datos y esa es la que se toma para continuar la prestación DR. IBÁÑEZ: Es decir, con la base de datos que traían del contrato anterior ustedes dieron inicio a la ejecución del contrato.

SR. URBINA: Correcto ( ) DR. ZAMBRANO: Usted le podría manifestar al Tribunal, ¿si efectivamente la responsabilidad única del manejo de la base de datos era a cargo de la Fiduciaria o ustedes de alguna forma también tenían una responsabilidad por lo menos concurrente para efectos e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 107 | P á g i n a hacer seguimiento de las personas que estaban incorporando a la base de datos? SR. URBINA: Sí, efectivamente la administración de la base de datos es de Fiduciaria la Previsora, ya que los operadores no tenían facultades de administrador de la base de datos, el alcance que nos entregaba Fiduciaria la Previsora a esta plataforma de HEON era una clave para subir novedades, no para administrar la base de datos, no para administrarla de manera general, ya que nosotros en nuestro alcance era subir novedades que expresaban de manera autónoma cada uno de los cotizantes por Demanda En el Testimonio de Mireya Jaime Barbos en su calidad de coordinadora de información en salud de la Unión Temporal Región 4 la misma expresó: funciones, es decir, durante todo el desarrollo del contrato, en relación con los temas que le correspondían a sus funciones, ¿Qué dificultades y controversias se presentaron que usted le pueda informar al Tribunal? SRA. JAIME: Señor Presidente, voy a hacer un resumen de todo el manejo de la base de datos.

Inicialmente, no se nos entregó a la UT la base de datos compensada al iniciar la ejecución del contrato, como lo decía en el contrato dentro de las obligaciones de la Fiduprevisora. Ni a los tres meses, ni a los seis meses se nos fue entregada dicha base, por lo cual tomamos como referencia la base de datos que venía en el contrato anterior para empezar la operación de este contrato.

Luego de 3 años, en el año 2015, nos reportan la primera base de datos compensada. Con esta base de datos ya venía una población capitada y una población glosada. Esas bases de datos las fueron enviando a partir de mayo del 2015, las fueron enviando bimensual o trimestralmente. DR. IBÁÑEZ: ¿Doctora, en el periodo del contrato del 2012 a junio del 2015, usted recuerda si la Fiduprevisora hizo las depuraciones sobre la base de datos? Si es así, ¿Con qué frecuencia hicieron estas depuraciones? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 108 | P á g i n a SRA. JAIME: No, no señor.

La primera base de datos compensada nos llegó en mayo, junio del 2015. Que fueron las bases que después nos empezó a llegar bimensual, en julio nos llegó de enero y febrero, en julio nos llegó marzo. O sea, iba así secuencialmente enviándonos, pero el periodo del 2015 nunca nos llegó base de datos en ese periodo de años anteriores. DR. IBÁÑEZ: ¿Cuándo usted dice compensada es lo mismo que decir base de datos depurada? SRA. JAIME: Sí señor, compensada es con los usuarios efectivamente activos y con derechos del FOMAG (se subraya) Así mismo, en el Testimonio de Berta Lida Moreno, en su calidad de funcionaria de Fiduprevisora (prueba traslada, transcripción de la entrevista del anexo 23 del peritaje de la firma Adalid Corp.) ( ) bertha (11:30): yo he trabajado siempre en el área de salud, Bertha (11:58): bueno mi nombre es Bertha Lida Moreno Gonzales, trabajo en fiduprevisora desde el año 2000, junio del 2000, siempre he estado en el área de salud y pues he acompañado los procesos, he tenido comunicación siempre con las entidades médicas, si en una época pues era por departamento y a partir del 2005 se regionalizo el país, también daba los permisos de una época en HeOn para los usuarios inicialmente HeOn los, seguramente la persona que era administrador de HeOn que en esa época era el doctor José García entonces él seguramente paso una lista inicial o algo así a HeOn para que creara perfiles a las personas que tenía que ver con el proceso de afiliación, o sea de la oficina de afiliaciones de las entidades médicas, entonces le creaban un perfil únicamente de consulta, ellos no podían si no revisar eso, no podían hacer nada más, en cuanto a cotizantes, no, porque ellos si tenían a su cargo la afiliación, o sea el ingreso de todas las novedades de los beneficiarios, pero los cotizantes no los podían tocar, digamos nosotros tampoco, en la gerencia de salud, porque todo eso es una cadena, entonces el docente se posesiona ante la entidad territorial o sea la secretaría de educación ellos mandan ese reporte al área de afiliaciones del FOMAG a través del aplicativo humano, que es de las secretarias, llega al área de afiliaciones y por una interface pasa a salud, pero TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 109 | P á g i n a cuando pasa a salud pues ya pasa el docente activo o la novedad que haya tenido, si lo retiraron, si lo trasladaron, todo eso, nosotros no tenemos acceso a modificar la parte cotizantes, igual que de beneficiarios pues son las entidades medicas son las que los viene manejando, ello son los que ingresan todas las novedades de los beneficiarios, si, en una oportunidad entonces me dieron a mi el permiso para crear a esos usuarios, si darles el permiso de consulta, entonces se hacía través de un formato que tenía HeOn y nosotros ingresábamos los datos y le dábamos como entrar o sea como el usuario y la contraseña para que ellos pudieran entrar, generalmente la contraseña era el número de documento de cada usuario, pasaba que, que yo también daba permisos para, por ejemplo, personas de jurídica, personas de tutelas, o sea quien solicitaba acá porque tenía que ver con nosotros, sobre todo el área jurídica por cosas de tutelas para consultar si las personas estaban o no estaban en el aplicativo, entonces que pasaba después, que muchas veces las personas se retiraban sí, pero a nosotros nos solicitaban en el formato de accesos, ¿cómo se que se llama?, niveles de acceso, entonces ahí nos pasaba HeOn consulta siempre sí, pero la persona se retiraba y generalmente o casi nunca nos avisaron fulana de tal digamos del área de tutela o área jurídica se fue, en (se subraya) Por otra parte, en la aclaración al dictamen de la perita Marcela Gómez Clark se expresó: PREGUNTA 6: Sírvase aclarar y complementar la respuesta - Dictaminará si es posible o no evitar el riesgo de multiafiliación mediante el uso de otras bases de datos de acceso público, v.gr, FOSYGA, ADRES, complemente la respuesta, determinando a que parte del contrato le corresponde la obligación de evitar el riesgo de la multiafiliación. Respuesta A continuación, se trascribe lo establecido en la clausula quinta del contrato: ( ) En el numeral 4 de la cláusula quinta del contrato se estableció TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 110 | P á g i n a datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la Desde un punto de vista financiero, y sin que esto implique pronunciamientos de orden jurídico que no me corresponden; la cláusula mencionada indica que el reporte de novedades le De las pruebas reseñadas y de los demás medios de convicción se demuestra que no fue en la fecha en que se celebró el Contrato que Fiduprevisora entregó las bases de datos a que estaba obligada según los términos tanto del Pliego de Condiciones, su Anexo A Técnico y Operativo y el Apéndice 5 A, como el mismo Contrato.

Para el Tribunal no pasa inadvertida la observación efectuada por Fiduprevisora, en el sentido de que si no se hubiera remitido la base de datos al inicio del Contrato, no se habría podido comenzar su ejecución, lo que indicaría un presunto cumplimiento de su parte, la cual es producto de una llana afirmación que careció de respaldo probatorio y por el contrario, en las declaraciones rendidas en el proceso se indicó que se comenzó la ejecución del Contrato con una base de datos que ya tenía el Contratista de contratos anteriores De conformidad con el Pliego de Condiciones (Apéndice 5 A), realizar, de manera diaria, la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de s Ahora bien la obligación de la Contratista de depurar la base de beneficiarios suponía que la Convocada llevara a cabo oportunamente las obligaciones de cruces masivos, para lo que solo ella estaba habilitada de acuerdo con el decreto 2321 de 2011, sustituido por la resolución 1344 del mismo año96, pues de manera manual era imposible llevar a cabo una depuración diaria de dichas bases de datos.

Así, la depuración de la base de beneficiarios estuvo condicionada o, cuando menos, partía del supuesto de que por su lado y previamente Fiduprevisora S.A. depurara completamente la base de datos tanto de cotizantes como de beneficiarios. Acreditado como está que Fiduprevisora no le entregó a la Convocante las Bases de Datos de los afiliados al FOMAG desde las que se estarían reportando las cápitas que serían válidas, lo que procede es dilucidar si la Convocada efectivamente lo 96 Artículo 6, resolución 1344 de 2011.

Cruce y Validación de la información. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes, deberán efectuar cruces y validaciones entre sus bases de datos con el fin de que la información consolidada y entregada al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, sea depurada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 111 | P á g i n a hizo durante la ejecución del Contrato y, si así fue, establecer si tales entregas fueron oportunas, completas y desde las plataformas previstas.

Revisadas las obligaciones asignadas a cada una de Las Partes en el Contrato, se observa que la población conformada por los afiliados al FOMAG y sus beneficiarios recibía el nombre de Del global de esos usuarios, el registro o información correspondiente a los esto es, los docentes activos y pensionados cotizantes del FOMAG que tenían derecho a recibir los servicios de salud contenidos en el Plan de Salud del Magisterio, le correspondía llevarlo a la contratante Fiduprevisora S.A.; mientras que el registro o información de los vale decir, las personas que forman parte del grupo familiar del afiliado y que tenían derecho a los servicios de salud contemplados en el mismo Plan de Salud, le estaba contractualmente atribuido a la contratista UT MAGISTERIO REGIÓN 4.

En cuanto a las obligaciones del FOMAG parte Convocada, cuya vocera legal y administradora es Fiduprevisora S.A., el numeral 3º de la ley 91 de 1989 le confirió, en concreto, la de s registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir con todas las obligaciones que en materia prestacional deba cumplir el Fondo ( ) (Negrillas fuera de texto) El Decreto 4747 de 2007, vigente para la época de la celebración del Contrato, establecía igualmente que las entidades responsables del pago de servicios de salud tenían a su cargo la administración de las bases de datos de los afiliados, De lo anterior se concluye que Fiduprevisora no solo se sustrajo de su obligación de entregar las bases de datos completas y liquidadas por concepto de capitación al inicio del Contrato -únicamente la envió a partir de 2015- sino que tampoco durante la ejecució La obligación del Contratista en este campo, era realizar diariamente la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios.

Para poder llevar a cabo esa labor diaria era necesario que la Contratante le hubiera suministrado una base inicial certera acerca de la población de afiliados, ya que la responsabilidad de la contratista se le atribuyó fue en relación con os pero no por el manejo de la base de datos matriz, primigenia o inicial que contuviera la población de afiliados al FOMAG, debido a que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 112 | P á g i n a esta obligación le correspondía, legal y contractualmente, a ese Fondo y por conducto de su administradora.

Respecto de la depuración de las Bases de Datos de beneficiarios, la obligación del Contratista era interdependiente de la Convocada de realizar oportunamente las actualizaciones de la base de datos a través de los cruces masivos de sus propias bases de datos con las del Fosyga y la Registraduría, para lo cual solo estaban habilitados los administradores de los regímenes de salud, incluidos por supuesto, los excepcionales.

Se reitera, una cosa era la depuración y actualización de las Bases de Datos relacionadas con el censo de población docente que integró, o ha debido integrar, el universo de los que se le asignó a la Región 4, y otra, la actualización, mantenimiento y depuración diaria de la base de datos de los de los docentes del Magisterio, la cual era del resorte de la Contratista que suponía que la Convocada cumpliese con la obligación de cruces masivos, pues solo las administradoras de los regímenes estaban habilitadas para ello.

De esta manera encuentra el Tribunal que no hay discrepancia acerca de que Las Partes en algún momento utilizaron la plataforma Heon y de que se valieron del software implementado por la Convocada. Sin embargo, las bases de datos no pudieron ser debidamente actualizadas y depuradas por la Convocante en razón a que, además de que no las recibieron al inicio del Contrato, durante la ejecución de este tampoco se las remitieron en el plazo previsto sino con demoras.

Una vez analizadas, la obligatoriedad de la entrega de base de datos por parte de la Convocada, la oportunidad para hacerlo, las responsabilidades que en esta materia tenían cada uno de los Contratantes, estudiadas en las consideraciones que anteceden, se procede a examinar los medios exceptivos propuestos por la Convocada. Teniendo en cuenta que las excepciones propuestas por la Convocada se formularon de manera transversal, a continuación, se efectuará el estudio de las relativas de manera específica a bases de datos, haciendo una concreción de los argumentos en que se fundan, así: 10.4.1.

De la buena fe contractual. Este aspecto es considerado desde dos ópticas diferentes por los Apoderados tanto de la Convocada como de la Convocante, en los planteamientos exceptivos y en los respectivos escritos de alegaciones de conclusión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 113 | P á g i n a En efecto, en varios de sus argumentos el apoderado de la Convocada señala que el Contratista no obró de buena fe toda vez que existieron circunstancias que este podía prever dado su carácter de profesional en la prestación de servicios de salud y la experiencia que tenía en la ejecución de este tipo de contratos, es así que en uno de tales argumentos, textualmente consignó: ( ) su carácter profesional impide que la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 sea arropada para alegar la consolidación de situaciones que necesariamente constituyen negación absoluta del principio de la buena fe, pues de haber desplegado a lo largo del contrato una conducta diligente y proba en el lapso comprendido entre el inicio de la ejecución del contrato y el año 2015, en primer lugar, jamás se hubiese expuesto a los resultados finales de la depuración de la base de datos, ya por el riesgo de enfrentar la obligación de restitución o rembolso de lo recibido de más, ora porque conforme a las reglas de buenas prácticas de administración de riesgos, nadie, absolutamente nadie en el mundo de los negocios, se expone a la incertidumbre cuando media una obligación expresa de estirpe contractual que le exige a las partes hacer la depuración exhaustiva del universo de personas que podían recibir la cápita, por supuesto, con precisión milimétrica en el lapso comprendido entre el Y, como otro argumento, expuso: ( ) es apenas obvio pensar que su depuración y cruce no era ni nunca fue susceptible de realizarse en un plazo de 10 días calendario como en efecto lo indica la cláusula octava ( ) el tiempo utilizado por Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG en ningún momento fue caprichoso o producto de negligencia, bien sea por lo dicho precedentemente, ora porque el mismo contrato previó la capacidad de pedir explicaciones sobre el cumplimiento, o simplemente porque la estructura compleja del contrato en lo atinente a la conformación de sus variables respecto a la población objeto de la misma, suponía un tiempo de análisis y depuración de varias fuentes de información ( ) Por su parte, el apoderado de la Convocante, al referirse al tema de la buena fe contractual, citando jurisprudencia existente sobre la materia, recabó en el principio, según el cual, los contratos son ley para las partes que se obligan a cumplirlos en los términos pactados.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 114 | P á g i n a Sobre este tema, el Tribunal considera: dos funciones principales: La primera: sirve para que la jurisprudencia incluya obligaciones adicionales en los contratos, más allá del texto escrito -como ha sido el caso de las obligaciones de seguridad y de información y consejo-.

La segunda: se usa como regla de segundo nivel que le permite al juez evaluar si un contratante, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus prerrogativas contractuales, procedió de manera prudente y justificada. Se trata, entonces, de una suerte de control moral que hace el juez respecto de las actuaciones de los contratantes.

Por último, la jurisprudencia le ha dado también un alcance como criterio interpretativo. En este orden de ideas, a la buena fe objetiva, entendida como la corrección negocial que le impone al intérprete investigar el significado del contrato que sea congruente con la confianza recíproca que tuvieron las partes al realizar el negocio, lo que presupone en ellas un comportamiento leal y correcto, conforme a la racionalidad, cuestión que vincula de modo inseparable a los usos, en tanto estos representan las expectativas legítimas, ordinarias y, por ende, objetivas, que las partes de un contrato pueden tener en un momento dado, conforme al mercado específico de que se trate 97.

Ha sido enfática la Corte Constitucional sobre el compromiso que adquieren las partes de cumplir sus obligaciones de buena fe, bajo criterios de honestidad y moralidad, aspectos que, desde 1991, señaló que obligan a los contratantes a comportarse entre s de manera leal dentro de los términos del contrato. Si bien es cierto que ( ) en la práctica una serie de limitaciones a su ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terreno de lo indebido, del abuso del derecho a se desplaza la lealtad por las maniobras deshonestas, el libre juego entre los competidores por las prácticas de mala fe, todo ello reñido, como es obvio, con la (Sent.

T-492 28-10-1993) 97 Franco Victoria, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 169-170. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 115 | P á g i n a Complementa esa Corporación que ( ) la buena fe envuelve la rendición de las partes a la palabra obligada dentro de los compromisos celebrados y se entiende comprendida, como parte integral e inescindible de la relación jurídica, establecida; para concluir que: ( ) no es posible admitir que con posterioridad a la celebración del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las (Sent.

C-865/2004). Las reglas aplicables a todos los contratos, según la misma corporación, son: ( ) a) Las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe, lo que vale decir que los contratantes deben proceder honesta y lealmente y ajustándose en un todo a los dictados de la equidad, y que deben cumplir sus obligaciones y ejercitar sus derechos sobre la base de que, habiendo sido como fue consagrada por la ley la obligación en razón de su utilidad social, no se puede abusar del derecho ni perder de vista la finalidad de la convención. b) El deudor de la obligación debe poner, en el cumplimiento de ésta, la diligencia y el cuidado de un buen padre de familia, (SU-039/1998) Además, es de resaltar que esa Corte considera que ( ) la aplicación del principio de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega (Sent.

T-794/2004). Ese concepto, tan fundamental en materia contractual, fue recogido por la contratación estatal al ser uno de los principios generales de derecho y, además, porque su aplicación reviste una mayor preminencia y notabilidad cuando se trata de las relaciones que surjan desde la administración pública, obligándola a cumplir con lealtad y confianza sus compromisos y a exigir del Contratista un comportamiento equivalente.

Es por eso mismo que la legislación contractual consagra, en materia de interpretación, que se tendrán en cuenta los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos. En el ámbito administrativo para la aplicación de este postulado constitucional, acogió el Consejo de Estado la existencia de deberes de lealtad y honestidad, dentro de los contratos de la administración, y señaló citando a Karl Larenz, que ( ) el ordenamiento jur dico protege la confianza suscitada por el comportamiento y no tiene m s remedio que protegerla, porque poder confiar es condici n fundamental para una pasiva vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, que se someta a los dictados éticos de la buena fe y por lo tanto de la.

(Sentencia de la Sección Tercera del 10 de octubre de 1992, expediente 6822). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 116 | P á g i n a La buena fe en los contratos estatales es de car cter objetivo, es decir, ( ) trasciende la convicción puramente personal de estar actuando con honradez y lealtad para levantarse como una norma de conducta o deber de comportamiento respecto de las relaciones jurídicas negociales en cada una de las fases del desarrollo contractual, ajustadas a lo convenido y al ordenamiento jur dico imperante al momento de su celebración Sección Tercera) Agrega el supremo juez contencioso que: ( ) se debe respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realizaci n y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante tambi n debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección (Sent. de 28 de marzo de 2012 Sección Tercera).

De lo expuesto es posible colegir que el principio constitucional en comento cumple una función integradora de las obligaciones y derechos que nacen con ocasión del negocio jurídico público y, por ende, no puede ser desconocido por ninguno de los Contratantes, ya que, de ser así, se contraría el ordenamiento jurídico y se llevaría al traste la seguridad jurídica que rige, al igual que la buena fe, toda la contratación sin importar las normas especiales que la regulan.

En conclusión, Fiduprevisora no puede sustraerse de las obligaciones consignadas desde el pliego de la licitación y posteriormente, pactadas en el Contrato. Vale resaltar que esas obligaciones emanan no solo de tales documentos, sino que derivan de la misma ley. Sobre el particular y por guardar simetría con las circunstancias que ahora se analizan, a continuación, se cita lo expuesto al respecto en el laudo arbitral del 2 de mayo de 2018, que resolvió las diferencias de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia Ltda-Cosmitet Ltda contra Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora.

En esa oportunidad, el Tribunal manifestó: imprecisiones El parágrafo 1 del articulo 6 del Decreto 4747 de 2007, estableció que garantizarán la administración en línea de las bases de datos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 117 | P á g i n a asegurando su depuración, y el correcto y oportuno registro de las Además actualizarse la información en línea o no reportarse novedades, se entenderá que continúa vigente la última información disponible.

A partir de la interpretación de la norma reglamentaria en cita y de la posici n doctrinaria de la Superintendencia de Salud, se reitera entonces que Cosmitet no ten a ninguna carga contractual o administrativa frente a la Base de Datos Inicial. También en relación con su actualización periódica, más all del reporte de novedades, no era COSMITET la responsable.

De lo anterior, surge que no pueda admitirse ahora a Fiduprevisora que, una vez finalizado el contrato, pretenda liquidarlo sobre una base diferente de usuarios a aquella que se conform con los reportes mensuales y el universo de todas las glosas a las facturas surtidas a lo largo del contrato, bajo el pretexto de contar para el momento de liquidación, con la facultad de ajustar cualquier aspecto y de cualquier tiempo, relativo a la ejecución 10.4.2.

Traslado integral al contratista de la responsabilidad en materia de bases de datos. De cara a pronunciarse respecto de este argumento, aducido por el apoderado de la Convocada como medio de defensa frente a las pretensiones de la Convocante en esta materia, el Tribunal se remite a lo afirmado por el Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Magisalud contra FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REPRESENTADO POR FIDUCIARIA LA PREVISORA.

Expediente 15569, al resolver precisamente el grupo de pretensiones relativas a Bases de Datos, por compartir plenamente los argumentos allá consignados. En esa oportunidad, el Tribunal indicó: ( ) para el Tribunal es una notoria impropiedad que al contestar el hecho 11 de la Demanda ( ) omite el convocante indicar que, conforme a los Pliegos de Condiciones, así como a la integralidad del contrato, la responsabilidad sobre las bases de datos se trasladó de manera TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 118 | P á g i n a Por supuesto, nada más alejado de la realidad, pues, junto con el hecho de que ese aserto contradice los claros textos legales y contractuales ya analizados; mezcla indebidamente las obligaciones de una y otra parte y, como pasa a verse en el próximo apartado, a partir de ese yerro le traslada a la contratista las obligaciones que están en cabeza de la contratante.

Obligaciones de la convocada De lo dicho hasta ahora ha quedado acreditado que Fiduprevisora no cumplió con la entrega completa, rigurosa y actualizada de las bases de datos que reportaban cápitas y glosas, y que solo empezó a hacerlo en los albores del año 2015. También se estableció que, desde esa anualidad y hasta la finalización del contrato en noviembre de 2017, las entregas acusaban un retardo de entre dos y tres meses en promedio, por lo que no fue honrado el compromiso de tener que suministrarle a su contratante a tiempo y sin intermitencias la Por su parte, la contratista convocante se obligó, en el numeral 1.2. datos, a: [r]ealizar, de manera diaria, la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades que se presenten día a día en el software implementado por Fiduprevisora S.A. Las novedades serán tomadas día a día por parte del contratista del software implementado para tal fin y este a su vez deberá dar traslado de las mismas, de manera inmediata a sus entidades prestadoras, con el fin de que no se presenten bloqueos en el acceso a los servicios médicos.

El cruce de base de datos se hará con fundamento en lo establecido en la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, y en las demás normas que la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 119 | P á g i n a complementen, modifiquen o adicionen, así como las que implemente Fiduprevisora S.A.98 En el plano contractual, el inciso 17 de la cláusula cuarta dispuso que la UT Magisalud 2 debía: Remitir a la Fiduprevisora S.A. la información relativa a las prestaciones de los servicios de salud que se consolidan en los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) y los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS), los cinco primeros días de cada mes siguiente a la prestación del servicio desde la firma del contrato que serán requisito para la presentación de cuentas al FNPSM.

Se exceptúa de esto el primer pago por capitación que se realice para lo cual la Fiduciaria determinará el valor a cobrar el cual será ajustado a final del mes de acuerdo a las novedades que se presenten. Pliego de Condiciones previó que para la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM, [l]os contratistas deberán utilizar su experiencia, recursos tecnológicos, conocimiento especializado y todos los medios disponibles a su alcance para cumplir a cabalidad con el objeto que se pretende contratar y asumir los riesgos inherentes al servicio contratado y a la forma de pago determinada.

Por lo tanto, el contratista debe responder de manera integral por el manejo del riesgo y la garantía de los servicios médicos asistenciales incluidos en estos Pliegos de Condiciones, y será responsable de la atención en salud de los usuarios del servicio. ( ) Así las cosas, la obligación de la contratista en este campo era realizar diariamente la actualización, mantenimiento y depuración de la base persona(s) que forma(n) parte del grupo familiar del afiliado y que tienen derecho a los servicios de salud contenidos en el Plan de Salud del Magisterio. 98 Este cruce de datos corresponde a los cruces masivos para los que sólo estaba habilitada la Convocada, según lo disponía la Resolución 2321de 2011 sustituida por la resolución 1344 del mismo año. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 120 | P á g i n a Para poder llevar a cabo esa labor diaria era necesario que la contratante le hubiera suministrado una base inicial certera acerca de la población de afiliados, ya que la responsabilidad de la contratista 99 se le atribuyó fue en 100 (por lo que la UT Magisalud 2 sería 101, pero no por el manejo de la base de datos102 matriz, primigenia o inicial que contuviera la población de afiliados al FOMAG, debido a que esta obligación le correspondía, legal103 y contractualmente104, a ese fondo y por conducto de su administradora.

En el mismo sentido, la obligación del contratista respecto de la depuración de las bases de datos de beneficiarios era interdependiente de la obligación de la convocada de realizar oportunamente las actualizaciones de la base de datos a través de los cruces masivos de sus propias bases de datos con las bases de datos del Fosyga y Registraduría, para lo cual solo estaban habilitados los administradores de los regímenes de salud, incluidos por supuesto los excepcionales.

El Tribunal hace énfasis en este aspecto porque, como ya lo había analizado antes (Véase numeral 4.4.3.1., supra), es un desacierto de 99 rato. 100 Idem. 101 Ibídem 102 Al ocuparse de una situación conflictiva que guarda cierta simetría con la que ahora nos ocupa, la cual involucró parcialmente a algunos de los sujetos que intervienen como partes en el presente proceso, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las disputas entre Cosmitet Ltda y Fiduciaria la Previsora S.A. como ahora, para la prestación de los servicios de salud existen dos grandes modalidades: (i) Por parte del responsable del pago de la salud se pueden pagar los servicios efectivamente prestados o, alternativamente, (ii) Se puede pagar una suma fija por cada beneficiario por mes y que el prestador asuma el riesgo de cubrir todos los servicios que se necesiten.

En el segundo caso, el prestador asume un riesgo que se determina por el número de beneficiarios y las condiciones de estos y, a cambio de asumir ese riesgo, recibe una suma fija de dinero por cada persona cubierta. En esta segunda modalidad, por capitación, el objeto del contrato es precisamente la población, respecto de la cual el prestador asume el riesgo, y en virtud de cuyo número y condiciones recibirá su remuneración. Fue respecto de esa población contenida en la Base de Datos Inicial que se perfeccionó el acuerdo de voluntades.

Ese es, pues, el objeto del contrato que se celebró y ejecutó. Asumir los riesgos de salud de esa población es la naturaleza del objeto del contrato, pero asumirlos respecto de precisamente esa cantidad de personas y de Laudo Arbitral de Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y CIA LTDA COSMITET LTDA contra Fiduciaria la Previsora S.A. de fecha 2 de mayo de 2018, árbitros Hernando Parra Nieto, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila Peñalosa. 103 Decreto 4747 de 2007, artículo 6° parágrafo 1. 104 Artículo 5° numeral 4 del Capítulo II del contrato de prestación de servicios médicos N.12076-011-2012 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 121 | P á g i n a los Pliegos de Condiciones, así como a la integralidad del contrato, la responsabilidad sobre las bases de datos se trasladó de manera 105.

No, lo atinente a las bases de datos no fue una obligación que se contratista, sin perjuicio de que, como acaba de relievarse, esta también hubiera adquirido compromisos en este sentido, cuya correcta ejecución estaba sujeta a que previamente Fiduprevisora le entregara una base de datos inicial, seria y consolidada y además las mantuviese debidamente actualizadas realizando para ello los cruces masivos de manera periódica y oportuna.

Expresado en otras palabras, en sana lógica es factible colegir que el espíritu que informó a la alianza contractual fue el de que las obligaciones de las partes serían interdependientes (que Fiduprevisora entregara a la firma del contrato la base de datos inicial y la mantuviese depurada y actualizada a través de los cruces masivos a los que la obliga la regulación, y que por su lado y con estribo en ella la UT Magisalud 2 actualizara, mantuviera y depurara diariamente la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región); siempre y cuando, como es apenas obvio, aquella le suministrara a esta, tempestivamente, el insumo informativo que resultaba ineluctable para poder cumplir con el objeto del contrato, lo que suponía que la convocada cumpliese con sus obligaciones derivadas de las resolución 1344 de 2011, respecto de la actualización mediante los cruces masivos con las bases de datos del Fosyga y Registraduría. De no procederse de esa manera, como en efecto sucedió debido a que entre agosto de 2012 y abril de 2015 no hubo base de datos de suscripción del contrato y referida expresamente a la población de culminación la entrega del citado sistema informativo acusaba una demora de dos a tres meses en promedio; los fines que perseguía el contrato no pudieron satisfacerse a cabalidad, y esa dinámica generó unas disonancias cuyos impactos se vieron reflejados en las demás 105 Respuesta al hecho 11 de la Demanda TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 122 | P á g i n a pretensiones que -distintas de las de las bases de datos- también forman parte del petitum demandatorio ( ) De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que los medios exceptivos transversales, como los llama su autor, en lo referente a las bases de datos, no están llamados a prosperar.

En el asunto bajo examen, el Contrato Nº 12076-005-2012 imponía a la Convocada la obligación de entregar a su Contratista, en la fecha de suscripción del Contrato, una base de datos que contuviera la población de afiliados del Magisterio Región 4 ese núcleo poblacional, estuviera actualizada y fuera depurada con regularidad. El comportamiento asumido por la Convocada en esta materia contradijo los claros mandatos del artículo 5° de la ley 91 de 1989 que creó al FOMAG; del Decreto 4747 de 2007 que dispuso que las entidades responsables del pago de servicios de salud serían igualmente responsables de la administración de las bases de datos de los del Contrato propiamente dicho, lo que produjo efectos negativos sobre la Contratista impidiéndole que pudiera ejecutar cabalmente la obligación de levantar y depurar, día a día, una base de datos que recogiera el censo de beneficiarios de los cotizantes.

Esa indebida actuación va en contravía del principio de planeación. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal accederá al primer Grupo de Pretensiones sobre Bases de Datos, excepto a la SEGUNDA declarativa y la SÉPTIMA de condena, por las razones que a continuación se señalan: 1. Las pretensiones CUARTA, QUINTA y SEXTA tienen como común denominador la no entrega de las bases de datos en las oportunidades establecidas en el contrato, obligación que fue incumplida por la Convocada tal como quedó demostrado. 2.

Las pretensiones PRIMERA y TERCERA, que se refieren así mismo al incumplimiento de la obligación anterior, abarcan solicitudes consecuenciales respecto a capitación, glosas y alto costo, entre otras, que son objeto de específico reclamo en otros grupos de pretensiones y están soportadas en sus propios hechos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 123 | P á g i n a 3. solo se dieron entregas de novedades desde la plataforma HEON y no de base de datos encuentra que el supuesto en que se funda no contempla el hecho de que la misma era un mecanismo al que, previa verificación de ciertas y determinadas condiciones, eventualmente las partes podrían haber acudido. 4.

En la pretensión SÉPTIMA se solicita se condene causados por el incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 4° de la Cláusula Quinta del Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales Nº 12076-05- La misma no puede ser acogida porque además de que se basa en la no s a la lo que ya está contemplado en las pretensiones PRIMERA y TERCERA, tratándose de una solicitud de contenido económico no cumple con los requisitos que consagra el artículo 206 del C.G.P., el cual dispone: de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la Demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos ( ) La pretensión en estudio reclama que dicha condena se haga lo que va en contravía de lo dispuesto en el citado artículo 206 del C.G.P., máxime cuando en su inciso 5° ordena: juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la Demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el Sin perjuicio de lo anterior, para el grupo de pretensiones 3.1. de las que se ocupa el Tribunal en este acápite, no existe prueba que acredite el monto específico de los perjuicios económicos que dice haber sufrido la Convocante.

Para finalizar, en cuanto a las excepciones formuladas por la Demandada en relación con el primer grupo de pretensiones de la Reforma de la Demanda, se concluye que no están llamadas a prosperar, como resultado de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA, TERCERA, CUARTA, QUINTA Y SEXTA de la Reforma de la Demanda, relativas a la no entrega de las bases de datos en las oportunidades establecidas en el contrato y así se consignará en la parte resolutiva del laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 124 | P á g i n a 11. Incumplimiento en el pago de facturas.

Pretensiones octava, novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera de la Demanda Reformada. En las pretensiones OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA y DÉCIMA TERCERA la Demandante solicitó lo siguiente: PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de Recobros Alto Costo, Salud Ocupacional, Promoción y Prevención, Otros Recobros y Capitas.

NOVENA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de Recobros Alto Costo., suma que asciende a CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($47.995.468.825.00) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DECIMA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 125 | P á g i n a Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Promoción y Prevención, los cuales se estiman en la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS M/CTE ($1.224.236.125) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DÉCIMA PRIMERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Salud Ocupacional, los cuales se estiman en la suma de VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISES PESOS M/CTE ($22.916.871.316) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DÉCIMA SEGUNDA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Otros Recobros, los cuales se estiman en la suma de MIL OCHOCIENTOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 126 | P á g i n a OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($1.881.316.719) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DÉCIMA TERCERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Capitas, los cuales se estiman en la suma de VEINTIUN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($21.178.738.666) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo 11.1. Posición de la Demandante. Señala la Demandante que durante la ejecución del Contrato, la Fiduprevisora no realizó el pago de las facturas presentadas dentro de los plazos establecidos en los documentos contractuales y en las normas aplicables, por lo que solicita se acceda al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre las facturas que no han sido pagadas en todo o en parte y sobre aquellas que, habiéndolo sido, se hizo tardíamente, sobre las cuales también hay lugar a la causación de intereses.

A tal efecto, la Demandante por acuerdo entre las partes toda disposición contractual estaba sometida al cumplimiento de las normas especiales o complementarias que regían, no solamente para el caso del régimen de excepción del Magisterio, sino todas aquellas que produjeran un efecto útil en la aplicación de las obligaciones de las partes, de ahí que sea dable sostener, ( ), que las fuentes de derecho aplicables al contrato se encuentran previstas no solamente en aquellas dispuestas de forma particular para el régimen de excepción antes referido, sino en aquellas que siendo parte del régimen subsidiado, suplan las lagunas o regulan materias intrínsecamente relacionadas con la ejecución de las obligaciones del contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 127 | P á g i n a En este contexto la Demandante invoca el artículo 13 literal d) de la ley 1122 de 2007, el pliego de condiciones y el artículo 57 de la ley 1438 de 2011, que regula el trámite de glosas y así mismo la tasa a la cual se deben calcular los intereses moratorios por el no pago oportuno de los servicios prestados.

