1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM contra FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 27 de mayo de 2021 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM como convocante y FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. como convocada, en razón al contrato celebrado el diecisiete (17) de noviembre de 2009, (en adelante el “CONTRATO).
I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO El diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009), entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM y FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S., 2 anteriormente denominada como “Futbol 5 Colombia Ltda.”, se celebró un contrato de colaboración cuyo objeto consistía en la adecuación conjunta de espacios para la prestación de servicios de alquiler de cancha de futbol 5 sintéticas y el fomento de la práctica libre y la ejecución de escuelas deportivas en los espacios ubicados en el complejo administrativo Cafam Floresta.
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula octava del contrato las partes pactaron lo siguiente: “OCTAVA – CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes contratantes establecemos que toda controversia, diferencia, o reclamación que surja con ocasión del presente contrato relacionada con su suscripción, ejecución, cumplimiento, disolución, liquidación, así como las reclamaciones extra-contractuales (sic) que surjan entre las partes o sus representantes, serán sometidas al mecanismo de ARBITRAJE, para su solución definitiva de conformidad con el REGLAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. El Tribunal estará integrado por un árbitro en casos de menor o en casos sin cuantía; y en casos de mayor cuantía el Tribunal se conformará con tres (3) árbitros, designados todos ellos, en su caso, por el órgano competente del centro de arbitraje, mediante sorteo.
El Tribunal sesionará en Bogotá D.C. en las instalaciones del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ y conforme al Reglamento de dicho centro. El fallo será en derecho y la norma aplicable será la del derecho colombiano que regule la materia. Los gastos que demanden el procedimiento arbitral serán asumidos por partes iguales, sin perjuicio de que la parte vencida reembolse al ganador los pagos hechos por éste por el mismo concepto, si así lo determinare decisión judicial o arbitral”. 3
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante: Es convocante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM (en adelante CAFAM) entidad privada sin ánimo de lucro, legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., identificada NIT 860.013.570-3, representada legalmente por el señor RICARDO ANDRÉS URRUTIA. 3.2.
Parte Convocada: Es convocada FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. (en adelante FÚTBOL 5), sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada NIT 900.043.080-9, representada por la señora CATALINA ORREGO BOTERO.
4. ETAPA INICIAL 4.1. Mediante apoderado, el trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020), CAFAM presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral en contra de FÚTBOL 5 con ocasión del contrato al que se ha hecho referencia. 4.2. De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria se designó como árbitros a los doctores INÉS GALVIS SANTOFIMIO, ISAAC 4 ALFONSO DEVIS GRANADOS y CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEÓN, quienes aceptaron oportunamente el cargo. 4.3.
Mediante Auto No. 1 de diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020), se designó como secretario del Tribunal Arbitral a ANTONIO PABÓN SANTANDER. 4.4. El veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020) el apoderado de la convocada presentó escrito de contestación a la demanda, del cual se corrió el traslado correspondiente. 4.5.
En el Auto No. 7 se fijaron los honorarios y los costos del proceso, que fueron íntegramente pagados por la convocante. 4.6. El diez (10) de septiembre de 2020, el árbitro Isaac Devis Granados presentó renuncia, por lo cual el doctor NÉSTOR MARTÍNEZ NEIRA en su calidad de árbitro suplente, aceptó la designación. 4.7. El tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020), tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para decidir las controversias sometidas a su consideración y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Los hechos de la demanda Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo: 5 5.1.1. El diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009) las partes celebraron el contrato de colaboración empresarial No. 2009-20993-1 con el objeto de la adecuar conjuntamente los espacios para la prestación de servicios de alquiler de canchas de futbol 5 sintéticas y fomentar la práctica libre y la ejecución de escuelas deportivas en los espacios ubicados en el complejo administrativo Cafam Floresta, y los designados por LA CONVOCANTE para tal fin. 5.1.2.
El plazo inicial fue pactado por 1 año, el cual comenzó a correr desde el diez (10) de abril de dos mil diez (2010), fecha en la que se suscribió el acta de inicio de labores y en virtud de la cual, LA CONVOCANTE hizo entrega del espacio denominado “Futbol 5 Site Floresta” ubicado en la Av. Carrera 68 # 90-88 de Bogotá. 5.1.3. En virtud del contrato, FÚTBOL 5 asumió la administración y gestión del negocio de alquiler de chanchas sintéticas de fútbol; mientras que CAFAM adquirió el derecho a recibir información financiera mensual de parte de LA CONVOCADA y a recibir el 50% de participación en el negocio. 5.1.4.
El contrato fue modificado por el Otrosí CCE-2012-26752 de fecha diez (10) de abril de doce (2012), y se extendió su vigencia por el término de 1 año, contado a partir de la fecha de suscripción del otrosí. 5.1.5. A su vez, el contrato fue modificado el año siguiente por el Otrosí No. 30057-201 en los siguientes términos: i) la duración (cláusula segunda) se extendió por 1 año, ii) se modificó la cláusula cuarta, en la cual se estableció que los costos y gastos serían asumidos por FÚTBOL 5 y iii) en la cláusula sexta se pactó que la participación sobre los resultados sería equivalente al 50% para cada una de las partes; el valor se determinaría sobre la utilidad 6 operacional y los pagos parciales debían realizarse de manera mensual, previa presentación a LA CONVOCANTE del estado de resultados del mes inmediatamente anterior. 5.1.6.
En el parágrafo primero de ese otrosí se estableció que LA CONVOCADA entregaría en enero de cada año el Estado General de Resultados con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. 5.1.7. Al decir de LA CONVOCANTE, desde el año 2015 FÚTBOL 5 dejó de entregar la información financiera y de pagar las sumas de dinero a las que tenía derecho CAFAM, argumentando supuestos cruces de cuentas, y en otros casos, envió los estados por fuera de los términos acordados. 5.1.8.
A partir de diciembre de 2016 fue ostensible la disminución de ingresos y resultados informados por FÚTBOL 5, generándose por lo tanto una disminución de los ingresos de LA CONVOCANTE. 5.1.9. El 14 de febrero de 2017 se llevó a cabo una reunión en la que se llegó a los siguientes acuerdos: i) los estados de resultados debían ser entregados el 20 de cada mes, después del respectivo cierre contable; ii) FÚTBOL 5 se comprometió a pagar el 20 de febrero de 2017 lo correspondiente al mes de noviembre de 2016; a pagar el 27 de febrero siguiente, las sumas correspondientes al mes de diciembre de 2016 y, el 22 de marzo de ese año, a cancelar los valores asociados al mes de febrero de 2017. 5.1.10.
No obstante lo anterior, LA CONVOCADA continuó con los incumplimientos. 5.1.11. CAFAM solicitó a FÚTBOL 5 el cumplimiento de los acuerdos, el contrato y los otrosíes, sin embargo, este no cumplió con la totalidad de sus 7 obligaciones. 5.1.12. El once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), se reunieron las partes y LA CONVOCANTE propuso a LA CONVOCADA que le cediera administración de las canchas.
Esta propuesta no fue aceptada y además, FÚTBOL 5 manifestó que no tenía ánimo de continuar con el contrato. 5.1.13. El treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018), LA CONVOCANTE informó que tampoco tenía ánimo de continuar con el contrato y propuso un esquema para que FÚTBOL 5 solventara sus incumplimientos y se llegara a la terminación por muto acuerdo. 5.1.14.
No obstante, la demandada no cerró las operaciones, ni solventó sus incumplimientos, respecto de la entrega de resultados y del pago de los dineros debidos. 5.1.15. A la fecha de la demanda FÚTBOL 5 continuaba ocupando indebidamente el espacio deportivo y usufructuándolo, sin que a la fecha haya pagado el rendimiento correspondiente a CAFAM o haya hecho entrega de los estados de resultados. 5.1.16.
El diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), la Secretaría de Planeación de Bogotá emitió concepto favorable sobre la viabilidad del proyecto de plan parcial de renovación urbana “Cafam Floresta” de la localidad de Barrios Unidos. Dicho plan contempla la utilización del predio en el que se encuentran las canchas deportivas que en la actualidad ocupa LA CONVOCADA. 5.1.17.
EL 8 de mayo de 2019, CAFAM envió una comunicación a FÚTBOL 5 ratificando la terminación del contrato, la cual fue respondida con 8 evasivas y, además, señaló que solo con una orden de un juez acataría la terminación. 5.2. Las pretensiones de la demanda Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral son las siguientes: “1.
DECLARATIVAS. PRIMERA. Que se declare que Fútbol 5 Colombia SAS incumplió sus obligaciones contractuales conforme al Contrato de Colaboración Empresarial 2099-20993-1. SEGUNDA. Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare la terminación del Contrato de Colaboración Empresarial 2099-20993-1 en razón al incumplimiento de las obligaciones de FÚTBOL 5, con efectos a partir del 30 de octubre de 2018.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA. Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, se declara la terminación del Contrato de Colaboración Empresarial 2099-20993-1 en razón al incumplimiento de las obligaciones de FÚTBOL 5. A partir de la fecha que determine el Tribunal. 2. CONDENATORIAS TERCERA.
Que se condene a FÚTBOL 5 COLOMBIA SAS a pagar a CAFAM los daños y perjuicios causados a ésta, desde la terminación del Contrato de Colaboración con efectos a partir del 30 de octubre de 2018 y hasta que sean restituidos los espacios deportivos denominados FUTBOL 5 CAFAM FLORESTA, ubicados en la Avenida Carrera 68#90-88 de la ciudad de Bogotá, consistentes en la suma mensual que hubiera percibido CAFAM por el arriendo de dicho espacio.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA. En subsidio, 9 que se condene a FUTBOL 5 COLO,BIA SAS a pagar a CAFAM, todas las sumas que como contraprestación debía pagar por la utilización de los espacios entregados, de conformidad con las clausulas cuarta, sexta y demás relevantes del contrato del Contrato de Colaboración Empresarial 2099-20993-1, desde la terminación del Contrato de Colaboración con efectos a partir del 30 de octubre de 2018 y hasta que sean restituidos los espacios deportivos denominados FUTBOL 5 CAFAM FLORESTA, ubicados en la Avenida Carrera 68#90-88 de la ciudad de Bogotá. CUARTA.
Que, como consecuencia de la terminación del Contrato de Colaboración Empresarial 2099-20993-1, se condene a FÚTBOL 5 a restituir los espacios deportivos denominados FUTBOL 5 CAFAM FLORESTA, ubicados en la Avenida Carrera 68#90-88 de la ciudad de Bogotá, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo o plazo prudencial que fije el H. Tribunal para el efecto.
QUINTA. - Que se señale que en caso de que la Convocada no cumpla voluntariamente con lo anterior dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o del término que señale el Tribunal, el Laudo prestará merito ejecutivo con el fin de que se practique ante los jueces ordinarios una diligencia de entrega de los espacios deportivos denominados FUTBOL 5 CAFAM FLORESTA, ubicados en la Avenida Carrera 68#90-88 de la ciudad de Bogotá, y debidamente determinados por el dictamen topográfico, incluso con el uso de la fuerza pública si fuere necesario, de conformidad con el artículo 308 del Código General del Proceso y demás normas aplicables.
SEXTA. – Que se condene a FÚTBOL 5 SAS al pago de los intereses de mora sobre las sumas a que sea de dinero a que sea condenado a pagar desde la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se haga el pago efectivo. SUBSIDIARIA DE LA SEXTA: Que se ordene a FÚTBOL 5 SAS al pago indexado sobre todas las sumas de dinero a que sea condenado a pagar desde la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta el pago efectivo.
