1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S -‐ EXICOM contra COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil quince (2015). Agotado el trámite previsto en la ley, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Gilberto Peña Castrillón, Presidente, Henry Sanabria Santos y Arturo Solarte Rodríguez, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S -‐ EXICOM, parte convocante (en lo sucesivo, la convocante o EXICOM), contra COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., parte convocada (en lo sucesivo, la convocada o COLOMBIA MÓVIL).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad establecida en la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL -‐ SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. Conformación del arbitraje y desarrollo del trámite preliminar. 1. El 16 de julio de 2007 las partes celebraron un “Contrato de Agencia Comercial” (en lo sucesivo, el Contrato), cuya copia obra en el expediente. 2 2.
En la cláusula 12.2 de dicho Contrato, que obra a folio 14 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, las partes acordaron un pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente: «12.2. Cláusula Compromisoria.-‐ Toda diferencia que surja entre COLOMBIA MÓVIL y el Agente en la interpretación y liquidación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que cualquier (sic) de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva diferencia, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará en y de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo y si estas no alcanzan un acuerdo en tal sentido dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva solicitud de iniciación del procedimiento de elección conjunta de árbitros, tal designación será delegada en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. «Las partes aceptan que cuando quiera que se trate de diferencias originadas en las sumas adeudadas por el Agente a COLOMBIA MÓVIL, tales diferencias se someterán a la decisión de la justicia ordinaria». 3.
El 30 de enero de 2014, con fundamento en la cláusula antes transcrita, la convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 3 4.
Mediante documento que obra a folio 81 del Cuaderno Principal Nº 1, las partes, en forma conjunta y de común acuerdo, designaron los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Arturo Solarte Rodríguez, Henry Sanabria Santos y Gilberto Peña Castrillón. Los árbitros designados aceptaron en forma oportuna los nombramientos (folios 98 a 102 del Cuaderno Principal Nº 1). 5.
El 10 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje, en la que se designó como Presidente al doctor Gilberto Peña Castrillón y al doctor Fernando Pabón Santander como Secretario (Acta No. 1, folios 145 a 148 del Cuaderno Principal Nº 1). 6.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante. 7. El la misma fecha ⎯10 de abril de 2014⎯ se notificó a la convocada el auto admisorio de la demanda y se surtió el traslado por el término legal de veinte (20) días hábiles, con entrega de copias de la demanda y de sus anexos. 8.
El 13 de mayo de 2014, la convocada, por conducto de apoderado designado para el efecto, presentó contestación de la demanda. 9. En la misma fecha, el apoderado de la convocada también presentó demanda de reconvención contra la convocante, en los términos que se precisan en acápite posterior de esta providencia. 10.
El 15 de mayo de 2014 la convocada presentó escrito de sustitución de la demanda de reconvención. 4 11. Mediante auto de 28 de mayo de 2014, el Tribunal admitió la demanda de reconvención sustituida y dispuso dar traslado de la misma, en los términos establecidos en la ley. 12.
El 4 de julio de 2014 la convocante presentó escrito de contestación a la demanda de reconvención. 13. El 8 de julio de 2014, se dio traslado a la parte convocante, por el término legal de cinco (5) días y para los efectos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, del escrito de contestación de la demanda en el que la convocada propuso excepciones de mérito.
En la misma oportunidad y para los efectos antes señalados se dio traslado a la convocada del escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que la convocante propuso excepciones de mérito. 14.
El 25 de julio de 2014 la convocante presentó escrito de reforma de la demanda. El 28 julio de 2014 la convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. 15. Mediante auto de 28 de julio de 2014, el Tribunal admitió las reformas de la demanda y de la demanda de reconvención y dio traslado de las mismas. 16.
El 12 de agosto de 2014, las partes presentaron escritos de contestación a las reformas de la demanda a las que se refiere el punto anterior. 17. De dichos escritos se dio traslado el 21 de agosto de 2014. 5 18.
El 1º de septiembre de 2014, la convocante presentó escrito atinente a las excepciones propuestas por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda. 19. El 4 de septiembre de 2014 tuvo lugar la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. 20.
En la misma audiencia de 4 de septiembre de 2014, el Tribunal, en forma oportuna, señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 21.
Ambas partes entregaron a órdenes del Árbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. 22. El 17 de octubre de 2014 tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.
II. Síntesis de las cuestiones objeto de controversia. A. Hechos en que se fundamenta la demanda reformada. Los hechos que invoca la Convocante en la demanda y en la reforma a la misma, se sintetizan a continuación: 1. El día 16 de julio de 2007 las partes suscribieron el Contrato, en virtud del cual EXICOM obraba como agente comercial de COLOMBIA MOVIL, y 6 se encargó de promover la contratación de servicios de comunicación personal y cualquier otro que le fuera asignado por COLOMBIA MÓVIL.
2. COLOMBIA MÓVIL realizó constante seguimiento y vigilancia del contrato por medio de los denominados indicadores de gestión, que posteriormente fueron denominados KPI, mediante los cuales se establecía el cumplimiento de los objetivos comerciales encargados a EXICOM. 3.
Según la demanda, EXICOM cumplió con todas las funciones y actividades asignadas en el Contrato y ejecutó una actividad económica organizada mediante una fuerza administrativa y de ventas altamente capacitada, con lo cual logró posicionar los productos y servicios de la marca TIGO en el territorio donde ejecutó la agencia mercantil. 4.
EXICOM puso al servicio de COLOMBIA MÓVIL su experiencia comercial, mediante un esquema de tiendas propias. 5. En cuanto a la contraprestación del agente, la demanda señala que en el Anexo 2 del Contrato, denominado “Remuneración”, no se hizo ninguna distinción entre lo que correspondía a cesantía mercantil y la comisión causada a favor del agente.
Conforme a las disposiciones contractuales y al manejo contable que se le dio a la facturación de las comisiones, EXICOM no ha recibido la remuneración que le corresponde por concepto de cesantía mercantil. 6. El Contrato fue ejecutado hasta el día 31 de agosto de 2013, toda vez que el día 30 de julio de 2013 la representante legal de COLOMBIA MÓVIL envió una comunicación a EXICOM, en la que le manifestó que no se prorrogaba el contrato debido a una “deficiente gestión del contrato” por parte del agente comercial, por lo cual daba preaviso para la finalización del Contrato con el término de 30 días, según la cláusula octava del negocio jurídico. 7 7.
La comunicación a la que se refiere el punto anterior fue entregada a EXICOM por el gerente regional de COLOMBIA MÓVIL, quien en la misma reunión informó que el señor Carlos Posada entraba como agente en el territorio que cubría EXICOM. 8.
EXICOM estima que el motivo esgrimido por COLOMBIA MÓVIL en la carta de terminación del Contrato no es serio, ni real. 9. Mediante comunicación de 31 de agosto de 2013, EXICOM le notificó a COLOMBIA MÓVIL el ejercicio “del derecho constitucional y legal de retención” sobre todos los bienes y valores de COLOMBIA MÓVIL que se encontraban en su poder. 10.
A la fecha de presentación de la demanda, COLOMBIA MÓVIL adeudaba a EXICOM la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($ 673.086.297), cifra causada a favor de EXICOM por comisiones correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2013. 11.
Agrega la demanda que la terminación injusta del contrato causó perjuicios a EXICOM, específicamente por concepto de lucro cesante. B. Las pretensiones de la demanda principal reformada. De conformidad con la reforma de la demanda integrada, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “PRIMERA: Declarar que el contrato de agencia comercial suscrito entre las partes fue terminado unilateralmente por COLOMBIA MOVIL S.A. ESP, sin que mediara justa causa. 8 “SEGUNDA: Declarar que la Agenciada fue quien redactó el texto del contrato y sus modificatorios, limitándose EXICOM a adherir al mismo, y que por lo tanto las cláusulas oscuras o ambiguas deben interpretarse a favor del Agente.
TERCERA: Declarar que la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario”, contenida en la cláusula Octava, es una cláusula abusiva, y por lo tanto ineficaz de pleno derecho.
“Subsidiaria: Declarar que un aviso de terminación de 30 días no se corresponde con la esencia del contrato, por ser contrario a la estabilidad que caracterizar (sic) la agencia comercial consagrada en el artículo 1317 del Código de Comercio, y que por lo tanto corresponde al Juez integrar el contrato fijando el término razonable del aviso anticipado de terminación. “Subsidiaria a la subsidiaria: Declarar que la causa que llevó a la Agenciada a terminar el contrato de agencia fue la supuesta indebida gestión comercial del agente, y no el simple uso del término de preaviso de un mes contemplado en la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario” “CUARTA: Declarar que para que se restablezca el equilibro contractual y se respete la esencia del contrato, el preaviso para la terminación del contrato debió ser igual al período inicial de celebración del mismo, y que por lo tanto 9 el preaviso dado el día 30 de julio de 2013 no surte efecto alguno, entendiéndose extendido el contrato hasta el día 16 de julio de 2014.
“4.1.Declarar que el contrato se entiende extendido y vigente hasta el día 16 de julio de 2015, para efectos de la indemnización de perjuicios, toda vez que no existió preaviso que expresara la terminación del contrato que se extiende hasta el día 16 de julio de 2014.
“QUINTA: Declarar que para todos los efectos la definición del derecho a cesantía mercantil que rige el contrato es la contenida en el artículo 1324 del Código de Comercio (“equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”), y que es conforme a dicha norma que la cesantía mercantil debe ser liquidada y pagada.
“5.1.Declarar que la convocada no ha pagado al agente la cesantía mercantil a que éste tiene derecho por Ley. “SEXTA: Declara (sic) que la convocada COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. es civilmente responsable de asumir todas las consecuencias legales de la terminación injusta del contrato, así como de los demás incumplimientos contractuales, por los siguientes conceptos: 6.1.Indemnización equitativa del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio 6.2.Cláusula penal conforme al numeral 9.4 del contrato, en cuantía de ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de incumplimiento. 10 6.3.Lucro cesante hasta el día 16 de julio de 2015 6.4.Pago de las comisiones adeudadas con sus respectivos intereses de mora, ello liquidados según las pretensiones 8.5, 8.6 y 8.7. 6.5.Pago de una suma igual a la garantía bancaria constituida a favor de CM a través del banco BANCOLOMBIA, con sus respectivos intereses de mora.
“SEPTIMA: Declarar que EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención y privilegio que la normatividad mercantil le concede. “OCTAVA: Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P a pagar a favor de EXICOM S.A.S., las siguientes sumas de dinero: 8.1.
La suma de $5.175.491.914 por concepto de la indemnización equitativa del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. 8.2. La suma de $471.600.000 por concepto de cláusula penal. 8.3. La suma de $6.200.441.699 por concepto de lucro cesante. 8.4.
La suma de $1.581.962.009 por concepto de cesantía mercantil. 8.5. Las suma de $673.086.297 por concepto de comisiones no pagadas causadas entre los meses de agosto y diciembre de 2013, con sus respectivos intereses de mora desde la fecha de pago debido de cada factura, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera. 11 8.6.
La suma de $87.489.992, por concepto de comisiones correspondientes a los meses de diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2014, con sus con sus (sic) respectivos intereses de mora desde la fecha de pago debido de cada factura, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera. 8.7.
Las demás comisiones que conforme al contrato deban ser pagadas según la facturación generada en los meses de junio, julio y agosto de 2014, y subsiguientes si es del caso, con sus intereses de mora liquidados en igual forma. 8.8. $60.000.000, por concepto de cobro indebido de la garantía bancaria constituida a través del banco BANCOLOMBIA, más los intereses de mora desde la fecha en que dicha suma fue pagada a CM, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera.
“NOVENA: Ordenar que todas las sumas sean indexadas al momento del Laudo y disponer que las condenas diferentes a las que ya comprendan intereses moratorios, devengarán este tipo de interés desde la fecha de Laudo, a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera, hasta que se paguen efectivamente.
“DECIMA: Condenar en costas procesales –gastos y agencias en derecho-‐ a la sociedad demandada.” C. La contestación de la reforma de la demanda. El 13 de mayo de 2014 la convocada presentó escrito de contestación de la demanda.
Posteriormente, el 12 de agosto de 2014, presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda en el que se pronunció sobre los 12 hechos de la misma, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 1.
La no prórroga del contrato era una facultad contractual de ambas partes en igualdad de condiciones. 2. La cláusula 8ª de duración del contrato de agencia celebrado entre las partes es una cláusula válida, eficaz y no puede calificarse como abusiva ni ambigua. 3.
Excepción de pago e imposibilidad de exigir el pago de la cesantía comercial por segunda vez. 4. Imposibilidad de deducir la existencia de indemnización equitativa. 5. Inexistencia de responsabilidad civil. 6. Ejercicio ilegal del derecho de retención. 7.
Destrucción de la confianza del empresario y la buena fe desplegada por este al momento de la no-‐prórroga del contrato. 8. Compensación. 9. La actuación surtida por CM está ajustada a derecho – cumplimiento de las obligaciones contractuales que le correspondían a CM. 10.
La interpretación y aplicación práctica dada por las partes al Contrato conlleva forzosamente al fracaso de las pretensiones formuladas por EXICOM. 11. Inexistencia de los perjuicios reclamados. 13 12. Buena fe de CM y aplicación del principio venire contra factum proprium. 13.
Excepción genérica. D. La demanda de reconvención. El 28 de julio de 2014 la convocada presentó demanda de reconvención contra la convocante. Su contenido se sintetiza de la siguiente manera: 1. Hechos. Los hechos de la demanda de reconvención reformada se resumen a continuación: 1.1.
El derecho de retención alegado por EXICOM tiene sustento en las pretensiones de condena que alega ésta en su demanda y que incluyen: (i.) el pago de la cesantía comercial, (ii.) el pago de la indemnización equitativa, (iii.) el pago de lucro cesante y (iv.) otros valores y conceptos. 1.2.
Por consiguiente, no existe causa ni título habilitante para el ejercicio del derecho de retención que alega EXICOM por cuanto COLOMBIA MÓVIL no está obligada al pago de suma de dinero alguna sea por comisiones, cesantía comercial u otro cargo indemnizatorio o compensatorio. 1.3.
El ejercicio ilegal del alegado derecho de retención por parte de EXICOM ha causado perjuicios a CM. 14 2. Pretensiones. Las pretensiones de la demanda de reconvención se transcriben a continuación: 2.1. DECLARATIVAS: 2.1.1 PRIMERA: Declarar la existencia, validez y eficacia del contrato de agencia mercantil y de todos sus anexos (en adelante el “Contrato”) celebrado entre CM y EXICOM el 16 de julio de 2007. 2.1.2 SEGUNDA: Declarar que, en virtud del Contrato, una de las obligaciones de EXICOM era la de facturar, recaudar y pagar a CM los dineros que terceros le pagaran a CM por intermedio de EXICOM. 2.1.3 TERCERA: Declarar que, en virtud del Contrato, EXICOM recibió en consignación equipos de propiedad de CM y que se encuentran o se encontraron en su poder. 2.1.4 CUARTA: Declarar que EXICOM ejerció ilegalmente derecho de retención sobre QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL DOS PESOS ($550.619.002), lo que corresponde a bienes y valores de CM retenidos de forma ilegal por EXICOM. 2.1.5 QUINTA: Declarar a EXICOM civilmente responsable por todos los daños o pérdidas que haya sufrido el inventario de CM ilegalmente retenido. 2.2 CONDENA: 3.1.1.
PRIMERA: Condenar a EXICOM a la devolución de los QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL DOS PESOS ($550.619.002) que ilegalmente retuvo a CM y que vengo de mencionar en la pretensión declarativa quinta anterior (3.1.5.). 2.2.1 SEGUNDA: Condenar a EXICOM al pago de los intereses de mora 15 causados desde el momento en el que debió haberse hecho el pago correspondiente y hasta la fecha en que en efecto se realice por la retención ilegal de las sumas mencionadas en la pretensión primera de condena (3.2.1.). 2.2.2 TERCERA: Condenar en costas, agencias en derecho y cualquier otro costo o gastos relacionado con la presente demanda a EXICOM.
E. La contestación de la reforma de la demanda de reconvención. El 12 de agosto de 2014, esto es en forma oportuna, la Convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención. En dicho escrito, la Convocante se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y pidió pruebas.
III. Desarrollo del trámite arbitral. A. Pruebas. Mediante providencia de 17 de octubre de 2014, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 7 de noviembre de 2014, tomó posesión el perito contable y financiero ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. 2.
El 14 de noviembre de 2014, se recibieron los testimonios de José Fernando Lotero Ramírez, Grace Patricia Bossio Ariza, Luis Hernando Jiménez Posada y Luis Carlos Álvarez Castro. 3. El 19 de noviembre de 2014, se recibieron los testimonios de Luz Deici García Villa, Carlos Andrés Álvarez Restrepo e Iván Javier Fitatá Malaver. 16 4.
El 24 de noviembre de 2014, se recibieron los testimonios de Carlos Alejandro Posada Rua, Natacha Posada Rua y Felipe Andrés Puerta Mejía. En la misma audiencia se aceptó el desistimiento de los testimonios de Lina María González, Ángel de Jesús Suárez, Claudia Clemencia Alzate, Ingrid Patricia Escobar, Juan Camilo Castañeda, John Freddy Hincapié, Jorge Téllez, Andrés Gómez, Claudia Montoya, Javier Ruiz y José Vasco. 5.
El 16 de diciembre de 2014 se recibieron los testimonios de Juan Manuel Ramírez Bernal, Rodrigo de Gusmao Ribeiro y Luis Gerardo Rodríguez Caballero. En la misma audiencia, se aceptó el desistimiento del testimonio de Carlos Giraldo. 6.
El 26 de febrero de 2015 se dio traslado a las partes del peritaje financiero y contable. 7. El 25 de marzo de 2015 se decretaron las aclaraciones y complementaciones al peritaje financiero y contable. 8.
El 6 de abril de 2015 se puso en conocimiento de las partes el escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el perito. 9. El 17 de abril de 2015 tuvieron lugar las declaraciones de parte. 10. El 30 de abril se practicaron los interrogatorios de los expertos César Mauricio Ochoa Pérez y Alexander Urbina Ayure, este último de ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. En la misma audiencia se aceptaron los desistimientos de las inspecciones judiciales solicitadas por ambas partes. 11.
Se recibieron las respuestas a los oficios librados por el Tribunal, documentos que se incorporaron al expediente. 17 12. El 15 de mayo de 2015 se aceptó el desistimiento del oficio librado a Bancolombia, a instancias de la convocada.
En la misma fecha, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluida la instrucción del proceso y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.
B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 4 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.
IV. Presupuestos procesales. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el 18 mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. I. Marco jurídico del proceso. 1. El contrato que existió entre las partes. De conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, se observa que el Contrato que existió entre las partes se suscribió el 16 de julio de 2007, que el primer año de duración venció el 16 de julio de 2008, y que el negocio de que se trata se prorrogó por periodos mensuales hasta el 30 de julio de 2013.