Señala que con sujeción al artículo 13, literal d) de la Ley 1122 de 2007, los pagos por capitación se realizan mensualmente y de forma anticipada en un 100%, mientras que, tratándose de pagos por evento, el pago de cada factura se fracciona en dos contados: un 50% dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la factura y, en caso de no presentarse glosa, el 50% restante dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la factura.

En todo caso, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los sesenta (60) días posteriores a la presentación de la factura. Expresa que en lo que se refiere a las facturas presentadas por concepto de Promoción y Prevención, Salud Ocupacional, Recobros y Alto Costo, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007, el pago debía realizarse de manera fraccionada, un primer 50% dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la factura y, en caso de no presentarse glosa, el 50% restante dentro de los treinta (30) días siguientes.

De presentarse glosas, los valores correspondientes a las glosas levantadas total o parcialmente, de acuerdo con el Decreto 4747 de 2007 y la Ley 1122 de 2007, artículo 13, literal d), debían ser pagados dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su levantamiento. Agrega que la perita Gómez Clark concluyó que las auditorias requeridas para las facturas radicadas por la Unión Temporal Magisterio Región 4 para el recobro de alto costo no fueron realizadas en tiempo según lo definido en el Decreto 4747 de 2007 y la Ley 1438 de 2011.

En un sentido semejante se refiere a diferentes declaraciones testimoniales. También hace referencia a testigos que señalaron que la auditoría fue posterior a la terminación del contrato de región 4. 11.2. Posición de la Demandada. Por su parte la Demandada señala que el Decreto 4747 de 2007, o la Ley 1122 de 2007 no hacen referencia a los regímenes exceptuados que se administran por fideicomisos, como es el caso de los docentes Agrega que si en el texto del contrato se hacía mención al Decreto 4747 de 2007 era de manera meramente potestativa y sujeta a la cláusula novena transversal, a cuyo tenor todo pago estaba sujeto a una condición suspensiva.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 128 | P á g i n a Por otra parte, se pregunta ¿por qué dos entidades profesionales pertenecientes a la UT MAGISTERIO REGION 4, COSMITET Y LA FUNDACION MEDICO PREVENTIVA, no se opusieron vehemente a la firma del Contrato de Prestación de Servicios médico asistenciales a sabiendas de la existencia de la cláusula relativa a la condición suspensiva de pago, o no la atacaron ni en la parte precontractual ni en la etapa relacionada con la celebración y posterior ejecución del mismo? ¿No podría entenderse que tal conducta de aceptación es una forma válida de relativizar los efectos de un decreto cuyo contenido es fijar las normas de pago? Señala que en el Contrato de Prestación de Servicios médicos asistenciales No12076 -005 2012 existen disposiciones relacionadas con la facturación y cuyo contendido es transversal a todo concepto de pago, además el régimen de salud de los docentes es exceptuado, por lo cual, a falta de norma expresa, se reconduce a las normas generales de todo contrato sujeto a las normas del derecho privado.

Afirma que todas las previsiones y cálculos del peritazgo de parte por conducto de la firma KEY METRICS están fincadas en presupuestos legales objetados y planteados desde la Contestación de la Demanda. 11.3. Consideraciones del Tribunal. Teniendo en cuenta el marco normativo aplicable, al que ya se ha hecho referencia, procede entonces el Tribunal a examinar cada uno de los conceptos reclamados. 11.3.1.

Reembolso de alto costo. En cuanto hace referencia a las sumas por reembolso de alto costo que la Demandante reclama que no le han sido pagadas, encuentra el Tribunal que de acuerdo con el dictamen de Keymetrics, el valor de éstas asciende a $51.517.957.354106 Ahora bien, si se examina el Anexo 3 de dicho dictamen, se encuentra que esta cifra corresponde a dos conceptos: en primer lugar, a las facturas de reembolso de alto costo que no han sido pagadas y que ascienden a $47.995.468.825, y en segundo lugar, a las facturas por alto costo que fueron pagadas parcialmente y en las cuales está pendiente de pago la suma de $ 3.522.488.529,00, valor que se identifica como Es decir, la suma indicada en el cuerpo principal del dictamen corresponde a estos dos conceptos. 106 Dictamen Key Metrics, página 160 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 129 | P á g i n a Ahora bien, en el dictamen elaborado por la perita Gómez Clark se indica (páginas 40) que el monto de las facturas de alto costo que no han sido pagadas descontadas las glosas asciende a $44.405.360.500.

Si a ese valor se le agregan las glosas por $7.112.596.854, el monto asciende a $51.517.957.354 De esta manera encuentra el Tribunal que las cifras de los dos peritos son coincidentes. En esta medida encuentra el Tribunal que, por una parte, la Demandante acreditó que facturó unas sumas de dinero y que presentó dichas facturas a Fiduprevisora.

Por lo anterior se reconocerá la suma de $44.405.360.500. Sobre el valor correspondiente a las sumas glosadas se pronunciará más adelante el Tribunal. En este sentido prospera la pretensión octava, en lo que se refiere a Recobros Alto Costo y la pretensión novena en la que se solicita condenar por las sumas no pagadas por Recobros Alto Costo. 11.3.2.

Promoción y prevención. En relación con las facturas no pagadas por concepto de promoción y prevención en el dictamen de Keymetrics se indica un valor no pagado de $ 3.170.288.807107. En el Anexo 3 del dictamen se indica un valor de $1.224.236.125 por facturas pendientes de pago. Así mismo en el mismo Anexo se hace referencia a las facturas que fueron objeto de pago parcial y se indica un valor pendiente por glosa de $1.946.052.682.

La suma de estos dos conceptos asciende a $3.170.288.807. Ahora bien, en el dictamen de la perita Gómez Clark se indica un valor no pagado de $1.224.236.125, y un valor de glosas de $1.946.052.682 el cual coincide con el valor indicado por el perito Keymetrics. Por lo anterior, el Tribunal reconocerá el valor de $1.224.236.125 que no tiene discusión. Sobre los montos glosados se pronunciará más adelante.

En este sentido prospera la pretensión octava, en cuanto se refiere a Promoción y Prevención, y la décima en la que se pide la condena por este concepto. 11.3.3. Salud Ocupacional. 107 Dictamen Key Metrics, página 160 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 130 | P á g i n a Respecto de las facturas no pagadas por Salud Ocupacional, en el Dictamen de Keymetrics se indica un valor de $24.649.296.221108.

En el Anexo 3 se indica un valor pendiente de pago de $22.916.871.316 por las facturas que allí se indican. Adicionalmente, se señalan unas facturas que fueron objeto de pago parcial, y de las cuales está pendiente de pago el monto de $1.732.424.905,00. La suma de dichos valores arroja el total indicado en el dictamen pericial. eral con, por comunicación del 18 de diciembre de 2019 (folio 240 y siguientes del cuaderno principal No 2), se indica un total facturado de $22.916.871.316 y se señala un valor glosado de $475.993.376 y de comprobación de derechos de $348.051.329, que surge de validar el archivo consolidado frente a las nuevas bases de datos, lo cual arroja un saldo de $22.092.896.611 En el dictamen de la doctora Marcela Gómez Clark (p.25 y 27) se indica un valor de facturas sin pagos de $22.916.871.316.

Así mismo, se precisa un valor glosado, de acuerdo con la información suministrada por la Previsoria de $475.993.377, para un valor validado por Fiduprevisora de $22.440.877.939 Por lo anterior se reconocerá la suma de $22.440.877.939. Sobre los montos glosados se pronunciará más adelante el Tribunal. En este sentido prosperan la pretensión octava, en cuanto hace referencia a Salud Ocupacional, y décima primera en la que se solicita la condena al pago de las mismas. 11.3.4.

Otros Recobros. En relación con otros recobros encuentra el Tribunal que en el Dictamen de Keymetrics109 se indicó un monto de $2.133.098.131 por concepto de RECOBROS POR TUTELAS y un monto de $ 644.350 por concepto de RECOBROS POR JUNTAS DE CALIFICACIÓN-SALUD OCUPACIONAL. En el Anexo 3 al Dictamen se indicó una suma pendiente de pago de $1.881.316.719,00 por concepto de tutelas respecto de las facturas que indica dicho 108Dictamen Key Metrics, página 160 109 Dictamen de -Metrics, página 161 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 131 | P á g i n a anexo.

Igualmente se indica una suma pendiente de pago por Rec-Juntas de $644.350 Por otra parte, se precisan las facturas por tutelas que fueron objeto de pago parcial y se indica un monto pendiente de pago de $251.781.412, valor que se expresa corresponde a una glosa fuera de tiempo. En el proyecto de liquidación enviado por la Fiduprevisora al Contratista se señala un monto de $640.673.146 y una suma de $139.987.082 por comprobación de derechos, la cual corresponde a la validación realizada con las nuevas bases de datos, y un monto total a favor del Contratista de $500.686.063.

En el dictamen de la perita Gómez Clark se indica (p 29): las facturas pendientes de pago por concepto de tutelas ascienden a un monto de $1,881,316,719, mientras que la Fiduprevisora solo reporta $640,673,146 en este cuadro (y adicionalmente un monto en proceso de auditoria, que se describe más adelante, por un valor de $926,069,140: los dos valores sumados ascienden a $1,566,742,286).

Las facturas se incluyen en el Anexo D, donde se observa que la factura cuenta con el sello de radicado de la Adicionalmente, la perita hace una relación de las facturas, lo cual arroja un valor de $1.881.316.719. Añade la perita Gómez Clark110: se descuenta adicionalmente un monto de en la documentación revisada no se encontraron justificaciones ni soportes al respecto.

No obstante, en el acta de liquidación se establece lo siguiente: Se aplicó glosa por comprobación de derechos del 21.85% Este porcentaje surge como resultado de validar nuevamente el archivo consolidado de Tutelas de usuarios en auditorías ya realizadas y autorizadas pendientes por pagar a la UT, frente a las 110 Dictamen de la perita Gómez Clark, p.30) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 132 | P á g i n a nuevas bases de datos depuradas y definitivas entregadas por la Vicepresidencia del FOMAG producto de los cruces de información. Por lo anterior se reconocerán los valores pendientes de pago por tutelas y juntas, esto es, la suma de $1.741.329.637.

Sobre el valor glosado de $139.987.082 el Tribunal se pronunciará posteriormente. En este sentido prospera la pretensión octava, en relación con otros recobros, y la pretensión décima segunda en que se solicita la condena por los mismos. 11.3.5. Cápitas. Al respecto encuentra el Tribunal que en el dictamen de KeyMetrics se señala en de $ Fuente: Base de Datos KeyMetrics SAS.

En el Anexo 3 mencionado, se indica que la falta de pago se refiere a un monto de $5.625.294.805 para la factura 750 y $15.553.443.861 para la factura 766, ambas de 2017. Ahora bien, en el proyecto de envió Fiduprevisora al Contratista por comunicación del 18 de diciembre de 2019111 se indica que de la factura 750 se retuvo por 8 días el valor de $5.625.422.878, valor que aparece en un documento firmado por ambas Partes.

En cuanto a la factura 766 se indica que se retuvo por 22 días por valor de $15.553.443.861. Así mismo, en el proyecto de Acta de Liquidación se incluye un descuento por ajuste base de datos. En el dictamen de la perita Marcela Gómez las facturas emitidas por la Unión Temporal Región 4 y el valor pagado, aún se La cifra indicada por la perita Gómez Clark coincide con la señalada por el perito Keymetrics, por lo que considera el Tribunal que es dicha cifra la que debe reconocerse.

En este sentido prosperan las pretensiones octava y décima tercera de la Demanda reformada. 111 Folio 240 y siguientes del cuaderno principal No 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 133 | P á g i n a 12.

Sobre el cuarto grupo de pretensiones. La Demanda Reformada, en su Cuarto Grupo de Pretensiones, respecto de la UPCM -Unidad de Pago por Capitación del Magisterio-, busca que el Tribunal declare que su fórmula de cálculo se halla en los pliegos de condiciones (pretensión décima séptima112); que para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 era definida por las Resoluciones 5522 de 2013, 5925 de 23 de diciembre de 2014, 5593 de 2015 y 6411 de 2016, del Ministerio de Salud (pretensión décima octava113); que la Demandada no aplicó los reajustes solicitados y que esto implicó que no se hubieran hecho todos los pagos debidos y un incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3 de la cláusula 5 y las cláusulas 7 y 8 del Contrato - Ley 100 de 1993, Ley 1438 de 2011 y Decreto 2562 de 2012- (pretensiones décima novena114, vigésima 115y vigésima segunda116).

Como consecuencia de estas declaraciones, la Convocante solicita que se ordene a Fiduprevisora liquidar nuevamente esta actualización, para los años antes mencionados y de acuerdo con las normas de marras, y que se la condene a indemnizar los perjuicios causados por el impago de las sumas reclamadas (pretensiones décimas vigésima primera117 y vigésima tercera118). 112 DECLARAR que la fórmula para calcular el UPCM aplicable al contrato No. 12076-005- 113 DECLARAR que el aumento de la UPC correspondiente para los años 2014, 2015, 2016 y 2017, es el definido por el Ministerio de Salud, a través de las resoluciones 5522 de 2013, 5925 114 DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió el numeral 3 de la cláusula 5 y las cláusulas 7 y 8 del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el hecho de no ajustar anualmente la UPC conforme al aumento fijado por el Ministerio de Salud, desconociendo lo señalado en la Ley 100 de 1993, la Ley 1438 de 2011 y Decreto 115 ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. liquidar nuevamente la UPC para los 116 DECLARAR que existió una diferencia entre lo debido y lo efectivamente pagado por el FONDO a Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 por la indebida actualización de la UPC para los años 2014, 2015, 2016 y 2017. 117 ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. liquidar nuevamente la UPC para los 118 SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago al pago de los perjuicios causados por concepto de la indebida liquidación y pago de la UPC, de acuerdo con las sumas que resulten probadas en el proceso.

Estas sumas deberán ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 134 | P á g i n a Respecto de estas pretensiones, la Demandada, en la Contestación de la Demanda, Excepción de legalidad de los criterios utilizados para calcular el pago de la capita y sus incrementos anuales Demanda de Reconvención, formuló pretensiones encaminadas a desvirtuar el análisis hecho por la Convocante, el cálculo neto de dicha UPCM DIARIA, es decir descontados los valores previstos para actividades de promoción y prevención de (pretensión décima quinta119) y que el porcentaje de incremento por actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) y /o inclusiones tecnológicas, más la aplicación de un porcentaje del 48.32%, que tiene como objetivo financiar los servicios adicionales al Plan Obligatorio de Salud-POS del SGSSS que cubre el Plan de Salud del Magisterio (pretensiones décima sexta120 y décima séptima)121; que los incrementos anuales de la UPCM son diferentes de los correspondientes a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Régimen Contributivo del SGSSS (pretensión décima octava122);

Como consecuencia de tales declaraciones, la Convocada, y Demandante en Reconvención, solicita al Tribunal que condene a la Convocante a pagarle la suma de 23.257.085.215, o la que se pruebe, más su actualización monetaria en términos de valor presente neto hasta que se efectúe de manera concreta tal pago 119 de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, el valor de la UPCM DIARIA, la cual sirve de base para calcular el valor del aseguramiento de cada periodo de vigencia de los contratos en función de las novedades de afiliación registradas y por los afiliados que efectivamente estuvieron a cargo del FNPSM, todo de acuerdo con el PARAGRAFO SEGUNDO de la CLÁUSULA 8.- del contrato, conlleva metodológicamente realizar el cálculo neto de dicha UPCM DIARIA, es decir descontados los valores previstos para actividades de 120 Pretensión décimo sexta: aseguramiento, léase para este caso el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005- 2012, se calcula anualmente el incremento usando como soporte la Unidad de Pago por Capitación aprobada para el Régimen Contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, cuyo porcentaje a tener en cuenta corresponde al incremento por ajuste de los servicios que se venían prestando y teniéndose en cuenta que no se tendrá en cuenta el porcentaje de incremento por actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) y /o inclusiones tecnológicas, más la aplicación de un porcentaje del 48.32%, que tiene como objetivo financiar los servicios adicionales al Plan Obligatorio de Salud-POS del SGSSS que cubre el Plan de Salud del Magisterio. 121 medico asistenciales No 12076-005-2012 inicialmente fue pactado para un plazo de 4 años y en él se estableció fórmula para actualizar anualmente la UPCM, específicamente conforme a lo que estableciera la entonces Comisión de Regulación en Salud en relación con la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, ello, bajo ninguna circunstancia, por razones financieras y jurídicas, significaba que podía incluirse en la UPCM los incrementos autorizados que correspondieran a actualizaciones del POS 122 mentos anuales de la UPCM siguió una senda particular, diferente a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Régimen Contributivo del SGSSS, lo cual implicaba hacer un cálculo para cada vigencia, considerando tanto lo pactado en el contrato, como lo previst TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 135 | P á g i n a y/o compensación con lo que se les adeuda a los Demandados en reconvención, pues esta cifra corresponde a lo efectivamente transferido a los prestadores del servicio médico asistencial por encima de lo real y jurídico como consecuencia directa, no solo de un error conceptual no advertido por el PA FOMAG a lo largo de ejecución del contrato, sino además de aplicarse ese recálculo a la base de datos depurada de los usuarios y beneficiarios del sistema de seguridad social del Magisterio (SSSM) Así las cosas, la discusión relativa al incremento de la UPCM concierne tanto a la normativa aplicable y al objeto susceptible de actualización, es decir, a cuáles componentes de esta fórmula compuesta se deben aplicar las actualizaciones como a la forma en que se aplicó y liquidó el ajuste en la práctica.

Puesto que cada una de Las Partes tiene una interpretación diferente de estos aspectos, desde la perspectiva de la Demandante, hay un saldo por pagar, mientras que el análisis de la Demandada implica un pago no debido cuyo reembolso reclama. Antes de analizar el régimen jurídico aplicable a la UPCM (B) y decidir respecto de los reembolsos solicitados por la Convocada y Demandante en Reconvención (C), es importante precisar las normas jurídicas que Las Partes invocan (A).

A. Proceso de selección pública LP-FNPSM-003-2011 dispone123:

2.9. REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los El Contrato, por su parte, en la Cláusula Primera Definiciones, establece124: UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN DEL MAGISTERIO (UPCM): Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la 123 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 8, folio 45. 124 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 7, folios 7-11.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 136 | P á g i n a región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que sean brindados la totalidad de los servicios del Plan de Salud.

Este valor denominado UPCM (Unidad de Pago por Capitación del Magisterio) resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: UPCM = UPC e z + 48,32% UPC e z. Dónde: UPC = Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo e = Grupo Etario (subíndice). Grupo de personas clasificados por rango de edades que comparten similares características epidemiológicas, uso de los servicios de salud y los costos respectivos, establecidas por la Comisión de Regulación en Salud para cada vigencia, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC. z = Zona Geográfica (subíndice).

Conjunto de Municipios y Distritos que comparten características similares de oferta de servicios, de dispersión de la población, geográficas y de infraestructura vial, establecidas por la Comisión de Regulación en salud, la cual constituye una de las variables para ajustar el riesgo de la UPC Y en la Cláusula Octava, Forma de Pago, dispone125: CLÁUSULA OCTAVA. - FORMA DE PAGO.

Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas: Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Condiciones.

Este sistema se aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad. El valor del 2.5% le será descontado mensualmente de la UPCM a los contratistas, como se establece en el Pliego de Condiciones, para enviar al Fondo Único de Alto Costo. La entidad contratista podrá hacer recobros a este fondo para cubrir aquellas [sic] rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo y que son el soporte 125 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 7, folios 18-19.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 137 | P á g i n a del encargo fiduciario. Las cifras descontadas no serán reembolsadas a los Contratistas.

Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo fiduciario. ( )

PARÁGRAFO PRIMERO. Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la CRES con respecto a la UPC. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.

No se aplicará ningún aumento extraordinario que se haga a la UPC del Régimen Contributivo por parte de la CRES como resultado de la inclusión de servicios al POS siempre y cuando estos no estén cubiertos tampoco por el Plan de Beneficios del Magisterio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas. El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos.

La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculará para el año calendado con la población del mes de enero de cada año. ( ) Ahora bien, para el ajuste de la UPCM, el Contrato -que incorpora lo dispuesto en el Pliego de Condiciones126- se sirve de normas de reenvío127 y señala que 126 conceptos tendrán el significado que se les atribuye a continuación. Los términos que no sean expresamente definidos deberán entenderse en su sentido natural y obvio, o el que le confiera el lenguaje técnico de la respectiva ciencia o arte.

Cuando la Ley haya definido una expresión, se le dará a ésta su significado legal. PLIEGO DE CONDICIONES: Es el documento que contiene las condiciones aprobadas por el Consejo Directivo Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 7, folios 7-11. 127 [A]quellas normas que no disciplinan directamente un supuesto de hecho, sino que indican a los órganos de aplicación (los jueces, la administración pública) en qué otra fuente o disposición buscar la regulación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 138 | P á g i n a de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la definición que establezca la La Convocante, en el Hecho 28 de su Demanda Reformada, sostiene: los acuerdos y Resoluciones que expide el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Comisión de Regulación de Salud.

Para el presente caso fueron aplicables: Acuerdo No. 030 del 17 de diciembre de 2011. Emitidos por la Comisión de Regulación de Salud. Resolución aplicable para el año 2012. Resolución No. 4480 del 27 de Diciembre de 2012. Resolución aplicable para el año 2013. Fue emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución No. 5522 del 27 de Diciembre de 2013.

Resolución aplicable para el año 2014. Fue emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 5925 del 23 de Diciembre de 2014. Resolución aplicable para el año 2015. Fue emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 5593 del 24 de Diciembre de 2015. Resolución aplicable para el año 2016. Fue emitida por la Comisión de Regulación en Salud.

Resolución 6411 del 26 de Diciembre de 2016. Resolución aplicable para el año 2017. Fue emitida por el Ministerio de Salud y protección social. Los acuerdos relacionados anteriormente y que fijan el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiad Y afirma que el no haber hecho los reajustes en los términos planteados en las pretensiones y hechos de la Demanda implica un incumplimiento de las reglas consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011 y en el Decreto 2562 de 2012, normativa que, según la Convocante, resulta aplicable al incremento demandado.

Guastini, Riccardo. La sintaxis del derecho. Trad. Álvaro Núñez Vaquero. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2016, p.

58. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 139 | P á g i n a Después de haber precisado las normas jurídicas en cuestión, el Tribunal determinará, dentro de su campo de aplicación, cuál es el régimen jurídico de la actualización de la UPCM.

B. Como ( ) exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 ( ) y la normativa que rige las obligaciones de la Convocada tiene un carácter excepcional. Antes de emprender el análisis puntual es importante hacer algunas precisiones terminológicas: esión lingüística atribuye128.

También cabe recordar que de disposiciones como la Cláusula Primera del Contrato se interpretan normas definitorias y que de la Cláusula Octava se infieren normas Normas definitorias: son aquellas normas que determinan el significado de un término o sintagma usado en la formulación de otras normas 129; mientras que por mandatos emanados de una autoridad competente que obligan a hacer algo, lo prohíben o lo permiten130. sujeto normativo contenido acciones o actividades que la norma obliga, prohíbe o permite131 ocasión circunstancias espaciales y temporales132. al inicio de cada año, Fiduprevisora tiene que reajustar el valor de la UPCM, en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del 128Véase: Von Wright, Georg-Henrik.

Norma y acción. Una investigación lógica. Trad. Pedro García Ferrero. Ed. Tecnos, Madrid, 1979, pp. 109-121., y Mendonca, Daniel. Las claves del derecho. Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 62-63. 129 Guastini, Riccardo. La sintaxis del derecho., p. 57. 130 Consúltese al respecto: Bulygin, Eugenio y Mendonca, Daniel. Normas y sistemas normativos.

Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 15-24. 131 Carácter. El carácter que tiene una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligación. En el caso de que la norma se formule para que algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva.

Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carácter es permisivo Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 72. 132 Véase: Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho., pp. 70-78. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 140 | P á g i n a Régimen Contributivo, con base en lo dispuesto por la Comisión de Regulación en Las desavenencias entre Las Partes versan entonces respecto de la aplicación a la UPCM (UPC e z + 48,32% UPC e z) de los reajustes determinados por reenvío a las resoluciones de la CRES: en el entender de la Convocante, las actualizaciones establecidas por la CRES deben aplicarse todos los incrementos a la UPC (Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo) del Régimen Contributivo decretados, mientras que la Convocada sostiene que aquéllas corresponden únicamente al incremento por continuidad de prestación de servicios de salud y no al incremento de nuevos servicios ni de las actualizaciones al plan obligatorio de salud.

En otras palabras: de las mismas formulaciones normativas cada una de Las Partes interpreta normas diferentes. Por consiguiente, corresponde al Tribunal hacer la interpretación del texto, como ( ) asignación de significado a entidades lingüísticas verbales o escritas en situaciones en las que se suscitan dudas acerca del significado que ha de atribuírseles 133.

Para tal efecto, es necesario, por un lado, establecer claramente la normativa que rige este régimen exceptuado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por otro lado, precisar cuál ha sido la interpretación judicial que se ha hecho de estos textos. Por un lado, hay que precisar que el Decreto 2562 de 2012 trasladó las funciones de la Comisión de Regulación en Salud al Ministerio de Salud y Protección Social134;

El presente decreto tiene por objeto establecer los criterios para la fijación de los incrementos del valor de los servicios de salud acordados o que se llegaren a acordar entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS de los regímenes contributivo y subsidiado, así como las demás Entidades Obligadas a Compensar EOC y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS públicas o privada cualquiera que sea la modalidad pactada para la prestación de servicios de salud, en virtud de los incrementos del valor de la 133 Comanducci, Paolo.

Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo. Trad. Pablo Larrañaga. Ed. Fontamara, México, 2004, p. 12. 134 El decreto 2562 de 2012, en sus considerandos establece: Que el Gobierno Nacional suprimió la Comisión de Regulación en Salud, y trasladó las funciones que ejercía esta Comisión al Ministerio de Salud y Protección Social. Que el Decreto Ley 4107 de 2011 determinó los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social e integró el Sector Administrativo de Salud y Protección Social, precisando las funciones que cada una de las dependencias de la entidad tiene a su cargo.

Que como consecuencia del traslado de funciones de la Comisión de Regulación en Salud al Ministerio de Salud y Protección Social, se requiere modificar la estructura del Ministerio para atender en debida forma las funciones trasladadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 141 | P á g i n a Unidad de Pago por Capitación -UPC que defina la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, siempre que dicho incremento no corresponda a una inclusión o actualización de los Planes Obligatorios de Salud -POS de cualquier régimen Y el mismo Decreto en sus dos artículos siguientes estableció: servicios de salud.

Los incrementos a que refiere el presente decreto deberán realizarse con sujeción a los siguientes criterios: 1. El incremento se aplicará sin excepción a todas las IPS públicas o privadas. 2. Los incrementos que se efectúen deberán ser equitativos, de manera que a servicios homogéneos y de igual calidad, el incremento sea igual. 3.

Las negociaciones pueden hacerse de manera global o de manera individual con cada IPS teniendo en cuenta los servicios y demás suministros que prestan. 4. El incremento deberá guardar proporcionalidad con el ajuste que se reconozca para mantener el valor adquisitivo de la UPC sin tener en cuenta el incremento derivado de nuevos servicios que se pudieran incluir en el plan de beneficios por parte de la CRES. 5.

Los términos de la negociación deberán observar el régimen de control de precios que señale la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos -CNPMD- 6. Para el incremento de los contratos de capitación en los que se pacte como pago un porcentaje de la UPC, deberá excluirse el incremento de la UPC que corresponda a actualizaciones al plan obligatorio de salud, toda vez que la EPS con cargo a este incremento deberá financiar las nuevas prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud.

El valor de los servicios de salud se incrementará tomando como base los criterios señalados en el artículo anterior, una vez entre en vigencia el ajuste del valor de la Unidad de Pago por Capitación que defina la Comisión de Regulación en Salud - CRES - o la entidad que haga sus veces TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 142 | P á g i n a Ahora bien, la UPCM incluye, además de la fórmula de la UPC del régimen contributivo, unos adicionales (UPC e z + 48,32% UPC e z) para cubrir sus particularidades, como son la mayor frecuencia de uso, la inclusión medicamentos no POS, las patologías de alto costo y el no cobro de cuotas moderadoras.

La UPC135, por su parte, además del incremento por la continuidad de la prestación adicionales el incremento el incremento de la UPC que corresponda a Y las normas antes citadas excluyen adicionales s contratos que reenvíen a los incrementos de la UPC. En pocas palabras, el régimen legal aplicable a la actualización de la UPC excluye servicios adicionales orientado el parágrafo primero de la Cláusula Octava del Contrato (art. 1620 C.C.).

( ) esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global 136. Por otro lado, esta misma interpretación ha sido también acogida en otras providencias judiciales137. En efecto, respecto del alcance de las cláusulas contractuales de actualización de la UPCM, de acuerdo con el régimen legal aplicable, un laudo arbitral reciente decidió138: 135 [L]a UPC debe ser utilizada por las prestadoras del servicio de manera que garanticen el POS y que los gastos de administración no pueden superar un porcentaje de la UPC, de lo cual se colige que la UPC tiene dos componentes, a saber: a) para la prestación de los servicios de salud contenidos en el POS y b) un porcentaje legal para los gastos de administración que incluye el derecho a percibir utilidades, de manera que siempre un aumento en la UPC necesariamente implica un aumento en los dos componentes, sin que el segundo pueda Elizabeth García González.

Rad. 11001-03-24-000-2012-00321-00. 136 C.Const. C-369/2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 137 interpretación en eficaz (en general) solo puede producir e principio, ningún juez tiene la obligación de conformarse con las elecciones interpretativas de algún otro juez Guastini, Riccardo. Interpretar y argumentar. Trad. Silvina Álvarez Medina.

Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 90-91. 138 CAC. CCB. Laudo arbitral. 28/4/2020. Unión Temporal Magisalud 2 contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por Fiduciaria La Previsora S.A. (Exp. 15569). Árb. Marcela Monroy Torres, Alfonso Gómez Méndez, Gabriel Hernández Villarreal.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 143 | P á g i n a De acuerdo con esto, para el Tribunal son aplicables al Contrato objeto de la litis los criterios definidos en el Decreto 1464 del 5 de julio de 2012 vistos atrás y según los cuales no ha de aplicarse el incremento derivado de nuevos excluirse el incremento de la UPC que corresponda a actualizaciones al plan rales 4 y 6 del artículo 2 del Decreto 1464, lo cual nuevamente confirma la conclusión en el sentido de que el ajuste de la UPCM debe realizarse de acuerdo con el porcentaje de incremento por continuidad de los servicios y no la actualización del plan de b En igual sentido se encuentra expresada la opinión interpretativa del agente del Ministerio Público: Puestas así las cosas, considera el Ministerio Público que no le asiste razón a la parte convocante cuando reclama mayores pagos por ajustes anuales a la UPC del régimen contributivo, y que no habrían sido aplicados a la UPCM; toda vez que como se vio, del incremento porcentual deberá excluirse el incremento de la UPC que corresponda a actualizaciones al plan obligatorio de salud, lo que conduce a establecer entonces que dicho incremento para la UPCM, corresponde solamente al ajuste que se realice para mantener el valor adquisitivo de la UPC 139.

Por las razones antes expuestas, a este respecto, el Tribunal, en la parte resolutiva del laudo, declarará probadas las excepciones de mérito interpuestas y Excepción de legalidad de los criterios utilizados para calcular el pago de la cá y y, por consiguiente, de la Demanda inicial Reformada, declarará que el cálculo de la UPCM se rige por lo establecido en el Contrato, los pliegos de condiciones y los decretos 2562 y 1464 de 2012 (pretensión décima séptima); que para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 la actualización debía hacerse de acuerdo con lo establecido en los decretos correspondientes del Ministerio de Salud y Protección Social (pretensión décima octava) y negará las pretensiones décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda y vigésima tercera.

Respecto de la Demanda de Reconvención, el Tribunal declarará que prosperan las pretensiones décima quinta, décima sexta, décima séptima y décima octava. C. Para resolver la pretensión décima novena de la Demanda de Reconvención, es necesario hacer unas precisiones preliminares. 139 Expediente Digital/Cuaderno Principal número 8, folio 697.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 144 | P á g i n a La Convocante, en la Demanda Reformada, sostuvo: Hecho 29: incremento de la UPC del Régimen Contributivo para los años 2014, 2016 y 2017, pese a ser una obligación y elemento esencial del contrato a su cargo.

Dicha obligación es tan invariable e inexcusable que la misma Demandada reconoció el incremento correspondiente al año 2015, y la cual implicó las Hecho 36: conforme al contrato corresponde a la vigencia del año 2015, en donde se incrementó el 6,06% fijado por el Ministerio de Salud, no ocurriendo ello en el año 2014 y 2016 periodos en donde no se incrementó con el total señalado el gobierno nacional, y en el año 2017, se aplicó la fórmula de manera equivocada, como 140.

Hecho 72: Durante los años 2014, 2016 y 2017 la FIDRUPREVISORA S.A. sólo reconoció una fracción del incremento anual de la UPC decretado por el Ministerio de Salud y Protección Social. En efecto, en el 2014 la FIDRUPREVISORA S.A. incrementó el valor de la cápita en un 2%, frente al 4,4% decretado para ese año por el referido Ministerio.

Con su actuar, la Contratante desconoció el. Hecho 73: liquidó los ejercicios empleando el valor de la UPC fijado por el Ministerio. Por ende, las tarifas de la UPCM del 2015 estuvieron acorde con el aumento ( ) En este orden de ideas, el dictamen pericial de parte aportado por la Convocante se afirma141: 140 Esta misma afirmación se encuentra en la Contestación de la Demanda de reconvención, con el numeral 90. 141 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 14.

Keymetrics. 09.0. Javier Cardona. Dictamen pericial de parte, folios 209-210. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 145 | P á g i n a Del análisis pericial realizado, se pudo concluir que existió un incremento de la UPC aplicado de manera irregular y sin tener estricto apego a lo definido en el contrato para hacerlo: AÑO 2014: Resolución 5522 de 2013.

Del 4,4% del aumento de la UPC del POS se adeuda a la Unión Temporal Magisterio Región 4 el 2,4% faltante de acuerdo al ajuste realizado en el mes de septiembre de 2014 del 2,00%, por este concepto la deuda a la UT Magisterio Región 4 corresponde a $4.249.165.620. AÑO 2016: Resolución 5593 de 2015: Se realiza el cálculo tomando como base la resolución vigente, y comparándola con el valor reconocido por Fiduprevisora en donde se encuentra una diferencia promedio mes de: $508.587.810, lo que corresponde a un valor para el año 2016 de $6.103.053.731 a favor de la UT Magisterio Región 4.

AÑO 2017: Resolución 6411 de 2016: Se realiza el cálculo tomando como base la resolución vigente, y comparándola con el valor reconocido por Fiduprevisora en donde se encuentra una diferencia promedio mes de: $564.252.814, lo que corresponde a un valor para el año 2017 de Al respecto, el Tribunal puede concluir: ( ) un incremento de la UPC aplicado de manera irregular y sin tener estricto apego a lo definido en el contrato ( ) pretende desbordar sus funciones y entrar a pronunciarse respecto de asuntos de derecho142, como son la interpretación del alcance de las obligaciones contractuales de Las Partes a la luz del régimen legal aplicable al Contrato.

