Ferroequipos Yale Ltda. vs. Bavaria S.A.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. CONTRA BAVARIA S.A. Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013) 1. CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1 El 27 de febrero de 2004, la sociedad Ferroequipos Yale Ltda (en adelante “Ferroequipos Yale o Ferroequipos”), como arrendadora, celebró con la sociedad Bavaria S.A.(en adelante “Bavaria”), como arrendataria un Contrato de Arrendamiento de bienes muebles y prestación de servicios No. 8000-15736 (en adelante el “Contrato de Arrendamiento” o el “Contrato”) con el fin de arrendar unos montacargas para la prestación del servicio de cargue, descargue, recibo, alimentación de producción y oficios propios de las plantas de Bavaria. 1.2 En la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato No. 8000-15736, se estipuló: “CLAUSULA VIGESIMA SEXTA: LEY APLICABLE / JURISDICCIÓN.- Este contrato se interpretará de acuerdo con las leyes de la República de Colombia.

Toda diferencia que surja entre LA EMPRESA y el ARRENDADOR por la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por (3) tres árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.

El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C., y la demanda arbitral se presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionaré(sic) el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida.” 1.3 El 3 de octubre de 2011, Ferroequipos Yale por medio de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con Bavaria. 1.4 El 3 de octubre de 20121, mediante Auto No. 3, confirmado por Auto No. 5 del 15 de noviembre de 20122, el Tribunal de Arbitramento admitió la demanda arbitral contra Bavaria S.A. 1.5 El 30 de noviembre de 2012, mediante apoderado judicial, Bavaria S.A. contestó la demanda ante el Tribunal, propuso excepciones de mérito y objetó la estimación juramentada de perjuicios. 1 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 149 y 150. 2 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 164 – 174.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 2 - 1.6 El apoderado de Ferroequipos Yale Ltda. descorrió oportunamente, el traslado de las excepciones propuestas a la demanda principal y solicitó pruebas adicionales. 1.7 El 25 de enero de 2013 mediante Auto No. 63, se citó a las partes para la audiencia de conciliación que tuvo que se declaró fracasada por el Tribunal en razón a la falta de ánimo conciliatorio entre las partes, mediante Auto No. 7 del 8 de febrero de 20134. 2.

CAPÍTULO SEGUNDO: EL PROCESO ARBITRAL 2.1 DEMANDA 2.1.1 HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA PRESENTADA POR FERROEQUIPOS YALE LTDA. El apoderado de la convocante presentó al Tribunal los hechos en que fundamenta sus pretensiones de la siguiente manera: “1. La demandante, sociedad FERROEQUIPOS YALE LTDA, compró y pagó 34 (treinta y cuatro) montacargas a la hoy demandada BAVARIA S.A.., el día 1º de marzo de 2004. 2.

Hasta la fecha, BAVARIA S.A, se ha abstenido de cumplir con la entrega real y material de la totalidad de los mencionados montacargas, así como, con la totalidad de los documentos y títulos de propiedad necesarios para su uso y disposición de acuerdo con lo siguiente: a. La compra venta de los 34 montacargas quedó incorporada en la cláusula sexta y el anexo A de un contrato de arrendamiento de bienes muebles y prestación de servicios No. 8000-15736 con fecha 27 de Febrero del 2004, autenticado ante Notaría el 1º de marzo de 2004 por FERROEQUIPOS YALE LTDA., y la sociedad demandada BAVARIA S.A. b. La cláusula sexta del mencionado contrato indica: “RETOMA DE MONTACARGAS PERTENECIENTES A LA EMPRESA UBICADOS EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA EN LA CERVECERIA AGUILA: los montacargas, Anexo A ( Que hace parte del contrato) que al momento de la firma del presente contrato sean de propiedad de la EMPRESA y sobre los cuales no pese ningún gravamen ni embargo, serán comprados por el ARRENDADOR al valor registrado en libros de LA EMPRESA o sea la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ( $ 366.976.812.50) y pagados a este último, en el transcurso del primer año del presente contrato de la siguiente manera: a) Una suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCEINTOS SEIS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ( $ 183.488.406.25) MONEDA CORRIENTE a los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la entrega de los montacargas al ARRENDADOR b).- Una suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ( $ 3 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 194 – 197. 4 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 259 y 260.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 3 - 183.488.406.25 ) MONEDA CORRIENTE a los (180) días calendario siguientes al primer pago.” c. Para este efecto del cobro del valor de los montacargas, BAVARIA S.A. expidió la factura 1302050378 por un valor de $366.976.812.50 el día 11 de octubre de 2005, la cual ya fue pagada por FERROEQUIPOS YALE LTDA. d. La empresa vendedora desde el 1º de marzo de 2004 cuando se obligó a vender y entregar dichos equipos, se ha negado a entregar real y materialmente de la totalidad de los montacargas (18) y tampoco ha entregado los documentos y títulos de propiedad de los 34 montacargas necesarios para su uso, usufructo, tránsito y disposición en el territorio nacional. e. La sociedad FERROEQUIPOS YALE LTDA., pagó el valor de los montacargas mediante los descuentos unilaterales que BAVARIA S.A. le hizo a FERROEQUIPOS YALE LTDA. por el arriendo de otros equipos objeto del contrato de arrendamiento bajo Numero 8000 15736.

FERROEQUIPOS YALE LTDA. pagó los montacargas tal y como se estableció en la cláusula sexta mencionada anteriormente, pero a la fecha la sociedad demandada no le ha cumplido a la demandante, desde el mes el 01 de marzo de 2004, con la entrega real y material de la totalidad de los equipos pagados, ni tampoco con la entrega de los documentos y títulos de propiedad para su legal disposición y uso comercial en su actividad de arrendamiento por horas de equipos montacargas. 3.

Está situación viene causándole graves perjuicios económicos a la sociedad demandante FERROEQUIPOS YALE LTDA, toda vez que, sin la totalidad de los equipos y sin la documentación de los montacargas pagados tales como declaración de importación, facturas, manifiesto de carga, certificado de origen, recibo de pago de los impuestos y aranceles aduaneros mi poderdante no ha podido usufructuar los equipos desde el 1º de marzo de 2004, causándole adicionalmente grandes pérdidas económicas tal como se manifiesta en este petitum. 4.

Los equipos que BAVARIA S.A. mediante el contrato 8000 15736 se obligó a entregar real y materialmente junto con los documentos y títulos de propiedad para su traslado y uso libre en el territorio nacional son los que aparecen en el anexo A del mencionado contrato autenticado el 1º de marzo de 2004 así: No. Modelo Marca Valor de compra 14 1993 HYSTER 60KL 10.000.000,00 20 1994 HYSTER 60KL 10.000.000,00 23 1994 HYSTER 60KL 10.000.000,00 25 1994 HYSTER 60KL 5.000.000,00 27 1994 HYSTER 60KL 5.000.000,00 45 1994 YALE 15.000.000,00 46 1994 YALE 10.000.000,00 51 1994 YALE 5.000.000,00 52 1994 YALE 5.000.000,00 LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 4 - 53 1994 YALE 5.000.000,00 56 1995 YALE 5.000.000,00 57 1995 YALE 5.000.000,00 58 1996 HYSTER 60KL 5.000.000,00 59 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 60 1996 HYSTER 60KL 15.000.000,00 61 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 62 1996 HYSTER 60KL 5.000.000,00 63 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 64 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 65 1996 HYSTER 60KL 15.000.000,00 66 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 67 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 68 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 69 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 70 1996 HYSTER 60KL 15.000.000,00 71 1996 HYSTER 60KL 10.000.000,00 72 1996 HYSTER 60KL 15.000.000,00 73 1996 HYSTER 60KL 15.000.000,00 74 1996 HYSTER 60KL 15.000.000,00 75 1996 HYSTER 60KL 6.976.812,16 76 1998 HYSTER 60KL 20.000.000,00 77 1998 HYSTER 60KL 20.000.000,00 78 1998 HYSTER 60KL 20.000.000,00 79 1998 HYSTER 60KL 20.000.000,00 5.

BAVARIA S.A., a pesar de los varios requerimientos a sus obligaciones como vendedor se ha abstenido a entregar tanto la documentación para su registro, títulos de propiedad, documentos de importación de la totalidad de los 34 montacargas importados como tampoco la entrega real y material de 18 de los equipos pagados así: No. Modelo Marca (X) Montacargas en las instalaciones de demandada sin documentación (X) Montacargas recibidos mediante acta pero no retirados de BAVARIA S.A. por falta de documentación (X) Montacargas en instalaciones de demandante pero sin documentación 14 1993 HYSTER 60KL XX 20 1994 HYSTER 60KL XX 23 1994 HYSTER 60KL XX 25 1994 HYSTER 60KL XX 27 1994 HYSTER 60KL XX 45 1994 YALE XX 46 1994 YALE XX XX LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 5 - 51 1994 YALE XX 52 1994 YALE XX 53 1994 YALE XX 56 1995 YALE XX 57 1995 YALE XX 58 1996 HYSTER 60KL XX 59 1996 HYSTER 60KL XX 60 1996 HYSTER 60KL XX XX 61 1996 HYSTER 60KL XX XX 62 1996 HYSTER 60KL XX 63 1996 HYSTER 60KL XX 64 1996 HYSTER 60KL XX XX 65 1996 HYSTER 60KL XX 66 1996 HYSTER 60KL XX 67 1996 HYSTER 60KL XX 68 1996 HYSTER 60KL XX 69 1996 HYSTER 60KL XX 70 1996 HYSTER 60KL XX XX 71 1996 HYSTER 60KL XX 72 1996 HYSTER 60KL XX 73 1996 HYSTER 60KL XX XX 74 1996 HYSTER 60KL XX XX 75 1996 HYSTER 60KL XX 76 1998 HYSTER 60KL XX XX 77 1998 HYSTER 60KL XX XX 78 1998 HYSTER 60KL XX XX 79 1998 HYSTER 60KL XX XX 6.

A pesar de los varios requerimientos hechos a BAVARIA S.A. la demandada se ha abstenido de entregar tanto la documentación para su registro, títulos de propiedad y documentos de importación de la totalidad de los 34 montacargas importados como tampoco la entrega real y material de 18 de los equipos pagados mencionados en el numeral 5, todo lo anterior lo que ha imposibilitado el uso, usufructo, tránsito y disposición en el territorio nacional de los equipos comprados a BAVARIA S.A. 7.

El incumplimiento: En el presente asunto la sociedad BAVARIA S.A. ha incumplido sus obligaciones contractuales, por lo que, está obligado a indemnizar los daños ocasionados a la sociedad demandante, conforme lo consagran los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. Hasta la fecha, BAVARIA S,.A., no ha efectuado la entrega de los mencionados montacargas, así como, con la totalidad de los documentos y títulos de propiedad necesarios para su uso y disposición. BAVARIA S.A. se ha negado a entregar real y materialmente la totalidad de los montacargas (18) y tampoco ha entregado los documentos y títulos de propiedad de los 34 montacargas necesarios para su uso, usufructo, tránsito y disposición en el territorio nacional.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 6 - La demandada no ha hecho entrega de la documentación necesaria como son declaraciones de importación, facturas, manifiesto de carga, certificados de origen, recibos de pago de los impuestos y aranceles aduaneros.

8. FERROEQUIPOS YALE LTDA canceló la factura No. 1302050378 por un valor de $366.976.812.50 expedida por BAVARIA S.A., el día 11 de octubre de 2005, sin que la demandada hubiera hecho entrega de los montacargas.

9. FERROEQUIPOS YALE LTDA no ha podido usufructuar los equipos desde el 1º de marzo de 2004, causándole grandes pérdidas económicas tal como se manifiesta en este petitum. Los montacargas comprados por FERROEQUIPOS YALE LTDA no han generado ingreso alguno a la demandante generando por tanto un detrimento patrimonial reflejado en los perjuicios pretendidos en la presente demanda. 10.

BAVARIA S.A. incumplió su obligación de ejecutar el contrato de buena fe, conforme a lo señalado en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, pues, es obligación para las partes de un contrato ejecutarlo de buena fe. BAVARIA S.A. se encontraba obligado a actuar de buena fe durante la ejecución del contrato, lo que implicaba obrar de tal manera que FERROEUQIPOS YALE LTDA pudiera confiar en su actuar, y comportarse de acuerdo con esa confianza.

La buena fe obliga a las partes a ser coherentes durante toda la ejecución del contrato, con el fin de proteger las expectativas que con base en esta conducta se forma la contraparte. Este principio suele ser llamado por la doctrina el principio de los actos propios. BAVARIA S.A. incumplió esta obligación legal. BAVARIA S.A. adquirió obligaciones que no cumplió. Este incumplimiento por parte de BAVARIA S.A. con llevaron a un perjuicio a FERROEQUIPOS YALE LTDA.” 2.1.2 PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR FERROEQUIPOS YALE LTDA. Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1.

Que se DECLARE resuelto el contrato de compraventa incorporado en la cláusula sexta y el anexo A del contrato de compra venta incorporado en el contrato No. 8000-15736 de fecha 27 de Febrero de 2004, celebrado entre las sociedades FERROEQUIPOS YALE LTDA., y BAVARIA S.A. por el incumplimiento de esta última BAVARIA S.A.” 2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la sociedad BAVARIA S.A. a pagar a favor de FERROEQUIPOS YALE LTDA. los siguientes dineros: a. La suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($955.564.633) M/CTE., por concepto de perjuicios materiales, daño emergente. b. La suma de CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($5.886.557.976) M/CTE., por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante.” 3.

“CONDENAR por los costos del presente trámite Arbitral así como por las agencias en derecho que se causen en el presente proceso a la demandada BAVARIA S.A.” LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 7 - 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.2.1 RESPECTO DE LOS HECHOS El apoderado de Bavaria S.A., al contestar la demanda, negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos y frente a otros manifestó no constarle. 2.2.2 RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Las rechaza todas y cada una de ellas y solicita que se condene en costas y gastos del proceso a la parte actora y reitera la objeción a la estimación juramentada de perjuicios. 2.2.3 EXCEPCIONES Con la contestación de la demanda, el apoderado de Bavaria S.A. propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron. 2.2.3.1 “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de Bavaria S.A.” 2.2.3.2 “Inexistencia de la obligación a cargo de Bavaria de entregar a Ferroequipos Yale Ltda. documentos y títulos de propiedad de los montacargas enajenados.” 2.2.3.3 “Excepción de contrato no cumplido.” 2.2.3.4 “Inexistencia del derecho pretendido por el actor.” 2.2.3.5 “Objeción a la estimación jurada de los perjuicios.” 2.2.3.6 “Prescripción y/o caducidad.” 2.2.3.7 “La genérica que resulte probada en el proceso y cuya declaratoria sea oficiosa.” 3.

CAPÍTULO TERCERO: DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL 3.1 INSTALACIÓN El día 4 de septiembre de 20125, el Tribunal fue debidamente integrado por los doctores Mario Gamboa, Sepúlveda, Marcela Castro de Cifuentes y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En la instalación fue elegido como Presidente el doctor Mario Gamboa Sepúlveda y se nombró como Secretario al doctor Eduardo Mantilla Serrano. A su turno, los emolumentos fijados en el Auto No. 8 del 8 de febrero de 20136 fueron oportunamente consignados por la parte convocada asumiendo la totalidad de los mismos. 5 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 136 y 137. 6 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 260 - 263.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 8 - 3.2 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE La primera audiencia de trámite se celebró el 2 de abril del 20137, fecha en la cual el Tribunal asumió competencia. El 2 de abril de 2013, el Tribunal decretó pruebas8. Por encontrarse reunidos los presupuestos procesales, el Tribunal entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, conforme al artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el 2 de abril de 2013 y el término legal de duración del proceso se prorrogó por común acuerdo de los representantes legales de las partes por el término de dos meses adicionales, solicitud que fue aprobada mediante Auto No. 22 del 3 de septiembre de 20139.

Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento se encuentra en término para proferir el presente laudo. 3.4 PRUEBAS 3.4.1 PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES Mediante Auto No. 10 del 2 de abril de 201310, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:  Se tuvieron en su valor legal los documentos debidamente allegados al proceso durante el desarrollo del trámite arbitral y la actuación surtida hasta el momento del Auto de Decreto de Pruebas.  Testimonio de Álvaro Emilio Alvarez García, recibido el día 11 de abril de 2013.  Testimonio de Henry Javier Arenas Beltrán, recibido el día 11 de abril de 2013.  Testimonio de Peter Levinson Muñoz Barrios, recibido el día 11 de abril de 2013.  Testimonio de Andres Roberto Sanchez Castro, recibido el día 11 de abril de 2013.  Testimonio del Hugo Peláez Arias, recibido el 12 de abril de 2013.  Testimonio de Antonio Helí Gómez Díaz, recibido el 12 de abril de 2013.  Testimonio de Raúl Obando Carrillo, recibido el 12 de abril de 2013.  Testimonio de Miguel Ángel Téllez Martínez, recibido el 15 de abril de 2013.  Interrogatorio de parte al representante legal de Bavaria S.A., llevado a cabo el día 16 de abril de 2013. 7 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 271 – 274. 8 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 274 – 283. 9 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 446. 10 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 274 – 283.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 9 -  Interrogatorio de parte al representante legal de Ferroequipos Yale Ltda., llevado a cabo el día 16 de abril de 2013.  Dictamen pericial de aspectos contables y financieros, rendido el 29 de julio de 2013, por el Perito Eduardo Jiménez Ramírez, con sus respectivas aclaraciones y complementaciones.  Dictamen pericial de ingeniería industrial rendido el 29 de mayo de 2013 por el perito Jaime Enrique Varela, con sus respectivas aclaraciones y complementaciones.  Por otra parte, fueron enviados todos y cada uno de los oficios que fueran solicitados y decretados como pruebas y las respuestas que se recibieron fueron incorporadas al expediente.  De igual forma, se tuvieron en su valor legal los demás documentos debidamente allegados al proceso.