SÉPTIMA. - Que se condene a la sociedad demandada al pago 10 de las costas y agencias en derechos del presente proceso” 5.3. La contestación a la demanda arbitral En escrito presentado oportunamente FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. contestó la demanda arbitral. En esta oportunidad aceptó algunos hechos, otros solo parcialmente, negó los restantes y en algunos casos señaló que no se trataba de situaciones fácticas.
En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas las formuladas en la demanda, planteó, en síntesis, los siguientes argumentos de defensa: “1. INEXISTENCIA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL.” “2. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CAFAM AL PRETENDER TERMINAR UN CONTRATO DE MANERA UNILATERAL SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS.” “3.
FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE PRETENSIONES DEL CONVOCANTE RELACIONADAS CON UN CONTRATO DE ARRIENDO SIN LA EXISTENCIA DE ESTE” “4. FALTA DE JURAMENTO ESTIMATORIO Y OBJECIÓN AL MISMO”. “5. INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE COLABORACIÓN POR PARTE DE CAFAM, EN LOS TÉRMINOS DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL CONTRATO"
6. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 6.1. El tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020), como ya se expuso, tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se 11 declaró competente para decidir las controversias sometidas a su consideración y decretó las pruebas solicitadas por las partes. 6.2. Mediante Auto de esa fecha se decretaron las pruebas documentales aportadas por LA CONVOCANTE en la demanda y el traslado de excepciones, a su vez, se fijó fecha para la recepción de los testimonios de Duverney Betancur, Daniel Gómez Guerrero, Jonathan David Espitia Quemba, María Del Pilar Quijano, Beatriz Helena López, Raúl Guevara, Mauricio Mustafá, y Paula Janeth García Naranjo, el interrogatorio de parte del señor Lucas Jaramillo del Corral en su calidad de representante legal de LA CONVOCADA, la declaración de parte del representante legal de LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, dos dictámenes periciales, y la exhibición por parte de la convocada de los documentos relacionados en el numeral quinto del acápite de pruebas de la demanda y en el numeral tercero del escrito mediante el cual se descorrió traslado de las excepciones. 6.3.
De igual manera, decretó las siguientes pruebas solicitadas por LA CONVOCADA: las pruebas documentales aportadas con la contestación de la demanda, ordenó a LA CONVOCANTE la exhibición de los documentos relacionados en el numeral segundo del acápite de pruebas de la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte del representante legal de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM y los testimonios de los señores Janeth García González, Emilio Forero, Jorge Enrique Sánchez Arce y María Del Pilar Quijano Quijano. 6.4.
El once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020) el Tribunal aceptó el desistimiento de las declaraciones de los señores de Jonathan David 12 Espitia Quemba y Paula Janeth García Naranjo, de igual manera, prescindió de la declaración del señor Jorge Enrique Sánchez Arce, dispuso la fecha para la recepción del testimonio de la señora María del Pilar Quijano, y ordenó la citación del testigo Raúl Guevara. 6.5.
En esa misma ocasión, se recibieron las declaraciones de Duverney Betancur y Janeth García. A su vez en la audiencia celebrada el doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal recibió las declaraciones de los señores Daniel Gómez y Emilio Forero. 6.6. En la audiencia de recepción de testimonios celebrada el diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal tomó la declaración de María del Pilar Quijano. 6.7.
El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020), se recibieron los testimonios de Beatriz López, Mauricio Mustafá Lotero, así como la declaración de Luis Mora en su calidad de representante legal de LA CONVOCANTE, y de Lucas Jaramillo, representante legal de FÚTBOL 5. A su vez, LA CONVOCADA exhibió los documentos a su cargo. 6.8.
Igualmente fueron recibidos los interrogatorios de los peritos Jorge Arango Velasco, Johony Briceño Briceño, Gustavo Adolfo Vergara Lozano y Melissa Varela Vásquez. 6.9. Por medio de Auto No. 19 se declaró concluido el periodo probatorio y se fijó como fecha y hora para la audiencia de alegatos.
7. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES 13 Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos.
8. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
En consonancia con lo anterior, el artículo 11 del Estatuto Arbitral, modificado igualmente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, dispone que al término del proceso se adicionan los días de suspensión. En el presente caso la primera audiencia de trámite tuvo lugar el tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) y al término inicial que se cuenta desde entonces deben agregarse las suspensiones solicitadas de común acuerdo entre las partes que en el presente caso transcurrieron entre el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020) y el dieciséis (16) de diciembre de ese año, por veintidós (22) días; entre el once (11) de febrero y el dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por veinte (20) días; y entre el veinte (20) de abril y el veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por treinta y siete días (37). 14 Se tiene entonces que al término inicial de ocho (8) meses de duración del proceso, que vencía inicialmente el día tres (3) de julio de dos mil veintiuno (2021), deben adicionarse los setenta y nueve (79) días en que el mismo estuvo suspendido, motivo por el cual el término para fallar vence el día veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por lo cual es claro que este laudo se profiere oportunamente.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones:
1. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA Previamente a abordar el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda, corresponde nuevamente al Tribunal revisar su competencia para dirimir las controversias que han sido sometidas a su decisión, como quiera que la misma ha sido cuestionada por la convocada y que, de prosperar la excepción, no habría lugar a abordar el fondo de la controversia.
Sostiene en síntesis el convocado que en la pretensión tercera económica 15 CAFAM está solicitando “una condena a su favor por el arriendo de un espacio de terreno”, a pesar de que entre las partes no existe contrato de arrendamiento, ni se ha solicitado declaratoria de su existencia, por lo cual no puede el Tribunal resolver sobre temas que no son parte del contrato que contiene la cláusula arbitral.
Por ello, considera que no le asiste competencia a los árbitros para “estudiar temas relacionados con arriendos, ni estimación de perjuicios sobre ello”. Sobre el particular, debe reiterarse lo señalado en la primera audiencia de trámite, esto es, que “la mención que en la pretensión tercera de condena se hace a un contrato de arrendamiento, no está encaminada a que se efectúen pronunciamientos sobre otro contrato” diferente de aquel que contiene la cláusula compromisoria y, en ese sentido, revisado nuevamente el tema, sobre la base de las pruebas recaudadas, no encuentra el Tribunal argumentos que permita sustentar la alegada falta de competencia, y por esa razón la excepción no puede prosperar.
2. NATURALEZA DEL CONTRATO Las diferencias que han sometido a la justicia arbitral las dos partes de este proceso, nace de un negocio jurídico denominado entre ellas “Contrato de Colaboración Empresarial”, que fue suscrito entre la Caja de Compensación Familiar -CAFAM- y FÚTBOL 5 COLOMBIA LTDA. el 17 de noviembre del año 2009. El referido contrato fue objeto de varias modificaciones, así: (i) Otrosí CCE201226752, por medio del cual se prorrogó el negocio por un año más a partir del 10 de abril de 2012; y (ii) Otrosí No. 30057- 2013 del 10 de abril de 16 2013, en el que se modificó el término del contrato, se determinó la utilidad operacional para los fines de distribuir las utilidades y se estableció que las utilidades resultantes de la operación, sin tener en cuenta los gastos, amortizaciones, depreciaciones, provisiones e inversiones por adecuaciones, mantenimiento y reparaciones, se repartirían por partes iguales: 50% para CAFAM y 50% para FÚTBOL 5 COLOMBIA.
En todo lo demás, el contrato primigeniamente suscrito en el año 2009, continuó vigente e inmodificado. Los sujetos procesales, tanto en el escrito de demanda, como en la contestación de la demanda, y en sus alegatos de conclusión, no reparan mientes en aceptar que el contrato entre las partes es un negocio jurídico atípico, que forma parte de los que genéricamente la doctrina denomina como “contratos de colaboración”.
El primer deber de todo operador judicial consiste en determinar el régimen legal del contrato cuestionado, indagando la naturaleza del negocio jurídico, para determinar las fuentes que lo gobiernan. Si se trata de un contrato atípico prevalecerá en mayor grado el régimen dictado por las partes, con fundamento en la autonomía de la voluntad.
Pero si se trata de un contrato típico, las reglas de los contratantes deben confrontarse con las normas imperativas dispuestas por el legislador para el respectivo negocio jurídico, por virtud de la prevalencia de la ley imperativa en relación con las reglas del contrato. Entre nosotros, los “contratos de colaboración” son un género de negocio jurídico atípico, en la medida en que no están regulados por el legislador.
Se caracterizan porque suponen un acuerdo de voluntades en los que las 17 partes se obligan a apoyarse en un propósito común a través de “un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conservando su independencia”, como lo afirma la Superintendencia de Sociedades1, tales como los consorcios, las uniones temporales, los joint ventures, etc.
Así entendidos, los contratos de colaboración solo son “el género de las modalidades que se pueden presentar de unas especies de negocios jurídicos (….)”2, negocios que pueden ser típicos o atípicos. Sobresalen dentro de los primeros, como acuerdos nominados, los contratos de cuentas en participación y los consorcios, en materia de contratación administrativa, al igual que las uniones temporales.
Pero la doctrina societaria más reconocida no excluye que las sociedades puedan alcanzar la condición de acuerdos de colaboración, como lo expone el profesor Gabino PINZÓN MARTÍNEZ, para quien “en la noción de sociedad está necesariamente implícita la idea de colaboración”3, pero no de una simple colaboración, sino de una colaboración “activa”4, para el logro de la empresa común. Ha sido precisamente esta concepción la que ha permitido trascender el contrato de sociedad, de una concepción propia del contractualismo individualista del siglo XIX, a la estirpe social del contrato de nuestros días, fuente del solidarismo contractual, por lo cual en el contrato de sociedad los asociados no solamente están llamados a someterse a la ley y a los 1 Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 115-006 del 23 de diciembre de 2009. 2 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN.
Concepto 112 del 10 de febrero de 2016. 3 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales. Vol. I. Teoría General. Ed. Temis. 1982. Pág. 16. 4 PIC, Paul y KREHER, Jean. Des sociétés comerciales, citado por Gabino Pinzón (ídem). 18 estatutos, sino también a unos deberes secundarios de conducta, que emanan de la buena fe contractual, a fin de asegurar la realización del interés colectivo de la asociación. En esta línea, la jurisprudencia arbitral -en sede de la Cámara de Comercio de Bogotá- precisamente ha tenido ocasión de sublimar la naturaleza de colaboración del contrato de sociedad: “Toda parte en un contrato está obligada a obrar con buena fe y, por ende, a procurar, en forma genuina, la legítima satisfacción de los intereses de la otra u otras partes del contrato.
Dicho imperativo de conducta adquiere una dimensión mayor en el contexto de los denominados contratos de colaboración, en los cuales la satisfacción de intereses de los asociados se debe buscar mediante la acción coordinada de estos en procura de la obtención del fin común” (el llamado no es del original)”5. El denominado “contrato de colaboración empresarial” suscrito entre las partes en el año 2009, tiene unas características fundamentales, que es necesario destacar, a fin de establecer si este negocio jurídico comparte los elementos esenciales de un contrato típico.
Tales características esenciales son, a juicio del Tribunal, las siguientes, a la luz de los documentos aportados y los testimonios recaudados: (i) Se trata de un acuerdo de voluntades bilateral, encaminado a producir efectos jurídicos, por lo que, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, constituye un contrato. 5 Laudo del 17 de marzo de 2004 Tribunal de Arbitramento de “Guillermo Mejía Rengifo v. Lucila Acosta Bermúdez, Alfonso Mejía Serna e Hijos Ltda. y otros”, árbitros: Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano Reveiz y Fernando Silva García. 19 (ii) Es un negocio bilateral, en el que se obligan de manera sinalagmática CAFAM y FÚTBOL 5 COLOMBIA.