Ésta es una función que corresponde exclusivamente al Tribunal Arbitral. 142 aquello que se refiere a la verificación de la verdad o falsedad de los hechos empíricos relevantes, salvo lo concerniente a la aplicación de normas relativas a la admisibilidad y a la asunción de las pruebas, o de normas de prueba legal. odo aquello que concierne a la aplicación de normas, es decir, particularmente: b1) la selección de la norma aplicable al caso; b2) la integración de tal norma; b3) la calificación jurídica de los hechos y la fattispecie El vértice ambiguo.

Ensayos sobre casación civil. Trad. Juan Monroy Palacios y Juan Monroy Galvez. Ed. Palestra, Lima, 2006, pp. 168-169. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 146 | P á g i n a 2) El perito no incluye ninguna reclamación respecto de la actualización de la UPCM correspondiente al año 2015.

Ahora bien, de acuerdo con de Fiduprevisora, suministradas a la perito Marcela Gómez Clark, y que se hallan en el Anexo F de su dictamen, el ajuste aplicado para 2015 fue de 9,72% en vez de los 6,06%143, es decir, se aplicó un reajuste de la UPCM superior al establecido contractual y legalmente. La Convocada, en el escrito de Contestación de la Demanda, excepción de mérito Cobro de lo no debido a.- Pretende que se le pague la UPCM y sus aumentos anuales por fuera de los parámetros técnicos y contractuales.

En efecto, para la vigencia 2015 se aplicó en la cápita un incremento del 6,06% de acuerdo con la Resolución No. 5929 de 2014, incremento notificado al prestador mediante radicado 20150180412311 del 01/06/2015 y retroactivamente se canceló el correspondiente ajuste desde enero de 2015. Para el año 2015 no hubo actualización del POS del Régimen Contributivo y por lo tanto el incremento de la UPCM fue el porcentaje señalado, en este caso, igual al incremento total de la UPC del Régimen Contributivo.

En la revisión realizada dentro del proceso de liquidación del Contrato, se ha identificado por parte de la Fiduciaria que el incremento real aplicado en los parámetros para la vigencia 2015 tomó como base el 4,4% para 2014 y no el 1,8%, lo que significa un incremento adicional del 2,6% sobre lo pactado en el contrato. Así las cosas, aunque para el año 2014 se haya reconocido y pagado un incremento del 2% (cuando debió ser del 1,8%), la base de datos utilizada para calcular el incremento de la vigencia 2015 contempló un incremento del 4,4% con el cual se realizaron los cálculos para el inicio de la vigencia 2015 y al ser una base acumulativa, se usó ésta base para los incrementos de las siguientes vigencias, es decir, para los años 2015, 2016 y 2017, razón por la cual el FOMAG tiene derecho al reembolso de los valores pagados en 143 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 4.

Tera pruebas N° 13. Dictamen UT Clark. Anexo F. Bases de datos depuradas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 147 | P á g i n a Excepción de pago de lo no debido los mismos argumentos.

En la parte resolutiva del laudo, el Tribunal reconocerá que, para el año 2015, los pagos que hizo la Convocada por encima del reajuste correspondiente a la UPCM ( ) un error conceptual no advertido por el PA FOMAG ( ) (pretensión décima novena) en los términos establecidos en la ley civil: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado ( ) Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural 2315 C.C).

Si el Demandado confiesa el pago, el Demandante debe probar que no era Ahora bien, la Demanda de Reconvención en su pretensión décima novena solicita pago compensación 144 de las sumas pagadas por error por ese concepto. La Convocada pide una condena por 23.257.085.215, o la que se pruebe, más su actualización monetaria en términos de valor presente ( ).

Sin embargo, este total comprende valores por conceptos d Como consecuencia de tales declaraciones solicita al tribunal que condene a la Demandada a pagar a la Demandante la suma de esta cifra corresponde a lo efectivamente transferido a los prestadores del servicio médico asistencial por encima de lo real y jurídico como consecuencia directa, no solo de un error conceptual no advertido por el PA FOMAG a lo largo de ejecución del contrato, sino además de aplicarse ese recálculo a la base de datos depurada de los usuarios y beneficiarios del sistema de seguridad social del Magisterio (SSSM) En el escrito de Contestación de la Demanda Inicial Reformada, la Convocada justifica el monto Demandado de la siguiente manera: El cálculo de los valores a reconocer a favor del PA FOMAG, es el siguiente: 144 La compensación también fue invocada por la Convocada como excepción de mérito en su escrito de Contestación de la Demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 148 | P á g i n a 1 VALOR TOTAL FACTURADO POR EL CONTRATISTA 2 TOTAL DESCUENTOS AJUSTE BASE DE DATOS 3= 1-2 VALOR FINAL FACTURADO DECONTANDO AJUSTES BD 4 VALOR TOTAL RELIQUIDACION BASE FINAL CONTRATO 5=3-4 SALDO A FAVOR FOMAG $ 1.126.026.501.963 $ 783.071.306 $ 1.125.243.430.657 $ 1.101.986.345.442 $ 23.257.085.215 Entonces, el saldo a favor del FOMAG corresponde a la diferencia entre el valor total reliquidado de las capitas mensuales depuradas en el marco de la liquidación del contrato y el valor facturado menos descuentos por ajuste de base de datos durante la ejecución del contrato y reconocido a la Unión Temporal por concepto de Ahora bien, para discriminar el monto exacto de la suma correspondiente al pago de lo no debido por el año 2015, el Tribunal se basará en los cálculos que se encuentran en el dictamen pericial elaborado por la perito Marcel Gómez Clark145 - puesto que, como ya se precisó, el dictamen de parte de Keymetrics no incluye estos datos: actualización anual? Respuesta De acuerdo con la información suministrada tanto por la Fiduprevisora como por la Unión Temporal, la actualización porcentual anual de la UPCM fue la siguiente: Tabla 1.

Incremento anual de la UPCM 145 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 4. Tera pruebas N° 13. Dictamen UT Clark. Dictamen, folios 96-97. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 149 | P á g i n a (*) el incremento del año 2017 se calculó con base en la información de las bases de datos que me suministró la Fiduprevisora Según la Fiduprevisora, la metodología para la actualización anterior consistió en aplicar el porcentaje de incremento de la UPC; sin incluir actualizaciones al POS, de acuerdo con la comunicación del Ministerio de Salud que se adjunta en el anexo C de este dictamen TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 150 | P á g i n a Ahora bien, cabe anotar que, para el desarrollo de este dictamen pericial, se calcularon los incrementos porcentuales de la UPCM contenidas en comparando las capitas de los meses de septiembre de cada año (ya que de acuerdo con lo que me fue explicado por parte de la Unión Temporal, los ajustes no necesariamente se hacían en enero de cada año).

El resultado se presenta en la tabla a continuación y se compara con los incrementos porcentuales de la UPC contenidos en las resoluciones del Ministerio de Salud, así como con los incrementos de la tabla anterior. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 151 | P á g i n a Tabla 2.

Incrementos UPC y UPCM pios con base en. En el dictamen se indica que la suma facturada, en el año 2015, fue $196.760.141.566146: 146 Expediente Digital/Cuaderno de Pruebas número 4. Tera pruebas N° 13. Dictamen UT Clark. Dictamen, folios 143-144. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 152 | P á g i n a 3.

Bases de datos Fiduprevisora vs Facturas cápita Así, de acuerdo con estos datos, el ajuste aplicado para 2015 fue de 9,72% en vez de los 6,06% que corresponden al incremento de la UPC. La diferencia de 3,66% sobre el total facturado, $196.760.141.566, nos da una suma que se pagó por error -pago de lo no debido- de $6.563.453.501.

La suma de $6.563.453.501 indexada desde diciembre de 2015 hasta junio de 2021, es $8.113.188.859. Así, la suma de $8.113.188.859. corresponde a una deuda clara, expresa, líquida y exigible de CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA COSMITET LTDA. Y FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. para con LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su calidad de vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG CUENTA ESPECIAL DE LA NACI N - MINISTERIO DE EDUCACI N NACIONAL, que emana de la condena del tribunal que consta en la parte resolutiva de este laudo y el Tribunal procederá a compensarla, en los términos de los artículos 1714, 1715 y 1716 del Código Civil, con las condenas contra la Convocada a favor de la Convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 153 | P á g i n a 13. Quinto grupo de pretensiones de la Demanda respecto de la aplicación de las glosas.

En las pretensiones vigésima cuarta a vigésima octava el Demandante solicitó: que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió el contrato por el hecho de no dar aplicación al Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas proferido por el Ministerio de Salud en el Anexo Técnico No. 6 de la Resolución 3047 de 2008, en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 4747 de 2007, lo mismo que en los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, en la Resolución 1446 de 2015 modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y el artículo 2.5.2.2.1.19 del Decreto 780 de 2016.

VIGÉSIMA QUINTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por el hecho de no aplicar el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, ha dejado de reconocer los servicios de salud debidamente prestados por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4. VIGÉSIMA SEXTA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. carece de competencia temporal para aplicar glosas una vez vencido el término dentro del cual debió haber aplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas y dentro del término legal establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011.

VIGÉSIMA SEPTIMA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. debe reconocer a la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 el valor total de las facturas presentadas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 624 de 1989, aplicable por remisión expresa que hace el Decreto 4747 de 2007, ambas, normas señaladas en el Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4., lo mismo que en los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 154 | P á g i n a la Resolución 1446 de 2015 modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y el artículo 2.5.2.2.1.19 del Decreto 780 de 2016.

VIGÉSIMA OCTAVA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de los perjuicios causados por concepto de la indebida aplicación de las glosas por cuenta de su extemporaneidad o falta de fundamento, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor nominal del perjuicio derivado de la aplicación indebida de las glosas, por las sumas que resulten probadas en el proceso.

Estas sumas deberán ser liquidada hasta la 13.1. Posición de la Demandante. En su reforma a la Demanda, la Demandante (hecho 48) expresó que Fiduprevisora S.A. había incumplido los plazos señalados en el Decreto 4747 de 2007, modificado por la Ley 1438 de 2011, artículo 57, al no realizar el trámite de glosas dentro de sus términos y no procurar el reconocimiento y pago oportuno de dichos servicios la UT MAGISTERIO REGIÓN 4.

Advirtió que Fiduprevisora S.A., disfrazando el trámite de pagos de las facturas, impuso varias glosas a las mismas por temas que corresponden a problemas con la actualización de las bases de datos, y que además no corresponden a las causas y codificaciones del Manual Único de Glosas y Devoluciones. Agregó que los documentos correspondientes no tenían la información necesaria para que la Unión Temporal pudiera de alguna manera dar respuesta asertiva a las mismas.

Por ejemplo, se impuso glosa por muerte del paciente, sin que se incluyera la fecha del suceso para así poder contrastar la fecha de prestación del servicio; así mismo, en otro caso, se impuso como glosa fraude, cuando una situación como ésta corresponde a las consecuencias legales de una sentencia que no es oponible a la Unión Temporal y quien, sin conocer sus efectos, poco podría hacer para definir la prestación del servicio.

Expresó que cuando las facturas no han sido devueltas, tras su revisión preliminar de las mismas, como en el asunto de marras, han de entenderse presentadas y, por contera, a partir de su fecha de radicación comienzan a correr términos para formular glosas, incluso ante la ausencia de ciertos soportes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 155 | P á g i n a Por otra parte, en relación con las glosas formuladas señaló que la existencia de multiafiliados no exime a Fiduprevisora del pago de los servicios prestados por la Unión Temporal Magisterio Región 4.

En efecto, la situación de multiafiliación no debió ser nunca objeto de glosa, pues de acuerdo con la normatividad aplicable a la materia, la carga del recobro le corresponde a la Fiduprevisora, entidad administradora que debe acudir al ADRES para recobrar lo que le hubiese podido reconocer al prestador por dicho concepto. A tal efecto invoca los artículos 14 del Decreto 1703 de 2002 y 1° del Decreto 057 de 2015.

Afirmó que con base en la normativa (i) si existen condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial, éste prevalece sobre la pertenencia al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) el núcleo familiar de las personas que pertenecen a un régimen exceptuado o especial deberá pertenecer a dicho régimen excepcional, salvo disposiciones normativas contrarias;

(iii) los regímenes exceptuados tienen la obligación de reportar el estado de afiliación de su población afiliada; (iv) cuando el cotizante de un régimen exceptuado, o su beneficiario, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá efectuar la respectiva cotización a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES);

(v) en este caso, los servicios de salud serán prestados por el operador del régimen excepcional o especial, y el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá y pagará, en proporción al ingreso base de cotización, las respectivas prestaciones económicas. Señaló que Fiduprevisora tiene bajo la normativa dos deberes: (i) en primer término, actuar como agente de recobro ante el ADRES;

(ii) y, por otro lado, solicitar la cancelación de la doble afiliación, dando así prevalencia al régimen de excepción. Pero lo que no le era dable hacer era glosar el pago de las facturas emitidas por la Unión Temporal por casos de multiafiliación. Expresó que la Unión Temporal no podía negarse a realizar la afiliación del multiafiliado, ni mucho menos a prestar los servicios de salud a los que tenía derecho.

Por otra parte, se refirió al dictamen de la perita Gómez las auditorias requeridas para las facturas radicadas por la Unión Temporal Magisterio Región 4 para el recobro del Alto Costo, no fueron realizadas en tiempo según lo definido en el Decreto 4747 de 2007 (30 días hábiles) y en la Ley 1438 de 2011 (20 Igualmente destaca que la perita Gómez Clark señala que un punto de vista financiero es posible afirmar que las acciones correctivas relacionadas con la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 156 | P á g i n a extemporaneidad en las glosas de las facturas de alto costo, no se implementaron efectivamente: [ ] 147 13.2.

Posición de la Demandada. La Demandada se refiere a la pretensión vigésima cuarta y señala que esta pretensión nace de un error conceptual profundo cuya síntesis es, ni más ni menos, la de sostener que todo vacío normativo del régimen de seguridad de salud de los docentes debe suplirse con interpretaciones extensivas o analógicas a lo consignado en el régimen general de seguridad social de salud.

A tal efecto precisa que tal como se desprende de los pliegos de condiciones, la aplicación del Decreto 4747 de 2007 quedó como una facultad meramente potestativa. Agrega que de acuerdo con el Contrato todo pago estaba sujeto a una condición suspensiva determinada. Advierte que cuando hay glosas la objeción acerca de lo que se presenta o factura como servicio efectivamente prestado, puede ocasionar dos situaciones bien distintas: si se acepta la glosa por el Contratista prestador del servicio médico, en estricto rigor, con ello está de alguna manera disponiendo de un principio de derecho económico ubicable en su órbita patrimonial; si es lo contrario, o sea si no acepta la observación de la auditoría que enerva su principio de derecho, no cabe la menor duda de que su Demanda ante el juez rompe el acaecimiento del hecho futuro e incierto de naturaleza potestativa y encuentra espacio propicio y único para su concreción en el escenario judicial.

Por lo anterior solo con la presentación de la Demanda arbitral cesó el efecto de una condición suspensiva, determinada y de carácter potestativa, la cual fue conocida y aceptada por la parte actora desde la fase precontractual, aspecto este que, aunado a la inaplicabilidad de normas ajenas al régimen exceptuado de los docentes, deja sin piso cualquier consideración acerca de incumplimiento contractual.

Expresa que la no aplicación del Manual de Glosas del Sistema General de Salud no significa que las auditorías practicadas en el contexto del régimen excepcional de los docentes no satisfagan el cometido de establecer o no la pertinencia técnico - científica, económica y jurídica frente al servicio efectivamente facturado, v gr, caso de las enfermedades de alto costo.

Por consiguiente, Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG reconoce y paga las facturas por concepto de enfermedades de alto costo ciñéndose a lo establecido por la auditoría contratada para ese efecto. 147 Ubicación en el expediente: EXPEDIENTES DIGITALES / 117072 / 16. 117072 CD PRUEBAS No. 14 ACLRACIONES Y COMPLEMENTACIONES DICTAMEN PERICIAL FOLIO 227 / Aclaraciones Dictamen Fiduprevisora Marcela Gómez Clark / Folio 58-59.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 157 | P á g i n a En cuanto a la pretensión vigésima sexta sobre pérdida de competencia para aplicar glosas, señala que por sustracción de materia se cae esta pretensión, en particular, porque no puede presentarse el fenómeno de pérdida de competencia para aplicar glosas sobre la base de normas totalmente inaplicables al régimen exceptuado de los docentes.

En relación con la pretensión vigésima séptima precisa que son inaplicables las normas que se citan. Agrega que jamás podrá sostenerse que Fiduprevisora S.A., como titular y vocera del patrimonio autónomo del FOMAG, perdió competencia para defender la integridad de los recursos de conformidad con el artículo 1234 del Código de Comercio, pues se trata simplemente del cumplimiento de unos de los deberes indelegables del fiduciario.

Pero, además, debe tenerse en cuenta, como punto relevante, la interpretación armónica del contrato con la presencia trasversal de una condición suspensiva de pago, Expresa que no puede existir perjuicio automático por el debate mismo acerca de la pertinencia de una glosa, entendiéndose que el examen sobre lo facturado es un ejercicio necesario y connatural a la prestación de servicios médico asistenciales.

La excepción es que las glosas sí pueden causar perjuicios cuando son producto de decisiones arbitrarias y, por ende, alejadas de cualquier juicio de razonabilidad desde el punto de vista técnico - científico, económico o jurídico. Frente a la pretensión vigésima novena relativa a intereses, expresa que siempre que se demuestre la existencia del derecho de contenido patrimonial a favor del Contratista prestador de servicios médico asistenciales, no habrá lugar el reconocimiento de intereses de mora sino a su actualización, entendiéndose, además porque es protuberante, que todo pago estaba sujeto a una condición suspensiva libremente aceptada por COSMITET y la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. Agrega que, en el caso de las enfermedades de alto costo, las condiciones para su pago estuvieron adicionalmente sujetas a condiciones suspensivas particulares, como en efecto lo era superar el 15 % de la UPCM y ceñirse a los resultados de las auditorías técnico científicas, económicas y jurídicas.

Señala que el Contratista incurre en la falacia de escudar su incuria sobre el argumento de que Fiduprevisora era el único con posibilidad de acceso a obtener los cruces de datos de la BDUA, lo que es pretender tapar el sol con un dedo bajo la sola consideración de su accesibilidad pública. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 158 | P á g i n a Precisa que, tratándose de COSMITET, que presta sus servicios en el sistema general de salud, tal como lo reconoció su representante legal en el interrogatorio de parte, la constante práctica de la prestación de servicios es la verificación permanente y, ante cada caso, de la afiliación de la persona que se atiende, justamente para poder activar el sistema de recobros.

Señala que el examen de la conducta contractual de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 no resiste el más somero análisis respecto de su exoneración de culpa, puesto que cada miembro de dicha forma asociativa debía tener verdaderos mecanismos de control exhaustivos para evitar fenómenos de multiafiliación, los que se solucionaron todos a partir del principio de especialidad y preferencia del régimen exceptuado, quedando como incursos en situación de imposibilidad de pago, bien quienes ya no tenían derecho, ya por defunción, por retiro del docente, o porque sus beneficiarios no tenían la documentación requerida, o simplemente por suplantación de personas a través de documentos espurios, o por cualquier otro fenómeno que condujera a prestar servicios a extraños del régimen exceptuado de los docentes.

Agrega que, tratándose de una situación cuyo daño era evitable por cada uno de los miembros de la UT MAGISTERIO REGIÓN 4, dado su carácter de profesionales en la prestación de los servicios médicos, no puede ninguno de ellos escudarse en su propia culpa para sacar cuestionable provecho con cargo a los recursos de la seguridad social en salud.

Afirma que resulta inaudito que se pretenda construir un caso de reparación o resarcimiento en contra del patrimonio autónomo FOMAG, nada más, ni nada menos, por la no aceptación de 252.130 casos de prestación de servicios a quienes no estaban llamados a recibirlos, los cuales hubieren sido perfectamente evitables con un mínimo de atención a través de la consulta pública de la BDUA del entonces FOSYGA, y después de la ADRES.

Señala, finalmente, que lo que pasara con el aplicativo HEON, ya fuera que tuviera rezagos o no en cuanto al cargue de la información, se torna irrelevante cuando se contaba con el conocimiento y comprensión del problema para evitarlo de una manera clara y trasparente con la consulta de las bases de datos presentes para todos los agentes intervinientes en el sector de la salud. 13.3.

Posición del Ministerio Público. El Ministerio Público considera que, para efectos de la aplicación de glosas, las disposiciones que regulan la materia son: el Decreto 4747 de 2007, la Ley 1438 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 159 | P á g i n a 2001 y el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, expedido mediante Resolución 3047 de 2008, modificada por la Resolución 416 de 2009.

Advierte que en las pretensiones se solicita reconocer la suma que se indica o la que resulte probada. Señala el Ministerio Público que para establecer en concreto, corresponde apreciar el material probatorio, para constatar que las facturas pendientes de cobro reúnan los requisitos para su pago, tal como en casos similares, lo ha señalado el Consejo de Estado.

Agrega que, en este orden de ideas, una vez establecida en concreto la cifra que se encuentre pendiente de pago, resulta procedente compensar dicho valor con otros saldos que por diferentes conceptos puedan surgir a favor de la entidad Contratante; y en tal sentido la excepción de compensación propuesta estaría llamada a prosperar; en tanto que esta constituye un modo de extinguir las obligaciones.

Se refiere al Decreto 4747 de 2007 y a la referencia que hace el Contrato en el sentido de que se podrá acudir al mismo; igualmente a la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de Protección Social y a las Resoluciones que la modificaron, y señala que en virtud de la materia y procedimientos regulados es plausible acudir a la misma. Se refiere también a la glosa por multiafiliación y señala que ella pone de presente la importancia de contar con una base datos actualizada y depurada (a través de cruces masivos) pues de esta manera se podrían detectar oportunamente los casos de multiafiliación. Agrega que las bases de datos no fueron entregadas ni depuradas oportunamente lo que propició multiafiliaciones que no se pudieron detectar a tiempo.

Se refiere al laudo proferido en el caso de UT Magisalud en el cual se indica que el efecto nocivo de la multiafiliación deriva de no detectarse oportunamente, lo que genera demora en la activación de los mecanismos de recobro del régimen excepcional. Por otra parte, anota el Ministerio Público que las glosas por multiafiliación, tipo y número de documento no válidos, cancelación por muerte, cancelación por fraude, duplicado fonético, baja por suspensión de los derechos políticos y cancelación por doble cedulación, difieren de las que fueron codificadas por el Ministerio de la Protección Social en la Resolución 3047 del 14 de agosto de 2008; y por tanto no pueden ser tenidas en cuenta, en la medida en que existe expresa prohibición de crear nuevas causales de glosas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 160 | P á g i n a Por lo anterior considera el Ministerio Público que estas pretensiones están llamadas a prosperar, pero para la cuantificación de la condena, el Tribunal con apoyo en la prueba pericial debe determinar en concreto lo que resulte probado. 13.4.

Consideraciones del Tribunal. En relación con las pretensiones formuladas, lo primero que observa el Tribunal es que la Demandada considera que el Decreto 4747 de 2007 no es aplicable al Contrato objeto del presente Proceso. Como ya se indicó en otro aparte de este laudo, el Tribunal no comparte dicha conclusión. El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud.

Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos (se subraya). Por consiguiente, el Decreto 4747 de 2007 es, en principio, aplicable al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin embargo, ello no implica que todas sus normas lo sean, pues algunas de ellas pueden definir, en forma específica, su campo de aplicación. Así, el artículo 22 de dicho Decreto, que regula el Manual Único de Glosas, devoluciones y respuestas, dispone: Glosas, devoluciones y respuestas, en el que se establecerán la denominación, codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas, el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud (se subraya).

Como se puede apreciar, si bien el Decreto 4747 de 2007 es aplicable al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 22 del mismo Decreto, estableció que el Manual Único de Glosas es de obligatoria aplicación por las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 161 | P á g i n a En efecto, el artículo 2º del Decreto 4747 de 2007 establece que su campo de aplicación son los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud y señala que cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos.

Ahora bien, en la gran mayoría de los casos las normas del Decreto se refieren expresamente a la relación de los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de servicios de salud, caso en el cual no hay duda en la aplicación del Decreto 4747 de 2007 al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, cuando el Decreto se refiere al Manual Único de Glosas, devoluciones El hecho de que dicho artículo, a diferencia de otros, haya precisado a qué entidades es aplicable la obligatoriedad del Manual, y no se refiera a la relación entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago, indica que esta norma no tiene los mismos destinatarios del régimen general del decreto.

Lo anterior se aprecia si se comparan los artículos 22 y 23 del Decreto, el primero, que establece la obligatoriedad del Manual Único de Glosas, devoluciones y 3, para regular el trámite de las glosas claramente incluye al Fondeo de Prestaciones del Magisterio de conformidad con el artículo 2º del mismo Decreto. Por otra parte, es de observar que el Contrato tampoco estableció la aplicación del lo no previsto para efectos de la facturación y pago de los servicios, se podrá acudir a lo establecido en el Dec cuanto permite decidir aplicar o no el Decreto, no puede producir efectos en aquellos casos en que el Decreto 4747 es de obligatoria aplicación, pero que de otra parte no permite sostener que el Manual de Glosas debe aplicarse cuando el Decreto no lo impone, pues en este último caso ello dependerá de lo que convengan las partes.

A este respecto el Tribunal precisa que por mayoría se aparta de la posición de otros Tribunales Arbitrales que han aplicado el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 162 | P á g i n a Fondo, posición que la mayoría del Tribunal en este Laudo no comparte por las razones expuestas en los párrafos anteriores.

Por consiguiente, las pretensiones vigésima cuarta y vigésima quinta de la Demanda Reformada no pueden prosperar. Por lo que se refiere a la pretensión vigésima sexta, lo primero que observa el Tribunal es que esta parte de la aplicación tanto del Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, como del artículo 57 de la Ley 1438 de 2011.

Respecto del Manual ya ha precisado el Tribunal que el mismo no era aplicable al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por el contrario, ha indicado el Tribunal que el artículo 57 de la ley 1438 de 2011, se refiere a pago de servicios de salud ( ) como vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que dicho artículo si le es aplicable.

Por consiguiente, el Tribunal debe estudiar esta pretensión exclusivamente desde la perspectiva de dicho artículo. El artículo 57 de la ley 1438 de 2011 dispone: e glosas. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en la normatividad vigente.

Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o justificando la no aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

Si cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días hábiles para subsanar la causa de las glosas no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 163 | P á g i n a levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago.

Los valores por las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no fueron levantadas. Una vez vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la ley.

El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trámite de glosas por parte Ahora bien, en la pretensión vigésima sexta se solicita que se declare que la Fiduciaria La Previsora carece de competencia temporal para aplicar glosas una vez vencido el término legal establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011.

A este respecto se encuentra que la ley claramente estableció el deber de formular glosas en un determinado lapso, pero no precisó la consecuencia de que no se formulen glosas en dicho término. Solo estableció que si se formularan, no podrían formularse otras, salvo que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.

Es claro que si una parte no cumple un deber que impone la ley, y ello tiene consecuencias desfavorables para la otra, quien incumplió dicho deber deberá indemnizar los perjuicios causados. Por otra parte, también es claro que, si la ley fija un término para realizar una conducta, en principio, dicha conducta sólo está amparada por la ley si se ejecuta durante el plazo legal.

Por consiguiente, si la ley fija un plazo para formular una glosa, ésta no puede en principio formularse posteriormente. Sin embargo, una cosa distinta es que se pierda el derecho a reclamar particularmente cuando de lo que se trata es de recursos de seguridad social que, según ha señalado la Corte Constitucional, tienen especial protección constitucional, pues el artículo 48 de la Constitución Política establece que "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella".

Por ello no es admisible que por el sólo hecho de que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 164 | P á g i n a transcurra el tiempo para formular una glosa se adquiera el derecho a recibir en forma irreversible unos recursos que tienen especial protección constitucional, cuando no se trata de remunerar los servicios a los que están destinados.

Un r irregularidad en el pago por el mero hecho de haber transcurrido el término legal para el trámite de glosas. Es por ello que, independientemente del régimen aplicable a las glosas, otras normas legales establecen un deber por parte de las entidades de recuperar los recursos del régimen de seguridad social en salud que se han pagado injustificadamente.

En este sentido, el Decreto ley 1281 de 2002, en su artículo 7º, regula el trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud y prevé el trámite de las glosas, así como el pago de intereses moratorios en caso de glosas infundadas, pero igualmente establece lo siguiente: os apropiados o reconocidos sin justa causa.

Cuando la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) o quien haga sus veces o cualquier entidad o autoridad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud detecte que se presentó apropiación sin justa causa de los mismos, solicitará la aclaración del hallazgo a la persona involucrada, para lo cual remitirá la información pertinente, analizará la respuesta dada por la misma y, en caso de establecer que se configuró la apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, ordenará su reintegro, actualizado al Índice de Precios al Consumidor, IPC, dentro de los plazos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena el reintegro, de conformidad con el procedimiento definido, la ADRES o quien haga sus veces o cualquier entidad o autoridad pública que, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, compensará su valor contra los reconocimientos que resulten a favor del deudor por los diferentes procesos que ejecuta ante la entidad.

En todo caso, los valores a reintegrar serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 165 | P á g i n a Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que recibe los recursos, este deberá reintegrarlos actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), en el momento en que detecte el hecho.

En los casos en que la ADRES o quien haga sus veces o la autoridad o entidad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud identifique en el proceso de reintegro actos u omisiones presuntamente constitutivas de infracciones de las normas del Sistema, informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las investigaciones administrativas a que haya lugar.

Parágrafo 1°. Los procesos que hubiesen sido allegados a la Superintendencia Nacional de Salud hasta la entrada en vigencia de la presente ley culminarán su trámite y se les aplicarán las reglas previstas en el régimen jurídico anterior. En todo caso, los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa involucrados en procedimientos en cursos serán reintegrados actualizándolos con el Índice de Precios al Consumidor (IPC).

Los procesos de reintegro que a la entrada en vigencia de la presente ley no hayan sido recibidos en la Superintendencia Nacional de Salud, se regirán y culminarán su trámite bajo las Como se puede apreciar, independientemente del régimen de las glosas y su tratamiento, las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud prevén que, sus recursos, la entidad competente debe solicitar la aclaración del hallazgo y, en caso de establecer que se configuró la apropiación o reconocimiento sin justa causa de tales recursos, ordenar su reintegro.

Lo anterior implica que del hecho de que se haya vencido el plazo para formular glosas no se puede concluir que se pierda el derecho a reclamar cuando se establezca que una persona se apropió sin justa causa de los recursos de la seguridad social. Lo contrario implicaría cohonestar conductas que tienen un carácter claramente reprochable e, incluso, tipificadas por la ley penal.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 166 | P á g i n a Es pertinente precisar que las reglas del artículo 7º del Decreto ley 1281 de 2002 se aplican a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) o a quien haga sus veces o a cualquier entidad o autoridad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades actúe como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Desde esta perspectiva, se aprecia que, en las normas que regulan la multiafiliación se prevén flujos de recursos entre las entidades del régimen general de seguridad social en salud y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que conduciría a sostener que el mencionado artículo le es aplicable, pero, aun si no lo fuera, en todo caso encuentra el Tribunal que dicha norma es un desarrollo del principio general que consagra el artículo 48 de la Constitución Política, por lo cual se puede concluir que cuando se trata de verificar el destino de los recursos de la salud, el hecho de que no se hayan formulado glosas oportunamente no significa que quien reciba dichos recursos puede quedarse con ellos si está acreditada una apropiación indebida de los mismos.

En este sentido es pertinente señalar que el artículo 29 del decreto 2353 de 2015 que regula la multiafiliación prevé precisamente la posibilidad de solicitar el reintegro de las unidades de pago por capitación reconocidas sin justa causa, para lo cual dispone: Artículo 29. Afiliaciones múltiples ( ) Cuando el Ministerio de Salud y Protección Social o el administrador de la base de datos de afiliados vigente evidencie la afiliación múltiple derivada de inconsistencias o duplicidad en los datos o documentos de identificación del afiliado, adelantará los procesos de verificación y cancelación de la afiliación múltiple, lo comunicará a las EPS involucradas y solicitará el reintegro de las unidades de pago por capitación reconocidas sin justa causa.

En caso de que las EPS no realicen el reintegro, en los términos y plazos definidos por la normativa vigente, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud ordenar el reintegro inmediato de los recursos y adelantar Es pertinente señalar que las reglas sobre glosas lo que buscan es asegurar que los recursos lleguen al sistema sin demora, pero, en todo caso, no tienen por objeto permitir que los recursos de la salud finalmente se destinen a fines distintos a sus propósitos constitucionales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 167 | P á g i n a Por consiguiente, si no se formuló una glosa oportunamente se debe pagar, pero si se acredita que ello implica una indebida apropiación de recursos de la salud dicho valor debe ser recuperado.

No sobra señalar que, desde la perspectiva del derecho privado, el hecho de que se deba realizar un pago en un corto lapso, porque así lo exige un contrato, no quiere decir que después no se pueda reclamar cuando se descubre que el pago se hallaba desprovisto de causa. En efecto, en tal caso se podría reclamar por un pago de lo no debido, lo que implica que se demuestre que por error se ha hecho un pago (artículo 2313 del Código Civil), o cuando el pago es un negocio jurídico, éste podría impugnarse por las mismas causas que los demás negocios jurídicos (artículo 878 del Código de Comercio).

Por lo anterior, la pretensión vigésima sexta prospera, pero sólo en el sentido que no pueden formularse glosas extemporáneamente, sin perjuicio del derecho de obtener la restitución de los recursos, cuando ella proceda por las causas constitucionales y legales. Ahora bien, en la pretensión vigésima séptima se solicita declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. debe reconocer a la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 el valor total de las facturas presentadas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 624 de 1989, aplicable por remisión expresa que hace el Decreto 4747 de 2007, ambas normas señaladas en el Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4., lo mismo que en los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, en la Resolución 1446 de 2015 modificada por la Resolución 2940 de 2015 del Ministerio de Salud y el artículo 2.5.2.2.1.19 del Decreto 780 de 2016.

Sobre el particular se aprecia que, en comunicación del 5 de abril de 2016 de Fiduprevisora a la Unión Temporal, se realizados a las capitas de los meses de arbitral a diciembre de 2013 y enero hasta diciembre de 2014 se hace entrega de las bases de datos de los períodos mencionados en base 148 Igualmente se señala que se procedió con la respectiva depuración de las bases de datos de cápita así: 148 Folio 98 DVD pruebas No 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 168 | P á g i n a Retiro de usuarios duplicados en la misma base de datos.

