Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 TRIBUNAL ARBITRAL COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. vs. SERVICIOS Y COMUNICACIONES S & C S.A. - EN LIQUIDACION- (Trámite 124339) El Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros, Ernesto Gamboa Morales, Presidente, Laura Barrios Morales y Hernando Cardozo Luna, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere en derecho y en forma unánime, el siguiente LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2021 I. TRAMITE DEL PROCESO A. Partes, Apoderados y Ministerio Público:1 1.
Son partes en este Proceso: a. En calidad de Convocante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. con N.I.T. 830.122.566-1, sociedad comercial, domiciliada en Bogotá, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. bajo la Matrícula Mercantil No. 01283300, representada en este acto por Nohora Beatriz Torres Triana, en calidad de representante legal para asuntos judiciales, mayor de edad, identificada 1 Todas las referencias que a lo largo de este Laudo se hagan al expediente, se refieren a expediente virtual al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: Expediente No. 124339 – Colombia Telecomunicaciones vs. Servicios y Comunicaciones: h=ps://ccb- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/64564030_ccb_org_co/EsulKPlmtE1OuS243DkIqb0BEz DjaDRVa_UmHs7bYx3gFw?e=QWtaVg Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 con cédula de ciudadanía No. 51.924.153.
(En adelante, “CT”, la “Convocante” o la “Demandante”) b. En calidad de Convocada: Servicios y Comunicaciones S.A. - S&C S.A. – En Liquidación, con el N.I.T. 900.494.594-7, sociedad comercial domiciliada en Armenia, Quindío, registrada ante la Cámara de Comercio de Armenia, Quindío, bajo la Matrícula Mercantil No. 177230, representada legalmente por su liquidador Jorge Alberto Céspedes Páez, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 7.541.100.
(En adelante “S&C,” la “Convocada “ o la “Demandada”) 2. Como Apoderado principal de la Convocante, actuó el doctor Guillermo Orlando Cáez Gómez, a quien se reconoció personería mediante Auto No. 1 de 12 de noviembre de 2020. En algunas oportunidades el apoderado principal sustituyó el poder en los Abogados María Alejandra Reyes Muñoz y Antony Palacios. 3.
Como representante del Ministerio Público, intervino la Procuradora 131 Judicial II para la Conciliación Administrativa de Bogotá, doctora Diana Janethe Bernal Franco. B. Solicitud de Convocatoria. Integración del Tribunal 4. El 1 de septiembre de 2020, la Convocante, a través de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.2 5.
La Cláusula Compromisoria invocada en la demanda, fue la acordada por las Partes en el Contrato No. 71.1.0120.2017, celebrado el 7 de junio de 2017, cuyo texto reza: “Cláusula 52a.- MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 2 Cuaderno Principal No. 1. Documentos virtuales radicación. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 52.1.
Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este Contrato se resolverá amigablemente entre las Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra; en caso de no lograrse un acuerdo, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula.
El tribunal se regirá por las normas vigentes al momento en el que se lo convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros. De lo contrario, se acudirá a un solo árbitro. b) Los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el procedimiento establecido para tal efecto. c) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la cámara de comercio de Bogotá, si las partes, en cuanto la ley se lo permita, no convienen otra cosa. d) El tribunal fallará en derecho. 52.2.
El tribunal sesionará en Bogotá D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las partes”.3 6. De acuerdo con lo establecido en la Cláusula Compromisoria y, a falta de acuerdo entre las Partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio 3 Pruebas No. 1 – CD Pruebas.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 de Bogotá, procedió a la designación de los Árbitros mediante sorteo público llevado a cabo el 22 de septiembre de 2020.4 7. Cumplidos los trámites de notificación y aceptación de los árbitros designados, el Tribunal quedó integrado por los doctores Ernesto Gamboa Morales, Hernando Cardozo Luna y Laura Barrios Morales, quienes dieron oportuno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 sobre el deber de información. C. Instalación del Tribunal.
Admisión de la Demanda.5 8. El 12 de noviembre de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Ernesto Gamboa Morales como presidente, se profirió el Auto No. 1, mediante el cual: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado; b. Se designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como secretaria; c. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11 -52 de Bogotá, y d. Se reconoció personería al doctor Guillermo Orlando Cáez Gómez en calidad de apoderado de la Convocante. 9.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la Convocada, quien no se encontraba presente en la audiencia. D. Notificación. Falta de Contestación de la Demanda6 4 Cuaderno Principal No. 1. Documentos virtuales instalación. 5 Cuaderno Principal No. 2. 20201112- Acta 1. 6 Ibid.
Carpeta Notificación Auto Admisorio y Actas 2 y 3. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 10. Aceptado el cargo y cumplido el deber de información por la Secretaria, el 26 de noviembre de 2020, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la Convocada, mediante correo electrónico dirigido a la dirección de notificaciones registrada en el Certificado de Existencia y Representación Legal de S &C y a la dirección electrónica suministrada telefónicamente por su representante legal, según consta en el Informe de Notificación del 12 de enero de 2021. 11.
La Demandada guardó silencio durante el término de traslado de la demanda. 12. Mediante Auto No. 4 de 8 de febrero de 2021, el Tribunal, al resolver favorablemente un recurso de reposición interpuesto por la Convocante, dispuso: “1. Tener por notificado válidamente el auto admisorio de la demanda, a través del correo electrónico indicado por el representante legal y liquidador de la sociedad demandada.
“2. Tener por no contestada la demanda. “3. Disponer que por Secretaría se notifiquen a la demandada ésta y otras decisiones futuras a la dirección electrónica señalada por el representante legal.” E. Audiencia de Conciliación. Fijación de Honorarios7 13. Seguidamente, mediante Auto No. 5 de la misma fecha, el Tribunal citó a las Partes a Audiencia de Conciliación de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.
Ambas providencias fueron notificadas a la Convocada en la forma señalada por el Tribunal. 14. La Audiencia de Conciliación se llevó a cabo el 2 de marzo de 2021, sin embargo, ante la ausencia de la parte Convocada, el Tribunal declaró surtida y fracasada la etapa respectiva. 15. A continuación, mediante Auto No. 7 de 2 de marzo de 2021, el Tribunal señaló los honorarios correspondientes a Árbitros y Secretaria, así como las sumas 7 Ibid. - Actas No. 3, 4 y 5.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 correspondientes a los gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros gastos del proceso. 16. Las sumas señaladas fueron consignadas en su totalidad por la Convocante, dentro de los términos señalados para el efecto en el artículo 27 de la citada Ley 1563, por lo cual el Tribunal citó a las Partes a Primera Audiencia de Trámite.
F. Primera Audiencia de Trámite8 17. El 13 de abril de 2021, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia y decretó la práctica de pruebas. 18. Mediante Auto No. 9, y previo el análisis y motivación correspondiente, resolvió: “Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración, en la demanda presentada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.” 19.
A continuación, y estando en firme la providencia antes señalada, mediante Auto No. 10, el Tribunal decidió sobre las pruebas solicitadas por la Convocante, así: a. Dispuso tener como pruebas todas las documentales aportadas con la demanda. b. Decretó las declaraciones de Carolina Ángel y Adriana Castellanos, así como la solicitada respecto de la Representante Legal de CT. c. Decretó el Interrogatorio de Parte al Representante Legal de la Convocada. d. Ordenó la expedición y remisión de Oficios al Ministerio del Trabajo y a la DIAN solicitando la información requerida por la Convocante.
Y 8 Ibíd. 20210413 - Acta 6 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 e. Decretó la Exhibición de Documentos a cargo de la Convocada según lo solicitado en la Demanda. 20. Notificado en audiencia el Auto No. 10, la Convocante manifestó desistir de la Declaración de Parte de la Representante Legal de CT., desistimiento que fue aceptado por el Tribunal.
G. Etapa Probatoria 21. Durante la etapa probatoria el Tribunal practicó las pruebas decretadas a solicitud de la Convocante y, adicionalmente, otras decretadas de manera oficiosa, como se relaciona a continuación: a. El 28 de Abril de 2021, se recibió el testimonio de Diana Carolina Ángel Amaya, quien declaró ser ingeniera industrial con especialización en gerencia de proyectos, estar vinculada a CT desde hace casi 15 años y haberse desempeñado como Jefe de Logística de Inventarios, al momento de los hechos que ocupan este proceso.
Durante el curso de la Audiencia, la Convocante desistió del testimonio de Adriana Castellanos, petición que fue aceptada por el Tribunal. 9 b. El 6 de mayo de 2021, se llevó a cabo Audiencia con el propósito de recibir el Interrogatorio de Parte al Representante Legal de S & C, así como la Exhibición de Documentos decretada a su cargo.10 La Convocada no compareció a la audiencia ni justificó su inasistencia. CT, por su parte, aportó interrogatorio en sobre cerrado cuyas preguntas fueron calificadas por el Tribunal según consta en Auto No. 15 del 13 de mayo de 2021. c. Mediante Auto No. 14 de 6 de junio de 2021 el Tribunal, de manera oficiosa, decretó la Declaración de la Representante Legal de la Convocante y la Exhibición de las Facturas presentadas y pagadas o 9 Ibíd. 20210428 - Acta 8. 10 Ibíd. 20210506 - Acta 9.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 pendientes de pago a S & C. La mencionada orden de exhibición, fue ampliada mediante Auto No. 15 de 13 de mayo de 2021, ordenando exhibir también los documentos relacionados con la cesión de derechos económicos efectuada por S & C a favor de Telefónica Factoring Colombia S.A. y por ésta última a favor del Fideicomiso Telefónica Factoring S.A.11 d. El 3 de junio de 2021, se llevó a cabo el Interrogatorio a la Representante Legal de la Convocante por parte del Tribunal, así como la Exhibición de documentos a su cargo.12 e. Finalmente, mediante Auto No. 18 de 8 de junio de 2021, el Tribunal, de manera oficiosa, ordenó a la Convocante allegar una serie de documentos adicionales a los exhibidos y además ordenó oficiar a Seguros Confianza a efectos de que dicha entidad remitiera información relativa a las reclamaciones presentadas por CT y los pagos efectuados en su favor con ocasión de las pólizas expedidas durante la celebración y ejecución del Contrato de S&C.13 f. En relación con los Oficios, por Secretaría se libraron y radicaron los siguientes: (i) Oficio No. 1 del 28 de abril de 2021 dirigido a la DIAN;
(ii) Oficios No. 2 del 28 de abril de 2021 y No. 3 del 31 de mayo del 2021 dirigidos al Ministerio del Trabajo; y (iii) Oficio No. 4 del 10 de junio de 2021, dirigido a Seguros Confianza. El 30 de junio de 2021, se recibió respuesta de la Aseguradora adjuntando los documentos solicitados los cuales fueron puestos en conocimiento de las Partes.