(iii) La finalidad del acuerdo consiste en “unir sus esfuerzos con miras a la adecuación de espacios para la prestación de servicios de alquiler de canchas de fútbol 5 sintéticas”, como se lee en la cláusula primera del contrato. (iv) Cada parte asumió el compromiso de efectuar aportaciones recíprocas a la empresa común: - CAFAM se obligó a permitir el uso de sus instalaciones para realizar la explotación económica de canchas sintéticas para fútbol (el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato).
Esto no quiere significar que haya transferido el derecho de propiedad o de goce del inmueble, porque simplemente permite que en el mismo se explote una actividad empresarial de la que es titular conjunto. - FUTBOL 5 asumió el deber de administrar los espacios deportivos, en calidad de “operador” para una “administración técnica, eficiente y económica” (cláusula quinta del contrato).
Aunque inicialmente se había previsto que las inversiones se harían por partes iguales, en la cláusula cuarta de la modificación del 10 de abril de 2013 se estipuló que todo gasto y costo del proyecto sería “asumido en su totalidad por FUTBOL 5 COLOMBIA”. En estos términos, ambos se obligaron a efectuar aportes en dinero, en especie y, además, FUTBOL 5 se comprometió a brindar su trabajo 20 o industria al buen suceso de la empresa.
(v) La explotación de las canchas sintéticas se hizo entre las partes con un interés de obtener beneficios económicos, que deberían distribuirse por parte iguales al tenor del artículo sexto del contrato, a cuyas voces la participación “en el riesgo y la utilidad del proyecto” se distribuía por iguales partes (50% cada uno). Posteriormente, en la modificación formalizada el 10 de abril de 2013 (cláusula sexta) se convino que las utilidades resultantes de la operación, dejando de lado los costos y gastos que asumía FÚTBOL 5 COLOMBIA, se distribuirían en porcentajes iguales del 50% a favor de cada uno de los contratantes.
Para estos fines se convino que el “operador” presentaría un “estado de resultados” mensual, que se sometería a la aprobación de CAFAM. Está probado que en febrero de 2017, en desarrollo del contrato, se acordó entre las partes que FÚTBOL 5 pagaría a CAFAM la suma mensual de diez millones de pesos ($10.0000.000,oo). Pero ello no alteró el alea de la convención. Ese pago se hacía como un anticipo que debía ser conciliado con los estados financieros mensuales, para establecer los saldos a favor de una u otra parte.
Así lo manifestaron varios de los deponentes en el proceso, entre otros la doctora María del Pilar Quijano, directora de la Unidad de Administración de Escenarios Deportivos de CAFAM; la funcionaria de la caja de compensación Beatriz Helena López, denominó estos pagos como simples “abonos”; el testigo Mauricio Mustafá definió estas partidas como una “estimación anticipada de utilidades” y el representante legal de CAFM confirmó 21 que el acuerdo de pago de los $10 millones de pesos mensuales no significó una modificación de las reglas del acuerdo, por lo que, hay que concluir, la utilidad para CAFAM seguía siendo aleatoria.
En síntesis, el “contrato de colaboración empresarial” es un acuerdo de voluntades de dos personas, que se obligan a efectuar aportes para su empresa común, que consiste en el desarrollo de una actividad comercial, con ánimo de lucro, es decir, con el fin de distribuirse las utilidades que se derivan de la explotación de servicios de alquiler de canchas de fútbol 5 sintéticas.
Lo anterior quiere significar, de manera apodíctica, que el contrato de colaboración que se estudia específicamente constituye un contrato de sociedad, a la luz de la definición propuesta por el artículo 98 del Código de Comercio: “ARTÍCULO
98. CONTRATO DE SOCIEDAD. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. A partir de esta definición, se concluye que los elementos esenciales del contrato de sociedad son (i) el consentimiento de las partes;
(ii) una pluralidad de socios; (iii) aportaciones de las partes y (iv) el ánimo de lucro. El consentimiento presupone un acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre los elementos esenciales del contrato de sociedad. Es decir, consentimiento sobre la convención y muy particularmente acerca de la empresa social; las aportaciones que se requerirán para hacer posible el 22 desarrollo del objeto y el ánimo de lucro de los asociados.
La pluralidad de asociados como requisito esencial surge de la naturaleza contractual de la sociedad. Porque no puede existir acuerdo de voluntades en torno a un negocio jurídico, sino a partir de la existencia de una pluralidad de agentes que consienten en él. Esta pluralidad debe permanecer a lo largo de la vida social, al punto que, si desaparece, por cualquier circunstancia, debe precipitarse la terminación del mismo a través de la denominada disolución de la sociedad (numeral 3º del artículo 220 del Código de Comercio).
La aportación significa la obligación que contrae cada uno de los asociados, respecto de los demás y a favor del fondo social, de contribuir a la formación de un capital común que haga posible la puesta en marcha de la empresa social, mediante obligaciones de dar, hacer o no hacer. Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en el año 1952, se trata de “(…) la estipulación por la cual cada uno de los socios se obligue a llevar alguna cosa al fondo de la sociedad (…)”.
El ánimo de lucro es la causa del contrato, que consiste en el irredimible fin de obtener utilidades producto de la explotación de la actividad económica acordada, en la forma prevista en el acuerdo societario. En consecuencia, la sociedad no es producto de la filantropía ni del interés de asociación para fines sociales. Dicho lo anterior, en el contrato sub examine se advierte la existencia de un consentimiento plural para la explotación de la actividad acordada, a partir de aportaciones a un fondo común que detallaron las partes en su contrato, 23 todo ello con el fin de distribuirse las utilidades por partes iguales, por lo cual el denominado “contrato de colaboración empresarial”, sin dejar de ser tal, corresponde a un negocio jurídico típico: el contrato de sociedad.
Pero las partes optaron por ejecutar el contrato sin dar lugar a una persona distinta de los asociados, individualmente considerados. La empresa común es imputable a ambas partes y las ganancias y los riesgos del negocio se radican directamente en cabeza de CAFAM y FÚTBOL 5. Por ello el negocio jurídico no se vació en una escritura pública y, por contera, de la asociación no surgió una persona distinta de los socios individualmente considerados.
La asociación que se examina, en consecuencia, constituye una sociedad de hecho, al tenor del artículo 498 del Código de Comercio, entendida como aquella que no se constituye por escritura pública, de donde se derivan, entre otras, las siguientes consecuencias: (i) La asociación no goza del beneficio de la personalidad jurídica (artículo 499 del Código de Comercio), ni del principio de la autonomía patrimonial.
Los derechos que se adquieren y las obligaciones que se contraen, benefician o comprometen a todos los socios de hecho, sin perjuicio de que las estipulaciones sobre el particular produzcan efectos entre ellos. Para nuestro caso, por ejemplo, las dos partes responden por las obligaciones laborales frente a los trabajadores de la actividad económica, aunque los gastos de la explotación conjunta están radicados en cabeza de FÚTBOL 5 y así debe responderle esta sociedad a CAFAM.
(ii) La circunstancia de que la operación o administración de la empresa 24 se haya delegado en cabeza de uno de los socios: FÚTBOL 5, no desvirtúa el carácter de sociedad de este contrato. En efecto, el artículo 503 del Código de Comercio hace compatible que en las sociedades de hecho el régimen de administración de la empresa social se adelante conforme a las estipulaciones del contrato.
(iii) Como toda asociación, la sociedad de hecho se gobierna por el principio de asociación voluntaria, de tal suerte que cada uno de los socios puede pedir en cualquier momento la liquidación de la sociedad, pedimento que obliga a todos los socios (artículo 505 del Código de Comercio). Pese a esta circunstancia, no se observa que los asociados hubieren optado, a lo largo del contrato, por la liquidación del denominado contrato de colaboración. (iv) Dicha liquidación se lleva a cabo siguiendo los procedimientos previstos en el Código de Comercio y la liquidación puede delegarse en un tercero o en cabeza de uno de los asociados, que -para todos los efectos- se reputará como un mandatario de los socios, con facultades de representación, al tenor del artículo 506 del Código de Comercio.
Por todo lo dicho, las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito propuestas contra las mismas se tramitarán bajo el entendido de que el “Contrato de Colaboración Empresarial”, que fue suscrito el 17 de noviembre del año 2009, entre la Caja de Compensación Familiar -CAFAM- y FÚTBOL 5 COLOMBIA LTDA, con todas sus enmiendas, constituye un contrato de sociedad de hecho.
Ahora bien, la circunstancia de que las partes no designen el negocio por el 25 nombre que lo identifica en derecho, no significa que ellas hayan querido desnaturalizar el negocio jurídico a conciencia, para que dejara de ser una sociedad de hecho. Los contratos son típicos por razón de sus elementos esenciales y nunca por la voluntad de las partes.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que la naturaleza de un contrato depende de sus elementos esenciales, no importa cómo sea definido por los propios contratantes.
3. LOS INCUMPLIMIENTOS RECLAMADOS EN LA DEMANDA A efectos de resolver las pretensiones propuestas por la convocante resulta necesario aclarar el alcance de la controversia que será objeto de decisión a través del presente Laudo; por consiguiente, y como cuestión preliminar, es preciso identificar el “thema decidendum”. A este respecto, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en sentencia de 7 de octubre de 2005, lo siguiente: “La demanda que inaugura el proceso civil es la pieza fundamental del debate, pues no sólo marca el norte de la actividad judicial, sino que además limita el poder y “la competencia del juez, que como es sabido, no puede abandonar los confines que traza el demandante al formular sus pretensiones y los" supuestos fácticos que les sirven de apoyo.
Por ello, se ha definido en el artículo 305 del C. de P. C. que hay vicio de actividad si la sentencia no refleja fielmente lo que se planteó en la demanda, en particular cuando el fallo desborda los linderos de las pretensiones, incorpora antojadizamente otras, deja de resolver las propuestas o sustituye a su capricho los hechos invocados por el demandante.
(…) Por todo ello, ha repetido la jurisprudencia de esta Corte, que el principio de la consonancia está encaminado a que la sentencia 26 guarde armonía con el thema decidendum adscrito a los hechos y a las pretensiones aducidas en la demanda, así como en las demás oportunidades que el Código de Procedimiento Civil consagra, y a las excepciones que hubieren sido alegadas y probadas o que debidamente acreditadas, puedan reconocerse de oficio.
Por todas, en sentencia de 1° de agosto de 2001 dijo la Corporación: "entre las múltiples y muy heterogéneas razones que podrían argüirse para explicar la necesidad de que el juez no se desentienda de los límites plasmados por el demandante en la demanda, habría que destacar una que, por estar entrañablemente ligada con los derechos fundamentales del demandado, cobra sin igual importancia, cual es la de no sacrificar su derecho de defensa y contradicción el cual sufriría evidente mengua ante un vasto e incalculable poder hermenéutico de juez, ya que difícilmente podría el demandado vislumbrar el sentido que, a la postre, aquél le diese a dicho libelo, con el obvio estrago que ello le causa para efectos de orientar su posición ante las reclamaciones que se le oponen.