Retiro cotizantes y beneficiarios fallecidos con base al cruce realizado con la Registraduría Nacional del Estado Civil Retiro usuarios multiafiliados a través de la información suministrada y cruzada por el Consorcio SAYP (Fosyga) Retiro beneficiarios con tipo de documento y número de identificación no valido para la edad Retiro beneficiarios mayores de 26 años con número de documento y A este respecto el testigo Edison Adrián Urbina expresó en su declaración en este Proceso: nos entregan los períodos del 2014 y 2013 producto de las reclamaciones que hace la Unión Temporal, donde le dice a Fiduciaria la Previsora qué pasó, si usted me está entregando el 2015 qué pasó con los años anteriores, el efecto de que nos hayan entregado esas bases en el 2016 ya compensadas nos entregan unas novedades que generaron un impacto económico negativo hacia la Unión Temporal, porque nos glosaron unos usuarios que nosotros veníamos atendiendo y que en ningún momento nos notificaron que eran unos usuarios que presentaban alguna inconsistencia. Y, esas glosas básicamente fueron un motivo denominado multiafiliados, en unos motivos denominados fallecidos, en unos motivos denominados no cruzan contra la Registraduría o presentan alguna serie de situación anómala con la registradora como pierde derechos políticos, entonces cuando nos entregan esas novedades a nosotros un tiempo después encontramos un impacto económico grande para la Unión Temporal.

Nosotros hacemos una reclamación a Fiduciaria la Previsora documental y eso lleva a todas las uniones temporales a mesa técnica del mes de junio del año 2016 a Fiduciaria la Previsora en presencia del gerente de servicios de salud, el doctor Mauricio Bernier, en ese TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 169 | P á g i n a momento se presentan de parte de los señores temporales las observaciones a esas glosas no justificadas y aparte de no justificadas extemporáneas porque nos estaban haciendo glosas del 2013, del 2014, del 2015 ya cuando habían pasado lo que determinada los pliegos de referencia y la ley, los tiempos establecidos para generar glosas y adicionalmente entonces pedíamos nuestro derecho a la réplica o al debido proceso para poderla refutar y se presentaron los argumentos en esa reunión. 149 (Se subraya) Agrega el señor Urbina: varias situaciones: primero, que ese beneficiario fuera cotizante en el régimen contributivo, en ese caso la ley determina que prima el régimen contributivo porque es cotizante y acá era beneficiario, en ambos regímenes fueran beneficiarios la ley determinaba que prima el régimen especial, que fuera beneficiario del régimen contributivo y beneficiario en el régimen exceptuado, pero también nos podríamos encontrar beneficiarios en el régimen exceptuado y afiliados a los regímenes subsidiados, en ese caso el Estado no puede subsidiar la afiliación de un ciudadano cuando esa persona tiene la condición de poderse afiliar a un régimen contributivo o un régimen exceptuado en este caso, porque es un hijo de un docente o porque es un cónyuge de un docente, en ese orden de ideas la ley determina que prima el régimen exceptuado sobre el régimen contributivo.

Y, la Fiduciaria la Previsora de manera global glosó todos los usuarios sin tener en cuenta esta condición, todo lo que cruzó multiafiliado o lo que cruzó una doble afiliación, que estaba afiliado en el régimen exceptuado y presentó una afiliación en el régimen contributivo lo denominó multiafiliado y los excluyó de la base de datos, lo denomino una glosa y nos lo glosó, a pesar de que había sido, primero, extemporánea y que, segundo, era técnicamente era una glosa irregular, entonces en ese orden de ideas estos argumentos son los que clamamos en esa mesa técnica que llevó a la dichosa mesa jurídica, que nunca se desarrolló, estos términos, esas condiciones normativas técnicas que nosotros le presentamos. 149 Ubicación en el expediente: 117072 link 3 / 01. 117072 TESTIMONIOS Transcripciones del Tribunal / 02. 06 07 2020 COSMITET VS FIDUPREVISORA (117072) P1 y P2 / Folio

47. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 170 | P á g i n a Adicionalmente, la segunda glosa técnica errada fueron los fallecidos, primero, porque nos informaron de unos usuarios fallecidos por allá del 2012 y 2013, y ellos nos pagaron una cápita por esos usuarios cuando esa población ni siquiera nos la debieron haber reconocido porque eran afiliados, el hecho de que Fiduprevisora no haya planeado efectivamente realizar periódicamente esa revisión conllevó a que reconocieran de parte de Fiduprevisora las uniones temporales unos usuarios que no tenían el derecho por estar fallecidos y que nunca nos lo había notificado producto de los cruces masivos que debe hacer Fiduciaria la Previsora con la Registraduría, y tampoco nos habían reportado oportunamente los usuarios que ellos podían cruzar contra el Fosyga en ese momento para determinar los afiliados, sino tan solo de los períodos indicados.

En el tema de los fallecidos el error técnico es que no nos reconocieron el prorrateo de los usuarios fallecidos, es decir, que si ese usuario falleció dentro de un período el 10, el 15 o el 20 yo tenía derecho a que me reconociera esos días en los cuales él estuvo vivo dentro de la base de datos, me los glosó desde el día cero, entonces en cada período los usuarios fallecidos no me lo reconoció de manera prorrateada, me los glosó en todo el período Igualmente señaló respecto de las glosas por cruces con la Registraduría: Unión Temporal unas causales que para nosotros desde el punto de vista de atenciones en salud son transparentes, una persona que pierda sus derechos políticos no pierde el derecho a tener su seguridad social, entonces el hecho de aparecer con pérdida de derechos políticos no los glosaron, él no pierde los derechos a tener su seguridad social y, por lo tanto, nos debían reconocer esos usuarios, eso de manera global son las situaciones que se Con respecto a los cruces masivos de bases de datos a cargo de Fiduprevisora, el testigo Urbina manifestó: su exposición, quien hacía esa validación de la información, esa administración, fue la expresión que usted utilizó, de la base de datos, esa administración a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 171 | P á g i n a la que usted hizo alusión que hacía la Fiduprevisora, ¿es lo mismo que la depuración de la base de datos? SR. URBINA: Podemos determinar que el término depuración es un término muy amplio, porque depurar, yo lo puedo depurar con novedades, nosotros desde el punto de vista de los operadores no podíamos hacer ni cruces masivos ni depuraciones masivas de la base de datos, el sistema de salud colombiano tiene determinado que el acceso a estas bases de datos del Fosyga no son públicas de manera masiva, solamente de manera individual y las entidades aseguradoras en Colombia en salud, es decir, las EPS y las administradoras de planes de beneficio, como en este caso el FOMAG a través de la Fiduprevisora, sí les han entregado unas claves para que puedan hacer cruces masivos y en un tiempo no (se subraya) Es de destacar que el declarante precisó que los operadores no podían hacer cruces masivos, porque ello sólo lo podía hacer el FOMAG a través de Fiduprevisora, pero sí cruces individuales.

Por otra parte, también obra en el expediente el testimonio del señor Edwin Rodríguez quien declaró: todo el tema de alto costo contra soportes, y los usuarios glosados o registros glosados me los remitían a mí para que yo revisara esos usuarios. DR. IBÁÑEZ: ¿Es decir que las firmas de auditoría que empezaron a operar más o menos entre el 2015, 2016, de acuerdo a su relato, también hacían glosas por base de datos? ellos se les entregaban las bases de 150 En cuanto a los cruces masivos igualmente manifiesta: lo podemos ver que existe una consulta masiva por parte suya, quien 150 117072 link 3 / 01. 117072 TESTIMONIOS Transcripciones del Tribunal /

01. COSMITET VS FIDUPREVISORA 01 07 20 (P1,2,3) / Folio

69. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 172 | P á g i n a era el encargado de hacer la depuración, explíquenos por favor de la manera más ilustrativa posible qué es una consulta masiva. la base de datos, los 830 mil registros en su época y subirlos en un solo archivo plano para el cruce respectivo. hacer esos cruces masivos? con el software Heon y con los accesos a Pisis y a Fosyga. respuesta le voy a pedir que la aclare de en este sentido, de acuerdo a lo que usted acaba de decir da a entender que a través del aplicativo Heon usted podía hacer cruces masivos de información, ¿eso es correcto? base de datos completa de afiliados y esa base que se descargaba de Heon se podía cargar a la plataforma de Pisis o a Fosyga directamente. cruce masivo de información lo hacía usted desde su equipo con el acceso, que solamente usted tenía a esas bases de datos, y al cargarlo eso es lo que usted llama un cruce masivo de información, ¿eso es correcto? DR. RODRÍGUEZ: Sí señor 151 (se subraya) Como se puede apreciar, el señor Rodríguez confirmó que los cruces masivos sólo podían ser hechos por Fiduprevisora.

Por otra parte, el señor Rodríguez declaró también: ¿Cuándo usted cubrió el periodo 2013 hasta el 2015, a mediados del 2015, esa base de datos que usted remitió era diferente o era igual a la que aparecía en Heon hasta que se llegó al cargo? 151 Ibídem. Folio

58. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 173 | P á g i n a cambiaron usuarios ni nada, simplemente que se revisó que no hubiera gente sin derecho, nada más. ¿Y a partir de la base de datos que usted les remitió a los operadores, ellos vieron algún cambio en la factura por capitación? alió unos valores negativos por temas de multi afiliados, fallecidos, todo el tema de depuración. factura por capitación, en donde usted nos comenta que porque se depuraron fallecidos y multiafiliación, también afectó la facturación y el pago por los otros eventos como salud ocupacional, promoción y prevención y alto costo? (Se subraya) A lo anterior se agrega que está acreditado en el expediente (Documento Explicativo del Proceso de Depuración de Base de Datos, anexo al dictamen pericial de la perito Gómez Clark) que a partir del año 2017 se realizó un proceso de depuración con el de obtener la base de datos consolidada de los usuarios afiliados al servicio médico del magisterio para la vigencia 2012 glosas respectivas a los usuarios que no se reconocidos con derecho a estar se solicitó información a la Registraduría, al Ministerio de Salud y a ADRES, para hacer el cruce con las bases de datos del FOMAG.

El resultado de lo anterior se reflejó en las bases de datos remitidas al Contratista el 4 de octubre de 2019152, con proyecto de acta de liquidación. Teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente encuentra el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, en relación con el pago por capitación encuentra el Tribunal que Fiduprevisora como vocera del FOMAG realizó cruces de bases de datos en el año 2016, respecto de la información con base en la cual el Contratista presentó sus facturas. 152 Anexo al Dictamen de la Perita Gómez Clark TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 174 | P á g i n a Igualmente, después de la terminación del contrato se procedió a realizar un nuevo cruce de datos, lo que dio lugar a las glosas que se reflejan en el proyecto de acta de liquidación que el FOMAG remitió al Contratista por comunicación del 18 de diciembre de 2019.

Ahora bien, quien suministraba la información sobre los afiliados era el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, por mandato legal, debía tener una base de datos actualizada. En esta medida, si el prestador del servicio partía de la información que reportaba la base de datos del FOMAG, y esta base de datos no estaba actualizada, lo que existió fue una conducta reprochable de la entidad, que debe dar lugar a indemnización de los eventuales perjuicios que con ella llegare a causar.

No sobra además recordar que el numeral 2.1.2 del Pliego había señalado sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según obligación de entregar las bases de datos iniciales y de hacer una revisión en forma semestral. Adicionalmente debe señalarse que el prestador del servicio no podía hacer cruces masivos de información, pues de acuerdo con la información recibida en el Proceso dicha posibilidad le correspondía a Fiduciaria La Previsora.

Ahora bien, el Contrato establecía en su cláusula cuarta que el Contratista tenía ciarios que soliciten la inscripción en la Región donde prestan los servicios de salud y cumplan con los requisitos de que defina el Estado para los fines pertinentes que soporte su no afiliación al, en el Pliego de Condiciones se mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los En todo caso, el cumplimiento de dichas obligaciones se hallaba supeditada a lo que estaba al alcance del Contratista, pues éste no podía hacer cruces masivos, por lo que podía actualizar las bases de datos cuando inscribía al beneficiario o cuando le prestaba un servicio.

En todo caso, la revisión que para ese efecto realizaba el Contratista era limitada por dos razones fundamentales: por una parte, porque solo era posible respecto de quienes solicitaban la inscripción o prestación de un servicio; y, por la otra, que la revisión de la BDUA, permitía detectar a los multiafiliados, pero cuando se revisan las normas aplicables se encuentra que en diversos casos cuando una persona está afiliada al régimen exceptuado y también TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 175 | P á g i n a cotiza al Sistema General de Seguridad Social, los servicios pueden ser prestados por el régimen exceptuado, por lo que no en todo caso en que aparecía la multiafiliación debía negarse la prestación del servicio.

A lo anterior se agrega que la revisión que realizó Fiduprevisora fue extemporánea a la luz de las normas que reglamentan las glosas. Lo anterior determina que las glosas extemporáneas no pueden ser reconocidas, y por ello el Tribunal considera que deben pagarse el valor total de las sumas adeudadas por cápita, sin los descuentos por ajuste de base de datos que incluyó Fiduprevisora en forma extemporánea.

De esta manera, el valor que corresponde reconocer a favor de la Demandante, según ya se indicó al decidir la pretensión décima tercera es de $21.178.738.666, el que actualizado por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda a mayo de 2021, equivale a $23.807.678.652. Por otra parte, la Demandante en la pretensión vigésima octava solicita se declaré que la Demanda deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor nominal del perjuicio derivado de la aplicación indebida de las glosas, por las sumas que resulten probadas en el proceso bien, es claro que frente a las sumas que inicialmente fueron glosadas, pero respecto de las cuales no se mantiene la glosa la consecuencia es que se pagará dicho valor con los intereses correspondientes.

Por ello se negará esta pretensión. Por lo que se refiere a las glosas por alto costo, encuentra el Tribunal que se realizó la auditoria de dichas facturas a partir de 2017. Ahora bien, de acuerdo con el informe denominado Auditorias Alto Costo, que la perito Marcela Gómez Clark acompañó a su dictamen, las glosas son por bases de datos y técnicas.

Desde esta perspectiva, entiende el Tribunal que las glosas por base de datos obedecen a la depuración de las mismas realizada por la Fiduprevisora. A este respecto se aprecia, que como ya se indicó, la responsabilidad de las bases de datos era de Fiduprevisora, quien además era quien podía hacer cruces masivos, y por ello el prestador del servicio no tiene por qué asumir las consecuencias de aquellas que estén desactualizadas.

Ahora bien, es claro que cuando se prestan servicios a un afiliado, es posible verificar la información del mismo, consultando la BDUA. En estos casos podría ser posible que el prestador del servicio detectara la circunstancia que causa la glosa. Sin embargo, no encuentra el Tribunal en el expediente información individualizada acerca de si al aplicar la glosa por bases de datos se pudo detectar un comportamiento reprochable del contratista.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 176 | P á g i n a Finalmente, en cuanto se refiere a la glosa técnica, no encuentra el tribunal en el expediente los fundamentos de las mismas.

Teniendo en cuenta, en todo caso, que la glosa de Fiduprevisora fue extemporánea, que por lo menos en relación con las bases de datos en principio no era pertinente, salvo que se demostrara que el prestador del servicio pudo haberla detectado, con la diligencia que le correspondía lo que no aparece probado, concluye el Tribunal que se debe reconocer al prestador del servicio la suma glosada.

Lo anterior sin perjuicio de que Fiduprevisora pueda reclamar, posteriormente, el reembolso si demuestra que existe una apropiación indebida de los recursos de la salud. Por lo anterior, la suma total que se reconocerá a favor de la Demandante por alto costo está compuesto por: (i) las facturas en la que hubo un pago parcial pero quedó un saldo pendiente de $1.946.052.682, según se indica en el dictamen pericial, el cual actualizado a partir de la fecha de terminación del Contrato (que es aquella hasta la cual se causan intereses), y hasta mayo de 2021 equivale a $2.193.768.761 y (ii) la suma pendiente de pago de $51.517.957.354 que actualizada de la misma manera a mayo de 2021 equivale a $53.971.929.046.

De esta manera, el total a pagar por facturas no pagadas correspondientes a alto costo es $56.165.697.807. Este valor se reconocerá como consecuencia de la prosperidad de la pretensión novena. En lo que se refiere a promoción y prevención encuentra el Tribunal que en las facturas por este concepto existió un pago parcial, según se indica en el dictamen pericial quedando un saldo de $1.946.052.682, que actualizado a mayo de 2021 asciende a $2.193.768.761.

Adicionalmente, existen facturas pendientes de pago por $1.224.236.125, que actualizadas a mayo de 2021 equivalen a $1.380.071.050. Por consiguiente, el valor total debido por promoción y prevención es de $3.573.839.811. Dicho valor se reconocerá en la pretensión décima. Por otra parte, en lo que se refiere a las glosas relativas a salud ocupacional encuentra el Tribunal que según indica la perito, el valor facturado era de $22.916.871.316, sobre el cual se realizaron glosas por $475.994.377.

Ahora bien, encuentra el Tribunal, como se indica en otro aparte, de este laudo, que la glosa por $441.869.882 se funda en la Matriz 7 A y es procedente. Como la diferencia entre los dos valores de glosa: $475.994.377 y $441.869.882 no está soportada se reconocerá dicha diferencia de $34.124.495, el cual se agregará a la condena por salud ocupacional.

Por lo anterior, el valor total a reconocer por facturas pendientes de pago por salud ocupacional es de $22.475.002.434 que actualizado a mayo de 2021 equivale a $25.335.879.400. Adicionalmente, existieron facturas que sólo fueron pagadas parcialmente, y por ello existe un saldo de $1.732,424.905 que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 177 | P á g i n a actualizado equivale a $1.952.947.972, que será el valor que se reconocerá en las pretensiones octava y décima primera.

En cuanto se refiere a otros recobros, como ya se indicó en el proyecto de acta de liquidación se descontó un monto de $139.987.082 por validar nuevamente el archivo consolidado de Tutelas de usuarios en auditorías ya realizadas y autorizadas pendientes por pagar a la UT, frente a las nuevas bases de datos depuradas y definitivas entregadas por la Vicepresidencia del Fomag producto de los cruces de información. A este respecto advierte el Tribunal que para fuera procedente glosar las sumas por otros recobros debería acreditarse en cada caso que lo pagado no correspondía a condenas impuestas por razón de personas afiliadas al FOMAG, lo que no encuentra el Tribunal acreditado.

Por esta razón la condena total de la pretensión decima será por $1.881.316.719, cifra que actualizada a mayo de 2021, asciende a $2.120.792.457. Adicionalmente, algunas de las facturas por tutela fueron pagadas parcialmente, lo cual arroja un monto de $251.781.412, que actualizado a mayo de 2021 equivale a $283.831.060. Finalmente, dentro del concepto de otros recobros existe un monto de $644.350 que no ha sido pagado, y que equivale a $726.370.

Por lo anterior, el monto total a reconocer es de $2.405.349.887. Este es el valor por el que se impondrá la condena en la pretensión décima segunda. En todo caso, en relación con la pretensión vigésima séptima se precisará que el FOMAG debe reconocer el valor de las facturas presentadas por prestación de salud como se indica en este laudo.

Por otra parte, se negará la pretensión vigésima octava, porque no se encuentran acreditados perjuicios adicionales. 14. Pretensiones de la Demanda de Reconvención relativas a la devolución y/o restitución de valores pagados en exceso por alto costo. En la Demanda de Reconvención Fiduprevisora solicitó: DEVOLUCIÓN Y/O RESTITUCIÓN DE VALORES PAGADOS EN EXCESO POR INDEBIDO CÁLCULO DE LA BASE PARA EL PAGO DE SERVICIOS DE ALTO COSTO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 178 | P á g i n a Cláusula Octava del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 se dispone que el contratista solo tendrá derecho a realizar recobros por atención al Fondo Único de Alto Costo cuando se sobrepase el 15% de la UPCM Regional, lo cual está en directa relación con la determinación de la base de datos de usuarios y beneficiarios del sistema de seguridad social del magisterio para la región 4, esto es, los departamentos de Antioquia, Chocó, Quindío y Risaralda. declaraciones, se condene solidariamente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de $ 32.696.951.639, cifra esta que resulta de los recursos pagados de más por concepto enfermedades, tratamiento y medicamentos de alto costo, específicamente en virtud de un error conceptual no advertido por parte del Patrimonio autónomo FOMAG al reconocer pagos por fuera del parámetro del 15% de la UPCM contemplado en el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 de suerte que se encuentre indexada hasta la fecha en que tal restitución se 14.1.

Posición de Fiduprevisora. En la Demanda de Reconvención, Fiduprevisora señaló (hecho 29) que en la cláusula octava del contrato se dispone con claridad que el Contratista tendrá derecho a realizar recobros al Fondo Único de Alto Costo para cubrir los rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional. Agrega que en el Apéndice 8A de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública, también se establece que la base gnificado asignado por Las Partes en la Cláusula 1ª del Contrato, para lo cual se refiere al pago por capitación. Agrega adicionalmente que en la Guía de Alto Costo divulgada por Fiduciaria La Previsora S.A. (http://www.fomag.gov.co/seccion/servicios- desalud/guia-de-alto-costo.html), también se estableció que la base requerida para proceder al recobro es la cápita asignada a la Unión Temporal.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 179 | P á g i n a Afirma entonces (hecho 31) que la base para eventuales recobros de alto costo no puede ser otra que la totalidad de la UPCM, la cual, por definición, financia el riesgo en salud inherente a la población a cargo.

En consecuencia, la base para realizar los reembolsos por los servicios de alto costo no es la UPC (empleada de manera errada durante la ejecución contractual) sino la UPCM. Por lo anterior señala que en la liquidación del Contrato, Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG, en el proyecto de Acta de liquidación bilateral incluyó la devolución de los valores pagados en exceso por indebido cálculo de la base para el pago de servicios de alto costo durante la ejecución del Contrato.

Dicha propuesta fue rechazada por la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4. 14.2. Posición de la Convocante. Expresa la Convocante que existe una discrepancia entre lo estipulado en el Pliego de Condiciones, y las disposiciones contenidas en el texto contractual. En efecto, el El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en Fiduprevisora, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a las condiciones establecida (sic) en los presente, el segundo, por su parte, alude a los valores y/o rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional.

Señala que dicha diferencia se resuelve a partir de: (i) la copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado que ha prohijado la tesis según la cual, en caso de contradicción o diferencia entre el Pliego y el contrato, prevalecerá el primero; y (ii) las actuaciones desplegadas por los sujetos contractuales. A tal propósito destaca que la Fiduciaria aplicó siempre la misma fórmula durante toda la vigencia del contrato.

Siendo así, el Tribunal debe aplicar la regla interpretativa que privilegia la forma en que Las Partes del contrato hayan ejecutado rutinariamente las obligaciones del contrato. A lo anterior agrega que (i) la contratación de las auditorías fue tardía, en clara contravía con las estipulaciones del Contrato y sus demás documentos integrantes;

(ii) como consecuencia de lo anterior, se represaron un gran número de facturas entregadas por la Contratista a la Contratante sobre las cuales no se llevó a cabo el análisis de las mismas oportunamente; (iii) dicha tardanza e incumplimiento prolongado, como es natural, generó una grave disrupción en la ejecución del Contrato; (iv) asimismo, Fiduprevisora no formuló las glosas médicas sobre facturas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 180 | P á g i n a de alto costo en el término perentorio, imperativo e improrrogable previsto para tal efecto.

Destaca que la misma Contraloría General de la República aseguró que las glosas por alto costo son extemporáneas, como lo fue también la contratación de las auditorías. Se refirió así mismo a varias declaraciones testimoniales sobre la ejecución del contrato y la aplicación 15% de la UPC. Igualmente, se refirió al dictamen de la doctora Gómez Clark y Keymetrics. 14.3.

Consideraciones del Tribunal. En primer lugar, advierte el Tribunal que lo relativo a la posibilidad de solicitar el reembolso de los eventos de alto costo aparece regulado en el Pliego de Condiciones, en la Adenda No 1 al mismo, y en el Contrato de la siguiente manera: En el Pliego de Condiciones se indicó que se constituiría una cuenta especial para cubrir los eventos de alto costo que sobrepasaran el porcentaje establecido de la UPCM de la siguiente forma: El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el porcentaje establecido en la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a la normatividad establecida en los presentes pliegos.

La fuente de recursos del citado encargo fiduciario, será el valor porcentual determinado por el cálculo actuarial de acuerdo con los FIAS 2008 - 2011, valor que se descontará del 17,75% de la UPCM y se debitará mensualmente del valor a cancelar por capitación a cada uno de los contratistas. Del encargo fiduciario le serán reembolsados mensualmente los gastos por atención de alto costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo cumplieron lo establecido en los presentes pliegos.

Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 181 | P á g i n a fiduciario y no será reembolsable.

En caso que los fondos del encargo fiduciario se agoten el FNPSM aportará los recursos que (se subraya) Por su parte, en la Adenda No 1 al Pliego se indicó (Anexo A del dictamen pericial) que se crearía dicha cuenta especial para cubrir los valores que sobrepasaran el 15% de la UPC. A tal efecto se dispuso lo siguiente: el numeral, 2.4 ENCARGO FIDUCIARIO EVENTOS ALTO COSTO, así: encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a las condiciones establecida en los presentes pliegos.

La fuente de recursos del citado encargo fiduciario, será el valor porcentual determinado, equivalente al 2,5 % incorporado dentro del Factor Magisterio de la UPCM y que se aportará mensualmente a dicho encargo fiduciario, denominado Fondo Único de Alto Costo, de acuerdo con la liquidación del pago por capitación que se hará a (se subraya) En la cláusula octava del Contrato firmado se estipuló que la entidad Contratista podría hacer recobros por el alto costo para cubrir los rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional en la siguiente forma: OCTAVA. -FORMA DE PAGO ( ) El valor de 2.5% le será descontado mensualmente de la UPCM a los contratistas, como se establece en el Pliego de Condiciones, para enviar al Fondo Único de Alto Costo.

La entidad contratista podrá hacer recobros a este fondo para cubrir aquellas (sic) rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo y que son el soporte del encargo fiduciario. Las cifras no descontadas no serán reembolsadas a los Contratistas ( ). (se subraya) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 182 | P á g i n a De lo anterior resulta claro que existe una incompatibilidad entre lo previsto en el Pliego de Condiciones, tal como fue modificado por la Adenda No 1, y lo finalmente pactado en el Contrato153.

Ahora bien, durante la ejecución del Contrato los recobros se hicieron cuando los valores sobrepasaban el 15% de la UPC. En tal sentido en el dictamen de la perita Gómez Clark se indicó: recobros se hicieron calculando los rubros que sobrepasaron el 15% En el mismo sentido aparecen las declaraciones de la señora Marta Isabel Granados y el señor Guillermo Alberto Boyacá Guarín. En efecto, la señora Marta Isabel Granados expresó que para la facturación se partió del 15% del UPC sin que Fiduprevisora hiciera observaciones, salvo a la terminación del Contrato, para lo cual señaló: DR. IBÁÑEZ: Ya.

Esas auditorías que según su dicho comienzan después de 2015, ¿usted recuerda si alguna de ellas formuló alguna objeción o glosa en relación con la liquidación del 15% de la UPC y ustedes estaban facturando? consorcios auditores que Fiduprevisora nombró, que yo me acuerde cuatro consorcios auditores, siempre el cálculo se hizo como lo refiere la adenda No. 1 de los pliegos definitivos, que son las reglas de todo el desarrollo del contrato, la adenda 1 también la quiero aportar en mi declaración, esa adenda 1 de enviarla a través del correo electrónico, donde claramente estipula que lo que supere el 15% de la UPC es lo que nosotros vamos a recobrar como alto costo 153 Existe inconsistencia entre dos normas cuando éstas tienen un supuesto de hecho igual, pero establecen dos sanciones incompatibles.

La inconsistencia es total-total cuando ninguna de las normas puede ser aplicada. En ningún caso, sin entrar en conflicto con la otra; la inconsistencia es total-parcial cuando una de las normas puede ser aplicada en ciertas circunstancias sin entrar en conflicto con la otra, pero, esta última, siempre que se vaya a aplicar, entrará en conflicto con la primera; la inconsistencia es parcial-parcial cuando ambas normas tienen campos de aplicación en los cuales entran en conflicto y campos de aplicación en donde no hay conflicto alguno. Para que el juez pueda solucionar estas inconsistencias, el sistema consagra parámetros de ordenación de las normas.

En el derecho colombiano, estos criterios no sólo encuentran sustento legal en disposiciones como el artículo 10 del Código Civil y los artículos 1 a 49 de la Ley 153 de 1887, sino que, además, han integrado el lenguaje corriente de la comunidad jurídica. lex posterior lex superior lex specialis TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 183 | P á g i n a y así siempre hicimos la facturación durante toda la ejecución del contrato. durante la ejecución del contrato desde el año 2012 hasta noviembre del 2017 la Fiduprevisora directamente o por medio de sus auditores de alto costo les informó acerca de algún error en la valoración o la liquidación del 15% de la UPC del contrato? DA: No, al principio del contrato, por ejemplo, los pliegos definitivos dicen, la UPC el 15% la adenda 1 exactamente, el contrato tiene un error, se pide alguna entidad de las Contratistas porque todas funcionan igual en el país, en esa contratación pide como la aclaración que Fiduprevisora mediante un oficio en el 2013 aclara lo que dice el adenda 1, es decir, lo mismo que son las reglas de este contrato, que es la UPC para facturar el 15% lo que supere, ese 15% para facturar todo el alto costo.

DR. IBÁÑEZ: Pero doctora, en definitiva, no recibieron ustedes, la pregunta que le hice, ¿recibieron o no algún tipo de comunicado por parte de la Fiduprevisora, uno de sus auditores en relación con algún error que la liquidación de ese 15% la UPC? SRA. GRANADA: No doctor, eso fue, vinieron a comentar que eso estaba mal, pero ahí ya terminó el contrato, más la ejecución del (se subraya) Así mismo, el señor Guillermo Alberto Boyacá Guarín declaró que durante la ejecución del Contrato el alto costo se liquidó sobre el 15% de la UPC, pero a la liquidación del Contrato se consideró que había un error, y que ello se notificó al Contratista en el momento de la liquidación: Cuéntenos por favor ingeniero o explíquenos, y quiero que me explique, que me escuche atentamente en la manera que se lo voy a formular, ¿cómo se liquidó el valor de esa fórmula aritmética en la vigencia del contrato? Es decir, desde el año 2012, noviembre, agosto del 2012 hasta noviembre del 2017, y le voy a pedir el favor que no me incluya en la respuesta para efectos de la pregunta lo que se pudo haber considerado para la etapa de liquidación, se lo voy a preguntar de manera posterior, pero en esta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 184 | P á g i n a le hago esta acotación para que por favor se refiera solo, ¿a cómo se liquidó dentro de la vigencia del contrato? Dentro de la vigencia del contrato el alto costo se liquidó basado en el 15% de la UPC.

¿cómo apareció luego esa liquidación o esa fórmula de alto costo para efectos de la liquidación? En los términos de la liquidación el contrato se fue a una revisión jurídica respecto de las diferentes obligaciones contractuales y las diferentes disposiciones del mismo, en esa revisión jurídica tanto de los pliegos como de las adendas, como del mismo contrato se revisó cómo estaban armonizados y por el parte del área jurídica se determinó que existían unos registros de obligaciones de diferentes determinaciones del contrato, las cuales no correspondían para su juicio jurídico deberían ser las correctas, y fue una de las que listó, fue la información de la liquidación del 15% de cápita, la cual de acuerdo al contrato como lo dije anteriormente, era el 15% de la UPC en la ejecución, pero para la etapa liquidatoria, el valor a reconocer realmente era el 15% de la UPCM, lo que quiere decir.

( ) DR. IBÁÑEZ: Para mí está satisfecha la pregunta. Esa nueva interpretación de la liquidación de la fórmula para la remuneración del operador, ¿fue la que se le dio a conocer en qué momento, se le informó al contratista ese nuevo parecer de la administración? SR. BOYACA: Bueno, de acuerdo a los nuevos estudios o a los estudios recientes que se hicieron en el marco de la obligación de velar por los recursos públicos, de ajustarse a la normatividad y a la velar por la integridad también del mismo operador, se notificó a través del proyecto de acta de liquidación, ese proyecto de acta de liquidación, si no estoy mal, fue remitido a finales de diciembre del año 2019 al contratista para que este conociera, lo revisara y se hiciera un debido proceso entre las partes de comunicación para que se establecerán las diferencias, sin embargo, no hubo respuesta por parte del contratista, pero sí se dio a conocer en ese marco.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 185 | P á g i n a DR. IBÁÑEZ: Es decir, durante toda la vigencia del contrato se hizo de una forma dos años después se le notifica al contratista que la liquidación de la fórmula de remuneración era otra, ¿es correcto? SR. BOYACA: Hasta la liquidación del contrato.

DR. IBÁÑEZ: Correcto, pero ¿es correcto lo que estoy diciendo, doctor? (se subraya) De esta manera, está acreditado que en la ejecución del Contrato Las Partes aplicaron como criterio para determinar cuándo había derecho a recobro frente al Fondo de Alto Costo, el que las sumas excedieran el 15% de la UPC. Ahora bien, si se analiza esta situación desde la perspectiva del derecho privado o del derecho público se llega a la misma conclusión. En efecto, desde el punto de vista de los contratos, el principio cardinal que rige la interpretación de los mismos es que debe prevalecer la real voluntad de los Contratantes, y por ello el artículo 1618 del Código Civil dispone que conocida claramente la intención de los Contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

En términos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia154: investigación de su sentido, significado efectivo y genuino, además de la buena fe contractual que debe regir la conducta de las partes, el criterio secular, afianzado y reiterado muchas veces por la Ahora bien, un criterio para establecer cuál es la intención de los Contratantes, es su conducta en el momento de ejecutar el contrato.

A dicho criterio hace referencia el artículo 1622 del Código Civil el cual señala que una cláusula puede ser por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte señalado que esta forma de interpretación es una forma de interpretación auténtica, porque proviene del autor de la norma, en este caso de los dos Contratantes, y por ello es uno de los criterios más importantes de interpretación. 154 C.S.J. Cas.

Civ. 23/11/2020, M.P. Francisco Ternera Barrios, Rad. No. 11001-31-03-019-2011-00361-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 186 | P á g i n a Si se parte de esta base, se encuentra que inicialmente el pliego de condiciones fijaba una regla en la cual el porcentaje que establecía a partir de que valor podía acudirse al Fondo de Alto Costo para obtener un reembolso, era sobre la UPCM, sin embargo, dicha base fue cambiada por la Adenda No 1, que hizo referencia a la UPC.

Ahora bien, el texto final del Contrato hizo referencia a la UPCM, sin que exista algún elemento que explique por qué se cambió el texto al momento de firmar el Contrato, o si dicha circunstancia obedeció simplemente a que se partió de la minuta original del Contrato y no se hizo el ajuste correspondiente. Frente a dicha incertidumbre, se aprecia que la conducta de Las Partes durante toda la vigencia del Contrato fue que dicho porcentaje se aplicaba sobre la UPC.

Esta conducta de Las Partes no puede ser privada de valor y conduce a sostener que para ellas el texto final del Contrato contenía un error o imprecisión. La conclusión es aún más clara en la contratación estatal, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el carácter vinculante de los pliegos de condiciones, que incluso prevalecen sobre el texto del contrato.