La respuestas de la DIAN y del Ministerio del Trabajo, no se han recibido hasta la fecha. g. El 12 de Julio de 2021, la Convocante allegó los documentos que el Tribunal había ordenado, incluido el informe ejecutivo relativo a la exhibición de documentos, y con ello el Tribunal encontró que se habían practicado todas las pruebas decretadas por lo que, mediante Auto No. 11 Ibíd. 20210513 - Acta 10. 12 Ibíd. 20210603 - Acta 13. 13 Ibíd. 20210608 - Acta 14.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 14 de 14 de julio de 2021, declaró cerrada la etapa probatoria y citó a las partes a audiencia de alegatos.14 H. Alegatos de Conclusión: 22. El 10 de agosto de 2021, se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos, en la cual solamente se hicieron presentes la Convocante y el Ministerio Publico, a quienes el Tribunal escuchó en relación con sus alegaciones y concepto respectivamente.
Al finalizar, ambos allegaron los escritos correspondientes los cuales fueron incorporados al expediente.15 I. Control de Legalidad: 23. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad al agotar la etapa probatoria, según consta en Auto No. 20 de 14 de julio de 2021 y al agotar la etapa de alegatos, según consta en Auto No. 21 de 10 de agosto de 2021.
J. Término de Duración del Proceso 24. Teniendo en consideración que, en la Cláusula Compromisoria pactada entre las partes y arriba referida, éstas no acordaron el término de duración del proceso, resultaría aplicable el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, en cuanto señala que el término de duración será de 6 meses contado a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. 25.
No obstante, dentro del presente trámite resulta aplicable el artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020,16 en cuanto extiende el término legal de seis (6) a ocho (8) meses, por lo cual el término de este proceso, vence el 13 de diciembre de 2021, esto es, 8 meses después de finalizada la Primera Audiencia de Trámite el 13 de abril de 2021. 14 Ibíd. 20210714 - Acta 16. 15 Ibíd. 20210810 – Acta 17 16 “[E]l término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.” (Énfasis añadido).
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 26. En consecuencia, el presente Laudo se profiere dentro del término consagrado en la Ley. II. SINTESIS DEL PROCESO A. Hechos que enmarcan la controversia 27. A continuación, se presenta una breve referencia a los principales hechos, eventos o circunstancias que enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje, así: a. El Contrato No. 71.1.0120.2017, celebrado el 7 de junio de 2017 entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Servicios & Comunicaciones S&C S.A., tenía por objeto que ésta última en condición de contratista, prestara a favor de aquella – CT-, el servicio denominado bucle de cliente. b. El plazo de ejecución del Contrato fue de 4 años, comprendidos entre el 1 de marzo de 2017 y el 28 de febrero de 2021. c. La presentación de 6 demandas laborales contra S&C y CT entre abril y septiembre de 2017, frente a las cuales S&C decidió allanarse a las pretensiones. d. La cesión de los derechos económicos derivados del mencionado Contrato, por parte de S&C a favor de Telefónica Factoring Colombia S.A., ocurrida el 26 de mayo de 2017, así como la de ésta última a favor del Fideicomiso Telefónica Factoring S.A., administrado por BBVA Asset Management S.A. – Sociedad Fiduciaria. e. La orden de embargo emitida por la DIAN el 28 de agosto de 2018 y dirigida a CT, relativa a los créditos y otros derechos semejantes a favor de S&C hasta por valor de $2.545.156.562. f. Las reuniones de las Partes los días 11 y 17 de septiembre de 2018, en las que se discutió el tema del embargo de la DIAN.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 g. La carta del 22 de septiembre de 2018, dirigida por S&C a CT, en la que informan que, debido al embargo por parte de la DIAN la empresa no podrá cumplir adecuadamente con los servicios contratados a partir del 25 de septiembre de 2018. h. La carta del 22 de septiembre de 2018, dirigida por CT a S&C, en la que se comunica la decisión de terminar unilateralmente el Contrato. i. Las reclamaciones de los trabajadores de S&C por valor de $269.445.626, que fueron pagadas por CT, luego de suscribir las respectivas conciliaciones. j. Los faltantes de retal 5% por valor de $2.342.430 k. Los inventarios pendientes de justificar por valor de $139.123.885. l. El saldo a favor de S&C, por concepto de la ejecución del Contrato por los meses agosto y septiembre de 2018, por valor total de $1.349.556.799. m. La falta de acuerdo entre las partes para la liquidación del Contrato B. Pretensiones de la Demanda 28.
Las pretensiones de la Demanda son las siguientes: “Primero. Declarar que SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A incumplió las obligaciones a éste atribuibles contenidas en el Contrato No. 71.1.0120.2017 celebrado con Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. referentes a i) NO ejecutar debidamente los servicios establecidos en el objeto y anexos técnicos del contrato, y ii) Incumplir con sus obligaciones patronales.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 Segundo. Declarar la terminación del Contrato No. 71.1.0120.2017 desde el día 25 de septiembre de 2018, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 45a, Numeral 45.1.2.2, literales c), d) y h) y 17a, Numerales 17.02 y 17.10 del mismo; junto a la comunicación del 25 de septiembre de 2018 (Oficio 1167FDD006-2006).
Tercero. Condenar a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A al pago de la cláusula penal contenida en la cláusula 19.6 del Contrato No. 71.1.0120.2017, por el valor del amparo de cumplimiento, señalado en la “Póliza de Seguro de Cumplimiento en Favor de Entidades de Servicios Públicos No. 28-SP000183” expedida por SEGUROS CONFIANZA, equivalente a la suma de CUATRO MIL MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($4.250.000.000).
Cuarto. Como consecuencia de las declaraciones y condena contenidas en las pretensiones precedentes, declarar que Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P es acreedora al pago de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A, por los siguientes conceptos: Sumas a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S. P y a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S. Pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista $269.445.626 Valores por faltante de Retal 5% y 15% $2.342.430 Inventarios pendientes por justificar $139.123.885 Cláusula Penal $4.250.000.000 Total $4.660.911.941 Quinto.En consecuencia, y aplicando lo previsto en el artículo 1714 y s.s. del Código Civil, Compensar las sumas a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A con las sumas a favor de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A a cargo de Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P, en los siguientes términos: Sumas a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S. Sumas a favor de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P Pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista $269.445.626 Servicios ejecutados pendientes por liquidar agosto de 2018 $700.200.596 Valores por faltante de Retal 5% y 15% $2.342.430.
Inventarios pendientes por justificar $139.123.885 Servicios ejecutados pendientes por liquidar septiembre de 2018 $649.356.203 Cláusula Penal $4.250.000.000 Total $4.660.911.941 Total $1.349.556.799 Compensación a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. $3.311.355.142 Sexto. Como consecuencia de lo anterior, proceder a liquidar el Contrato No. 71.1.0120.2017 condenando a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A al pago de TRES MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ( COP$ 3.311’355.142) por concepto de obligaciones no pagadas ni compensadas.
Séptimo. Que se ordene la actualización e indexación de las sumas de dinero contempladas en las pretensiones tercera, cuarta y quinta, la cual debe calcularse desde el momento en el cual se hicieron exigibles, hasta su pago efectivo. SEPTIMA. Que se condene a pagar a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A las costas del proceso y agencias en derecho de conformidad con lo previsto en los artículos 361 a 366 del Código General del Proceso.” C. Silencio de la Convocada 29.
Especial relevancia tiene en este trámite arbitral, el silencio de la Demandada durante todo el proceso y particularmente la falta de contestación de la Demanda, Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 acto procesal fundamental para el ejercicio del derecho de defensa, así como para dar cumplimiento a los deberes de lealtad procesal y colaboración con la justicia. 30.
El Tribunal fue cuidadoso al momento de la notificación personal del auto admisorio y ante el reporte de “dirección incorrecta” respecto de la dirección electrónica para notificaciones judiciales registrada por la Convocada ante la Cámara de Comercio, se aseguró de notificar también a su representante legal y liquidador a través del correo electrónico suministrado telefónicamente por el señor Jorge Alberto Céspedes Páez a la Secretaria.17 31.
Adicionalmente, durante todo el tramite se le notificaron, a través de esa dirección electrónica, todas las providencias que se profirieron fuera de audiencia y se le remitieron todas las Actas que dan cuenta de cada una de las actuaciones, incluyendo el señalamiento de fechas para la audiencia de conciliación, la práctica de pruebas y la audiencia de alegatos.
De acuerdo con el servidor de correo electrónico utilizado por la Secretaria, todos estos mensajes fueron entregados en la bandeja de correo del señor Jorge Alberto Céspedes y varios de ellos fueron abiertos.18 32. Ante este comportamiento de la Convocada, el Tribunal además de no poder contar con su versión sobre los hechos que fundamentan las pretensiones de la Demanda, tendrá que dar aplicación al artículo 97 del C.G.P., conforme al cual: “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” (resalta el Tribunal) 33.
Por su parte, el artículo 166 del Código General del Proceso, refiriéndose a las “Presunciones establecidas por la ley”, dispone: 17 Ibíd. Carpeta Notificación Auto Admisorio. Informe de Notificación. 18 Ibíd. Carpeta Notificaciones y Remisiones. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 “Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.” 34.
Refiriéndose al artículo 97 arriba transcrito, Hernán Fabio López comenta que las graves consecuencias previstas en la norma ponen de relieve la importancia y necesidad de contestar la demanda en debida forma, “por cuanto su omisión permite inferir que el demandado carece de argumentos para desvirtuar las pretensiones y los hechos de la demanda, o sea, tácitamente equivale a una posible aceptación de ellos pero no altera la carga de la prueba que sigue en cabeza del demandante cuando no es viable la prueba de confesión.”19 35.