Las pruebas que se decretaron y no se practicaron por desistimiento de las partes, fueron las siguientes:  Testimonios de: Alejandro Machado, Ferney Galvis, Enrique González G. Victor Peña Beltrán, José Torres y Silvio Olivera.  Inspección Judicial con intervención de perito ingeniero industrial en las sedes de Bavaria y Ferroequipos Yale.  Inspección Judicial y pericia con perito experto en determinación de daños y perjuicios en las sedes de Bavaria y Ferroequipos Yale.  Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito experto en ciencias contables, económicas y valoración en las sedes de Bavaria y Ferroequipos Yale.  Exhibición de documentos al Representante Legal de Bavaria S.A.  Oficio enviado al Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá. 3.5 AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 29 de octubre de 201311 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, citada por Auto No. 26 del 4 de octubre de 201312.

De las intervenciones de las partes fueron entregados al Tribunal de Arbitramento sendos resúmenes escritos que se incorporaron al expediente. 4. CAPÍTULO CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal considera que las condiciones de procedimiento necesarias para el estudio y decisión de fondo de las controversias sometidas a su conocimiento se encuentran reunidas en el presente caso, teniendo en cuenta que: 11 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 470 – 472. 12 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 468 y 469.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 10 -  La demanda con la que se dio inicio al trámite arbitral reúne los requisitos de forma señalados en la Ley.  La parte convocante y la parte convocada son personas jurídicas debidamente constituidas, que han concurrido al procesos a través de sus representantes legales y apoderados.  Según quedó definido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal Arbitral es competente para conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones planteadas y dicha competencia no fue cuestionada por las partes.  El procedimiento seguido por el Tribunal de Arbitramento se ajusta a los mandatos legales y no se advierte causal alguna de nulidad que afecte la validez de la actuación surtida.  El Tribunal de Arbitramento se encuentra en término para proferir el presente Laudo. 4.2 LA ACCIÓN RESOLUTORIA La presente controversia tiene su origen en el supuesto incumplimiento, por parte de BAVARIA, del contrato 8000-15736 suscrito el 27 de febrero de 2004, pero solamente respecto de los montacargas denominados como “de retoma”.

Con arreglo a su Cláusula Primera13, el objeto del mencionado contrato era el “arrendamiento de bienes muebles y prestación de servicios”, donde el arrendador –Ferroequipos Yale- se obligaba a poner a disposición de Bavaria 53 equipos montacargas nuevos y a prestarle servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, además de suministrarle repuestos e insumos necesarios para que dichos bienes estuvieran en condiciones de operar adecuadamente en beneficio de la actividad empresarial de Bavaria.

Las partes estipularon que la duración del contrato sería de 5 años contados a partir de las actas de recibo, con posibilidad de prórrogas expresas pactadas mediante documentos escritos (Cláusula Cuarta). En la Cláusula Sexta14, las partes, en ejercicio de su autonomía negocial, incorporaron un acuerdo adicional, mediante el cual Ferroequipos Yale se obligaba a comprar 34 montacargas usados (llamados de “retoma”) que eran de propiedad de Bavaria, para posteriormente arrendarlos a esta y prestarle los servicios ya descritos.

Esta retoma de los equipos detallados en el Anexo A del contrato estaba prevista en la invitación a cotizar No. GA-016-03 cursada por Bavaria y consistió en una medida provisional que se adoptó para apoyar la operación logística de Bavaria mientras llegaban al país los 53 montacargas nuevos que constituían el objeto del contrato de arrendamiento previsto en la Cláusula Primera.

Por ello, entiende el Tribunal que el arriendo de los equipos de retoma no tendría la duración de 5 años prevista para los equipos nuevos, sino una duración indeterminada pero determinable según fuese necesaria dicha retoma en la medida que estuviesen en operación los 53 equipos nuevos que Ferroequipos debía arrendar y mantener. 13 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 1. 14 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 2 y

3. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 11 - El representante legal de Ferroequipos Yale en la Carta de 26 de junio de 201315 al perito Ingeniero Industrial manifestó sobre dicho carácter temporal: “(…) estos montacargas fueron retirados, cuando los montacargas Yale del Contrato 8000-15736 llegaron al país y fueron entregados a Bavaria, los montacargas de retoma fueron retirados de la operación (…)” (La negrilla es del Tribunal de Arbitramento) Según el testigo Henry Javier Arenas, los equipos viejos (o de retoma) se entregaron a Ferroequipos para que asumiera la operación porque no habían llegado los equipos nuevos.

“SR. ARENAS: Claro tocó entregarle los equipos viejos a Ferroequipos para que asumiera la operación porque no habían llegado los equipos nuevos, entonces en febrero se firmó el contrato, estaban para llegar los equipos nuevos en junio, en junio no llegaron, en septiembre no llegaron, después se tasó una fecha en septiembre no llegaron, ya venía temporada alta para nosotros que es la de diciembre, entonces en el mes de octubre nosotros tomamos la decisión de decirle a Ferroequipos, Ferroequipos está incumpliendo porque no está trayendo los equipos nuevos para entrar en operación con los equipos nuevos, vamos a entrar en temporada alta usted debe asumir la operación y para nosotros apoyarlos les entregamos los equipos antiguos que nosotros tenemos de nuestra operación se los entregamos todos ahí están opérenlos, manténganlos, hágales el mantenimiento, sosténgalos porque con esos equipos va a sostener la operación. (…) DR. BEJARANO: En qué estado estaban esos equipos de retoma cuando empezó a ejecutarse la operación? SR. ARENAS: Eran unos equipos operativos, pero también eran unos equipos que habían cumplido ya su ciclo de vida porque técnicamente los equipos más o menos pueden durar depende de cómo sea el trabajo, 5 años, por eso es que nuestros contratos están a 5 años, porque nosotros calculamos que nuestro over hall que se tienen que hacer en el tiempo, la vida útil bajo la operación nuestra está calculada a 5 años, tanto así que después lo analizaron después y se pensó en 3 años, pero los equipos normalmente están en nuestra operación para 5 años.

Ya veníamos con unos equipos propios que eran si no estoy mal serie 96, 97, estamos hablando del 2004, estamos hablando más o menos de equipos modelo 98, estamos hablando de 6 años, como se ajusta a la vida útil, pero como teníamos que soportar la operación los equipos siguen en su desgaste normal, decir qué porcentaje de efectividad de los equipos técnicamente no, pero sí eran operativos, tanto así que soportaron la operación hasta que llegaron los equipos nuevos.16 (El subrayado es del Tribunal de Arbitramento) 15 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 42. 16 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 179 y 181.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 12 - Pasando el Tribunal a estudiar lo solicitado en la demanda arbitral, en la primera pretensión solicita Ferroequipos Yale lo siguiente: “Que se DECLARE resuelto el contrato de compraventa incorporado en la cláusula sexta y en anexo A del contrato de compra venta incorporado en el contrato No. 8000-15736 de fecha 27 de Febrero de 2004, celebrado entre las sociedades FERROEQUIPOS YALE LTDA, Y BAVARIA S.A. por el incumplimiento de esta última BAVARIA S.A.”17 Al tenor de la pretensión PRIMERA que ha formulado la parte convocante y que acaba de ser transcrita, no es posible para el Tribunal, en forma directa, conocer con base en cuál incumplimiento, específicamente, se pretende la resolución del negocio jurídico celebrado entre las partes.

Así, de acuerdo con la referida pretensión, pareciera ser que Ferroequipos Yale busca la resolución del contrato con Bavaria a raíz de un incumplimiento genérico. No obstante lo anterior, de una lectura general de los hechos (no de las pretensiones, se reitera), el Tribunal entiende que la sociedad convocante invoca como incumplimientos de Bavaria dentro del negocio jurídico correspondiente, las siguientes obligaciones: a. La obligación de efectuar la entrega material de los montacargas. b. La obligación de entregar los documentos relativos a la propiedad de los montacargas. c. La obligación de entregar el resto de documentación de los montacargas.

El Tribunal entiende que, conforme con lo previsto por el artículo 229 de la Constitución Política, es su obligación garantizar el acceso a la administración de justicia. Y tal garantía no ocurre mediante el acceso material a la administración de justicia (que ya lo hizo el demandante en este proceso arbitral) sino, específicamente, mediante la observancia de la garantía de la tutela judicial efectiva.

Así pues, según ésta, el Tribunal debe, además de garantizar el acceso material a la justicia, velar porque este acceso sea efectivo y no resulte inútil para quien lo ha hecho. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, así: “…El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo.

Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.” De este modo, el derecho de Acceso a la Administración de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones.

Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de 17 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio

6. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 13 - saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo.” 18 Conforme con lo anterior el Tribunal, consciente de su función como juzgador, ha procedido a interpretar la pretensión primera de la demanda en conjunto con los hechos alegados por el demandante en aquella.

De este modo, es posible llenar el término genérico de “incumplimiento” al que se refiere Ferroequipos Yale en la referida pretensión y es con base en tal interpretación que el Tribunal comenzará a efectuar su análisis a continuación. Así pues, a pesar de su deficiente redacción, como se expuso con mayor detalle en precedencia, para el Tribunal no hay duda de que se trata de la acción resolutoria encaminada a dejar sin efecto el contrato de compraventa celebrado entre las partes, integrado por la Cláusula Sexta y el Anexo A del contrato, por supuesto incumplimiento de Bavaria de las obligaciones contraídas en virtud del mismo de cara a los tres grupos de obligaciones ya descritos.

Es por eso por lo que, a continuación, se efectuarán algunas consideraciones generales en relación con la acción resolutoria por incumplimiento, para luego descender a las particularidades del caso concreto. 4.2.1 BREVES GENERALIDADES EN TORNO DE LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO 4.2.1.1 INTRODUCCIÓN Como es bien sabido, la acción de resolución por incumplimiento en la esfera nacional es una materialización individual de la condición resolutoria tácita a la que se encuentran sujetos los contratos.

En efecto, se entiende que todo negocio jurídico se halla supeditado a una condición por virtud de la cual, en caso de presentarse el hecho futuro e incierto del incumplimiento de alguno de los sujetos contratantes, dicho negocio dejará de producir los efectos que le son propios y, además, deberá retrotraer aquellos que ya haya producido.

Así, surge a la vida jurídica la acción de resolución por incumplimiento que en sede legislativa no es más que el efecto connatural de la mencionada condición, muy propia de los contratos bilaterales. En el ordenamiento civil, la figura encuentra expresa consagración legal en el artículo 1546 del Código Civil colombiano, a cuyo tenor: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Lo propio acontece en materia mercantil, en el que el artículo 870 del Código de Comercio se refiere también a la resolución por incumplimiento al señalar que: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de 18 COLOMBIA.

Corte Constitucional. Sentencia T-247 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, Expediente T-1484258. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 14 - perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” Obsérvese entonces cómo, desde una perspectiva más técnica, se trata de un remedio contractual frente al incumplimiento, por virtud del cual, el contratante que ha cumplido o que se ha allanado a cumplir oportunamente, tiene la facultad de solicitar se resuelva el negocio jurídico ya perfeccionado, cuando quiera que su cocontratante negocial haya incumplido alguna de las prestaciones a su cargo.

Esta resolución, como es natural, supone que el contrato dejará de producir efectos a futuro y, además, que deben retrotraerse aquellos efectos que ya haya producido, conforme a las circunstancias del caso. Por eso es por lo que la doctrina define a la acción de resolución por incumplimiento como un modo de disolverse los contratos que “… se presenta cuando estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral, como si el comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos, o del incumplimiento de la única parte obligada por el contrato unilateral, como si el comodatario destina la cosa a un fin distinto del estipulado.

En tal caso, el contrato pierde su eficacia, por virtud de un fallo judicial estimatorio de la acción de resolución que ejerza el contratante insatisfecho”19. En ese orden de ideas, como también lo señala la doctrina, resulta “… 1) que el modo de disolución de que aquí se trata está circunscrito a los contratos, especialmente a los bilaterales (en los cuales obra por regla general, aunque también por excepción), puede ser procedente en ciertos contratos unilaterales; 2) que el motivo de la resolución es el incumplimiento culposo del contrato, lo cual diferencia este modo de disolución de los contratos, de la inejecución de ellos determinada por fuerza mayor o caso fortuito, circunstancia esta en la que la imposibilidad de ejecución es un riesgo que también, por regla general, extingue la eficacia del acto jurídico respectivo”20.

Se trata entonces de una pretensión conectada con la condición resolutoria tácita, y que puede ser formulada por quien formalmente, es el contratante cumplido y frente a quien, también al menos en apariencia, es su contraparte incumplida como lo ha entendido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que, al respecto, ha señalado que: “El titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor.” 21 19 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Sexta Edición. Editorial Temis. 2000. Pág. 548. 20 Ibídem. 21 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 14 de diciembre de 2010. Expediente No. 8463. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 15 - 4.2.2.2 REQUISITOS GENERALES DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Ahora bien, es importante señalar que, como remedio contractual, la resolución por incumplimiento impone una consecuencia muy severa, cual es la ruptura del negocio jurídico celebrado.

Así las cosas, la aplicación de la consabida resolución implica que el acuerdo desaparecerá del universo jurídico y que sus efectos futuros cesarán en el tiempo, mientras que los consolidados se retrotraerán o disolverán, en lo pertinente. Por ser tan gravosa, efectivamente, la figura se sujeta entonces a una serie de requisitos que han sido reconocidos, de antaño, por la jurisprudencia y por la doctrina y que tienen por objeto que la resolución se aplique dentro de sus justos límites y de sus cauces razonables.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “(…) de tiempo atrás tiene sentado la Corte que para el ejercicio exitoso de la acción resolutoria deben concurrir los siguientes requisitos: a) invocación de un contrato bilateral legalmente celebrado, como fuente de obligaciones; b) cumplimiento de las obligaciones, o allanamiento a cumplirlas, por parte del demandante; y c) incumplimiento total o parcial de las obligaciones por el demandado.

Y, en punto del segundo requisito, que hace con esta especie de litis, se ha sostenido tradicionalmente que, en línea de principio, sólo está legitimado para demandar la resolución o el cumplimiento del contrato, quien a su vez cumplió debidamente con lo pactado o se allanó a cumplirlo dentro del tiempo y modo acordados (entre otras, cas. civ. de 17 de mayo de 1995, G.J. CCXXXIV, 2473, pág. 688, y de 11 de marzo de 2004, exp. 7582) (…)”22.

En otra ocasión, el mismo Tribunal indicó que: “(…) situada la problemática en ese puntual terreno, corresponde examinar si frente a esa particularidad, esto es, cuando la prestación a cargo de una de las partes del contrato ha sido cumplida, pero en forma tardía o inoportuna, el otro contratante puede demandar, exitosamente, la resolución del contrato en ejercicio de la acción prevista en el artículo 1546 del Código Civil.

Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.

Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes –deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.

Por lo anterior, cuando 22 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de octubre de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Edgardo Villamil Portilla. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 16 - se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato”23.

En fin, se ha dicho también que: “… en el ámbito de los contratos sinalagmáticos, la acogida de pedimento como el propuesto por la aquí demandante exige, además de la presencia de un acuerdo bilateral válido, que el actor hubiera honrado su compromiso o guardado fidelidad a las obligaciones adquiridas frente al correspondiente negocio jurídico y que contrariamente, la otra parte, haya desatendido los deberes de prestación por ella asumidos …”24.

Así las cosas, en síntesis puede señalarse que los requisitos para efectos de que proceda la acción de resolución por incumplimiento son cuatro en particular, como se expone a continuación, sin perjuicio de reconocer que el tema, como lo expresó la propia Corte Suprema, no es unánime. a. Que se trate de un contrato bilateral, al decir del criterio más difundido de la jurisprudencia y de la doctrina Aun cuando no se trata de un requisito pacífico, la jurisprudencia y la doctrina son mayoritariamente unánimes en que la acción de resolución por incumplimiento solamente procede respecto de los contratos bilaterales, esto es, respecto de aquellos que generan obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes.

En puridad ello obedece a que, según el criterio más difundido, adoptado en la legislación colombiana, la condición resolutoria tácita, que es la que sirve de fundamento normativo para la mentada resolución, es una figura propia de los contratos bilaterales, por manera entonces que la resolución resultante de dicha condición se circunscribe también a este tipo de contratos. b. Que el contratante que incoa la acción de resolución por incumplimiento hubiese cumplido las prestaciones a su cargo o, al menos, estuviere presto a cumplirlas De igual modo, para efectos de que uno de los contratantes tenga legitimidad para solicitar la resolución del contrato, es preciso que haya cumplido con las prestaciones a su cargo o que haya estado presto a cumplirlas, como quiera que, de otro modo, carecería de razonabilidad individual el ejercicio de la figura.

Ciertamente, por expresarlo figuradamente, acudiendo para ello a una socorrida mención de la doctrina, no tendría sus ‘manos limpias’ y, de contera, no podría reprochar el incumplimiento, aquel sujeto que tampoco se ha aprestado a cumplir con las prestaciones que estaban a su cargo en el iter contractual (Inadimplenti non est adimplendum).

De ahí que la jurisprudencia y la doctrina uniformemente exijan que el sujeto que solicita la resolución por incumplimiento haya, a su turno, cumplido con el contenido obligacional que le correspondía. 23 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de diciembre de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Arturo Solarte Rodríguez. 24 COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de marzo de 2000. MP. Silvio Fernando Trejos Bueno. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 17 - En estos términos lo ha señalado la jurisprudencia, al expresar que: “…En efecto, en tratándose de contratos bilaterales, por sabido se tiene que la prerrogativa que el artículo 1546 del Código Civil le concede a los contratantes para solicitar la resolución derivada del incumplimiento, está deferida a favor de aquella parte que haya observado fidelidad en los compromisos que surgen del pacto, pues el contenido literal de aquel precepto pone de manifiesto que esa facultad legal no está al alcance del contratante incumplido para liberarse de sus obligaciones.

Entonces, luego de que sea establecida la existencia de un contrato válido que ligue a los contratantes, la labor del juzgador deberá estar dirigida a determinar, a la luz del citado precepto legal, la legitimación del actor, esto es, a escudriñar si su conducta contractual evidencia que puede beneficiarse de la facultad para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios, porque tal derecho le asiste únicamente a quien ha cumplido o se ha allanado a hacerlo, lo que visto en sentido contrario indica que cualquiera de ellas se frustra cuando quien la demanda a su vez ha incumplido de manera jurídicamente relevante, porque en tal caso, ante la presencia de obligaciones recíprocas, el deudor demandado podrá justificar su resistencia a cumplir la suyas, lo que significa que quien promueva la correspondiente acción debe estar libre de culpa por haber atendido a cabalidad, como que una conducta así es la que le confiere legitimación al actor.