Quiérese significar, entonces, que la interpretación de la demanda es una labor racional del juzgador, encaminada a elucidar el genuino querer del demandante que está ahí, implícito en el libelo, y que no se muestra claro o coherente, pero en modo alguno so pretexto de interpretar lo que es obvio, puede el fallador darle un alcance distinto a la misma, o hacerle decir lo que objetivamente no dice, o, en resumidas cuentas, alterar ostensiblemente su contenido, aún por motivos que el intérprete considere "justos" o valederos; por supuesto que, insístese, la tarea de comprender la demanda no significa prescindir de su contenido, de modo que el juzgador, sustituyendo al actor, vea en ella lo que, a su guisa, debió éste pedir o invocar en sustento de su petición, sino, por el contrario, la de realizar un detenido examen del texto y el contexto de la misma para revelar lo que en ella se alegó, ambigua o confusamente pero que, en todo caso, se adujo” (Sent.
Cas. Civ., Exp. No. 5875).” Establecido lo anterior se advierte que con la demanda se busca en esencia que el Tribunal determine si existió incumplimiento de la convocada durante la ejecución del contrato de colaboración, y si ello fue así, se decrete su terminación, junto con indemnización de perjuicios. 27 Desde ya el Tribunal considera importante indicar que ambas partes reconocen, aceptan, y están de acuerdo en: (a).- la celebración del Contrato de Colaboración suscrito el 17 de noviembre de 2009, (b).- que por virtud del contrato FÚTBOL 5 y CAFAM unieron esfuerzos con miras a la adecuación de espacios para la prestación de servicios de alquiler de canchas de fútbol 5 sintéticas y para el fomento de la práctica libre y la ejecución de escuelas deportivas en espacios ubicados dentro del complejo administrativo Cafam Floresta y los designados por CAFAM para tal fin.
Igualmente, se advierte que las obligaciones de FÚTBOL 5 son las siguientes: • FÚTBOL 5 sería el operador y como tal tendría el control de las operaciones y actividades que considerara necesarias para una administración técnica, eficiente y económica de la operación de las canchas de Fútbol 5, y demás proyectos que desarrollaran con miras a la ejecución del contrato, previa autorización de CAFAM. • Asumiría la totalidad de gastos, amortizaciones, depreciaciones, inversiones, recuperaciones, reemplazos o reposiciones de instalaciones y equipamiento físico. • Entregaría a CAFAM mensualmente un reporte de los movimientos financieros derivados de la ejecución del proyecto, previo visto bueno por los supervisores del contrato, en el que debían aparecer los movimientos con las sumas descontadas a CAFAM mensualmente, por 28 concepto de su participación con el 50% de la inversión inicial del proyecto. • Pagar a CAFAM EL 50% de las utilidades resultantes del alquiler de las canchas de fútbol sintéticas sin que para el cálculo de tales utilidades se tomaran en cuenta los gastos e inversiones a cargo de FÚTBOL 5.
Por su parte, CAFAM, se obligó a permitir el uso de sus instalaciones para su puesta en marcha y operación de la cancha de FÚTBOL 5 en las sedes ubicadas dentro del complejo administrativo Cafam Floresta y los designados por CAFAM para tal fin, con base en el presupuesto del proyecto aprobado y su interventoría de obra. CAFAM también se obligó a: Designar un supervisor del Contrato que daría aviso a la Secretaría General y a la Jurídica de cualquier irregularidad (cláusula quinta, parágrafo primero del otro sí). Dar visto bueno del supervisor a los estados financieros mensuales (cláusula quinta, parágrafo segundo del otro sí).
En el literal B de los hechos de la demanda (hechos 10 a 19), la parte convocante relaciona en detalle las circunstancias que en su concepto constituyen incumplimientos de las obligaciones de la convocada. Esos incumplimientos pueden agruparse en tres categorías, a saber, (i) el no pago de las sumas de dinero a las que tenía derecho CAFAM, (ii) la no entrega oportuna de la información necesaria para la liquidación de las prestaciones económicas, y (iii) la no devolución de las instalaciones. 29 Procederá el Tribunal a continuación a estudiar cada uno de esos grupos de incumplimientos. 3.1.
El no pago de las sumas de dinero a las que tenía derecho CAFAM Lo primero que debe tenerse en cuenta para resolver este grupo de incumplimientos, es que desde el punto de vista del derecho probatorio correspondía a la parte convocada demostrar la existencia de los pagos por constituir la manifestación de la demandante, una negación indefinida.
Revisada la prueba documental allegada por la parte convocada con la contestación a la demanda, no advierte el Tribunal que FÚTBOL 5 haya cumplido con la carga probatoria de demostrar que realizó los pagos que CAFAM alega no le fueron efectuados. También obra en el expediente, el dictamen pericial elaborado por el experto financiero Jorge Arango Velasco, en el cual al responder la pregunta número 3 establece que la última factura emitida por CAFAM, corresponde al mes de octubre de 2017, la cual por lo demás, se encuentra pendiente de pago, conforme al cuadro contenido en la respuesta a la pregunta 5.
Lo anterior encuentra respaldo en el escrito del 22 de noviembre de 2017, mediante el cual FÚTBOL 5, a través de su contadora, la señora Janeth García, le comunica a CAFAM que: 30 “Por lo anterior y con el ánimo de realizar los cruces correspondientes, solicito a Ustedes por favor hacer los ajustes necesarios para quedar a paz y salvo al mes de octubre.
También informamos que a partir de la fecha no se harán más abonos por recaudo ni se recibirá facturas por este concepto recibir los cruces requeridos” (negrillas fuera del texto). Adicionalmente, el Señor Luis Fernando Mora Bravo, representante legal de CAFAM, al responder el requerimiento que le hizo el Tribunal en el Auto No.17, explica las circunstancias por las cuales CAFAM no volvió a facturar desde octubre de 2017, en la siguiente forma: “1.
El 14 de febrero de 2017, debido a los constantes incumplimientos contractuales de Fútbol 5,se llevó a cabo una reunión para lograr acuerdos de pago y el envío de los estados financieros en las fechas acordadas. 2.Por lo anterior, en el mes de marzo de 2017, comienza la facturación por $10.000.000, esto para que Fútbol 5 se pusiera al día con los pagos pendientes y para regularizar el ingreso de Cafam que se vio afectado por la no entrega o entrega tardía de la información necesaria para facturar.
De esta forma se facturó hasta el mes de octubre de 2017. 3.El día 22 de noviembre de 2017, Fútbol 5 a través de su contadora, la señora Janeth García, nos comunicó que: “Por lo anterior y con el ánimo de realizar los cruces correspondientes, solicito a ustedes por favor hacer los ajustes necesarios para quedar a Paz y Salvo al mes de octubre.
También informamos que a partir de la fecha no se hará más abonos por recaudo ni se recibirá facturas por este concepto recibir los cruces requeridos” (…) y concluye: 31 Por otro lado, reposa en la prueba documental el acta de 14 de febrero de 2017, que da cuenta de una reunión celebrada entre funcionarios de CAFAM y el Gerente Financiero de FÚTBOL 5 en la cual, entre otros temas, las partes abordaron la problemática relativa a los “meses que están en mora” y acordaron como una de las conclusiones, que los “Pagos pendientes se realizara (sic) los pagos de noviembre, diciembre y enero de la siguiente manera: día lunes 20 pago noviembre, lunes 27 de febrero pago diciembre y el 13 de marzo pago enero 2017, 22 de marzo pago febrero”.
En relación con este documento, el apoderado de la parte convocada, al contestar la demanda, manifiesta que el mismo no se encuentra suscrito por ningún representante legal de la convocada, lo cual sin embargo no le resta validez probatoria. En efecto, si a esa reunión asistió el gerente financiero de la convocada y en ella el primer objetivo a tratar fue el problema de los pagos en mora, y se acordaron entre las partes fechas para su realización, forzosamente se tiene que concluir que FÚTBOL 5 no había cumplido 32 oportunamente con la obligación de pagar las sumas de dinero que le correspondían, respecto de los meses de noviembre y diciembre de 2016, cuando menos. El Testigo Duverney Betancur, quien asistió a esa reunión, confirmó lo acordado en ella, en los siguientes términos: “En el año 2017 hicimos una reunión para acordar unos acuerdos de pago que estaban pendientes por cumplir por parte de Fútbol 5 pendientes del año 2016, en el año 2017 se hizo una reunión estuvieron las personas de Fútbol 5 A-Side y personal de Cafam incluyéndome, pero sí se presentaban inconvenientes en la entrega de los estados financieros mensuales de las utilidades.” Adicionalmente obra en el expediente, copia del acuerdo de pago de fecha 15 de junio de 2017, firmado por el Representante Legal de Fútbol 5 y el Jefe del Departamento de Programas Recreativos y Deportivos de Cafam, para cancelación de la cartera que adeuda Fútbol 5 Site a Cafam, correspondiente a facturación de los meses de Enero a Junio de 2017.
En igual sentido el señor Mauricio Mustafá, asesor de la convocada señaló al Tribunal: “SR. MUSTAFÁ: Doctora Inés, cuando yo llego al tema, Fútbol 5 le debía a Cafam por concepto de las supuestas utilidades unas sumas determinadas que no puedo abusar hoy de la memoria decirle cuánto era, y la fórmula que les propuse para consultarla con la gerencia y como consta ese ese chat o esa contestación que hago desde un celular como dice ahí, fue aprobada porque la idea era arreglar el tema, era que del recaudo diario se le entregara todo a Cafam para ponerse al día, entonces como se fijaba en unos números, señor le debo 20 millones, estoy haciendo una suposición, le voy a empezar a consignar de lo que se recaude 700 mil diarios”. 33 Por otro lado, también encuentra demostrado el Tribunal, que la demandada, para efectos del cálculo de la utilidad, desatendió lo contenido en el contrato, al incluir en ese cálculo los gastos, amortizaciones, depreciaciones, obras civiles, compras, recuperaciones, o reposiciones de instalaciones y equipamiento físico, que conforme a la cláusula cuarta del otro sí 30057-2013 no debían descontarse para la obtención de la utilidad, en la medida en que eran costos y gastos a cargo de FÚTBOL 5.
En ese sentido, el perito financiero al darle respuesta a la pregunta número 16, concluyó: Analizando la información presentada por Futbol 5, se establece que la fórmula que utilizó no fue ninguna de las propuestas en el otrosí, ya que lo que Futbol 5 procedió a realizar fue sumar al resultado antes de impuestos las depreciaciones.
Esto significa que Futbol 5 incluyó los ingresos y gastos No operacionales dentro de la ecuación. Y posteriormente, el experto presenta, sobre la base de los documentos que le fueron entregados por la demandada, una tabla en la que analiza la distribución de los resultados para demostrar que esa conclusión se encuentra debidamente sustentada6.
En el mismo sentido, la contadora de Fútbol 5 señora Janneth García, al ser preguntada por el Tribunal: “A Usted nunca le advirtieron que según la cláusula 4 todo gasto sería asumido en su totalidad por Futbol 5? Respondió: “No señor”. Aparece igualmente acreditado con la prueba pericial, que FÚTBOL 5 dejó de pagar a CAFAM las utilidades a partir de noviembre de 2017, tal y como 6 Folio 45 del dictamen pericial. 34 se advierte en la tabla número 6 contenida en la respuesta a la pregunta número 9.
En efecto, el perito sobre la base de la información enviada por la demandada realizó el cálculo de las utilidades a las que tenía derecho la convocante, y estableció que en efecto, ellas no le fueron pagadas7. Recordemos que en los términos del artículo 1613 del Código Civil, el incumplimiento de una obligación se puede dar no solamente por la no satisfacción de la prestación sino por su cumplimiento parcial o tardío y en este caso, el Tribunal encuentra acreditados dos tipos de incumplimiento.