Viene al caso también conocer la postura de la Corte Constitucional al referirse a la importancia de contestar la demanda y las consecuencias que se desprenden de no ejercitar tal derecho. Así lo expresó en la Sentencia de Tutela T-1098/05, en vigencia aún del C.P.C., pero con argumentos que aún hoy tienen validez. “7.En la teoría general del proceso se reconoce a la contestación de la demanda como un acto procesal de introducción mediante el cual el demandado se opone a las pretensiones invocadas por el demandante, ya sea en cuanto a la prosperidad de la relación jurídica sustancial, esto es, frente al derecho u obligación que se controvierte; o en relación con la existencia de la relación jurídica procesal, es decir, en torno a los presupuestos procesales que permiten que un proceso se desenvuelva hasta concluir en el pronunciamiento definitivo por parte del juez a través de la sentencia. Por lo anterior, en la doctrina se ha aceptado que la contestación de la demanda es un instrumento mediante el cual se materializa el derecho de contradicción del demandado, en los términos previstos en el artículo 29 del Texto Superior. 19 López Blanco Hernán Fabio, Código General del Proceso, Parte General, DUPRE Editores, 2016, pág. 592.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 (…) De suerte que, la ausencia de contestación hace depender el resultado del proceso de aquello que se manifiesta por el demandante, de las pruebas que se logre acopiar por el juez y de lo que determine la prueba indiciaria contra el demandado, lo que en definitiva atenta contra el alcance normativo del principio de lealtad procesal, que en estos casos se manifiesta en la necesidad de contar con la presencia del demandado en el desarrollo del proceso a fin de que éste se pronuncie expresamente sobre los hechos y pretensiones, así como en relación con aquello que no le conste y que deba ser objeto de prueba, en aras de garantizar la integridad material de la litis, que en últimas asegura la correcta e integral administración de justicia (C.P. art. 228).”20 (Énfasis añadido) 36.
Las anteriores referencias normativas, doctrinales y jurisprudenciales resultan suficientes para fundamentar la valoración que el Tribunal dará a la actitud de la demandada, al no contestar la demanda y abstenerse de comparecer al proceso a ejercer debida y oportunamente su derecho de defensa. Claro está que tal valoración se hará en conjunto con la de las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso. 37.
En adición a lo anterior, debe agregarse que el Representante legal – liquidador- de la Convocada no compareció a absolver el Interrogatorio de Parte solicitado por la Convocante, ni justificó oportunamente su inasistencia, a pesar de haber sido expresamente informado sobre tal diligencia por parte de la Secretaria. Tal conducta, unida al derecho ejercido por la Convocante de presentar con anticipación a la fecha prevista, sobre cerrado con las preguntas de su Interrogatorio, dan paso a la aplicación de la denominada “Confesión presunta” prevista en el artículo 205 del C.G.P. D. Alegaciones de la Convocante 20 Sentencia T-1098/05, ExpedienteT-849587, Ponente Rodrigo Escobar Gil, 27 de octubre de 2005.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 38. Como atrás se mencionó, la Convocante presentó sus alegaciones orales dentro de la Audiencia señalada para tal efecto y posteriormente remitió al Tribunal su alegato escrito. A continuación se presenta una breve referencia a su contenido. 39.
La convocante centró sus alegaciones en los 5 aspectos que se enuncian a continuación, los cuales consideró debidamente probadas y suficientes para sustentar las pretensiones declarativas y de condena encaminadas a obtener la liquidación del Contrato: a. La Configuración de las causales de terminación contempladas en las Cláusulas 17 y 45 del Contrato No. 71.1.0120.2017 por parte de S&C, con ocasión de las siguientes circunstancias: (i) La orden de embargo emitida por la Dian, junto con el incumplimiento de pago de un crédito adquirido con el BBVA;
(ii) el incumplimiento en el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social; y, (iii) la manifestación sobre la imposibilidad de continuar con la ejecución del Contrato. b. El cumplimiento de los supuestos de hecho que permiten el cobro de la Cláusula Penal, por su mayor valor, según lo dispuesto en la Cláusula 19.6 del Contrato. c. Las acreencias reciprocas entre Colombia Telecomunicaciones y S&C con ocasión de la terminación del Contrato No. 71.1.0120.2017, dentro de las cuales presenta un ajuste de lo pretendido en la demanda, al no incluir la reclamación relativa a los ”pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista” por valor de $269.445.626. d. Procedencia de la compensación de acreencias reciprocas entre Colombia Telecomunicaciones y S&C, con fundamento en la reserva expresa incluida por CT al aceptar la cesión de derechos económicos a favor de Telefónica Factoring así como lo previsto Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 en la cláusula 19.7 del Contrato, además del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 1715 del Código Civil. e. Aplicación de las consecuencias procesales de la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda (artículo 97 C.G.P.) y la inasistencia injustificada del Representante Legal de la Convocada al la audiencia señalada para su interrogatorio de parte. 40.
Expuesto el análisis de los temas mencionados concluye: “Las pretensiones de la demanda se encuentran debidamente sustentadas, habiendo demostrado i) la configuración de las causales de terminación contenidas en las cláusulas 17 y 45 del referido contrato, ii) el cumplimiento de los supuestos de hecho que dan paso al cobro de la cláusula penal, iii) la existencia de acreencias reciprocas entre las partes con ocasión de la terminación del contrato, y iv) la procedencia de la compensación entre dichas acreencias para efectos de la liquidación, para condenar a la convocada por $3.052.784.210.” (resalta el Tribunal) E. Concepto del Ministerio Público 41.
Dentro de la Audiencia de Alegatos, el Ministerio Público también expuso oralmente su concepto, remitiendo a continuación el escrito correspondiente, según lo previsto en los artículos 182 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A continuación se presenta una breve referencia a las consideraciones y concepto final de la Procuradora. 42.
Inicialmente identifica tres problemas jurídicos, que formula a manera de preguntas así: a. “¿constituye incumplimiento contractual la imposibilidad subjetiva de ejecutar el contrato por parte de S&C, el no pago de las obligaciones Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 patronales por parte de S&C y el no pago de los valores faltantes de Retal 5% y 15% y los inventarios pendientes por justificar?” b. “¿Fue válida la terminación unilateral del Contrato por parte de Colombia T.?” c. “¿Es viable acumular pretensiones de: i) pago de la cláusula penal; ii) reembolso de los pagos realizados por acreencias laborales de los trabajadores de S&C; iii) pago de los valores por faltante de Retal 5% y 15%; y iv) pago por inventaros pendientes por justificar?” 43.
Para desarrollar el marco jurídico y conceptual en torno a los problemas planteados se centra en el análisis de 4 temas: i) El incumplimiento contractual; ii) la validez de las cláusulas de terminación unilateral de los contratos de derecho privado; iii) los efectos de la terminación del Contrato; y iv) la cláusula penal y su acumulación con otras pretensiones indemnizatorias. 44.
Luego de un profundo análisis conceptual sobre los temas referidos, aborda el análisis del caso concreto con base en las pruebas obrantes en el expediente para concluir que: a. S&C incumplió sus obligaciones de carácter laboral y fiscal y con ello las obligaciones contractuales a su cargo. b. S&C incumplió las obligaciones contractuales relacionadas con la gestión de materiales, la justificación de faltantes de inventario o el pago de los mismos (Anexo 9). c. La cláusula de terminación unilateral acordada en el Contrato es válida, así como su aplicación en contra del contratista, pues se probó el acaecimiento de las causales que justificaron su ejercicio. d. La cláusula penal pactada, cumple una función de garantía y tasación de perjuicios, que incluye expresamente la acumulación de ésta con otras pretensiones indemnizatorias lo cual resulta viable de acuerdo con los artículos 1600 y 1594 del Código Civil.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 45. En conclusión, el concepto del Ministerio Publico es el siguiente: “En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Agente del Ministerio Público estima que (i) efectivamente se configuró un incumplimiento contractual por parte de la convocada, lo que habilitó a la parte convocante a (ii) aplicar válidamente la cláusula de terminación unilateral y a (iii) solicitar el pago de la cláusula penal; adicionalmente se observa que el pago de la cláusula penal fue acumulado con pretensiones indemnizatorias atenientes al reembolso de lo pagos realizados por acreencias laborales de los trabajadores de la Convocada, al pago de los valores por faltante de Retal 5% y 15% y al pago por inventarios pendientes por justificar, circunstancia que resulta procedente por expresa disposición contractual.” III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos Procesales 46. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, permite la expedición de un pronunciamiento de mérito. 47. La revisión efectuada en esta etapa procesal muestra que: a. Las partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas, según consta en los respectivos Certificados de Existencia y Representación obrantes en el expediente. b. El auto admisorio de la demanda, fue notificado en debida forma a la Demandada, quien eligió no contestar la demanda y no hacerse presente en este proceso. c. El Tribunal se instaló en debida forma, el trámite inicial se adelantó con plenas garantías del derecho de defensa y la etapa probatoria se adelantó Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 conforme a las normas procesales aplicables, garantizando los derechos de defensa y contradicción. d. De conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la ley 1563 de 2012, en la Primera Audiencia de Trámite el Tribunal resolvió sobre su propia competencia, mediante auto que no fue objeto de recurso.
Competencia que ratifica el Tribunal en este Laudo. e. Adicionalmente, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.,21 se efectuó el control de legalidad tal como atrás se señaló. 48. En conclusión, no se encuentra vicio o nulidad que haya afectado el trámite del Proceso. B. La Relación Contractual en Cuestión 49. Antes de proceder con el análisis de las pretensiones de la demanda, y teniendo en cuenta que éstas persiguen la declaratoria de un incumplimiento y responsabilidad contractual, el Tribunal encuentra necesario hacer una breve revisión del Contrato No. 71.1.0120.2017, para determinar su naturaleza y validez, ello con el fin de verificar el cumplimiento de los presupuestos legales que podrían dar paso a las declaraciones y condenas solicitadas. 50.
En efecto, la existencia de un contrato válido es fuente de obligaciones al tenor de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil; el incumplimiento de tales obligaciones trae como consecuencia que la parte incumplida deba responder por los perjuicios que, como consecuencia de su conducta, sufra la parte cumplida, si ésta última así lo reclama y lo demuestra. 51.
Así lo expresa la jurisprudencia: 21 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 “La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido.
De este modo, el concepto de responsabilidad civil contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico…”22 (resalta el Tribunal) 52. Adicionalmente, desde tiempo atrás se han reconocido los elementos o presupuestos de la responsabilidad contractual.
“2.- Luego, consecuencia de lo expuesto es que en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.”23 53.