Con arreglo a lo expuesto, es claro que la viabilidad de la acción resolutoria de que trata el precepto legal en cuestión depende no sólo de la cabal demostración del incumplimiento del demandado sino de que, de igual modo, logre evidenciarse que el actor efectivamente satisfizo las obligaciones anteriores o simultáneas que tenía a su cargo o que se allanó a cumplirlas, pues, como lo tiene dicho la Corporación, “solamente el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de voluntades, o por lo menos que se haya allanado a cumplirlas en la forma o tiempo debidos, puede pedir la resolución del contrato y el retorno de las cosas al estado anterior con indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no ha cumplido las suyas”, lo cual traduce “que si el demandante de la resolución de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del pacto surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que precisamente la ley autoriza el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha cumplido contra el contratante moroso”(G. J., t. CXLVIII, 1ª Parte, pag. 202) …”25.(Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento) En otra ocasión, la misma corporación señaló que: “…“En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.

Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes 25 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de junio de 2006. MP. César Julio Valencia Copete. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 18 - que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” (G. J. Tomo CLIX, págs. 309 y siguientes)…”26.

En sentido análogo, haciendo hincapié en la doctrina de la Corte Suprema, el Dr. Jorge Suescún Melo, memora “…que sólo tiene legitimación para ejercer la acción el contratante que ha cumplido sus obligaciones….En síntesis, de esta acción únicamente dispone la parte que ha cumplido contra el contratante moroso”27 Así las cosas, en suma, en lo que concierne a este requisito vertebral de la acción resolutoria, es de observar pues que la jurisprudencia y la doctrina patria y foránea, invariablemente lo demandan, justamente por estimarlo insoslayable, de tal suerte que se tiene establecido que ella se tornará procedente en tanto en cuanto quien la solicita, previamente, haya cumplido el deber de prestación a su cargo, o se haya allanado a cumplirlo.

Queda claro entonces, por simple coherencia comportamental, que es menester que el que invoca la acción en comentario haya previamente cumplido -o allanado a cumplir- y que, por ende, no haya asumido una conducta antijurídica, rayana en el incumplimiento prestacional, y en el quiebre de caros intereses de índole e incidencia negocial.

Nada expresa la ley, sin embargo, en punto tocante con el grado de cumplimiento en referencia, o con el alcance cualitativo y cuantitativo del mismo, en cuyo caso, prima facie, podría ser de recibo expresar que el referido cumplimiento debe ser íntegro, vale decir pleno o si se prefiere total, no siendo admisible ninguna inejecución prestacional.

Empero, examinado más en detalle el consabido tema, el Tribunal estima que una respuesta tan categórica y apodíctica, no consulta ni la realidad jurídica, ni postulados tales como el de la equidad y el de la razonabilidad, entre otros más, materia de análisis y consideración in extenso, muy especialmente en los tiempos que corren, signados por una lectura más justiciera y ecuánime, en el común de los casos desprovista de aproximaciones tan formales o rituales que, a la postre, terminen por sacrificar el fondo, esto es lo sustancial.

En efecto, no se desconoce que quien con estribo en la acción reosolutoria prevista en los artículos 1546 del C.C, y 870 del C. de Co, y normas concordantes, pretende que se resuelva el contrato basado en el incumplimiento de su cocontratante, debe exhibir una conducta acorde con su petitum, lo que equivale a pregonar, desde su ángulo prestacional (contrato bilateral), el ceñimiento general a los cánones que gobiernan la relación contractual, 26 COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de noviembre de 2003. 27 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, T. I, Universidad de los Andes y Legis, Bogotá, 2003, p.

50. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 19 - específicamente los atinentes al débito radicado en cabeza suya. Mal se haría en proceder a desatar los efectos consustanciales a la resolución, de suyo severos, sin que mediara un equilibrado juicio de valor encaminado a ponderar la conducta debida en función de la conducta finalmente desplegada, como igualmente mal se haría en no desatarlos, per se, so pretexto, únicamente, de que hubo incumplimiento por parte del demandante, sin más miramientos, o escrutinios.

Expresado de otro modo, cuando se habla de cumplimiento o incumplimiento, no se puede detener el juzgador en su materialización estrictamente formal, o nominal, sino que es necesario auscultar su real entidad, magnitud, envergadura y extensión, entre otros factores, con el propósito de no resquebrar el genuino sentido del artículo 228 de la carta política, llamado a sublimar el fondo sobre la forma, y por esa vía, el ‘derecho sustancial’.

De este modo, es posible que en el desenvolvimiento del negocio jurídico se haya verificado un incumplimiento puntual y, de paso, de moderada, relativa, escasa o de menor valía, sin que por ello, indefectiblemente, se puede desconocer la regla: el cumplimiento, como una constante contractual, motivo por el cual no parecería lógico y tampoco equilibrado, amén de razonable, fulminar la improcedencia de la acción resolutoria, so capa de una inejecución de menor entidad, a sabiendas que el cumplimiento se tradujo en la mencionada regla y que, a contrario sensu, el incumplimiento, aun cuando formal y ontológicamente existente, no fue generalizado, ni menos determinante o sustancial, imponiéndose una visión más cualitativa que cuantitativa, máxime si en puridad el contratante demandante, de una parte, en esencia satisfizo las expectativas jurídico-económicas del cocontratante demandado y, de la otra, la conducta asumida por éste, su deudor, lesionó el círculo de sus intereses en forma visible.

En este orden de ideas, lo que se impone es un juicio razonado, a la vez que criterioso por parte del juzgador, en aras de determinar el peso, la morfología y la proyección del incumplimiento, como quiera que esta labor no puede ser mecánica o automática, sino que requiere valoración individual, en función de la tipología de negocio jurídico celebrado, y muy especialmente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar pertinentes, en procura de no generalizar y, por esa vía afirmar, sin fórmula de juicio, que se exige un cumplimiento pleno y, por tanto, total, apreciación que confunde ‘pleno’ con sustancial, que son dos conceptos enteramente diversos.

Desde esta última perspectiva, no le falta razón al profesor Jorge Priore Estacaille al exigir, más que el cumplimiento integral en sí mismo considerado del demandante, que éste haya comenzado a cumplir con su débito, de suerte que en su entender lo que se requiere es que “…quien solicita la resolución haya empezado a cumplir su obligación”28, comienzo que deberá ser evaluado en sede judicial.

De ahí que si el cumplimiento es parcial, pero sustancial, y por lo demás respetuoso de las auténticas y razonables expectativas negociales del demandado y de la finalidad medular del contrato, se entiende que es viable la resolución, dado que el señalado incumplimiento no sería determinante, ni esencial, ni crucial, ni nuclear, lo que justifica que se abra paso la acción, so pena 28 PRIORE ESTACAILLE, Jorge.

Resolución de los contratos civiles por incumplimiento, Amalio M. Fernández, Montevideo, T. II, 1974, p. 161. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 20 - de que se frustre la aplicación de un remedio que, en este supuesto, aconseja que el acuerdo de voluntades no pueda preservarse.

De lo contrario, aparte de hacérsele culto exagerado a una formalidad innecesaria (summum ius summa injuria), y de auspiciar una especie de ‘intransigencia judicial’, se estaría estimulando el incumplimiento impune del deudor que, por ello, terminaría beneficiado, paradójicamente.29 Es lo que acontece, en lo aplicable, en tratándose del llamado ‘incumplimiento recíproco’ de ambos contratantes, habida cuenta que en esta hipótesis, no obstante la inejecución prestacional de índole plural, es posible acudir a la resolución del contrato, así el demandante haya incumplido formalmente.

Como bien lo realza el doctrinante español Mario E. Clemente Meoro al momento de ocuparse de “Los incumplimientos recíprocos”, “…en ocasiones el demandado se defiende afirmando que también el demandante ha incumplido; y es entonces cuando resulta preciso determinar qué incumplimiento es prevalente a efectos de decretar la resolución, para lo que cabe tener en cuenta tres criterios: el cronológico (el incumplimiento anterior es el que dará lugar a la resolución), el causal (dará lugar a la resolución el incumplimiento que sea causa del otro) y el de proporcionalidad (dará lugar a la resolución el incumplimiento con mayor incidencia en la economía del contrato)”.30 Por consiguiente, conforme lo corrobora el profesor Luis Díez-Picazo de cara al “problema de los incumplimientos dobles o recíprocos”, la jurisprudencia ha hecho eco de los mismos, “…matizando la máxima de que la legitimación activa corresponde al contratante cumplidor y la pasiva al contratante incumplidor….31”, matización que, en sana justicia contractual y con arreglo a las precisas circunstancias, luce aconsejable que se efectúe, con prudencia y cautela, claro está, tal y como tiene lugar, haciendo un recomendable parangón, en el caso de que en ejercicio de la acción resolutoria se pretendiera aniquilar el contrato pretextando cualquier incumplimiento, así fuere leve, moderado o tenue, toda vez que en esta hipótesis formal y ciertamente habrá incumplimiento del deudor, pero no sería sustancial y, de contera, incidente, puesto que como lo confirma el mencionado autor Priore Estacaille, en este ejemplo “…hay incumplimiento imputable y culpable, pero no llega a tener la entidad, gravedad, importancia requerida para el nacimiento del derecho a resolución.” 32 29 Bien ilustra el Dr. CARLOS HOLGUÍN H., que en el campo de la resolución del contrato, siguiendo al profesor Josserand, “…la Corte francesa, en fallo de 1843, había aplicado un punto de vista intransigente en el sentido de que cualquier incumplimiento daba lugar a la resolución del contrato, y agrega: ‘esta concepción de derecho estricto no tuvo aprobación de la doctrina y no se convirtió en jurisprudencia; desde hace mucho tiempo la Corte Suprema juzga que la cuestión de la resolución del contrato sinalagmático es una cuestión de hecho, de especie, de interpretación de la voluntad de las partes; el juez de fondo debe investigar según las circunstancias de hecho si la inejecución parcial tiene importancia suficiente….todo se reduce aquí a buscar la intención de los contratantes y esta investigación indica naturalmente la de los móviles que los habían incitado a concluir la operación; según que el acreedor haya dado mayor o menos importancia a la prestación que no se ha cumplido, el Tribunal le aceptará o rechazará la resolución que solicita….”.

La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Escritos, Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, p. 46. 30 CLEMENTE MEORO, Mario E. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. p. 178 y 179. 31 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, T. II, 1996, p. 721.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 21 - Dicha matización, cumple puntualizarlo por su significado, fue realizada ya por la propia Corte Suprema de Justicia, en la referida sentencia del 16 de junio de 2006, en la que acertadamente se reconoció que el derecho a solicitar la resolución del contrato “… le asiste únicamente a quien ha cumplido o se ha allanado a hacerlo, lo que visto en sentido contrario indica que cualquiera de ellas se frustra cuando quien la demanda a su vez ha incumplido de manera jurídicamente relevante, porque en tal caso, ante la presencia de obligaciones recíprocas, el deudor demandado podrá justificar su resistencia a cumplir la suyas, lo que significa que quien promueva la correspondiente acción debe estar libre de culpa por haber atendido a cabalidad, como que una conducta así es la que le confiere legitimación al actor…”, lo que quiere decir, razonando a contrario sensu, que si el incumplimiento en mención no es del todo ‘relevante’, podría abrirse paso la acción resolutoria, así haya habido un incumplimiento (no relevante, no trascendente, no incidente, no sustancial, entre otras calificaciones). c. Que el demandado esté en mora de cumplir con sus obligaciones y que dicha mora suponga un incumplimiento relevante de cara al contrato Acorde con lo señalado, si la resolución es un remedio contractual frente al incumplimiento, su procedencia se encuentra condicionada a que el contratante contra el cual se invoca, de una parte, se encuentre en estado de incumplimiento de sus obligaciones y, de la otra, que dicho incumplimiento haya sido calificado mediante la mora debitoris.

Ciertamente, como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina, otro presupuesto estructural para la prosperidad de la acción de resolución por incumplimiento radica en que el individuo contra el cual se invoca no haya cumplido con las prestaciones a su cargo. Esto quiere decir que es preciso que se verifique un incumplimiento contractual en cabeza suya.

Ahora bien, para que este incumplimiento sea relevante a efectos de desatar cualquier remedio contractual, es preciso que se trate de un incumplimiento jurídicamente imputable, esto es, un incumplimiento realizado, en principio, a título de dolo o culpa del autor. Además de lo anterior, es también necesario que dicho incumplimiento sea calificado a través de la mora y, de acuerdo con el criterio más difundido, que se trate de un incumplimiento relevante, toda vez que no se puede desatar un remedio tan severo o estricto como es la resolución, ya se ha esbozado, ante hipótesis de quebrantamientos o fallas que son leves o que no revisten trascendencia alguna de cara a la finalidad abstracta y concreta del negocio jurídico (causa contractual).

Efectivamente, si analizado el contrato en su conjunto se observa que el incumplimiento que se atribuye al deudor es un incumplimiento de menor trascendencia, o moderada o tenue relevancia de cara a los fines abstractos y concretos que se perseguían con el negocio jurídico, no puede enrostrarse dicho incumplimiento para imponer una consecuencia tan severa y tan gravosa como la resolución del negocio jurídico; no: en tal hipótesis, distintos fundamentos 32 PRIORE ESTACAILLE, Jorge.

Resolución de los contratos civiles por incumplimiento, T. II, Op. cit, p. 169. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 22 - jurídicos llevarían a la misma solución, cual es la preservación del acuerdo, eso sí, con la posibilidad para el contratante cumplido de exigir coactivamente el cumplimiento de la prestación fallida.33 Esta es, como se decía, la solución que se impone a partir de diferentes perspectivas, como son, entre otras, el criterio de la razonabilidad, el equilibrio negocial y la conservación de los negocios jurídicos, toda vez que no se tutelaría ninguno de estos principios y ninguna de estas reglas si se permitiera, a rajatabla, la disolución de los efectos negociales, aún a pesar de la moderada, leve, escasa o tenue trascendencia del incumplimiento que los sustenta.

Por ello, como lo reconoce el profesor Juan Luis Miquel, “La entidad del incumplimiento, cuando es parcial, queda reservada al buen criterio jurisprudencial, limitado por el principio de razonabilidad y por la idea de que la prestación incumplida debe ser de suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior34”.

De hecho, más recientemente se ha acudido a la doctrina del abuso del derecho para censurar aquellos comportamientos que, en la esfera de la resolución contractual, pretenden la cesación de los efectos del acuerdo, so pretexto de un incumplimiento que, como ya se ha señalado varias veces, es leve, insustancial o tenue, examinado, entre otras, a la luz de la finalidad y la causa subyacente a cada contrato, la que desempeñaría, en esta esfera, un papel estructural en aras de determinar si, efectivamente, el quebrantamiento examinado, en el caso concreto, reviste la relevancia suficiente para motivar la aplicación de un remedio tan exigente como el de la resolución. Esta ha sido, por lo demás, la posición sostenida en distintos ámbitos: el incumplimiento imputable, calificado y trascendente es necesario para efectos de sustentar la prosperidad de la acción de resolución. Así lo ha sostenido, por vía de ejemplo, la jurisprudencia nacional, que en un muy ilustrativo y reciente pronunciamiento, que el Tribunal se permite citar in extenso, puso de presente que: “… es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (artículos 1613 y 1614 del Código Civil).

Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del 33 El artículo 1455 del Código Civil italiano establece que “[e]l contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”. En sentido similar el art. 325 del Código Civil alemán. Vid. Valencia Zea, Arturo.

Derecho Civil. Tomo III, De las obligaciones. Págs. 178 y 179. Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II. Pág. 153. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1999. En el mismo sentido para el derecho español, Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Op. Cit, Pág. 710., quien recuerda que “En la doctrina y en la jurisprudencia ha tenido cierto eco la idea de que para poder ser elevado a la categoría de ‘incumplimiento resolutorio, aquél debe ser grave….El contrato es irresoluble, añade Jordano, si el incumplimiento de una de las partes posee escasa importancia, habida cuenta del interés del otro” 34 Juan Luis Miquel.

Resolución de los contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 140. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 23 - “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.

En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato.

La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a considerar la gravedad del incumplimiento como elemento que se debe tener en cuenta para definir la prosperidad de la pretensión resolutoria. Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de septiembre de 1984, la Corte señaló que “[e]n rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra” (…).

Y en esa misma providencia se señaló que la gravedad del incumplimiento debe ser analizada de manera específica según el asunto particular objeto de estudio, para lo cual “[s]e impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de interés por esa mora que él consintió, etc.”35.(La negrilla es del Tribunal de Arbitramento) Posteriormente, la Sala, en sentencia de 7 de marzo de 1997 señaló que “[r]azones de orden jurídico, pero también económico, permiten afirmar que la alternativa que ofrece el art. 1546 del C. C., encuentra un límite en eventos como el descrito, donde, según se vio, el contrato ha sido parcialmente cumplido y el demandado muestra su voluntad de satisfacer el interés del demandante, y no a raíz de la demanda.

Estas circunstancias excluye[n] de por si el aniquilamiento de la relación material, de un lado por quedar 35 Gaceta Judicial, CLXXVI, p. 247. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 24 - eliminada la idea de desistimiento, y de otro, en consideración a la irrelevancia del incumplimiento, frente al interés económico del contrato.

Respecto a lo primero, el cumplimiento parcial de una misma obligación o de varias escindibles, sumada a la intención de llevar a cabo las prestaciones aún pendientes, trasluce, a no dudarlo, una manifestación inequívoca de perseverar en todo lo pactado. En torno a lo segundo, no sobra repetir que el contrato fue cumplido en importante porcentaje de las prestaciones (…)”36.

“…criterios como la equidad o la prevención del abuso del derecho, y la aplicación del principio de conservación de los contratos, hacen aconsejable que no se deba estimar la pretensión resolutoria en esas condiciones puesta a consideración de la administración de justicia. (cas. civ. 7 de marzo de 2000, Exp. 5319) …”37.(La negrilla es del Tribunal de Arbitramento) Conclúyase entonces cómo es de precisa la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuanto a que se requiere un incumplimiento calificado, imputable y relevante para efectos de que se abra paso la pretensión de resolución del contrato.