Lo anterior obedece al hecho de que en la contratación estatal los pliegos buscan garantizar la selección objetiva, y se desconocería dicho principio si después de adjudicado el contrato el mismo se modificara. Así, en sentencia del 8 de junio de 2008 el Consejo de Estado expresó155: objetiva del proponente que presente la oferta más favorable para los intereses del Estado, imponen a la Administración el deber legal de mantener inmodificable el pliego de condiciones, con posterioridad a la presentación de los ofrecimientos o cierre de la licitación, a fin de preservar principios fundamentales de la contratación, referidos a la libertad de concurrencia, igualdad, (se subraya) Así mismo en sentencia del 24 de julio de 2013 dijo el Consejo de Estado156: el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar, razón por la que se traduce en un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios para ésta como para los proponentes u oferentes, en aras de disciplinar el desarrollo y las 155, sentencia del 8 de junio de 2008, exp. 17783 156 Sentencia del 24 de julio de 2013 Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 187 | P á g i n a etapas del trámite de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.157 En ese orden de ideas, el pliego contiene dos tipos de preceptos que vale la pena identificar: i) los de regulación del procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva, ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir factores subjetivos por parte de la administración Contratante, así como las etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y ii) los propios del negocio jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean procedentes), etc.

Como se aprecia, el pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre 158 (se subraya). 157 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. 158 frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar.

Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 188 | P á g i n a En este contexto, es claro que desde el punto de vista tanto del derecho privado como del derecho público debe tomarse en cuenta la UPC.

Ahora bien, Fiduprevisora señala que en el Apéndice 8A de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública, se establece que la base para proceder al Las Partes en la Cláusula 1ª del Contrato, en la que se incluyó la siguiente definición: PAGO POR CAPITACIÓN: Es la remuneración de una suma fija mensual que se hace por cada usuario (afiliado o beneficiario) que tiene derecho a ser atendido con el Plan de Beneficios en Salud del FNPSM, durante el plazo contractual, y que se denomina UPCM los siguientes conceptos tendrán el significado que se les atribuye a continuación ajusta a la voluntad de Las Partes otorgar el significado de un término definido a un término no definido, a pesar de que se pueda considerar semejante, pues en tal caso lo que debió haber ocurrido es que Las Partes precisaran que su definición también se aplicaba a este segundo término. Por otra parte, Fiduprevisora invoca la Guía de Alto Costo divulgada por Fiduciaria La Previsora S.A. (http://www.fomag.gov.co/seccion/servicios-desalud/guia-de-alto- también estableció que la base requerida para proceder al recobro es la el 15% de la cápita de la Unión Temporal Tribunal que no es posible consultar dicha página para establecer cuál es la definición. Adicionalmente en todo caso, una definición en la página web de una de del contrato que habrá de suscribirse.

Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes.

Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego.

En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el sejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10779, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 189 | P á g i n a Las Partes en un contrato no puede tener la virtud de definir el sentido del Contrato, pues el mismo es obra de las dos Partes y no de una sola.

Por otra parte, señala Fiduprevisora que la definición de la UPCM ajustada en un porcentaje (48,32% para los contratos objeto de liquidación), contempla 2,5 puntos porcentuales para eventos de alto costo de los afiliados a cargo, por lo tanto, la base para eventuales recobros no puede ser otra que la totalidad de la UPCM, la cual por definición financia el riesgo en salud inherente a la población a cargo.

En consecuencia, de esta manera, la base para realizar los reembolsos por los servicios de alto costo no es la UPC (empleada de manera errada durante la ejecución contractual) sino la UPCM. El Tribunal no encuentra que lo anterior acredite que el porcentaje deba calcularse sobre la UPCM en lugar de la UPC, pues la diferencia entre la UPCM y la UPC no necesariamente obedece a mayores costos por atención de patologías de alto costo, sino a los mayores servicios que se ofrecen a los afiliados del FOMAG.

Por lo anterior se negarán estas pretensiones de la Demanda de Reconvención. 15. Tercer grupo de pretensiones respecto del pago tardío de facturas. En las pretensiones décima cuarta, décima quinta y décima sexta y vigésima novena la Demandante solicitó:: DECLARAR el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 por concepto de Capitas, alto costo, salud ocupacional, promoción y prevención y otros recobros.

DÉCIMA QUINTA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 190 | P á g i n a Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el pago tardío de las facturas presentadas, por concepto de capitas, alto costo, salud ocupacional, promoción y prevención y otros recobros de acuerdo con los valores que resulten probados en el proceso.

Las sumas que resulten probadas deberán ser liquidadas hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. DECIMA SEXTA: DECLARAR que los valores establecidos en los anteriores numerales deben ser actualizados hasta la fecha de su pago efectivo. VIGÉSIMA NOVENA: DECLARAR que como consecuencia de la indebida aplicación de las glosas, se generó un retardo o mora en el pago de las obligaciones establecidas en el contrato y contenidas en las facturas de cobro que fueron objeto de glosas extemporáneas o infundadas, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor de los intereses moratorios a la máxima tasa de usura.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha 15.1. Posición de la Demandante. En la Demanda Reformada (hecho 18) la Demandante expresó que Fiduprevisora S.A. no realizó el pagó de la facturación derivada de la ejecución del contrato en los términos consagrados en la cláusula de forma de pago del mismo. Señaló que (hecho 19) que Fiduprevisora S.A. no pagó las cápitas mes anticipado al no aprobar y/o informar oportunamente a la UT MAGISTERIO REGION 4 el monto de la liquidación o valor de la cápita a cobrar, valor sobre el cual se expedía la respectiva factura de la capitación, al cual se acompañaban los respectivos anexos señalados en el Apéndice 5 A numeral. 2.1.

Añade (hecho 20) que Fiduprevisora S.A. realizó devoluciones de facturación por capitaciones sin justa causa, al exigir requisitos no previstos en el contrato respecto de peticiones, quejas, reclamos y/o tutelas, sin resolver, o resueltas en un sentido no compartido por la Fiduciaria, cuando la obligación contractual solamente consistía en anexar un reporte.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 191 | P á g i n a Expresó igualmente (hecho 21) que Fiduprevisora S.A. no realizó el pago de las cápitas correspondientes a junio 2014, junio 2015, enero 2016, febrero 2016, octubre 2016, y enero 2017 dentro de los 10 días hábiles siguientes a su aprobación. Por otra parte, la Demandante solicitó que por la indebida aplicación de glosas se generó un retardo en el pago, que debe dar lugar al pago de intereses moratorios. 15.2.

Posición de la Demandada. La Demandada, por su parte, expresa que el Contratista de prestación de servicios médico asistenciales tuvo conocimiento desde la etapa precontractual acerca de que todos los pagos se sometían a una condición suspensiva de verificación y auditoría. Agrega en sus alegatos que los pagos no se hicieron sino hasta después de haberse efectuado clarificaciones en torno a la calidad y oportunidad de la prestación de los servicios, lo cual en términos prácticos, y tal como se confiesa por la actora en los mismos hechos de la Demanda, ocasionó que los pagos se efectuaron en promedio diez después de la radicación de la respectiva cuenta.

Por otra parte, la Demandada se pregunta si la cláusula relativa a la condición suspensiva de pago es nula por objeto ilícito y por ende susceptible de declararse nula de pleno derecho por parte del panel arbitral, ¿a sabiendas que no hubo ni siquiera manifestación alguna de Demanda contra la eficacia de la estipulación? Agrega que si ello fuese así, ¿cómo entonces calificar el comportamiento de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, cuando de manera sucesiva aceptó sin salvedades o sin hacer manifestación alguna en sentido contrario, es decir en contra de la eficacia de esta estipulación, acordó sendas prórrogas en tiempo y adición de valor del contrato de prestación de servicios No12076 -005 2012 ¿Acaso con la Demanda y luego de haberse actuado de una manera bastante particular por parte de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, e incluso con la certidumbre de haber aceptado el alcance de la condición suspensiva, podría ahora pretender la propia forma asociativa esconder su propia complacencia y dando un giro de 180 grados entrar a Demandar el cobro de intereses de mora? ¿podría calificarse tal conducta de buena fe? Agrega en su alegato que ni en el pliego de condiciones, ni en el contrato se establece fecha cierta para hacer el pago anticipado de la cápita, lo cual significa que no puede predicarse mora mientras no se realicen las gestiones pertinentes para ese efecto conforme al Código Civil y el Código General del Proceso.

Advierte que en la cláusula octava del contrato (FORMA DE PAGO) se detecta prima facie que lo relativo al pago anticipado era un riesgo perfectamente previsible, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 192 | P á g i n a en primer lugar, porque ahí se establece que el pago es con fundamento en la liquidación mensual del número de afiliados, pero dentro de los diez días que se haga la aprobación de la liquidación. Agrega que si se observa con detenimiento la media de todas y cada una de las facturas cuyo retardo se reprocha en función del anticipo, muchas de ellas fueron presentadas entre el 7 y el 15 de cada mes y su pago efectivo se realizó más o menos en los quince días calendario siguientes.

Añade que a lo largo de los hechos planeados en la Demanda, la parte actora cuestiona el no cumplimiento del pago anticipado en la supuesta no entrega de la base de datos por parte de Fiduprevisora S.A para el cobro de la cápita, sin advertir que desde los pliegos de condiciones y/o términos de referencia existían múltiples aspectos para hacer pensar que el anticipo no podía, por simples razones de posibilidad material, concretarse de manera automática el primer día de cada mes, pues la fuente de la base de datos sobre las novedades de los docentes proviene de cada una de las Secretarías de Educación de la región 4, o sea de los departamentos de Antioquia, Risaralda, Quindío y el Chocó, y es apenas obvio pensar que su depuración y cruce no era ni nunca fue susceptible de realizarse en un plazo de 10 días calendario como en efecto lo indica la cláusula octava.

Añade que si a lo anterior se le suma que Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG, tenía la obligación de velar por la adecuada prestación de los servicios de acuerdo con los informes relacionadas con los PQR y otros reportes provenientes de los Comités Regionales, lo razonable es que tal actividad podía tener un comportamiento relativamente elástico en lo que atañe al tiempo que ello puede llegar a comportar.

Agrega que el tiempo utilizado por Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG en ningún momento fue caprichoso o producto de negligencia, bien sea por lo dicho precedentemente, ora porque el mismo contrato previó la capacidad de pedir explicaciones sobre el cumplimiento, o simplemente porque la estructura compleja del contrato en lo atinente a la conformación de sus variables respecto a la población objeto de la misma, suponía un tiempo de análisis y depuración de varias fuentes de información. Expresa que la UNIÓN TEMPORAL REGIÓN 4 carece de fundamento para pretender que se le irrogaron perjuicios y sobrecostos respecto de un riesgo operacional, financiero y jurídico previsible cuyo efecto, dicho sea de paso, estaba excluido por el pliego.

Por otra parte, señala que no puede entenderse que haya mora con la presentación de la factura, porque si se tratara de un problema de facturas debió seguirse la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 193 | P á g i n a acción ejecutiva cambiaria y no la arbitral.

Advierte que al adelantarse un proceso arbitral, el tenedor de la factura renunció a la acción cambiaria del título valor, y estando latente la consolidación del derecho por la ruta procesal escogida por la parte actora, es decir, cuando decidió no ejercitar la acción cambiaria, no hay espacio legal para sostener la existencia de ninguna mora.

Afirma que la mora sólo podría ser objeto de prédica, una vez se profiera el laudo respecto de aquello que efectivamente se reconozca, no antes porque se está declarando el derecho. Expresa que como el patrimonio autónomo FOMAG presentó a su vez Demanda de reconvención, todo lo reconocido por PROMOCIÓN y PREVENCIÓN, SALUD OCUPACIONAL y las facturas de ALTO COSTO, solo tiene vocación de cobro de intereses de mora desde la presentación de la Demanda.

Finalmente, señala que, en punto de las enfermedades de alto costo, hay varias condiciones. En primer lugar, la condición de estar en el umbral del 15 % la UPCM (posición del PA FOMAG), y, en segundo lugar, a una segunda condición, cual es que cada factura contentiva de la atención de la enfermedad de alto costo haya superado la auditoría técnico científica, económica y jurídica.

Afirma que tratándose de las facturas cuya causa son conceptos que se pagan por evento, pero igual sujetas a una auditoria, la mora solo podrá predicarse única y exclusivamente a partir de la presentación de la Demanda. 15.3. Posición del Ministerio Público. Con base en las normas que considera aplicables el Ministerio Público señala varias reglas que pueden condensarse así: (i) Los pagos por capitación se realizan mensualmente y en forma anticipada en un 100%.

(ii) En los pagos por evento, el pago de cada factura se divide en dos contados: un 50% dentro de los 5 días siguientes a la presentación de la factura y, en caso de no presentarse glosa, el 50% restante se paga dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la factura. (iii) Las facturas que presenten glosas serán canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura.

Tales plazos guardan además armonía con la forma de remuneración que Las Partes pactaron en la cláusula octava del contrato. En cuanto a la condición suspensiva del pago que invoca la Demandada, el Ministerio Público estima que, esta cláusula debe interpretarse de manera integral con los preceptos legales que regulan los plazos y el procedimiento para el pago, ya precisados ut supra.

Por lo que si respecto de cada una de las facturas se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 194 | P á g i n a consideraba que faltaba información, anexos o soportes, a los que se refiere la condición suspensiva, resultaba necesario que, en aras de garantizar el debido proceso al Contratista, se diera aplicación al procedimiento para glosas; y una vez agotado este trámite, si las glosas eran levantadas, proceder al pago dentro de los plazos legales establecidos para ello.

Advierte que en este caso, las facturas sí fueron pagadas (lo que indica que reunían los requisitos exigidos para su pago), pero por fuera del plazo legal; lo que en consecuencia, se traduce en un perjuicio para el Contratista que amerita ser reparado con el pago de los intereses moratorios sobre los dineros pagados extemporáneamente; de acuerdo con la determinación de las cifras que establezca el Tribunal, con fundamento principalmente en la prueba pericial.

Añade que en lo que respecta a la tasa de interés moratorio aplicable, la misma debe ser la establecida por la DIAN para los impuestos, según lo consagrado en el inciso 2º del artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 Por lo anterior considera que deben prosperar las pretensiones 14 y 15. En cuanto a la pretensión 16 señaló que la misma no puede prosperar porque intereses e indexación o actualización son incompatibles.

A tal efecto se refiere a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 15.4. Consideraciones del Tribunal. Con el fin de resolver la controversia considera el Tribunal que debe analizar por separado los distintos conceptos reclamados. 15.4.1. Reembolso por alto costo En el caso de las facturas por alto costo, se encuentra que el dictamen de Keymetrics parte de la base que en el presente caso se aplica la ley 1122 de 2007 y, por ello, FECHA LÍMITE DE Ahora bien, como ya se precisó, las reglas del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación en caso de no presentarse objeción o glosa alguna, dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura son aplicables a Fiduprevisora como vocero del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque ella no es una Entidad Promotora de Salud.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 195 | P á g i n a En esta medida, para precisar los intereses debe entonces aplicarse el Contrato.

En este punto se advierte que el cuerpo del Contrato en el cual están las cláusulas pactadas por Las Partes no consagra un plazo particular para el pago de los recobros por alto costo. No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que en el o Único de Alto 159: prestadores de servicios de salud aportantes del Fondo, mensualmente los gastos por atención de Alto Costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita La entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro previa presentación de los soportes necesarios para realizar el recobro Ahora bien, en el Contrato no se pactó expresamente que los anexos del pliego formaban parte del Contrato.

Sin embargo, es lógico entenderlo así, porque se previó que se aplicaría la ley 80 de 1993, y en dicho régimen los pliegos de condiciones son la ley del proceso contractual y se incorporan al Contrato, lo que también ocurrirá en el ámbito de la contratación sujeta al derecho privado cuando el contrato se celebra en virtud de una licitación, pues el artículo 860 del Código de Comercio dispone que en do género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.

Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las de De lo anterior concluye el Tribunal que el plazo para el pago de la cuenta de alto costo vencía el último día hábil del mes siguiente a aquel en el cual se hizo el recobro, previa presentación de los soportes necesarios. En este punto vale la pena señalar que en las facturas se indicó que vencido un mes de la factura cambiaria se cobraría el interés de mora.

A este respecto debe observarse que si en este caso se aplicara lo que dispone la factura se reduciría el plazo de que dispone el deudor de acuerdo con el Pliego de Condiciones. Ahora bien, es claro que el acreedor puede ampliarle el plazo al deudor para pagar, pues en este caso renuncia a su derecho a exigir el pago en la fecha de vencimiento, 159 Cuaderno de Pruebas No 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 196 | P á g i n a pero no puede exigir el pago antes del plazo pactado, pues en tal caso estaría restringiendo el derecho del deudor.

Por esta razón, para determinar la eventual existencia de la mora se tomará en cuenta el plazo contemplado en el pliego de condiciones. En todo caso encuentra el Tribunal que en el presente caso no es procedente la condena al pago de intereses de mora por las siguientes consideraciones En materia contractual, en principio, que el deudor se ha constituido en mora sis de la indemnización de perjuicios por la mora acreedor le basta con probar el hecho del retardo para cobrar intereses moratorios (arts. 1617 C.C., 884 C.Co.).

Ahora bien, para establecer la mora, el artículo 1608 del Código Civil dispone: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3.

En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente Los numerales 1 y 2 establecen una disposición especial: el mero vencimiento del plazo, expreso (num. 1) o tácito (num. 2)160, basta como constitución en mora, salvo excepciones expresas161; y el numeral 3 establece una regla residual -para todos los demás casos-: la reconvención judicial del deudor.

Además de la indemnización de perjuicios, la constitución en mora del deudor implica varios efectos, a saber: la inversión de la carga del riesgo (art. 1607 C.C.), 160 El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes 161 Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 197 | P á g i n a la operatividad de la cláusula penal en materia civil (art. 1594 C.C.) y de la excepción de inejecución (art. 1608 C.C.).

Sin embargo, en el caso de obligaciones dinerarias, la indemnización, en principio, se limita al pago de intereses moratorios, es decir, a los réditos del capital que se debe, establecidos de forma predeterminada mediante reenvío a una el equivalente a una y media veces del [interés] bancario corriente réditos de un capital líquido en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas fórmula de la tasa de referencia nos pueda arrojar un monto preciso, a título de suma precisa que no esté sujeta a Si la prestación adeudada no es líquida, porque incertidumbres fácticas o normativas impiden razonablemente su cuantificación, no puede dar lugar a intereses moratorios162, como bien lo ha precisado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: e indemnizatorio de los intereses moratorios del perjuicio causado por el incumplimiento sancionado la mora del deudor con una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño se establece en consideración a su existencia, a diferencia de los remuneratorios meramente retributivos del capital durante el tiempo en el cual el acreedor no lo tiene a su disposición y, en cuyas fórmula de cálculo se incluye a más del rendimiento, el riesgo de incumplimiento o insolvencia, la pérdida del poder adquisitivo.

En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción 163. 162 Véase: Boniventro Jiménez, José Armando. Obligaciones. Ed. Legis, Bogotá, 2017, pp. 307-312. 163 C.S.J. Cas.

Civ. 27/8/2008. M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-022-1997-14171-01. Véase también: C.S.J. Cas. Civl. 23/10/2012. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Exp. 05001-31-03-017-2004-00141- 01., y CAC.CCB. Trib. Arb. 2/7/2020. Medios Directos de Comunicación S.A.S. vs. Comcel S.A. Árb. Juan de Dios Montes Hernández, Jorge Suescún Melo y Juan pablo Cárdenas Mejía. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 198 | P á g i n a Los intereses moratorios, como medio de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones dinerarias, deben ser determinados y esto sólo es posible a partir del momento en que el capital sobre el cual se deben calcular devien de donde no es factible exigir réditos moratorios desde la inobservancia de una obligación controvertida y constituida con la condena impuesta 164.

Desde este punto de vista, encuentra el Tribunal que, en el caso de las facturas correspondientes al recobro del alto costo, se ha presentado una discusión entre las partes acerca de cuándo hay derecho a reembolso por parte del Contratista. En efecto, mientras que la parte Convocante sostiene que dicho derecho de recobro opera cuando los valores respectivos exceden el 15% de la UPC, la Convocada considera que el mismo es procedente cuando se excede el 15% de La UPCM.

Dicha diferencia conduce a soluciones totalmente antagónicas desde la perspectiva de las sumas debidas, pues si se aplica el descuento del 15% de la UPC, el valor adeudado al Contratista sería positivo, en tanto que, si el descuento es del 15% de la UPCM, el saldo sería positivo a favor del FOMAG. Lo anterior se aprecia en el monto cuyo reconocimiento por alto costo solicitó la Convocante en este proceso, que asciende a $47.995.468.825, en tanto que en el proyecto de Acta de Liquidación elaborado por la Convocada se indica un valor a favor del FOMAG de $32.696.951.639.

Como se ha señalado en este laudo, la controversia sobre la base que daba derecho al recobro no es caprichosa puesto que se funda en textos contractuales incompatibles, pues la tesis de la Convocante se basa en la Adenda al Pliego de Condiciones y la aplicación del Contrato por ambas partes, en tanto que la de la Convocada se apoya en el texto del Contrato.

Esta controversia que incide claramente en el valor de la suma debida sólo queda despejada por el presente laudo y, por ello, es evidente que no puede afirmarse que, en materia de alto costo, existiera una suma líquida de dinero que la Demandada se hubiere negado a pagar y que dieran lugar a unos réditos correspondientes a intereses moratorios.

Así, el Tribunal debió, mediante interpretación, precisar la norma jurídica aplicable a este caso, habida cuenta de que existen dos formulaciones normativas incompatibles165. 164 C.S.J. Cas. Civ. 29/2/2012. M.P. William Namén Vargas. Exp. 73001-3103-001-2000-00103-01. 165 La incompatibilidad puede resultar por ser contradictorias o contrarias.

Dos normas son contradictorias cuando una obliga a hacer una cosa y otra prohíbe hacer la misma cosa (en las mismas circunstancias). Dos normas son contrarias cuando una obliga a hacer una cosa y otra obliga a hacer otra cosa diferente (en las mismas circunstancias). Véase: Echave, Delia Teresa, Urquijo, María Eugenia y Guibourg, Ricardo.

Lógica, proposición y norma. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 86-87. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 199 | P á g i n a Lo anterior lleva al Tribunal a la conclusión que no procede el reconocimiento de intereses de mora.

En todo caso las sumas debidas por alto costo deben actualizarse por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. 15.4.2. Pago por capitación En relación con el pago por capitación lo primero que observa el Tribunal es que el Demandante y el perito Keymetrics consideran que, en este caso, para calcular los intereses, debe aplicarse el artículo 13 de la ley 1122 de 2007.

Sin embargo, como lo ha precisado el Tribunal, dicho artículo no es aplicable en el caso que se analiza, Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación ( ) Fiduciaria la Previsora como vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni este último, tienen el carácter de entidades promotoras de salud.

Ahora bien, debe observarse que el artículo 24 del Decreto 4747 de 2007 dispone: En el evento en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva, el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto-ley 1281 de 2002.

En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados, se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. De no presentarse cobros posteriores, la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canc (Se subraya) Como se puede apreciar, esta disposición del Decreto 4747 de 2007 reenvía solamente al artículo 7º del Decreto ley 1281 de 2002 para disponer que se deben las para precisar cuándo se aplica dicha disposición debe recordarse que de conformidad con el régimen general de las obligaciones, los intereses moratorios solo se causan en los supuestos previstos en el artículo 1608 del Código Civil, por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 200 | P á g i n a lo cual la norma que se examina, que determina que los intereses moratorios se causan desde la presentación de la factura, constituye una excepción a dicho régimen y por ello ha de ser interpretada de manera restrictiva.

Para precisar el alcance de este precepto es pertinente señalar que, en sentencia del 9 de mayo de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió una Demanda en la que se solicitó se declarara la nulidad del artículo 24 del Decreto 4747 por la indeterminación del mismo. El Consejo negó la nulidad, para lo cual se refirió al régimen de glosas y a la Resoluciones del Ministerio de Protección, y en particular a la Resolución nro. 3047 del 14 de agosto de 2008 de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747, modificada por las Resoluciones 416 del 18 de febrero de 2009 y 4331 del 19 de diciembre de 2012, y señaló: devoluciones y respuestas, expedido por el Ministerio de Protección Social, quedaron definidos los criterios objetivos que le permiten a los prestadores de servicios y a las entidades pagadoras, determinar cuándo las glosas o las devoluciones son o no fundadas; de manera específica el Anexo Técnico nro. 6; siendo además, clara la prohibición expresa para los responsables del pago de crear nuevas causas de glosa o devolución. Por consiguiente la indeterminación a Por consiguiente, la conducta que sanciona la norma transcrita es el hecho de glosar o devolver sin invocar una causal prevista en el Manual Único de Glosas, sin que la sanción se pueda extender a otros casos, como es aquél en que simplemente no se paga oportunamente la factura o a aquellos casos en que, al final, se levanta la glosa o la autoridad competente decide que ella no es procedente.

En este punto debe recordarse que, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del propio Decreto 4747 de 2007, el Manual de Glosas es de obligatoria aplicación por, lo que no incluye al Fondo de Previsiones Sociales del Magisterio. En esta medida, respecto del Fondo, no es posible aplicar el criterio de que se considera infundada toda glosa que no esté contemplada en el citado Manual, por lo cual, lo que debe examinarse es si la glosa no tiene una fundamentación objetiva, es decir que, por ejemplo, obedece al capricho de la entidad que la formula.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 201 | P á g i n a Desde esta perspectiva, se aprecia que en los casos que se analizan existen unas facturas que, según la Demandante, no fueron pagadas oportunamente, pero no fueron glosadas, por lo que no se presenta el supuesto del artículo 24 del Decreto 4747 de 2007, y otras respecto de las cuales el Tribunal considera que las glosas formuladas no son aplicables, sin que ello permita afirmar que dichas glosas no tuvieran una fundamentación objetiva.

Por otro lado, y en cuanto se refiere a los argumentos de la Demanda relativos al hecho de que no se acudió a un proceso ejecutivo, señala el Tribunal que el hecho de que la Demandante haya expedido unas facturas no implica que se altere la obligación sustancial de pagar los valores incorporados en las mismas y las consecuencias que se derivan de que no se hayan pagado oportunamente, por lo que si existe una mora en el cumplimiento de dichas obligaciones, deberán pagarse intereses.

Por otra parte, el hecho de que se haya previsto en la cláusula novena del Contrato una condición suspensiva del pago cuando se presenten unos determinados estadísti no permite excluir necesariamente la posibilidad de que haya mora, pues la presencia de estos eventos debe acreditarse, y en todo caso dicha cláusula debe aplicarse teniendo en cuenta las normas superiores que regulan el pago de las facturas en este caso concreto.

Partiendo de lo anterior, considera el Tribunal que para determinar si existió mora en el pago de la cápita debe acudirse al Contrato, el cual en su cláusula octava regula la forma de pago, para lo cual dispuso: se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las Es pertinente agregar que el parágrafo tercero de dicha cláusula dispuso:

PARÁGRAFO TERCERO , para efectos del pago de los servicios el Contratista deberá cumplir con los siguientes requisitos: (1) La certificación escrita de Cumplimiento por parte del Supervisor o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 202 | P á g i n a Interventor Médico externo del contrato;

(2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes para fiscales establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 789/02, Ley 797/03, Decreto 1703/02, Decreto 2170/02, Decreto 510 de 2003 la Ley 828 de 2003 y demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan;

(3) La presentación de la respectiva factura con el Visto bueno del Supervisor del contrato; y (4) Los requisitos establecidos para El apéndice 5 del Contrato establece los documentos que deben incluirse en la factura mensual (folio 122). Si se examina la documentación que obra a folio 521 del cuaderno de prueba 1 que se aportó en un CD, se aprecia que las facturas se acompañan con una comunicación de la misma fecha en la que se indica que se envía información, entre la cual se incluye: - RIPS Departamentalizados (Antioquia, Choco, Caldas, Quindío y Risaralda) Mes de ( ) - Formatos FIAS Por Departamento Mes de ( ) - Resolución 812 - CORTE ( ) - Certificaciones de parafiscales por pagar mes de ( ) - Certificaciones de cuentas por pagar mes de ( ) Aunque en la documentación que se aportó no aparece la certificación del supervisor del Contrato, entiende el Tribunal que ésta debía otorgarse si no había reparos y de hecho las facturas que no fueron objeto de glosa fueron pagadas, lo que implica que se cumplieron los requisitos requeridos.

Por otra parte, el pago debía realizarse mes anticipado, sin embargo, el Contrato no precisaba el alcance de dicha expresión, por lo que no puede concluirse que ello debía ocurrir el día primero de cada mes. El mes anticipado se opone al mes vencido, que es el siguiente mes a aquel en que se ejecuta la prestación, por lo que hay pago anticipado si se paga durante el mes en el cual se ejecuta la contraprestación, antes de que el mismo termine.

A lo anterior se agrega que el Contrato establecía que el pago se haría dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, pero no se previó un término para impartirla. Ahora bien, Keymetrics estimó un término de nueve días a partir de la radicación de la factura, para determinar la fecha del vencimiento en la cual se comenzaban a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 203 | P á g i n a generar intereses moratorios.

En tal sentido los peritos expresaron en su declaración: las facturas, doctor Cardona y doctor Publio, ustedes hicieron el número de cálculo de días a propósito de la norma que usted menciona de la Ley 1122 que dice cuál es el periodo exacto que tenía la Fiduprevisora para haber aprobado o rechazado esas facturas ¿ustedes utilizaron o se basaron en la fecha en que efectivamente se presentó la factura o utilizaron otra fecha como punto de partida para calcular el número de días de mora en que estas facturas han incurrido? la Ley 1122 determinaba unas fechas claras de cómo debían pagarse las facturas, por el tema de la cápita se debía pagar el cien por ciento de la factura de manera anticipada.

Como la norma no dice exactamente define la fecha anticipada, lo que nosotros como ejercicio financiero determinamos fue una fecha de entrega, la unión temporal presentaba la factura y los días, porque se revisa la factura desde el punto de vista contable la Fiduprevisora y a partir de ahí se determinó como el día noveno, desde el día noveno en adelante se calcularon los intereses moratorios, tanto para las facturas extemporáneas como para las facturas que no han sido pagadas.

( ) DR. IBAÑEZ: Sí claro, doctor Publio en relación con esta última respuesta que ofrece el doctor Javier y también como usted fue consultado sobre los soportes y lo que revisó de las facturas ¿usted verificó dentro de esas facturas la fecha en que efectivamente estas fueron radicadas ante la Fiduprevisora? SR. GONZALEZ: Así es, efectivamente, y adicionalmente verifiqué que ninguna de las facturas que dan origen a la cuenta por cobrar a la Fiduprevisora tuviese objeciones de parte de la Fiduprevisora, y en ninguna encontré ninguna objeción por parte de la Fiduprevisora y como tal están debidamente registradas contablemente.

( ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 204 | P á g i n a por parte de la Fiduprevisora, y ninguna tiene rechazo por parte de la misma, y consultando en la unión temporal si alguna de las facturas tenía rechazo por parte de la Fiduprevisora en el momento en el cual fueron presentadas y radicadas para su cobro, ninguna de las facturas que yo revisé, y dan objeto, que son la base de la cuenta por cobrar de la unión temporal a la Fiduprevisora en su oportunidad, (se subraya) En relación con lo anterior, el Tribunal encuentra que el término de nueve días que calculan los peritos para que comenzaran a causarse intereses moratorios no tiene ninguna base legal ni contractual.

Por otra parte, aunque los peritos dicen que las un sello de aceptación por parte de la Fiduprevisora que acompañan a su dictamen lo que aparece es un adhesivo a la factura, con la identificación de la Fiduprevisora y la constancia de la radicación, pero en ninguna parte se dice que las mismas han sido aceptadas. En razón de lo anterior, no puede el Tribunal aceptar los cálculos de los peritos Keymetrics.

Si se parte de la base de que el Contrato contempla un plazo de 10 días para el pago desde la aprobación de la liquidación, habría que determinar cuánto es el tiempo necesario para aprobar la liquidación. A este respecto es oportuno recordar que el Código Civil regula, en el artículo 1551, aprobar debería determinarse cuál es el indispensable para realizar dicha actividad.

Es claro que dicha aprobación no puede ser instantánea, pues supone una revisión de la documentación. En todo caso advierte el Tribunal que el promedio en el cual se pagaron las facturas, excluyendo las últimas, es de dieciséis días, según se desprende de la hoja de cálculo que acompañaron los peritos Keymetrics. En todo caso existe un elemento adicional que el Tribunal considera relevante y que, según la factura, la mora sólo se producía vencido un mes desde su fecha.

Ahora bien, esta manifestación unilateral del acreedor es perfectamente válida, en cuanto implica una renuncia de un derecho de su parte, como es el cobro de intereses de mora antes de que se cumpla el mes (art. 15 C.C). De esta manera, el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 205 | P á g i n a acreedor a través de dicha declaración acepta que los intereses de mora sólo se causarán vencido un mes de la factura.

Así las cosas, si se toma este término y se aplica en la hoja de Excel que Keymetrics acompañó a su dictamen se encuentra que la mora en el pago de las facturas por capitación sólo ocurrió respecto de las facturas 550, 568, 641, 647 y 809. Los intereses correspondientes a los períodos en mora de esas facturas ascienden a $38.345.232. Ahora bien, en relación con la última cápita, considera además procedente el Tribunal hacer referencia a las reglas que rigen la liquidación del Contrato y en particular a la cláusula décima del mismo, la cual dispone: DÉCIMA. - CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL ÚLTIMO PAGO.

El valor del último pago o mensualidad, adicionalmente a lo previsto en la cláusula anterior, una vez finalizado el contrato y no existiendo prórroga del mismo ni celebrado nuevo contrato con la misma entidad médica, está condicionado a que EL CONTRATISTA cumpla a cabalidad las obligaciones establecidas en el presente contrato y los términos de referencia. ¡LA CONTRATANTE tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la terminación de! contrato y/o la finalización del último mes del mismo, para informarle al CONTRATISTA que ha incumplido una o varias de sus obligaciones mediante acto administrativo motivado, contra el cual proceden los recursos de Ley.

Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista Como se puede apreciar, la cláusula décima del Contrato estableció una condición suspensiva del pago de la última cápita, por la cual sujetó este último a que el Contratista hubiera cumplido sus obligaciones, y, así mismo, previó un plazo para que se estableciera por acto administrativo si ello no había ocurrido.

Además, se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 206 | P á g i n a En el presente caso, según consta en el expediente, por comunicación del 10 de septiembre de 2018, Fiduprevisora solicitó al Contratista, a lo cual contestó el Contratista en comunicación del 14 del mismo mes, señalando que habían radicado diversas comunicaciones en Fiduprevisora solicitando los pagos de sumas que se le adeudaban, aclarando que dicha manifestación no incluía liqu y precisando que esto último no se refería a otros rubros que aún no se pagan.

Lo anterior señala, por lo que solicitó adelantar las gestiones pertinentes para agilizar el pago de las sumas adeudadas. De esta manera es claro, de una parte, que para el Contratista la última cápita estaba sujeta a la liquidación, por lo que no puede considerarse que a la misma se le pueda aplicar el plazo previsto para las otras cápitas, y, en todo caso, que aquel no presentó el paz y salvo previsto en el Contrato, para hacer exigible el pago correspondiente, invocando el no pago por Fiduprevisora.