En el presente caso sostiene la Convocante, que el 7 de junio de 2017 suscribió con Servicios & Comunicaciones S.A. - S&C – “el contrato No. 71.1.0120.2017, el cual tenía por objeto la realización continuada por parte de la empresa contratista y a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P del servicio denominado bucle de cliente, consistente en: i) la instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones de las instalaciones de la misma; ii) las actividades necesarias para la operación y gestión de la planta externa para los diferentes tipos de redes, construidas con cable multipar de cobre fibra óptica o coaxial, microondas y satelital y; iii) demás actividades descritas en el contrato.” 22 Sentencia C-1008 de 9 de diciembre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
MP. Pedro Lafont Pianeta, Sentencia 14 de marzo de 1996. Expediente No. 4738. GJ CCXL. Pág. 419. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 54. La anterior manifestación encuentra respaldo en el texto del mencionado Contrato, aportado como anexo de la Demanda, mediante el cual y a falta de argumentos en contrario, el Tribunal tiene por demostrado que: a. Entre CT y S&C se celebró un Contrato de Suministro24, de acuerdo con el cual esta última se comprometió a prestar a la primera, el denominado servicio de “Bucle de Cliente”, según se especifica en el texto contractual. b. Las partes del Contrato contaban, al momento de su celebración, con capacidad jurídica para contratar y estuvieron debidamente representadas. c. No consta, ni se alega que se hubiese presentado vicio alguno en el consentimiento de las partes; consta sí, que el Contrato se ejecutó sin mayores tropiezos entre junio de 2017 y septiembre de 2018, por lo cual es procedente concluir que este es válido y como tal fuente legítima de obligaciones entre las partes. 55.
Ahora bien, comprobada la existencia y validez del Contrato, pasará el Tribunal a determinar si S&C incumplió sus obligaciones contractuales o dio motivos a su contraparte para terminarlo de manera unilateral y si tal conducta ocasionó los perjuicios que se reclaman o justifica la imposición de la Cláusula Penal acordada que CT reclama.
C. Análisis de las Pretensiones de la Demanda C.1. Incumplimiento y Terminación del Contrato (Pretensiones Primera y Segunda) 56. Solicita la Convocante en la Demanda que se declare que “SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A incumplió las obligaciones a éste atribuibles contenidas en el Contrato No. 71.1.0120.2017 celebrado con Colombia 24 Según lo define el artículo 968 del C. de Co., “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.” Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 Telecomunicaciones S.A E.S.P. referentes a i) NO ejecutar debidamente los servicios establecidos en el objeto y anexos técnicos del contrato, y ii) Incumplir con sus obligaciones patronales” (Pretensión Primera). 57.
Adicionalmente, solicita que se declare “la terminación del Contrato No. 71.1.0120.2017 desde el día 25 de septiembre de 2018, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 45ª, Numeral 45.1.2.2, literales c), d) y h) y 17ª, Numerales 17.02 y 17.10 del mismo; junto a la comunicación del 25 de septiembre de 2018 (Oficio 1167FDD006-2006)” (Pretensión Segunda). 58.
Como fundamento de estas pretensiones, CT señala en los hechos de la Demanda que S&C: (i) incumplió con sus obligaciones laborales; (ii) presentó dificultades financieras como consecuencia de una orden de embargo emitida en su contra por la DIAN el 28 de agosto de 2018 y un crédito financiero adquirido con el BBVA y (iii) mediante comunicación de 22 de septiembre de 2018 y luego de algunas reuniones tendientes a encontrar una fórmula de arreglo con la DIAN, comunicó a CT, sobre la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones del Contrato No. 71.1.0120.2017 desde el 25 de septiembre de 2018. 59.
Sostiene la Convocante que, a la luz de las estipulaciones contractuales, las circunstancias descritas la habilitaron para terminar el Contrato, de forma anticipada y unilateral. 60. La representante del Ministerio Público por su parte, en el concepto presentado en la audiencia de alegatos concluyó que S&C había incumplido el Contrato y conceptuó sobre la validez de la cláusula de terminación unilateral y su debida aplicación por parte de CT. 61.
Procede el Tribunal en primer lugar a analizar los supuestos incumplimientos contractuales planteados por la Convocante y posteriormente las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a la terminación unilateral del Contrato. a. Sobre el incumplimiento del Contrato 62. Observa el Tribunal que el incumplimiento que la Convocante pretende que se declare, se refiere a dos aspectos: (i) La inejecución de los servicios establecidos Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 en el objeto y anexos técnicos del Contrato y (ii) El incumplimiento de sus obligaciones patronales. 63.
Para analizar el primer aspecto, es decir el de los incumplimientos relacionados con la ejecución de los servicios establecidos en el objeto y anexos del Contrato, es importante tener claro cuáles eran los servicios que S&C debía ejecutar según las estipulaciones contractuales. 64. De acuerdo con la definición de “Servicios” y la Cláusula Primera del Contrato, S&C debía realizar las siguientes actividades: i) la instalación y mantenimiento de forma integrada de equipos, infraestructura y redes de telecomunicaciones de las instalaciones de la misma; ii) las actividades necesarias para la operación y gestión de la planta externa para los diferentes tipos de redes, construidas con cable multipar de cobre fibra óptica o coaxial, microondas y satelital y; iii) demás actividades descritas en el Contrato”. 65.
Entre las pruebas aportadas al expediente, el Tribunal no encontró requerimiento alguno por parte de CT a S&C con respecto a incumplimientos en la ejecución de las actividades arriba transcritas, durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2017, fecha de inicio del plazo del Contrato, y el 22 de septiembre de 2018, fecha en la que S&C le manifestó a CT que: “la empresa que represento no podrá a partir del día martes, 25 de septiembre de 2.018 cumplir adecuadamente con los servicios que se han contratado y por supuesto debo informarles y notificarles de tal situación en aras de que se conozca claramente que pese a nuestros esfuerzos con la DIAN y Colombia Telecomunicaciones S.A., no se pudo lograr oportunamente un Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 acuerdo que nos permita continuar al frente de la labor que hemos desempeñado” 25. 66.
Si bien hasta el 22 de septiembre de 2018 no se evidenciaron incumplimientos por parte de S&C, no le cabe duda al Tribunal de que a partir del 25 de septiembre de 2018, la Convocada no iba a seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales, según ella misma lo aceptó y comunicó. Es así como se configura el incumplimiento por parte de la Convocada quien estaba obligada a ejecutar debidamente los servicios establecidos en el objeto y anexos técnicos del Contrato hasta el 28 de febrero de 2021 y quien expresamente le manifestó a CT que no podía cumplir adecuadamente con los servicios contratados a partir del 25 de septiembre de 2018, es decir, dos años y cinco meses antes del vencimiento del Contrato. 67.
Frente al segundo punto, es decir, el relacionado con el cumplimiento de obligaciones patronales, es preciso acudir al Contrato el cual en su cláusula 17 incluye claramente el deber por parte de S&C de “cumplir exacta y fielmente cuantas obligaciones le impongan, en su calidad de patrono o empresario, la legislación laboral, fiscal, la normativa sobre seguridad social y sobre prevención de riesgos laborales” (17.1) y de asumir “la responsabilidad que le corresponde como único empleador o contratante de las personas que llegare a utilizar para el desarrollo del Contrato, siendo de su cargo los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, honorarios, pago de servicios y demás obligaciones a que hubiere lugar”(17.2). 68.
En las pruebas documentales que obran en el expediente, el Tribunal encontró demandas instauradas por trabajadores de S&C en las que solicitan la cancelación de prestaciones laborales no pagadas26 y fallos en los que se condena a S&C a pagar a exempleados diversas prestaciones laborales pendientes27 con lo que concluye que efectivamente S&C incumplió con las obligaciones arriba referidas. 69.
Además de las pruebas mencionadas, la falta de contestación de la Demanda hace presumir como ciertos los hechos de la demanda. Adicionalmente, la inasistencia injustificada a la diligencia de Interrogatorio de Parte del Representante Legal – 25 Cuaderno de Pruebas No.1 - CD Pruebas No.1 Pruebas Virtuales radicadas con la Demanda – 26_ Prueba No. 7 Comunicación de 22 de septiembre de 2018 26 Ibíd. – Carpeta Documentos exhibidos y allegados por CT - a. Demandas (Hecho 4to) 27 Ibíd. - b. Fallos (Hecho 4to) Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 liquidador de la Convocada, hacen presumir como ciertos los hechos a los que se refieren las siguientes preguntas incluidas dentro del interrogatorio escrito presentado por la Convocante: “1.Indíquele al Tribunal ¿cómo es cierto, sí o no, que en el marco de la ejecución del contrato No. 71.1.0120.2017 con Colombia Telecomunicaciones, S&C fue demandado por el incumplimiento de acreencias laborales?” “2.Dentro de aquellos procesos judiciales referidos en el hecho cuarto de la demanda, ¿Indique cómo es cierto, si o no, que la decisión de S&C fue allanarse a las pretensiones?” 70.
Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que S&C incumplió con sus obligaciones patronales, las cuales además de ser de carácter legal eran también obligaciones de carácter contractual. 71. Por lo anteriormente expuesto, prospera la Pretensión Primera de la Demanda y así se declarará en la parte resolutiva. b. Sobre la terminación unilateral del Contrato 72.
Según narra la Convocante en los hechos de la demanda, en comunicación de fecha 22 de septiembre de 2018, S&C hizo referencia a la orden de embargo expedida el 28 de agosto de 2018 por la DIAN en su contra, por un monto $2.545.156.562. y anunció que no podría dar cumplimiento a las obligaciones del Contrato desde el 25 de septiembre de dicho año. 73.
La Convocante expone que dicha comunicación junto con la orden de embargo expedida por la DIAN y los incumplimientos de las obligaciones patronales trajeron como consecuencia CT tomara la decisión de terminar unilateralmente el Contrato a partir del 25 de septiembre de 2018 mediante oficio No. 1167FDD006-2006, con fundamento en la cláusula 45 del mismo. 74.
Le corresponde entonces al Tribunal analizar la cláusula de terminación unilateral del Contrato en primer lugar, y posteriormente las circunstancias de hecho y de derecho para su aplicación. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 75. En relación con la terminación unilateral de los contratos, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 2011 señaló lo siguiente28: “(…) el cumplimiento oportuno e íntegro, es por excelencia el modo extintivo deseable, normal u ordinario.
Sin embargo, la autoridad de las partes de un negocio jurídico, comprende su celebración y terminación en todo momento por consenso recíproco. (…) En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. (…) La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir solo a los estatales.
Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo ʻterminaciónʼ (artículo 870, C. de Co), ʻdar por terminado el contratoʼ (art. 973, C. de Co), justas causas ʻpara dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercialʼ (art. 1325, C. de Co).
Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), esta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. William Namén Vargas, Ref: 11001310 301219990195701, 30 de agosto de 2011 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (Cas.
Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230). En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación (…)” 76. El Tribunal encuentra que es viable jurídicamente que las partes de un contrato, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, incluyan de mutuo acuerdo cláusulas en las que contemplen la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato. 77.