Respecto de la naturaleza o tipo de contrato nada discuten las partes puesto que ambas están conformes en que acordaron y ejecutaron un contrato de agencia comercial, tal y como reza su texto, para que la convocante, EXICOM, asumiera “en forma independiente y de manera estable, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agente de COLOMBIA MÓVIL, el encargo de promover la contratación de los servicios de comunicación personal de COLOMBIA MÓVIL (en adelante Servicios PCS) o cualquier otro relacionado con el objeto social de COLOMBIA MÓVIL y que en el futuro sea otorgado por virtud de mandato legal o contractual” (“Cláusula Primera.
Objeto”). La “Cláusula Segunda. Alcance del Objeto del Contrato” confirma los elementos del contrato de agencia comercial que acordaron las partes, adecuados a lo que caracateriza este tipo contractual según el Código de 19 Comercio (artículos 1317 a 1331), entre los que se destacan que el agente tendría la calidad de mandatario sin representación “actuando en su propio nombre, pero en interés y por cuenta de COLOMBIA MÓVIL” (No. 2.2), que su gestión y actividad empresarial la ejecutaría el agente con su propia organización, con independencia y estabilidad, con plena autonomía directiva y administrativa (No. 2.3), que el agente dispondría de sus propios bienes organizados para los fines de la agencia (No. 2.4), que los Servicios PCS sobre los que recaería la promoción comercial y la captación de la clientela por parte del agente serían los que “de manera exclusiva y autónoma defina COLOMBIA MÓVIL” (No. 2.5), se fijaban las reglas para determinar el ámbito territorial del contrato (No. 2.6) y se dejaba claro que el derecho sobre la clientela que consiguiera el agente era “de COLOMBIA MÓVIL y no del agente” (No. 2.6).
Nada discuten las partes sobre la existencia del contrato de agencia que acaba de describirse, como tampoco sobre su eficacia, salvo lo que aparece señalado en la Pretensión Tercera Principal de la demanda para que se declare la ineficacia de pleno derecho, por tratarse de una cláusula abusiva, del aparte allí indicado de la Cláusula Octava del contrato (Término). 2.
Los Hechos Relevantes. 2.1. De la Demanda. Frente a las Pretensiones y Excepciones de la demanda, los Hechos Relevantes sobre los que el Tribunal centrará su atención están relacionados con la manera como COLOMBIA MÓVIL terminó, por su propia iniciativa, este contrato de agencia mercantil, hecho sobre cuya existencia nada se discute.
El debate medular existente al respecto, de conformidad con lo planteado por las partes, lo centra la convocante en que dicha determinación se adoptó 20 unilateralmente “sin que mediara justa causa” (Primera Pretensión), mientras que la convocada, por su parte, pretexta haber actuado en ejercicio de una facultad contractual que encuentra fuente o arraigo en la Cláusula Octava del contrato (Terminación). 2.2.
De la Reconvención. La reconvención de COLOMBIA MÓVIL se contrae a pretender la declaratoria de ilegalidad del derecho de retención (art. 1326 del Código de Comercio) que EXICOM ejerció, a la terminación del contrato, sobre bienes de COLOMBIA MÓVIL que había recibido en consignación. 3.
Problemas jurídicos planteados. El laudo arbitral que se profiere debe resolver, de acuerdo con los hechos y las pretensiones de la demanda y de la reconvención, los siguientes problemas jurídicos fundamentales: (i) Si se está en presencia de un contrato a término fijo o si se trata de una agencia comercial a término indefinido, aspecto este que resulta cardinal para determinar las causales de terminación aplicables al Contrato;
(ii) Si el Contrato que existió entre las partes se terminó por una decisión unilateral de COLOMBIA MÓVIL ajustada a derecho, en concreto, fundada en la cláusula octava del contrato de agencia comercial que nos ocupa (tesis de la convocada) o si, por el contrario, (iii) este contrato se terminó de manera unilateral por COLOMBIA MÓVIL, sin justa causa (tesis de la convocante).
Respecto de la reconvención, el problema jurídico consiste en la verificación de la legalidad o ilegalidad del derecho de retención que ejerció la convocante sobre bienes de propiedad de la convocada y la manera como 21 ambas partes liquidaron, cruzaron o compensaron esta retención en sus cuentas recíprocas.
Los demás problemas jurídicos que pueden plantearse están nucleados o gravitan alrededor de la decisión que se tome respecto de estos problemas jurídicos principales y constituyen, en esencia, decisiones consecuenciales de la conclusión a la que llegue el Tribunal respecto de lo fundamental de esta controversia.
II. Cuestiones previas. 1. La competencia. La convocante alegó oportunamente la supuesta falta de competencia del Tribunal para resolver las pretensiones de la demanda de reconvención, argumentando al efecto que en el pacto arbitral vertido en la cláusula 12.2. del Contrato, expresamente se dijo que “Las partes aceptan que cuando quiera que se trate de diferencias originadas en las sumas adeudadas por el Agente a Colombia Móvil, tales diferencias se someterán a la decisión de la justicia ordinaria”.
La falta de competencia del Tribunal se hace consistir por la convocante en que toda vez que con la demanda de reconvención se solicita por COLOMBIA MÓVIL que se declare, entre otras cosas, que EXICOM ejerció inadecuadamente el derecho de retención sobre la suma de $550.619.002,oo, representados en bienes y valores retenidos “en forma ilegal” y que, como consecuencia, se le condene al pago de dicha suma de dinero, tales pretensiones corresponden, en su sentir, a una diferencia originada en sumas de dinero que serían adeudadas por el agente a 22 COLOMBIA MÓVIL, lo cual, según su opinión, precisamente fue excluido por las partes del conocimiento de la justicia arbitral.
Debe indicarse que oportunamente la falta de competencia fue alegada como recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal se declaró competente para conocer de este proceso en la primera audiencia de trámite, providencia que fue confirmada por el Tribunal en el sentido de indicar que “las pretensiones y defensas de ambas partes se relacionan, en forma directa o indirecta, con el vínculo contractual que ha dado origen al presente proceso, en particular con su objeto, entendido en toda su amplitud, así como con el ejercicio de los derechos y obligaciones que surgieron del mismo, por lo cual considera que es competente para desatar el litigio”.
No obstante, en la misma providencia, se señaló que los motivos aducidos para alegar la falta de competencia, “están referidos a aspectos de fondo de la controversia que se analizarán y definirán en el momento oportuno, con fundamento en las pruebas recaudadas y dentro de los límites que a la controversia le trazan la cláusula compromisoria, así como las pretensiones y excepciones de las partes.” En consecuencia, procede el Tribunal a resolver si, en efecto, como lo afirma la convocante, la definición de si se ejerció o no adecuadamente por EXICOM el derecho de retención, es un asunto que corresponde o se enmarca en la exclusión incorporada en el inciso final de la cláusula compromisoria, o si, por el contrario, dicha controversia, en efecto, hace parte de aquellas cuya decisión fue deferida a la justicia arbitral.
Al respecto, lo primero que debe indicarse es que las partes en la cláusula 12.2. del Contrato, de manera general, amplia, clara y fehaciente indicaron que “Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación y liquidación (…)”, sería sometida a un tribunal de arbitraje. 23 Esta estipulación denota que la voluntad de las partes no fue otra que deferir a un tribunal arbitral la solución de todas las controversias que pudiesen presentarse con ocasión del contrato de agencia comercial entre ellas celebrado, incluso las relativas a la terminación y liquidación del mismo.
Frente a esta nítida manifestación de voluntad, concluye el Tribunal que las pretensiones de la demanda de reconvención, tanto en su versión inicial como en la reformada, están relacionadas directamente con la definición de una controversia de carácter contractual, surgida como consecuencia de la terminación del Contrato, en la medida en que se trata de dilucidar si el derecho de retención por parte de EXICOM sobre bienes, equipos y dinero propiedad de COLOMBIA MÓVIL que se encontraban en su poder para ese momento, fue ejercido en la forma prevista en la ley y en el contrato, es decir, estamos en presencia de una controversia que tuvo su origen en el Contrato materia de este arbitraje, específicamente con la finalización del vínculo negocial y, por ende, es un asunto cuya competencia le corresponde a este Tribunal en virtud de la clara e inequívoca intención de los contratantes, vertida en la cláusula compromisoria.
Aceptar la tesis esgrimida por la parte convocante implicaría, entonces, desconocer que las súplicas de la reconvención emanan directamente del contrato de agencia y que, por consiguiente, hacen parte de aquellas pretensiones que, en virtud del pacto arbitral, las partes renunciaron a hacer valer ante los jueces ordinarios; adicionalmente, ello conllevaría a que todos los asuntos relativos a la terminación del Contrato planteados en la demanda inicial y en su contestación, fuesen resueltos por este Tribunal, salvo el relativo al ejercicio del derecho de retención por parte del agente, no obstante que dicha controversia tuvo su génesis en la terminación del Contrato, circunstancia que a todas luces nunca fue prevista ni aceptada por las partes al celebrar un pacto arbitral amplio y genérico como el que es materia de este proceso. 24 Si las partes hubiesen querido expresamente que una de las controversias propias de la terminación del Contrato, como es el derecho de retención, no fuese conocido por los árbitros, así lo hubiesen dicho de manera concreta y específica, lo que no ocurrió en este caso, en donde, se insiste, las partes fueron amplias en atribuirle una competencia general a los árbitros para solucionar todos los litigios originados en el Contrato, competencia que no puede restringirse excluyendo los relacionados con el derecho de retención. Ahora bien, la exclusión que las partes pactaron, como bien se lee de su tenor literal, está relacionada con “diferencias originadas en las sumas adeudadas por el Agente a Colombia Móvil”, es decir, con el pago de sumas de dinero líquidas y determinadas que, en virtud del contrato, el agente le deba pagar al agenciado, caso en el cual se acordó que dicho pago se debatiría, si es que existiesen diferencias al respecto, ante los jueces ordinarios en virtud de los procedimientos allí contemplados, como lo sería, por ejemplo, la vía ejecutiva.
En tal virtud, el Tribunal no encuentra que las controversias relacionadas con el ejercicio del derecho de retención por parte del agente y las consecuencias que de ello se puedan derivar, como sería la orden de restitución, devolución o pago de las sumas retenidas, se enmarque dentro de la exclusión que las partes determinaron, consistente en “sumas adeudadas por el Agente a Colombia Móvil”, pues precisamente para definir si el agente debe devolver o no los valores retenidos, primero debe establecerse si dicha retención se apegó o no a los mandatos legales y contractuales, lo cual es un asunto contractual para cuya definición las partes habilitaron a este Tribunal.
Una interpretación diferente de la exclusión pactada, como la propuesta por la convocante, desarticularía por completo la cláusula compromisoria y haría nugatorio su ejercicio, pues siempre que de la definición de una controversia contractual pudiese el agente adeudar una suma de dinero al agenciado, la 25 cláusula de arbitraje no podría operar y las pretensiones deberían formularse, entonces, ante la justicia ordinaria, lo cual no se compagina con la clara y manifiesta declaración de voluntad que las partes vertieron al inicio del pacto arbitral, como se dijo, en forma amplia y genérica.
En consecuencia, el Tribunal ratifica su competencia para conocer de las pretensiones de la demanda de EXICOM y de la reconvención de COLOMBIA MÓVIL, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. 2. Tacha del testigo Juan Manuel Ramírez Bernal.
EXICOM tachó de sospechoso el testimonio rendido en este proceso por Juan Manuel Ramírez Bernal, testigo solicitado por COLOMBIA MOVIL, tacha que se formuló al final de la declaración en los siguientes términos: “DR. VELÁSQUEZ: Señores Árbitros, con base en los Artículos 217 y 218 me permito tachar de sospechoso al señor Juan Ramírez, testigo de la parte convocada de este litigio y reconviniente, puesto que encuentro un interés en las resultas del litigio directo, manifiesto e incluso desde la declaración de él y advierto que tampoco comparto la calificación de testigo técnico que se le ha dado al mismo, puesto que fue decretado como testigo, no técnico.” Previo a resolver sobre los motivos de sospecha expuestos por el extremo convocante, es necesario recordar que el artículo 217 del C. de P.C. dispone que “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” En consonancia con lo anterior, el artículo 218 establece que “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.
La tacha 26 deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.” La misma disposición establece que “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Las disposiciones procesales citadas resaltan que sobre el testigo recae el deber imparcialidad, pues precisamente aquel se caracteriza por ser un tercero ajeno a los resultados de la Litis, que concurre al proceso a colaborar con el correcto funcionamiento de la administración de justicia narrando lo que le conste sobre los hechos materia de debate, declaración que, desde esta perspectiva, debe ser objetiva, sincera y equilibrada.
Es por esta razón que en aquellos casos en que respecto del declarante se presenten circunstancias que, atendiendo las reglas de la sana crítica y evaluando las particularidades de cada caso, puedan afectar la imparcialidad, neutralidad y objetividad del testigo, que la ley califica como motivos de sospecha, la parte contraria a la que pidió la prueba puede formular la respectiva tacha, la cual no tiene como propósito impedir que el testigo declare o excluir la declaración del acervo probatorio, sino llamar la atención del juez a la hora de valorar la respectiva declaración sobre los aspectos concretos que, en opinión de quien formula la tacha de sospecha, afectan la imparcialidad del testigo.
Así las cosas, para efectos de estimar la declaración de un testigo, le corresponde al juez tener en cuenta las circunstancias que puedan estar llamadas a afectar la imparcialidad de aquel, tales como el parentesco con las partes, la dependencia económica o laboral, los sentimientos de afecto o de odio del testigo para con alguna de las partes, el interés en el resultado del 27 asunto debatido, los antecedentes personales y, en general, cualquier otro motivo que ponga en tela de juicio la credibilidad del testigo.
Por lo anterior, cuando se produce la tacha de sospecha de un testigo, es deber del juez auscultar con cuidado el contenido de la declaración y determinar si la imparcialidad del declarante se ha visto afectada o no; en caso de que el juez considere que efectivamente la objetividad del testigo se ha perdido, poca credibilidad le dará a su declaración y, por ende, el mérito demostrativo de dicho medio de prueba será mínimo; pero si la conclusión es que los motivos de sospecha no han sido suficientes para afectar la imparcialidad, la prueba será entonces valorada en conjunto con las demás probanzas incorporadas en el expediente, atendiendo las reglas y postulados de la sana crítica y la persuasión racional.
En el presente caso, la tacha de sospecha que frente al testigo Juan Manuel Ramírez Bernal formuló EXICOM, se basa en que el testigo tiene “un interés en las resultas del litigio” y, además, en que para la convocante no es adecuada la condición de testigo técnico que invocó la convocada al momento de pedir la prueba.
Revisada la declaración encuentra el Tribunal que aquella no versó directamente sobre los hechos que dieron origen a la controversia, los cuales el testigo no conoció ni intervino en ellos, sino que el declarante se limitó a exponer sus puntos de vista sobre el dictamen pericial que EXICOM aportó como prueba con su demanda y así lo reconoció al inicio de su declaración, cuando manifestó que “No tengo ninguna constancia directa del por qué pudo haberse terminado el contrato, mi alcance como testigo técnico dentro de este proceso netamente se circunscribe a hacer la evaluación financiera del peritaje financiero que realizo Exicom.” En consecuencia, partiendo de la base de que la declaración recayó específicamente sobre el contenido de un dictamen pericial aportado por la parte contraria y no sobre los hechos que constituyen la base de la 28 controversia, es claro para el Tribunal que los motivos de sospecha expuestos en la tacha formulada por la parte convocante, resultan ser irrelevantes a la hora de valorar el mérito demostrativo de la prueba.
Expresado en otras palabras, en la medida en que la declaración se contrajo a exponer las razones por las cuales, en su sentir, el dictamen aportado con la demanda contenía yerros, y, por ende, no versó sobre los hechos constitutivos del litigio, no encuentra el Tribunal que las razones expuestas por la convocante en la tacha de sospecha sean determinantes para establecer el valor probatorio del testimonio; cosa distinta es la utilidad de la prueba testimonial de cara al esclarecimiento de los hechos objeto de la controversia, pues, como se dijo, el propio testigo aceptó no haberlos conocido en forma personal y directa.
Así las cosas, el Tribunal valorará la prueba testimonial partiendo de la base de que el testigo no conoció los hechos y que su declaración tuvo como propósito exponer al Tribunal sus conclusiones luego de haber analizado el dictamen pericial aportado por la convocante, perspectiva desde la cual, como se dijo, ninguna relevancia tienen las razones de sospecha expuestas por dicha parte en la tacha formulada.
III. La interpretación de la cláusula de duración frente a la naturaleza del contrato de agencia y a la ejecución práctica que las partes realizaron del mismo. Según ya se ha señalado, el Tribunal, para efectos de resolver el aspecto medular de la controversia, atinente a si el Contrato celebrado por las partes fue terminado en ejercicio de una facultad contractual o si, por el contrario, dicho vínculo finalizó por una decisión unilateral injustificada, debe adentrarse en la tarea de interpretar el negocio jurídico celebrado por ellas, esto es, desentrañar el significado efectivo de lo acordado por las partes, en particular su consenso respecto de la duración del Contrato, labor hermenéutica que, en expresión repetida por la Jurisprudencia civil, 29 corresponde claramente a la “discreta autonomía” del juzgador y se encuentra, sin duda, dentro del marco planteado y discutido por las partes en esta controversia, que es, como ya se ha destacado, la definición de la legalidad o no de la terminación del contrato de agencia mercantil.
Precisado lo anterior, debe el Tribunal señalar que, como se ha destacado en forma constante, en materia de interpretación contractual el principio fundamental que establece el artículo 1618 del Código Civil consiste en que “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Respecto de esta disposición se debe tener en cuenta, que, si bien se ha indicado que si la voluntad de las partes queda reflejada en cláusulas claras, precisas y carentes de ambigüedad, debe presumirse que dichas estipulaciones son el reflejo de la voluntad interna de aquellas,1 de igual forma se ha destacado que la “búsqueda –o rastreo ex post-‐ de la intención común (…) no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima la letra mata y, y el espíritu vivifica”.2 Dentro de los criterios que la ley establece como apoyo al intérprete para desentrañar la intención de los contratantes, se destaca aquel según el cual son las partes mismas las llamadas a señalar el sentido genuino del negocio jurídico por ellas convenido, realizando así una interpretación auténtica que, por su misma naturaleza, será vinculante para el juez.
En el ámbito de este 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de julio de 1983.
M.P. Humberto Murcia 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de febrero de 2005, exp. 7504. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 30 criterio se ha indicado que la interpretación auténtica puede resultar de la ejecución que las partes hayan realizado del contrato.