En otras providencias, la misma Corporación, en cuanto atañe a la exigencia de la entidad y relevancia del incumplimiento, ya había expresado que: “… Ahora bien, es cierto que la Corte, con toda precisión, ha sostenido que "en rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra" y que, "como lo expresa José Mélich Orsini en su obra intitulada “La Resolución del Contrato por Incumplimiento”,… el criterio que debe guiar a los juzgadores “tendrá que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el interés del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal interés ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la vía del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual interés insatisfecho” (op. cit.

Ed. Temis, 1979, pág. 200) … De manera que … para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora, que él consintió, etc." (sent. de septiembre 11 de 1984) …”38. 36 Sentencia S-01 del 7 de marzo de 1997.

No publicada oficialmente. 37 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de diciembre de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Arturo Solarte Rodríguez. 38 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de octubre de 2003 LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 25 - En similar sentido, la doctrina ha puesto de presente que: “… No cualquier incumplimiento autoriza la resolución del contrato.

Por ello es posible hablar de incumplimientos resolutorios y de incumplimientos no resolutorios. Es preciso distinguir entre el incumplimiento y la falta de cumplimiento. En efecto, si bien todo incumplimiento supone una falta de cumplimiento, no toda falta de cumplimiento es un incumplimiento resolutorio (…) Para que el incumplimiento sea resolutorio es preciso que revista cierta entidad, que se trate de un incumplimiento lo suficientemente importante o grave para justificar la resolución. El Código Civil italiano en forma expresa establece la exigencia de la gravedad del incumplimiento.

El art. 1455 del mencionado ordenamiento legal preceptúa: “El contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”. En Francia, la jurisprudencia de la Cour de Cassation ha admitido el principio de que el incumplimiento debe ser importante. La práctica francesa reconoce al juez un poder discrecional para apreciar si la resolución debe ser pronunciada; los jueces mantienen el contrato acordando solamente una indemnización cuando el incumplimiento es leve.

El common law distingue dos tipos de pactos o cláusulas contractuales: conditions y warranties. El incumplimiento de las primeras faculta a resolver el contrato; el de las segundas no permite resolver sino sólo reclamar indemnización de daños y perjuicios (damages). Se ha dicho que las primeras se llaman así porque de algún modo condicionan la voluntad del declarante que haya aceptado obligarse por el contrato y que se ha vinculado en vista del cumplimiento de la obligación por el otro contratante, por lo que la prestación de este último se considera como una condición para que aquel acepte hacerse cargo de la obligación que le corresponde.

La consecuencia de que uno de los contratantes no cumpla la prestación considerada como condition es que el otro puede desligarse de su propia obligación y resolver el contrato. En cuanto a las cláusulas warranties, éstas dan vida a una o más obligaciones, pero su efectivo cumplimiento no condiciona la voluntad de obligarse de la otra parte, la que, aunque en el programa contractual hubiese faltado la warranty, hubiera celebrado igualmente el contrato.

(…) “La gravedad del incumplimiento debe valorarse considerando lo expresamente pactado por las partes. En defecto de pacto expreso para establecer la gravedad del incumplimiento se han propuesto dos criterios, uno subjetivo y otro objetivo. (…) “El criterio subjetivo se basa en la presumible voluntad de la partes y considera que en el incumplimiento es importante cuando la parte afectada, de haberlo previsto, no hubiera celebrado el contrato.

CAPITANT ha señalado que, probando que la ejecución parcial no tiene ningún interés para el acreedor, tiene derecho para resolver el contrato. PINTO RUIZ dice que “todo contratante tiene derecho a resolver, sino se cumple todo aquello que es necesario para que en su día se decidiera a constituir sobre sí el gravamen de la obligación”. “El criterio objetivo atiende a la interdependencia de las obligaciones.

El incumplimiento se considera con entidad suficiente para autorizar la resolución cuando afecta una obligación que era sustancial en la estructura del contrato. Al respecto, Mosco ha señalado que “el criterio LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 26 - de valoración será necesariamente objetivo” y que se debe considerar como criterio objetivo “todo aquel que tome como base el tipo de contrato en cuestión y que juzgue si la interdependencia funciona entre las prestaciones correlativas se ha visto probablemente perturbado por el incumplimiento, esto es, perturbada hasta el extremo de disminuir le interés del acreedor”.

También ha señalado este autor que “la objetividad del criterio deberá caracterizarse por el hecho de que prescinde normalmente de la voluntad inexpresada o inexistente de las partes y tiene en cuenta las circunstancias sobrevenidas que, precisamente por ser de tal naturaleza, resultan extrañas a la voluntad negocial. El criterio objetivo es el aceptado por la generalidad de la doctrina…”39.

Por último, dada su significación, importa manifestar que esta conclusión es prohijada por diferentes instrumentos internacionales, y por diversos proyectos de codificaciones regionales. Es así como en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, la apellidada Convención de Viena de 1980, incorporada al Derecho interno colombiano mediante Ley 518 de 1999, ello es medular, expresamente se refiere a un “…incumplimiento esencial” para que se pueda abrir paso la resolución del contrato (art 49).

Lo propio acontece tratándose de los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales UNIDROIT 2010 (art 7.3.1), y con los Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 3.103), entre otros más. 4.2.2.3 APLICABILIDAD EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL: En fin, para concluir este aparte, cumple precisar que las anteriores consideraciones son predicables tanto de la resolución en materia civil –regida por el artículo 1546 del Código Civil-, como por aquella que figura en el ordenamiento mercantil –contenida en el artículo 870 del Código de Comercio-.

En el caso de marras, la controversia que se somete a consideración de este Tribunal es una controversia derivada de un típico acto de comercio, como es el arrendamiento y la compraventa suscrita entre las partes convocante y convocada. Por esa razón, el fundamento jurídico de la resolución que se impetra, atendiendo el criterio de especialidad de la legislación comercial, es el previsto por el artículo 870 de la legislación mercantil, a cuyo tenor, se reitera, “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.

Así las cosas, como ya se señaló, independientemente del mencionado criterio de especialidad, los derroteros teóricos de la resolución por incumplimiento contractual son en principio los mismos, ora en la esfera civil, ora en la mercantil, por lo que las consideraciones antes expuestas, en su esencia, se predican indistintamente de una y otra esfera y, de contera, son plenamente aplicables al caso sub examine.

Ahora bien, sin perjuicio de lo ya expresado, resulta oportuno señalar que la preceptiva mercantil admite dos comentarios particulares y puntuales que habrán de tenerse en cuenta para desatar el presente caso, a saber: 39 IBAÑEZ, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Editorial Astrea. 2006. Pág. 178 y ss. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 27 - 1.

En primer lugar, la norma habilita la resolución o la terminación del contrato. La escogencia de una otra vía es un asunto que está en consonancia con la técnica jurídica, toda vez que, como se señaló por un Tribunal de Arbitramento de NCT ENERGY GROUP C.A. v. ALANGE CORP en Laudo del 12 de octubre de 201240: “… ambos términos aluden, en general, al finiquito de la relación negocial, esto es, a su extinción en el mundo jurídico y, de contera, a la cesación de sus efectos.

Sin embargo, la resolución se caracteriza por el hecho de que, por regla general, su aplicación es retroactiva, de manera tal que, resuelto el contrato, deben hacerse una serie de restituciones mutuas que retornen a las partes a la situación en que se hallarían si dicho contrato no hubiera tenido lugar41. Por el contrario, en la terminación dicha retroactividad no tiene lugar.

Así las cosas, mientras que en la resolución opera la retroactividad, dentro de los límites de la posibilidad física y jurídica, en la terminación ello no acontece, al menos en modo simétrico, lo que ha permitido, en lo pertinente, diferenciar las dos figuras42. 40 Tribunal de Arbitramento de NCT ENERGY GROUP C.A. v. ALANGE CORP. Laudo arbitral del 12 de octubre de 2012.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 41 Como bien lo indica el profesor Jorge Cubides Camacho, respecto de la resolución puede decirse que “… es el efecto que produce ‘el evento de la condición resolutoria’, como con propiedad dice el artículo 1625 del Código Civil. La condición resolutoria en una convención hace depender los efectos de ésta de un hecho futuro e incierto al cual se subordina el desaparecimiento del vínculo jurídico.

Pues bien, el contrato nace, es válido y produce todas sus obligaciones, pero cuando el hecho futuro e incierto que ha de resolverlo ocurre, se extingue la relación contractual y consecuencialmente se extinguen las obligaciones a que aquella dio origen (…) por virtud de la retroactividad propia de la condición se produce el efecto de colocar a las partes en la situación que tenían en el momento de contratar, como si el contrato nunca se hubiera celebrado.

Deben por eso restituir lo que recibieron recíprocamente con ocasión del contrato condicional …” (Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2009. pp.534-535). 42 Sobre este particular, ha explicado la jurisprudencia que “[p]or la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para el futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos.

Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas.

No así la resolución judicial. Por esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento; ( ) se borra; se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada ( ). La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos.

La cesación únicamente produce el primer resultado ” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 1935). En otra ocasión, en la que se ocupó de la eficacia de las cláusulas de terminación unilateral del contrato, la Corte puso de presente que dicha terminación extingue “… el vínculo con efectos liberatorios hacía el futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 30 de agosto de 2011, en la que se hace un estudio de la terminación y la resolución, como fenómenos jurídicos). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de abril de 1955. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 28 - “Esta diferencia le ha permitido a la jurisprudencia afirmar entonces que la consabida resolución es una figura propia de los contratos cuyos efectos pueden destruirse retroactivamente, mientras que la terminación es idónea para los acuerdos en que tal retroactividad no es procedente, como sucede, por vía de diciente ejemplo, en los contratos de tracto sucesivo -o de duración-, en los cuales, en línea de principio rector, el finiquito no puede acarrear efectos ex tunc, debido a que las obligaciones y derechos derivados del negocio fueron consolidándose o adquiriendo firmeza durante la vigencia jurídico-material del mismo, sin que ulteriormente se pueda desconocer dicha firmeza43.

“Lo anterior, sin embargo, no puede llevar a lecturas exegéticas o extremadamente formalistas que terminen erosionando la razón y la justicia y, de paso, conculcando derechos y prerrogativas legítimas, en contra de caros postulados legales y constitucionales que realzan la primacía de lo sustancial respecto a lo formal. Por ello, como cabalmente lo ha reconocido la propia Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema, si una de las partes en litigio solicita, en el acápite de las pretensiones, la resolución de un contrato que, como los de tracto sucesivo, sólo es pasible de terminación, a pesar de que a todo lo largo de la demanda es claro que el efecto perseguido, independientemente del nomen empleado, es el segundo, esto es, el de la terminación (sólo con efectos ex nunc), debe resolverse la controversia conforme a éste último instituto, en virtud de reglas y principios como el iura novit curia y de la facultad, a fuer de deber de interpretar, en su justa dimensión, el libelo incoativo del proceso44.

“Así, no es de recibo echar al traste el pedimento canalizado a través de una demanda por el sólo hecho de que se invocó una figura como la 43 Ciertamente, sobre este particular, se ha sostenido que “…es menester destacar también que, en líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tunc-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir –efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 26 de agosto de 2011). Lo propio indica el profesor Jorge Cubides, para quien “… en los contratos de tracto sucesivo (…) no pueden volverse las cosas al estado anterior. En estos eventos se termina el contrato y deja de producir efectos para el futuro…” (Obligaciones. Op.Cit., p.535). 44 Ha dicho la jurisprudencia que “…Ahora bien, en muchos casos, claro está, según las particularidades que cada uno ofrezca, la labor interpretativa que en relación con la demanda le compete a los juzgadores de instancia puede permitirles, por una parte, colegir que, pese a haberse solicitado la “resolución” de un contrato, la reclamación elevada en verdad concierne con la “terminación” del mismo, en cuanto que por la naturaleza de los deberes de prestación asumidos por los contratantes no sea factible retrotraer lo ya dado o entregado, y, por otra, decidir en consonancia con ese entendimiento la respectiva pretensión, sin que para ello constituya un valladar infranqueable el hecho de que las restantes peticiones apunten, equivocadamente, a que como prestaciones consecuenciales se adopten medidas que, en esencia, estén dirigidas a retrotraer la situación al momento de la celebración del correspondiente negocio jurídico, pues en este supuesto bastaría con negar su acogimiento …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 26 de agosto de 2011). LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 29 - resolución, a pesar de que la apropiada, stricto sensu, era la terminación, en la medida en que ello no se acompasaría con la primacía del referido derecho sustancial y con el plausible criterio jurisprudencial vigente, ya mencionado …”45. 2.

En segundo lugar, el artículo 870 del Código de Comercio, con indiscutida técnica, distingue dos alternativas fundamentales para el contratante insatisfecho, a saber: (I) la del finiquito contractual –resolución y terminación- con perjuicios compensatorios; o, (II) la del cumplimiento coactivo de la prestación con perjuicios moratorios.

Así las cosas, la norma diferencia entre dos alternativas y dos tipos de perjuicios para cada una de tales alternativas: si el contrato termina, esto es, no subsiste en la vida jurídica –como lo que se pretende en el caso sub examine -, se cobrarán los denominados perjuicios compensatorios, esto es, aquellos que resarcen el interés contractual de manera integral, habida cuenta de que el negocio jurídico no se llevó a cabo, es decir, habida cuenta de que se presentó una inejecución absoluta o relativa; por el contrario, si se opta por el cumplimiento coactivo de la prestación, en la medida en que la parte incumplida es, en definitiva, obligada a cumplir, el perjuicio que se debe resarcir es el de la mora o retraso –perjuicio moratorio-, toda vez que se trataría de una ejecución tardía. En esta hipótesis, no tendría ningún sentido que indemnizara la totalidad del interés contractual –perjuicio compensatorio- que fue, al fin y al cabo, cumplido.

Así lo explicó el citado laudo arbitral proferido por el Tribunal que dirimió la controversia entre NCT ENERGY GROUP y ALANGE CORP., en el que se señaló que: “… el finiquito contractual –terminación o resolución- supone que el acreedor no exige el cumplimiento de la prestación, razón por la cual la norma, de manera coherente y complementaria, le permite solicitar, a modo de indemnización, la justa compensación por el objeto incumplido46.

Los pronunciamientos jurisprudenciales y la doctrina que se ha ocupado de esta alternativa, precisan que tales perjuicios compensatorios tienen lugar cuando la prestación no se ha cumplido (inejecución absoluta) o se ha cumplido imperfectamente (ejecución imperfecta), y tienen por objeto, como su nombre lo indica, compensar el incumplimiento, dejando al patrimonio del deudor en el estado en que se hallaría si dicho incumplimiento no se hubiera presentado47.

Así, de ordinario, esta 45 Tribunal de Arbitramento de NCT ENERGY GROUP C.A. v. ALANGE CORP. Laudo arbitral del 12 de octubre de 2012. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 46 Hoy en día es ampliamente reconocida la independencia entre la acción resolutoria y la indemnización de perjuicios. Al respecto, a modo de elocuente referencia, el profesor Luís Díez-Picazo indica que "Para dejar las cosas perfectamente claras, debe señalarse que una cosa es el resarcimiento de los daños y otra, bien distinta, la restitución, de manera que a ésta no se le puede otorgar un alcance indemnizatorio No debe olvidarse que la resolución ha sido pedida por el demandante de ella, como consecuencia del incumplimiento, que no tiene por qué excluir el resarcimiento de los daños, si, de acuerdo con las reglas generales, el demandado debía" (Fundamentos de derecho civil patrimonial.

Las relaciones obligatorias. Op.Cit., p.727). 47 Aunque no existe unanimidad en relación con la definición de la indemnización compensatoria, en la medida en que, a juicio de un sector doctrinal, la jurisprudencia de la LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 30 - indemnización corresponde al valor de la obligación incumplida o de la parte que se dejó de cumplir, por ser ese el elemento constitutivo del interés del acreedor insatisfecho, obviamente con los ajustes liquidatorios pertinentes (quantum)48.

Corte Suprema no ha sido unívoca sobre el particular, la concepción más difundida la entiende como aquella que “…sustituye a la obligación que no se cumple o que se cumple imperfectamente, lo que trae como consecuencia que no se pueda pretender que se cumpla la obligación y se pague, además, la indemnización compensatoria…” (Salinas Ugarte, Gastón. Responsabilidad civil contractual.

Tomo II. Abeledo-Perrot y Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2011. p.881). Sobre ella se ha dicho entonces que se traduce en " la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría tenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación" (Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil.

De las obligaciones. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1997. p. 234). Don Arturo Alessandri caracteriza la indemnización compensatoria “como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando éste no cumple su obligación o solo la cumple en parte” (Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Op.Cit., p. 200).

El Dr. René Abeliuk considera que en la indemnización compensatoria “…El incumplimiento es total y definitivo; la obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación" (Las obligaciones, T.II, Temis, Bogotá,1993, p. 671). La doctrina colombiana, por su parte, ha explicado, en relación con la misma, que se entiende por indemnización compensatoria de perjuicios “… la atribución patrimonial que el deudor debe pagar al acreedor, a título de resarcimiento de daños, cuando por no haber definitivamente ejecutado la prestación ni en mínima parte (inejecución absoluta), o por haberla ejecutado de modo imperfecto (ejecución imperfecta), se ha lesionado al acreedor, y a la infracción obligacional se han sumado los demás requisitos de la pretensión de resarcimiento fundada en la inejecución obligacional, atribución que debe efectuarse en orden a que el patrimonio del acreedor, afectado por esta infracción de la obligación, quede en idéntica condición cuantitativa a como hubiese quedado en caso de esta inejecución no se hubiera presentado.

De acuerdo con la definición que antecede, los rasgos caracterizadores de este tipo de prestación de resarcimiento de daño son los siguientes: i) es en esencia una atribución patrimonial, por concepto de resarcimiento de daños, a la cual tiene derecho el acreedor porque su deudor ha incurrido en responsabilidad patrimonial por incumplimiento y por lo mismo le ha irrogado unos daños (…); 2) aplica esta especie indemnizatoria cuando la inejecución en que el deudor ha incurrido es absoluta o cuando la ejecución es imperfecta.