El primer grupo, correspondiente al no pago de la factura de octubre de 2017, el cálculo incorrecto de utilidad y la falta de pago de la misma desde noviembre de 2017; y el segundo grupo, referente a los pagos tardíos de los meses de noviembre y diciembre de 2016. En los anteriores términos, es claro que, en lo tocante con el tema del incumplimiento en los pagos, la pretensión primera de la demanda, está llamada a prosperar. 3.2.
La no entrega oportuna de la información necesaria para la liquidación de las prestaciones económicas En el parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato, las partes convinieron como obligación a cargo de FÚTBOL 5 la de entregar a CAFAM mensualmente un reporte de los movimientos financieros, derivados de la ejecución del proyecto. 7 Folios 38 y 39 del dictamen pericial. 35 Estudiada la prueba documental allegada por la demandada, que da cuenta en su gran mayoría de la remisión de esos reportes a que se refiere el mencionado parágrafo, el Tribunal establece, con toda claridad, que la obligación no fue cumplida dentro de los plazos acordados, tal y como lo asevera la convocante en su escrito demandatorio.
En efecto, en el expediente aparecen los siguientes documentos: • Folio 2 de las pruebas allegadas con la demanda, comunicación de 17 de diciembre de 2018 en la que la demandada hace entrega del estado de resultados a octubre de 2018; • Folio 6 de las pruebas allegadas con la demanda, comunicación recibida el 2 de abril de 2019 en la que la demandada hace entrega del estado de resultados a diciembre de 2018; • Folio 10 de las pruebas allegadas con la demanda, comunicación de 9 de mayo de 2019 en la que la demandada hace entrega del estado de resultados de marzo de 2019; • Folio 19 de las pruebas allegadas con la demanda, comunicación recibida el 20 de junio de 2019 en la que la demandada hace entrega del estado de resultados a abril de 2019; • Folio 34 de las pruebas allegadas con la demanda, comunicación recibida el 8 de noviembre de 2019 en la que la demandada hace entrega del estado de resultados de septiembre de 2019; 36 Coincide lo anterior con lo declarado por el testigo Betancur, quien manifestó: “SR. BETANCUR: Estuve con Cafam, tenía comunicación con los señores de Fútbol 5 a-side desde el año 2015,2016,2017, aproximadamente, nosotros solicitábamos los estados financieros mensualmente a Futbol 5 A-Side, y en unas oportunidades lo presentaban y en otras oportunidades no lo presentaban a tiempo, en su momento tuve contacto con el Señor Raúl Elías Guevara que era quien desempeñaba la función de entregarme esa información por parte de Futbol 5 A-Side a Cafam.
Sobre el mismo tema el señor Daniel Gómez Guerrero, manifestó: “SR. GOMEZ: Sí, eso si me acuerdo porque precisamente la problemática central en su momento era el que precisamente CAFAM no estaba recibiendo los estados financieros, y como no los estaba recibiendo pues no podía hacer el cobro mes a mes de lo que precisamente Futbol 5 estaba facturando en el mes (…)”.
María del Pilar Quijano, al referirse al estado en que se encuentra el contrato con FÚTBOL 5, cuando ella llega a la unidad de administración de escenarios unidad que maneja dicho contrato manifiesta: SRA QUIJANO: “ En este momento pues yo empiezo ya a revisar y a organizar los controles que se deben tener, envío correos al señor, en ese momento, Mauricio Mustafá, informándole que necesitábamos los estados financieros,y la mora en que se encontraba de acuerdo a lo que nos informa cartera CAFAM, él contesta diciendo que sí y que debemos hacer una reunión, la cual hacemos con mi jefe directo, que en ese momento era Fernando Martínez y hacemos un acuerdo de pago de los seis meses, eso fue en junio del 2017, ya estábamos en mora de ese año de seis meses y dos meses del año anterior, se llegó a un acuerdo de pago y también se quedó en que ellos seguían enviando los estados financieros todo los veinte de cada mes.
Se hicieron algunos pagos y volvimos otra vez a enviar correos 37 porque los abonos que se había quedado, no se estaban haciendo y no nos estaban enviando los estados financieros (…).” Por lo demás, en su interrogatorio el representante legal de FÚTBOL 5, señor Lucas Jaramillo, confesó que su empresa operó las canchas entre enero y marzo del año 2020, sin que hubiera enviado a CAFAM los estados financieros correspondientes a este período.
También reposa entre los documentos como prueba, múltiples correos electrónicos8 en los cuales funcionarios de CAFAM solicitaban insistentemente a la convocada la entrega de los estados financieros, lo cual también permite concluir, en consonancia con las pruebas antes mencionadas, que en lo referente a esta obligación, también se encuentra acreditado el incumplimiento que reclama la demandante.
Por último, en su testimonio, la señora Beatriz Helena López, funcionaria de CAFAM, afirmó ante el Tribunal que el último balance que se recibió fue de noviembre de 2019 y, advirtió, al mismo tiempo, que CAFAM nunca rechazó los resultados que le fueron entregados. 3.3. La no devolución de las instalaciones En el hecho número 18 de la demanda, la parte convocante sostiene que a pesar de haber enviado a FÚTBOL 5, el 30 de octubre de 2018, una comunicación encaminada a terminar el contrato, esta última “se abstuvo de cerrar las operaciones y de solventar sus incumplimientos (…) así como 8 Folios 14, 20, 21, 22 a 24 del cuaderno de pruebas número 1, por ejemplo. 38 de restituir a CAFAM los espacios deportivos objeto del Contrato de Colaboración, situación que continúa a la fecha.” A efectos de establecer si existió un incumplimiento de esta obligación, el Tribunal considera necesario efectuar previamente un estudio sobre la terminación del contrato pues, de encontrarse probada esa circunstancia, depende la decisión sobre la existencia de ese incumplimiento. 3.3.1.
La terminación del contrato La legislación colombiana, como se consigna en el artículo 1602 del Código Civil, ha establecido que el Contrato se convierte en una “ley para los contratantes”. Dice textualmente la norma: “ARTICULO 1602. Todo Contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” De acuerdo con la norma en comento, el Contrato es de obligatorio cumplimiento para sus suscriptores y únicamente puede invalidarse previo acuerdo de los contratantes o ante la existencia de causas establecidas en la ley”.
Se trata de la conocida máxima “pacta sunt servanda”, que en palabras de la Corte Suprema de Justicia, constituye “la fuerza vinculante que emerge del Contrato (pacta sunt servanda), en particular el nacido por la conjunción o convergencia de voluntades individuales (mutuum consensus), que imposibilita entonces que una de las partes, motu proprio, derogue la ley negocial —o lex contractu— y, por esa vía, pueda válidamente sustraerse de atender el deber de prestación que le incumbe, propósito que —por regla— sólo puede lograrse por la aquiescencia expresa o tácita de 39 quienes estructuraron primigeniamente la convención (…)”.9 En el contrato de colaboración que suscribieron las partes, modificado mediante Otrosí 30057-2013 del mes de abril de 2013, se estableció que en adelante este se prorrogaría anualmente en forma automática a partir del 13 de abril de 2013, a menos que una de las partes decidiera darlo por terminado mediante comunicación enviada a la otra, por correo certificado, con una antelación no menor de sesenta (60) días a la fecha prevista de terminación, lo que se podría interpretar como que dicha comunicación podría enviarse en cualquier momento, pero cumpliendo con el requisito de hacerlo con la antelación establecida.
Sin embargo, CAFAM a pesar de su interés en dar por terminado el contrato, no hizo uso de esta opción, obligatoria por ser de orden contractual según hemos visto, todo lo cual es confesado por el representante su legal, en la diligencia correspondiente. Dan cuenta algunos testimonios, en particular los de María del Pilar Quijano,10 funcionaria de CAFAM, y de Mauricio Mustafá,11 asesor de FÚTBOL 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Diciembre 14, 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente 6230. 10 DRA. LÓPEZ: En esa reunión del 11 de abril, que usted ya nos dijo, se habló, entre otras, de mecanismos para la continuación que no fueron aceptados, de la terminación, bueno, de lo que ya nos dijo que se habló, se habló algo frente a este cruce de cuentas, al hecho de que CAFAM no pudiera seguir facturando, ¿qué se dijo? SRA. QUIJANO: Sí, se revisó, se revisaron digamos cuánto podía estar debiendo en ese momento que no teníamos una cifra exacta, entonces Mauricio dice que lo importante es que él quiere es como que CAFAM le inyecte dinero a esas canchas, que las teche, que las organice y/o a la negativa de CAFAM entonces él es cuando dice que no, que así no le sirve y que arreglen cuentas, que cuánto le da CAFAM por esas canchas o que revisen el tema y no, no está de acuerdo y dice que entonces que así no le sirve y que es mejor terminar el contrato, ya que se hablen los abogados. 11 DRA. LÓPEZ: Perfecto, no, le voy a hacer la siguiente pregunta, hasta diciembre de 2018 que es temporalmente según lo que usted relata, participó como consultor en la calidad que refirió en este negocio, en este contrato, usted recuerda si de parte de Fútbol 5 con posterioridad a octubre se hicieron algún tipo de 40 5, quienes relatan que hubo muchos encuentros y, así mismo, se intercambiaron correos electrónicos, a partir del mes de abril de 2018, en los cuales de discutieron opciones para dar por terminado el contrato.
Según cuenta Mustafá, el negocio había dejado de ser atractivo por varias razones y ello se reflejaba en los resultados económicos, también que para continuar exigían cambios en las instalaciones, a los cuales CAFAM se negó, agregó que, como respuesta, Cafam ofreció adquirir el 50% de los activos que tuviera invertidos FÚTBOL 5 o la posibilidad de manejar ellos directamente las canchas sintéticas, lo que no fue aceptado por la convocada.
El mismo testigo, señor Mustafá, dijo que él manifestó entonces, que en esas condiciones lo mejor era dar por terminado el contrato, lo cual está corroborado por la testigo María del Pilar Quijano y por lo establecido en actas y comunicaciones, en particular, la fechada el 30 de octubre de 2018, que contiene un resumen de lo tratado en reunión celebrada en la sede de CAFAM el 11 de abril de 2018, que obra a folios 0011 y 0012 del cuaderno de pruebas número 1.
Así mismo, en esta comunicación CAFAM señaló como fecha tentativa para la terminación del contrato el 16 de diciembre de 2018. Con base en lo anterior, la parte convocante indicó que esperaba que, a través de sus apoderados y funcionarios, así como los de FÚTBOL 5, se continuaran adelantando los pasos para la supuesta terminación del contrato, cosa que no llegó a ocurrir.
En vista de que no hubo respuesta alguna de FÚTBOL 5, CAFAM decidió gestiones en torno a liquidar el contrato, a revisar o las cosas continuaron hasta lo que usted recuerde y su conocimiento, ¿exactamente igual? SR. MUSTAFÁ: Pues es que ya tengo el recuerdo sesgado por una por una conversación que tengo en diciembre, que van a conocer ustedes con el doctor Fernando Martínez, donde están presionando que si no aceptamos la oferta de venta ellos proceden a cerrar el sitio, esos eran los términos, el lenguaje que se estaba usando el 11 de diciembre del 18, supondría yo que si seguíamos hablando de ese tema entre octubre 30 y el 11 de diciembre era porque el tema no estaba finiquitado. 41 enviar una comunicación fechada el 10 de mayo de 2019, mediante la cual informó a la convocada que con fundamento en lo manifestado por el representante de FÚTBOL 5 en la reunión del 11 de abril y como no se había logrado un acuerdo, daba por terminado el contrato, de manera retroactiva, a partir del 10 de abril de 2019.