Para estos efectos, el artículo 1622 del Código Civil prevé la posibilidad de interpretar las cláusulas de un contrato “… por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”.
Igualmente, y con un criterio de carácter objetivo, el artículo 1621 del Código Civil dispone que en aquellos casos en que “no apareciere voluntad contraria” deberá estarse a la interpretación que mejor corresponda a la naturaleza del contrato.
De conformidad con el Diccionario de la Academia Española, la naturaleza “es la esencia y propiedad característica de cada ser”. Asimismo, la define como “especie, género o clase”. En este orden de ideas, la naturaleza de un contrato hace referencia a la esencia del mismo o a sus características propias, o a la especie, género o clase a la que pertenece.
Por esta razón, de conformidad con este criterio, para interpretar el contrato debe acudirse a sus características esenciales, a las categorías de las que forme parte y a la función económica y social que está llamado a cumplir.
En conclusión, de conformidad con lo anteriormente planteado, los contratos se deben interpretar de acuerdo con la verdadera intención de las partes, ésta última analizada desde el momento en el que se origina el negocio jurídico y hasta su finalización, ya que, como se señaló con anterioridad, el intérprete debe buscar el sentido del contrato teniendo presente la aplicación práctica que las partes hayan dado a sus estipulaciones, e igualmente la labor hermenéutica debe guiarse por la luz que brinda la naturaleza particular del negocio jurídico materia de interpretación. En relación con el tipo contractual que es objeto de análisis por el Tribunal, es pertinente destacar que una de las características esenciales del contrato de agencia mercantil es la estabilidad.
Dicho elemento se desprende del artículo 1317 del Código de Comercio, en el que se establece que “por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un 31 determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional…” (se destaca).
El mencionado elemento ha sido resaltado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que se ha referido a él en los siguientes términos: “La estabilidad, (…) significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales.
Razones de orden público económico, pero también de linaje privado, justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.”3 Como se puede observar, el elemento de estabilidad que caracteriza la agencia no fue consagrado por el legislador en forma inconsulta o carente de contenido, sino que obedece a la dinámica misma y a la función económica y social de este tipo contractual.
Por otra parte, la estabilidad brinda protección al agente quien, para cumplir con las finalidades de la agencia comercial, se ve obligado –en palabras de la Corte-‐ a organizar su propia empresa, ya que su encargo reviste particular complejidad, pues no se circunscribe a poner en contacto a dos extremos de una posible relación contractual, o a la distribución por cuenta propia de un producto determinado, sino que el agente, se repite, a través de su propia empresa, debe promover y explotar los negocios del agenciado, atrayendo y conservando la clientela necesaria para el desarrollo del negocio de su 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de febrero de 2005.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 32 contraparte, lo que implica no sólo acreditar sus marcas y productos, sino, en general, conquistar un mercado4. En este contexto, se ha señalado que “[t]an cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que no obstante ser una especie de mandato, no es posible finiquitarlo por causa de la revocación que haga el agenciado (arts. 1279 y 1330 C. de Co.), toda vez que se trata de un negocio jurídico que interesa a ambos contratantes”5.
Por otra parte, el reconocimiento de la cesantía comercial y, en su caso, de la indemnización equitativa a favor del agente al que se dé por terminado el contrato, ratifica que la voluntad del legislador no fue consagrar la posibilidad de una revocatoria unilateral e intempestiva del contrato, por simple voluntad del agenciado, ya que dicha conducta es objeto de las sanciones establecidas por la misma ley.
Por estas razones, las figuras objeto de comentario, en su contenido y finalidad, son expresión de la estabilidad y de la naturaleza duradera que están en la estructura básica de este tipo de negocios jurídicos6. La doctrina, tanto en el orden nacional como internacional, reconoce sin discrepancias a la estabilidad como un elemento esencial del contrato de agencia comercial.
Dentro de la doctrina colombiana, Juan Pablo Cárdenas, por ejemplo, aludiendo a la estabilidad o permanencia, como característica del contrato de agencia, destaca, por una parte, que en este contrato el agente se obliga a promover un negocio y no a facilitar la celebración de uno o varios contratos individualizados, y por otra, que la labor del agente se debe desarrollar con continuidad, pues solo de esta manera podrá llevarse a cabo la actividad de promoción.7 4 Arrubla Paucar Jaime.
Contratos mercantiles – Contratos típicos. Legis, Bogotá. 2012. Pág. 249. 5 Ibídem. Igualmente, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 20 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramírez. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 22 de junio de 2011.
M.P. Edgardo Villamil Portilla. 7 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El contrato de agencia mercantil. Temis, Bogotá. 1984. Págs. 21 y 22. 33 En el mismo sentido se pronuncia la doctrina extranjera. Osvaldo J. Marzorati reconoce que la estabilidad es un elemento esencial del contrato, así como la asignación geográfica, la unilateralidad, la independencia y la promoción de negocios.
Sobre el elemento en mención, el autor argentino afirma que la estabilidad “significa que la vinculación entre agente y principal no es esporádica y resultante de negocios aislados, como lo sería el caso del corredor, sino que ambas partes están unidas por un contrato de duración, por el cual se rigen todas las operaciones que surjan como consecuencia de la actividad del agente”.8 Ahora bien, la mencionada característica de la agencia tiene un necesario reflejo en la duración del contrato.
Es bien conocido que, desde el punto de vista temporal, los negocios jurídicos pueden ser de ejecución instantánea, de ejecución diferida, o de ejecución periódica, continua o sucesiva. Estos últimos se denominan en la actualidad como contratos de duración. Es claro que en algunas ocasiones la prestación se debe ejecutar sin interrupción durante un periodo prolongado de tiempo, como ocurre, por ejemplo, en el arrendamiento de cosas o en el suministro de energía; en otros supuestos, la prestación debe repetirse en idéntica forma con alguna periodicidad; o, en fin, en algunos otros casos, la obligación se ejecuta de manera intermitente pero dentro de un plazo relativamente holgado.
En todos esos eventos se está en presencia de contratos de duración. Al respecto el profesor argentino Alejandro Freytes señala que en esta clase de negocios jurídicos “(…) el tiempo no es una mera modalidad de ejecución, sino que entraña una condición esencial para que se produzcan los efectos queridos por las partes y se satisfagan sus intereses.
Es más, tan decisivo es el elemento que en ocasiones se les fija un término determinado de ejecución, y en otras, se lo soslaya, lo que habilita a pensar que los otorgantes presumen vincularse por períodos muy prolongados.
Es que el transcurso del tiempo es un factor primordial que permite satisfacer los intereses durables o continuados de los 8 Marzoratti, Osvaldo J. Sistemas de Distribución Comercial.
Astrea, Buenos Aires. 2008. Pág 18. 34 contratantes, determina la cantidad de las prestaciones, la prolongación o reiteración de la ejecución, y también el momento exacto en que el negocio tendrá finiquito, porque así fue previsto convencionalmente o porque alguna de ellas decide provocarlo.”9 Pues bien, la agencia comercial es un típico contrato de duración, pues así se desprende de la estabilidad que le es inherente y de la función económica y social que está destinada a cumplir.
En ese contexto, ha sido ampliamente discutido, tanto en el orden nacional como internacional, si es posible pactar un plazo extintivo como forma de terminación del contrato de agencia mercantil. En Colombia, esta discusión fue zanjada por la propia ley comercial y al respecto la jurisprudencia ha destacado la viabilidad de la extinción del contrato por vencimiento del plazo de duración pactado.
En efecto, el artículo 1320 del C. de Co. establece que en el contrato de agencia se debe establecer “el tiempo de duración”. Igualmente, el artículo 1324 del mismo estatuto dispone que “el contrato de agencia termina por las mismas causas que el mandato”, y una de las causales de terminación de este contrato es “la expiración del término”, tal como se encuentra consagrado en el numeral 2º del artículo 2189 del Código Civil.
En ese mismo sentido y teniendo en cuenta las normas reseñadas, la jurisprudencia, si bien ha resaltado la importancia de la estabilidad en el contrato de agencia, también ha reconocido que dicha estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad, pues la característica comentada no se opone a una vigencia temporal del contrato10, y no supone tampoco y de 9 Freytes, Alejandro E. La rescisión unilateral y los contratos de duración. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.
Argentina. 2011. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramírez. 35 modo inexorable un negocio a término indefinido o de duración acentuadamente prolongada11.
Sin embargo, aunque sea pacíficamente admitido que es posible pactar una vigencia temporal para el contrato de agencia, se debe tener en cuenta la naturaleza de la tarea que le sea encargada al agente, pues en algunos supuestos la clase de labor contratada exigirá que se pacten plazos largos, o incluso vigencias indefinidas, en aras de asegurar la estabilidad que requiere el agente para el desarrollo de sus obligaciones.12 Entonces, si bien es posible pactar un plazo extintivo como forma de terminación del contrato de agencia mercantil, no siempre dicha convención, atendiendo a sus particularidades, estará en armonía con la naturaleza del contrato.
Es decir, pactar un plazo extintivo en la agencia mercantil es viable, pero esa estipulación debe ser coherente con la naturaleza del contrato y con la actividad encomendada al agente. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de febrero de 200513, reconoció que el pacto de vigencias temporales en el contrato de agencia es legalmente admisible e incluso deseable, pero su estipulación debe buscar que se brinde estabilidad al negocio y no sustraerla.
Asimismo, indica la Corte en ese fallo que la estabilidad y la duración del contrato son garantía de seguridad para ambos contratantes, aunque es evidente que es 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de febrero de 2005.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 12 Así se desprende, por ejemplo, de las consideraciones realizadas en el laudo proferido en el caso Daniel J. Fernández & Cía. Ltda contra Fiberglass Colombia S.A. en el cual, al analizar las causales consagradas en el Código Civil para la terminación del mandato, y su aplicación al contrato de agencia mercantil, el Tribunal señaló que la causal de terminación por expiración del término “no atenta contra la naturaleza del contrato de agencia mercantil, por cuanto, el encargo podría consistir en abrir un determinado mercado, que una vez abierto, dé lugar a la terminación de la agencia.” 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de febrero de 2005.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 36 el agente quien es objeto de especial protección mediante esta característica del contrato.14 Ahora bien, el establecimiento del término de duración del contrato, lo breve o prolongado que sea el plazo respectivo, así como la forma en la que se convenga la extensión del contrato luego de su vencimiento, deben ser elementos a tener en cuenta para la determinación de la efectiva duración del contrato de agencia. Algunas legislaciones establecen, por ejemplo, que se puede presumir la existencia de un término indefinido cuando el contrato de agencia inicialmente pactado a plazo fijo se haya prorrogado por un número determinado de ocasiones, o, con el mismo sentido, se dispone que el contrato es de término indefinido cuando continúa ejecutándose luego del vencimiento del término inicialmente convenido.
Así lo reconoce para este género de contratos la ley belga de 27 de julio de 1961, modificada en 1971, que establece que en la medida en que la concesión de venta haya sido renovada expresa o implícitamente en dos oportunidades, se considera –sin admitir prueba en contrario– de duración indeterminada.
En el mismo sentido, en la regulación europea sobre los agentes comerciales independientes (Directiva 86/653/CEE, artículo 14) se establece que se consideran de duración indefinida los contratos de duración limitada que sigan siendo ejecutados por ambas partes luego de que haya transcurrido el término inicialmente previsto.
Adicionalmente, en dicha regulación se exige que para terminar los contratos celebrados a término indefinido se debe dar un preaviso, cuya antelación depende del tiempo de duración del contrato. Al respecto, los profesores Willemart afirman que la jurisprudencia europea ha reconocido que en “ausencia de un límite al 14 Es evidente que el contrato de agencia comercial exige al agente establecer su propia empresa.
Esto implica desarrollar actividades y celebrar negocios que comprometen al agente por un período de tiempo extenso, como ocurre con los contratos de trabajo, arrendamiento, o los créditos bancarios, entre otros. Esto también lo reconoce la Corte en la sentencia de casación civil de 22 de junio de 2011, cuyo magistrado ponente fue el doctor Edgardo Villamil Portilla. 37 número de renovaciones por una duración determinada, el contrato es en realidad de duración indeterminada”15.
Siguiendo la Directiva Europea, la legislación española sobre el contrato de agencia, Ley 12/1992, en sus artículos 24 y 25, precisa que los contratos pactados a término definido que sigan siendo ejecutados por las partes luego del vencimiento del término, se consideran de duración indefinida y para dar por terminados dichos contratos se requiere dar un preaviso, que será de un mes por cada año de ejecución del contrato, con un máximo de hasta seis meses.
Por su parte, el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Ley 26.994 del 1º de octubre de 2014), que empezará a regir el 1º de agosto de 2015, establece, en el artículo 1491, lo siguiente: “Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado.
La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado”. Igualmente, sobre el preaviso que debe darse para la terminación del contrato, el artículo 1492 del mismo estatuto dispone que “[e]n los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso.
El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato”. Y, en caso de omitirse dicho preaviso, se “otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el periodo” (art. 1493).
Es evidente, entonces, que en el derecho comparado la vocación de los contratos de agencia comercial, caracterizados por la estabilidad que les es inherente, es la de tener una duración indefinida, cuando, cumplido el término inicialmente pactado, la relación se siga ejecutando en el tiempo.
De igual forma, la mencionada estabilidad y la continuidad en la labor del agente 15 Marc Willemart y Stéphane Willemart, Le contrat d´agence commerciale.
Ed. Larcier, Bruselas, 2005. p. 49. 38 se garantizan con la exigencia de un preaviso prudente para dar lugar a la terminación a un contrato, que se haya pactado o se presuma, de término indefinido. Sentado lo anterior, es necesario concluir que si la estabilidad es una característica esencial del contrato de agencia comercial, esa consideración debe constituirse en principio rector de la interpretación de su perfeccionamiento, ejecución y terminación, tal y como lo ordena el artículo 871 del Código de Comercio, punto en el que, recuerda del Tribunal, las reglas de interpretación de los contratos son obligatorias para el juez, esto es, no constituyen simples recomendaciones del legislador.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto, es claro que EXICOM y COLOMBIA MÓVIL pactaron en la cláusula octava (8ª) del Contrato una vigencia de un año contado a partir de la suscripción del respectivo documento, señalaron seguidamente que dicho término podría renovarse por periodos iguales en forma expresa y escrita, y convinieron que, en caso contrario, el contrato se entendería prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, previéndose la posibilidad de que cualquiera de las partes diera por terminado el Contrato a la finalización de la respectiva mensualidad.
De conformidad con los elementos probatorios obrantes en el expediente, se observa, según ya se ha señalado, que el contrato de agencia comercial celebrado entre COLOMBIA MÓVIL y EXICOM se suscribió el 16 de julio de 2007, que el primer año de duración venció el 16 de julio de 2008, y que el negocio de que se trata se prorrogó por periodos mensuales hasta el 30 de julio de 2013.
Es decir, luego del término inicial, el Contrato tuvo sesenta (60) prórrogas de un mes calendario cada una a lo largo de cinco (5) años de ejecución contractual. No obstante lo expresado en la cláusula octava (8ª) del Contrato, antes descrita, lo cierto es que del estudio integral del negocio celebrado por los 39 contratantes, atendiendo su naturaleza y función, así como su desarrollo y ejecución práctica, el Tribunal concluye que la intención de las partes era otra muy distinta a la establecida literalmente en el texto contractual.
Teniendo en cuenta las reglas de interpretación arriba reseñadas y, particularmente, la naturaleza del contrato y la ejecución práctica que las partes realizaron de la relación negocial que las vinculó, es posible establecer que, aunque en el Contrato la literalidad de las palabras conduzca a considerar que los contratantes pactaron un término definido de duración (un año), con la posibilidad de que, en silencio de las partes respecto de su renovación, el Contrato se prorrogara sucesivamente por términos mensuales, la intención de ellas, en realidad, fue acordar que luego de que hubiera transcurrido el primer año de ejecución contractual, la duración del Contrato se extendiera con un término indefinido.
Una de las razones que conducen a dicha inferencia del Tribunal es la naturaleza estable del contrato de agencia. Concordante con lo anterior, es claro también, según ya se ha analizado, que este contrato se caracteriza por ser un contrato de duración que, si bien no se opone a que en él se pacten plazos extintivos, dicha naturaleza lleva a concluir que un plazo breve, como lo sería el de un mes calendario, es incoherente e incompatible con el tipo contractual materia de análisis.
Adicionalmente, no se debe perder de vista que el asunto que las partes han sometido a la decisión de este Tribunal corresponde a una relación de negocios entre empresarios, donde está implicada como parte presuntamente agraviada una empresa que comprometió de manera exclusiva su suerte comercial en la conformación de una clientela y en la expansión de un determinado negocio de distribución. Ahora bien, si se analizan las distintas obligaciones establecidas para las partes en el Contrato, las metas periódicas que se le fijaban al agente, la extensa y disímil área geográfica en la que debía realizar su labor para conformar una clientela y acreditar la marca de la empresa agenciada, es imposible concebir la ejecución contractual sin la plataforma duradera y 40 estable de una empresa y sus correspondientes establecimientos de comercio.
Esto hace evidente que las mencionadas obligaciones y compromisos, particularmente del agente comercial, estaban destinadas a ser ejecutadas en un periodo de tiempo prolongado, más aún si se tiene en cuenta que el contrato de agencia mercantil celebrado entre COLOMBIA MÓVIL y EXICOM tenía como propósito principal que el agente promoviera los negocios del agenciado en el territorio asignado, y es evidente que esta es una labor que exige permanencia y constancia en la gestión comercial.
Otra circunstancia que puede traslucir la voluntad de las partes, es el hecho de que COLOMBIA MÓVIL hubiera buscado justificar la terminación del contrato con los presuntos incumplimientos de EXICOM. Si la voluntad de los contratantes hubiera estado dirigida a establecer un plazo fijo de vigencia del contrato, no habría razón para que COLOMBIA MÓVIL tratara de encontrar causales para justificar la terminación del contrato, si con la simple expiración del término pactado la relación finalizaba.
Si la verdadera intención de las partes, al suscribir el contrato, fuera aquella que se desprende de la literalidad de las palabras de la cláusula octava, los aludidos incumplimientos resultarían irrelevantes, y COLOMBIA MÓVIL, simplemente, hubiera manifestado su voluntad de no acceder a la prórroga automática del contrato.
Por otra parte, la cancelación mensual de la cesantía comercial como un prepago de la que finalmente le correspondería al agente “durante la vigencia del contrato”, es una evidencia de que la duración mensual del Contrato no correspondía al real querer de las partes, sino que éstas tenían la intención de tener una relación más estable y prolongada, solo que para efectos de facilitar el pago de la citada obligación, éste se realizaba mes a mes, en una particular forma de convenir la causación y cancelación de esta prestación que los contratantes consintieron en desarrollo de la autonomía negocial de la que estaban investidos.