En estos casos, en que el imperativo de prestación no se cumple o se ejecuta inadecuadamente, el acreedor tiene derecho a que el daño derivado de esta falta total de cumplimiento (inejecución absoluta) o esta ejecución impura (ejecución imperfecta) le sea indemnizado; 3) tiene como función este tipo de indemnización poner el patrimonio del acreedor en la misma situación cuantitativa en que se habría puesto en caso de haberse atendido la prestación de manera cabal (…) en suma: la indemnización compensatoria de daños no equivale a pago alguno, porque este solo acontece cuando lo que se debe es ejecutado a favor del acreedor.

Ella entra en relevo de la prestación en especia, in natura; la reemplaza, la sustituye, pero en medida alguna satisface el interés del acreedor, de modo que su tal interés estimable en dinero, apenas logrará que el patrimonio del acreedor no se afecte en términos cuantitativos …” (Ramírez Baquero, Edgar. Indemnización compensatoria e indemnización moratoria de perjuicios, en Derecho de las obligaciones.

Tomo II. Vol. 1. Coord. Marcela Castro de Cifuentes. Universidad de los Andes y Temis. Bogotá. 2010. pp.549-551). En fin, Hernán Darío Velásquez Gómez explica que “… la indemnización compensatoria no es más que el reemplazo de lo debido por una suma dineraria y el pago de los demás perjuicios, no obstante que acerca del alcance del término compensatorio, a pesar de su aparente claridad, no todos coinciden…” (Estudio sobre obligaciones.

Op.Cit., p.267). La jurisprudencia también se ha referido a la distinción, aunque no de manera uniforme, en la medida en que, en ocasiones, homologa el perjuicio compensatorio con el moratorio, lo que ha sido fuente de confusiones, como lo indica el profesor Velásquez Gómez. Vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de noviembre de 1977. 48 En efecto, afirma la doctrina que "La indemnización de perjuicios debe corresponder a la misma obligación que no se ha cumplido, que se ha cumplido parcialmente, o que se ha retardado su cumplimiento, no en una nueva obligación. Es el remplazo de la prestación LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 31 - Por lo anterior es por lo que el Código de Comercio la contempló para los casos de terminación o resolución del contrato: se parte de la base de que en tales hipótesis el acreedor no recibirá la prestación, por lo que tiene entonces derecho a la compensación y no a la simple indemnización de la mora por retardo.

El cumplimiento efectivo de la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios. A diferencia del anterior supuesto, en este caso el acreedor solicita la ejecución coactiva de la prestación –ejecución específica o in natura-. Por esa razón, en materia de perjuicios, solamente se autoriza el cobro de los moratorios, esto es, de los derivados del retardo en el cumplimiento.

En efecto, de acuerdo con el criterio de la doctrina, estos perjuicios moratorios proceden en casos de cumplimiento tardío, y su objeto o propósito es indemnizar el daño derivado del retraso, razón por la cual suponen que la prestación hubiera sido efectivamente cumplida, aun cuando fuera de la oportunidad prevista para el efecto (retraso)49.

Lo anterior explica también por qué el Código de Comercio se refiere a ellos en el caso de que el acreedor haya optado por el cumplimiento efectivo de la prestación: si lo hizo así, quiere entonces decir que recibirá la prestación contratada, pero de manera tardía o extemporánea, de donde se colige entonces que los perjuicios que puede reclamar son, en principio, los derivados de la mora o retraso.

Finalmente, no sobra señalar que la doctrina ha debatido si ambas tipologías de perjuicio (compensatorio y moratorio) pueden concurrir en una misma pretensión indemnizatoria. Al respecto, las posiciones han sido disímiles, pero la de mayor acogida parte de la modalidad de originaria por otra que representa el interés del acreedor" (Salinas Ugarte, Gastón. Responsabilidad civil contractual.

Op.Cit., p. 877). 49 Sobre esta modalidad, la doctrina tiene establecido que se llama indemnización moratoria de perjuicios “…a la atribución patrimonial que el deudor debe pagar al acreedor, a título de resarcimiento de daños, cuando por haber ejecutado tardíamente la prestación (ejecución tardía) se ha lesionado al acreedor, y a la infracción obligacional se han sumado los demás requisitos de la pretensión de resarcimiento basada en la inejecución obligacional, atribución que debe efectuarse en orden a que el patrimonio del acreedor, afectado por esta infracción de la obligación, quede en idéntica condición cuantitativa a como hubiese quedado en el evento en que esta ejecución se hubiera presentado oportunamente.

Acorde con la anterior conceptualización, son caracteres de este tipo de prestación indemnizatoria de perjuicios: i) es también una prestación que tiene como título jurídico el resarcimiento de daños y como evento genitor el hecho ilícito llamado incumplimiento obligacional; 2) tiene ocasión cuando el tipo de inejecución en que el deudor ha incurrido es la llamada ‘tardía’ o ‘retardada’.

Sucede que cuando el deudor cumple con retardo, durante este periodo de tardanza el acreedor, desprovisto de la prestación que ya debía haberle sido cumplida, puede padecer daños, a cuya reparación apunta este concepto indemnizatorio; 3) mediando el cumplimiento del deudor con respecto de la prestación debida, por lo cual, supuesto de esta prestación de resarcimiento es justamente que aquella se cumple, la prestación moratoria no puede cumplir papel sustituto o sucedáneo de la prestación debida.

No la releva, no la reemplaza. Más bien su función es complementaria y por ello es acumulable sin reparo alguno a esta prestación específica, de modo que el acreedor recibirá, a más de la prestación, la que ha tenido derecho con fundamento en la relación obligacional, que es su fuente, la reparación de los daños que ha padecido durante el periodo de tardanza en el cumplimiento, que justo es que le sean reparados…” (Ramírez Baquero, Edgar.

Indemnización compensatoria e indemnización moratoria de perjuicios. Op.Cit., p.551). LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 32 - incumplimiento que, en cada caso, se presente. Así, se ha dicho que en hipótesis de inejecución absoluta exclusiva o de cumplimiento tardío exclusivo, solo proceden los perjuicios compensatorios y los moratorios respectivamente.

Sin embargo, cuando se presenta un cumplimiento imperfecto, acompañado de un retraso imputable, varios autores aceptan que se reclamen ambas tipologías indemnizatorias50 …”51. Pues bien, en el presente caso se pretende la resolución del contrato, por lo que, de ser próspera dicha pretensión, la parte accionante podría reclamar adicionalmente los perjuicios compensatorios, habida cuenta de la inejecución del contrato, con total independencia de si los acredita o no, finalmente, temática de suyo diversa. 4.2.3 CONSIDERACIONES FRENTE AL CASO CONCRETO Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, procederá entonces el Tribunal a analizar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la resolución del contrato por incumplimiento, partiendo de la base de que dicha pretensión se propone frente a la compraventa de los montacargas en la que participó Ferroequipos, como comprador, y Bavaria, como vendedor, con sujeción a la estructura de un contrato bilateral, como es propio de la compraventa, la que inveteradamente genera obligaciones recíprocas para ambos contratantes, exigencia que, en el sub lite, se tiene por cumplida, dada la anunciada, a la par que diáfana bilateralidad de este contrato (estructura típica, artículos 1849 del Código.Civil y 905 del Código de Comercio).

Ahora bien, es conveniente precisar, delanteramente, en armonía con lo ya expuesto, qué entidad debe tener el incumplimiento como para que pueda concluirse que es tal su relevancia, que el negocio jurídico debe ser resuelto. Dicho análisis – entiende el Tribunal – debe hacerse no solo in genere, sino de cara a las circunstancias propias de cada caso, se reitera.

Conforme con lo anterior, para el Tribunal no existe duda en cuanto a que el origen de la cláusula sexta del contrato No. 8000-15736 fue la “retoma” de los montacargas de propiedad de Bavaria por parte de Ferroequipos Yale. En términos simples, Ferroequipos Yale compraba a Bavaria sus montacargas para entregarlos en arrendamiento a esa misma sociedad.

Al respecto se pronunció el testigo Álvaro Emilio Álvarez García, así: “DR. CAICEDO: Puede mencionar al Tribunal qué conocimiento tiene usted acerca de la compraventa de equipos realizada por Ferroequipos Yale a Bavaria, qué sabe usted de esa compraventa? SR. ALVAREZ: De lo que llaman retoma en el lenguaje de Bavaria son unos montacargas que venían trabajando los señores de Bavaria, en el caso de la Costa era Cervecería Aguila, estos son montacargas Yale y… que venían en su día a día de la época de Julio Mario Santodomingo, son montacargas que al nosotros ingresar a la operación para noviembre, octubre/04, estos equipos nosotros 50 Ibíd., pp.553-554. 51 COLOMBIA.Tribunal de Arbitramento de NCT ENERGY GROUP C.A. v. ALANGE CORP.

Laudo arbitral del 12 de octubre de 2012. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 33 - pasamos a administrarlos, cuando digo administración estoy hablando de mantenimiento. Nosotros empezamos a hacerle mantenimiento a esos vehículos y tengo entendido, no tengo la claridad que esos vehículos dentro de la parte del contrato como retoma, los adquirió era parte del contrato que Ferroequipos Yale asumía esos equipos como de ellos, o sea era una compraventa de Bavaria a Ferroequipos Yale.”52 Como se observa, en apariencia, la finalidad principal del negocio jurídico era, simplemente, la de transferir la propiedad y su consecuente responsabilidad sobre los montacargas por parte de Bavaria a Ferroequipos Yale, pero manteniendo aquella la operación de los vehículos.

A su turno, Ferroequipos Yale entregaba los montacargas a Bavaria a título de arrendamiento, según se desprende claramente de las obligaciones nacidas del contrato No. 8000-15736 celebrado entre las partes en este proceso. Según fue expuesto en precedencia, Ferroequipos Yale atribuye a Bavaria el incumplimiento respecto de tres obligaciones relacionadas con los montacargas, a saber: i) en primer lugar, sostiene que la entrega real y material sobre algunos de los montacargas no se efectuó; ii) en segundo lugar, aduce que Bavaria se negó a entregar los documentos alusivos a la propiedad de los montacargas; y iii) en tercer lugar, afirma la convocante que Bavaria no entregó el resto de la documentación pertinente de los montacargas, tales como declaraciones de impuestos, facturas y otros necesarios para su movilización y su la posibilidad de disponer de los equipos.

Interpretada como fue por el Tribunal la pretensión resolutoria, cabe ahora preguntarse: a la luz de la economía del contrato ya relatada, ¿puede todo incumplimiento de alguna cualquiera de las referidas obligaciones dar lugar a resolver el negocio jurídico? La respuesta para el Tribunal es contundente: no; no cualquier incumplimiento ciertamente puede dar lugar a resolver el negocio jurídico pues, como es lógico, el Tribunal debe velar por la existencia del contrato y no favorecer su terminación, según ya se concluyó. Es así como el Tribunal estima que, para que un incumplimiento de obligaciones pueda dar lugar a la resolución del negocio jurídico, tal incumplimiento debe ser esencia, sustancial, relevante, incidente, trascendente, determinante o primordial, se reitera.

Por lo que será expuesto más adelante, el Tribunal estima que la sociedad convocada incumplió con la obligación de entregar los documentos alusivos a la propiedad sobre los montacargas que la convocada vendió a la convocante, incumplimiento éste que, como bien se sustentará en esta providencia, tiene la entidad suficiente para permitir que se abra paso la resolución del negocio jurídico.

Este incumplimiento, por sí sólo, implica que el vendedor no cumplió con la obligación de efectuar la tradición de los bienes objeto del contrato, obligación que estima el Tribunal como vertebral a la luz del contrato de compraventa in genere, como se desprende del contenido mismo del artículo 905 del Código de Comercio, y no simplemente como una obligación secundaria, accesoria o meramente instrumental. 52 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 169 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 34 - Ahora bien, con ocasión de su alegato de conclusión, Bavaria ha dado a entender que, de acuerdo con las circunstancias propias del presente caso, la obligación por parte del vendedor de entregar al comprador la documentación necesaria para garantizar que se efectúe la tradición de los bienes, era de poca monta, o significación. El Tribunal, como se expondrá con detalle, no puede compartir esta apreciación, no solo porque en abstracto la obligación de transferir el derecho de dominio sobre bienes objeto de compraventa es inherente a este negocio jurídico, sino porque en este caso en particular el comprador sí tenía la intención de usar y eventualmente enajenar los bienes que compró a Bavaria.

Así se desprende de lo manifestado por el testigo Álvaro Emilio Álvarez García quien en este proceso manifestó: “(…) Igual esos equipos una buena parte se dejaron en Bavaria porque hubo un inconveniente, empezamos a trasladar esos montacargas a Bogotá, pero a la larga me los van a descontar de las facturas, son míos… empezamos a trasladar esos equipos a Bogotá de la bodega de Bavaria y hubo inconveniente en el despacho, la DIAN parece que llegando a Bogotá les retuvo los equipos exigiendo una documentación. Me dijo Alvaro dígale a Bavaria que me manden los manifiestos de aduana, en su momento a Bavaria, al encargado de la bodega, no me acuerdo el nombre y eso fue que Bogotá los tiene, que están en archivos, que Unimaq los tiene, conclusión nunca me entregaron esos documentos, Fernando dijo que no iba a trasladar más equipos sino hasta que no le entreguen los documentos, no podemos trasladar eso porque lo primero que tiene… en ese momento con ese traslado.” (La negrilla y el subrayado no son originales)53 De este modo, como se prueba, al menos algunos de los montacargas objeto del negocio jurídico serían trasladados desde la planta de BAVARIA hacia Bogotá, para lo cual se requería, por parte del comprador, acreditar la calidad de propietario.

Al margen de ello, el Tribunal estima que, en cualquier caso, es derecho elemental del comprador el poder demostrar la titularidad del dominio sobre los bienes, independientemente del uso que desee darle a los mismos, derecho, este último, que también es inherente al dominio. Seguidamente el Tribunal de Arbitramento pasará a examinar en detalle cada uno de los elementos de la acción resolutoria, atrás estudiada y, para el efecto, se permite formular los siguientes interrogantes y acompañarlos de su respectiva respuesta 4.2.3.1 PRIMERO. ¿EL DEUDOR DEMANDADO SE ENCUENTRA EN MORA DE CUMPLIR LA OBLIGACIÓN CONTRAÍDA EN VIRTUD DE UN CONTRATO BILATERAL? El contrato de compraventa de los equipos de retoma, a tono con lo manifestado anteriormente, es un contrato bilateral instrumentado a su turno en el marco de otro contrato denominado Arrendamiento de bienes Muebles y Prestación de Servicios No. 8000-15736.

Ferroequipos Yale afirma que Bavaria ha incumplido el contrato de compraventa de los montacargas de retoma. La pretensión no precisa en qué consistió el alegado incumplimiento. Sin embargo, revisando los hechos de la demanda, en un todo de acuerdo con lo señalado en su momento en esta providencia, este observa la siguiente formulación, a su juicio poco clara y nada 53 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 168.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 35 - rigurosa, a pesar de las múltiples repeticiones, lo que amerita su interpretación como se anunció y ya se hizo en apartes que anteceden: “2. Hasta la fecha, BAVARIA se ha abstenido de cumplir con la entrega real y material de la totalidad de los mencionados montacargas, así como con la totalidad de los documentos y títulos de propiedad necesarios para su uso y disposición (…).” “d. La empresa vendedora desde el 1º de marzo de 2004 cuando se obligó a vender y entregar dichos equipos se ha negado a entregar real y materialmente de(sic) la totalidad de los montacargas (18) y tampoco ha entregado los documentos y títulos de propiedad de los 34 montacargas necesarios para su uso, usufructo, tránsito y disposición en el territorio nacional.” “e. (…) a la fecha la sociedad demandada no le ha cumplido a la demandante, desde el mes el(sic) 01 de marzo de 2004, con la entrega real y material de la totalidad de los equipos pagados, ni tampoco con la entrega de los documentos y títulos de propiedad para su legal disposición y uso comercial en su actividad de arrendamiento por horas de equipos montacargas.” “(…) 5.

BAVARIA S.A., a pesar de los varios requerimientos a sus obligaciones como vendedor se ha abstenido a entregar (sic) tanto la documentación para su registro, títulos de propiedad, documentos de importación de la totalidad de los 34 montacargas importados como tampoco la entrega real y material de 18 de los equipos pagados, así: [sigue una lista] (…)” “6.

A pesar de los varios requerimientos hechos a BAVARIA S.A. la demandada se ha abstenido de entregar tanto la documentación para su registro, títulos de propiedad y documentos de importación de la totalidad de los 34 montacargas importados como tampoco la entrega real y material de 18 de los equipos pagados mencionados en el numeral 5, todo lo anterior lo que ha imposibilitado el uso, usufructo, tránsito y disposición en el territorio nacional de los equipos comprados a BAVARIA S.A.” “7.

El incumplimiento. (…) Hasta la fecha, BAVARIA S.A. no ha efectuado la entrega de los mencionados montacargas, así como, con la totalidad de los documentos y títulos de propiedad necesarios para su uso y disposición. BAVARIA S.A. se ha negado a entregar real y materialmente la totalidad de los montacargas (18) y tampoco ha entregado los documentos y títulos de propiedad de los 34 montacargas necesarios para su uso, usufructo, tránsito y disposición en el territorio nacional.

La demandada no ha hecho entrega de la documentación necesaria como son declaraciones de importación, facturas, manifiesto de carga, certificados de origen, recibos de pago de impuestos y aranceles aduaneros.” “8. FERROEQUIPOS YALE LTDA. canceló la factura No. 1302050378 por un valor de $ 366.976.812,50 expedida por BAVARIA S.A. el día 11 de octubre de 2005, sin que la demandada hubiera hecho entrega de los montacargas.” LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 36 - “9.

FERROEQUIPOS YALE LTDA. no ha podido usufructuar los equipos desde el 1º de marzo de 2004, causándole grandes pérdidas económicas (…).”54 Interpretando la demanda en su conjunto, se observa que la causa petendi reside en la supuesta falta de entrega real y material, por parte del vendedor, de 18 de los montacargas comprados y de los documentos que acreditan la propiedad del 100% de los equipos, documentos que, de acuerdo con la demanda, son indispensables para que Ferroequipos pueda movilizarlos en el territorio nacional y disponer de ellos.