Llama la atención, que, no obstante, que en la demanda y en los testimonios aportados por la convocante se hace énfasis en los incumplimientos de la convocada en las fechas de entrega de la información financiera, lo que dificultaba definir la participación de CAFAM, circunstancia que se demostró en el curso del proceso, no se adujo como fundamente para solicitar la terminación del contrato.
Tampoco se encuadra el contenido de la comunicación de mayo en alguna de las hipótesis previstas en la cláusula tercera del contrato, por cuanto no se presentó un hecho o acto de autoridad administrativa que hiciera imposible su cumplimiento ni se invocó lo previsto en el numeral tercero de esa estipulación, conforme al cual sería justa causa de terminación, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, informado por correo “especializado”.
Es de anotar que dicha comunicación no cumplió ninguno de los requisitos que las partes habían estipulado para la terminación de su relación jurídica, para la fecha en que CAFAM pretendía imprimirle efectos. Precisamente, sobre este punto es pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia: “En los de duración definida, el plazo obliga a las partes, ninguna, por regla general, puede terminar el contrato; una y otra, antes del término pueden extinguirlo por mutuo consenso o, la ley o el pacto, autorizar a una o ambas para hacerlo ex tempus por decisión unilateral; la 42 verificación del plazo consuntivo, aniquila el contrato, el cual ya no existe más, hace incompatible e impide otro medio extintivo, en particular, el acuerdo extintivo y la terminación unilateral; la cláusula de renovación o prórroga automática del plazo por otro igual al inicial, no convierte ni transforma el contrato de duración definida en indefinida el cual subsiste idéntico si se trata de la última o, con modificación de su contenido en la primera, excepto en el plazo, y aún las partes tienen el derecho potestativo a denunciar o no continuar el contrato a la finalización del término inicial o el de la prórroga en ejecución, con el preaviso pertinente, evitando su prolongación intemporal”. 12 (Se subraya) Esta terminación irregular fue aceptada por el representante legal de CAFAM en el interrogatorio de parte, así: “DR. HERRERA: Pregunta No. 8.
¿Voy a regresar sobre la misma carta que estábamos hablando y la pregunta siguiente es, es cierto que luego de esa carta nunca se concretó la terminación del contrato de colaboración entre las partes? SR. MORA: Es cierto, pero aclaro lo siguiente si no se concretó fue por culpa de Futbol 5 porque Cafam en la carta cuando usted la revisen ya al detalle se van a dar cuenta que Cafam le planteo absolutamente a todos los precedentes que eran necesarios para la terminación de mutuo acuerdo en la espera digamos que por una minina cortesía de que Futbol 5 nos respondiera, si no se concretó fue porque hubo absoluto silencio por parte de Futbol 5, luego en mayo que no hubo ninguna respuesta a nuestra invitación de terminación del mutuo acuerdo es que surge la carta del 8 (sic) de mayo”.
También lo confirma el representante legal de FÚTBOL 5, señor Lucas Jaramillo, en la correspondiente diligencia de interrogatorio de parte 12 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de agosto de 2011, exp. 1999-01957, M.P. William Namén Vargas 43 cuando a una pregunta que le formuló el Tribunal respondió: “DR. MARTÍNEZ: ¿En algún momento un representante legal de Futbol 5 acordó con Cafam la terminación del contrato de colaboración durante el año 2018? SR. JARAMILLO: No señor, en ningún momento ningún representante legal acordó la terminación del contrato”.
No obstante, la terminación anunciada por CAFAM, la convocada hizo caso omiso de ella, continuó explotando el negocio y detentando la posesión de las canchas, aduciendo, de acuerdo con comunicación fechada el 12 de mayo de 2019, enviada por intermedio de su apoderado, que no aceptaba la terminación del contrato pues en este no existía, para ninguna de las partes, la facultad de darlo por terminado unilateralmente.
No obstante, si nos atenemos a lo pactado en el contrato suscrito por las partes, tendríamos que concluir que este quedó renovado por un año más, o sea, hasta el 13 de abril de 2020, con lo cual esta carta de terminación cumple con el requisito de antelación pactado, que era de sesenta días, y por consecuencia, hasta la citada fecha tuvo vida el acuerdo entre las partes.
Ahora bien, advierte el Tribunal, bajo el entendido de que se trata de una sociedad de hecho, que la misma ha podido terminar a iniciativa de cualquiera de las partes, en los términos del artículo 505 del C. de Co., pero a lo largo del proceso no se logró evidencia de que FUTBOL 5 o CAFAM hubiesen solicitado la liquidación de la asociación. En conclusión, para el Tribunal la comunicación de mayo de 2019 contiene la voluntad inequívoca de terminación, aunque no cumplió los requisitos contractuales de forma para haber surtido efectos en ese año, por lo cual 44 sólo podrá producir esos efectos a partir de abril de 2020, fecha que se tendrá como la de terminación del contrato.
En esos términos, habrá de prosperar parcialmente la excepción denominada “INEXISTENCIA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL” propuesta por la convocada, en la medida en que el contrato de colaboración no se terminó el 30 de octubre de 2018 ni el 8 de mayo de 2019, y como consecuencia, no se accederá a la pretensión segunda principal de la demanda, sino que habrá de prosperar su subsidiaria.
En cuanto a la excepción denominada “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CAFAM AL PRETENDER TERMINAR UN CONTRATO DE MANERA UNILATERAL SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS”, ella no prosperará por cuanto el intento de terminación por parte de la convocante no constituye, desde ningún punto de vista, un incumplimiento del contrato sino que se trata de ejercicio infructuoso de una prerrogativa contractual y, en todo caso, como se advertirá la misma sí causa efectos a partir de abril del año 2020. 3.3.2.
La no entrega de las instalaciones La prueba documental, testimonial y pericial, pone de presente que FÚTBOL 5 continuó con la tenencia de las canchas después del 10 de abril de 2020 y es de anotar que a partir del recibo de la carta de terminación envió mensualmente a CAFAM las cuentas correspondientes a los resultados de la operación, al menos hasta finales de 2019 o comienzos de 2020, aunque no efectuó ningún pago correspondiente a la participación de CAFAM y esta tampoco respondió, al considerar que el contrato estaba terminado. 45 Era obligación de la convocada restituir los bienes en la fecha de terminación antes mencionada, lo cual no hizo, y en consecuencia, también aparece acreditado el incumplimiento de esta obligación. 4.
CONDENAS 4.1. Las condenas económicas (pretensiones tercera, sexta y sus subsidiarias) Establecido como ha quedado el incumplimiento de la convocada, procede el Tribunal a resolver las pretensiones indemnizatorias para lo cual considera necesario realizar las siguientes precisiones: En la pretensión tercera y su subsidiaría, la parte convocante solicita la indemnización de perjuicios causados “desde la terminación del Contrato” y hasta que le sean restituidos los espacios deportivos.
Teniendo en cuenta las conclusiones que preceden, para el Tribunal resulta claro que la terminación del contrato solo se dio el 10 de abril de 2020, por lo cual los perjuicios, en la forma en que fueron reclamados, solo podrán contabilizarse desde esa fecha, todo ello en respeto del principio de congruencia, previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso.
Implica lo anterior, que el daño reclamado solo podrá ser indemnizado desde la fecha mencionada, y hasta que se restituya el espacio deportivo. No obstante lo anterior, el Tribunal tiene que precisar que si bien el perito financiero presenta un cálculo de utilidades hasta el mes de octubre de 2020, existe un hecho notorio que impidió la explotación de esos espacios 46 deportivos a partir del mes de marzo de 2020, y que lo constituye el confinamiento obligatorio decretado por las autoridades nacionales y distritales, con ocasión de la pandemia del Covid-19.
En efecto, mediante Decreto 090 de 2020 expedido por la Alcaldía de Bogotá, se ordenó un simulacro obligatorio de confinamiento (entre el 19 de marzo y el 24 de marzo de ese año) que posteriormente mediante Decreto 092 pasó a convertirse en una orden de aislamiento obligatorio para todos los habitantes de la ciudad hasta el día 13 de abril, la cual se extendió por virtud del Decreto Distrital 106 hasta el día 27 de ese mes.
Posteriormente, esa situación se prorrogó mediante múltiples decretos nacionales y distritales, hasta que, el 14 de octubre de 2020, con la Resolución 1840 del Ministerio de Salud y Protección Social, se autorizó el reinicio de la práctica de actividades físicas, recreativas y deportivas en centros previstos para esos efectos, con la adopción de protocolos de bioseguridad.
Resulta entonces innegable que, durante el periodo comprendido entre el 19 de marzo y el 14 de octubre de 2020, no podrán reconocerse o contabilizarse perjuicios, en los términos solicitados en la demanda, pues la situación generada por las restricciones de movilidad, hacía imposible que FÚTBOL 5 o cualquier otra persona, pudiera prestar ese servicio o que CAFAM pudiera arrendar el predio, tal y como lo contempló el perito en la respuesta a la pregunta número 8 de su dictamen, asunto que no puede pasar por alto este Tribunal porque desdice de la experticia y de su autor que un profesional, que se reputa técnico para servir de auxiliar de la justicia, que en el dictamen se haya llegado al punto de considerar la posibilidad de que el predio hubiera podido generar ingresos en medio de la pandemia, cuando era imposible que el activo pudiera estar arrendado para otra actividad, lo que raya en un error grave. 47 Tampoco puede pasarse por alto, para reforzar esta conclusión sobre la inviabilidad de perjuicios durante el período de aislamiento generado por la pandemia producto del Covid 19, que con posterioridad al mes de octubre de 2020, varias zonas de Bogotá fueron objeto de cierres esporádicos.
Correspondería entonces preguntarse ¿cuál sería el daño indemnizable desde el 15 de octubre de 2020 y hasta la fecha de este laudo?. El perito financiero, presenta en su respuesta ya mencionada, un costo de oportunidad equivalente a la suma de $93.265.000 mensuales – para el año 2020 - correspondiente al canon de un eventual arrendamiento de las instalaciones deportivas.
Para ese efecto, tomó como base el avalúo comercial realizado por el perito Valuaciones S.A.S. respecto del cual el Tribunal advierte que el cálculo fue elaborado teniendo en cuenta la información aportada por los Fondos de Inversión Inmobiliaria recogidos en el cuadro contenido en el folio 22 de esa experticia. Revisada esa información, y en especial consultado el enlace referenciado como fuente por el experto, el Tribunal observa que las rentabilidades que sirvieron de soporte al experto, fueron tomadas con fecha mayo de 2020, cifras que en concepto del Tribunal no podían ser usadas como insumo para reflejar un avalúo real pues, como ha quedado expuesto, para esa fecha aún no se conocía la extensión ni los efectos de la pandemia por Covid-19.
En los anteriores términos, y si bien el perito financiero plantea un perjuicio bajo la modalidad de pérdida de oportunidad, el Tribunal no encuentra que los soportes técnicos tanto del experto financiero, como del experto avaluador, sean idóneos para reflejar una realidad económica que no 48 consultó las circunstancias reales del mercado inmobiliario, ajustadas a las consecuencias de todas las medidas adoptadas con ocasión de la referida pandemia.