En el caso bajo estudio las partes pactaron en la cláusula 45.1: “Además de la terminación del Contrato por el cumplimiento de su objeto, las causas que por ley sean aplicables y del derecho de darlo por terminado en forma anticipada por mutuo acuerdo y sin perjuicio de otros eventos de terminación anticipada establecidos expresamente en otros apartes de este Contrato y sus Anexos, cada una de las Partes podrá poner término a este Contrato por cualquiera de las justas causas indicadas a continuación: (…) “45.1.2.2 Especialmente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. podrá en cualquier momento y sin necesidad de preaviso, suspender o dar por terminado este Contrato y los pagos y trabajos, sin requerimiento privado o judicial y sin necesidad de declaración judicial, exigiendo las prestaciones a que hubiere lugar y sin que por ello quede obligado a pagar o reconocer multa o indemnización alguna, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…) Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 c. Cuando la EMPRESA CONTRATISTA incurra en insolvencia o en reiterados o continuos incumplimientos con su personal o sus acreedores, incluyendo entre estos el Estado; d. Cuando sea objeto de medidas o se encuentre en situaciones que pongan de manifiesto, dificultades financieras para atender al normal cumplimiento de sus obligaciones.
(…) h. Cuando la EMPRESA incumpla cualquiera de sus deberes y obligaciones derivados de la ley, el Contrato o de las instrucciones o reglamentos o manuales de COLOMBIA TELECOMUNCIACIONES S.A E.S.P” 78. Como se puede observar, la cláusula de terminación unilateral pactada de común acuerdo entre las partes está contemplada para ser aplicada por cualquiera de ellas, frente a situaciones predeterminadas, lo que el Tribunal encuentra válido y ajustado a derecho. 79.
Procede entonces a verificar si los supuestos contemplados en la cláusula 45 se cumplieron. 80. Analizadas las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal encuentra que, los reiterados y continuos incumplimientos con acreedores, incluyendo el Estado, (literal c. de la cláusula 45.1.2.2.) quedaron probados con la Resolución de embargo de créditos expedida por la DIAN29 en la que la entidad afirmó que: “actualmente se adelanta proceso administrativo de cobro contra el deudor Servicios & Comunicaciones S.A. S&C identificado con Nit. 900494594” y que “las obligaciones objeto de cobro a la fecha no han sido canceladas”.
Así mismo, con la manifestación expresa por parte de S&C en la que señaló que: “la situación de SERVICIOS Y COMUNICACIONES S.A, no ha sido la esperada en virtud a diversos aspectos que han llevado al impago de obligaciones de carácter fiscal” 30 29 Cuaderno de Pruebas No.1 -CD Pruebas No.1 Pruebas Virtuales radicadas con la Demanda – 23_ Prueba No.4 Orden de embargo 30 Ibíd. – 26_ Prueba No. 7 Comunicación de 22 de septiembre de 2018 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 81.
Por otra parte, se evidencian las dificultades financieras para atender el normal cumplimiento de las obligaciones por parte de S&C (literal d. cláusula 45.1.2.2.) con la ya nombrada varias veces comunicación de fecha 22 de septiembre de 2018 en la que la misma Convocada afirma que “la empresa que represento no podrá a partir del día martes, 25 de septiembre de 2.018 cumplir adecuadamente con los servicios que se han contratado”31 82.
Finalmente, los incumplimientos por parte de S&C de sus obligaciones patronales, los cuales quedaron probados según lo establecido por este Tribunal en la primera parte de este capítulo, se enmarcan en la situación contemplada en el literal h. de la cláusula 45.1.2.2. para la terminación unilateral, así como en la causal de terminación anticipada de la cláusula 17.10. que establece que “En caso de incumplimiento de las obligaciones descritas en la presente cláusula por la EMPRESA CONTRATISTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P podrá terminar de manera anticipada el Contrato, sin perjuicio de la obligación de indemnizar a COLOMBIA TELECOMUNCIACIONES S.A E.S.P por los daños y perjuicios ocasionados.” 83.
Quedan así acreditados los supuestos contractuales para que Colombia Telecomunicaciones pudiera dar por terminado unilateralmente de manera anticipada el Contrato, con lo que el Tribunal concluye que las estipulaciones contractuales se aplicaron según lo acordado por las partes y que el Contrato No. 71.1.0120.2017 se terminó el día 25 de septiembre de 2018 con el oficio No. 1167FDD006-2006 enviado por la Convocante32, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 17 y 45. 84.
El anterior análisis del Tribunal implica la prosperidad de la Pretensión Segunda, ajustada, en el sentido de determinar que la declaración del Tribunal se limita a reconocer la validez de la terminación unilateral del Contrato por parte de CT desde el 25 de septiembre de 2018 conforme se indicó en la comunicación de remitida a S&C en la misma fecha.
C.2. Cláusula Penal y Otros Valores (Pretensiones Tercera y Cuarta) 31 Ibíd. 32 Ibíd. – 27_ Prueba No. 8 Comunicación de 25 de septiembre de 2018 – Carta terminación Contrato S&C Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 85. En la pretensión tercera de la Demanda, CT solicita al Tribunal condenar a S&C “al pago de la cláusula penal contenida en la cláusula 19.6 del Contrato No. 71.1.0120.2017, por el valor del amparo de cumplimiento, señalado en la “Póliza de Seguro de Cumplimiento en Favor de Entidades de Servicios Públicos No. 28- SP000183” expedida por SEGUROS CONFIANZA, equivalente a la suma de CUATRO MIL MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($4.250.000.000)” 86.
A continuación, en la pretensión cuarta, CT solicita al Tribunal, “declarar que Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P es acreedora al pago de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A, por los siguientes conceptos: Sumas a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S. P y a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S. Pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista $269.445.626 Valores por faltante de Retal 5% y 15% $2.342.430 Inventarios pendientes por justificar $139.123.885 Cláusula Penal $4.250.000.000 Total $4.660.911.941 (Énfasis añadido) 87.
Para el Tribunal, lo pretendido por la Convocante en las referidas pretensiones involucra, además de condena al pago de la cláusula penal, el reconocimiento de otras sumas a su favor que corresponden a perjuicios que reclama haber sufrido con posterioridad a la terminación unilateral y anticipada del Contrato. Esta interpretación, encuentra respaldo en los hechos de la demanda y el juramento estimatorio. 33 33 Hechos Decimoquinto a Decimonoveno de la Demanda.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 a. La Cláusula Penal 88. En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar si la Convocante tiene derecho a exigir la cláusula penal pactada en el Contrato junto con la indemnización de perjuicios reclamada. Para tal efecto, el Tribunal deberá resolver: (i) si es o no posible solicitar el pago de la cláusula penal y, adicionalmente, la indemnización de perjuicios, o (ii) si únicamente procede lo uno o lo otro.
De igual forma, el Tribunal analizará (iii) si hay o no lugar a la reducción de la pena pactada. 89. Para resolver el primer problema jurídico planteado es necesario determinar cuál es la función que cumple la pena contenida en la Cláusula Décimo Novena del Contrato. Al efecto, cabe recordar que, de antaño, tanto la jurisprudencia como la doctrina, han distinguido tres funciones de la cláusula penal a saber: (i) la de estimación anticipada de perjuicios, (ii) la de garantía de cumplimiento de la obligación principal y (iii) la de apremio o sanción al deudor incumplido: “La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor34.” [Énfasis añadido] 90.
En relación con el cobro de la cláusula penal, el artículo 1600 del Código Civil, prohíbe, salvo estipulación expresa en contrario, acumular la pena con la indemnización de perjuicios. Lo anterior, toda vez que, al ser la cláusula penal una estimación anticipada de perjuicios se estarían resarciendo en forma duplicada. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro evento sí puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C)35.” [Énfasis añadido] 91.
De acuerdo con lo anterior, es claro que, a menos de que exista un acuerdo expreso en contrario, no es posible acumular la cláusula penal con la indemnización de perjuicios. Cuando existe tal acuerdo, se entiende que el acreedor puede solicitar en forma adicional a la pena la indemnización de perjuicios. En este evento, la cláusula penal cumple una función exclusivamente sancionatoria o de apremio.
En palabras del profesor Guillermo Ospina Fernández: “(…) Y el artículo 1600 [del Código Civil], que prohíbe, en principio, el cúmulo de la pena y de la indemnización de perjuicios, también deja a salvo la estipulación expresa en contrario. Por tanto, en estas hipótesis, la pena no reemplaza ni la obligación principal ni a su indemnización compensatoria, como tampoco constituye una simple garantía de la una o de la otra, pues, de no ser así esto último, pagada la pena no habría lugar 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de 1976.
M.P. Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial N°2393, Tomo CLII, p.450. 35 Ibíd. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 al cobro de ninguna de estas, de la propia manera que el pago de la fianza, o el hacer efectivas la prenda o la hipoteca, extinguen la obligación caucionada.
De suerte que si la satisfacción de la pena deja a salvo la obligación principal, o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor, semejante al autorizado para compeler el pago de las obligaciones de hacer (C.C. art. 1610)36.” [Énfasis añadido] 92. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, a continuación entrará el Tribunal a analizar la cláusula penal contenida en la cláusula 19 del Contrato, la cual establece: “19.6.
Cláusula Penal. En los siguientes eventos de incumplimiento por parte de la EMPRESA CONTRATISTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP podrá exigir a cargo de la EMPRESA CONTRATISTA la cláusula penal, según se describe a continuación. (i) En caso de no cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones de la EMPRESA CONTRATISTA o ejecución defectuosa de tas mismas. se causará a su cargo una Cláusula Penal equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de los Servicios objeto de incumplimiento, en cada ocasión de incumplimiento.
(ii) En caso de incumplimiento grave o total de las obligaciones de la EMPRESA CONTRATISTA o que por un hecho imputable a la EMPRESA CONTRATISTA, se dé lugar a la terminación unilateral del presente Contrato por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, la EMPRESA CONTRATISTA se obliga a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP una pena por la suma que resulte mayor entre (i) el equivalente al treinta por ciento (30%) de la sumas pagadas y/o devengadas y pagaderas a la EMPRESA CONTRATISTA en ejecución del presente Contrato y (ii) el valor 36 Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen General de las Obligaciones, p.146. Editorial Temis, 2014. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 del amparo de cumplimiento, en caso que se haya solicitado la constitución de Garantías y Seguros. (…) 19.8. Las Partes acuerdan que las Penalizaciones y la Cláusula Penal contempladas en la presente Cláusula y su pago, no extinguen las obligaciones a cargo de la EMPRESA CONTRATISTA, por lo que la EMPRESA CONTRATISTA no quedará eximido de su cumplimiento.