Respecto de este segundo incumplimiento, la falta de entrega de la documentación, al señalar la demanda en su hecho 5, ya transcrito, que la falta de entrega de la documentación, tanto “la documentación para su registro, títulos de propiedad, (…)”, el Tribunal de Arbitramento debe interpretar de manera necesaria que al mencionarse el registro, como una de las cosas que el incumplimiento le habría impedido hacer, se está refiriendo, también de manera necesaria, a que ese incumplimiento implicaba a su vez el incumplimiento por parte de Bavaria de su obligación de hacer la tradición de los montacargas.

En consecuencia el Tribunal de Arbitramento interpreta que al solicitarse en la pretensión primera la resolución del contrato por incumplimiento de Bavaria, ese incumplimiento tiene también como fundamento la falta de tradición de los montacargas. Según la demandante, el incumplimiento en la entrega de los 18 equipos y de la totalidad de los citados documentos, le produjo perjuicios, puesto que impidió a Ferroequipos ejercer las facultades que tenía como señor y dueño. A continuación el Tribunal de Arbitramento entra a examinar diversos aspectos relacionados con las obligaciones supuestamente incumplidas por Bavaria. 4.2.3.1.1 SOBRE SI LA VENTA DE LOS EQUIPOS DE RETOMA VERSÓ SOBRE TREINTA (30) O TREINTA Y CUATRO (34) MONTACARGAS;

SI HUBO ENTREGA Y SI FERROEQUIPOS ESTUVO IMPEDIDO PARA USAR Y USUFRUCTUAR LOS MISMOS DESDE MARZO DE 2004. En los hechos primero y segundo de la demanda la convocante afirmó que Ferroequipos Yale compró y pagó 34 montacargas a Bavaria S.A el día 1 de marzo de 2.004, (Hecho primero) y que hasta la fecha, Bavaria S.A, “se ha abstenido de la entrega real y material de la totalidad de los mencionados montacargas, así como la totalidad de los documentos y títulos de propiedad necesarios para su uso y disposición (…)”.

(Hecho segundo de la demanda). Sin embargo, el literal C y los hechos quinto y sexto de la demanda aclaran convenientemente que no hubo entrega real y material de 18 de los montacargas comprometidos. Hubo pues, de acuerdo con lo expresado en la demanda, entrega de 16 montacargas, de los 34 mencionados en el hecho primero, afirmación que, por formar parte de los hechos de la demanda, tiene el valor de confesión, en cuanto el hecho pueda llegar a perjudicar a la convocante.

En el hecho 5 se manifiesta además que el: “vendedor se ha abstenido a (sic) entregar tanto los documentos para su registro, títulos de propiedad, documentos de importación de la 54 Ver: Cuaderno Principal No. 1 a 6.. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 37 - totalidad de los 34 montacargas importados como tampoco la entrega real y material de 18 de los equipos pagados (…)”55.

En este hecho se incluye un cuadro que identifica cada uno de los 34 montacargas con su número, modelo o año de fabricación, y luego en tres columnas los montacargas que se encuentran “en las instalaciones de demandada (sic) sin documentación”; los “montacargas recibidos mediante acta pero no retirados de Bavaria S.A por falta de documentación” y los “montacargas en instalaciones de demandante (sic) pero sin documentación”.

(Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento). Contando los montacargas de la primera columna se tiene que habría un total de 18 vehículos en dependencias de Bavaria “sin documentación”; 11 vehículos no retirados de Bavaria por falta de documentación”; y 16 vehículos en instalaciones de la demandante (Ferroequipos Yale) pero sin documentación”.

Así pues se tiene que Ferroequipos Yale retiró de las instalaciones de Bavaria 16 montacargas y que había recibido mediante acta, 11 montacargas más, que no fueron retirados por falta de la documentación, es decir, un total de 27 montacargas, mientras que 18 estarían en las instalaciones de la demandada sin acta o constancia de entrega, ni documentación. La convocada contestó, entre otras varias cosas, que la compraventa no se hizo finalmente por 34 montacargas, sino únicamente por 30, porque las partes de común acuerdo habían consentido en reducir así la venta, y que se entregaron esos 30 montacargas a la convocante, de los cuales ésta habría retirado 19 y dejado abandonados en la sede de Bavaria S.A. en Barranquilla los 11 restantes, lo cual, dice, “está acreditado en el documento “certificado entrega de montacargas” del 25 de octubre de 2.005, en el que consta la entrega en esa fecha de 30 montacargas obsoletos”.

El Tribunal observa que el documento de 25 de octubre da cuenta de la entrega por parte de Bavaria a Ferroequipos Yale de 30 montacargas, pero nada dice respecto de los 4 montacargas que harían falta, ni que Ferroequipos Yale hubiera retirado 19 y dejado abandonados en las instalaciones de Bavaria en Barranquilla los 11 restantes. A este respecto, la convocante en sus alegatos insistió en que la retoma comprendió 34 montacargas resaltando que el ajuste contable para excluir cuatro 4 equipos fue realizado por Bavaria en octubre de 2012 y sin notificar a Ferroequipos.

No obstante, observa el Tribunal que la reducción en el número de montacargas fue confesado por el propio representante legal como se detalla a continuación y que durante todo el tiempo de ejecución del contrato, Ferroequipos no protestó por la supuesta reducción a los 30 equipos que sostiene Bavaria. El señor Representante Legal de Ferroequipos Yale al rendir declaración de parte admitió que la convocante recibió y retiró 7 montacargas en Bogotá. Por otra parte, en su declaración de parte y como respuesta a la pregunta No 1, formulada por el señor apoderado de la convocada sobre si a pesar de que en el contrato se dijo vender 34 montacargas, las partes convinieron en que solamente fueran 30 montacargas, contestó: “Sí es cierto con una claridad básicamente los montacargas que se recibieron, en principio se recibió con un listado, pero oficialmente nosotros y yo nunca recibí como representante legal de Ferroequipos los montacargas y el estado de los mismos después de que los 55 Ver Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio

4. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 38 - tuvimos trabajando y demás y empezamos nosotros con el trabajo de la operación de Bavaria, (…)”56 (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento). La confesión es clara porque fue pura y simple, no condicionada. La salvedad que aparece a continuación de la confesión no refiere a la disminución del número de montacargas sino respecto de la forma como se entregaron.

Así mismo dijo en su respuesta a la mencionada pregunta No 1 que: “Ese (sic) retoma de montacargas a nosotros nos lo (sic) entregan provisional pero sin un acta oficial por parte de Bavaria, (…), nosotros para iniciar ese contrato los recibimos, les hacemos unas reparaciones pertinentes y los ponemos a trabajar durante el contrato”.

Más o menos los pusimos a trabajar hasta el 2005 y un tiempo más porque nos servían de stanbye durante el contrato, (…)”57. (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento). Más tarde el señor Fernando Pinilla Rojas representante legal de Ferroequipos Yale al responder algunas preguntas formuladas por el señor perito ingeniero Jaime Enrique Varela, manifestó en carta de fecha 26 de junio de 2.01358 que: “Los 23 montacargas de Retoma del Contrato 800015736 y su Modificación al Contrato firmado el 17 de febrero del 2.005, legalizando el contrato de renta de los 23 montacargas y 11 montacargas adicionales, los que empezaron a trabajar el 1 de Noviembre del año 2004 hasta Abril 2005 y esporádicamente trabajaban como standbye cuando Bavaria necesitaba montacargas adicionales, estos montacargas fueron retirados, cuando los montacargas Yale del Contrato 8000-15736 llegaron al país y fueron entregados a Bavaria, los montacargas de retoma fueron retirados de la operación y Ferroequipos Yale no pudo trasladarlos a sus bodegas porque Bavaria nunca le entregó los documento legales de nacionalización necesarios para su transporte en las vías nacionales y Bavaria los trasladó a un lote de propiedad de Bavaria y hasta la fecha se encuentran en ese sitio.” (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento) Con las anteriores declaraciones el señor Pinilla Rojas daba respuesta a la pregunta de por qué no estaban trabajando (o dejaron de trabajar), los montacargas de la retoma.

Como salta a la vista, entre lo expuesto en la contestación de la demanda y las posteriores afirmaciones del señor representante legal de Ferroequipos Yale, se notan algunas discrepancias, sobre temas cruciales, las cuales deben analizarse en orden a determinar si hubo o no incumplimiento en la entrega de los montacargas y si, los montacargas que debían entregarse, por acuerdo posterior de las partes, quedaron reducidos a solo 30. 56 Ver Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 323. 57 Ver: Ibídem. 58 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio

42. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 39 - Para entender esas discrepancias y superarlas, es necesario tener en cuenta que en un contrato como el de compraventa de los equipos de retoma por parte de Ferroequipos Yale, y su posterior entrega a Bavaria a título de arrendamiento, se presentan necesariamente, en desarrollo y cumplimiento de ese contrato, tres entregas distintas, a saber: 1.

La entrega real y material que el vendedor (Bavaria) debía hacer al comprador (Ferroequipos Yale) en cumplimiento de su obligación de transferir el dominio de la cosa vendida. 2. La entrega que el arrendador (Ferroequipos Yale) debía hacer al arrendatario (Bavaria), en cumplimiento de la obligación del arrendador de entregar al arrendatario la tenencia de la cosa. 3.

La entrega que el arrendatario (Bavaria) debía hacer al arrendador (Ferroequipos Yale), a la terminación del contrato de arrendamiento, para devolver la tenencia de la cosa o cosas arrendadas al propietario arrendador. Como se verá, las discrepancias que se analizan son aparentes, porque el término “entrega” es empleado unas veces para referirse a la entrega que el vendedor debía hacer al comprador, otras a la entrega que el arrendador debía hacer al arrendatario y otras, a la entrega, o más propiamente a la devolución de la tenencia que el arrendatario debía hacer al arrendador, a la finalización del contrato de arrendamiento.

Así por ejemplo, cuando en la demanda se reclaman perjuicios a título de lucro cesante, contados a partir de la firma del contrato, es decir, desde el día 1 de marzo de 2004, y estos perjuicios se hacen extensivos a la falta de uso y de usufructo de los 34 montacargas a partir de esa fecha, se parte de la base de manera implícita, pero inequívoca, de que no hubo entrega real y material de Bavaria S.A, como vendedora, hubiera hecho a Ferroequipos Yale como compradora, incumplimiento que permitiría reclamar un lucro cesante con los alcances pretendidos en la demanda.

Lo anterior se desprende de manera radical de lo expresado en el hecho No 9 de la demanda, de acuerdo con el cual: “9. FERROEQUIPOS YALE LTDA no ha podido usufructuar los equipos desde el 1 de marzo de 2004, causándole graves pérdidas económicas tal como se manifiesta en este petitum. Los montacargas comprados por FERROEQUIPOS YALE LTDA no han generado ingreso alguno a la demandante generando por tanto un detrimento patrimonial reflejado en los perjuicios pretendidos en la presente demanda”59.

En cambio, cuando en la demanda, como se observa en el hecho No 560, se afirma que Bavaria se ha abstenido de entregar la documentación correspondiente a los montacargas para su registro, y documentos de importación de la totalidad de los 34 montacargas importados y que tampoco ha cumplido con la entrega real y material de 18 de los equipos pagados, esa falta de entrega real y material de los mencionados 18 equipos, no se refiere a falta de entrega relacionada con la compraventa, sino a falta de entrega o devolución de tales equipos por parte de Bavaria como arrendadora, a la finalización del contrato de arrendamiento.

Ello se evidencia al analizar el cuadro que distingue entre 59 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 9. 60 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio

4. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 40 - montacargas en las instalaciones de la demandada, montacargas recibidos mediante acta pero no retirados de Bavaria, y montacargas en instalaciones de la demandante. Es evidente que los montacargas que se confiesan recibidos y retirados por Ferroequipos Yale de las instalaciones de Bavaria (tercera columna), suponen necesariamente la terminación del contrato de arrendamiento, terminación que imponía a Ferroequipos Yale la obligación de retirar los equipos, según lo pactado en la cláusula décima-séptima del contrato 8000-15736.

De otra parte, cuando el señor Pinilla Rojas, representante legal de Ferroequipos Yale, menciona en su carta al señor perito ingeniero Jaime Enrique Varela que legalizado el contrato de renta (arrendamiento) de los 23 montacargas y 11 montacargas adicionales “empezaron a trabajar el 1 de noviembre del año 2004 hasta abril 2005 y esporádicamente trabajaban como stanbye (sic)” se está refiriendo a la ejecución del contrato de arrendamiento, y por tanto, a la necesaria y previa entrega de los montacargas por parte de Ferroequipos Yale como arrendador, a Bavaria como arrendataria.

En cambio, cuando el señor representante legal de Ferroequipos Yale contesta en la diligencia de interrogatorio de parte, que sí hubo entrega de los montacargas de la retoma, pero sin acta oficial, como entrega provisional, “después de que los tuvimos trabajando” se está refiriendo, a la entrega que Bavaria como arrendadora les había hecho a la terminación del contrato de arrendamiento, con un listado no oficial.

Ahora bien, los efectos jurídicos de cada una de las tres entregas, son distintos y su incumplimiento generaría efectos diferentes dentro del contrato celebrado, por lo cual habrá que precisar convenientemente los aspectos jurídicos de cada una de estas tres entregas. Entonces ¿Qué se entiende jurídicamente por “entrega”? La ley no define la entrega, pues es suficiente atenerse a su sentido natural y obvio, el cual consiste en poner en manos de otro algo.

Es decir, entrega es el hecho físico de entregar. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española trae como primera acepción de entrega “acción y efecto de entregar”. Y trae como primera acepción del verbo entregar “poner en manos o en poder de otro a alguien o algo”61. La entrega de un bien es, en sí misma incolora. Cuando no está precedida de título alguno documental o consensual, constituye una entrega de lo no debido que da derecho a pedir la devolución de lo entregado.

Precedida de un contrato no traslaticio de dominio, como el de préstamo o el de arriendo, la entrega es precaria, e implica la obligación de devolverla en el futuro, a la terminación del contrato de préstamo o de arriendo. Si está precedida por un contrato traslaticio de dominio, como lo es el contrato de compraventa, la entrega real y material transfiere el dominio directamente, salvo cuando la ley exige un requisito distinto, como en el caso de la compraventa de inmuebles, cuya tradición se realiza mediante la inscripción en el registro de la correspondiente escritura pública.

Cuando se trata de una compraventa de bien o bienes muebles la entrega real y material cumple la doble finalidad de entregar al comprador la posesión de la cosa, y al mismo tiempo, transferirle el derecho de dominio. Pero, cuando de 61 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición, 2001; p. 933; y En: www.rae.es.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 41 - compraventa de vehículos automotores se trata, la tradición además de la entrega material de la cosa, requiere de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro. (Art. 922 del Código de Comercio). Adelante se verá si los vehículos montacargas, son vehículos automotores, y si, para la fecha en que se celebró y ejecutó el contrato de compraventa con arrendamiento, se requería de la inscripción del título en la oficina de tránsito correspondiente.

En lo relacionado con la tradición de bienes muebles, el artículo 740 del Código Civil, inciso 1 establece lo siguiente: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

Así pues, la tradición de bienes muebles presenta dos elementos, el uno material, la entrega, y un elemento volitivo, consistente en la intención del tradente de transferir el dominio, y la capacidad e intención del adquirente, de recibirlo. En los contratos traslaticios de dominio, la entrega material de la cosa precedida del título traslaticio, hace presumir la intención de transferir del enajenante, y la intención del adquirente de recibir el dominio.

En el contrato de arrendamiento la entrega del bien arrendado para que el arrendatario la use y la goce “podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. En lo relacionado con la entrega y la devolución de lo entregado, en el contrato de arrendamiento, el artículo 1982 del Código Civil, simplemente menciona, en su numeral 1, que el arrendador está obligado, a entregar al arrendatario la cosa arrendada, mientras que el artículo 2005 del mismo ordenamiento señala, en su numeral 1, que el arrendatario está obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Dado que, en el caso que nos ocupa, bajo el documento identificado con el No 8000-15736, de fecha 27 de febrero de 200462, se celebraron dos contratos, uno el de la compraventa de los montacargas, y otro, el de arrendamiento de los mismos, por parte del comprador al vendedor, resulta indispensable detenerse en el análisis de las obligaciones y derechos de las partes, según las cláusulas que los regulan.

Bavaria, en documento denominado INVITACION A COTIZAR No GA-016-0363, dio a conocer las condiciones relacionadas con el trámite y la adjudicación de un CONTRATO DE SERVICIO ARRENDAMIENTO OPERATIVO Y/O COMPRA DE MONTACARGAS CON SERVICIO DE MANTENIMIENTO, para la vigencia 2003- 2007. Cada interesado debía entregar su oferta dentro del vencimiento del plazo señalado para el día 15 de septiembre de 2003 a las 17:00 horas.

La oferta o cotización entregada a Bavaria se regularía por los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio. Por consiguiente, se debe concluir que Bavaria no abrió una licitación privada o comercial, sino que se limitó a invitar a hacer ofertas, de 62 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 1 a 7. 63 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 13 a

28. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 42 - manera que los interesados deberían hacer cada uno a Bavaria una oferta de contrato, para los efectos atrás enunciados. El punto 2464 expresa que se requiere ofertar entre dos alternativas. Una alternativa No 1, para celebrar un contrato de arrendamiento operativo de montacargas, incluido el suministro de equipos nuevos para operación exclusiva de Bavaria S.A., contemplándose adicionalmente como parte del mismo, la retoma de los montacargas propios, repuestos e insumos existentes en la cervecerías Aguila y Leona; y una alternativa No 2, para la compra de montacargas nuevos para operación exclusiva de Bavaria S.A, contemplándose adicionalmente, la retoma de los montacargas propios, repuestos e insumos existentes en las cervecerías Aguila y Leona que se contempla en la tabla de la alternativa No 1.