Es decir, si en realidad la intención de las partes hubiera sido que el contrato hubiera tenido vigencias mensuales, no habría razón para aludir a prepago de la cesantía comercial, sino que esta, 41 simplemente, se cancelaría en su totalidad a la finalización de cada periodo contractual, esto es, cada mes.
Así mismo, la forma como se comunicaban al agente las nuevas tarifas por comisiones y por otros conceptos que integraban su remuneración, no tenía ninguna correspondencia con los periodos mensuales supuestamente pactados como duración de la relación contractual.
Estas tarifas se establecían mediante circulares dictadas por COLOMBIA MÓVIL, en las que se hace evidente su intención de obligarse a mediano y largo plazo. Corrobora esta inferencia del Tribunal que en todas esas circulares se indica que el respectivo “Anexo de pago de comisiones” estará “vigente a partir del (…)” y seguidamente se incorpora la respectiva fecha de inicio de esa vigencia, pero no se señala que tales condiciones tengan una fecha cierta de finalización, y, menos aún, que tal circunstancia se fuera a presentar al culminar el periodo de un (1) mes contado a partir del citado dies a quo.
En efecto, por ejemplo, a folios 76 a 148 del cuaderno de pruebas número 1, constan dichas circulares, con las que COLOMBIA MÓVIL comunicaba a EXICOM la forma de pago y la manera de determinar las comisiones. En estas comunicaciones, COLOMBIA MÓVIL determina las fechas de corte y hace unas proyecciones que oscilan entre los tres (3) y seis (6) meses, lo que ciertamente es inconsistente con su aplicación a contratos de duración simplemente mensual.
Un ejemplo de las muchas comunicaciones que expresan esta disconformidad entre el término supuestamente convenido y la aplicación práctica del contrato, se encuentra en la circular número 35 del 22 de febrero de 2012, que obra en el folio 116 del cuaderno de pruebas número 1, en la que se establecen fechas de corte para la determinación de la remuneración de los agentes hasta el 30 de agosto del mismo año, esto es más de seis (6) meses después de la expedición de la mencionada comunicación. En las mismas circulares, COLOMBIA MÓVIL igualmente utiliza períodos extensos para determinar las diversas clases de comisiones.
Esto ocurre, por 42 ejemplo, con la comisión por consumo que se establece de acuerdo con un porcentaje, que fija la agenciada, y que se aplica al valor consumido de recargas que una línea hubiera realizado por ciento cincuenta (150) días calendario (cinco meses), como se evidencia en la circular número 32 del 5 de octubre de 2011 (folio 105 del cuaderno de pruebas número 1), y de 180 días calendario (6 meses) en la circular número 26 de 13 de mayo de 2011 (folio 90 del cuaderno de pruebas número 1).
De la misma manera, un hecho indicativo de la intención de los contratantes de vincularse en forma más extensa y duradera que la que se desprende de los estrechos periodos mensuales pactados en la cláusula octava (8ª) del Contrato, se encuentra en la forma como se convino la duración de la garantía bancaria que se constituyó para asegurar a COLOMBIA MÓVIL el pago de los equipos entregados a EXICOM para la venta.
En efecto, tal garantía se constituyó con Bancolombia, inicialmente por un periodo de un (1) año, contado a partir del día 10 de diciembre de 2011, y posteriormente se prorrogó por otro año más, a partir del 21 de diciembre de 2012.
Igualmente, en la correspondencia cruzada entre COLOMBIA MÓVIL y EXICOM, vía correo electrónico, se hace más que evidente que las partes planeaban el contrato y su ejecución por períodos muy superiores a un mes. Se encuentra, por ejemplo, el correo enviado por Alfredo González de COLOMBIA MÓVIL a Mauricio Valencia y Hernando Jiménez (ambos empleados de EXICOM) el 19 de enero de 2012, en el que los felicita por su excelente gestión y les informa que los “planes de venta; mercadeo y trade para este año ya los cerramos y se los vamos a compartir la semana entrante ”, (folio 327, cuaderno de pruebas número 5).
En el mismo sentido, en correo electrónico del 18 de enero de 2012, Javier González felicita a Lina González por un informe y a todos los corresponsales, afirmando que “[e]ste año será el año de los corresponsales y tiendas sin lugar a dudas” (folio 00332, cuaderno de pruebas número 5). 43 En cuanto a la voluntad de EXICOM, se encuentran también varias comunicaciones en las que se hace evidente la expectativa del agente de un negocio duradero y la conformidad con dicho entendimiento por parte de COLOMBIA MÓVIL.
El 12 de junio de 2012 EXICOM comunica a COLOMBIA MÓVIL, vía correo electrónico, el plan de ventas para el “cluster” del Departamento de Caldas, en el que se encuentra lo correspondiente al desarrollo de esa labor durante el segundo semestre de 2012 (folio 341, del cuaderno de pruebas número 5).
Asimismo, el 14 de julio de 2012 el señor Mauricio Valencia, representante legal de EXICOM, envía una comunicación a Rodrigo de Gusmao, a José Fernando Lotero y a Luis Rodríguez –todos ellos empleados de COLOMBIA MÓVIL– en la que les informa sobre el plan de acción que se había convenido ejecutar, que el agente espera tener en marcha a partir del 1º de septiembre, esto es, más de dos meses y medio después de la fecha de la comunicación (folio 277, cuaderno de pruebas número 5).
Planear asuntos desde febrero hasta agosto, hacer programas de ventas semestrales, informar las proyecciones para el año que comienza, constituir garantías por períodos anuales, entre muchas otras manifestaciones, demuestran plenamente al Tribunal que la intención de los contratantes, materializada en la ejecución práctica que ellos hicieron de su vínculo contractual, era tener una relación duradera y no simplemente circunscrita a los cortos periodos mensuales estipulados en el contrato.
Todo lo expuesto lleva a este panel arbitral a la conclusión de que el contrato de agencia comercial que existió entre COLOMBIA MÓVIL y EXICOM fue un contrato en el que se pactó una duración inicial de un (1) año, pero en el que, con posterioridad, su duración se extendió en forma indefinida, aspecto que surge con evidencia de las sesenta (60) prórrogas que tuvo, cada una de ellas por periodos de un (1) mes, de tal manera que su terminación se juzgará, en derecho, a la luz de esta conducta concluyente de las partes y atentos a que, según lo que establece la ley para el contrato de agencia comercial y lo que dispone la Constitución Política respecto de lo que significa la empresa en la 44 economía del Estado colombiano, es necesario privilegiar en cualquier interpretación judicial o arbitral la preservación de la empresa y la estabilidad particular del contrato de agencia, dentro de límites razonables que el Tribunal precisará en este mismo laudo arbitral.
En mérito de lo expuesto el Tribunal, sin modificar, obviamente, el texto contractual de las partes, pero interpretándolo bajo las pautas hermenéuticas que se han precisado en este capítulo, declarará que este Contrato, luego del primer año de vigencia, se ejecutó, según la conducta concluyente de las partes, con una duración indefinida y que su terminación se juzgará, en derecho, bajo esta consideración y de conformidad con estos mismos parámetros se verificará si dicha terminación ocurrió o no con justa causa o por virtud del ejercicio de una potestad contractual.
IV. La terminación del Contrato de Agencia por parte de COLOMBIA MÓVIL. Al dejar sentado el Tribunal que el negocio jurídico objeto de su estudio es un contrato de agencia comercial que, luego del primer año de vigencia, se convirtió en un contrato a término indefinido, corresponde estudiar a continuación si su terminación unilateral por parte de COLOMBIA MÓVIL se ajustó o no a esta característica o si, como lo sostiene la convocante, esa terminación por parte de COLOMBIA MÓVIL se dio “sin que mediara justa causa” (Primera Pretensión).
De acuerdo con la conclusión del Tribunal respecto del término de duración de este contrato de agencia comercial, la comunicación de COLOMBIA MÓVIL del 30 de julio de 2013 deberá ser estudiada bajo la preceptiva de la Cláusula Novena del Contrato (Terminación anticipada del Contrato;
No. 9.2 Por Iniciativa de COLOMBIA MÓVIL) y a ello conduce no solamente la premisa hermenéutica ya precisada por el Tribunal sino, también, el texto de esa 45 comunicación que si quería ser la expresión de una potestad contractual no ha debido ser calificada o atribuida a una “deficiente gestión del contrato”, punto en el que la convocada se colocó en la situación de tener que demostrar que estaba invocando una justa causa para dar por terminado el contrato de agencia comercial que nos ocupa, esto es, asumió esa particular carga probatoria.
Está fuera de toda duda que para justificar la terminación del contrato de agencia en forma unilateral por parte del empresario debe invocarse “el incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley” (Destaca el tribunal), y nada de ello aparece probado en el plenario, ni por lo que corresponde a las causas que podría invocar COLOMBIA MÓVIL desde el punto de vista legal (artículo 1325, ordinal 1, del Código de Comercio), como tampoco desde el punto de vista contractual dado el elenco de hipótesis que previeron las partes con el alcance de justas causas para dar por terminado este contrato por parte del empresario en forma anticipada (Cláusula Novena, No. 9.2).
Fuera de que no existe esa prueba, requisito indispensable para desatar los efectos de la norma y estipulación referidas, también echa de menos el Tribunal que COLOMBIA MÓVIL no respetó el debido proceso contractual que previeron las partes en el último párrafo de la Cláusula 9.2, según el cual “La inobservancia de cualquier obligación a cargo del Agente, que no sea remediada en un lapso máximo de quince (15) días, contado a partir de la fecha en que COLOMBIA MÓVIL hubiere requerido al agente, dará lugar a la terminación con justa causa del presente Contrato”.
En efecto, la terminación unilateral de un contrato de agencia comercial es un asunto de mayor importancia que una multa, por ejemplo, en cuyo trámite se prevé, por lo menos, una oportunidad de descargos, y si las partes previeron una instancia contractual para remediar una imputación de incumplimiento grave del 46 agente, esa instancia u oportunidad ha debido respetarse en los términos previstos en el Contrato y ello no ocurrió en este caso.
Adicionalmente, si las partes pactaron unas causales típicas, adicionales a las de carácter legal, como constitutivas de justa causa para terminar en forma anticipada el contrato de agencia, a ellas debían atenerse, y por tratarse de circunstancias más graves que las que corresponderían al trámite de una pena pecuniaria, o, en otro escenario, a una sanción disciplinaria, también debían las partes atenerse a la tipicidad de lo que acordaron con esos alcances en la Cláusula 9.2 del Contrato, respecto de lo cual hay que señalar, sin ambages, que no se probó en este arbitraje conducta alguna del agente que pudiera adecuarse de manera apropiada o típica a las múltiples conductas reprochables, con el carácter de graves, suficientes para poner en marcha el trámite que podía concluir en la terminación anticipada del contrato de agencia que nos ocupa, por justa causa invocada por el empresario, en este caso COLOMBIA MÓVIL.16 Al plenario se trajeron una serie de actuaciones o conductas contractuales del agente que si bien podían ser sugestivas de un mal practice contractual, de ninguna manera revestían la gravedad requerida en derecho para afectar la estabilidad del contrato de agencia y justificar su terminación anticipada, como la situación equívoca respecto de la compra autorizada por COLOMBIA MÓVIL de unos bafles, punto en el que el Tribunal encuentra admisibles las explicaciones rendidas por el representante de EXICOM en su declaración de parte, corroboradas por la declaración de Luis Hernando Jiménez; la supuesta invasión de territorios no autorizados para determinadas operaciones 16 De los testimonios rendidos por Luis Carlos Álvarez Castro, Alfredo González López, Diana Marcela Ortega Roldán, Felipe Andrés Puerta Mejía, Rodrigo de Gusmao y Carlos Andrés Álvarez se desprende que por los comportamientos ahora reprochados a EXICOM no hubo imposición de sanciones, multas o penalizaciones por una “deficiente gestión del contrato”, ni comunicaciones en las que se realizaran solicitudes de mejoramiento al respecto con la advertencia de una posible terminación del contrato.
El único elemento que se encuentra en esta materia son los planes de acción que se convenían entre las partes luego de sus reuniones periódicas. 47 cuando el radio geográfico de ejecución del contrato comprendía esas zonas aparentemente vedadas17; el supuesto menor rendimiento de EXICOM comparada su actividad empresarial con otros distribuidores, según COLOMBIA MÓVIL; y los retrasos en algunos pagos que finalmente quedaron enjugados en la sucesiva ejecución contractual (páginas 8 y 9 del alegato de conclusión de la convocada)18.
Aún admitiendo que estas o algunas otras conductas del agente pudieran ser censurables, resulta evidente que ellas no tenían la gravedad necesaria para justificar la terminación intempestiva y unilateral del Contrato de agencia y esta circunstancia es suficiente para que el Tribunal concluya que al no existir la prueba plena del “incumplimiento grave del agente”, deba darse prosperidad la Primera Pretensión de la demanda de EXICOM y que de manera conexa o consecuencial no prosperen las Pretensiones Segunda y Tercera Principales por no ser necesario entrar en el ejercicio hermenéutico que solicita la convocante en la Segunda Pretensión, ni ser pertinente desestimar por ineficaz el aparte del contrato que se censura en la Tercera Pretensión Principal, en los términos que adelante se precisarán. Ahora bien, debe detenerse el Tribunal en un raciocinio de la convocada resumido por su apoderado en la Excepción No. 4.7 rotulada “La destrucción de la confianza del empresario y la buena fe desplegada por este al momento de la no prórroga del contrato” (página 27 de la contestación de la demanda), excepción que fue objeto, igualmente, de varias referencias en el alegato de conclusión de COLOMBIA MÓVIL.
Afirma la convocada “que su 17 Este aspecto de los reproches de la convocada resulta matizado por el concepto de “invasión tolerable”, al que se hace referencia en las declaraciones de Fernando Lotero y de Diana Marcela Ortega, funcionarios de COLOMBIA MOVIL. 18 El manejo que las partes dieron a este tema igualmente conduce a concluir que al finalizar cada mes las partes ordinariamente realizaban un “cruce de cuentas”, con lo cual los retrasos que pudieran presentarse en los pagos no tenían la trascendencia para generar la terminación del contrato.
Al respecto son dicientes las declaraciones de Luis Hernando Jiménez Posada, Luis Carlos Álvarez, Diana Marcela Ortega y Luis Gerardo Rodríguez. 48 decisión de no-‐prórroga se debe a la frustración de su confianza en EXICOM como agente, debido “(…) a la deficiente gestión del contrato (…)”, porque “el deficiente desempeño de EXICOM destruyó la confianza de CM” (nuevamente, páginas 27 y 28 de la contestación de la demanda).
En forma adicional a lo ya sentado por el Tribunal en el escenario de un contrato a término indefinido, no de un contrato a término fijo, prorrogado en sesenta (60) ocasiones por períodos mensuales, las hipótesis de “deficiente gestión del contrato” bien resumidas en el alegato de conclusión (páginas 8 y 9) fuera de que no revisten la gravedad necesaria para socavar la estabilidad del contrato, tampoco constituyen casos o indicios necesarios de la pretendida pérdida de confianza del empresario en el agente y si ello era así, y puesto que se trataba de probables justas causas para dar por terminado el contrato en forma anticipada y de manera unilateral por parte del empresario, en el expediente no se encuentra la plena prueba de que se hubiera observado el debido proceso contractual que debía preceder la decisión de dar por terminado –o de no prorrogar-‐ este contrato de agencia comercial por parte de COLOMBIA MÓVIL, circunstancia que pone en evidencia la pretermisión de los procedimientos y requisitos que las mismas partes se impusieron para estos efectos.
No es suficiente para desatar el decaimiento o terminación de un contrato de agencia comercial invocar la pérdida de confianza del empresario en el agente o de este en aquel, y si ello fuere así lo que correspondía era concertar la terminación de contrato de agencia, o si las conductas que llevaban a ese estado de desconfianza eran tan graves, articularlas en debida forma (de acuerdo con la ley y el contrato) en las justas causas de terminación unilateral que prevén, nuevamente, la ley y el contrato que nos ocupa, adicionado todo ello, claro está, a la observancia de los pasos o etapas negocialmente establecidos para adoptar la decisión respectiva. 49 El derecho comercial ha hecho esfuerzos notables para facilitar la contratación entre ausentes, entre partes desconocidas, entre sujetos que inclusive tienen razones para desconfiar, y buenos ejemplos de ello son el crédito documentario o cartas de crédito, la fiducia mercantil y los títulos-‐ valores en manos de terceros poseedores de buena fe exenta de culpa.
A la luz de la preceptiva legal del contrato de agencia comercial y del minucioso reglamento contractual al que se sometieron las partes, puede concluirse que existían medios más claros y conducentes para desatar la terminación del contrato si, como lo afirma la convocada, su desconfianza en el agente era de tal entidad que no podía persistir en la ejecución de ese negocio jurídico.
Pero la situación en la que se colocó COLOMBIA MÓVIL con la comunicación del 30 de julio de 2013, la llevaba a tener que probar en juicio que lo invocado en esa comunicación era de tal gravedad que constituía una justa causa de terminación de esta relación jurídica y si ello ha venido a explicarse en la Excepción No. 4.7 y en el mismo alegato de conclusión como “la motivación de CM para utilizar su facultad contractual de no-‐prórroga”, al no revestir las conductas que habrían llevado a esa pérdida de confianza la gravedad que en derecho se requiere para minar la estabilidad de este contrato de agencia comercial, el motivo determinante de esa terminación del contrato es, en realidad, inexistente (artículo 1524 del Código Civil).
Finalmente, llama la atención que el desempeño contractual de EXICOM en el último semestre de ejecución de este contrato de agencia no evidencia una deficiente gestión en las labores y actividades a su cargo. En efecto, revisado el expediente, especialmente los “Fordis” o “Actas de Reunión con Dealer”, correspondientes a los seis meses anteriores a la terminación del contrato, no se encuentra que allí se haya dejado constancia de graves incumplimientos por parte de EXICOM o de conductas irregulares de su parte que constituyan una indebida ejecución de las obligaciones contractuales a 50 su cargo, de suerte tal que pueda hablarse de un inadecuado desempeño como agente comercial; si bien es cierto en algunos de los citados documentos se pone de presente que existen situaciones o circunstancias que pueden ser mejoradas por EXICOM para optimizar su desempeño, lo cual es propio de la ejecución de todo contrato, también lo es que hay constancia de la buena gestión de la parte convocante como agente comercial.