Adicionalmente, tampoco está probado, como soporte de la pérdida de oportunidad, que CAFAM hubiera tenido la probabilidad seria e inmediata de haber alquilado el inmueble a partir de mayo, o incluso de octubre de 2020, por lo cual la reparación derivada de ese daño no resulta procedente. Lo cierto es que el actor no allegó al proceso ninguna evidencia que le permitiera al Tribunal concluir que realmente existió la oportunidad de un negocio, con probabilidad de certeza, por virtud del cual durante el período que se analiza, pudiera considerarse que CAFAM habría podido arrendar el inmueble en cuestión. Por ende, no hay, como ha quedado dicho, posibilidad de que se haya acreditado una pérdida de oportunidad que sea indemnizable.
Corolario de lo anterior, es que la indemnización reclamada en la pretensión primera condenatoria no lo encuentra admisible el Tribunal, razón por la cual procederá a abordar el estudio de la petición subsidiaria, conforme a la cual se solicita condenar a la convocada al pago de la contraprestación que debía pagar por la utilización de los espacios entregados.
En relación con esta solicitud, y con fundamento en las mismas consideraciones ya expuestas para la pérdida de oportunidad, se advierte que el dictamen pericial financiero coincide con lo expuesto en precedencia, en el sentido de que a partir del mes de marzo de 2020 no hubo explotación económica de las instalaciones (tabla 6, respuesta a la 49 pregunta número 9).
En ese sentido, no existen los perjuicios reclamados hasta el mes de octubre de ese año. Restaría por establecer si con posterioridad a esa fecha existe lugar a proferir condena reparatoria. Revisado nuevamente el dictamen financiero, el Tribunal no encuentra sustento probatorio alguno para poder hacer una proyección o valoración de esa utilidad, razón por la cual tampoco podrá abrirse paso la pretensión subsidiaria de condena.
Aparte de las razones anteriores, que impiden el reconocimiento de perjuicios a favor de CAFAM, por parte del Tribunal, considera este, por lo demás, que aun si se hubiesen probado o hubiesen existido, no habrían podido decretarse, ante el incumplimiento concurrente de ambas partes. Como lo anota la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en estos casos las partes por igual tienen derecho a demandar el cumplimiento o la terminación del contrato, así como ambas pierden por igual el derecho pedir el pago de la indemnización de los perjuicios: “Tras precisar que el verdadero significado del artículo 1609 del Código Civil es que “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”, la Corte, adicionalmente, señaló: “´En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.
Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos 50 que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso´” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC 1662-2019 del 5 de julio de 2019).
En efecto, en el caso sub examine, a la par de los incumplimientos de FÚTBOL 5, también se evidenció que CAFAM incumplió algunos de los deberes a su cargo, alegados como la excepción 5 de la contestación de la demanda, entre otros los de (i) auditar los estados financieros y advertir las irregularidades (cláusula quinta, parágrafo primero del otro sí), las que según el representante legal de CAFAM, nunca dieron lugar a que se objetara o rechazaran los estados financieros, por la “buena fe” y (ii) durante una etapa importante del contrato CAFAM no ejerció la auditoría de los balances del negocio porque, como lo confesó el representante legal de la caja de compensación, “nunca notificaron cambios en los supervisores”.
Aún así, a juicio del Tribunal, el más relevante incumplimiento de CAFAM está asociado a su inobservancia de la buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta que de ella emanan, tales como el deber de información y el de lealtad, en la medida en que mantuvo incólume su negocio con FÚTBOL 5, que preveía que el contrato se prorrogaría indefinida y automáticamente en el tiempo, a menos que se terminara por escrito con sesenta días de anticipación a su vencimiento anual, siendo que al mismo tiempo CAFAM tramitaba y obtuvo el 17 de septiembre de 2019, ante las autoridades, la aprobación del “Plan Parcial de Renovación Urbana ´Cafam Floresta’ de la localidad Barrios Unidos ” que involucraba la “utilización del predio en el que se encuentran las canchas deportivas” (Hecho No. 20 de la demanda), del que jamás fue notificado FÚTBOL 5, como lo reconoció 51 ante el Tribunal el representante legal de CAFAM.
Es evidente que, comprometiendo en otro propósito los inmuebles cuyo uso fue primigeniamente aportado a la sociedad de hecho con FÚTBOL 5, CAFAM mal podría honrar en el tiempo su ánimo de asociación con su co- contratante y jamás dio cuenta de esta circunstancia a su socio. En los términos anteriores, también habrá de prosperar parcialmente la excepción 5 denominada “INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE COLABORACIÓN POR PARTE DE CAFAM, EN LOS TÉRMINOS DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL CONTRATO” propuesta por la convocada.
En conclusión, no existiendo lugar a proferir condena económica en contra de la convocada, tampoco podrá accederse a lo solicitado en la pretensión sexta y su subsidiaria. 4.2. Las pretensiones de restitución (pretensiones cuarta y quinta) En la petición cuarta de la demanda, solicita la actora que como consecuencia de la terminación del contrato se condene a FÚTBOL 5 a restituir los espacios deportivos, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del laudo.
Teniendo en cuenta, como ha quedado resuelto, que están probados los incumplimientos de la demandada y que el contrato se terminó a partir del 10 de abril de 2020, el Tribunal, con fundamento en esas conclusiones, accederá a la prosperidad de esa pretensión, así como a lo solicitado en la pretensión quinta. 52
5. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excede en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.
Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso, de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho a litigar.
Dos son los supuestos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, el primero consiste en que, probado el detrimento, este exceda la suma estimada, y el segundo, que no se demuestre perjuicio alguno. Aquél, como se observa, es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba en el juicio y el último, hace relación a la ausencia absoluta de prueba que amerita la denegación de las pretensiones.
En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación, bien porque prueba menos de lo que pide o porque no demuestra nada de su aspiración y, por ende, debe ser sancionado. 53 Revisada la demanda se advierte que la actora estimó sus pretensiones en la suma de $1.355.608.333, a pesar de lo cual ninguna de esas condenas salió avante.
No obstante lo anterior, en el presente caso no resulta procedente imponer sanción alguna a CAFAM toda vez que la no prosperidad de las peticiones de condena no tuvo lugar por un actuar negligente de esa parte, sino porque el Tribunal consideró de un lado que el contrato no había terminado en la fecha indicada por la convocante y del otro, que los dictámenes periciales aportados tenían errores que impedían acoger parte de las conclusiones en ellos incorporadas.
Debe recordarse en este punto, que cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”13. En otras palabras, para la prosperidad de la sanción se requiere de un obrar negligente del actor pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva.
Así, en el presente caso es claro que el actuar de la convocante no fue bajo ningún punto de vista negligente, por el contrario, su proceder en materia probatoria fue adecuado y diligente y, por consiguiente, no puede ser condenada al pago de suma alguna como sanción por no accederse a las pretensiones de condena de contenido patrimonial. 13 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013.
Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 54 Finalmente, se advierte que en la contestación de la demanda, la parte convocada propuso la excepción denominada “FALTA DE JURAMENTO ESTIMATORIO Y OBJECIÓN AL MISMO”, que en estricto sentido no es un argumento de defensa a desvirtuar las pretensiones de la demanda, sino que se trata de una objeción al juramento estimatorio, con lo efectos legales que ello conlleva.
En todo caso, por haberse propuesto como excepción, el Tribunal procederá a negarla en la parte resolutiva de esta providencia. 6. COSTAS El artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “1. (s)e condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 5. (e)n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Como quedó expuesto en capítulos anteriores, en el presente caso las pretensiones de la demanda prosperarán tan solo parcialmente, puesto que si bien se declarará que existió un incumplimiento de la convocada y se ordenará la restitución del inmueble, no se condenará al pago de suma alguna a favor de la demandante. Por lo anterior y de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 antes citado, el Tribunal condenará a la demandada a pagar el 70% de las costas y agencias en derecho, las cuales se fijan en la suma de $26.000.00 teniendo en cuenta la naturaleza del trámite y su duración. 55 Teniendo en cuenta que la demandante pagó la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal, se condenará a la convocada a pagar la suma de $106.400.000, conforme a la siguiente liquidación: 70% Honorarios y gastos del proceso $88.200.000 70% Agencias en derecho $18.200.000 Total a cargo de la demandada $106.400.000 III.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM como convocante y FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. como convocada, administrando justicia, por voluntad de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar parcialmente probada la excepción denominada “INEXISTENCIA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL”.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción denominada “INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE COLABORACIÓN POR PARTE DE CAFAM, EN LOS TÉRMINOS DE LA CLÁUSULA QUINTA DEL CONTRATO”.
TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la convocada. 56 CUARTO: Declarar que FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales conforme al “Contrato de Colaboración Empresarial 2099-20993-1”.
QUINTO: Declarar que el contrato de “Colaboración Empresarial 2099- 20993-1” celebrado entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM y FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. se terminó el 10 de abril de 2020.
SEXTO: Condenar a FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. a restituir a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM los espacios deportivos denominados FÚTBOL 5 CAFAM FLORESTA, ubicados en la Avenida Carrera 68#90-88 de la ciudad de Bogotá, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo.
SÉPTIMO: Disponer que, en caso de que FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. no cumpla voluntariamente con lo anterior, este Laudo presta mérito ejecutivo con el fin de que se practique ante los jueces ordinarios una diligencia de entrega de los espacios deportivos denominados FÚTBOL 5 CAFAM FLORESTA, ubicados en la Avenida Carrera 68#90-88 de la ciudad de Bogotá, y debidamente determinados por el dictamen topográfico, incluso con el uso de la fuerza pública si fuere necesario, de conformidad con el artículo 308 del Código General del Proceso y demás normas aplicables.
OCTAVO: Condenar a FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. a pagar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM la suma de ciento seis millones cuatrocientos mil pesos ($106.400.000) por concepto de costas y agencias en derecho.
NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda. 57 DÉCIMO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. INÉS GALVIS SANTOFIMIO Presidente (con aclaración de voto) NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA Árbitro CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEÓN Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario 58 ACLARACIÓN DE VOTO Con respeto y comedimiento por mis colegas árbitros, me permito aclarar el voto, específicamente en lo tocante con la naturaleza del contrato, presentando las siguientes consideraciones: Entre la caja de Compensación Familiar -CAFAM- y FÚTBOL 5 COLOMBIA SAS, inicialmente FÚTBOL 5 COLOMBIA LTDA, en virtud del contrato que dichas partes denominaron “Contrato de Colaboración” y que ambas suscribieron, se constituyó un contrato de colaboración de “Concesión de Espacios” y no una sociedad de hecho.
Las diferencias más notorias entre ambos negocios son: a) El contrato de concesión de espacios, es un contrato atípico, y no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico colombiano, pero se viene usando en nuestro medio por la costumbre mercantil. Hoy en día, el uso del contrato de concesión de espacios aun cuando este es atípico, se convirtió en un mecanismo altamente utilizado en nuestro país por empresas de alto reconocimiento y en general es una modalidad creciente en el mundo de los centros comerciales: “La Concesión Mercantil o Concesión de espacios es una figura atípica en el derecho colombiano, que surge para dar mayor flexibilidad a los contratos de tenencia de inmuebles que tradicionalmente se limitaban al arrendamiento previsto en el Código Civil y las normas especiales para establecimiento de comercio del Código de Comercio.” (Reflexiones sobre el Contrato de Concesión de Espacios vs el arrendamiento).