A este respecto debe observarse que, si la interpretación de Fiduprevisora sobre la base para solicitar los recobros fuera correcta, ésta daba lugar, en el momento de la liquidación, a un saldo a favor de FOMAG, lo cual no solo hacía que no fuera líquida la suma debida por alto costo, sino otros conceptos, pues según se aprecia en el proyecto de acta de liquidación el balance financiero del Contrato conducía a la existencia de un saldo a favor del FOMAG.

Lo anterior le indicaba a Fiduprevisora que, si su tesis fuera correcta, no tenía que hacer más pagos al Contratista. 15.4.3. Pagos por salud ocupacional. En este rubro encuentra el Tribunal que Fiduprevisora adelantó la revisión de las facturas a partir del 2016 para determinar si era correcto el valor cobrado y finalmente encontró que debía formularse una glosa de conformidad con la Matriz 7 A que afectó algunas facturas.

En cuanto a las demás que no han sido pagadas en su totalidad o en parte deben causarse intereses Al revisar los cálculos que hacen los peritos Keymetrics se encuentra que parten del artículo 13 de la ley 1122 de 2007. Como ya se indicó dicha norma no es aplicable. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 207 | P á g i n a Ahora bien, no encuentra el Tribunal que en el Contrato se haya establecido un plazo para el pago, por lo que en este punto es aplicable el artículo 885 del Código Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta Por consiguiente, si no se pactó plazo para el pago pueden cobrarse intereses a partir de un mes pasada la cuenta.

Dichos intereses son remuneratorios y no moratorios, pues estos últimos sólo se deben desde cuando hay mora, lo que sucede en los eventos previstos en el artículo 1608 del Código Civil. Esto es, cuando no se ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla, o cuando hay requerimiento judicial.

Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2007 (Radicación número: 25000-23-26- 000-1994-09845-01(14854)) en la cual expresó: Código del Comercio es aplicable válidamente a los contratos estatales en los cuales resulten aplicables las disposiciones de índole mercantil, de conformidad con los dictados del artículo 22166 de esa codificación, en aquellos casos en los cuales las partes han guardado silencio respecto del plazo dentro del cual deben ser satisfechos los pagos de las cuentas de cobro originadas en la ejecución parcial de obra, resulta oportuno hacer algunas precisiones en cuanto a su real sentido y alcance, el cual puede resultar algo diferente de aquel que ha sido adoptado mediante las tesis antes expuestas.

Así reza el texto del citado artículo 885: ART. 885. Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta. El sentido que la hermenéutica impone dar a esta norma en su verdadero contexto, conduce a entender que cuando en los negocios 166 El artículo 22 del C. de Co..

Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 208 | P á g i n a vendedor, de no recibir ni cobrar el precio correspondiente en forma inmediata sino que se asume con claridad que esa obligación será cubierta por el comprador en el futuro pero sin que se haya precisado cuándo y, por tanto, no se ha establecido un plazo para su satisfacción, la misma resulta exigible después de transcurridos treinta días de presentada la cuenta de cobro para su pago, fecha a partir de la cual se causarán intereses legales comerciales, que no podrán ser otros diferentes que los corrientes o remuneratorios.

No resulta apropiado interpretar que dicho artículo tiene el alcance de constituir automáticamente en mora al deudor y de contera, establecer el derecho del acreedor de exigir intereses moratorios que no constituye cosa diferente a la reclamación de perjuicios. La anterior afirmación encuentra sustento en el artículo 1.608 del Código Civil, a cuyo tenor: ( ) El texto normativo transcrito consagra como regla general (numeral 3) para la constitución en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe promover en relación con el deudor, al tiempo que establece dos eventos especiales, excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitución en mora opera de manera diferente, así: El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que ha sido estipulado desde el momento de la celebración del contrato, diez interpellat pro homine, es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligación la fecha límite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automáticamente, a menos que por disposición legal se exija que además del vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora.

El segundo se refiere a los casos en los cuales, por razón del contenido o naturaleza misma de la obligación se tiene que ella únicamente ha debido ser ejecutada dentro de un plazo que el deudor dejó pasar sin haberla cumplido, por lo tanto, no resulta viable hacerlo después, razón por la cual no habría lugar a requerimiento encaminado a que se cumpla tal obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 209 | P á g i n a En el marco de este contexto normativo, resulta claro que únicamente en estos dos eventos excepcionales, previstos expresamente en la ley civil, la constitución en mora del deudor opera de manera automática por la ocurrencia del supuesto fáctico, a la vez que la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora concurren de manera simultánea; en los demás, la exigibilidad de la obligación siempre precederá a la mora en cuanto que esta última solo se dará por reconvención del acreedor, De este modo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando en los contratos estatales no se ha pactado plazo para el pago es posible acudir al artículo 885 del Código de Comercio, y en tal caso pasado un plazo de un mes se causarán intereses remuneratorios.

Es pertinente señalar que, como ya se indicó, en las facturas se expresó. Ahora bien, es claro que dicha manifestación de voluntad no puede autorizar a cobrar intereses de mora, porque es obra de una sola parte, y como lo dijo el Consejo de Estado en la providencia transcrita, los intereses de mora se causan cuando se ha estipulado un plazo, lo que implica un acuerdo de voluntades.

Ahora bien, en materia de salud ocupacional deben tenerse en cuenta los siguientes conceptos, teniendo en cuenta lo expuesto en el dictamen pericial: hay unas facturas pagadas parcialmente, que han generado intereses en la forma ya señalada por $1.521.671.107. Hay otras sumas que no han sido pagadas y que han generado intereses por $392.333.569.

Por consiguiente, el total debido por intereses de las facturas de salud ocupacional es de $1.914.004.676. Como solo se calculan intereses hasta noviembre de 2017, a partir de dicha fecha debe actualizarse el capital debido. 15.4.4. Pago por promoción y prevención. En relación con los pagos por promoción y prevención encuentra el Tribunal que el dictamen pericial de Keymetrics calcula intereses de mora por lo que considera pagos tardíos, pero los calcula aplicando disposiciones que a juicio del Tribunal no son aplicables.

El Tribunal considera que debe aplicar la misma fórmula que se indicó en materia de pagos por Salud Ocupacional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 210 | P á g i n a Por consiguiente, se condenará al pago de intereses legales corrientes a partir del cumplimiento de un mes después de la presentación de la factura con sus soportes y hasta el mes de noviembre de 2017 en que terminó el Contrato y comenzó su liquidación, porque a partir de ese momento no era claro cuál era la suma debida, teniendo en cuenta la controversia sobre la base para calcular los recobros por alto costo.

De allí en adelante se actualizará el valor. Si se toman en cuenta los elementos a que se ha hecho referencia se encuentran que los intereses por la mora en el pago de las facturas por promoción y prevención que fueron efectivamente pagadas ascienden a un monto de $ 97.184.986 y los correspondientes a aquellas que solo fueron pagadas parcialmente ascienden a $2.034.082.687, lo que arroja un total de $ 2.131.267.673.

Respecto de las facturas que no se pagaron, su exigibilidad ocurrió después de la fecha de terminación del contrato, por lo que allí no era claro si se debían o no, por lo que no caben intereses y solo serán actualizadas por el IPC. 15.4.5. Otros recobros. En su dictamen pericial, para calcular los intereses Keymetrics aplica la norma de la ley 1122 de 2007 y por ello calcula intereses de mora desde el quinto día siguiente a la radicación de la cuenta por recobros.

Ahora bien, como ya se indicó dicha norma no es aplicable al presente caso. Por lo anterior, considera el Tribunal que debe aplicarse el mismo criterio ya expuesto, esto es, que como no se pactó plazo para el pago, se causan intereses remuneratorios a partir del término de un mes contado desde la radicación de la factura con sus soportes, hasta el mes de noviembre de 2017.

A este respecto en cuanto a tutelas pagadas tardíamente el valor de los intereses es de $7.630.246. En cuanto a las tutelas que fueron objeto de pago parcial, el valor de los intereses es de $139.734.567. Adicionalmente, los intereses de las facturas por tutelas que no se han pagado equivalen a $241.424.198. Por lo anterior, el total por tutelas asciende a $388.789.011.

Por lo que se refiere a otros recobros por juntas, se causaron intereses de $412.757 por las facturas pendientes de pago. De esta manera el total de intereses es la suma de $4.472.819.167 15.4.6. La actualización de los perjuicios. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 211 | P á g i n a En la pretensión los anteriores numerales deben ser actualizados hasta la fecha de su pago efectivo.

Por otra parte, en la pretensión trigésima cuarta se solicitó que se ordenara sumas de dinero, que no correspondan a intereses, a las que sea condenada la Como se puede apreciar, mientras en la pretensión décima sexta se solicita actualizar los valores anteriores, incluyendo los perjuicios por el pago tardío de las facturas, en la pretensión trigésima cuarta se precisa que la actualización no ha de incluir los intereses.

A juicio del Tribunal la distinción de tratamiento obedece a que normalmente la indemnización de perjuicios por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria se obtiene a través del pago de los intereses moratorios, sin embargo, existe la posibilidad de que adicionalmente se reclamen perjuicios adicionales. En efecto, el artículo 1617 del Código Civil dispone que, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios se sujeta a reglas especiales.

Según su numeral segundo, A contrario, el acreedor sí debe justificar perjuicios cuando pretende cobrar sumas en exceso de los intereses. De lo que se sigue una permisión para solicitar perjuicios en adición a los intereses moratorios. Así y todo, la condena a la indemnización suplementaria está supeditada a que se demuestren en el proceso daños adicionales causados por el incumplimiento de la obligación, previsibles, directos (art. 1616 C.C.) y no resarcidos por los intereses moratorios, tal como lo ha dispuesto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo entendido desde luego que tiempo, a título de indemnización suplementaria, se imponga condena Vid: Sent. de 18 de septiembre de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 212 | P á g i n a De esta manera, entiende el Tribunal que cuando la parte solicita la actualización de los valores establecidos en los numerales anteriores, se refiere a los que no corresponden a intereses.

En el presente caso, el Demandante no demostró que hubiera sufrido perjuicios adicionales a los intereses, los que hubieran debido actualizarse según se solicitó en la pretensión décima sexta, por lo que sólo se pueden cobrar intereses, y estos en virtud de lo dispuesto en la pretensión trigésima cuarta no deben actualizarse. 15.4.7.

Conclusión. Por lo anterior prospera la pretensión décima cuarta y por ello se declarará el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 por concepto de Capitas, alto costo, promoción y prevención y otros recobros.

Así mismo, prospera parcialmente la pretensión vigésima novena en que se solicitó se generó un retardo o mora en el pago de las obligaciones establecidas en el contrato y contenidas en las facturas de cobro que fueron objeto de glosas extemporáneas o infundadas, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor de los intereses moratorios anterior en la medida en que los intereses que se reconocen son los que se han indicado a lo largo de este laudo.

Así mismo, prospera la pretensión décima quinta y se condenará al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de intereses en la forma como se expone en este laudo por concepto los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDRUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el pago tardío de las facturas presentadas, de acuerdo con los valores que resultan probados en el Proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 213 | P á g i n a Igualmente, prospera la pretensión trigésima quinta en la que se solicitó condenar a la Demandada al reconocimiento y pago en favor de la Demandante de los rendimientos financieros sobre la sumas no reconocidas ni pagadas oportunamente durante la ejecución del contrato. 16.

Sexto grupo de pretensiones de la Demanda respecto de la falta de reconocimiento de la totalidad de usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal Magisterio Región 4. En las pretensiones trigésima, trigésima primera y trigésima segunda se solicitó por el Demandante: TRIGÉSIMA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió el contrato por el hecho de no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, conforme al archivo de beneficiarios reportados periódicamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 a la FIDRUPREVISORA S.A. (MERES Maestro de Excepción Según Resolución).

TRIGÉSIMA PRIMERA: DECLARAR que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por el hecho de no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, ha dejado de reconocer los servicios de salud debidamente prestados por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4.

TRIGÉSIMA SEGUNDA: SE CONDENE FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios por cuenta del no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, valor que puede ascender a la suma de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($18.466.585.925) o lo que resulte probado en el proceso.

Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio. 16.1. Posición de la Demandante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 214 | P á g i n a En la Demanda (hecho 22), la Convocante señaló que Fiduprevisora S.A. no realizó oportunamente el reporte de novedades en la base de datos al FOSYGA, por lo que el valor de la cápita dejó el MERES sin considerar en su cálculo a pesar de haber sido reportado por la UT, afectando así los pagos correspondientes a este concepto.

A tal efecto, señala que existen 252.130 cápitas sin considerar, las cuales Fiduprevisora S.A. debió clasificar como cápitas válidas (es decir, susceptibles de reconocimiento de pago) o como glosas, pero que la Demandada guardó silencio y no hizo pronunciamiento o análisis alguno frente a éstas, lo cual pone en evidencia un procedimiento altamente inconsistente con los deberes contractuales señalados en la cláusula quinta, numerales 3, 4, y 5 de Contrato, en concordancia con el Apéndice 5 A numeral 2.1.

Agregó que lo anterior (hecho 90) causó un perjuicio económico consolidado por un valor nominal de $ 18.466.585.925, consistente en afiliados reportados en MERES no considerados en las bases de datos que contienen la información de las cápitas y las glosas remitidas por la FIDRUPREVISORA S.A., Señala la Demandante que de acuerdo con lo indicado en el Apéndice 5 A del Fiduprevisora, el Fosyga -hoy ADRES-, tuviera una base de datos consolidada y única del Sistema General de Salud.

Dado que la Resolución No. 2321 de 2011 del Ministerio de Salud señalaba los parámetros con los cuales el Contratista debía diligenciar esta informació usuarios reales que pertenecían a la Región, pues esta información debía ser coincidente con la Base de Datos Única de Afiliados BDUA. Agrega que, de acuerdo con lo señalado en el Apéndice 5 A del Contrato, el cual ( ) establecer los requerimientos mínimos de información sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los Regímenes Especiales y de Excepción del mismo, a las entidades de Medicina Prepagada y a los Planes Adicionales de Salud, que los destinatarios de la presente resolución deben generar, mantener, actualizar y reportar para efectos de la dirección, operación, seguimiento, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de sus recursos y de determinar la responsabilidad, flujo y periodicidad en la actualización y reporte de la Añade que estos archivos también tenían como fin facilitar el control de la multiafiliación. Se refiere a declaraciones testimoniales y señala que la razón de las diferencias entre el número de cápitas de Fiduprevisora y la Unión Temporal, era que no se hacían esos cruces entre la información del Contratista y sus bases de datos, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 215 | P á g i n a sumado a que el pago no se daba sin su aprobación y revisión, la cual claramente no realizaron como queda en evidencia. Agrega que tan poco confiable resultaba la base de datos y la manifiesta desactualización y nulo cruce de información por parte de Fiduprevisora que la Dra. Gómez Clark al hacer los cruces de información de los MERES con la información de Fiduprevisora enfatizó que no se encuentran 380.036 registros MERES en la base de datos de Fiduprevisora (lo correspondiente a un 3,54% de la información reposada en los MERES) y lo mismo ocurre con 173.680 registros RIPS de la misma base de datos.

Señala que lo anterior deja muy claro el mal manejo, además de negligente, de las bases de datos por parte de Fiduprevisora a la hora de contrastar quienes eran los efectivamente afiliados y beneficiarios del FOMAG. Punto sobre el cual ambos peritajes coinciden y ponen de presente a este Tribunal. Igualmente, destaca que la perita hace una precisión que resulta muy importante y es un claro indicio en cont en los informes no se incluye de manera explícita el motivo de la glosa, tampoco se incluye el día cierto en que el contratista consultó la base de datos de BDUA y su correspondiente novedad reportada por el contrati 167 16.2.

Posición de la Convocada. Al contestar, Fiduprevisora expresó que no se consideraron las MERES en las bases de datos de cápitas o de glosas simple y llanamente porque eran improcedentes. En consecuencia, no puede hablarse jamás de la causación de un perjuicio, menos cuando es axiomático que la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 no hizo nada para impedir el daño pudiéndolo haber evitado y, lo que es igualmente grave, cuando supuestamente lo padeció y no hizo tampoco nada para evitar que el mismo se agravara.

A tal efecto señala que por razón de la propia ley, cada uno de los integrantes de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 tenía acceso directo a la base de datos única de afiliados del régimen Contributivo, la cual por ser pública permitía su acceso y confrontación en cualquier momento. Así mismo que por una razón contractual a cada uno de los miembros de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO 167 Dictamen pericial contable y económico, p. 146.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 216 | P á g i n a REGION 4 le correspondía establecer los mecanismos de control y seguimiento a la acreditación de los beneficiarios de cada uno de los docentes.

Agrega que todos los meses se le entregaba a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 la base de datos cruzada por el CONSORSIO SAYP y luego por la ADRES entre la base de datos única de afiliados BDUA y la del régimen exceptuado del magisterio. Añade que el acceso a otras fuentes de datos lo tenía garantizado cada uno de los miembros de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 por el solo hecho de ser prestadores de servicios de salud en el respectivo departamento, lo cual daba acceso a las bases de datos administradas por las secretarías de salud.

Por lo anterior, señala que rechaza que el patrimonio autónomo deba asumir una serie de servicios a quienes no tenían derecho y cuya causa es la absoluta desidia y falta de control de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 Advierte que una cantidad de 250.132 registros de cápitas no reconocidas por Fiduprevisora S.A., como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG representa un verdadero descontrol y falta de seguimiento de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 sobre el universo de la población de docentes y de sus beneficiarios.

Añade que la entrada en funcionamiento del aplicativo HEON debe entenderse como una herramienta adicional pero jamás como factor eximente de responsabilidad en orden a que la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 hiciera lo que le correspondía, más cuando siempre estuvo en capacidad de realizar las actividades de seguimiento y control desde la celebración del contrato.

Así mismo, afirma que cada miembro de la forma asociativa debía tener verdaderos mecanismos de control exhaustivos para evitar fenómenos de multiafiliación, o de prestación de servicios a quienes ya no tenían derecho, ya por defunción, por retiro del docente, o porque sus beneficiarios no tenían la documentación requerida, o simplemente por suplantación de personas a través de documentos espurios, o por cualquier otro fenómeno que condujera a prestar servicios a extraños del régimen exceptuado de los docentes Lo que pasara con el aplicativo HEON, ya fuera que tuviera rezagos o no en cuanto al cargue de la información, se torna irrelevante cuando se contaba con el conocimiento y comprensión del problema para evitarlo de una manera clara y trasparente con la consulta de las bases de datos presentes para todos los agentes intervinientes en el sector de la salud.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 217 | P á g i n a Finalmente, la Convocada señala que la afiliación no se presume y siempre es verificable, por lo que Fiduprevisora como titular y vocera del patrimonio autónomo solo está habilitada a cubrir a quienes tienen derecho. 16.3.

Concepto del Ministerio Público. Expresa el Ministerio Público que, según la prueba testimonial, el denominado archivo MERES, constituye una fuente de información para efectos estadísticos; más no es un referente para el pago de los servicios prestados, toda vez que la fuente oficial era el aplicativo conocido como HEON. Se refiere al laudo arbitral proferido en el caso Magisalud, que consideró que dicha pretensión no estaba llamada a prosperar. 16.4.

Consideraciones del Tribunal. A este respecto considera el Tribunal lo siguiente: De acuerdo con el Contrato le correspondía a Fiduprevisora suministrar periódicamente al Contratista las bases de datos de las personas que se encontraban cubiertas. Ahora bien, la información de dicha base de datos provenía de Fiduprevisora, pero también en el caso de los beneficiarios, del Contratista que incluía dicha información en los denominados Meres.

Ahora bien, el hecho de que el Contratista hubiera incluido a alguna persona en los Meres como beneficiario no determinaba que tuviera dicha calidad, pues en últimas era responsabilidad de la Previsora consolidar la base de datos. Por consiguiente, si Fiduprevisora no incluía en sus bases de datos a una persona que había sido incluida por el Contratista en los Meres, podían suceder dos cosas, que la persona si fuera beneficiario, caso en el cual, acreditada tal circunstancia, el Contratista tenía derecho a que la Previsora le pagará las sumas correspondientes.

Por el contrario, si dicha persona no era beneficiario, Fiduprevisora no tenía por qué pagar dicha suma de dinero. No encuentra el Tribunal que se haya establecido claramente que los registros excluidos corresponden a beneficiarios. A juicio del Tribunal, si la Previsora no incluyó a dichas personas, le correspondía al Contratista acreditar que, si debían estar en la lista de afiliados o beneficiarios, y que por ello Fiduprevisora debía pagarle las sumas correspondientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 218 | P á g i n a Ahora bien, el Contratista ha señalado que nunca recibió retroalimentación de Fiduprevisora.

En este punto es claro para el Tribunal que si se acreditara que efectivamente el Contratista sufrió un perjuicio porque atendió a una persona que era un beneficiario pero por negligencia de Fiduprevisora el mismo no fue incluido en la base del FOMAG, Fiduprevisora incurriría en responsabilidad; sin embargo, en el presente caso lo que se solicita es el reconocimiento por dichas personas, por el solo hecho de haber sido incluidas por la Demandante lo que no es pertinente pues no hay certeza de que eran beneficiarios.

Por lo anterior, se negarán estas pretensiones. 17. Grupo de pretensiones de la Demanda de Reconvención devolución de anticipos no amortizados por pagos de alto costo mediante acuerdos especiales. En las pretensiones sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera de la Demanda de Reconvención se solicitó: necesaria y evitar barreras u obstáculos en la prestación de los servicios contratados, las partes, esto es FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 celebraron y perfeccionaron un Acuerdo Especial de Pago, por virtud del cual el FOMAG pagó el 100% del valor recobrado de las facturas presentadas por el contratista por concepto de servicios de Alto Costo, sin realizar la auditoría, con el compromiso expreso del contratista que una vez realizadas las auditorías de rigor y, en el evento de resultar saldos a favor del FOMAG, se aceptara el descuento de los valores respectivos de la siguiente cápita del Contrato.

SEPTIMA: Se declare que orden de pago impartida por el Vicepresidente de Fondos de FIDUPREVISORA, la cual está contenida en No. 1010403 -2014IE000115, está viciada de nulidad absoluta por causa y objeto ilícito, amén que es inoponible en tanto que ese pago no fue instruido ni autorizado por el Consejo Directivo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

OCTAVA: Se declare que el Acuerdo Especial de Pago fue pagado en su totalidad por FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG sin haberse efectuado la respectiva auditoría técnico científica, económica y jurídica, lo cual transgredió TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 219 | P á g i n a normas de orden público en la medida que no se puede disponer del erario sin norma que lo justifique.

NOVENA: Se declare que ni la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A podía recibir ni mucho menos retener recursos públicos por fuera del marco de la auditoria técnico científica, económica y jurídica pactada en el Acuerdo Especial de pago anticipado para irrigar liquidez, lo cual constituye una conducta de mala fe.

DECIMA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de $ 2.744.166.988, la cual resulta de las glosas efectuadas por el grupo de auditoría liderado por KPMG y que fueron en su oportunidad presentadas a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 DECIMA PRIMERA: Se ordene a reembolsar la suma arriba señalada con su respectiva actualización desde el momento que fue recibido el pago total por parte de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 17.1.

Posición de Fiduprevisora. Señala Fiduprevisora (hecho 24 de la Demanda de Reconvención) que con el objeto de garantizar la liquidez necesaria a la Unión Temporal y evitar barreras u obstáculos en la prestación de los servicios médico asistenciales contratados, Las Partes acordaron suscribir un Acuerdo Especial de Pago, en virtud del cual el FOMAG pagó el 100% del valor recobrado de las facturas presentadas por el Contratista por concepto de servicios de Alto Costo, sin realizar la auditoría, pero con el compromiso expreso del Contratista, que una vez se realizara tal examen en su componente técnico científico, económico y jurídico, y solo en el evento de ello resultaren saldos a favor del FOMAG, se aceptaba el descuento de los valores respectivos de la siguiente cápita del Contrato.

Agrega que (hecho 27) a la fecha de la presentación de la Demanda de reconvención no se han efectuado los descuentos del monto que debe restituirse al patrimonio autónomo FOMAG por concepto de las glosas efectuada sobre la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 220 | P á g i n a facturación de alto costo, no obstante que el resultado de la auditoría se le entregó a la Unión Temporal Magisterio Regional 4.

Añade que el resultado de la auditoría sobre facturación de alto costo arroja un saldo a favor del FOMAG de $ 2.744.166.988. Agrega que dicho valor actualizado a la fecha de entrega del proyecto de liquidación equivale a $ 3.464.590.293 17.2. Posición de la Convocante. Por su parte la Convocante expresó que no era cierto lo señalado por Fiduprevisora, pues ésta no aplicó las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el contrato, los pliegos y sus apéndices, y ello puso en riesgo el desarrollo de la obligación principal del Contratista.

Agregó que Fiduprevisora no cumplió los artículos 56 y 57 de la ley 1438 de 2011, así como tampoco el Manual de Glosas y Devoluciones. 17.3. Consideraciones del Tribunal. Al examinar la prueba que obra en el expediente encuentra el Tribunal que al mismo se aportaron cuatro Acuerdos de Pago. El primero que tiene fecha 2 de septiembre de 2013, obra como anexo del memorando que remitió el 4 de septiembre de 2013 el director de afiliaciones y recaudos de Fiduprevisora al gerente de servicios de salud, solicitando ordenar a quien corresponda realizar los trámites para pagar a la UT MAGISTERIO REGIÓN 4 una serie de facturas por actividades de alto costo por un monto de $1.972.125.258, por el período mayo-diciembre de 2012.

En los considerandos de dicho Acuerdo se expresó lo siguiente: CONTRATISTA, para efectos del reembolso correspondiente al Fondo de Alto Costo, ha venido presentando sus facturas y soportes a FIDUPREVISORA S.A., quien en desarrollo de sus obligaciones contractuales y de administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido realizando la verificación de la información para determinar si los usuarios pertenecen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para esa época y si las actividades facturadas corresponden a Alto Costo. 8.

Que se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y facturados por el contratista correspondientes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 221 | P á g i n a a Alto Costo de acuerdo con las reglas contenidas en el Apéndice 8 A y se continuará realizando el proceso integral de conciliación. 9.

Que EL CONTRATISTA se obliga a realizar los ajustes a las cuentas presentadas, como producto de la revisión adelantada, so pena de no poder realizarse el pago del saldo pendiente, en las condiciones aquí establecidas y a seguir cumpliendo lo establecido en el Apéndice 8A de los Pliegos de Condiciones. 10. Que en el caso que del proceso de revisión de las facturas y/o cuentas se realicen glosas al pago, EL CONTRATISTA autoriza desde este momento, a descontar ese mayor valor pagado, de la próxima cápita a cancelar por parte de FIDUPREVISORA S.A. 11.

Que EL CONTRATISTA renuncia a presentar cualquier reclamación económica y judicial, derivada de la revisión de soportes de las facturas, a menos que acredite que las actividades facturadas corresponden a lo establecido en el Apéndice 8 A. Como consecuencia de lo anterior las partes acordaron:

PRIMERO: Las Partes Contratantes convienen el pago de unos mil novecientos setenta y dos millones ciento veinticinco mil doscientos cincuenta y ocho pesos m/cte. ($1.972.125.258) correspondiente a las actividades de Alto Costo contenidas en las facturas radicadas en el periodo de mayo a diciembre de 2012, en desarrollo del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076- 005-2012.

SEGUNDO: FIDUPREVISORA S.A., actuando como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se obliga a cancelar al Contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente acuerdo. ( )

CUARTO: En caso de resultar glosas realizadas por FIDUPREVISORA S.A., en nombre y representación de EL FONDO, sobre las cuentas y/o facturas ya canceladas, EL CONTRATISTA autoriza para realizar la devolución correspondiente de la próxima TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 222 | P á g i n a El segundo Acuerdo de Pago obra como anexo del memorando que remitió el 2 de octubre de 2013 el director de afiliaciones y recaudos de Fiduprevisora al gerente de servicios de salud, solicitando ordenar a quien corresponda realizar los trámites para pagar a la UT MAGISTERIO REGIÓN 4 una serie de facturas por actividades de alto costo por un monto de $1.190.771.356 radicadas el período mayo 2012-julio 2013.

El contenido de este Acuerdo es sustancialmente igual al anterior. En todo caso, el considerando 7, transcrito, tiene número 6 en este Acuerdo, y el considerando 7 dice así: 7. Que en el Acta de Acuerdo de las Mesas de Trabajo Gobierno Nacional FECODE, suscrita el 10 de septiembre de 2013, se solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. agilizar los trámites de revisión y pago de cuentas de Alto Costo, al igual que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de la órbita de sus funciones hizo la misma solicitud en sesión del mes de septiembre de 2013 a FIDUPREVISORA S.A., planteando la necesidad de flujo de recursos que exige la ejecución del Contrato. 8.

Que sin perjuicio de continuar realizándose el proceso integral de revisión y conciliación, se debe proceder con el reconocimiento y pago de los servicios brindados y facturados por el contratista, correspondientes a Alto Costo presentados entre mayo 2012 y julio 2013. El Considerando 9 es igual al del primer acuerdo de pago En cuanto al considerando 10 se indica: con la suscripción de la presente acta, el contratista autoriza a FIDUPREVISORA S.A. a descontar de la siguiente cápita aquellos valores glosados que surjan posterior a la revisión definitiva El considerando 11 del primer acuerdo no se encuentra en el segundo. En cuanto a las decisiones que se adoptan se indica: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 223 | P á g i n a unos mil ciento noventa millones setecientos setenta y un mil trescientos cincuenta y seis pesos m/cte.

($1.190.771.356) correspondiente a las actividades de alto costo facturadas y radicadas en el periodo de mayo 2012 - julio 2013, en desarrollo del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 12076- 005-2012.

SEGUNDO: FIDUPREVISORA S.A., actuando como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se obliga a cancelar al Contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente acuerdo.

TERCERO: Que en el evento de resultar un valor de superior al que se encuentre pendiente de pago, comprendido en el período mayo 2012- julio 2013, el contratista, con la suscripción del presente acuerdo, autoriza de forma expresa e irrevocable al Contratante, a descontar ese mayor valor pagado de la próxima cápita a cancelar.

CUARTO. EL CONTRATISTA con ocasión de la suscripción de este documento, renuncia una vez concluido el proceso de revisión y conciliación, a presentar cualquier reclamación judicial y económica, derivada de los pagos que se efectúen y del Acuerdo aquí Respecto del tercer acuerdo que no tiene fecha y aparece anexo al Memorando del 27 de diciembre de 2013, hay que precisar que su contenido es semejante al anterior, con la diferencia de que se refiere a facturas radicadas en el período julio a diciembre de 2013 y su valor es de $2.440.274.362.

El cuarto acuerdo, que tiene fecha 7 de mayo de 2014, tiene un contenido semejante al segundo, pero su valor es por $2.168.066.711 y se refiere a las facturas radicadas entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2014. De esta manera, encuentra el Tribunal acreditado que entre Las Partes se llegó a unos acuerdos en los años 2013 y 2014 en relación con las sumas facturadas en los años 2012 y 2013 y hasta abril de 2014 por actividades de alto costo, los cuales consistieron en que Fiduprevisora se obligó a realizar unos pagos, pero el Contratista aceptó que, en caso de glosas, autorizaba a descontar el mayor valor pagado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 224 | P á g i n a De lo anterior se desprende entonces que el acuerdo de Las Partes sólo permitía descontar las sumas que fueran glosadas de la siguiente cápita en el año 2013 o 2014, según el caso.

Por consiguiente, los acuerdos logrados por Las Partes no se mantenían con posterioridad a dicho evento, y adicionalmente no cubrían otros períodos. En este contexto la pretensión sexta solo puede prosperar parcialmente, en el siguiente sentido: Declarar que Las Partes, esto es Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 celebraron cuatro Acuerdos de Reconocimiento y Pago en el 2013 y 2014 por los cuales Fiduprevisora como vocera del FOMAG se obligó a pagar las sumas que en ellos se indica por el valor recobrado de las facturas presentadas por el Contratista por concepto de servicios de Alto Costo, con la autorización del Contratista de que en caso de resultar glosas sobre las facturas canceladas, se realizará la devolución en los términos indicados en dichos acuerdos en la próxima cápita a realizar.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión séptima en que se solicita se declare que la Orden contenida en No 1010403 -2014IE000115 está viciada de nulidad absoluta por causa y objeto ilícito, amén de que es inoponible en tanto que ese pago no fue instruido ni autorizado por el Consejo Directivo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, encuentra el Tribunal que obra en el expediente el Memorando número No 1010403 -2014IE 000115, del 15 de septiembre de 2014 por el cual el Gerente de Servicios de Salud le solicito al Director de Afiliaciones y Recaudos lo siguiente: realizar los trámites correspondientes para el traslado de los recursos conforme a las facturas que más adelante relaciono y cuyos originales reposan en la Dirección de Afiliaciones y Recaudos.

Lo anterior, teniendo en cuenta los Pliegos de la Convocatoria LP FNPSM-003-2011 y el Contrato de Prestación de Servicios No. 12076-005-2012 suscrito con UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, NIT 900.520.614-8, relacionado con actividades de alto costo realizadas a los afiliados al FNPSM y sus beneficiarios zonificados en la Región 4, facturadas y radicadas en el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2012 y el 30 de abril de 2014.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 225 | P á g i n a El saldo a pagar previa verificación financiera corresponde a la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS M.L. ($8.248.692.916).

Es importante aclarar que para el pago de las facturas relacionadas se tuvo en cuenta el 15% de la A este respecto encuentra el Tribunal que Fiduprevisora no precisa la razón por la cual dicha orden de pago tendría objeto ilícito o causa ilícita. Ahora bien, para que prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público contraviniere el derecho público de la nación ibidem).

Así mismo, para que existiera causa ilícita se requeriría que el motivo que prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público acredita la norma que violaría dicho pago, así como tampoco precisa la razón por la cual se violaría el orden público. En este punto es de observarse que en materia de seguridad social el artículo 48 No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella supuesto- destinar recursos de la Seguridad Social para fines diferentes- no está acreditado en este caso, pues el pago que se ordenó correspondía formalmente a lo establecido en el Contrato.

Si se acreditara que dicho pago tenía por objeto que los recursos se destinaran a fines distintos a los de la seguridad social, el mismo sería ilícito, pero ello debe probarse y tal prueba no obra en el expediente. A lo anterior se agrega que como ya se indicó en otro aparte de este Laudo, en caso de que se hubiere hecho un pago de recursos de la seguridad social, y después se estableciera que dicho pago implicaba una apropiación indebida de los recursos de la seguridad social o un pago de lo no debido, la entidad podría intentar la acción judicial correspondiente.

Por otra parte, tampoco está acreditado en el expediente que dicho pago tuviera que ser autorizado o instruido por el Consejo Directivo. En efecto, no obran en el Proceso las reglas que determinan los actos que deben ser autorizados por dicho Consejo. Por lo demás es de advertir que, en los términos del Código de Comercio, cuando el pago constituya un negocio jurídico (art. 878 C. Co), y normalmente lo es cuando se trata de obligaciones de dar pues la tradición de una cosa es un acto jurídico (arts. 740-749, 1633 C.C.), dicho pago puede impugnarse por las causas de nulidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 226 | P á g i n a de los actos jurídicos.