Así, en el Acta correspondiente a la reunión del 2 de mayo de 2013 (fl. 173,. Cuaderno de Pruebas No.1), se consignó que “hay cifras favorables en activaciones prepago para todas las zonas del dealer”; en la del 23 de mayo de 2013, se indicó que existe una “excelente proyección en pospago”; en el Acta del 6 de junio de 2013 (fl. 181, ibídem), expresamente se dijo que “El cumplimiento de mayo fue satisfactorio para pre y excelente en pos”; y en el Acta del 18 de julio de 2013 (fl. 185 ibídem) se señaló que existió “muy buen desempeño en activaciones pospagos en Pdas pareto” y que “Estamos muy bien en POP institucional, pero a partir del lunes se penaliza cada punto que permita POP y que no lo tenga.” Así las cosas, de los citados documentos incorporados al expediente, los cuales reflejan el seguimiento permanente de COLOMBIA MÓVIL al desempeño contractual de su agente comercial, no se desprende la existencia de conductas que hayan estado revestidas de la suficiente gravedad como para considerar que la gestión de EXICOM era insatisfactoria de cara a la ejecución del contrato materia de este arbitraje.
En mérito de lo expuesto, prospera la Primera Pretensión, no prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera Principales de la demanda reformada y no prosperan las excepciones de COLOMBIA MÓVIL relativas a esta declaración. V. El preaviso para la terminación de este contrato de agencia comercial.
De acuerdo con lo que ha concluido el Tribunal, la terminación de esta agencia comercial queda bajo la preceptiva de la Cláusula Novena (9ª) del 51 Contrato, en el aparte relativo a la terminación unilateral por justa causa, pues no está regulada por lo que dispone la Cláusula Octava (8ª), según ya se ha analizado ámpliamente, ni tampoco por lo dispuesto en la parte inicial de la Cláusula Novena (9ª) –terminación unilateral “en cualquier momento” de ejecución del contrato con un (1) mes de preaviso-‐, supuesto este que el Tribunal entiende no se ajusta a la regulación y naturaleza de la agencia mercantil, ya que, como bien lo ha señalado la jurisprudencia, la terminación unilateral del contrato de agencia debe obedecer a una “justa causa”, por lo que no es admisible en este tipo contractual la denominada terminación unilateral ad nutum o ad libitum, es decir sujeta al arbitrio o a la simple discrecionalidad del empresario agenciado.19 Ahora bien, dado que no existe el término que correspondería a la anticipación con la que ha debido comunicarse la decisión de terminación del contrato, o de no prórroga según los razonamientos de la convocada, bajo la consideración de que se trata de un contrato a término indefinido, al no prosperar la Tercera Pretensión Principal, encontrará prosperidad la Subsidiaria de esta en la que pide la convocante “Declarar que un aviso de terminación de 30 días no se corresponde con la esencia del contrato, por ser contrario a la estabilidad que caracteriza la agencia comercial consagrada en el artículo 1317 del Código de Comercio, y que por lo tanto corresponde al juez integrar el contrato fijando el término razonable del aviso anticipado de terminación”.
En congruencia con la naturaleza de la duración de este contrato de agencia comercial fijada por el Tribunal de acuerdo con la intención de las partes reflejada en la conducta concluyente de su ejecución efectiva, se le dará mérito a la anticipación o período de un mes invocado en la comunicación de terminación de esta agencia comercial del 30 de julio de 2013, para los 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011.
M.P. William Namén Vargas. 52 únicos efectos de determinar el día cierto de la finalización o terminación del contrato por decisión unilateral de COLOMBIA MÓVIL, y si EXICOM tenía derecho a haber conocido esa decisión con una determinada anticipación ese término será fijado por el Tribunal, con los efectos que pueda tener en las prestaciones que reclama la convocante por razón de la terminación de este contrato sin justa causa.
Para los efectos anteriores el Tribunal encuentra habilitación, en derecho, para proceder a fijar el preaviso que ha debido existir si se hubiera procedido de acuerdo con la naturaleza de la duración del Contrato establecida en este laudo arbitral, como contrato a término indefinido a partir del vencimiento del primer año de ejecución contractual, en el artículo 1330 del Código de Comercio, penúltimo del capítulo correspondiente a la Agencia Comercial, en concordancia con el artículo 977 ibídem, al que remite, que en tema Del Contrato de Suministro establece que “Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”.
El Tribunal considera, entonces, que este contrato se terminó el 31 de agosto de 2013 y que no hay fundamento alguno para considerarlo vigente o extendido más allá de ese día y que el preaviso que se señale con fundamento en las normas que acaban de citarse tendrá los efectos que correspondan en la liquidación de las prestaciones a que haya lugar, según lo que prevé la normativa del contrato de agencia comercial y lo que dispusieron las partes sobre estos particulares.
Además del fundamento legal ya invocado, el Tribunal se apoya en la conducta concluyente de las partes que sabiendo que debían iniciar y 53 respetar una etapa de liquidación del contrato expresamente acordada por ellas (Cláusulas 9.5 y 9.6) procedieron, cada una por su parte, a ejecutar conductas concluyentes de no insistencia en el contrato, tales como el ejercicio del derecho de retención por parte del agente y una compensación por parte del empresario, en ambos casos con un evidente desbordamiento de sus facultades legales y contractuales, punto sobre el que se volverá en el estudio de la demanda de reconvención. Con fundamento en los artículos 1330 y 977 del Código de Comercio y teniendo en cuenta la naturaleza de la duración de este contrato de agencia comercial establecida en las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que el agente EXICOM ha debido contar con un preaviso de seis (6) meses antes de la finalización del contrato, término que se considera suficiente para reconducir la empresa a nuevos negocios probablemente dentro del mismo género de operaciones comerciales o para darle otro giro a sus actividades empresariales.
En mérito de lo expuesto prospera la Pretensión Subsidiaria de la Tercera Principal y no prosperan las Pretensiones Cuarta y 4.1 de la demanda y pasa seguidamente el Tribunal a estudiar las consecuencias económicas de las anteriores decisiones.
VI. Prestación del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio. La “cesantía comercial”. El inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio reza que “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del 54 contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.
Esta prestación la devenga el agente sin importar la causa de terminación del contrato y respecto de su determinación la convocante sostiene que “es conforme a dicha norma que la cesantía mercantil debe ser liquidada y pagada” (última parte de la Quinta Pretensión).
Adicionalmente, EXICOM solicita que se realicen las siguientes declaraciones y condenas vinculadas con esta prestación: • Que se declare “que la convocada no ha pagado al agente la cesantía comercial a que éste tiene derecho por Ley” (Pretensión 5.1); • Que se condene a COLOMBIA MÓVIL a pagar a EXICOM “La suma de $1.581.962.009 por concepto de cesantía comercial” (Pretensión 8.4).
COLOMBIA MÓVIL, por su parte, rechaza este planteamiento y opone la “excepción de pago e imposibilidad de exigir el pago de la cesantía comercial por segunda vez” (página 9 de la contestación a la demanda reformada), argumento que desarrolla en el alegato de conclusión (Capítulo V, páginas 28 a 33) y afirma que, en este caso, la fuente de la causación y pago de esta prestación es la Cláusula Quinta del contrato que el Tribunal transcribe a continuación con los resaltados y subrayados de la convocante (página 29 del alegato de conclusión): “El Agente, a título de cesantía comercial, tiene derecho a que COLOMBIA MÓVIL le pague un monto equivalente a la doceava (1/12) parte de todas las comisiones, recibidas por el Agente durante la vigencia del contrato. 55 El Agente acepta y reconoce que esta cesantía se liquide y pague mensualmente a título de prepago.
Con base en lo antes indicado, COLOMBIA MÓVIL liquidará mensualmente la cesantía de que aquí se trata y pagará de forma anticipada la cesantía comercial a favor del Agente. En las facturas que por concepto de las previsiones contenidas en las cláusulas anteriores el Agente envíe a COLOMBIA MÓVIL, éste deberá indicar con claridad, qué suma equivale a la comisión y qué suma equivale al prepago de la cesantía comercial.” (Subrayado y negrilla como énfasis).
La anterior transcripción es incompleta y en aras de la claridad que se requiere el Tribunal reproduce a continuación lo que falta: “Esta estipulación no equivale a una renuncia a este derecho por parte del Agente, sino a la facultad brindada por el Agente a favor de COLOMBIA MÓVIL para prepagar estos valores y al deseo del Agente de que le sean cancelados tales valores en forma anticipada.
Es obligación de ambas partes, el reflejar en sus respectivas contabilidades, soportes contables y libros contables, lo estipulado en esta Cláusula. Parágrafo.-‐ Para el pago de esta Prestación Mercantil Especial, (i) el valor correspondiente será calculado y liquidado mensualmente bajo los mismos procedimientos señalados en la cláusula 4 de este documento, tomando como base para ello el valor de la comisión del respectivo mes y (ii) el pago se efectuará simultáneamente con el pago de la comisión de cada uno de los períodos mensuales”. 56 Con fundamento en las 233 facturas aportadas por EXICOM, afirma COLOMBIA MÓVIL que “se puede observar como EXICOM facturaba detalladamente dos conceptos que eran totalmente independientes y autónomos.
Por un lado el pago de las comisiones y, por el otro, el pago de la cesantía comercial”, y reproduce en la página 29 de su alegato el facsímil de la factura correspondiente al 16 de septiembre de 2010 que avalaría esta afirmación. Esta verificación le permite a COLOMBIA MÓVIL concluir que “la pretensión de EXICOM de exigir una vez más la cesantía comercial no solo implica el total y abierto desconocimiento de lo pactado… sino que, además, pone en entredicho su buena fe y termina contradiciendo sus propios actos” (página 30 ibídem).
Finalmente, trae en apoyo de su tesis la Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 28 de febrero de 2005, Expediente No. 7504, de la que concluye que: (i) las partes pactaron una forma especial de pago de la cesantía comercial en la Cláusula Quinta del contrato;
(ii) “… que no existió durante la vigencia del Contrato reproche alguno por EXICOM de la referida cláusula y que, (iii) “… EXICOM facturó el prepago de la cesantía comercial y lo recibió ininterrumpidamente de manos de COLOMBIA MÓVIL” (página 33 ibídem).
Para resolver el Tribunal considera lo siguiente: 1. Al contrario de lo que sostiene la convocante, el Tribunal encuentra que la prestación que se analiza fue objeto de un pacto expreso por los contratantes, que obra en la “Cláusula Quinta.
Prestación Mercantil Especial” y que es conforme a dicha estipulación contractual que la cesantía mercantil debe ser liquidada y pagada. 57 2. La jurisprudencia, en varias decisiones, ha establecido que esta prestación no es de orden público, que las partes pueden proveer sobre ella o modificar la estructura de su causación, base de pago y efectiva cancelación, y ello fue lo que hicieron las partes, en este caso en una estipulación contractual que goza de la presunción de legalidad y conserva la plenitud de su fuerza normativa al momento de proferirse este laudo arbitral (artículo 1602 del Código Civil).20 3.
El plenario informa que contra lo que solicita la convocante en la Pretensión 5.1, COLOMBIA MÓVIL pagó mes a mes esta prestación en la forma prevista en la Cláusula Quinta del contrato y de ello dan cuenta minuciosa, mes a mes, tanto la experticia presentada por EXICOM con su demanda (Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 261 y ss), como la ordenada por el Tribunal y preparada por la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S. A. (Cuaderno de Pruebas No. 6 folios 161 y ss). 4.
Sometido el texto de esta Cláusula Quinta del contrato de agencia comercial a las reglas de interpretación de los contratos (artículos 1619 a 1624 del Código Civil), el Tribunal concluye que las partes, sin desconocer el mandato legal del artículo 1324 del Código de Comercio, acordaron otra manera de causar, liquidar y pagar en firme esta prestación, de tal manera que lo que ocurrió en forma ininterrumpida y pacífica durante la larga 20 En particular, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia al respecto: “Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sustitutiva de 19 de octubre de 2011. M.P. William Namén Vargas. 58 ejecución del Contrato no quedó sometido a cuenta, verificación o ajuste alguno al momento de darse la terminación del contrato de agencia y si en el texto de esta Cláusula Quinta se utilizó la voz prepago en tres (3) ocasiones ello no fue para significar que se trataba de pagos provisionales sino, exclusivamente, para indicar que esos pagos se hacían pari pasu con la facturación mensual de las comisiones que los originaban, esto es, en forma anticipada a lo que dispone la norma (art. 1324 del Código de Comercio) -‐la efectiva finalización del contrato de agencia-‐, previsión legal que las partes modificaron en ejercicio de la autonomía de la voluntad. 5.
Por lo expuesto, no pueden encontrar prosperidad las Pretensiones Quinta y 5.1. de la demanda reformada. La primera porque, como queda en evidencia, esta prestación debe liquidarse y pagarse de acuerdo con lo que las partes pactaron, no con lo que preceptúa el artículo 1324 del Código de Comercio, y la segunda porque el plenario ofrece la plena prueba de que la convocada ha pagado la cesantía mercantil a que tiene derecho la convocante por ley, en la forma, procedimiento y cuantía acordada por las partes en la Cláusula Quinta del contrato de agencia comercial.
En mérito de lo expuesto, no habrá lugar a revisar ni a modificar, las liquidaciones y pagos de la denominada cesantía comercial a que se refieren las Pretensiones Quinta y 5.1, ni a despachar la condena que se solicita en la Pretensión 8.4, y así lo consignará el Tribunal en la parte resolutiva.
Por las mismas consideraciones, prospera la excepción de COLOMBIA MÓVIL rotulada “excepción de pago e imposibilidad de exigir el pago de la cesantía comercial por segunda vez”. 59 VII. Prestación del artículo 1324, inciso segundo, del Código de Comercio.
“Indemnización equitativa”. Respecto de la indemnización equitativa, como indemnización propia de la agencia mercantil en el derecho colombiano, es pertinente precisar su naturaleza, aplicación y compatibilidad con otros tipos de reparación que se puedan causar a la terminación, sin justa causa, del contrato de agencia mercantil.
El segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, en los casos de terminación unilateral e injustificada del contrato de agencia, establece en favor del agente la que se ha conocido como “indemnización equitativa”, en los siguientes términos: “cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato” (Se destaca).
Al respecto, en la exposición de motivos de la redacción inicial de ese artículo se señaló que dicha indemnización “se provee para evitar la revocación intempestiva o abusiva de la agencia y a la retribución del enriquecimiento sin causa por parte del principal, como secuela del “good will” adquirido por el crédito de la marca de su empresa o de sus productos, gracias a las actividades del agente.21 En estos términos la ley contempla una indemnización que, además de que debe ser equitativa y tener un carácter “retributivo” según el texto de la norma, busca, como toda indemnización, reparar un daño antijurídico22, 21 Citado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 00155 de 22 de junio de 2011.
M.P. Edgardo Villamil Portilla. 22 La Corte Constitucional en sentencia C-‐990/06, reconoció que la indemnización equitativa busca reparar un daño antijurídico, y esta fue una de las razones por las cuales declaró inexequible el aparte que establecía que dicha indemnización sería determinada por peritos. 60 perjuicio este que debe ser probado en el proceso, siendo usual o deseable que se acredite mediante un dictamen pericial.
No obstante el carácter retributivo que se le señala a esta prestación, debe indicarse que ella no constituye una compensación propiamente tal para el agente por el desarrollo de su labor, porque dicha contraprestación le es reconocida con la remuneración que debe percibir durante la vigencia del contrato y, en todo caso, con la cesantía comercial.
La indemnización equitativa tiene como fin la reparación del daño causado al agente por una terminación injustificada del contrato, ya que sus esfuerzos por incrementar la clientela, de los que en adelante no recibirá beneficios, no se verán compensados con el pago de la comisión que recibió, y es por esta razón por la que la ley establece que para su fijación se tendrán en cuenta la extensión, importancia y el volumen de los negocios adelantados por el agente.
Para efectos de determinar la indemnización equitativa son varios los elementos que se deben tener en cuenta, pero deben observarse con particular énfasis los esfuerzos que el agente haya realizado “para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”.
Sobre estas labores cabe advertir que ellas ordinariamente están dirigidas a incrementar o madurar la clientela, ya que la acreditación de la marca, los productos y los servicios van ligados indiscutiblemente a la consecución y mantenimiento de los clientes y a la intención permanente de atraerlos hacia el empresario.
De esta manera, la forma básica de determinar la indemnización equitativa de que trata el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio encuentra fundamento en el incremento de la clientela logrado por el agente con su labor, que en condiciones ordinarias habrá de conservar el empresario luego de terminado el contrato.23 23“Esa indemnización está justificada, si se aprecia que el proceso de maduración de una clientela y el posicionamiento de un nombre o de un producto, son procesos que pueden ir en progreso de modo que es posible vaticinar que plausiblemente se avecina el éxito, o que la actividad del agente creó condiciones que facilitan la continuidad de la operación, en cuyo caso el empresario podría edificar sobre lo construido, aprovechamiento que no puede quedar sin contraprestación, pero que, en todo caso debe ser probado, en tanto, es susceptible de demostración por los medios ordinarios de convicción, en especial por la prueba 61 Ahora bien, la clientela se encuentra estrechamente vinculada con la acreditación de la marca, de manera que el empresario siempre se va a beneficiar de tales esfuerzos, a diferencia de lo que ocurre con el agente, que al momento de terminar el contrato se debe desprender de la marca cuyo fortalecimiento ha defendido y, por tanto, de la clientela con ella vinculada.
Tal es la importancia de los clientes en el contrato de agencia que algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, como la ley española y la argentina, reconocen expresamente una indemnización por clientela. El nuevo código civil argentino contempla en su artículo 1497 la denominada compensación por clientela, y la ley española del contrato de agencia (Ley 12/1992) establece, en el artículo 28, la que denomina indemnización por clientela.
En ambas legislaciones esa indemnización se consagra de manera independiente a la indemnización general por los perjuicios que se puedan causar como consecuencia del incumplimiento del contrato de agencia. También, debe señalarse, por otra parte, que el que se haga referencia a la equidad en esta materia significa que en la determinación de la cuantía de la indemnización, el Juez debe estar guiado por criterios de ponderación, mesura o proporcionalidad, y debe tener en cuenta, particularmente, las circunstancias del caso específico que se le haya sometido a su consideración. Como lo señala el profesor español José Ignacio Cano Martínez de Velasco, “la equidad es el equilibrio conseguido por el juez, dentro de los límites que en el caso concreto le permite la ley, utilizando un criterio objetivo de proporción relativa en la ponderación y articulación de los intereses juzgables en conflicto”.24 pericial.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Julio 2 de 2010, Exp. 00847.
M.P. William Namén Vargas. 24 Cano Martínez de Velasco, José Ignacio. La equidad en el derecho privado. J.M. Bosch Editor, Barcelona. 2009. Pág. 54. 62 De manera que la indemnización de que se trata tiene un carácter legal especial, por su perfil retributivo y equitativo, que solo procede en caso de una terminación unilateral e injustificada del contrato.