Ferroequipos Yale presentó su oferta o cotización el 22 de septiembre de 2003 dentro de los lineamientos señalados en la invitación a cotizar, oferta que resultó aceptada por Bavaria. Como consecuencia de ello, se firmó un contrato denominado DE ARRENDAMIENTO DE BIENES MUEBLES Y PRESTACION DE SERVICIOS No 8000-15736, el cual fue firmado el 27 de febrero de 2004, cuyas firmas se autenticaron ante notario el 1 de marzo del mismo año. En la cláusula sexta65 del mencionado contrato se expresa: “RETOMA DE MONTACARGAS PERTENECIENTES A LA EMPRESA UBICADOS EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA EN LA CERVECERIA AGUILA: Los montacargas, ANEXO A (que hace parte del contrato), que al momento de la firma del presente contrato sean de propiedad de LA EMPRESA y sobre los cuales no pese ningún gravamen ni embargo, serán comprados por el ARRENDADOR al valor registrado en libros de LA EMPRESA o sea la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS (366.976.812.50) MONEDA CORRIENTE y pagados a éste último, en el transcurso del primer año del presente contrato de la siguiente manera: A) Una suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS (183.488.406.25) MONEDA CORRIENTE a los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la entrega de los montacargas al ARRENDADOR.

B) Una suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS (183.488.406.25) MONEDA CORRIENTE a los (180) días calendario siguientes al primer pago”. En esta cláusula sexta se reglamenta la compraventa de los montacargas que se llamaron de retoma, de propiedad de Bavaria consistente en 34 montacargas descritos y relacionados en el ANEXO A, por el valor registrado en los libros de Bavaria, precio que se pagaría en el transcurso del primer año, en dos cuotas iguales, pagadera la primera a los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la entrega de los montacargas, y la segunda a los ciento ochenta (180) días calendario siguientes al primer pago. 64 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 19 y ss. 65 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 2 y

3. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 43 - De acuerdo con la cláusula novena la entrega de los montacargas debería hacerse “por el ARRENDADOR a LA EMPRESA a las doce (12) semanas siguientes a la confirmación por escrito de LA EMPRESA de la cantidad y sitio de ubicación de las montacargas.” Como se ve al rompe, esta entrega de los montacargas no se refiere a la entrega de los montacargas comprados por Ferroequipos Yale a Bavaria, sino a la entrega que de los mismos debía hacer Ferroequipos Yale a Bavaria, para efectos del contrato de arrendamiento.

El Tribunal observa que en parte alguna de la invitación a cotizar, ni en el contrato que se analiza, se dice o reglamenta lo referente a la entrega real y material de los montacargas que el vendedor (Bavaria) debía hacer al comprador (Ferroequipos Yale), en cumplimiento del contrato de compraventa. Como se verá, ello no representa una omisión o vacío del contrato, sino que tiene una explicación simple y lógica, dentro del doble contrato celebrado de compraventa y de arrendamiento, tal como se explicará más adelante.

La cláusula cuarta66 del contrato establece su vigencia en cinco años que deberán contarse a partir de la fecha de la firma de cada una de las actas de recibo. La cláusula quinta67 establece los servicios que el arrendador se obliga a prestar a la empresa, tales como mantenimiento periódico, preventivo y correctivo de los equipos, suministro de repuestos originales, suministro de filtros y lubricantes y capacitación de los operadores de los montacargas.

La cláusula décima séptima68 que trata sobre restitución de los montacargas establece que terminado el contrato por expiración de su vigencia, o por mutuo acuerdo entre las partes, la empresa arrendataria “pondrá a disposición del arrendador los montacargas en el lugar y en el estado en que fueron entregados, salvo el deterioro causado por su uso normal o natural o por la acción del tiempo, dentro de los 15 días siguientes a la terminación del contrato.

La cláusula vigésima primera69 establece la obligación del arrendador de mantener determinado número de montacargas de reserva o stand by, “en los lugares y números especificados en el ANEXO C de este contrato sin ningún costo para la empresa (…). “Los montacargas que son objeto de retoma que sean modelos del año mil novecientos noventa y ocho (1998) en adelante, que técnicamente se encuentren en buenas condiciones, según diagnóstico previo de las partes, podrán utilizarse como equipos de reserva o stand by”.

Tales son las principales estipulaciones que reglamentan el doble contrato celebrado de compraventa de los equipos usados de retoma y su arrendamiento del comprador (Ferroequipos Yale) al vendedor (Bavaria). 66 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 2. 67 Ver. Ibídem. 68 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 5. 69 Ver: Ibídem.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 44 - Como se verá adelante, las estipulaciones correspondientes a plazo de entrega de los montacargas y forma de pago del precio de la compraventa no llegaron a tener aplicación porque las partes ejecutaron estas obligaciones de manera diferente, tácitamente de común acuerdo.

Sobre las diferentes entregas, lo que habrá que ir resolviendo es si hubo y cuándo, entrega de los montacargas de Bavaria a Ferroequipos Yale, en cumplimiento del contrato de compraventa; si hubo y cuándo ocurrió, entrega de la tenencia de los montacargas por parte de Ferroequipos Yale a Bavaria, en cumplimiento del contrato de arrendamiento; y si hubo devolución o no de la tenencia de esos equipos, total o parcial, por parte de Bavaria a Ferroequipos Yale en cumplimiento de las obligaciones que Bavaria tenía como arrendataria, una vez terminado el contrato de arrendamiento.

Para dilucidar lo relativo a las distintas entregas, el Tribunal procederá a examinar el documento llamado “CERTIFICADO ENTREGA DE MONTACARGAS de fecha 25 de octubre de 2.005”70. Sobre el cual las parte han discrepado arduamente. La convocada presentó, al contestar la demanda, ese documento como prueba de haber entregado 30 montacargas.

Se transcribe a continuación el texto íntegro del documento, habida cuenta de la importancia que ambas partes han dado al mismo alrededor del cual centraron su controversia sobre el hecho de la entrega de los montacargas, que afirma la convocada y niega la convocante. “CERTIFICADO ENTREGA DE MONTACARGAS Por medio de la presente hacemos constancia que el 25 de Octubre del 2005 fecha en que el personal de Ferroequipo Yale Ltda inicio en Cervecería Aguila, se entregaron los montacargas y ellos recibieron los equipos de la manera como lo describimos a continuación: - Veintiún (21) montacargas operativos, identificado con los siguientes números: 53, 59,60, 61, 67,69,70,71,72,73,74,78,79,52,14,20,23,46,62,76,77.

Ver anexo relación horas trabajadas mes noviembre 2004. - Dos (2) montacargas fuera de servicio en reparación en el taller, identificado con los números: 63,64. - Tres (3) montacargas desarmados y desvalijados que Ferroequios Yale Ltda retiro de las instalaciones de Cervecería Aguila el 2 de Noviembre del 2004; anexo encontraran acta donde se describe el estado en que se retiraron los equipos.

Los números de identificación de estos montacargas: 56,57,65. - Cuatros (4) chasis de montacargas con algunas componentes de montacargas que Ferroequipos Yale Ltda retiro de las instalación de Cervecería Aguila el 17 de Noviembre del 2005; anexo encontraran acta donde se describe el estado en que se retiraron estos equipos. Los números de identificación del los chasis son: 45,66,27,38. 70 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 148 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 45 - Se firma la presente por parta del interventor de Cervecería Aguila Angel Blanco y por parte de Ferroequipo Yale, Alvaro Alvarez” Sobre este documento, la convocante manifestó, en el escrito de traslado de las excepciones y en sus alegatos, que dicho documento carece de legalidad, toda vez que no fue suscrito por las partes intervinientes en la compraventa; que fue un documento hecho por terceros que no hacían parte del negocio jurídico, y que el señor Álvaro Alvarez nunca estuvo autorizado para recibir dicha maquinaria por parte de Ferroequipos Yale Ltda., expresando como razón de ello que “mi poderdante no podía autorizar recibir los equipos sin la documentación respectiva para su tránsito, uso y goce”71.

La convocada encuentra en cambio que el documento de entrega es prueba no solo de la entrega de 30 montacargas, sino también de la disminución convenida por las partes de 34 montacargas, a 30. Aunque del documento no puede deducirse una disminución de los 34 montacargas comprometidos en la venta a 30, hemos visto ya que el señor representante legal de Ferroequipos Yale aceptó en la diligencia de declaración de parte que efectivamente tal reducción había sido convenida.

Miremos ahora si ese documento puede tenerse o no, como prueba de haberse realizado la entrega de 30 montacargas el día 25 de octubre de 2005. Veamos quién era el señor Álvaro Alvarez cuando se firmó el certificado de entrega. El señor Álvaro Alvarez72 rindió testimonio a solicitud de la parte convocada y manifestó que había estudiado ingeniería mecánica en la Universidad del Norte, era especializado en “gerencia de … Internacionales en la Universidad Jorge Tadeo Lozano” y que realizó un diplomado de gestión de calidad y mercadeo.

Que trabajó con Ferroequipos Yale desde el comienzo, más o menos en septiembre u octubre de 2.004, con el objeto de hacer la administración del mantenimiento de unos montacargas en alquiler, para los movimientos de carga en las bodegas de Bavaria en la región Atlántica en las ciudades de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena y Valledupar.

Que trabajó con Ferroequipos hasta el año 2.009. Que los montacargas estaban en alquiler a Bavaria quien les había entregado los talleres automotrices en cada una de esas ciudades y que “cuando nosotros entramos ellos los manejaban con personal de ellos”, y que cuando entró el personal de Ferroequipos reemplazó al personal de Bavaria.

Que tales equipos, los montacargas, de la llamada retoma comenzaron a operar “en octubre/04”, salvo uno pocos que operaron “yo creo que duraron un cosa exagerada como hasta el 2.006 uno o dos” (montacargas). El señor Álvaro Alvarez, era el administrador y el técnico de Ferroequipos Yale de más alto nivel, en la operación de los montacargas de la retoma, arrendados por Ferroequipos Yale a Bavaria S.A, operación que debía producir para Ferroequipos Yale una importante facturación por concepto de cánones de arrendamiento.

Ello se cumplía mediante un mantenimiento permanente de los montacargas, que permitía el trabajo regular de dichos montacargas arrendados. 71 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 202. 72 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 166 a 175. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 46 - El señor apoderado de la convocante le preguntó si sabía o tenía conocimiento de un acta de entrega o no. El testigo respondió lo siguiente: “No, el (Bavaria S.A) tenía un interventor, un contratista, el contratista que fue el que nos entregó la flota, pero de Bavaria no, es un contratista de ellos, es que la bodega en Bavaria el negocio lo separó, o sea producción todo Bavaria y la mal llamada bodega parece más sede de distribución, el CD es todo contratista, me entregó un contratista, pero Bavaria como tal no, porque la bodega, el CD pertenece al contratista”73.

(Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento). Se ve pues claro que el testigo afirma que hubo entrega, pero que esa entrega la hizo el interventor que era también contratista de Bavaria. Sobre si esa entrega resulta o no eficaz y válida para los efectos del contrato de compraventa, por no haber sido hecha directamente por Bavaria, sino a través del interventor y contratista, ello será materia del correspondiente análisis jurídico, que se hará más adelante.

Luego, contrainterrogado el testigo por el apoderado de la convocada sobre si se acordó que Bavaria entregaba los equipos y Ferroequipos se los dejaba en arrendamiento, contestó: “No, ah sí, tengo entendido que Ferroequipos esos vehículos porque igual no he tomado el kilometraje, sí los pasaba en un alquiler a Bavaria porque a mí me tocaba coger los kilometrajes, así como los equipos nuevos, los equipos de retoma se tomaban el kilometraje, se hacía un corte y se facturaba, o sea que esos equipos se estaban facturando a Bavaria”74 (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento).

Y luego preguntado por el contrainterrogante sobre si era su entendimiento que Bavaria le había entregado los equipos a Ferroequipos, contestó de manera simple y categórica: “Bavaria le entregó los equipos a Ferroequipos”75 y después, a la contrapregunta de si posteriormente a la entrega o con ocasión de ella Ferroequipos los habría dado en tenencia a Bavaria, contestó: “Ferroequipos se los alquiló a Bavaria”76.

Observa el Tribunal que contrainterrogado el testigo reconoció, de manera lógica y consecuente lo que con anterioridad había negado, con el argumento de que Bavaria no había entregado, sino un contratista suyo. Puede ser que el testigo cuando manifestó que no hubo una diligencia de entrega, porque no fue Bavaria, sino un contratista de Bavaria, el que hizo la entrega, ante las repreguntas, debió entender que mal podía Ferroequipos estar facturando a Bavaria por el arrendamiento de equipos que no le habían sido entregados a la empresa con que trabajaba. 73 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 168A. 74 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 170. 75 Ver: Ibídem. 76 Ver: Ibídem.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 47 - En cuanto al argumento de la convocante de que el documento allegado por la convocada, sobre una supuesta entrega de 30 equipos, en la fecha del documento, el 25 de octubre de 2.005, carece de legalidad, porque no fue suscrito por las partes, y adicionalmente porque la convocada habría confesado que los montacargas siempre estuvieron en sus instalaciones, se observa lo siguiente.

Ese planteamiento contiene dos razones: una, que el llamado documento de entrega no fue firmado por las partes, y otra, que los 30 equipos habían permanecido siempre en las instalaciones de Bavaria. El Tribunal observa que el hecho de que los montacargas estuvieran en las instalaciones de Bavaria, en el momento en que se hizo una entrega de 30 montacargas, de que da cuenta el controvertido documento, en nada se opondría a que pudiera tenerse, como realizada la entrega real y material de los mencionados montacargas, en las dependencias del vendedor.

En realidad ello es fenómeno de diaria ocurrencia en la ejecución de contratos de compraventa. Cuando el comprador recibe en un almacén el bien que compra en el establecimiento de comercio del vendedor, esa entrega es válida y eficaz. Por ejemplo, la entrega de un automóvil que se compra, generalmente se hace en las dependencias del concesionario que vende.

Claro que podrá preguntarse sobre qué pasa cuando el comprador recibe en las instalaciones del vendedor, pero no retira el bien y éste permanece en las dependencias del vendedor. Esa pregunta, para el caso que nos ocupa, tiene una respuesta adecuada de acuerdo con el contrato celebrado de compraventa y arrendamiento simultáneo de los montacargas, vendidos por Bavaria a Ferroequipos Yale y entregados por éste a Bavaria S.A, en el mismo momento y lugar, a título de arrendamiento.

Entregados los montacargas a Ferroequipos Yale por Bavaria, estos estaban destinados a permanecer en las dependencias de Bavaria, en cumplimiento y ejecución del contrato de arrendamiento. Esa entrega real material se hace de manera plena y válida, sin que medie entrega física, si el contrato de compraventa contempla además el arrendamiento del comprador (nuevo dueño) al vendedor, quien la recibe a título precario.

En estos casos se da de manera automática la entrega al comprador de los bienes objeto de la compraventa, así como la entrega de esos mismos bienes por el comprador, convertido en arrendador, al antiguo dueño convertido en arrendatario. En estos casos, no existe razón lógica para que se realicen dos entregas sucesivas: una, la del vendedor al comprador, para hacerle tradición de la cosa y luego, otra entrega del arrendador al arrendatario.

Basta en estos casos, una sola entrega física para que se cumplan jurídicamente en el mismo momento y lugar, las dos entregas: la del vendedor al comprador y la del comprador (nuevo dueño) al antiguo dueño convertido ahora en arrendatario. Todo esto es conocido desde antiguo, para ese tipo de situaciones, los romanos hablaban, según el caso, de tradición, o entrega “brevi manu”, o de “constitutum possessorium”.

Entonces, lo que hubiera ocurrido después de la entrega mediante “constitutum possessorium”, no sería ya jurídicamente hablando atinente al contrato de compraventa, sino al contrato de arrendamiento. Aplicando lo anterior al contrato que nos ocupa de la venta de los montacargas de la retoma, de Bavaria a Ferroequipos Yale, y el simultáneo arrendamiento de esos equipos por parte de Ferroequipos Yale a Bavaria, se tendría que, si Bavaria más tarde, terminado el contrato de arrendamiento por cualquier causa, no hubiera devuelto total o parcialmente a la arrendadora Ferroequipos Yale, ese incumplimiento no sería ya un incumplimiento del contrato de compraventa, sino un incumplimiento del LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 48 - contrato de arriendo, al haber fallado el arrendatario, Bavaria S.A, al no devolverlos a su arrendador.

Si aplicamos lo anterior al supuesto que afirma el señor apoderado de la convocada en la contestación al hecho primero de la demanda, de que la entrega habría ocurrido en la fecha del Certificado de Entrega, es decir el 25 de octubre de 2.005, se tendría que hubo una entrega real y material en dicha fecha de 30 montacargas, que Ferroequipos Yale habría recibido a satisfacción, pues en el documento no obra reparo alguno sobre su capacidad de operación o alguna otra queja.

Para el Tribunal, aunque la convocante haya dicho que el señor Álvaro Alvarez no representaba a Ferroequipos Yale cuando firmó el certificado de entrega el 25 de octubre de 2005, la respuesta dada por el señor Fernando Pinilla Rojas en su condición de representante legal de Ferroequipos Yale a la pregunta No. 1 formulada por el señor apoderado de la convocada, en la que no se le preguntaba sobre la diligencia de entrega, sino si por acuerdo posterior de las partes el número de montacargas comprometidos en la venta, se habían reducido de 34 a 30, contestó: “Si es cierto con una claridad básicamente los montacargas que se recibieron en principio se recibió con un listado, pero oficialmente nosotros y yo nunca recibí como representante legal de Ferroequipos los montacargas (…) “ese (sic) retoma de montacargas a nosotros nos lo entregan provisional pero sin un acta oficial por parte de Bavaria (…).”77 (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento).

Luego, al contestar la pregunta segunda del cuestionario sobre cómo podía decir que no recibió los montacargas, si en todo caso Ferroequipos los dio en arrendamiento a Bavaria y percibió los cánones de arrendamiento, contestó: “Por eso dije que provisionalmente, porque era la premura del tiempo del contrato que nos lo entregaron provisionalmente (…)”78.

Así pues, con anterioridad a la entrega de los montacargas a Bavaria, a título de arrendamiento, hubo una entrega de los montacargas de Bavaria a Ferroequipos Yale, que el señor representante legal de Ferroequipos llama “provisional”, pero que permitió a Ferroequipos Yale entregarlos en arrendamiento a Bavaria. Si a lo anterior se añade que esa entrega se habría hecho y recibido con un listado, y la única entrega hecha con un listado es la del documento de fecha 25 de octubre de 2005, hay que llegar a la necesaria conclusión de que aunque quien firma el documento por Ferroequipos Yale no era su representante legal, sino únicamente el técnico y administrador por parte de Ferroequipos Yale para la operación de Bavaria en la Costa Atlántica, ese documento da cuenta de una entrega de montacargas que realmente ocurrió en esa fecha, mediante la cual Bavaria entregó 30 montacargas que Ferroequipos Yale recibió. Finalmente, la misma convocante llamó a declarar bajo la gravedad del juramento al señor Álvaro Alvarez, quien declaró, como ya se ha visto, que sí hubo una entrega, pero que ésta no se hizo directamente por Bavaria sino por un contratista de Bavaria, lo cual confirma plenamente que Bavaria realizó la entrega.