Asimismo, expresamente se estipula que el cobro de las Penalizaciones o de la Cláusula Penal no excluyen el cobro de los perjuicios que hubiere sufrido COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP como consecuencia de los incumplimientos de la EMPRESA CONTRATISTA. Por consiguiente COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. conservará el derecho a demandar de la Empresa Contratista el pago de los perjuicios adicionales ocasionados o cualesquiera otros perjuicios debidamente demostrados que se ocasiones por incumplimientos del presente contrato.” 93.
A partir de lo anterior, el Tribunal observa que la cláusula penal contenida en el Contrato es una cláusula penal de apremio en la que las Partes pactaron expresamente que, en adición a la pena, la Convocante tiene el derecho de exigir la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento grave o total de la Convocada le causare. Lo anterior, a la luz del artículo 1600 del Código Civil y de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina antes citadas, es ajustado a la ley. 94.
En ese sentido, las pretensiones de la demanda encaminadas a que el Tribunal condene al la Convocada al pago de la cláusula penal y, adicionalmente, a la indemnización de perjuicios se encuentran legalmente fundamentadas. 95. Se debe tener en cuenta que, en el caso que nos ocupa, la parte Convocante dio por terminado unilateralmente el Contrato con fundamento en hechos imputables a S&C. En ese sentido, el valor de la cláusula penal corresponde a lo establecido en el numeral segundo (ii) de la cláusula 19.6 del Contrato.
En dicho numeral, a su vez, se estableció que el valor de la cláusula penal por ese hecho sería el “que resulte mayor entre el equivalente al treinta por ciento (30%) de las sumas pagadas y/o devengadas y pagaderas a la EMPRESA CONTRATISTA en ejecución Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 del presente Contrato y el valor del amparo de cumplimiento, en caso que se haya solicitado la constitución de Garantías y Seguros”. 96.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el mayor valor entre el equivalente al 30% de las sumas devengadas por la Convocada hasta el momento en que se dio por terminado el Contrato y el valor del amparo de cumplimiento, corresponde a éste último, el cual asciende a la suma de $4.250.000.000,oo. Lo anterior en la medida que, según consta en el informe ejecutivo allegado al expediente por la Convocante el 12 de julio de 2021 el valor de los pagos realizados a S&C durante la ejecución del Contrato asciende a $10.641.236.832.
En ese sentido, el 30% de dicha suma equivale a $3.192.371.049, guarismo que es inferior al amparo de cumplimiento antes señalado. 97. Ahora bien, el Tribunal considera necesario determinar si el valor de la cláusula penal pactada en el Contrato debe ser reducido con ocasión del cumplimiento parcial del mismo por parte de la Convocada, según lo establecen los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio37.
En efecto, en el trámite arbitral quedó probado, y así lo reconoció la Convocante, que S&C cumplió con su obligación principal de suministrar los servicios contratados desde la suscripción del Contrato hasta septiembre de 2018 inclusive. 98. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia antes citada ha señalado que: “Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el 37 ARTÍCULO 867.
Código de Comercio.- CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’. (Art. 1596 del CC)38. [Énfasis añadido] 99. De acuerdo con lo anterior, si el deudor cumple con una parte de la obligación, la reducción proporcional de la pena es un derecho de éste.
Esta reducción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 867 del Código de Comercio, aplicable al caso que nos ocupa por tratarse de un contrato comercial, puede ser declarada de oficio por parte del juez. Lo anterior ha sido reconocido por la jurisprudencia arbitral, la cual, además, ha señalado que la reducción es procedente independientemente del tipo de cláusula penal, ya sea esta una estimación anticipada de perjuicios o una multa o apremio contra el deudor incumplido: “Si se compara la disposición del Código Civil con la del Código de Comercio, se aprecia que en este último la reducción de la pena no opera por petición de la parte, sino que puede procederse a ella cuando la prestación principal es determinada o determinable en una suma cierta de dinero, caso en el cual el monto de la pena no sea superior al monto de la prestación. Si la prestación principal no tiene tal carácter la ley otorga al juez la potestad de reducir la pena si la considera manifiestamente excesiva.
(…) En relación con dicho artículo lo primero que debe observarse es que la ley no distingue entre las clases de pena que se imponen, esto es si las mismas tienen la función de estimar anticipadamente los perjuicios o si ellas tienen por propósito apremiar el cumplimiento del Contrato. Por consiguiente, el límite establecido por la ley se aplica a cualquier clase de cláusula penal.”39 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de 1976.
M.P. Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial N°2393, Tomo CLII, p.450. 39 Biomax Bicombustible S.A. vs. José Agustín Rodríguez Silva. Laudo arbitral del 3 de noviembre de 2016, p.51. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Álvaro Cubides Camacho, Camilo Calderón Rivera y Francisco Morris Ordóñez.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 100. En el caso que nos ocupa, la obligación principal de la Convocada, según se desprende del objeto del Contrato, consistía en prestar a Colombia Telecomunicaciones el servicio de “Bucle de Cliente”. Esta obligación debía ser cumplida durante el término de ejecución del Contrato, señalado en la Cláusula Tercera.
Esto es, desde el 1 de marzo de 2017 hasta el 28 de febrero de 2021. Es decir, durante 48 meses. 101. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, quedó acreditado que la Convocada prestó el servicio objeto del Contrato desde la fecha de inicio del mismo hasta el 25 de septiembre de 2018. Es decir, durante 17 meses. En ese sentido, la pena contenida en la Cláusula Décima Novena será reducida de forma proporcional al cumplimiento de la Convocada. 102.
Así, se tiene que, 17 meses equivale a una ejecución del 35.41% del Contrato. Por lo cual la suma de $4.250.000.000,oo será reducida en esa proporción. A partir de esta consideración, el valor que procede reconocer como cláusula penal a cargo de la Convocada y a favor del Convocante es la suma de $2.744.791.667. 103. Consecuencia de lo analizado hasta este punto es que la Pretensión Cuarta será aceptada de manera parcial, habida consideración de la reducción de la cláusula penal en la forma expuesta y la suma será actualizada monetariamente, según se dispone más adelante al resolver la Pretensión Séptima de la Demanda.
Así se reconocerá en la parte resolutiva. b. Otros valores reclamados - perjuicios 104. Como atrás se dijo, además de la cláusula penal, la Convocante pretende que se declare que es acreedora al pago de otros valores por tres eventos diferentes, todos ocurridos con posterioridad a la terminación unilateral del Contrato. 105.
Los valores reclamados son los siguientes: Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 Concepto Valor Pagos realizados por reclamaciones laborales $269.445.626 Valor por faltante de Retal 5% y 15% $2.342.430 Inventarios pendientes de justificar $139.123.885 106.
Para el Tribunal, como también se dijo atrás, estos valores corresponden a eventos que debieron ser atendidos por la Convocada y por consiguiente su procedencia tiene que analizarse desde la misma perspectiva legal de una indeminización de perjuicios, que en principio y según el Contrato, puede ser reclamada en adición a la cláusula penal. 107.
Bajo tales parámetros se analizarán entonces los perjuicios que se reclaman: 108. En relación con los “pagos realizados por reclamaciones laborales”, en el expediente obra prueba de que Seguros Confianza S.A. reembolsó a la Convocante la suma de $269.445.625 con ocasión de la póliza de cumplimiento N°28SP000182. Al efecto, en comunicación del 30 de junio de 2021 dirigida al Tribunal dicha aseguradora remitió los respectivos comprobantes de pago y señaló: “En atención a la solicitud del Tribunal, remitimos la relación de pagos efectuados por Seguros Confianza (primera pestaña del primer adjunto) y los procesos laborales activos en los que fuimos vinculados como llamados en garantía por Colombia Telecomunicaciones (segunda pestaña del primer adjunto), con ocasión de la póliza de cumplimiento N°28SP000182.
El último adjunto corresponden (sic) al comprobante de pago por reembolso efectuado por Seguros Confianza a Colombia Telecomunicaciones con ocasión del listado de trabajadores y certificación de la revisoría que dicha entidad (segundo adjunto) reenvió a la aseguradora para obtener el reembolso”.40 (Énfasis añadido) 40 Cuaderno Principal No. 2. - Carpeta Oficios y Respuestas.
Respuesta Oficio 4 Confianza. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 109. Revisados el listado y la certificación remitidos por Confianza, es evidente que se trata del mismo pago cuyo reconocimiento está reclamando la Convocante dentro del proceso.41 110. De acuerdo con lo anterior, es evidente que la suma reclamada por la Convocante relacionado con los pagos que tuvo que asumir como consecuencia de las reclamaciones laborales ya le fue reconocida por la aseguradora.
Por lo tanto, no es procedente reconocer la indemnización reclamada por este concepto, ya que esto implicaría doble pago por un mismo concepto. 111. Igualmente en el punto cabe destacar que la parte Convocante, si bien no desistió de su pretensión, en su alegato de conclusión no hizo mención a ningún tipo de reclamación por concepto de los pagos relacionados con ocasión de las conciliaciones laborales arriba mencionadas. 112.
En cuanto a los reclamos correspondientes al faltante de retal del 5% y 15% y a los inventarios pendientes por justificar, es pertinente señalar que a partir de la pregunta N°11 del interrogatorio de parte a la Convocada, aportado en sobre cerrado por el apoderado de la Convocante y calificado por el Tribunal, se entiende confesado que S&C no ha efectuado a CT el pago por estos conceptos.
De igual forma, considerando que la Convocada no contestó la demanda, existe un indicio grave de que adeuda a la Convocante las sumas reclamadas por dichos conceptos. Este indicio se desprende del hecho Decimonoveno de la demanda en el cual la Convocante afirmó: “Decimonoveno. De manera adicional al valor de las conciliaciones, existe un saldo a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P y a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A discriminado de la siguiente forma: Concepto Valor Valores por faltante de Retal 5% y 15% especificados en los numerales 2.5.3.1 y $2.342.430 41 Ibíd. - Respuesta Confianza, solicitud y listado de trabajadores.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 2.4 respectivamente del anexo 9 gestión de materiales Inventarios pendientes por justificar $139.123.885 Total $141.466.315 113. El valor del faltante de retal del 5% y 15% quedó además acreditado con la Prueba N°14 de la demanda, correspondiente al “Acta de faltantes de retal de cable de cobre” del 21 de noviembre de 2017. 114.
En cuando a los inventarios pendientes por justificar, la testigo Diana Ángel señaló: “DR. GAMBOA: De acuerdo con su relato, entonces al final quedaron unas actas elaboradas, pero no culminadas porque faltaba la firma del contratista. Qué participación preliminar tuvo en esas actas el contratista, en esas actas de faltantes de inventario y de faltantes del retal de cable de cobre.