Se trata, además, de una forma de resarcir daños, de naturaleza distinta a la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de un contrato. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones reconociendo que la indemnización equitativa no excluye la indemnización general por daño emergente y lucro cesante, pero tampoco exonera a quien la reclama, de probar no sólo los rubros indemnizatorios ya mencionados, sino, particularmente, los elementos que integran la indemnización equitativa, como lo son la acreditación de la marca que ha beneficiado el agenciado, el incremento de la clientela, así como los demás elementos que se reconocen bajo dicha indemnización.25 En idéntico sentido se ha reconocido en sede arbitral, en donde se ha expresado, por ejemplo, que “[e]n este sentido las dos indemnizaciones, la equitativa del inciso 2º en comento y la ordinaria de perjuicios derivada del incumplimiento del contrato, no son excluyentes, ni significan un doble pago por un mismo hecho dañoso”.26 Es posible concluir, entonces, por una parte, que el mayor beneficio que deja el agente al empresario agenciado es la clientela adquirida por el desarrollo de su labor de acreditación de la marca, de sus productos y servicios, en el territorio asignado; y, por la otra, que la indemnización equitativa puede concurrir con cualquier otro tipo de indemnización, mientras se pruebe la existencia y cuantía de los respectivos daños, y se respete el principio de reparación integral. 25 “Justamente, la prestación indemnizatoria conforme al sentido genuino de su expresión, procura reparar un daño singular atribuible al agenciado, sin excluir otros perjuicios adicionales o suplementarios, considerando los esfuerzos para acreditar la marca, línea de productos o servicios, la extensión, importancia y volumen de los negocios desarrollados, en cuyo caso, como reza el precepto, además de esta prestación estará al pago de la otra”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Julio 2 de 2010, Exp. 00847, M.P. William Namén Vargas. 26 Tribunal de Arbitraje Colcell Limitada.v. Comunicación Celular S.A. Comcell S.A., 30 de abril de 2009. Árbitros: Weiner Ariza Moreno, Juan Carlos Varón Palomino y Yaneth Vélez Ramírez. 63 Se debe tener presente que, en el caso particular que es objeto de análisis por el Tribunal, EXICOM estructuró y fortaleció, a partir de cero, una clientela que a la terminación del Contrato sigue existiendo en provecho exclusivo de COLOMBIA MÓVIL.
En efecto, en el plenario obran declaraciones que dejan fuera de toda duda esta actividad y, en este sentido pueden verse los testimonios de Alfredo González López (folios 5 y 14 de la transcripción), Hernando Jiménez Posada (folio 28 de la transcripción) y Rodrigo de Gusmao Ribeiro, este último respecto del negocio de COLOMBIA MÓVIL en general (folio 3 de la transcripción).
El peritaje aportado por EXICOM, igualmente, registra la labor desarrollada por el agente para la conformación y preservación de esta clientela (Véanse, por ejemplo, los folios 283 a 285 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y el anexo PT05 al dictamen).
Sería, por tanto, contrario a la equidad cuya observancia exige la norma que regula este tipo de indemnización, que no se le compensaran a EXICOM los esfuerzos que, como agente mercantil realizó, en orden a beneficiar a COLOMBIA MÓVIL con el importante activo al que se ha hecho referencia, teniendo en cuenta, particularmente, la forma en la que terminó el Contrato que vinculaba a las partes, esto es, por decisión unilateral y sin justa causa por parte del agenciado, lo que, en consecuencia, subsume el caso objeto de estudio en el supuesto de hecho previsto en el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.
Para efectos de realizar la liquidación de la indemnización equitativa, el Tribunal se apoya en la experticia de parte presentada por EXICOM y elaborada por Ochoa Correa & Asociados, con las precisiones y depuraciones que adelante se indicarán, y para las que el Tribunal se sirve también del dictamen pericial practicado dentro del proceso por la firma Íntegra Asesores Consultores S.A. En el mencionado estudio de Ochoa Correa & Asociados se plantea como alternativa para fijar esta indemnización una cifra que se deriva de la distribución entre las partes de los esfuerzos realizados para la acreditación 64 de la marca del empresario, teniendo en cuenta el conjunto de ingresos que surgen a partir de la realización de un mismo evento económico.
En primer término, con base en el ingreso obtenido por las comisiones del agente comercial se estima el volumen de ingresos generados para el agenciado, y de esta forma se establece el total de ingresos que un mismo evento económico produjo, como se observa en el siguiente cuadro: INGRESO INGRESO ESTIMADO TOTAL EXICOM COLOMBIA MOVIL EXICOM COLMOVIL COMISIONES NETAS PREPAGO 6.710.030.055 15.656.736.795 22.366.766.850 30,00% 70,00% COMISIONES NETAS POST PAGO 256.062.337 2.740.127.354 2.996.189.691 8,55% 91,45% UTILIDADES E-‐PIN 471.833.542 11.553.349.729 12.025.183.271 3,92% 96,08% UTILIDADES TARJETAS PREPAGO 336.554.683 8.077.312.392 8.413.867.075 4,00% 96,00% TOTAL 7.774.480.617 38.027.526.270 45.802.006.887 16,97% 83,03% TASA DE DISTRIBUCION La ponderación presentada en el cuadro la denomina la firma Ochoa Correa & Asociados como tasa de distribución y representa la participación que cada uno de los actores tiene dentro del total de ingresos que se generaron por virtud de una misma transacción. En cuanto a la estimación que se realiza de los ingresos de COLOMBIA MÓVIL a través de este procedimiento, aspecto que ha sido objeto de variados pronunciamientos por sus apoderados en este trámite arbitral, tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión, es pertinente destacar que los peritos designados por el Tribunal solicitaron a COLOMBIA MÓVIL la información contable y financiera correspondiente a los ingresos que la operación de EXICOM como agente comercial generó a favor de la sociedad convocada, pero esta información no fue suministrada por COLOMBIA MÓVIL aduciendo dificultades de tipo técnico, no obstante que se solicitó en varias oportunidades desde el 20 de noviembre de 2014 y hasta la finalización de la actividad de los peritos al cierre del mes de marzo de 2015. 65 Establecidas las tasas de distribución en la forma arriba indicada, el perito toma a continuación el valor total de los gastos de venta que registra la contabilidad de EXICOM por $ 6.233.587.602, los que a su vez fueron corroborados por el perito contable financiero designado por el Tribunal (ver respuesta a pregunta No 4 del dictamen pericial presentado por Íntegra Auditores Consultores S.A. folios 9 a 15).
En el mencionado dictamen se señaló que “El resultado de la revisión practicada indica que los gastos relacionados en el estudio elaborado por la firma OCHOA-‐CORREA & ASOCIADOS, corresponde a una serie de erogaciones asociadas con las actividades llevadas a cabo por Exicom en desarrollo del contrato de agencia comercial”.
Destaca el Tribunal que los gastos a que se hace referencia son exclusivamente los gastos de “ventas” en los que incurrió EXICOM durante la vigencia del contrato y que, por ende, en dicha cuantificación se excluyen gastos administrativos y gastos no operacionales, por lo que tales erogaciones están directamente relacionadas con la acreditación de la marca.
Ahora bien, establecido el valor total de los gastos de ventas realizados por el agente comercial, el perito realiza una asignación de esos gastos entre EXICOM y COLOMBIA MÓVIL en función de su participación en el ingreso.
De tal suerte que del total de gastos de ventas incurridos por EXICOM en el desarrollo de su actividad como Agente Comercial, el 16.97 % se asumen como propios de EXICOM y el restante 83.03 % como gastos realizados en beneficio de COLOMBIA MÓVIL.
En ese orden de ideas, de la totalidad de gastos de ventas por $ 6.233.587.602 se considera que la suma de $ 5.175.491.91427 (83.03 %) es la porción que de acuerdo con el cálculo representa el esfuerzo realizado por el agente comercial por la acreditación de marca perteneciente a COLOMBIA MÓVIL, como se señala a continuación. TASA DISTRIBUCION TASA DISTRIBUCION GASTOS TOTALES GASTOS IMPUTABLES GASTOS IMPUTABLES EXICOM COLOMBIAMOVIL APLICABLES EXICOM COLOMBIA MOVIL 16,97% 83,03% 6.233.587.602 1.058.095.688 5.175.491.914 27 Folio 39 experticia de parte Ochoa – Correa & Asociados 66 Ahora bien, el Tribunal considera que la suma indicada de $ 5.175.491.914 debe reducirse en las partidas que encuentran plena prueba en el expediente, correspondientes a apoyos o auxilios suministrados o desembolsados directamente por COLOMBIA MÓVIL, que, por esa razón, no pueden ser objeto de una doble imputación, la primera para incrementar los costos en que habría incurrido EXICOM y, la segunda, para pretender su reconocimiento a favor del agente en las cuentas de la indemnización equitativa.
Sobre este particular, el peritaje de Íntegra Auditores Consultores S.A. informa que la suma de $ 244.551.280 corresponde al valor de los gastos incurridos por COLOMBIA MÓVIL para el apoyo de la gestiones comerciales de EXICOM (Respuesta pregunta No 11 folio 19 del dictamen rendido por el perito designado).
En consecuencia, el valor de la indemnización equitativa asciende a la suma de cuatro mil novecientos treinta millones novecientos cuarenta mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($ 4.930.940.634), cantidad que devengará intereses moratorios a la máxima tasa legalmente procedente a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral.
El anterior valor corresponde a la indemnización que recibirá EXICOM como retribución al esfuerzo por acreditar la marca de COLOMBIA MOVIL y, particularmente, por atraer y mantener la clientela que finalmente incrementó sus intangibles en el territorio asignado, teniendo en cuenta la importancia y volumen de los negocios realizados por el agente en desarrollo del contrato.
En mérito de lo expuesto, prosperan las Pretensiones Sexta de la demanda reformada, numeral 6.1., Octava numeral 8.1., y Novena -‐en cuanto a este rubro en particular-‐, en los términos anteriormente señalados, y no encuentra prosperidad la excepción a que hace referencia el numeral 4.4. de la contestación de la demanda. 67 VIII.
Lucro cesante. El lucro cesante es definido por el Código Civil, en su artículo 1614, en los siguientes términos: “Entiéndase (…) por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” Como es suficientemente conocido, el lucro cesante es un típico daño patrimonial, en el que el autor de la conducta ha ocasionado a la víctima un perjuicio estimable en dinero, consistente en la afectación de un interés lícito que el damnificado tenía a percibir una ganancia o reportar una utilidad, que, con una alta dosis de probabilidad objetiva, éste habría obtenido según el curso normal de los acontecimientos o de las circunstancias del caso concreto.
En relación con el lucro cesante debe recordarse que la Jurisprudencia se ha inclinado por señalar que su reconocimiento debe estar presidido por un “prudente criterio restrictivo”, con el fin de evitar que a través de esta modalidad de daños, siempre cobijados por elementos de vaguedad e incertidumbre, particularmente cuando de perjuicios futuros se trata, se realicen compensaciones o reparaciones de “sueños de ganancia” o “hipotéticas utilidades”.
En ese contexto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “en este terreno no queda otra alternativa que conformarse por lo general con juicios de probabilidad objetiva elaborados hipotéticamente tomando como referencia procesos causales en actividades análogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples posibilidades más o menos remotas de realizar ganancias puesto que, según se dejó dicho líneas atrás y no sobra insistir en el punto, para los fines de la indemnización del daño en la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurídico no tiene en cuenta quiméricas conjeturas en cuanto tales acompañadas de resultados inseguros y 68 desprovistos de un mínimo de razonable certidumbre; ‘ la posibilidad de importantes ganancias, abonada apenas por una exigua probabilidad, y la de ganancias insignificantes relacionada con una gran verosimilitud —explica en afortunada síntesis el expositor recién citado—, si bien pueden adoptar una relación económica equivalente, sin embargo la ley sólo aprecia como lucro frustrado la segunda…”28 Asimismo, es pertinente puntualizar que el lucro o ganancia frustrada hace referencia a un concepto neto, en el sentido de que no puede considerarse como tal el conjunto de los ingresos que hubiera obtenido el damnificado con su actividad, sino que dicho rubro, por regla general, debe depurarse sustrayendo los gastos, costos o desembolsos que habría realizado el perjudicado para obtener tales ingresos.29 En consecuencia, la víctima del hecho dañoso, si bien sufre un perjuicio –no percibir los ingresos–, también, en algún sentido, obtiene un “beneficio” –deja de incurrir en los gastos requeridos para producir esos ingresos– y es de allí de donde surge la necesidad de que el lucro cesante sea considerado como un “valor neto”.
Cuando el perjuicio que es objeto de análisis se presenta en una relación de carácter empresarial surge la cuestión sobre el período en el que se debe calcular el lucro cesante frustrado, pues a diferencia de lo que ocurre con las personas naturales, no existen parámetros normativos o precedentes judiciales precisos que ilustren el criterio que se debe observar para tomar la decisión respectiva. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 4921 marzo 4 de 1998.
M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2008. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En el mismo sentido, Diez Picazo, Luis. Derecho de Daños. Editorial Civitas.
Pág. 324. 69 En los supuestos de terminación de contratos entre empresarios, v.gr., en los contratos de distribución, la doctrina extranjera considera que el distribuidor afectado por la ruptura intempestiva del contrato puede reclamar, entre otros factores, la “[p]érdida de la utilidad obtenida por la privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo de operaciones principales.”30 Al respecto, los doctrinantes Juan M. Farina y Osvaldo Marzorati analizan la jurisprudencia argentina sobre la materia y encuentran que allí se han reconocido indemnizaciones por lucro cesante por períodos entre seis (6) y dieciocho (18) meses, asuntos en los que se han tenido en cuenta aspectos tales como la anticipación que debería haber tenido el preaviso para la terminación del contrato, la duración de la relación entre las partes, o la existencia de otros frentes de actividad que le hubieran permitido al distribuidor una mas rápida recuperación en su actividad.31 Si bien en el caso objeto de la atención del Tribunal, EXICOM solicitó el reconocimiento del lucro cesante por un período de un año (Pretensión Sexta, numeral 6.3.), dicha solicitud encontraba fundamento en la pretensión atinente a que el Tribunal considerara que el contrato de agencia se había prorrogado por un período de un (1) año, esto es, hasta el 16 de julio de 2015.
Dado que el Tribunal ha concluido que el contrato se extendió por término indefinido a partir del vencimiento del primer año de ejecución contractual, y que, en ese escenario, la terminación del contrato se realizó sin que se hubiera acreditado una justa causa y sin el preaviso que el Tribunal considera adecuado para comunicar dicha determinación (seis meses), no será aquella la fundamentación que ilustre el criterio de este panel arbitral para la decisión que se habrá de adoptar en esta materia. 30 Farina, Juan M. Resolución del Contrato en los Sistemas de Distribución. Editorial Astrea. 2004.
Pág. 182. 31 Marzorati, Osvaldo J. Tratamiento de daños en contratos de distribución comercial. Derecho de Daños – Daños en el Derecho Comercial, Quinta parte. Ediciones la Rocca. 2002. Pág. 132. 70 Efectuado el análisis correspondiente, el Tribunal accederá a la pretension de EXICOM, relativa a la indemnización por el lucro cesante que padeció por la terminación del contrato de agencia comercial, sin justa causa y sin que se hubiera dado un preaviso adecuado para la efectividad de dicha decisión, pues se dan los supuestos para el surgimiento de la responsabilidad civil en cuanto a este rubro específico, para efectos de lo cual tomará el valor de los ingresos netos de un período de un (1) año, según los promedios que el agente comercial percibió en los periodos anteriores, teniendo en cuenta, por una parte, el preaviso que el Tribunal considera adecuado para comunicar dicha determinación (seis meses), y, por otra, la circunstancia de que EXICOM, como agente comercial, dedicaba su actividad empresarial, en forma exclusiva, a promover los negocios de COLOMBIA MOVIL, sin que tuviera otros frentes o campos de actividad económica que le hubieran permitido sortear con mayor facilidad la terminación intempestiva del contrato que tenía con la empresa agenciada.
El período de un año que acaba de indicarse, como la medida temporal para la estimación del lucro cesante, toma en cuenta la naturaleza de la actividad del agente, los elementos integrantes de los establecimientos de comercio en los que se soportaba o a través de los que se ejecutaba la actividad empresarial de EXICOM y, a juicio del Tribunal, es un término razonable y verosímil para reconducir las actividades comerciales del agente.
En consecuencia, para establecer la cifra de esta indemnización es necesario determinar la utilidad que arrojaba la actividad de agenciamiento para EXICOM, tomando para ello la totalidad de ingresos generados de tal actividad, por lo que se tendrán en cuenta no solo las comisiones recibidas de COLOMBIA MOVIL, sino que también se incluirán los ingresos derivados de las bonificaciones y las utilidades en venta de productos, para luego sustraer los costos directos imputables a esos ingresos. 71 En concordancia con lo establecido para la determinación de la cesantía comercial en la experticia de la firma Ochoa Correa & Asociados, que en cuanto a los cálculos respectivos el Tribunal encuentra debidamente fundada, se procede a cuantificar los ingresos por ventas de los tres (3) años anteriores a la terminación del contrato y su respectivo promedio aritmético.
Periodo Ingreso Septiembre de 2010 a Agosto 2011 2.386.101.890 Septiembre de 2011 a Agosto de 2012 3.025.973.843 Septiembre de 2012 a Agosto de 2013 3.888.586.815 Total Ingresos 9.300.662.548 Promedio Annual 3.100.220.849 32 En el mismo sentido se establecen los costos imputables a los ingresos, así: Periodo Costos Septiembre de 2010 a Agosto 2011 1.531.692.464 Septiembre de 2011 a Agosto de 2012 1.942.464.407 Septiembre de 2012 a Agosto de 2013 1.686.668.343 Total Ingresos 5.160.825.214 Promedio Annual 1.720.275.071 33 En consecuencia, el valor anual promedio de la utilidad derivada de la actividad de agenciamiento estaría dado por lo siguiente.
Ingreso Promedio Annual 3.100.220.849 Costo promedio Annual 1.720.275.071 Utilidad promedio 1.379.945.778 32 Folio 42 experticia de parte Ochoa – Correa & Asociados. 33 Tomado proporcional dictamen Integra Auditores y Consultores S.A folio 10 y experticia de parte Ochoa – Correa & Asociados folios 37 y 38. 72 Por tanto, el valor de la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante, ascenderá a la cantidad de mil trescientos setenta y nueve millones novecientos cuarenta y cinco mil setecientos setenta y ocho pesos m/cte ($1.379.945.778,oo), cantidad que devengará intereses moratorios a la máxima tasa legalmente procedente a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral.
En mérito de lo anteriormente discurrido, prosperan las Pretensiones Sexta, numeral 6.3, Octava, y Novena –en cuanto a este rubro en particular-‐, en los términos anteriormente establecidos. No tiene prosperidad la excepción a que hace referencia el numeral 4.5. de la contestación de la demanda.