Por lo tanto, lo procedente no sería atacar una orden interna de quien ordena o autoriza el pago, sino el pago mismo. En cuanto a la pretensión octava en que se solicita se declare que el Acuerdo Especial de Pago fue pagado en su totalidad por Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG sin haberse efectuado la respectiva auditoría técnico científica, económica y jurídica, transgredió normas de orden público en la medida que no se puede disponer del erario sin norma que lo justifique, encuentra el Tribunal que como se aprecia en los acuerdos a los que se ha hecho referencia, en virtud de los mismos se realizó el pago, pero igualmente se contempló que si hubiera glosas se podría hacer el descuento de la siguiente cápita, con lo cual no se disponía de los recursos sin ningún control, sino con un mecanismo para asegurar que si las sumas no se debieran pagar, las mismas habrían de ser descontadas del siguiente pago.

De esta manera si se hubieran realizado las auditorias en la época en que se suscribieron dichos acuerdos, se hubiera descontado los recursos correspondientes. Por lo demás, no sobra señalar que las normas que regulan los pagos dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecen que las entidades promotoras de salud paguen el 50% inicialmente, y el otro 50% cuando se hayan terminado la revisión correspondiente y no haya glosas o cuando las mismas sean levantada (artículo 13 de la ley 1122 de 2007).

Lo anterior, con el fin de que los prestadores de salud dispongan de los recursos necesarios para atender a los afiliados a la salud, y garantizar el derecho a la salud. Lo anterior acredita que un pago hecho antes de que se haga una revisión de las facturas presentadas no necesariamente constituye una violación a normas superiores. Adicionalmente, como ya se indicó en este laudo, las normas generales prevén tanto la posibilidad de obtener la restitución de recursos del sistema recibidos sin causa, dentro de los términos que establece la ley, así como la posibilidad de repetir lo pagado sin causa o de obtener la nulidad del pago por las causas establecidas por la ley.

Por lo anterior, no prospera la pretensión octava de la Demanda de Reconvención. En cuanto a la pretensión novena en la que se solicita se declare que ni la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA ni la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A podían recibir ni mucho menos retener recursos públicos por fuera del marco de la auditoría técnico científica, económica y jurídica pactada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 227 | P á g i n a en el Acuerdo Especial de pago anticipado para irrigar liquidez, lo cual constituye una conducta de mala fe, encuentra el Tribunal lo siguiente: Lo primero que advierte el Tribunal es que Fiduprevisora sostiene que la Demandante no podía recibir recursos públicos por fuera de la auditoría pactada en el Acuerdo Especial de Pago.

A este respecto se advierte, que como ya se señaló, no se viola el orden público si se hacen pagos iniciales, sin haber realizado la auditoría y prever que los mismos queden sujetos a dicha auditoría. Así lo disponen las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud, a las que ya se ha hecho referencia. Por otra parte, Fiduprevisora afirma que la Demandante no podía retener recursos públicos por fuera del marco de la auditoría pactada.

A este respecto se aprecia que en los Acuerdos expresamente se convino que la Demandante autorizaba que se le descontaran los recursos de la siguiente capitación. Otra cosa es que Fiduprevisora no hizo las auditorías en esa oportunidad. Es claro que así las cosas Fiduprevisora debía hacer el pago en virtud de lo acordado. En todo caso se reitera que, verificados los pagos, podría procederse a recobrar los pagos indebidamente hechos.

Por lo demás, la circunstancia de que la UT haya recibido el pago no puede constituir por si solo mala fe, pues de acuerdo con el Contrato le correspondía a Fiduprevisora aprobar dicho pago. Para que existiera mala fe sería necesario demostrar que la UT conocía que el pago no era debido. En este contexto, no procede la pretensión decima por la cual se pidió reembolsar la suma de $2.744.166.988, la cual resulta de las glosas efectuadas por el grupo de auditoría liderado por KPMG y que fueron presentadas a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4, con su respectiva actualización. Por otra parte, en relación con la pretensión subsidiaria de la décima séptima del grupo de pretensiones para devolución de anticipos no amortizados por pagos de alto costo mediante acuerdos especiales, advierte el Tribunal que en la misma se solicita se ordene reembolsar la suma anteriormente señalada con intereses de mora desde el momento en que fue recibido el pago total por parte de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 sin auditoría y en contra de lo pactado en el Acuerdo Especial de Pago, hasta la fecha en que tal restitución se produzca efectivamente.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 228 | P á g i n a Esta pretensión se colocó después de la décima primera y se refiere a los acuerdos de pago a los que aluden a las pretensiones sexta a décima novena, por lo que la agrega que la pretensión decima séptima se refiere a otros temas.

Así entendida, el Tribunal concluye que debe negarla por las mismas razones ya expuestas. 18. Grupo de pretensiones de la Demanda de Reconvención de reducción del monto facturado por la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, específicamente por concepto de actividades de salud ocupacional. En las pretensiones vigésima sexta, vigésima séptima y vigésima octava de la Demanda de Reconvención se solicitó: titular y vocera del patrimonio autónomo no puede ni podía pagar a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIONAL 4 una cantidad superior de mediciones ambientales a la establecida en la matriz 7A o 7A- 1, lo cual significa que esa reducción debe proporcionalmente reflejarse en el balance general de la liquidación del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No 12076-005-2012 VIGESIMA SEPTIMA: Se declare que FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo frente a la facturación presentada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A debía verificar la consistencia de lo facturado frente a la matriz 7A, lo cual hacía necesario examinar los aspectos de pertinencia de las actividades de salud ocupacional y su cumplimiento con los requisitos estipulados en el Apéndice 7A (auditoria de calidad técnica).; en tal virtud, los resultados arrojados son los siguientes: (sic) VIGESIMA OCTAVA: Asumir solidariamente la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. la reducción el monto total de las facturas presentadas y glosadas de manera definitiva por concepto de actividades de prevención y promoción de salud hasta la concurrencia de lo efectivamente probado, cuyo monto es $ 9.925.963 respecto de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 229 | P á g i n a 18.1.

Posición de Fiduprevisora. En la Demanda de Reconvención Fiduprevisora expresa (hecho 55.2) que en el Apéndice 7ª, el cual hace parte integral de los pliegos de condiciones y por ende del Contrato, se estableció que es obligación del Contratista realizar, por solicitud de la Secretaría de Educación, de los establecimientos educativos o de la Fiduciaria, mediciones ambientales para detectar las áreas de mayor exposición a riesgos.

Agrega que en la ejecución del contrato se presentó un incremento anormal en el valor facturado por concepto de mediciones ambientales en los años 2016, 2017 y 2018 frente al histórico de los años 2012, 2013, 2014 y 2015. Expresa que el FOMAG valoró internamente la situación y mediante concepto jurídico se estableció que el pliego de condiciones hacía totalmente improcedente pagar una cantidad superior de mediciones ambientales a la establecida en matriz 7A.

Señala que Fiduprevisora como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG, además de verificar los valores facturados frente a la matriz 7A, examinó los aspectos de pertinencia de las actividades de salud ocupacional y su cumplimiento con los requisitos estipulados en el Apéndice 7A(auditoría de calidad técnica) y solicitó a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 el envío de los soportes de la ejecución de las actividades según el Apéndice 7A con el fin de ejecutar la auditoría correspondiente.

El Contratista remitió documentos con radicado No. 20190181590391 del 11-07-2019. Manifiesta que una vez realizada la auditoría bajo el criterio de actividades máximas establecidos en la matriz 7A, Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG procedió a enviar con el oficio radicado bajo el número No. resultados fueron los siguientes: No. de facturas objeto de auditoria: 777 Y 784 Valor total facturado: $ 452.858.867 No. de actividades glosadas por auditoria de cantidades máximas: 3.426 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 230 | P á g i n a Valor total glosado: $441.869.882 Valor total glosado base de datos: $ 1.063.022 Valor a reconocer: $ 9.925.963 Agrega que el operador manifestó no estar de acuerdo por considerar que la auditoría era extemporánea y no haberse tenido en cuenta los lineamientos y los parámetros establecidos por la gerencia de Fiduprevisora. 18.2.

Posición de la Demandante. En su Contestación la Demandante señaló que Fiduprevisora S.A. incumplió con el pago oportuno de los servicios de salud ocupacional, al no disponer del apoyo administrativo necesario para realizar la Supervisión y Auditoría del Contrato de manera que no se afectaran los términos de liquidación. 18.3. Consideraciones del Tribunal.

En relación con este punto considera el Tribunal lo siguiente: promoción de la salud y prevención de enfermedades se haría de acuerdo con lo establecido en la matriz de actividades y tarifas. En tal sentido en la cláusula 8 del Contrato se estipuló: reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividades y tarifas en las Matrices de los Apéndices N°3 A y N°7 A. Por otra parte, en el proyecto de acta de liquidación que se aportó al Proceso se señala que se presentó un incremento anormal en el valor facturado por concepto de mediciones ambientales en los años 2016, 2017 y 208, frente al histórico de los años 212, 2013, 2014 y 2015, lo que dio lugar a la revisión. Ahora bien, en la matriz del apéndice 7 A del Pliego de Condiciones, que obra como Anexo del Dictamen Pericial se indicó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 231 | P á g i n a Como se puede apreciar, al regular en la matriz las actividades, se indica el número de mediciones ambientales por año y se señala 50.

Desde esta perspectiva entiende el Tribunal que el número de actividades contempladas era dicho número, y es dicha cifra lo que el Contratista podía cobrar. Ahora bien, en lo que se refiere al hecho de que la glosa sea extemporánea, advierte el Tribunal que el Decreto 4747 de 2007 se aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de servicios de salud.

En este contexto considera el Tribunal que las facturas por concepto de mediciones ambientales no pueden considerarse facturas por razón de la prestación de servicios de salud, por lo que el régimen de dicho decreto no es aplicable. En este sentido prosperan las pretensiones vigésima sexta, vigésima séptima y vigésima octava de la Demandada de reconvención. 19.

Grupo de pretensiones de la Demanda de Reconvención de reducción del monto facturado por la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, específicamente por concepto de actividades de promoción y prevención de salud. En las pretensiones vigésima novena y trigésima de la Demanda de Reconvención se solicitó: Se declare que FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo frente a la facturación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 232 | P á g i n a presentada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A debía verificar la consistencia de lo presentado por actividades de promoción y prevención de salud y, en tal virtud, los resultados arrojados son los siguientes: Valor Factura Física 19.1.1.1.1.

Valor Glosado 19.1.1.1.2. Comprobación derechos 19.1.1.1.3. Valor Autorizado GSS 19.1.1.1.4. $1.224.236.125 19.1.1.1.5. $113.153.219 19.1.1.1.6. $8.444.230 (*) 19.1.1.1.7. $1.102.638.676 Asumir solidariamente la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A la reducción el monto total de las facturas presentadas y glosadas de manera definitiva por concepto de actividades de prevención y promoción de salud hasta la concurrencia 19.1.

Posición de Fiduprevisora. En su Demanda de Reconvención Fiduprevisora presentó un cuadro en relación con las actividades de promoción y prevención de derechos, y glosó la suma de $113.153.219. Así mismo, hizo una glosa de comprobación de derechos del 0,76%, por lo que el valor autorizado es de $1.102.638.676. Agrega que este porcentaje surge como resultado de validar nuevamente el archivo consolidado de Promoción y Prevención de usuarios en auditorías ya realizadas y autorizadas pendientes por pagar a la UT, frente a las nuevas bases de datos depuradas y definitivas entregadas por la Vicepresidencia del FOMAG producto de los cruces de información. El porcentaje se aplica al valor sin glosa autorizado inicialmente 19.2.

Posición de la Convocante. En relación con lo que expone la Demandada, la Demandante señala que Fiduprevisora incumplió con el pago oportuno de los servicios de Prevención y Promoción en Salud, al no disponer del apoyo administrativo necesario para realizar la Supervisión y Auditoría del Contrato de manera que no se afectaran los términos de liquidación, aprobación pago del Alto Costo, teniendo la UT MAGISTERIO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 233 | P á g i n a REGIÓN 4 que soportar los efectos económicos adversos del no pago, así como de la incertidumbre sobre sus posibles fechas de pago.

Agrega que los planes de promoción y prevención cumplían con el fin de disminuir el gasto en tratamientos médicos. Por eso, el número de planes era parte de la inversión que se facturaba como un evento al margen del pago por capitación. 19.3. Consideraciones del Tribunal. Al examinar la Demanda encuentra el Tribunal que allí se indica un valor glosado y se hace referencia a una comprobación de derechos, pero no se justifican las razones por las cuales se hace la glosa.

Por otra parte, en el proyecto de acta de liquidación se señala que se aplicó glosa por comprobación de derechos del 0,76%, y se agregó que este porcentaje surge de validar nuevamente el archivo consolidado de Promoción y Prevención de usuarios en auditorías ya realizadas y auditorias pendientes por pagar a la UT datos depuradas y definitivas entregadas por la Desde esta perspectiva, encuentra el Tribunal que, como ya se indicó, le correspondía a Fiduprevisora como vocera del Fondo consolidar las bases de datos.

En esta medida, el Contratista al desarrollar sus actividades en materia de prevención y promoción de salud podía partir de los afiliados y beneficiarios que resultaban de la base de datos de Fiduprevisora, salvo las verificaciones que él podía realizar en la forma en que ya se indicó. Por lo anterior, es claro que no procede hacer el descuento que pretende Fiduprevisora.

Por tal razón, se negarán las pretensiones vigésima novena y trigésima de la Demanda de Reconvención 20. Grupo de pretensiones relacionadas con devolución de valores pagados por Fiduprevisora S.A- PA FOMAG a usuarios afiliados a la UNIÓN TEMPORAL por fallos judiciales. En las pretensiones vigésima, vigésima primera y vigésima segunda, Fiduprevisora solicitó: Se declare que el patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 234 | P á g i n a cual es titular y vocera FIDUDUPREVISORA S.A, tiene derecho a obtener rembolso de todos aquellos valores que hubiese pagado en virtud de fallos judiciales en favor de usuarios afiliados a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual está integrada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, específicamente porque tal rembolso se ajusta a lo pactado en el contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 VIGESIMA PRIMERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de $ 34.791.984, cifra esta que resulta de los recursos pagados por fallos proferidos por la Superintendencia de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

VIGESIMA SEGUNDA: Se ordene a reembolsar a suma anteriormente actualizada desde el momento en que fue hecho el 20.1. Posición de Fiduprevisora. Señala Fiduprevisora que la Superintendencia Nacional de Salud emitió varios fallos judiciales en los que impuso obligaciones de pago al FOMAG por acciones u omisiones relacionadas con la prestación del servicio de salud a los beneficiarios del régimen exceptuado del Magisterio.

Agrega que dichos fallos fueron confirmados, en algunas oportunidades, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo. Expresa que la cláusula de indemnidad incorporada en el parágrafo 4º de la Cláusula 35 del Contrato, establece que cada Parte cumplirá con las obligaciones definidas en el Contrato y será responsable ante la otra Parte por el incumplimiento de las mismas, al tiempo que dispone que cada Parte responderá frente a la otra por las reclamaciones de terceros que se presenten en su contra por efecto de actos, obligaciones, hechos u omisiones que sean de su responsabilidad.

Por lo anterior Fiduprevisora considera que el patrimonio autónomo FOMAG está plenamente facultado para efectuar descuentos de lo que se adeuda por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 235 | P á g i n a LTDA COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A como integrantes de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, en particular, de las sumas pagadas en cumplimiento de fallos emitidos por la Superintendencia Nacional de Salud por servicios, medicamentos o procedimientos que debieron ser asumidos por el Contratista, pero que terminaron en condenas al patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20.2.

Posición de la Convocante. Por su parte la Convocante, al contestar, señala que se atiene a lo indicado en la norma aplicable, esto es el artículo 41 de la ley 1122 de 2007, y respecto de los demás hechos afirma que no le constan y deben probarse. 20.3. Consideraciones del Tribunal. En el parágrafo cuarto de la cláusula trigésima quinta del Contrato objeto de este Proceso se estipuló lo siguiente: Partes cumplirá con los deberes y obligaciones que le correspondan, establecidos en las diferentes cláusulas de este Convenio.

Entre las Partes: Cada una de las Partes cumplirá con las obligaciones definidas en este contrato, y será responsable ante la otra Parte por el cumplimiento de las mismas. Las Partes entre sí, solo responderán y pagarán perjuicios por el daño directo. Frente a terceros: Cada una de las Partes es responsable de sus propios actos y de las obligaciones que adquiera.

Cada parte responderá frente a la otra por las reclamaciones de terceros que se presenten en su contra por efecto de actos, obligaciones, hechos u omisiones que sean responsabilidad de la otra parte. En caso de Demanda contra la Parte que no la originó habrá lugar al llamamiento en garantía o acción de repetición De esta manera, el Contrato estableció una responsabilidad de cada parte frente a la otra, si se presentan reclamaciones por terceros, por hechos u omisiones que sean responsabilidad de la otra parte, previendo al efecto que podría haber llamamiento en garantía o acción de repetición. Así las cosas, a la luz del Contrato, es claro que, si se presentaron demandas de terceros por hechos u omisiones que son responsabilidad de COSMITET, y por ello TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 236 | P á g i n a Fiduprevisora, actuando como vocera del FOMAG, es condenada, la misma podrá repetir el monto de la condena contra COSMITET.

En relación con lo anterior, advierte el Tribunal que en el expediente obran copias de las sentencias dictadas por la Superintendencia Nacional de Salud, algunas de las cuales fueron confirmadas por la Sala Laboral del Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá. Así en el caso de la señora Clara Inés Carmona Muñetón, la Superintendencia por sentencia del S2017-000583 del 22 de agosto de 2017 ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a dicha señora la suma de $5.500.000, por razón del costo de los servicios que la misma pagó, así como la suma de $550.000 por concepto de costas.

Esta condena se fundó en la no atención oportuna a dicha señora. Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 2 de septiembre de 2019. Es pertinente señalar que en la sentencia se precisó que había sido Demandada la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA, pero que el Contrato de Prestación de Servicios fue allegado en forma incompleta y la lectura de lo allegado indica que nada se estipuló sobre el pago de prestaciones asistenciales, por lo cual la condena se impone a la Fiduciaria La Previsora.

Igualmente, obra en el expediente la sentencia S2018-000817 del 29 de septiembre de 2019 proferida en el caso de Juan Vicente Palacio Torres. En dicho caso la Superintendencia ordenó a la Fundación Médico Preventiva pagar la suma de $10.955.353 y así mismo dispuso que en caso de que la Fundación no hiciere el pago, Fiduprevisora como a descontar dicha y a efectuar el reconocimiento y pago de dicha suma al Demandante.

Así mismo, en el caso de María de la Luz Barrientos obra la sentencia S-2019- 000809 del 20 de junio de 2019 En dicho caso la Superintendencia ordenó a la Fundación Medico Preventiva pagar la suma de $1.971.225 y así mismo dispuso que en caso de que la Fundación no hiciere el pago, Fiduprevisora como vocera del a descontar dicha suma del contrato suscrito con la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA S.A de dicha suma al Demandante.

En los casos anteriores es claro que la Demandada tiene derecho de obtener el reembolso por la Demandante de lo pagado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 237 | P á g i n a Por otra parte, en el caso de la señora Myriam Guzmán de Rengifo lo único que obra en el Proceso es un auto de la Superintendencia Nacional de Salud, en el cual se señala que por sentencia S2017 -000881 del 21 de noviembre de 2017 se ordenó a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA que autorizara y suministrara el medicamento que se indica.

Adicionalmente, se ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA como administradora del FOMAG, reconocer y pagar la suma de $1.784.616 por la compra del medicamento. En este contexto, aunque no se acompañó la sentencia, el contenido de la misma en su parte dispositiva queda acreditado con el auto mencionado, por lo que el Tribunal condenará a la Demandante al reembolso.

Ahora bien, en el caso de Marnely Mojica Gómez, obra en el Proceso la sentencia S2017-001026 del 29 de diciembre de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, por la cual se ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a dicha señora la suma de $14.980.790.

Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de noviembre de 2018. Es pertinente señalar que en las sentencias no se hace referencia a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA, sino a la IPS COLOMBIANA DE SALUD, sin que aparezca acreditado que esta última era subcontratista de aquella, a lo que se agrega que el procedimiento cuyo reembolso se solicita se realizó en la Clínica Santa Fe de Bogotá, es decir por fuera de la Región 4.

Por lo anterior, no encuentra acreditado el Tribunal que en este caso se trate de un procedimiento que deba asumir la Demandante. Por consiguiente, se declarará que el patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, del cual es titular y vocera FIDUDUPREVISORA S.A, tiene derecho a obtener el rembolso de todos aquellos valores que hubiese pagado en virtud de fallos judiciales en favor de usuarios afiliados a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual está integrada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. por razón de la prestación de servicios de salud, de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Prestación de Servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 Así mismo, se condenará solidariamente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 238 | P á g i n a rembolsar la suma de $ 20.761.194, cifra esta que resulta de los recursos pagados por fallos proferidos por la Superintendencia de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales por razón de la no prestación de servicios de salud.

De igual modo, se ordenará que la suma anterior sea actualizada desde el momento en que fue hecho el pago hasta la fecha en que se produzca efectivamente su rembolso, teniendo en cuenta la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. 21. Pretensiones de la Demanda de Reconvención relacionadas con pago de costas y agencias en derecho no pagadas por uno de los integrantes de UNIÓN TEMPORAL.

En las pretensiones vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta la Fiduciaria solicitó: SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, por razón de la forma asociativa de unión temporal, son solidariamente responsables del pago de la condena proferida en el Laudo Arbitral el 11 de diciembre de 2017, esto es, aquel Tribunal Arbitral conformado para dirimir las diferencias suscitadas entre FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE CHOCÓ COMFACHOCO (por una parte) y el FOMAG (por otra), en el cual se condenó a dichos convocantes al pago de las costas y agencias en derecho por la suma de $189.325.000.

VIGESIMA CUARTA: Declarar que la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, por razón de la forma asociativa de unión temporal, son solidariamente responsables del pago de la condena proferida en el Laudo Arbitral del 18 octubre de 2018: por concepto de capital, la suma de $115.033.626 VIGESIMA QUINTA: Se condene a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A al pago de la adeudado por concepto de las antedichas providencias judiciales y se ordene el pago de intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley por concepto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 239 | P á g i n a de los derechos de crédito a favor del patrimonio autónomo FOMAG del cual es titular FIDUPREVISORA S.A desde el momento en que 21.1.

Posición de Fiduprevisora. En su Demanda (hecho 43) Fiduprevisora señaló que el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las diferencias suscitadas entre la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE CHOCÓ COMFACHOCÓ (por una parte) y el FOMAG (por otra), emitió el Laudo Arbitral el 11 de diciembre de 2017, en el cual condenó a dichos Convocantes al pago de las costas y agencias en derecho por la suma de $189.325.000.

En concreto, la condena impuesta por el Tribunal Arbitral es la siguiente: Preventiva para el Bienestar Social S.A., a pagar al Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, representado por Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora S.A., dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de ciento ochenta y nueve millones trescientos veinticinco mil pesos ($189.325.000) moneda legal colombiana, por concepto de costas del proceso Agregó que el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las diferencias suscitadas entre FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. y el FOMAG, emitió un Laudo Arbitral el 18 octubre de 2018, en el cual condenó a dicha Convocante al pago de las costas y agencias en derecho por la suma de $115.033.626.

En concreto, la condena impuesta por el Tribunal Arbitral es la siguiente: PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a pagar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de $115.033.626, por concepto de costas, que deberá cancelar dentro del término de cinco Agrega la Demandante que la Fiduciaria realizó cobros persuasivos tendientes a obtener el pago de dichas sumas de dinero y, hasta la fecha, únicamente percibió el pago por parte de la Caja de Compensación Familiar del Chocó Comfachocó, según correo electrónico remitido el 12 de agosto de 2019 por la Gerencia de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 240 | P á g i n a Contabilidad de la Vicepresidencia Financiera de Fiduciaria La Previsora S.A., por valor de $39.914.729.

Señala entonces que teniendo en cuenta que la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. hace parte solidaria de la Unión Temporal Magisterio Región 4, el FOMAG procederá a compensar, de los saldos a favor de la Unión Temporal, el valor no pagado por concepto de costas y agencias en derecho, así como de sus correspondientes intereses, así: - Laudo Arbitral del 11 de diciembre de 2017: por concepto de capital, la suma de $189.325.000 y que con sus correspondientes intereses (teniendo en cuenta que han transcurrido 728 días desde que el Tribunal ordenó el pago a la Fiduciaria y este no se ha causado) se adeuda un total de $288.385.399. - Laudo Arbitral del 18 octubre de 2018: por concepto de capital, la suma de $115.033.626 y que con sus correspondientes intereses (teniendo en cuenta que han transcurrido 417 días desde que el Tribunal ordenó el pago a la Fiduciaria y este no se ha realizado), se adeuda un total de $ 148.819.203 21.2.

Posición de la Convocante. Al contestar la Demanda la Convocante expresó que se atenía a lo indicado en la norma aplicable esto es, el artículo 41 de la ley 1122 del 2007. 21.3. Consideraciones del Tribunal. Al examinar el fundamento de las pretensiones, se observa que éstas se refieren a las condenas impuestas en dos laudos arbitrales, el primero dictado el 11 de diciembre de 2017, en un proceso iniciado por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social contra el FOMAG, representado por Fiduprevisora, en relación con el Contrato para la Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122-16- 08, de fecha veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008).

El segundo laudo fue dictado el 18 de octubre de 2018, en un proceso iniciado por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y Caja de Compensación Familiar del Chocó Comfachocó contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional FOMAG y Fiduprevisora como vocero del patrimonio autónomo, para resolver conflictos en relación con el Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122-06-08.

Ahora bien, de conformidad con la cláusula 23 del Contrato objeto del presente Proceso, el Tribunal debe decidir las controversias que surjan entre Las Partes en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 241 | P á g i n a dicho Contrato.

Es claro que los aspectos a que alude la Demanda de Reconvención no se relacionan con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este Contrato, sino de un contrato anterior. En esta medida el Tribunal no tendría competencia para conocer de dicha controversia, sin embargo, en la medida en que lo que se busca es reconocer que puede operar la compensación, considera el Tribunal que puede pronunciarse sobre la misma como excepción. En relación con este aspecto encuentra el Tribunal que en la Demanda de Reconvención se indicó que procederá a compensar, de los saldos a favor de la Unión Temporal, el valor no pagado por Por consiguiente, en este caso lo que se invoca es la excepción de compensación, sobre la cual el Tribunal sí puede pronunciarse en la medida en que se trata de un modo de extinción de las obligaciones que se reclaman en el presente Proceso.

Como quiera que dichos laudos obran en el expediente168, el Tribunal los tendrá en cuenta para efectos de la compensación. Al respecto advierte el Tribunal que el laudo proferido el 11 de diciembre de 2017 fue proferido en un proceso adelantado por la Fundación Médica Preventiva contra el FOMAG y en el mismo se condenó a la Fundación al pago de las costas y agencias en derecho por la suma de $189.325.000, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria.

El laudo proferido el 18 octubre de 2018 se dictó en un proceso iniciado por Fundación Médica Preventiva y la Caja de Compensación Familiar del Chocó Confachocó contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en él se condenó a la Fundación Medico Preventiva a la suma de $115.033.626 en un término de cinco días Como se puede apreciar, la Demandada en este proceso es acreedora de las sumas que se impusieron a una de las Demandantes por los laudos mencionados y solicita que se compensen dichas obligaciones contra las eventuales sumas que se impongan a su cargo en el presente laudo.

A este respecto, se advierte que en la medida en que el FOMAG contrató con la UT formada por las Demandantes y Comfachocó (quien cedió su participación a la Fundación), quienes quedaron obligadas solidariamente frente al Fondo, éste adquirió obligaciones frente a 168 4.MM_pruebas 06.117072 dvd pruebas No 9 wetransfer folio 179 4 5.2. 5.2.7 laudo 11 dic 2017 y laudo 18 de octubre de 2018 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 242 | P á g i n a aquellas, pero dichas obligaciones no implican que hubiera solidaridad entre estos acreedores, pues no se pactó y la ley no presume la solidaridad por activa, por lo cual, los Demandantes en este proceso son acreedores conjuntos.

En esta medida la compensación solo puede operar en lo que respecta a la cuota que le corresponda a la FUNDACIÓN en los créditos que se reconozcan. En esta medida se reconocerá la excepción de compensación por dichos laudos más sus intereses. 21.4. Pretensión quinta de la Demanda de Reconvención. En la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención, Fiduprevisora solicitó: una recomposición integral del balance del contrato de acuerdo con todos los conceptos y pruebas que se alleguen a este proceso, particularmente frente a la reliquidación de la cápita, atención de alto costo, prevención y promoción, salud ocupacional, recobro de otros conceptos.

Sobre el particular encuentra el Tribunal que el balance que debe hacerse del Contrato es aquel que corresponde a lo que se ha encontrado probado en el Proceso y se reconoce en este laudo al decidir sobre las pretensiones. En este sentido prospera la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención de acuerdo con lo que se ha establecido en este laudo. 21.5.

Pretensiones para la liquidación del Contrato. Tanto la Demandante, como la Demandada, presentaron pretensiones relativas a la liquidación del Contrato. En tal sentido la Demandada solicitó: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO TRIGÉSIMA TERCERA: QUE EL TRIBUNAL LIQUIDE el Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No. 12075-005- 2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 243 | P á g i n a SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDRUPREVISORA S.A.- y UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4.

TRIGESIMA CUARTA: Se ORDENE a que las sumas de dinero, que no correspondan a intereses, a las que sea condenada la Demandada, sean indexadas, y/o actualizadas a valores reales actuales. TRIGESIMA QUINTA: Se CONDENE a la Demanda al reconocimiento y pago en favor del Demandante de los rendimientos financieros sobre la sumas no reconocidas ni pagadas oportunamente durante la ejecución del co Así mismo, la Demandada en la Demanda de Reconvención solicitó: de pretensiones específicas en esta Demanda, deben incluirse en el balance financiero del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, todo de suerte tal que CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, ambos miembros integrantes de la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, deben asumir económica y jurídicamente los conceptos que resulten probados sobre los siguientes tópicos: a) restitución de sumas de dinero por indebida liquidación de las cápitas a lo largo de la ejecución del contrato; b) restitución de sumas de dinero que resulten de la liquidación integral del alto costo, en particular reducción del monto de la facturación total lo que corresponda a glosas definitivas y a aquellas sumas que se recibieron por error del PA FOMAG en lo concerniente a la indebida aplicación de la condición suspensiva del 15 % por debajo de la UPCM c) La disminución del monto en virtud de glosas frente a lo facturado por concepto de actividades de promoción y prevención de salud d) La disminución del monto en virtud de glosas frente a lo facturado por concepto de actividades de promoción y prevención de salud. e) Asunción solidaria del pago insoluto de costas y agencias en derecho de fallos arbitrales. f) reconocimiento y rembolso de sumas pagadas por el PA FOMAG y que son a cargo de los Demandados en reconvención (tutelas, fallos judiciales y otros conceptos) TRIGESIMA SEGUNDA: Se declare que el balance del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, una vez resueltas las controversias jurídicas existentes entre las partes y aplicadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 244 | P á g i n a las pruebas decretadas, comporta, básicamente, cruzar la sumatoria de las pretensiones formuladas y reconocidas a favor de FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con aquellas que efectivamente se le reconozca de igual manera a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A TRIGESIMA TERCERA: Se declare que el balance del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 no incluye todos los aspectos que comportan las salvaguardas consignadas en el hecho 57 de esta Demanda; en consecuencia, y en síntesis, FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo se reserva el derecho cobrar judicialmente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, luego de haberse hecho el balance del contrato conforme a todo lo existente y probado con corte a la presentación y Contestación tanto de la Demanda inicial como esta de reconvención, todas aquellas posibles y futuras reclamaciones por conceptos provenientes de la controversia latente por no pago de los denominados represamientos con la UT- RED VITAL, pago de tutelas, fallos judiciales u otro tipo de reclamaciones cuyo contenido tenga nexo causal directo con la ejecución del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012 TRIGESIMA CUARTA: Se declare que lo debatido en este proceso arroja un balance económico del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, en los siguientes términos: 6.1.1.1.8 BALANCE FINANCIERO 6.1.1.1.9 Saldo a favor del contratista 6.1.1.1.10 $ 44.831.662.068 6.1.1.1.11 Saldo a favor del FOMAG 6.1.1.1.12 $ 68.882.556.603 6.1.1.1.13 DIFERENCIA 6.1.1.1.14 21.6.

Consideraciones del Tribunal. En primer lugar, advierte el Tribunal que en tanto la Demandante solicita que se liquide el Contrato, la Convocada demandada, además de otras pretensiones relativas a la liquidación, que se declare que el balance del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 245 | P á g i n a los aspectos que comportan las salvaguardas consignadas en el hecho 57 de esta Demanda; en consecuencia, y en síntesis, Fiduprevisora S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo se reserva el derecho cobrar judicialmente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, luego de haberse hecho el balance del Contrato conforme a todo lo existente y probado con corte a la presentación y Contestación tanto de la Demanda inicial como esta de Reconvención, todas aquellas posibles y futuras reclamaciones por conceptos provenientes de la controversia latente por no pago de los denominados represamientos con la UT- RED VITAL, pago de tutelas, fallos judiciales u otro tipo de reclamaciones cuyo contenido tenga nexo causal directo con la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios medico asistenciales No 12076-005-.

En relación con lo anterior, es pertinente recordar lo que el Consejo de Estado ha precisado sobre la liquidación de los contratos. En este sentido ha dicho: cuentas, que tiene como propósito finiquitar el negocio celebrado entre las partes mediante el reconocimiento de quién debe a quién y cuánto, o de declararse a paz y salvo, según el caso. ha señalado expresamente que la liquidación de un contrato estatal las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto en relación con su ejecución se trata de un trámite que busca determinar el resultado final de los derechos y deberes de las partes actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 246 | P á g i n a no solo es una fase que implica un proceso de revisión, discusión, conversación, análisis y ajustes sobre lo ocurrido en la fase de ejecución del acuerdo, sino que además es una invitación que la ley realiza a las partes para finiquitar mediante acuerdo todas las diferencias que tengan en relación con el contrato, razón por la cual en el acta de liquidación se pueden llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder de modificado por artículo 32, Ley 1150 de 2007 y por el artículo 217, (se subraya) Desde esta perspectiva, debe observarse que si, como lo indica el Consejo de un ajuste final de cuentas finiquitar el negocio determinar el resultado final de los derechos y deberes de las partes ésta debe orientarse a definir todos los aspectos pendientes de las relaciones entre Las Partes.

Ahora bien, cuando la liquidación es convencional, en la medida en que ella resulta del acuerdo de las Partes, éstas pueden hacer las salvedades que consideren procedentes. Por el contrario, cuando la liquidación es judicial, no cabe la posibilidad de que una parte pretenda hacer salvedades unilaterales, pues la liquidación ya no depende de su voluntad sino de lo que se acredite en el Proceso.

En todo caso debe señalar el Tribunal que la liquidación de un contrato parte de la base de la ejecución del contrato y de lo que está acreditado en relación con la misma, pero por su misma naturaleza no puede cobijar hechos posteriores que no se conocen y por ello no pueden ser considerados en la liquidación. Así si se liquida un contrato de construcción, y con posterioridad se descubren defectos de construcción que amenazan la ruina del edificio, la liquidación del contrato no impide que se ejerzan las acciones correspondientes.