Y aprovecho para que también nos cuente, ¿qué es el retal de cable de cobre? SRA. ÁNGEL: Vale, yo hablo ahorita del faltante de inventario, porque el retal de cobre digamos no está dentro de mi ámbito, dentro de los faltantes de inventario nosotros cuando recogimos el inventario, llegamos a una cifra de 900 millones de faltante. Esa cifra se empezó a bajar con Luis Carlos Castaño, llegamos a una cifra como de 200 millones o 196 millones con él y pues de ahí en adelante ya después no pudimos hacer nada más. Nosotros como Colombia Telecomunicaciones continuamos, digamos validando documentos mirando con nuestro operador logístico para poder pues seguir adelante con nuestra conciliación, si bien ya no estaban ellos, pero pues mi deber es velar porque los inventarios estén exactos.
De acuerdo a eso pudimos llegar a la cifra de los 139 millones faltantes.” 42[Énfasis añadido] 42 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Carpeta Transcripciones Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 115. Así las cosas, en el proceso arbitral quedó demostrado que los valores que reclama la Convocante, por concepto de faltantes de retal e inventarios pendientes, corresponden a perjuicios sufridos por esta, con ocasión del incumplimiento de S&C al no atender sus obligaciones relacionadas con la devolución de materiales y conciliación de inventarios.
Tales perjuicios ascienden a la suma de $141.466.315 y se reconocen en adición a la suma correspondiente a la cláusula penal ya reconocida al estudiar la pretensión anterior. 116. En ese sentido, el Tribunal reconoce parcialmente la Pretensión Cuarta de la Demanda declarando que CT es acreedora de S&C por la suma de $141.466.315, la cual será actualizada monetariamente, según se dispone más adelante al resolver la Pretensión Séptima de la Demanda.
Así se declarará en la parte resolutiva C.3. La Compensación (Pretensión Quinta) 117. En la Pretensión Quinta de la Demanda, la Convocante solicita al Tribunal aplicar el artículo 1714 el Código Civil, a efectos de “Compensar las sumas a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A con las sumas a favor de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P., en los siguientes términos: Sumas a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S. Sumas a favor de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P Pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista $269.445.626 Servicios ejecutados pendientes por liquidar agosto de 2018 $700.200.596 Valores por faltante de Retal 5% y 15% $2.342.430 Inventarios pendientes por justificar $139.123.885 Servicios ejecutados pendientes por liquidar septiembre de 2018 $649.356.203 Cláusula Penal $4.250.000.000 Total $4.660.911.941 Total $1.349.556.799 Compensación a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. $3.311.355.142 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 118.
En concordancia con lo pretendido, en el hecho Vigésimo Primero de la Demanda, la Convocante señala que adeuda a la Convocada la suma de $1.349.556.799 por concepto de los servicios prestados en los meses de agosto y septiembre de 2018.43 119. Corresponde al Tribunal determinar si la compensación solicitada por la Convocante es procedente y, en caso afirmativo, cuál sería el saldo a favor de ésta, teniendo en cuenta la reducción de la cláusula penal determinada al analizar la pretensión tercera, así como los menores valores reconocidos por perjuicios, según se indicó al analizar la pretensión cuarta. 120.
Al efecto, el Tribunal observa que en la Cláusula 19.7 del Contrato las Partes acordaron lo siguiente: “19.7. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP queda autorizada para deducir de los pagos pendientes a la EMPRESA CONTRATISTA las sumas que se causen de conformidad con lo previsto en esta Cláusula, en cualquier momento a partir de la fecha en que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP comunique por escrito su valor a la EMPRESA CONTRATISTA.
Igualmente, el CONTRATANTE podrá cobrar directamente el valor de las Penalizaciones o de la Cláusula Penal a la EMPRESA CONTRATISTA, quedando éste obligado a pagarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP le comunique por escrito su valor. La EMPRESA CONTRATISTA quedará en mora por no cancelar las Penalizaciones y la Cláusula Penal dentro de dicho plazo, sin necesidad de reconvención adicional.
Para el pago de las Penalizaciones y la Cláusula Penal previstas en esta Cláusula, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. ESP podrá hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento.” 43 Es importante resaltar que este valor que CT reconoce deber a S&C, y cuya compensación pretende, fue incluido dentro del juramento estimatorio de la demanda el cual no fue objetado por la Convocada y respecto del cual no surge prueba en contrario.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 121. Asimismo, en la comunicación del 26 de mayo de 2017 (Prueba N°3 de la Demanda), relacionada con la cesión de derechos económicos del Contrato a Telefónica Factoring S.A., la Convocada reitera que Colombia Telecomunicaciones tiene un derecho contractual a efectuar descuentos y compensaciones. 122.
Así las cosas, es claro que, de acuerdo con el Contrato, en caso de que existieran sumas a favor de la Convocante y a cargo de la Convocada, estas deben ser compensadas con los valores adeudados por la primera a la segunda. 123. De acuerdo con las pruebas de oficio44 ordenadas por el Tribunal, la Convocante reconoce adeudar a la Convocada la suma de $1.349.556.799 por concepto de los servicios prestados en los meses de agosto y septiembre de 2018.
Se debe precisar que estos pagos no se realizaron, en la medida en que CT no expidió oportunamente la autorización de facturar a S&C. Por otra parte, en concordancia con lo establecido en los capítulos anteriores, la Convocada adeuda a la Convocante la suma de $2.744.791.667, por concepto de cláusula penal, y $141.466.315 por perjuicios adicionales. 124.
Adicionalmente, la compensación solicitada cumple con los requisitos establecidos en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, ya que (i) Colombia Telecomunicaciones y S&C son deudoras recíprocas; (ii) sus deudas son en dinero, (iii) son líquidas y (iv) son actualmente exigibles. 125. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal accederá a compensar las deudas recíprocas entre las partes, teniendo en cuenta los valores debidamente actualizados según se determina más adelante.
La compensación se tendrá en cuenta para efectos de la liquidación del Contrato y así se reflejará en la parte resolutiva. C.4. La Actualización Monetaria (Pretensión Séptima) 126. En la Pretensión Séptima de la Demanda, la Convocante solicita al Tribunal que “se ordene la actualización e indexación de las sumas de dinero contempladas en las pretensiones tercera, cuarta y quinta, la cual debe calcularse desde el momento en el cual se hicieron exigibles, hasta su pago efectivo.” 44 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Exhibición de documentos de Colombia Telecomunicaciones, Carpeta e. “Reporte de Pagos S&C Área Contable”.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 127. Sobre la indexación o corrección monetaria, ha dicho la jurisprudencia: “Para la ciencia económica, la indexación se entiende como el procedimiento por medio del cual se aplica la modalidad de mantener constante en el tiempo el valor de compra en toda transacción, compensándola a la misma de manera directa o indirecta.
Generalmente se aplica a instancias de la corrección de los precios de determinados productos de consumo, salarios, tipos de intereses, entre otros, con la misión y propósito de equilibrarlos y acercarlos al alza general de precios. En estos eventos, la indexación a aplicar será el resultado de la medición de un índice como, por ejemplo, el costo de vida o, en su defecto, el precio del oro o la devaluación de la moneda.
En este sentido, el propósito de la indexación es uno: mantener el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que ha sufrido por el paso del tiempo. La indexación o corrección monetaria no tiene por finalidad incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traerlo a valor presente.”45 128.
Teniendo en consideración la naturaleza de la petición, para el Tribunal resulta procedente actualizar todas las cifras involucradas en la compensación como en seguida se explica. 129. Así, el valor adeudado por CT a S&C será corregido desde el año 201846, ya que los servicios correspondientes a los meses de agosto y septiembre de ese año 45 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, 30 de mayo de 2013, MP María Elizabeth García, Rad. 25000-23-24-000-2006-00986-01 46 IPC vigente el 30 de Septiembre de 2018 = 99,47 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 debieron ser pagados en ese año, tal como la misma Convocante confesó en su demanda, hasta el 17 de septiembre de 2021, fecha en la que se profiere el presente laudo47. 130.
El valor de la cláusula penal, así como el de otros perjuicios reclamados por la Convocante, será actualizado desde el momento en que se hicieron exigibles con la presentación de la demanda, 1 de septiembre de 202048, hasta el 17 de septiembre de 2021, fecha en la cual se profiere el presente laudo. 131. Así las cosas, a partir de la corrección monetaria realizada por el Tribunal en los términos aquí indicados, los saldos reconocidos en este laudo quedarán así: Concepto Valor Inicial Valor Final Actualizado Servicios pendientes de facturar – Agosto y Septiembre de 2018 $1.349.556.799 $1.487.266.676 Perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato $141.466.315 $143.570.411 Cláusula Penal $2.744.791.667 $2.785.616.271 C.5.
Liquidación del Contrato (Pretensión Sexta) 132. Por último, la Convocante solicita al Tribunal, “proceder a liquidar el Contrato No. 71.1.0120.2017 condenando a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A al pago de TRES MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS (COP$ 3.311’355.142) por concepto de obligaciones no pagadas ni compensadas.” 133.
En relación con su liquidación, el texto del Contrato dispone: “Cláusula 47ª.- LIQUIDACION.- 47 IPC vigente al 17 de Septiembre de 2021 =109,62 48 IPC vigente el 1 de Septiembre de 2020 = 105,29 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 47.1. Desde la Fecha de Terminación, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y la EMPRESA CONTRATISTA llevarán a cabo actividades de liquidación del Contrato, con miras a definir las prestaciones pendientes, restituirse bienes, materiales y equipos etc. con el fin de cerrar las cuentas del Contrato. 47.2.
La suscripción del Acta de Liquidación del Contrato deberá realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la Fecha de Terminación.” 134. La Demandante sostiene que la suscripción del Acta de liquidación, prevista en la cláusula 47.2 arriba transcrita, no se ha cumplido a pesar de haber transcurrido más de tres meses desde la terminación del Contrato (hecho Vigésimo segundo de la Demanda) y que hasta la fecha no se ha llegado a un acuerdo con la Convocada para liquidar el contrato de común acuerdo (hecho Vigésimo tercero). 135.
Para el Tribunal resulta procedente la liquidación judicial del Contrato, pero no por los valores pretendidos por la Convocante sino por aquellos reconocidos dentro del presente trámite, debidamente actualizados según se decidió. 136. De acuerdo con lo anterior, una vez liquidadas y compensadas las sumas a cargo de cada uno de los contratantes, resulta un saldo en favor de la Convocante por valor $1.441.920.006,00 suma de dinero que es el resultado de la siguiente operación: Liquidación Contrato – Compensación Concepto A favor de Colombia Telecomunicaciones A favor de S&C Servicios pendientes de facturar – Agosto y Septiembre de 2018 (actualizados a la fecha del Laudo) $1.487.266.676 Perjuicios adicionales (actualizados) $143.570.411 Cláusula Penal reducida (actualizada) $2.785.616.271 Total $2.929.186.682 $1.487.266.676 Saldo a favor de Colombia Telecomunicaciones $ 1.441.920.006 Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 137.