IX. La sanción pecuniaria. Cláusula penal. EXICOM solicita en la Sexta Pretensión de la demanda reformada que se declare que COLOMBIA MÓVIL “es civilmente responsable de asumir todas las consecuencias legales de la terminación injusta del contrato”, una de ellas, el pago de la “Cláusula penal conforme al numeral 9.4 del contrato, en cuantía de ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha del incumplimiento” (Pretensión 6.2), que estima en “La suma de $ 471.600.000” en la Pretensión Octava, No.
8.2. COLOMBIA MÓVIL se opone a estas pretensiones “porque CM ejerció de forma legítima un derecho contractual que tenían ambas partes a la no renovación del contrato. De esta forma no puede haber lugar a declarar la existencia de incumplimiento contractual alguno” (Oposición a las Pretensiones Sexta y Octava, No. 8.2.). 73 Para resolver el Tribunal considera: 1.
Las partes pactaron, en estipulación que no ha sido impugnada, que “En el evento en que cualquiera de las partes incumpla el presente contrato o lo diere por terminado unilateralmente, la parte que dio origen a la terminación deberá pagarle a la otra a título de pena, una suma de dinero equivalente a ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) Las partes convienen (…) que la pena acá contemplada no las exime del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni del pago de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia de los incumplimientos”. 2.
Lo transcrito de la Cláusula 9. 4 del contrato de agencia comercial es suficiente para concluir que no se trata de una cláusula penal de apremio, ni de una estimación anticipada de perjuicios, sino de la típica sanción pecuniaria por incumplimiento que puede acumularse con el cobro de la respectiva indemnización de los daños causados, de tal manera que lo pactado contractualmente no genera problema conceptual alguno que deba ser materia de resolución previa.
De acuerdo con lo que permite la ley, las partes pactaron expresamente que esta sanción pecuniaria “no las exime (…) del pago de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia de los incumplimientos” (Código Civil, artículos 1592, 1594, 1599 y 1600, especialmente). 3.
Igualmente encuentra el Tribunal que están probados plenamente los presupuestos de hecho desencadenantes de esta sanción pecuniaria, presentes en lo que ya se ha estudiado respecto de la terminación unilateral del contrato de agencia comercial, sin justa causa, por parte de COLOMBIA MÓVIL, circunstancia fáctica que se adecúa de manera típica a lo que las partes pactaron como supuesto de hecho, generadores de esta pena pecuniaria. 74 4.
Respecto de las solicitudes de la convocante en las pretensiones Octava, 8.2 y Novena, el Tribunal observa que (i) EXICOM ya hizo la liquidación de esta pena pecuniaria y la cifró en cuatrocientos setenta y un millones seiscientos mil pesos ($ 471.600.000,oo) cantidad que equivale a los ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (800 SMLMV) a la fecha de terminación del contrato en la forma ya estudiada en este laudo arbitral, esto es, el día 31 de agosto de 2013;
(ii) De conformidad con lo solicitado en la Novena Pretensión esta suma será indexada con el IPC entre la fecha de la causación de la pena y la de este laudo arbitral, operación que arroja el siguiente resultado: Pena pecuniaria en agosto de 2013, $ 471.600.000.
Índice IPC 113,89. Pena pecuniaria al 24 de julio 2015, $ 505.513.460. Índice IPC 122,08.* *Se utiliza el último IPC disponible a la fecha del laudo que es el correspondiente a junio de 2015 (122,08). 5. En consecuencia, el valor de la condena correspondiente a la cláusula penal es la suma de quinientos cinco millones quinientos trece mil cuatrocientos sesenta pesos $ 505.513.460, cantidad que devengará intereses moratorios a la máxima tasa legalmente procedente a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral.
En mérito de lo expuesto prosperan las pretensiones Sexta, No. 6.1, Octava, No. 8.2 y Novena, esta última en lo que corresponde a esta condena en particular. 75 X. La Garantía Bancaria. EXICOM pide, como consecuencia “de la terminación injusta del contrato” (Sexta Pretensión), el “Pago de una suma igual a la garantía bancaria constituida a favor de CM a través del banco BANCOLOMBIA, con su respectivo interés de mora” (Pretensión No. 6.5), que en la Pretensión de Condena No. 8.8 estima en $ 60.000.000, “más los intereses de mora desde la fecha en que dicha suma fue pagada a CM, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera”.
EXICOM precisa en su alegato de conclusión que esta garantía bancaria se constituyó “por concepto de equipos recibidos para la venta” y que “fue cobrada el 10 de septiembre de 2013” (página 42). COLOMBIA MÓVIL, por su parte, al contestar la demanda reformada se opone a la Pretensión 8.8 porque, según afirma, carece de objeto y fundamento, esto es, mantiene la posición que asumió una vez terminado el contrato en el sentido de que podía hacer efectiva la garantía bancaria.
El plenario ofrece prueba incontestable de que COLOMBIA MÓVIL ejecutó o hizo efectiva esta garantía bancaria, convicción a la que llega el Tribunal tanto por la certificación del banco otorgante de la garantía, en documento que obra a folio 386 del Cuaderno de Pruebas No 6, como por lo que informa el peritaje ordenado por el Tribunal, preparado por la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S. A. En este último documento, en verificaciones no controvertidas por las partes, al suministrar las aclaraciones (página 10 de las mismas) a las respuestas a las preguntas Nos. 12 y 13 del Dictamen (páginas 20 a 22), que se referían a “los 76 valores adeudados por EXICOM a COLOMBIA MÓVIL” (pregunta de la convocada) y “¿Cuál es la cantidad adeudada por CM a EXICOM por concepto de comisiones pendientes de pago, a qué meses corresponde…”? (pregunta de la convocante), respectivamente, el perito verifica “el estado de cuenta final y definitivo entre CM y EXICOM” en el que se observa (i) que el “Inventario de Equipos” tiene un valor de $ 41.458.177, cuya nota de pie de página reza que se trata del valor “Del inventario retenido una vez aplicada la garantía bancaria por $ 60 millones” (subrayas fuera del texto);
(ii) que “la compensación que realiza COLOMBIA MÓVIL”… “No incluye los intereses de mora por cuanto estos no han sido reconocidos por COLOMBIA MÓVIL” (segunda nota de pie de página, ibídem). A la vista de los anteriores presupuestos fácticos plenamente probados el Tribunal considera: 1.
Que no se dan los presupuestos establecidos en la ley para que COLOMBIA MÓVIL pudiera alegar una compensación (artículos 1714 a 1723 del Código Civil), que si bien “se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores” (artículo 1715 ibídem) solamente procede sobre la existencia cierta de los presupuestos indicados por el mismo ordenamiento, presupuestos que echa de menos el Tribunal respecto de ambas partes puesto que si la garantía servía la seguridad de los bienes recibidos por EXICOM para los fines de la agencia comercial, también es cierto que al estar esos bienes trabados en un legítimo derecho de retención (artículo 1326 del Código de Comercio) –según adelante se desarrollará-‐, no existían las condiciones legales para proceder a realizar la compensación que hizo la convocada; y por lo que corresponde a la convocante, es ilegal e igualmente reprochable que hubiera ejecutado por su propia cuenta los bienes objeto de la garantía y los hubiera aplicado a las operaciones liquidatorias de EXICOM, tal y como lo confesó su representante en la declaración de parte. 77 2.
Si bien el Tribunal no puede reconocerle efectos a una compensación que carece de sus elementos esenciales, tampoco puede desconocer la dinámica de los negocios y las especiales circunstancias en que ambas partes se encontraban respecto de sus cuentas recíprocas y, en consecuencia, a lo que ellas hicieron le dará el alcance de medidas liquidatorias (esa etapa estaba prevista en el texto contractual) que dieron lugar, si no a una compensación en los términos legales, sí a un cruce de cuentas de donde resultó en forma clara e inequívoca un “Saldo neto a favor de EXICOM” de $175.063.466,oo, tal y como se observa en la ya citada página 10 de las aclaraciones al peritaje que ha venido citando el Tribunal, luego de absorber o aplicar el monto total de la garantía bancaria por la que reclama EXICOM en las pretensiones bajo examen. 3.
Así las cosas, no habrá lugar a reembolso alguno del monto de esta garantía bancaria puesto que su producto ya fue aplicado en beneficio de la convocante, tal y como ha quedado expuesto en el peritaje ordenado por el Tribunal en las partes pertinentes ya citadas o transcritas. 4.
Como consecuencia de este cruce de cuentas o aplicaciones de fondos ha quedado a favor de EXICOM el saldo neto ya indicado de $ 175.063.466, que deberá reembolsar la convocada a la convocante, saldo líquido que resultará exigible a partir del día 3 de septiembre de 2013 fecha en que, según la contestación de la demanda reformada (al Hecho No. 23, página 9), COLOMBIA MÓVIL dirigió la comunicación allí indicada a BANCOLOMBIA para que hiciera efectiva la garantía que nos ocupa, fecha en la que, igualmente – es lo verosímil-‐ ocurrió este cruce o liquidación de cuentas recíprocas.
Esta suma se actualizará o indexará hasta la fecha de este laudo arbitral y de ahí en adelante devengará intereses moratorios a la tasa más alta que 78 proceda legalmente hasta su pago efectivo, tal y como lo solicita EXICOM en la Novena Pretensión de la demanda.
A términos de lo que acaba de exponerse esa liquidación ofrece el siguiente resultado: • $ 175.063.466 de septiembre de 2013. IPC de septiembre 2013= 114,23. • IPC de junio de 2015= 122,08* *Ultimo índice mensual disponible a la fecha del laudo. • Cifra actualizada a la fecha del laudo = $ 187.094.002.
En mérito de lo expuesto prosperan las Pretensiones Sexta, No. 6.5 y Octava No. 8.8, y el reconocimiento dinerario correspondiente a la garantía bancaria queda efectuado en la forma indicada en las consideraciones precedentes. Como consecuencia del cruce de cuentas recíprocas, equivalente de manera parcial a la liquidación final que debían hacer las partes, resulta a favor de EXICOM el “Saldo Neto” ya indexado indicado de $ 187.094.002, sobre el que es necesario proveer en este laudo como consecuencia natural de la Pretensión Octava, Nos. 8.5, 8.6, 8.7 y 8.8 y Novena, esta última en lo que corresponde a la indexación del “Saldo neto a favor de EXICOM” resultante del cruce parcial de cuentas precisado en estas consideraciones.
No prosperan las correspondientes excepciones de la convocada. XI. La Demanda de Reconvención. 1. La posición de EXICOM. Las materias que quedaron articuladas en la demanda de reconvención fueron propuestas por EXICOM en los Hechos Décimo Séptimo y Décimo 79 Octavo, en los que la convocante afirma haberle comunicado a la convocada el 31 de agosto de 2013 “el ejercicio del derecho constitucional y legal de retención sobre todos los bienes y valores de COLOMBIA MÓVIL que se encontraban en su poder concretándose a la suma de quinientos diez millones de pesos (…) en dinero efectivo más el recaudo del 31 de agosto de 2013, así como todos los equipos móviles que se encontraban en stock.
Este derecho de retención se ejerció hasta la suma de tres mil seiscientos millones de pesos… suma en la que se estimó de forma inicial y provisional la indemnización contemplada en el artículo 1324 del código de comercio, inciso segundo”.
En su Séptima Pretensión la convocante solicita que el Tribunal declare “que EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención y privilegio que la normatividad mercantil le concede”. 2. La posición de COLOMBIA MÓVIL. En comunicación del 12 de noviembre de 2013 COLOMBIA MÓVIL le contestó a EXICOM “que no (…) estaba de acuerdo con el derecho de retención y que ese era el motivo para no pagar las facturas pendientes al ser ambas compañías deudoras entre sí” (Hecho 18. 2 de la demanda.
Las itálicas equivalen a texto entre comillas en el Hecho 18.2 de la demanda de EXICOM). Al contestar la demanda y su correspondiente reforma COLOMBIA MÓVIL presentó demanda de reconvención que, en su esencia, se contrae a que el Tribunal declare “que EXICOM ejerció ilegalmente derecho de retención sobre QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVEL MIL DOS PESOS ($ 550.619.002) lo que corresponde a bienes y valores de CM retenidos en forma ilegal por EXICOM” (Cuarta Pretensión).
Igualmente 80 solicita COLOMBIA MÓVIL que el Tribunal declare “a EXICOM civilmente responsable por todos los daños o pérdidas que haya sufrido el inventario de CM ilegalmente retenido” (Quinta Pretensión). De prosperar estas declaraciones COLOMBIA MÓVIL espera que se decreten estas condenas: • La devolución de la suma que acaba de indicarse; • “al pago de los intereses de mora causados desde el momento en el que debió haberse hecho el pago correspondiente y hasta la fecha en que en efecto se realice por la retención ilegal de las sumas mencionadas en la pretensión primera de condena”. 3.
Consideraciones: 3.1. El artículo 1326 del Código de Comercio prevé el derecho de retención a que se refieren las partes, en los siguientes términos: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización” (Destaca el Tribunal). 3.2.
El instituto allí previsto sigue el régimen que el derecho común le da al derecho de retención. En cuanto a su naturaleza, “la jurisprudencia se inclina a considerarlo como un derecho real imperfecto, o sea que puede ejercitarse mientras el poseedor vencido o el detentador esté en posesión de la cosa, pero que perdida ésta no le queda sino una acción personal y directa contra quien era deudor, por lo común dueño o arrendador”, siendo de la esencia 81 de ese derecho “que la cosa se halle bajo el poder de quien ha de retenerla” (Casación del 17 de mayo de 1994, Gaceta Judicial CCXXXIV-‐660)34. 3.3.
A pesar de las deseables extensiones que se han querido hacer de los alcances del artículo 241735 del Código Civil, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha concluido “que entre nosotros el derecho de retención no existe como principio general o institucional sino como casos de excepción cuando la ley expresamente lo consagra” (Casación del 26 de mayo de 1936, Gaceta Judicial XLIII -‐51)36. 3.4.
Es evidente la importancia que el legislador mercantil le dio a este especial derecho de garantía al haberlo dotado de privilegio (causa de preferencia), lo que solamente es atribuible a los créditos de primera, segunda y cuarta clase (artículos 2493 y 2494 del Código Civil), y estaba claro que bajo ningún pretexto podían las partes, por su cuenta, liquidar los bienes retenidos o ejecutar compensaciones respecto de activos de distinta naturaleza, ni aplicar los bienes objeto de la retención a fines distintos del señalado por la ley (preservar “el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”, artículo 1326 del Código de Comercio ya citado y transcrito). 3.5.
No debe olvidarse que este contrato preveía una etapa de liquidación y a eso se refiere el último párrafo de la comunicación de COLOMBIA MÓVIL que no deja duda alguna al respecto: “A la fecha de finalización del contrato, esto 34 Extracto No. 238, Antología Jurisprudencial, Corte Suprema de Justicia, 1886 – 2006, Bogotá, 2007, tomo II, ps. 171 a 173. 35 Reza esa norma: “No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad, para que sirva de prenda sino por Ministerio de la Justicia. “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan”. 36 Extracto No. 32, ibídem, t. I, ps. 147 a 151. 82 es, el 31 de agosto de 2013 se dará inicio a la liquidación de las prestaciones recíprocas y al cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de la terminación del mismo.
Para dicho efecto COLOMBIA MÓVIL ha designado a Diana Ortega, a quien podrá contactar al teléfono 3016911627 con el fin de adelantar las gestiones relacionadas con la mencionada liquidación”. 3.6. En este orden de ideas, a voces de la norma procedente para resolver esta parte de la controversia (el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio y su privilegio), el ejercicio de este derecho no puede tener función o finalidad distinta a asegurar el pago de la indemnización equitativa del segundo inciso de artículo 1324 del Código de Comercio y hasta el monto de dicha indemnización, tema que nunca tuvo la certeza, claridad y liquidez requeridas para decidir la suerte de los bienes objeto de la retención que nos ocupa porque las partes pretermitieron la etapa de liquidación prevista en el contrato de agencia comercial y decidieron, cada una por su lado, tomar decisiones que contrarían el espíritu y finalidades de este derecho de retención: EXICOM, disponiendo por fuera de sus atribuciones legales y contractuales de los bienes retenidos y COLOMBIA MÓVIL ejecutando una compensación que no puede tener efectos respecto de deudas ilíquidas o que no eran exigibles (artículo 1715 del Código Civil), puesto que la materialización de cualquier eventual derecho sobre los bienes retenidos pendía de una condición suspensiva (artículo 1536 del Código Civil) y es bien sabido que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente (artículo 1524 ibídem), lo que aplicado al caso bajo examen significa que no podía decidirse la suerte de los bienes retenidos, cualquiera que fuere, sino verificada o acaecida la existencia y monto de la indemnización equitativa del segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. 3.7.
A este arbitraje se trajeron una serie de hechos cumplidos por cada una de las partes sin que se hubieran preocupado, habiendo podido hacerlo, de 83 que lo relativo a la suerte final de este derecho de retención se definiera en este arbitraje en forma ordenada y es claro que para ello era necesario darle certeza al hecho del que dependía la realización o la devolución de los bienes objeto de esa retención, constitutivo de una condición suspensiva, esto es, haber resuelto el tema de la procedencia o no de la indemnización equitativa varias veces referida, de tal manera que cualquier decisión que las partes hayan tomado respecto de las sumas de dinero retenidas, o respecto de las demás especies objeto del ejercicio de ese mismo derecho, habrán sido decisiones inoportunas puesto que estaba por decidirse si procedía o no la indemnización equitativa del segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, que es la única prestación a la que debe servir este derecho de retención. 3.8.
A términos de lo solicitado por EXICOM, el Tribunal encuentra que la convocante “ejerció en forma legal el derecho de retención y privilegio que la normatividad mercantil le concede”, particularmente en el momento en que dicha prerrogativa se perfeccionó, lo que surge con suficiencia de la comunicación que le envió a COLOMBIA MÓVIL el 12 o el 31 de agosto de 2013, según precisiones ya consignadas por el Tribunal y, en consecuencia, en ese contexto debe prosperar la Séptima Pretensión de la demanda de EXICOM, necesariamente vinculada con esta reconvención, lo que no significa que la forma en la que la aquí convocante realizó los bienes objeto de la garantía encuentre soporte en el ordenamiento jurídico. 3.9.