Partiendo de lo anterior el Tribunal declarará que el Contrato queda liquidado en la forma como resulta de las decisiones que se adoptan en este laudo. 22. Excepciones. En cuanto se refiere a las excepciones invocadas por la Demandada, encuentra el Tribunal lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 247 | P á g i n a No están llamadas a prosperar las denominadas: restablecimiento de la ecuación financiera del contrato con fundamento en el contratación derivada que dio lugar a la celebración del contrato 12076 -005 Lo anterior, en la medida en que versan sobre a circunstancias que no se refieren a los fundamentos de las pretensiones de la Demandante.

No prospera la excepción que la Convocada denominó de 1991, la ley 1150 de 2007 (salvo lo relativo al artículo 13 de manera ponderada) y los decretos reglamentarios al contrato FOMAG no 12076-005-2012, pues, como se precisó en la parte correspondiente de este laudo, la ley 80 de 1993 es aplicable al Contrato celebrado. No prospera la específicamente por aceptación de sucesivas prórrogas por parte de la unión temporal región 4 sin efectuar salvedades sobre todos y cada uno de los puntos sobre los cuales versan las pretensiones declarativas y de condena de la Demanda, pues el hecho de que la Demandante haya aceptado sucesivas prorrogas del Contrato no permite concluir que ello implique una renuncia a las reclamaciones económicas.

A este respecto debe recordarse que una renuncia implica una manifestación de voluntad inequívoca, aunque no sea expresa, y por ello la prórroga de un contrato no permite acreditarla, pues una prórroga refleja tan sólo la voluntad de las partes de ampliar el término de duración de un contrato, con sus derechos y obligaciones. No prospera la patrimonio autónomo Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio del cual es titular y vo salvo en lo que se refiere al ajuste de la UPC, porque está acreditado que la Demandada incumplió el Contrato al no mantener una base de datos actualizada, al no realizar los pagos oportunamente, y al no cumplir con el trámite y los tiempos para realizar las glosas, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 4747 de 2007.

No prospera la Unión Temporal Magisterio Región 4 (cápita UPCM y sus incrementos; alto costo; salud TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 248 | P á g i n a pues se ha establecido el incumplimiento por parte de la Fiduciaria La Previsora, como vocera del FOMAG, de sus obligaciones de pago.

No prospera la pago de la cá con fundamento en la cual se sostiene que se pueden realizar los ajustes a los pagos por cápita realizados por FIDUPREVISORA y de los cuales da cuenta el expediente, porque en todo caso FIDUPREVISORA en relación con la revisión de las bases de datos debía aplicar el Contrato y las normas que regulan el pago de los servicios de salud y la oportunidad en las glosas a las facturas.

No prospera la con fundamento en la cual se hace referencia a la posibilidad al momento de la liquidación del contrato de revisar todos los pagos realizados, pues ello es contrario a las estipulaciones contractuales y las normas que regulan el pago de facturas y la posibilidad de hacer glosas. Prospera la excepción de en relación con el recobro de alto costo, pues en la medida en que existía incertidumbre acerca de cuál era la base para aplicar el 15% pactado para recobrar los pagos por alto costo, la obligación no versaba sobre una suma líquida y, por consiguiente, no podría dar lugar a pago de intereses de mora.

Igualmente, en cuanto los pagos por promoción y prevención, salud ocupacional, y otros recobros a partir del momento de notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, por razón de la incertidumbre respecto de las sumas debidas. No prospera la excepción de razones jurídicas para aceptar el pago de servicios a personas sin derecho, en particular por culpa de los integrantes de la Unión Temporal Magisterio Región 4 (252.130 registros)" con base en la cual se sostiene la procedencia de las glosas por razón de la actualización de las bases de datos, por cuanto Fiduprevisora incumplió sus obligaciones de actualización de la base de datos de acuerdo con el Contrato, y formuló glosas después de vencido el plazo establecido para el efecto.

No es procedente la cepción legalidad del inciso cuarto de la cláusula vigésima, con fundamento en la cual se sostiene que FIDUPREVISORA en posición TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 249 | P á g i n a propia no puede ser vinculada al tribunal arbitral, porque no se han formulado pretensiones contra FIDUPREVISORA en posición propia.

No es pertinente la porque el incumplimiento que se reclama de Fiduprevisora no guarda relación con los deberes secundarios de conducta sino con sus obligaciones principales. Prospera parcialmente la en cuanto al ajuste de la cápita y el pago por salud ocupacional de acuerdo con la Matriz 7A. No prospera en otros aspectos. Prospera la excepción de compensación, porque existen obligaciones recíprocas de dinero, líquidas y exigibles entre las partes, tanto a cargo de la Demandante por el ajuste indebido de la UPCM y el no pago de las condenas de laudos arbitrales, como a cargo de la Demandada, por los reconocimientos que se hacen a lo largo de este laudo.

A este respecto debe observarse que existen diversas obligaciones que se reconocen a favor de la Demandante y la Demandante en Reconvención, por diversos montos. Debe entonces el Tribunal establecer la forma en que dichos créditos se compensan. El Código Civil no regula de manera expresa esta situación en la compensación. Sin embargo, debe observarse que en el fondo la compensación lo que pretende es evitar un doble pago, por lo cual, cuando procede su aplicación existiendo diversas obligaciones, deberán aplicarse las reglas de la imputación de los pagos previstas por los artículos 1653 y siguientes del Código Civil y en el artículo 881 del Código de Comercio.

A este respecto debe recordarse que el artículo 1653 del Estatuto Civil establece que si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capita ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere Adicionalmente, el artículo 881 del Código de Comercio establece que cuando hay varias deudas exigibles y una de no podrá el deudor imputar el pago a ésta sin el consentimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 250 | P á g i n a. Igualmente dispone el estatuto mercantil que el acreedor puede imputar el pago a la deuda que le ofrezca menos seguridades.

Teniendo en cuenta lo anterior, en materia de compensación, el Tribunal concluye que, en primer, lugar deben compensarse las sumas de dinero a favor de Fiduprevisora con las sumas a favor de los Demandantes por intereses. Como quiera que el monto total de las sumas debidas a favor de la Previsora como vocera del Fondo es superior al monto a cargo de esta por intereses, por virtud de la compensación queda extinta la obligación a pagar intereses a la que se refiere el punto resolutivo número décimo cuarto. El saldo de las sumas que se reconocen a la Fiduciaria la Previsora como vocera del Fondo se compensan con las sumas a favor de las Demandantes por recobros por alto costo hasta el monto de aquellas.

En todo caso debe recordarse que respecto de las sumas debidas a favor de Fiduciaria la Previsora como vocera del Fondo por concepto de costas de los laudos anteriores a los que se ha hecho referencia, solo se compensa en relación con la cuota en la condena que se impone en este Laudo que le corresponde a la Fundación Médica Preventiva, pues esta última era la deudora de las costas de procesos anteriores.

Prospera la excepción que la Demandada denominó Acuerdos de Pago en cuanto se reconocen la existencia de dichos acuerdos, y las renuncias contenidas en los mismos, pero no en los demás aspectos invocados por la Demandada, como se expone en el acápite pertinente de este Laudo. En cuanto a las excepciones formuladas por la Convocante frente a la Demanda de Reconvención, encuentra el Tribunal lo siguiente: Prospera la excepción de pues no se ha acreditado la existencia de un incumplimiento por parte de la Demandante que enerve las pretensiones de la misma.

Prospera la excepción denominada de las bases de d en cuanto al incumplimiento en la entrega de las bases de datos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 251 | P á g i n a No es procedente la excepción principio de la autonomía de la voluntad de los pues la misma está dirigida a enervar las pretensiones de la demanda.

Prospera la excepción de contrato no cumplido por parte de Fiduprevisora S.A. por cuanto está establecido que ésta no cumplió sus obligaciones respecto de la entrega de las bases de datos y su actualización y el pago a la Unión Temporal. No es procedente la excepción de falta de prueba de los perjuicios alegados, pues para que surja la obligación de reparar los perjuicios se debe, en primer lugar, acreditar que existió un incumplimiento de sus obligaciones por la parte contra la cual se exige el pago de los perjuicios, y ello no aparece acreditado en el presente caso a cargo de la Demandante.

Prospera la excepción de sumas adeudadas a la Unión Temporal Magisterio Región 4 por concepto de (cápita UCPM y sus incrementos; alto costo; salud ocupacional; prevención y promoción de salud; y otros), por las razones expuestas en el acápite correspondiente de este laudo. No son procedentes las excepciones de no retención de dineros públicos por parte del contratista de pues no tiene por objeto enervar ninguna pretensión de la Demanda en Reconvención. en el proceso no se demostró que los incumplimientos contractuales de Fiduprevisora hubieran implicado abuso, fraude o mala fe.

No procede pronunciarse sobre la excepción de, en cuanto lo que el Tribunal ha concluido es que Fiduprevisora desconoció las normas que se le aplican al formular glosas extemporáneas. No prospera la excepción de, porque lo que el Tribunal encuentra es que las glosas no procedían, pero dejó clara la posibilidad de que Fiduprevisora pudiera reclamar el reembolso de las sumas pagadas en la medida en que acreditara que el pago implicó la apropiación indebida de recursos de la seguridad social.

Tampoco puede entenderse que exista renuncia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 252 | P á g i n a por el hecho de que se expidan certificaciones contractuales firmadas por el Supervisor para el pago de los servicios prestados, y se firmen las respectivas prórrogas y adiciones del contrato, pues tales actos no impiden que un contratante pueda reclamar un incumplimiento, pues una renuncia debe ser clara y adicionalmente, no puede entenderse referida a hechos que ocurren o se encuentran posteriormente.

III. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, establece lo siguiente: Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la Demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

( ) Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la Demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 253 | P á g i n a La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar neglige La norma transcrita consagra la figura del llamado juramento estimatorio, con miras a conjurar la promoción de causas judiciales injustificadas o con aspiraciones cuantiosas pero infundadas, cuando quiera que se pretenda el reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras.

Esta institución contempla la posibilidad de condena para quien incurra en un exceso superior al cincuenta por ciento (50%) en la estimación de su pretensión, frente a aquello que se determine como lo efectivamente acreditado en el Proceso. Igualmente, esta figura prevé una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la Demanda, cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

Ahora bien, es del caso precisar, que del conjunto de la norma se desprende que la sanción que ésta consagra se aplica por razón de una falta de demostración de la totalidad o parte de los perjuicios reclamados. En efecto, el parágrafo del artículo transcrito establece claramente que la sanción por la indebida estimación en el igualmente se debe aplicar a la primera parte del artículo, pues no habría razón para que si se impone una condena menor a la solicitada pero por causa distinta a la falta de demostración del perjuicio, se impusiera una sanción, y por el contrario, si lo que ocurre es que no se impone condena alguna por un motivo diferente a dicha falta de demostración, no puede imponerse sanción. A este respecto debe destacarse que en caso de que la pretensión prospere parcialmente la sanción se calcula sobre la diferencia entre la cantidad estimada y la probada, lo que permite reiterar que la causa de la sanción es la falta de prueba del perjuicio y no otra.

A lo anterior cabe agregar que estas dos sanciones contempladas en el mentado artículo 206 no son de naturaleza objetiva sino, todo lo contrario, de naturaleza subjetiva, tal como lo destacó, en un primer momento, la Corte Constitucional en la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo169 y, posteriormente, el legislador con la modificación introducida a dicha disposición legal a través del artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.

En efecto, 169 En la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 254 | P á g i n a la aplicación de las mencionadas sanciones está sujeta a la valoración de la conducta desplegada en el Proceso por la parte que realizó la estimación, de suerte que la condena sólo será procedente en el evento en que el juez encuentre debidamente acreditado en el expediente que.

En el presente trámite arbitral la Convocante y la Convocada formularon juramento estimatorio en la reforma de la Demanda y en la Demanda de reconvención respectivamente. De estos únicamente fue objetado el de la Convocante. La Convocante inicial tasó su juramento estimatorio en $116.547.903.546,25, compuesto por las sumas reclamadas para (i) ingresos dejados de percibir por la indebida aplicación del UPCM: UT MAGISTERIO REGIÓN 4, (ii) valores por facturas pendientes de pago y (iii) perjuicios por capitas no consideradas.

En la oportunidad debida, la Convocada objetó dicha juramentación señalando que, en virtud de la Demanda de Reconvención, no resultaba acreedora de ninguna suma de dinero. En la Demanda de Reconvención, la Fiduprevisora juramentó sus pretensiones en $24.050.894.535 consistente en el resultado a su favor que deriva del balance financiero del Contrato.

La Convocante no objetó expresamente dicha suma. Conforme a los lineamientos trazados, de un lado, por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-157 de 2013 y, de otro lado, en la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014 al parágrafo único del artículo 206 del C.G.P., el Tribunal considera que no hay lugar a imponer sanción alguna por juramento estimatorio, pues las diferencias que se presentan entre las estimaciones de las partes y las sumas reconocidas por el presente laudo no obedecen a errores de conducta de las partes, al estimar desproporcionadamente los perjuicios o al no cumplir con su carga probatoria en esta materia, que son los dos supuestos a los que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, sino al hecho de que el Tribunal considera que la Demandada incumplió el Contrato, por una equivocada interpretación del mismo y de las reglas aplicables y que las estimaciones de las pretensiones de la Demandante se fundaron en normas que no eran aplicables.

IV. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso impone al juez calificar siempre la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella, procede el Tribunal a dejar constancia de que tanto las partes como sus apoderados judiciales procedieron durante todo el trámite de forma respetuosa y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 255 | P á g i n a leal y cumplieron a cabalidad con sus deberes y obligaciones consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso.

Ahora bien, el Tribunal pone de presente que en auto No. 37 de 11 de febrero de 2021, tuvo que requerir por tercera vez al FOMAG para que allegara documentos varias veces solicitados y manifestó que tendría en cuenta dicha conducta omisiva en la oportunidad procesal pertinente. Así y todo, es importante precisar que la Convocada, finalmente, aportó la información requerida y que este retardo no afectó la práctica de las pruebas decretadas.

Además, hay que resaltar que el volumen y complejidad de los documentos relativos a la controversia entre Las Partes permiten explicar las dificultades para obtenerlos, ordenarlos y aportarlos al proceso. Por consiguiente, el Tribunal no encuentra que la conducta del Fondo haya sido ni temeraria ni negligente. V. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. El Código General del Proceso dispone en el numeral 5º del artículo 365 lo siguiente: Demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando Teniendo en cuenta la disposición legal transcrita, el Tribunal considera que al haber prosperado parcialmente tanto la Demanda Reformada como la Demanda de Reconvención, y en atención a la naturaleza del Proceso y especialmente su complejidad, se tipifica lo dispuesto en la norma citada, razón por la cual se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso (incluyendo agencias en derecho).

No obstante lo anterior, el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 establece que cuando una de las Partes pague la totalidad de los Honorarios y Gastos del Tribunal, y no las expensas pendientes se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar En este caso, aparece en el expediente que la Convocante pagó la totalidad de los Honorarios y Gastos fijados por el Tribunal, y no hay prueba en el expediente de que la Fiduciaria haya hecho el reembolso pertinente, razón por la cual, a efectos de garantizar un Laudo congruente según la disposición antes citada, se ordenará a la Fiduprevisora que reembolse el 50% de los Honorarios y Gastos a su cargo, en los siguientes montos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 256 | P á g i n a CONCEPTO MONTO Honorarios Árbitro $614.000.000 Total Honorarios de los Árbitros $1.842.000.000 Iva de dos árbitros $349.980.000 Honorarios Secretario $307.000.000 IVA Secretario $58.330.000 Gastos Cámara de Comercio $307.000.000 Iva Cámara de comercio $58.330.000 Gastos del Proceso $10.000.000 TOTAL $2.992.760.000 Así las cosas, la Fiduprevisora deberá pagar a la Parte Convocante la suma de $1.466.320.000, equivalente al 50% del monto anteriormente indicado, y deberá reconocer intereses moratorios a la tasa más alta sobre dicha suma desde el 17 de junio de 2020 data en la que se cumplieron los términos para la consignación de los honorarios del Tribunal- y hasta que se confirme su pago.

VI. PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Limitada Cosmitet Ltda - y La Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., por un lado, y, por el otro, el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio Fomag Cuenta Especial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 257 | P á g i n a A. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA PRIMERO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, en lo que corresponde a los aquí demandantes, por cuanto no envió dentro del plazo contractualmente establecido, las bases de datos en las que se estarían reportando las cápitas que según el FONDO serían válidas.

En este sentido prospera la pretensión primera de la Demanda Reformada.

SEGUNDO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto no envió las bases de datos en la que se estarían reportando las glosas que según la FIDUPREVISORA S.A. serían válidas.

En este sentido prospera la pretensión tercera de la Demanda Reformada.

TERCERO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 solo tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 en abril de 2016.

En este sentido prospera la pretensión cuarta de la Demanda Reformada.

CUARTO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por cuanto la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2015 y 2016, entre dos y tres meses en promedio después de cada corte.

En este sentido prospera la pretensión quinta de la Demanda Reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 258 | P á g i n a QUINTO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la Cláusula Quinta del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, acerca de la obligación de entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer el reporte de las novedades.

En este sentido prospera la pretensión sexta de la Demanda Reformada.

SEXTO: Declarar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de algunas de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de Recobros Alto Costo, Promoción y Prevención, Salud Ocupacional Otros Recobros y Capitas.

En este sentido prospera la pretensión octava de la Demanda Reformada.

SÉPTIMO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de algunas de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por concepto de Recobros Alto Costo, suma que, debidamente actualizada, asciende a $60.624.344.966.

En este sentido prospera la pretensión novena de la Demanda Reformada. Esta obligación queda parcialmente extinta por virtud de la compensación de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 259 | P á g i n a REGIÓN 4, por el no pago de algunas de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Promoción y Prevención, suma que, debidamente actualizada, asciende a $3.573.839.811.

En este sentido prospera la pretensión décima de la Demanda Reformada.

NOVENO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de algunas de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Salud Ocupacional, por un monto que asciende, debidamente actualizada, a la suma de $ 27.288.827.372.

En este sentido prospera la pretensión décima primera de la Demanda Reformada.

DÉCIMO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de algunas de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Otros Recobros, los cuales, debidamente actualizados, ascienden a la suma de $ 2.405.349.887.

En este sentido prospera la pretensión décima segunda de la Demanda Reformada.

UNDÉCIMO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de Capitas, que ascienden a la suma actualizada de $23.807.678.652.

En este sentido prospera la pretensión décima tercera de la Demanda Reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 260 | P á g i n a DUODÉCIMO: Declarar el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del Contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076- 005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 por concepto de Capitas, alto costo, salud ocupacional, promoción y prevención y otros recobros.

En este sentido prospera la pretensión décima cuarta de la Demanda Reformada.

DÉCIMO TERCERO: Declarar que como consecuencia de la indebida aplicación de las glosas, se generó un retardo o mora en el pago de las obligaciones establecidas en el contrato y contenidas en las facturas de cobro que fueron objeto de glosas extemporáneas o infundadas, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. deberá reconocer, liquidar y pagar a favor de la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, el valor de los intereses correspondientes que se indican en el laudo.

En este sentido prospera parcialmente la pretensión vigésima novena.

DÉCIMO CUARTO: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4, por el pago tardío de algunas de las facturas presentadas, y sobre la sumas no reconocidas ni pagadas oportunamente durante la ejecución del contrato.

Dichos intereses ascienden a $4.472.819.167. En este sentido prosperan las pretensiones vigésima novena y trigésima quinta de la Demanda Reformada. Esta obligación queda extinta por la prosperidad de la excepción de compensación.

DÉCIMO QUINTO: Declarar que el cálculo de la UPCM se rige por lo establecido en el Contrato, los pliegos de condiciones y los decretos 2562 y 1464 de 2012. En este sentido prospera la pretensión décima séptima de la Demanda Reformada.

DÉCIMO SEXTO: Declarar que para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 la actualización debía hacerse de acuerdo con lo establecido en los decretos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 261 | P á g i n a correspondientes del Ministerio de Salud y Protección Social.

En este sentido prospera la pretensión décima octava de la Demanda Reformada.

DÉCIMO SEPTIMO: Declarar, en el sentido señalado en la parte motiva, que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. carece de competencia temporal para aplicar glosas una vez vencido el término dentro del cual debió haber aplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas y dentro del término legal establecido en el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011.

En este sentido prospera la pretensión vigésima sexta de la Demanda Reformada.

DÉCIMO OCTAVO: Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. debe reconocer a la Unión Temporal MAGISTERIO REGIÓN 4 el valor de las facturas presentadas por prestación de servicios de salud como se indica en este laudo.

En este sentido prospera la pretensión vigésima séptima de la demanda reformada.

DÉCIMO NOVENO: Declarar liquidado el Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No. 12076-005-2012 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FIDUPREVISORA S.A.- y UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, en los términos expuestos en el presente laudo. En este sentido prospera la pretensión trigésima tercera de la Demanda Reformada.

VIGÉSIMO: Negar las pretensiones segunda, séptima, décima sexta, décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima octava, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda y trigésima cuarta de la Demanda Reformada. B. DEMANDA DE RECONVENCION VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar la existencia del contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012 suscrito el 30 de abril de 2012 entre FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG y LA UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual estuvo integrada por LA FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A.;

CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LIMITADA. COSMITET LTDA Y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 262 | P á g i n a CHOCO.

En este sentido prospera la pretensión primera de la Demanda de Reconvención.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que el contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012 terminó el día 22 de noviembre de 2017, según se desprende de lo pactado inicialmente y de los sucesivos OTROSIES, el último de ellos identificado como Otrosí No 7 del 31 de octubre de 2017. En este sentido prospera la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención.

VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que la atención en salud de la población afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM se realizó mediante el contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005- 2012, esto es, por medio de un contrato de aseguramiento que celebró el patrimonio autónomo del cual es titular FIDUPREVISORA S.A con un operador regional, en este caso la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, quien en virtud de los arbitrios remuneratorios pactados contractualmente, no solo tenía derecho a recibir a título de pago un valor fijo por afiliado, sino además a que se le remunerara y reconociera atenciones en salud o eventos que debían facturarse de acuerdo a los servicios efectivamente prestados.

En el primer caso, el valor corresponde a un monto fijo o Unidad de Pago por Capitación del Magisterio-UPCM y en el segundo corresponde al valor predeterminado de actividades de promoción y prevención de la salud y de Salud Ocupacional, sin dejarse de lado que independientemente de las remuneraciones previamente descritas, la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 facturaba por evento las atenciones catalogadas como de alto costo, que excedieran los topes de la condición suspensiva del 15 % de la UPC.

En este sentido prospera la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención.

VIGÉSIMO CUARTO: Ordenar, como consecuencia de lo anterior, a la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 que efectué una recomposición integral del balance del contrato de acuerdo con todos los conceptos y pruebas allegados a este proceso, particularmente, frente a la reliquidación de la cápita, atención de alto costo, prevención y promoción, salud ocupacional, recobro de otros conceptos, en los términos indicados en este laudo.

En este sentido prospera la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención.

VIGÉSIMO QUINTO: Declarar que FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4 celebraron y perfeccionaron un Acuerdo Especial de Pago, por virtud del cual el FOMAG pagó el 100% del valor recobrado de las facturas presentadas por el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 263 | P á g i n a contratista por concepto de servicios de Alto Costo, sin realizar la auditoría, con el compromiso expreso del contratista que una vez realizadas las auditorías de rigor y, en el evento de resultar saldos a favor del FOMAG, se aceptara el descuento de los valores respectivos de la siguiente cápita del Contrato.

En este sentido prospera la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención VIGÉSIMO SEXTO: Declarar, que de conformidad con las condiciones plasmadas en el contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012, el valor de la UPCM DIARIA, la cual sirve de base para calcular el valor del aseguramiento de cada periodo de vigencia de los contratos en función de las novedades de afiliación registradas y por los afiliados que efectivamente estuvieron a cargo del FNPSM, todo de acuerdo con el PARAGRAFO SEGUNDO de la CLÁUSULA 8.- del contrato, conlleva metodológicamente realizar el cálculo neto de dicha UPCM DIARIA, es decir descontados los valores previstos para actividades de promoción y prevención de la salud, para Salud Ocupacional y para Alto Costo.

En este sentido prospera la pretensión décima quinta de la Demanda de Reconvención VIGÉSIMO SEPTIMO: Declarar que la UPCM que sirve de base para suscribir los contratos de aseguramiento, para este caso el contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012, se calcula anualmente el incremento usando como soporte la Unidad de Pago por Capitación aprobada para el Régimen Contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, cuyo porcentaje corresponde al incremento por ajuste de los servicios que se venían prestando y no se tendrá en cuenta el porcentaje de incremento por actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) y /o inclusiones tecnológicas, más la aplicación de un porcentaje del 48,32%, que tiene como objetivo financiar los servicios adicionales al Plan Obligatorio de Salud-POS del SGSSS que cubre el Plan de Salud del Magisterio.

En este sentido prospera la pretensión décima sexta de la Demanda de Reconvención.

VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que, teniendo en cuenta que el contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012 inicialmente fue pactado para un plazo de 4 años y en él se estableció fórmula para actualizar anualmente la UPCM, específicamente conforme a lo que estableciera la entonces Comisión de Regulación en Salud en relación con la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, ello por razones financieras y jurídicas, no significaba que podía incluirse en la UPCM los incrementos autorizados que correspondieran a actualizaciones del POS.

En este sentido prospera la pretensión decima séptima de la Demanda de Reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 264 | P á g i n a VIGESIMO NOVENO: Declarar que la trayectoria de incrementos anuales de la UPCM siguió una senda particular, diferente a la Unidad de Pago por Capitación- UPC del Régimen Contributivo del SGSSS, lo cual implicaba hacer un cálculo para cada vigencia, considerando tanto lo pactado en el contrato, como lo previsto por la CRES o el Ministerio de Salud y Protección Social.

En este sentido prospera la pretensión décima octava de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo, condenar a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar solidariamente a FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FOMAG, la suma de $8.113.188.859, por razón del pago de lo no debido realizado por dicha entidad a los prestadores del servicio médico asistencial por un error en el ajuste de la UPCM del 2015.

En este sentido prospera la pretensión décima novena de la Demanda de Reconvención. Dicha obligación se extingue por la excepción de compensación que se reconoce en el presente laudo.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que el patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO del cual es titular y vocera FIDUDUPREVISORA S.A, tiene derecho a obtener rembolso de todos aquellos valores que hubiese pagado en virtud de fallos judiciales en favor de usuarios afiliados a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO REGION 4, la cual está integrada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA - y la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A, específicamente porque tal rembolso se ajusta a lo pactado en el contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012.

En este sentido prospera la pretensión vigésima de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Condenar solidariamente a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y a la FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A a rembolsar la suma de VEINTE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($20.761.194), cifra esta que resulta de los recursos pagados por fallos proferidos por la Superintendencia de Salud en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

En este sentido prospera la pretensión vigésima primera de la Demanda de Reconvención. Esta obligación se extingue por la excepción de compensación que se reconoce en el presente laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 265 | P á g i n a TRIGÉSIMO TERCERO: Ordenar reembolsar la suma anteriormente actualizada desde el momento en que fue hecho el pago hasta la fecha en que se produzca efectivamente su rembolso.

En este sentido prospera la pretensión vigésima segunda de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar que FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo no puede ni podía pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4 una cantidad superior de mediciones ambientales a la establecida en la matriz 7A o 7A- 1, lo cual significa que esa reducción debe proporcionalmente reflejarse en el balance general de la liquidación del contrato de prestación de servicios Médico Asistenciales No 12076-005-2012.

En este sentido prospera la pretensión vigésima sexta de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO QUINTO: Declarar que FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo frente a la facturación presentada por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A debía verificar la consistencia de lo facturado frente a la matriz 7A, lo cual hacía necesario examinar los aspectos de pertinencia de las actividades en salud ocupacional y su cumplimiento con los requisitos estipulados en el Apéndice 7A (auditoria de calidad técnica).

En este sentido prospera la pretensión vigésima séptima de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO SEXTO: Declarar que la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A deben asumir solidariamente la reducción del monto total de las facturas presentadas y glosadas de manera definitiva por concepto de actividades de prevención y promoción de salud hasta la concurrencia de lo efectivamente probado, cuyo monto es NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($9.925.963) respecto de las facturas 77 y 784.

En este sentido prospera la pretensión vigésima octava de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO SEPTIMO: Declarar que el balance del contrato de prestación de servicios medico asistenciales No 12076-005-2012, una vez resueltas las controversias jurídicas existentes entre las partes y aplicadas las pruebas decretadas, comporta, básicamente, cruzar la sumatoria de las pretensiones formuladas y reconocidas a favor de FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con aquellas que efectivamente se le reconozca de igual manera TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 266 | P á g i n a a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. En este sentido prospera la pretensión trigésima segunda y parcialmente la cuarta de la Demanda de Reconvención.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Negar, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva, las pretensiones tercera, séptima, octava, novena, décima, subsidiaria de la décima séptima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima cuarta, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima tercera de la Demanda de Reconvención.

TRIGESIMO NOVENO: Abstenerse de conocer de las pretensiones vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta de la Demanda de Reconvención.

CUADRAGÉSIMO: Declarar que prosperan las siguientes excepciones formuladas Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio del cual es titular y vocero, refiere al pago por salud ocupacional, y la de Las demás no prosperan o son impertinentes como se indica en la parte motiva de este laudo.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Declarar que prosperan las siguientes excepciones e las obligaciones de entrega y la de Las demás no prosperan o son impertinentes como se indica en la parte motiva de este laudo.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que no hay lugar a aplicar a ninguna de las partes la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Sin perjuicio del deber legal de FIDUPREVISORA S.A como titular y vocera del patrimonio autónomo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de reembolsar a la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA - COSMITET LTDA y la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 267 | P á g i n a BIENESTAR SOCIAL S.A., las sumas consignadas por ésta por concepto de los gastos legales del arbitraje en la proporción a su cargo junto con los intereses moratorios, en la forma dispuesta por la ley, no se impone condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante, quien entregará a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la oportunidad procesal correspondiente. Notifíquese, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 268 | P á g i n a FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Árbitro ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ (Con salvamento de voto parcial) PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 269 | P á g i n a I.

ANTECEDENTES. 1. PARTES 1.1. Parte Convocante 1.2. Parte Convocada.

2. PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE ARBITRAL

4. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR

5. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS 5.1. La Demanda Principal Reformada 5.2. Las Excepciones Interpuestas por la Fiduprevisora S.A. como vocera y titular del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio respecto de las Pretensiones de la Demanda Principal Reformada

6. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SU CONTESTACIÓN 6.1. La Demanda de Reconvención 6.2. Contestación a la Demanda de Reconvención y Excepciones Interpuestas 6.3. Concepto del Ministerio Público. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2. SOLICITUD DE TACHA 2.1. Tacha formulada al testimonio de José Fernando Arias Duarte 2.2. Consideraciones del Tribunal.

3. EXCEPCIÓN DE LITIS CONSORCIO NECESARIO

4. LA EXISTENCIA DEL CONTRATO

4.1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5. NATURALEZA Y RÉGIMEN DEL CONTRATO 5.1. Posición de la Demandante 5.2. Posición de la Demandada. 5.3. Posición del Ministerio Público. 5.4. Consideraciones del Tribunal.

6. PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO 6.1. Consideraciones del Tribunal

7. PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 7.1. Consideraciones del Tribunal

8. REGLAS APLICABLES AL RÉGIMEN EXCEPTUADO

9. EL OBJETO DEL CONTRATO CELEBRADO. PRETENSIÓN CUARTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 9.1. Consideraciones del Tribunal

10. PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE: GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DE BASES DE 78 10.1. Posición de la Convocante. 10.2. Posición de la Demandada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 270 | P á g i n a 10.3.

El concepto del Ministerio Público 10.4. Consideraciones del Tribunal. 10.4.1 De la buena fe contractual. 10.4.2 Traslado integral al Contratista de la responsabilidad en materia de bases de datos.

11. INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE FACTURAS. PRETENSIONES OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA Y DÉCIMA TERCERA DE LA DEMANDA REFORMADA. 11.1. Posición de la Demandante. 11.2. Posición de la Demandada. 11.3. Consideraciones del Tribunal.

12. SOBRE EL CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES.

13. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LAS GLOSAS. 13.1. Posición de la Demandante. 13.2. Posición de la Demandada. 13.3. Posición del Ministerio Público. 13.4. Consideraciones del Tribunal.

14. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN RELATIVAS A LA DEVOLUCIÓN Y/O RESTITUCIÓN DE VALORES PAGADOS EN EXCESO POR ALTO COSTO. 14.1. Posición de Fiduprevisora. 14.2. Posición de la Convocante. 14.3. Consideraciones del Tribunal.

15. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES RESPECTO DEL PAGO TARDÍO DE FACTURAS. 15.1. Posición de la Demandante. 15.2. Posición de la Demandada. 15.3. Posición del Ministerio Público. 15.4. Consideraciones del Tribunal.

16. SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA RESPECTO DE LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA TOTALIDAD DE USUARIOS AFILIADOS Y CUBIERTOS POR LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4. 16.1. Posición de la Demandante. 16.2. Posición de la Convocada. 16.3. Concepto del Ministerio Público. 16.4. Consideraciones del Tribunal.

17. GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DEVOLUCIÓN DE ANTICIPOS NO AMORTIZADOS POR PAGOS DE ALTO COSTO MEDIANTE ACUERDOS ESPECIALES. 17.1. Posición de Fiduprevisora. 17.2. Posición de la Convocante. 17.3. Consideraciones del Tribunal.

18. GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE REDUCCIÓN DEL MONTO FACTURADO POR LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, ESPECÍFICAMENTE POR CONCEPTO DE ACTIVIDADES DE SALUD OCUPACIONAL. 18.1. Posición de Fiduprevisora. 18.2. Posición de la Demandante. 18.3. Consideraciones del Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. COSMITET LTDA.- Y LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. VS FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA Y TITULAR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 271 | P á g i n a

19. GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE REDUCCIÓN DEL MONTO FACTURADO POR LA UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4, ESPECÍFICAMENTE POR CONCEPTO DE ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN DE SALUD. 19.1. Posición de Fiduprevisora. 19.2. Posición de la Convocante. 19.3. Consideraciones del Tribunal.

20. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON DEVOLUCIÓN DE VALORES PAGADOS POR FIDUPREVISORA S.A- PA FOMAG A USUARIOS AFILIADOS A LA UNIÓN TEMPORAL POR FALLOS JUDICIALES. 20.1. Posición de Fiduprevisora. 20.2. Posición de la Convocante. 20.3. Consideraciones del Tribunal.

21. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN RELACIONADAS CON PAGO DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO NO PAGADAS POR UNO DE LOS INTEGRANTES DE UNIÓN TEMPORAL. 21.1. Posición de Fiduprevisora. 21.2. Posición de la Convocante. 21.3. Consideraciones del Tribunal. 21.4. Pretensión quinta de la Demanda de Reconvención 21.5. Pretensiones para la liquidación del Contrato. 21.6.

Consideraciones del Tribunal. 22. EXCEPCIONES. III. JURAMENTO ESTIMATORIO IV. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES V. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. VI. PARTE RESOLUTIVA.