El Tribunal Superior de Antioquia a propósito de ese tema señala: “Esta 59 convención o acuerdo de voluntades es de inusitada frecuencia hoy día en los almacenes de cadena que existen en las grandes ciudades, y aun en poblaciones intermedias, como es el caso que ocupa la atención de la Sala”. La sociedad de hecho en cambio, corresponde a un negocio jurídico típico: “El contrato de sociedad”, entendido como aquel que no se constituye por escritura pública según las voces del artículo 498 del Código de Comercio, es un contrato regulado por el legislador, y sobre dicho contrato, existen normas específicas en nuestro ordenamiento. b) En el contrato de concesión de espacios, el objeto, siempre, es la entrega de un espacio, para el desarrollo de una actividad comercial, en alguna sede del concedente a cambio de una contraprestación. Es así como, en el contrato denominado Contrato de Colaboración, celebrado entre Cafam y Fútbol 5, el objeto consiste en la entrega que Cafam, en su condición de concedente, le hizo a Fútbol 5, en calidad de concesionario, de un espacio de su propiedad, ubicado dentro de sus instalaciones, con el fin de que Fútbol 5 lo adecuara para el alquiler de canchas sintéticas y el fomento de escuelas deportivas, actividades que implicaban el pago a CAFAM del 50% de las utilidades mensuales, previa entrega cada mes a esta Corporación, de los estados de resultados.
En la sociedad de hecho, el objeto no siempre incluye la entrega de un espacio, este varía, según la actividad común a desarrollar. c) El contrato de concesión de espacios, es de largo plazo, por ejemplo, aquí vemos como el Contrato de Colaboración celebrado entre 60 CAFAM y FÚTBOL 5, se suscribió en noviembre de 2009, sin que hasta la fecha se haya declarado su terminación. A diferencia, la sociedad de hecho por disposición legal está en permanente estado de disolución, pues de conformidad con el artículo 505 del Código de Comercio, los socios podrán en cualquier tiempo pedir que se liquide y pague su participación en ella y los socios estarán obligados a proceder a dicha liquidación, lo cual corresponde a una medida de salvaguarda a su favor, pues no se les puede obligar a permanecer en una sociedad gravosa para ellos, habida consideración del régimen de responsabilidad para cada uno de los socios. d) En el contrato de concesión de espacios, la responsabilidad del concesionario se desarrolla bajo su propia cuenta y riesgo.
El personal que este vincule para la atención de la concesión, no tiene ningún vínculo con el concedente y la responsabilidad laboral sólo estará a cargo del concesionario. Es decir, bajo el contrato de concesión de espacios, en el denominado “Contrato de Colaboración”, los bienes de CAFAM no se afectan, no se ven comprometidos en el desarrollo de la actividad realizada por Fútbol 5.
Por el contrario, la responsabilidad en la Sociedad de Hecho, es solidaria e ilimitada, cada uno de los socios responderá solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas, sin importar que los gastos y costos de la explotación conjunta, esté radicada en cabeza de uno sólo de los socios. Cómo se explica, en este asunto, que si en virtud del denominado “Contrato de Colaboración,” se hubiera 61 constituido una sociedad de hecho, ante los constantes incumplimientos de Fútbol 5 desde el año 2016, y con un capital por debajo del 50% del capital suscrito, según se lee en el dictamen financiero, Cafam, no hubiera pedido que se liquidara y pagara su participación, ante la posibilidad de ver comprometidos sus bienes, en virtud de la solidaridad ilimitada?.
Por todo lo anterior -reitero- no estoy de acuerdo en que el negocio jurídico denominado contrato de colaboración, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar CAFAM y FÚTBOL 5 COLOMBIA LTDA, el 17 de noviembre del año 2009, constituya una sociedad de hecho, al tenor del artículo 498 del Código de Comercio, entendida como aquella, que no se constituye por escritura pública.
En efecto, si bien es cierto como lo dice el Laudo, los contratos de colaboración solo son ”el género de las modalidades, que se pueden presentar de unas especies de negocios jurídicos (…)” negocios que pueden ser típicos o atípicos y que las sociedades se clasifican en esta clase de negocios jurídicos o acuerdos de colaboración típicos,según lo expresado por el profesor Gabino Pinzón Martínez, para quien ”en la noción de sociedad está implícita la idea de colaboración”, también es cierto que la expansión comercial ha llevado a los empresarios de nuestro país a pensar en modelos más sencillos y ágiles para la consecución de objetivos generales como son la atracción de clientes, la rentabilidad de los espacios físicos y la rápida reinvención de sus empresas, con el ánimo de ir más allá, dejando atrás la búsqueda de simples utilidades para buscar mejores oportunidades de explotación, tales como el tráfico de público, el reconocimiento en el mercado y mejores mecanismos operacionales, lo que 62 podría traducirse en “sacar provecho” de la actividad comercial del otro, con miras al crecimiento propio, pero siempre de forma correspondiente.
Particularmente, la realidad comercial colombiana hoy en día, ha llevado a los empresarios a la búsqueda de nuevas y más ágiles figuras que las que inicialmente se consagraron en nuestro código civil y nuestro código de comercio, pues estos simplemente reflejan la realidad social de aquella época, realidad cambiante y que hoy en día maneja mayor dinamismo contractual.
Y es precisamente dentro de este dinamismo, como encuentran su fundamento los contratos llamados atípicos, ya que los sistemas jurídicos deben adecuarse a la realidad y a las necesidades humanas que presenta la modernidad, suministrando y permitiendo formas más novedosas y flexibles para la celebración de negocios determinados, que nacen del uso común por ciertos sectores sociales y que hacen del contrato atípico, un negocio único.
Surgen así en nuestro entorno y partiendo de las concesiones públicas, las concesiones privadas, contrato que tratadistas del derecho mercantil definen como “aquel en virtud del cual un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”.
(Arrubla Paucar Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos). 63 CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS Esta modalidad contractual se puede definir como aquella “(…) donde el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio que generalmente operan en cadena, acreditados ante el público y que como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando los costos, decide ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos, a personas que se denominan concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que deciden mercadearlos en los establecimientos acreditados del concedente”.
Según lo explica Jaime Arrubla Paucar (Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos). Las características de este contrato de concesión de espacios son las siguientes: a) Es un Contrato Atípico: es decir no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico colombiano, pero se usa en nuestro medio por la costumbre mercantil. b) Es un contrato de colaboración: las partes contratantes se colaboran mutuamente. c) Es oneroso: cada parte recibe una utilidad. d) Es bilateral: Al perfeccionarse surgen obligaciones a cargo de ambas partes. 64 e) Es consensual: No requiere formalidad alguna para perfeccionarse, por consiguiente, las partes son libres para expresar el negocio (puede ser verbal o escrito). f) Es de libre discusión o de adhesión: Las partes pueden discutir los términos del contrato o pueden aceptar o dejar formas preimpresas preparadas por una de las partes. g) Es de tracto sucesivo: supone la existencia de una relación que se va ejecutando en el tiempo. h) Es intuito personae: Es un contrato de colaboración mutua, y por lo tanto se basa en la confianza entre las partes, lo que significa que es un contrato que se celebra en consideración a la persona atendiendo a sus condiciones particulares. i) Además de las anteriores, el contrato atípico de concesión de espacios cuenta con dos partes, un concedente que es el dueño de las instalaciones, y un concesionario, quien deberá ajustarse a las normas y características del concedente.
Ahora bien, el denominado contrato de colaboración empresarial suscrito entre las partes en el año 2009, tiene los elementos esenciales de un contrato atípico de concesión y goza de las características antes mencionadas. En efecto, 65 a) Es un contrato no regulado en nuestro ordenamiento jurídico, atípico que forma parte de los que genéricamente se denominan Contratos de Colaboración. Así lo aceptan los sujetos procesales tanto en el escrito de demanda como en la contestación y en sus alegatos de conclusión. b) Es un Contrato de Colaboración: La intención del contrato de concesión de espacios, es que haya una colaboración mutua entre las partes, debido a que el contrato se celebra en consideración a la actividad económica y experiencia de concedente y concesionario, la cual debe servir a unos propósitos de ofrecer un servicio completo y de calidad a una clientela.
Esta característica del contrato de concesión es la que les permite a las partes concertar diferentes aspectos tanto en la prestación del servicio y las actividades desarrolladas, como en las condiciones de higiene y salud. Aquí en el contrato denominado “Contrato de Colaboración” y base de este proceso arbitral, se pactó la unión de esfuerzos entre Fútbol 5 y Cafam, con miras a la adecuación de espacios físicos cedidos por Cafam, de su establecimiento, en su condición de concedente, para la prestación de servicios de alquiler de canchas sintéticas de Fútbol 5, servicio en el cual éste como concesionario, tiene amplia experiencia. A lo largo del contrato se leen los diferentes aspectos concertados para la prestación del servicio. c) Es oneroso: Del alquiler de las canchas sintéticas las partes obtuvieron beneficios económicos, que debían distribuirse por partes iguales al tenor del artículo sexto del contrato (50% cada uno).
Al ser el contrato 66 de concesión una figura mercantil, el mismo debe desempeñar una función económica. d) Es bilateral: El contrato fue suscrito entre la Corporación Caja de Compensación Familiar Cafam una entidad privada sin ánimo de lucro que cumple funciones de seguridad social en la ciudad de Bogotá D.C, en este caso dueño de las instalaciones, -concedente- y Fútbol 5 Colombia SAS una sociedad por acciones simplificada, constituida inicialmente con la denominación Fútbol 5 Colombia Limitada, -concesionario- que debía respetar las características visuales del espacio, la concertación de ciertos rasgos distintivos en la prestación del servicio, y desarrollar la actividad de su especialidad.
En el contrato se destacan las obligaciones a cargo de Cafam y a cargo de Fútbol 5. e) Es consensual: Porque no requiere formalidad legal para su perfeccionamiento, no obstante lo cual Cafam y Fútbol 5, gracias al principio de la libertad contractual, consignado en el postulado de la autonomía privada, decidieron verter por escrito las obligaciones y derechos destinados a producir efectos jurídicos.
Plasmaron en el contrato algunas consideraciones generales que los vinculaban, definieron la naturaleza jurídica y su intención de celebrar el contrato, colaborando, aunando esfuerzos, de modo tal que cada una se sirviera de la estructura administrativa de la otra, para llevar a cabo el alquiler de canchas sintéticas y el fomento de escuelas deportivas. f) Es de tracto sucesivo: Por el espacio entregado en concesión y la actividad desarrollada, Cafam y Fútbol 5, acordaron, a cambio del 67 uso permanente del espacio, pagos mensuales representados en el 50% de las utilidades de cada mes, previa entrega mensual de los estados de resultados por parte de Futbol 5. g) Es Intuito Persone: El contrato de concesión se celebró en consideración a la actividad económica, pero especialmente a la imagen corporativa de Cafam, y a la experiencia e imagen de Fútbol 5, todo lo cual debía servir a unos propósitos de ofrecer un servicio completo y de calidad a una clientela determinada.
Por todo lo anterior, desde el punto de vista del concesionario, debe decirse que, aun cuando un comerciante puede estar interesado y capacitado económicamente para arrendar un local ubicado en el sitio de la ciudad que desee, adquirir una concesión en un lugar reconocido como lo es CAFAM, le asegura un gran flujo de clientela, un reconocimiento, y una publicidad previo estudio de administración efectuado por el concedente, evitando así la carga administrativa y económica de tener que desplegar múltiples actividades para lograr este fin, y desde el punto de vista del concedente hay que precisar, que aunque el contrato de concesión se lleva a cabo comúnmente en el ámbito comercial y de negocios de cadena, también se puede aplicar a unidades de servicio y parques recreativos para realizar actividades complementarias del concedente.
INÉS GALVIS SANTOFIMIO