En lo que corresponde a COLOMBIA MÓVIL, actor en la demanda de reconvención, el Tribunal considera: a. En la Primera Pretensión Declarativa COLOMBIA MÓVIL solicita “Declarar la existencia, validez y eficacia del contrato de agencia comercial y todos sus anexos… celebrado entre CM y EXICOM el 16 de julio de 2007”, pretensión 84 que encuentra prosperidad bajo las consideraciones hermenéuticas consignadas al decidirse la demanda de EXICOM. b. En la Segunda Pretensión Declarativa solicita COLOMBIA MÓVIL “Declarar que en virtud del contrato, una de las obligaciones de EXICOM era la de facturar, recaudar y pagar a CM los dineros que terceros le pagaran a CM por intermedio de EXICOM”, obligación que es clara no solo a la luz del texto contractual sino que corresponde, según la naturaleza de la agencia comercial, a las gestiones que la convocante hacía en beneficio de la convocada y por cuenta de esta. c. En la Tercera Pretensión Declarativa solicita COLOMBIA MÓVIL “Declarar que en virtud del contrato, EXICOM recibió en consignación equipos de propiedad de CM y que se encuentran o se encontraron en su poder”.
Nuevamente, la situación descrita corresponde a la naturaleza del contrato de agencia y al tipo de negocios y operaciones que las partes cursaron o ejecutaron al amparo de este contrato. Respecto de las operaciones que se finiquitaron en más de seis (6) años de ejecución así ocurrió con los equipos de propiedad de COLOMBIA MÓVIL a que se refiere la Pretensión (“se encontraron en su poder”); y respecto de los que fueron objeto de retención, tales bienes se encuentran, o deben encontrarse, en poder o bajo la tenencia precaria de EXICOM para los fines del derecho de retención previstos en el artículo 1326 del Código de Comercio.
En mérito de lo expuesto y bajo las consideraciones sentadas por el Tribunal al resolverse la demanda de EXICOM prosperan las Pretensiones Primera, Segunda y Tercera de la demanda de reconvención de COLOMBIA MÓVIL y así lo consignará el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. 85 d. En la Cuarta Pretensión Declarativa solicita COLOMBIA MÓVIL “Declarar que EXICOM ejerció ilegalmente derecho de retención sobre QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVEMIL DOS PESOS ($ 550.619.002) lo que corresponde a bienes y valores de CM retenidos de forma ilegal por EXICOM” (subraya el tribunal).
Por las razones ya expuestas en el análisis de esta reconvención esta Pretensión no encontrará prosperidad porque a EXICOM le asistía, por mandato legal, el derecho a ejercer retención “sobre los bienes o valores” de COLOMBIA MÓVIL, en los términos del artículo 1326 del Código de Comercio varias veces citado y hasta el monto de lo que resultara ser la indemnización equitativa a cuya seguridad y realización sirve este derecho de retención, y el monto indicado en la pretensión es irrelevante para los efectos de esta decisión porque ese derecho de retención podía ejercerse hasta por el tope de dicha indemnización, prestación y cuantía que han alcanzado certeza (ha dejado de ser una condición suspensiva) por la vía de este laudo arbitral al despacharse las pretensiones de la demanda de EXICOM. e. En concordancia con las decisiones anteriores tampoco encontrará prosperidad la Quinta Pretensión de la reconvención en la que se pide al tribunal “Declarar a EXICOM civilmente responsable por todos los daños o pérdidas que haya sufrido el inventario de CM ilegalmente retenido” (destaca el Tribunal), pues al haberse concluido que “EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención y privilegio que la normatividad mercantil le concede” (Séptima Pretensión de EXICOM; destaca el Tribunal), por sustracción de materia queda sin presupuesto normativo lo que se pretende y, de manera consecuencial, igual suerte habrán de correr, y por estas mismas razones, la Primera y Segunda Pretensiones de Condena.
Sobre costas (Tercera Pretensión de Condena) habrá un pronunciamiento especial en otra parte de este laudo arbitral. 86 En mérito de lo expuesto, prosperan las Pretensiones Declarativas Primera, Segunda y Tercera de la demanda de reconvención de COLOMBIA MÓVIL y no prosperan las demás pretensiones de esta demanda de reconvención. XII.
Juramento Estimatorio. Corresponde al Tribunal analizar, en relación con las condenas que serán ordenadas en este laudo arbitral, si hay lugar o no a la aplicación de las sanciones contempladas en el inciso cuarto artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 la Ley 1743 de 2014.
Al respecto, considera el Tribunal que, en estricto sentido y con apego a lo previsto por la disposición en comento, la única pretensión que amerita el análisis acerca de la procedencia de la sanción allí contemplada, es la indicada en el numeral 8.3 del respectivo acápite de la demanda en su versión reformada, esto es, la pretensión correspondiente al lucro cesante reclamado por EXICOM, habida consideración que las súplicas relacionadas con el pago de la cláusula penal (pretensión 8.2), cesantía comercial (8.4.) y comisiones no pagadas (8.5. y 8.6.), no corresponden al concepto de “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, que es sobre lo que exige la norma procesal el juramento estimatorio.
En lo que toca con la pretensión 8.1., esto es, la relacionada con el pago de la indemnización equitativa, no es necesario analizar la aplicación de la sanción, toda vez que ella, según se analizó en líneas precedentes, alcanza prosperidad en un porcentaje superior al exigido en el citado artículo 206.
Por ello, la diferencia entre lo probado y lo estimado no alcanza la magnitud de lo establecido en la norma, razón por la cual no es necesario análisis alguno en punto de la aplicación de la sanción. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pretensión relativa al lucro cesante reclamado por el agente comercial (pretensión 8.3.) alcanzará 87 prosperidad en una cuantía inferior a la solicitada en la demanda y a la que fue materia de estimación en el juramento estimatorio formulado a propósito, se debe analizar, como se dijo, si cabe o no la sanción prevista en la norma en comento.
Al respecto, es necesario recordar que de conformidad con dicha disposición, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.” La misma norma establece en su inciso cuarto, con la modificación que le impuso el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” De la lectura de dicho precepto legal se desprende que la figura del juramento estimatorio tiene como propósito exigirle al demandante claridad, precisión y concreción al momento de formular pretensiones mediante las cuales reclame el pago de indemnizaciones, compensaciones o pago de frutos y mejoras, las cuales deben ser estimadas y cuantificadas en forma detallada, seria y razonada, mediante juramento.
Si el demandante es exagerado en la estimación de los rubros reclamados y, por ende, la cuantificación realizada en el juramento estimatorio resulta ser inferior a la que se prueba en el proceso, el ordenamiento procesal dispone que debe ser sancionado.
Es por ello que si “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, al demandante se le debe imponer una sanción, a favor de la Dirección 88 Ejecutiva de Administración Judicial, equivalente al 10% de la diferencia entre lo estimado en el juramento estimatorio y lo probado en el proceso.
Esta sanción, según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-‐ C-‐279 de 2013, “(…) tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano.” Para la Corte, esta sanción “(…) se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.” Siendo claro que la finalidad de la norma, por un lado, es la de exigirle al demandante un ejercicio de seriedad y ponderación al momento de cuantificar sus pretensiones y, de otro, sancionar a quien formula reclamaciones exageradas y abultadas, en desmedro del principio de lealtad procesal y, por ende, del correcto funcionamiento del aparato jurisdiccional, debe dilucidarse si la aplicación de la mencionada sanción pecuniaria opera de manera automática, es decir, una vez se verifica la diferencia numérica entre lo estimado y lo probado, o si, por el contrario, es necesario realizar un análisis de si la diferencia obedeció a una estimación exagerada producto de temeridad, negligencia o abuso de parte del extremo demandante.
Al respecto es necesario señalar que la sanción prevista en el parágrafo de la norma que ocupa la atención del Tribunal, fue objeto de declaratoria de constitucionalidad condicionada en la sentencia C-‐157 de 2013, en la cual se dispuso que la mencionada sanción no puede imponerse cuando la ausencia de prueba de la cuantía del perjuicio obedezca a circunstancias que escapen a la conducta del demandante en aquellos casos en que pese a ser diligente y previsivo, no le resultó posible acreditar el valor reclamado.
Al analizar la sanción establecida en el parágrafo, la cual equivale al 5 % de los perjuicios reclamados y opera cuando las pretensiones sean denegadas en su totalidad por falta de demostración de los perjuicios, estimó la Corte en la sentencia mencionada que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por 89 circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.” Atendiendo lo dispuesto en dicha sentencia, el artículo de la Ley 1743 de 2014, modificó el parágrafo del artículo 206 y estableció que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Aunque la sanción prevista en el parágrafo de la norma es diferente a la contemplada en el inciso cuarto, pues opera en una hipótesis distinta que consiste en que las pretensiones dinerarias sean denegadas en su totalidad por falta de prueba de los perjuicios reclamados, a juicio del Tribunal la sanción del inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso, tampoco opera de manera automática, esto es, por la simple constatación de la diferencia numérica, sino que es necesario indagar el motivo de la diferencia entre lo estimado y lo probado y verificar, de esta manera, si ella obedeció a una estimación inflada y exagerada producto de la poca diligencia con que se realizó la estimación, caso en el cual, deberá aplicarse la referida sanción, o si, por el contrario, lo que genera la diferencia entre lo estimado y lo probado no es la temeridad de la cuantificación realizada en la demanda y, por ende, su imposibilidad de probarla, sino otro tipo de consideración. Para el Tribunal, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-‐279 de 2013, lo cual no ha perdido vigencia con la reforma de la Ley 1743 de 2014, la sanción contemplada en el inciso cuarto de la norma, tiene como objeto deslegitimar las conductas temerarias, descuidadas y reprochables de los demandantes que formulan pretensiones exageradas y 90 desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben realizarse a la hora de formular una reclamación judicial.
Ello implica que al estudiar si se aplica o no la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, es decir, establecerse si existió una estimación culposa, temeraria o abusiva del demandante, carente de análisis o sustento, producto de sus sueños de ganancia y que, por ende, implica un desconocimiento del principio de lealtad procesal; si ello no es así, no será posible aplicar la sanción, pues, se insiste, la finalidad de la norma no es sancionar las simples diferencias numéricas sino la conducta desmedida de quien estima su reclamación de manera abiertamente exagerada.
En el presente caso, el demandante solicitó el pago de la suma de $ 6.200.441.699,oo, por concepto de lucro cesante, bajo el entendido que dicho rubro indemnizatorio debía corresponder a la prórroga del contrato hasta el 16 de julio de 2015, para cuya estimación o cuantificación aportó prueba pericial.
La condena que se impondrá es inferior a lo estimado, pero no por ausencia de prueba de la cuantía reclamada y juramentada, es decir, la diferencia no obedece a que la estimación fue desmesurada o exagerada, sino a que el Tribunal consideró que el lucro cesante debía corresponder al valor de los ingresos netos de un periodo de un (1) año, según los promedios que el agente comercial percibió en los periodos anteriores, bajo la consideración de que el contrato se extendió por término indefinido a partir del vencimiento del primer año de ejecución del mismo, partiendo de la base de que la terminación del contrato se realizó sin que se hubiera acreditado una justa causa y sin el preaviso que se considera adecuado para comunicar dicha determinación. Por ello, como se observa, la diferencia no obedece a que la suma estimada en la demanda haya sido desbordada, exagerada o fantasiosa, sino a que simplemente el Tribunal adoptó criterios jurídicos diferentes para su determinación, lo cual arrojó una suma inferior a la reclamada, por lo que, de acuerdo con lo señalado en párrafos anteriores, se excluye la aplicación de la sanción contemplada en la disposición procesal en comento. 91 XIII.
Costas. El Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1° y 5° y 393, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de las pretensiones de la demanda que prosperan, y de que prospera en forma parcial la demanda de reconvención, se condenará a la Convocada a rembolsar el setenta por ciento (70 %) de las costas en las que incurrió la Convocante y se señalará como agencias en derecho la suma de $ 225.000.000, que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: 100 % de los gastos de presentación de la demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá $ 1.429.120 50 % de los honorarios de los árbitros $ 337.500.000 50 % del IVA sobre los honorarios de los árbitros $ 54.000.000 50 % de los honorarios del Secretario $ 56.250.000 50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario $ 9.000.000 50 % de los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá $ 56.250.000 92 50 % del IVA sobre los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá $ 9.000.000 50 % de la partida de gastos $ 2.500.000 50 % de los gastos del peritaje $ 7.500.000 50 % de los honorarios del perito $ 25.000.000 50 % del IVA sobre los honorarios del perito $ 4.000.000 Agencias en derecho $ 225.000.000 TOTAL COSTAS DE EXICOM $ 787.429.120 De conformidad con lo expuesto, COLOMBIA MÓVIL deberá rembolsar a EXICOM el setenta por ciento (70 %) de las costas en las que esta incurrió, esto es la suma de quinientos cincuenta y un millones doscientos mil trescientos ochenta y cuatro pesos ($ 551.200.384).
CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN. El Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias planteadas por EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S -‐ EXICOM, contra COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.-‐ Confirmar su competencia para dirimir en derecho las controversias planteadas por EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM y COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. en la demanda de la primera contra la segunda y en la reconvención de la segunda contra la primera. 93 Segundo.-‐ Declarar que el contrato de agencia comercial que existió entre las partes, fechado en Bogotá D. C. el 16 de julio de 2007, fue un contrato convenido a término definido por el primer año de su vigencia y luego, de acuerdo con la conducta concluyente de las partes, se convirtió en un contrato a término indefinido, y bajo esta naturaleza ha sido apreciado, en derecho, en este laudo arbitral.
Bajo las consideraciones sentadas en la parte motiva, prospera la Pretensión Subsidiaria de la Tercera Principal y no prosperan las Pretensiones Cuarta y 4.1. Tercero.-‐ Declarar que el contrato de agencia comercial a que se refieren estas resoluciones fue terminado unilateralmente por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. sin justa causa.
Prospera la Primera Pretensión de la demanda y, por las razones expuestas en la parte motiva, no prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera Principal. No prosperan las excepciones de COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. relativas a esta declaración. Cuarto.-‐ Declarar que EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. -‐ EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial), que esta prestación se ha liquidado de acuerdo con lo que pactaron las partes y que su importe ha sido pagado por COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. (empresario) a EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. -‐ EXICOM (el agente).
En consecuencia, no prosperan las Pretensiones Quinta, 5.1 y 8.4 de la demanda y prospera la excepción de COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. rotulada “excepción de pago e imposibilidad de exigir el pago de la cesantía comercial por segunda vez”.
Quinto.-‐ Declarar que EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio (indemnización equitativa) de acuerdo con las consideraciones y la liquidación que obran en la parte motiva de este laudo arbitral.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Sexta de la demanda 94 reformada, numeral 6.1., Octava, numeral 8.1. y Novena ⎯en cuanto a este rubro en particular⎯, y no prospera la excepción 4.4. de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. denominada “imposibilidad de deducir la existencia de indemnización equitativa”.
Sexto.-‐ Declarar que EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM, tiene derecho al pago de perjuicios a título de lucro cesante de acuerdo con las consideraciones y liquidación que obran en la parte motiva de este laudo arbitral.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Sexta, numeral 6.3, Octava y Novena ⎯en cuanto a este rubro en particular⎯ en los términos indicados en las consideraciones de esta decisión y no prospera la excepción a que hace referencia el numeral 4.5. de la contestación de la demanda, denominada “inexistencia de responsabilidad civil”.
Séptimo.-‐ Declarar que EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S.-‐ EXICOM tiene derecho al reembolso o devolución de la garantía bancaria que COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. aplicó a las obligaciones dinerarias de EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM hasta por el total de esa garantía, esto es, la suma de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000).
Prosperan las Pretensiones Sexta, No. 6.5 y Octava, No. 8.8. No prosperan las excepciones de COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. relativas a esta reclamación. Octavo.-‐ Declarar que EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. -‐ EXICOM tiene derecho al monto total de la pena pecuniaria prevista en el contrato de agencia comercial (cláusula penal) a que se refiere este laudo arbitral, de conformidad con la liquidación y las consideraciones que obran en la parte motiva.
Prosperan las pretensiones Sexta, No. 6.2, Octava, No. 8.2 y Novena, esta última en lo que corresponde a esta declaración en particular. 95 Noveno.-‐ Declarar que por razón del cruce de cuentas o aplicaciones de fondos a sus cuentas recíprocas existe un saldo neto a favor de EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S.-‐ EXICOM de acuerdo con la liquidación y las consideraciones que obran en la parte motiva de este laudo arbitral, que debe pagar COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. Prosperan las Pretensiones Sexta, No. 6.4, Octava, Nos. 8.5, 8.6, 8.7, 8.8 y Novena, esta última en lo que corresponde a la indexación del “Saldo neto a favor de EXICOM” resultante del cruce parcial de cuentas precisado en las consideraciones de este laudo arbitral.
No prosperan las correspondientes excepciones de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Décimo.-‐ Declarar que EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio, en el contrato de agencia comercial a que se refiere este laudo arbitral.
En consecuencia, prospera la Séptima Pretensión de la demanda de EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S.-‐ EXICOM. Décimo Primero.-‐ Declarar que prosperan las Pretensiones Declarativas Primera, Segunda y Tercera de la reconvención de COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. y desestimar las demás pretensiones de esta demanda de reconvención. Décimo Segundo.-‐ Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. a pagar a EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM, las siguientes sumas de dinero, exigibles a la ejecutoria de este laudo arbitral: 1º La suma de cuatro mil novecientos treinta millones novecientos cuarenta mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($ 4.930.940.634), correspondiente a la 96 indemnización equitativa prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. 2º La suma de un mil trescientos setenta y nueve millones novecientos cuarenta y cinco mil setecientos setenta y ocho pesos ($ 1.379.945.778), correspondiente al lucro cesante. 3º La suma de quinientos cinco millones quinientos trece mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 505.513.460) correspondiente a la pena pecuniaria (cláusula penal). 4º La suma de ciento ochenta y siete millones noventa y cuatro mil dos pesos ($ 187.094.002) correspondiente al saldo neto a favor de EXPERTOS EN COMUNICACIONES S. A. S. – EXICOM, de acuerdo con lo resuelto respecto de la garantía bancaria y el derecho de retención. Décimo Tercero.-‐ Respecto de la condena a que se refiere la resolución Séptima anterior, esto es, el reembolso o devolución de la garantía bancaria, esta suma se declara extinguida en la forma expuesta en la parte motiva de este laudo arbitral.
Décimo Cuarto.-‐ Condenar a COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. a pagar a EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S. A. S. – EXICOM la suma de quinientos cincuenta y un millones doscientos mil trescientos ochenta y cuatro pesos ($ 551.200.384) por concepto de costas del proceso.
Décimo Quinto.-‐ Las sumas de dinero a que se refieren las anteriores condenas devengarán intereses moratorios a la tasa más alta que legalmente proceda, a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral. Décimo Sexto.-‐ Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal, y ordenar su pago.
El Presidente del 97 Tribunal rendirá cuentas de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y hará las devoluciones a que hubiera lugar. Décimo Séptimo.-‐ Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Octavo.-‐ Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Esta providencia quedó notificada en audiencia. GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN HENRY SANABRIA SANTOS Presidente Árbitro ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ FERNANDO PABÓN SANTANDER Árbitro Secretario