En consecuencia, atendiendo la Pretensión Sexta de la Demanda, de manera limitada como ya se ha explicado, el Tribunal condenará a S&C a pagar al CT, la suma de $1.441.920.006,00 por saldo a su favor luego de liquidado el contrato. D. Juramento Estimatorio 138. El artículo 206 del C.G.P. dispone: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
(…) Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 139. En el presente caso la Convocante cumplió con su deber de juramentar los perjuicios, incluso incluyendo en él valores por conceptos diferentes a los perjuicios reclamados.
En efecto, la Convocante incluyó en la discriminación la Cláusula Penal, que en concepto del Tribunal no requiere juramento, y las sumas reconocidas a favor de la Convocada, ello con el propósito de concretar y juramentar el valor de su reclamación luego de aplicada la compensación pretendida. 140. Dado que la Convocada no contestó la demanda, tampoco ejerció el derecho a objetar el juramento estimatorio formulado por la Convocante, sin embargo, esta circunstancia no releva al Tribunal de su obligación de apreciar la estimación y aplicar la disposición antes citada. 141.
Como ya se ha señalado en este laudo, el Tribunal, de manera oficiosa, decretó varias pruebas, una de ellas con el fin de verificar sí Seguros Confianza había pagado algún valor por concepto de las Pólizas de Seguro otorgadas por la Convocada con ocasión del Contrato. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 142.
La respuesta de la aseguradora demostró que la suma de $269.445.626 correspondiente a “Pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista”, reclamada y juramentada como perjuicio por CT, había sido reembolsada por Confianza a la Convocante, desde el 29 de marzo de 2019, esto es, más de un año antes de la fecha de presentación de la demanda. 143.
Para el Tribunal, los perjuicios reclamados y estimados bajo juramento en la Demanda, fueron los siguientes: Perjuicios Juramentados Valor Estimado Pagos realizados por reclamaciones laborales de personal de la empresa contratista $269.445.626 Valores por faltante de Retal 5% y 15% $2.342.430 Inventarios pendientes por justificar $139.123.885 144.
Como ya se dijo, en el curso del proceso se demostró que la Aseguradora Confianza pagó a la Convocante los valores correspondientes a las reclamaciones laborales, con lo cual quedó en evidencia una diferencia mayor del 50% entre el valor estimado y el valor probado y reconocido por el Tribunal. Valor estimado $410.911.941 100% Valor reconocido $141.466.315 34.4 % Valor no probado $269.444.626 65.6% 145.
En consecuencia, dando aplicación a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 206 del C.G.P, según fue modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, el Tribunal condenará a CT “a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”, es decir el valor de $26.944.462,60. 146.
La decisión se consignará en la parte resolutiva, ordenado remitir copia de este laudo a la entidad beneficiaria del pago para lo de su cargo. E. Conducta de las Partes Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 147. El articulo 280 del C.G.P., relativo al contenido de las sentencias, en la parte final del inciso primero, dispone que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 148.
Dando cumplimiento a dicha norma, el Tribunal reitera lo dicho en la Sección II-C- 29 a 37, respecto del silencio de la Convocada y las consecuencias jurídicas de su reprochable conducta. 149. Ahora bien, en relación con la Convocante es necesario poner de presente igualmente su conducta reprochable al haber estimado sus perjuicios incluyendo los valores que ya le habían sido rembolsados por la aseguradora, lo que en derecho sirve de fundamento para la condena prevista en el artículo 206.
F. Costas del Proceso 150. La última pretensión de la demanda se refiere a las costas y agencias en derecho así: “SEPTIMA.49 Que se condene a pagar a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A las costas del proceso y agencias en derecho de conformidad con lo previsto en los artículos 361 a 366 del Código General del Proceso.” 151.
Concluido el análisis de las Pretensiones de la Demanda, el resultado, si bien es favorable a la Convocante, no todas las pretensiones prosperan en su totalidad. 152. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 (5)50 del C.G.P., se condenará en costas a la Convocada en una proporción del 80%, así 49 El Tribunal advierte un error en la numeración de las pretensiones de la Demanda, pues a ésta debería ser la Octava. 50 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( ) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 como las agencias en derecho previstas en el articulo 366 (3)51 del mismo estatuto procesal, respecto de las cuales se acudirá a un criterio de razonabilidad, esto es, el equivalente a los honorarios fijados para un árbitro. 153.
En relación con las costas se tendrán en cuenta los valores consignados para atender el costo del Tribunal, teniendo en cuenta que éstos fueron consignados en su totalidad por la Convocante y que no consta que hubiese mediado ejecución por este concepto, especialmente porque la Convocante no solicitó al Tribunal la expedición de la certificación necesaria para ello, según disponen los incisos 2 y 3 del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 154.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal, teniendo en cuenta el criterio antes mencionado, así como los montos involucrados en el proceso y la actividad procesal desplegada por la Convocante, estima procedente establecerlas en $49.500.000, de los cuales el 80% correrán por cuenta de S&C. 155. La siguiente tabla concreta entonces la liquidación de costas y agencias en derecho: Concepto Valor ($) Honorarios de los Árbitros y de la Secretaria -- Honorarios de los Árbitros 148.500.000 -- I.V.A.52 18.810.000 -- Honorarios de la Secretaria 24.750.000 -- I.V.A. 4.702.500 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 24.750.000 I.V.A. 4.702.500 Otros gastos del proceso 2.000.000 51 “La liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez aunque se litigue sin apoderado.” (Enfasis añadido). 52 El Árbitro Hernando Cardozo no es responsable de IVA por lo cual el valor correspondiente no fue incluido en el pago.
Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 Concepto Valor ($) Total Honorarios y Gastos (100% asumidos por CT) 228.215.000 80% a cargo de S&C (A) 182.572.500 Agencias en derecho fijadas por el Tribunal y a cargo de S&C – 80% de $ 49.500.000 (B) 39.600.000 Total a cargo de S&C – Suma de (A) + (B) 222.172.500 IV.
DECISIONES DEL TRIBUNAL Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. como Parte Convocante y SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A. – S&C S.A. – En Liquidación, como Parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley y en desarrollo de la habilitación expresamente otorgada por las Partes
RESUELVE
PRIMERO: Acoger la Pretensión Primera de la Demanda y en consecuencia, declarar que SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A – En Liquidación incumplió las obligaciones a éste atribuibles contenidas en el Contrato No. 71.1.0120.2017 celebrado con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. referentes a i) No ejecutar debidamente los servicios establecidos en el objeto y anexos técnicos del contrato, y ii) Incumplir con sus obligaciones patronales, de acuerdo con los términos expuestos en la parte motiva de este Laudo.
SEGUNDO: Acoger, con una precisión, la Pretensión Segunda de la Demanda y en consecuencia, declarar que el Contrato No. 71.1.0120.2017, terminó el 25 de Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 septiembre de 2018, por decisión unilateral de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., ejercida válidamente y de acuerdo con los términos del Contrato.
TERCERO: Acoger parcialmente las Pretensiones Tercera y Séptima de la Demanda y, en consecuencia, condenar a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A – En Liquidación a pagar a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.- la suma de dos mil setecientos ochenta y cinco millones seiscientos dieciséis mil doscientos setenta y un pesos ($2.785.616.271), por concepto de cláusula penal reducida y actualizada, según lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
CUARTO: Acoger parcialmente las Pretensiones Cuarta y Séptima de la Demanda, y en consecuencia, declarar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. es acreedora al pago de ciento cuarenta y tres millones quinientos setenta mil cuatrocientos once pesos ($143.570.411) por concepto de perjuicios reconocidos y actualizados, según lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
QUINTO: Acoger parcialmente la Pretensión Quinta de la Demanda, y en consecuencia, compensar las sumas a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. a cargo de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A – En Liquidación con las sumas a favor de SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A – En Liquidación a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P., en los términos y cuantías fijados en la parte motiva del presente laudo.
SEXTO: Acoger parcialmente la Pretensión Sexta de la Demanda, y en consecuencia, liquidar el Contrato No. 71.1.0120.2017 y condenar a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A. – En Liquidación a pagar a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la suma de mil cuatrocientos cuarenta y un millones novecientos veinte mil seis pesos ($1.441.920.006) en concordancia con lo resuelto en los numerales anteriores y teniendo en cuenta el valor actualizado de los servicios pendientes de facturar de agosto y septiembre de 2018, de acuerdo con la siguiente relación: Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 Liquidación Contrato – Compensación Concepto A favor de Colombia Telecomunicaciones A favor de S&C Servicios pendientes de facturar – Agosto y Septiembre de 2018 (actualizados a la fecha del Laudo) $1.487.266.676 Perjuicios adicionales (actualizados) $143.570.411 Cláusula Penal reducida (actualizada) $2.785.616.271 Total $2.929.186.682 $1.487.266.676 Saldo a favor de Colombia Telecomunicaciones $ 1.441.920.006 El valor de la condena que en este numeral se impone, incluye la condena por cláusula penal impuesta en el numeral tercero y los valores reconocidos por perjuicios en el numeral cuarto. El pago deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
SEPTIMO: Condenar a SERVICIOS & COMUNICACIONES S.A – S&C S.A – En Liquidación a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.., por concepto de costas del proceso, la suma de doscientos veintidós millones ciento setenta y dos mil quinientos pesos ($222.172.500) (que incluye las agencias en derecho), de conformidad con la liquidación incorporada en la parte motiva de este Laudo.
El pago deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
OCTAVO: Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la suma de veintiséis millones novecientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos pesos con sesenta centavos ($26.944.462,60), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
El pago deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
NOVENO: Ordenar la remisión de copia del presente Laudo al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para lo de su cargo.
DÉCIMO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. Tribunal Arbitral Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. vs. S & C S.A. Ltda. Laudo Arbitral 17-09-2021 DÉCIMO PRIMERO: Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Partes de cualquier remanente de la partida “Gastos del Proceso”
DÉCIMO SEGUNDO: Devolver el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. Cúmplase, ERNESTO GAMBOA MORALES Árbitro Presidente LAURA BARRIOS MORALES Árbitro HERNANDO CARDOZO LUNA Árbitro CLARA LUCIA URIBE BERNATE Secretaria