Como es suficientemente conocido, cualquier persona puede cumplir por el deudor. 77 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 323. 78 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 324. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 49 - (Artículo 1630 del Código Civil). Esa entrega, realizada por el contratista de Bavaria, fue recibida por Ferroequipos Yale a satisfacción suya, permitiéndole comenzar la ejecución del contrato de arrendamiento y permitiéndole percibir los cánones pactados.

Pero también respecto de esta entrega habrá de determinarse si corresponde a la entrega que Bavaria como vendedora debía hacer a Ferroequipos Yale, o si corresponde a la entrega o devolución que Bavaria, como arrendataria, debía hacer a Ferroequipos Yale al finalizar el contrato de arrendamiento. Para el Tribunal es claro que la entrega de que da cuenta el mencionado certificado de fecha 25 de octubre de 2005, no puede referirse, ni se refiere, a la entrega que Bavaria como vendedora debía hacer a Ferroequipos Yale en cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato de compraventa, entrega que se hizo en algún momento necesariamente anterior o coetáneo con el comienzo de la ejecución del contrato de arrendamiento, momento que, según se ha visto, ocurrió en octubre o noviembre del año 2004.

Además, el mismo documento anuncia como anexo, la relación de horas trabajadas durante el mes de noviembre de 2004, por 21 montacargas operativos. Habla de 2 montacargas fuera de servicio en el taller, y de 3 montacargas desarmados y desvalijados que Ferroequipos Yale retiró el 2 de noviembre de 2004. Todo ello indica que en la fecha del documento 25 de octubre de 2005, Ferroequipos Yale recibió los 21 montacargas operativos en esa fecha que venían trabajando desde el mes de noviembre de 2004, más otros montacargas fuera de servicio, 3 montacargas previamente retirados el 2 de noviembre de 2004 y 4 chasis de montacargas que habrían sido retirados el 17 de noviembre de 2004 (no de 2005 como dice el documento, el año señalado es necesariamente errado pues el documento es de 25 de octubre de 2005, de manera que el retiro no pudo hacerse el 17 de noviembre de 2005, sino del 2004).} En el contrato de arrendamiento No 8000-15736 que incluye en la cláusula 6ª el de la compraventa de los montacargas de la retoma, no se señala la fecha en que Bavaria como vendedora debía entregar los montacargas a Ferroequipos.

La cláusula 9ª que trata sobre la entrega de los montacargas no se refiere y no es aplicable al momento de entrega para efectos de la compraventa. Cuando la cláusula establece que los montacargas, “serán proveídos por el ARRENDADOR a LA EMPRESA a las doce (12) semanas siguientes de la confirmación por escrito de LA EMPRESA de la cantidad y sitio de ubicación de los montacargas (…)”79, está reglamentando el término y la forma de entrega que el arrendador, Ferroequipos Yale, debía hacer a Bavaria en desarrollo del contrato de arrendamiento.

Por consiguiente, la cláusula supone que Bavaria como vendedora ya habría entregado los montacargas a la compradora. En consecuencia, la diligencia de entrega de la que da cuenta el certificado de entrega de 25 de octubre de 2005, solo puede referirse, y en efecto se refiere a la entrega o devolución de los montacargas que Bavaria como arrendadora, debía hacer a Ferroequipos Yale a la finalización, total o parcial, del contrato de arrendamiento, restitución que reglamenta la cláusula décima séptima del contrato.

No estando reglamentado en el contrato, el momento o el término en que se debía hacer la entrega por Bavaria a Ferroequipos Yale, en cumplimiento del contrato de compraventa, queda éste regido por la norma legal que reglamenta el término de entrega en contratos de compraventa comercial. El 79 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 3 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 50 - artículo 924 de Código de Comercio establece que a falta de plazo de entrega estipulado, la entrega deberá hacerse dentro de las 24 horas siguientes al perfeccionamiento del contrato,” salvo que la naturaleza del mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor.” Como se verá, esa entrega, por la propia naturaleza de un contrato de compraventa, con arrendamiento a favor del vendedor, no requiere de una entrega real y material, sino de una entrega ficta, que acontece en el mismo lugar y momento en que el arrendador deja la cosa en manos del arrendatario, por ministerio de la ley.

Sobre la validez o invalidez, ineficacia o inoponibilidad del Certificado de Entrega, el Tribunal hace los siguientes planteamientos: El argumento principal esgrimido por la convocante contra la eficacia y validez del certificado de entrega de fecha 25 de octubre de 2.005 es el de que no fue firmado por el representante legal de Ferroequipos Yale, ya que el señor Alvaro Alvarez no era su representante legal, ni tenía autorización para recibir, porque no se entregaron al comprador los documentos necesarios para el registro de la venta de los montacargas y para poder usufructuarlos, usarlos y disponer de ellos y porque tampoco habría sido Bavaria quien realizara la entrega.

Frente a ello sea lo primero decir que para que el comprador pueda usar y usufructuar la cosa que se le ha vendido, no es necesario que el vendedor le haya entregado el título de propiedad, basta con que se le haya entregado la posesión de la cosa. Como es sabido, nuestra legislación distingue, a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil francés, entre el título y el modo de transferirse el derecho de dominio.

El título es un contrato traslaticio de dominio, como el de compraventa, permuta o donación, en los cuales la obligación de quien vende, de los permutantes o del donante, es la de hacer la transferencia del dominio. Esos contratos no tienen la virtud de transferir el dominio, sino que mediante ellos, una de las partes, la transferente, se obliga a hacer la tradición de la cosa a favor del adquirente.

Así pues, quien vende se obliga a transferir el derecho de propiedad al comprador. Esa transferencia se hace en la mayoría de los casos mediante la entrega real y material al comprador y en muchísimos casos, en el mismo momento de celebrarse el contrato, como en las compraventas al detal. En estos casos, la entrega real y material, de una parte, transfiere la posesión de la cosa y de otra parte, transfiere simultáneamente el derecho de dominio al adquirente.

Ello no es así, en los casos en que la transferencia del dominio se hace, por mandato de la ley, mediante la inscripción del título ante determinada dependencia administrativa. Tal es el caso de la transferencia del dominio de bienes raíces que no se opera por la entrega real y material de la cosa, sino por la inscripción del título, la escritura pública de venta, de permuta o de donación, en la oficina de registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la ubicación del inmueble.

Ocurre igual con la compraventa de vehículos automotores cuyo traspaso es necesario registrar en las dependencias de tránsito que señalan la ley y los decretos reglamentarios que la desarrollan, tal como se analizará adelante. En estos casos la transferencia de la posesión y la transferencia de la propiedad ocurren en momentos diferentes.

El usufructo y el uso de bienes sujetos a registro puede comenzar a ocurrir antes o después de registrado el título, a partir de la entrega real y material de la cosa, que constituye al adquirente, en poseedor de la misma. Como es apenas natural, el adquirente, comprador, permutante o donatario solo puede usar la cosa después de que le ha sido entregada.

Ello LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 51 - conduce a la perogrullesca afirmación de que no puede usarla antes de que se la entreguen, pero afirmación necesaria para entender cuándo y cómo se realizó la entrega de los montacargas, según se verá adelante. En la venta de vehículos automotores en los que la transferencia del dominio ha de hacerse por inscripción en el registro, la entrega real y material constituye al comprador en poseedor de los bienes.

Esa posesión permite al comprador usar y usufructuar los bienes, independientemente de que la transferencia de la propiedad aún no haya ocurrido, por no haberse registrado aún el título. El comprador a quien el vendedor ya le hubiere hecho entrega real y material de esos vehículos puede usarlos en su propio negocio, o por ejemplo, arrendarlos a terceros o al mismo vendedor, tal como ocurrió en este caso.

En el asunto subjudice, por tratarse de compraventa con arrendamiento a favor del vendedor, la entrega real y material, se hace de manera ficta o abreviada en el momento mismo de la celebración del contrato, pues desde ese momento el comprador queda constituido en arrendador y tiene derecho, desde ese momento, a que comience a causarse el canon de arrendamiento pactado a su favor, lo cual implica, necesaria y obviamente, que en ese mismo momento, pero con anterioridad supuesta, haya recibido del vendedor la cosa vendida, porque mal podría el comprador usar o usufructuar la cosa, si no la hubiere recibido como se había dicho en nuestra perogrullesca frase.

La convocante en el escrito que presentó con ocasión del traslado de la contestación de la demanda, manifiesta que debe tenerse como confesión de la demandada Bavaria S.A “que ella reconoce que los equipos vendidos no eran obsoletos ya que generaban renta e ingresos económicos a favor de Ferroequipos Yale Ltda.”. Sin embargo cabe anotar que la palabra “obsoleto” y la palabra “inservible” no son sinónimas en idioma castellano. La palabra obsoleto significa “Poco usado. 2. anticuado, inadecuado a las circunstancias actuales”80.).

Inservible significa “No servible o que no está en estado de servir”. Entonces, una cosa obsoleta, a pesar de ser anticuada puede servir, a diferencia de una cosa inservible que, aunque sea nueva, si está en ese estado no puede usarse. Por consiguiente, los viejos montacargas de la retoma de hasta 10 años de uso algunos, eran ciertamente obsoletos pero mientras estuvieran correctamente mantenidos podían servir aún, como en efecto sirvieron, al arrendador (Ferroequipos Yale) y al arrendatario (Bavaria).

Aunque ambas partes centraron su querella respecto del hecho de la entrega real y material de los montacargas para efectos del contrato de compraventa, alrededor del documento ya tantas veces mencionado, vino a resultar que dicho documento no tiene relevancia ni aplicación en torno a la entrega real y material que debió preceder al comienzo de la ejecución del contrato de arrendamiento.

En efecto, si se tiene en cuenta que el contrato de compraventa se firmó el día 27 de febrero de 2.004, fecha y documento en los que así mismo se celebró el contrato de arrendamiento, se tiene que, en el mismo acto, Bavaria S.A vendió los montacargas a Ferroequipos Yale, y ésta, a su turno los arrendó a Bavaria, habiendo quedado, en principio, constituido el comprador en poseedor de los montacargas y el vendedor en arrendatario de los mismos, en el momento mismo 80 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española.

Vigésimo Segunda Edición, 2001; p. 1605. Y en www.rae.es. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 52 - de la celebración del contrato. Por consiguiente, si el contrato de venta y arrendamiento se celebraron el 27 de febrero de 2.004, no puede aceptarse que la entrega de los montacargas hecha por Bavaria a Ferroequipos Yale, para efectos de la compraventa, y la entrega de los mismos equipos de Ferroequipos Yale Ltda a Bavaria, para efectos del contrato de arrendamiento, hubiera podido tener ocurrencia en la fecha del mencionado documento de 25 de octubre de 2.005, por cuanto, como vino a probarse con las pruebas que fueron recaudadas y finalmente con los dictámenes periciales, quedó demostrado que la ejecución del contrato de arrendamiento comenzó mucho antes.

Así lo indica de manera inequívoca el dictamen pericial del señor ingeniero industrial Jaime Enrique Varela que muestra cómo la facturación por concepto de cánones de arrendamiento de Ferroequipos Yale a Bavaria comenzó el día 1 de diciembre de 2.00481, entre esa fecha y el 25 de octubre de 2.005, fecha del documento analizado, la convocante facturó a la convocada y ésta le pagó 16 facturas entre 1 de diciembre de 2004 a 4 de noviembre de 2006 por un valor total de $422.617.16282.

En cuanto a la fecha exacta en que los montacargas comenzaron a trabajar, el señor Fernando Pinillas Rojas, representante legal de Ferroequipos Yale, al dar respuesta a una pregunta del perito, contestó en carta de 26.06 de 2013, lo siguiente: “Los 23 montacargas de retoma del contrato 800015736 y su Modificación al Contrato firmado el 17 de febrero de 2.005, legalizando el contrato de renta de los 23 montacargas y 11 montacargas adicionales, los que empezaron a trabajar el 1 de Noviembre del año 2.004 hasta Abril 2.005 y esporádicamente trabajaban como stanbye cuando Bavaria necesitaba montacargas adicionales, esos montacargas fueron retirados, cuando los montacargas Yale del Contrato 8000-15736 llegaron al país y fueron entregados a Bavaria, los montacargas de retoma fueron retirados de la operación y Ferroequipos Yale no pudo trasladarlos a sus bodegas porque Bavaria nunca le entrego los documentos legales de nacionalización necesarios para su transporte en las vías nacionales y Bavaria los traslado a un lote de propiedad de Bavaria y hasta la fecha se encuentran en ese sitio”83 (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento).

Ahora bien, si se tiene en cuenta que la facturación por cánones de arrendamiento de Ferroequipos Yale a Bavaria se prolongó más allá del 25 de octubre de 2005, con algunos montacargas que se destinaron a permanecer en standby cuando Bavaria necesitaba montacargas adicionales, hasta cuando Ferroequipos Yale recibió los nuevos equipos importados, los cuales suplieron a los de la retoma en su mayor parte pero que se siguieron empleando esporádicamente, ha de concluirse que Bavaria cumplió con la entrega de los montacargas a Ferroequipos Yale, y ésta a su vez cumplió de manera ficta pero jurídicamente real, con entregarlos a su vez a Bavaria como arrendataria, arrendamiento que se habría prolongado en todo caso no más allá del año 2009, con algún número de montacargas cada vez menor, desde octubre de 2.005.

¿Cae pues dicho documento en el vacío, carece totalmente de significado? 81 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 44. 82 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 240 y 241. 83 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio

42. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 53 - Desde luego que no. De la declaración del señor representante legal de Ferroequipos Yale y de otras declaraciones que obraban en el expediente, -en el sentido de que los montacargas de la retoma tenían una función provisional, mientras llegaban a operar los equipos nuevos de propiedad de Ferroequipos Yale, equipos que debían llegar en el año 2.005-; en principio, a la llegada de los equipos nuevos la mayor parte de los equipos de la retoma quedaron cesantes, o como lo dijo el señor representante legal de Ferroequipos “fueron retirados”, sin perjuicio de que unos pocos quedaran “en stanbye” (sic) y continuaran operando ocasionalmente.

Para el Tribunal de Arbitramento es claro que esos equipos que “fueron retirados” de la operación en gran parte, en el año 2.005, son a los que se refiere el certificado de entrega de 25 de octubre de 2.005, firmado por el interventor de cervecería Aguila (Bavaria) y el señor Álvaro Alvarez por parte de Ferroequipos Yale. El señor Álvaro Alvarez, ya lo sabemos, no era representante legal de Ferroequipos Yale; era, como ya vimos el administrador y el técnico de la operación de los equipos de retoma y de los equipos nuevos importados por Ferroequipos Yale arrendados hasta la terminación del contrato en el año 2.009.

Así pues, ese documento, independientemente de su validez jurídica por no haber sido firmado por el representante legal de Ferroequipos Yale, lo que pretende es certificar que en la fecha de su otorgamiento, el 25 de octubre de 2.005 se entregaron 30 montacargas a Ferroequipos Yale. Aunque el encabezamiento y el texto del documento no son claros, de él se deduce que hubo una entrega de 30 montacargas.

Como los equipos en esa fecha estaban arrendados por la convocante a la convocada, solo puede tratarse de la devolución de 30 de los montacargas arrendados efectuada por Bavaria a Ferroequipos Yale, de lo cual se podría deducir que quedaron sin entregarse 4 montacargas, bien porque las partes hubieran acordado esa disminución, o porque, sin conocerse la causa, Bavaria no hubiera podido devolver esos 4, o porque esos 4 montacargas hubieran quedado destinados a permanecer en standby.

El Tribunal vuelve a hacer notar que en esa fecha los equipos o montacargas de la retoma ya habían cumplido su principal cometido de servir de puente para el sustento de la operación de Bavaria hasta que llegaran los equipos nuevos importados por Ferroequipos Yale. El señor Pinilla Rojas, representante legal de Ferroequipos Yale, señala esa etapa como ocurrida desde el 1 de noviembre del año 2.004 hasta abril del año 2.005, pero sin perjuicio de que continuaran prestando esporádicamente apoyo a la operación de Bavaria, tal como lo manifestó en su carta de 26-06 de 2.013.

Esa carta muestra el desarrollo de una operación primero intensa, desde noviembre de 2.004 hasta abril de 2.005, que se va lentamente marchitando o convirtiéndose en cada vez más en esporádica respecto de algunos equipos que permanecen en stand-by. ¿Serían esos equipos en stand-by los cuatro montacargas que no se entregaron en devolución? No se sabe, porque el documento no lo dice.

En todo caso, es apenas lógico y natural pensar que si ya en abril de 2.005 los equipos de la retoma en arrendamiento habían cumplido su misión, quedando solo algunos pocos, para apoyar en stand-by la operación de Bavaria, los que ya no utilizarían se devolvieran a Ferroequipos Yale, montacargas que serían los 30 relacionados en el documento de 25 de octubre de 2005, mientras que los 4 no mencionados serían los destinados a servir en standby.

En el escrito presentado con ocasión del traslado de la contestación de la demanda, Ferroequipos Yale menciona lo siguiente: LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 54 - “En octubre 30 de 2.006 se envió un comunicado a BAVARIA S.A recordándoles la obligación para que entregaran la documentación de los montacargas para así disponer de los mismos (…).”84 (Las negrillas son del Tribunal).

Entonces, con anterioridad a esa fecha Bavaria ya había entregado montacargas en devolución, pues el comunicado de 30 de octubre de 2.006 tenía como objeto recordar a Bavaria la entrega de la documentación, para así poder disponer de los equipos que ya se le hubieren devuelto. Obsérvese que esa nota recordatoria no era para que le entregaran o devolvieran los equipos arrendados, sino para que le entregaran la documentación de los equipos para poder disponer de ellos.

Por consiguiente, del comunicado se desprende que los montacargas ya habían sido devueltos al terminar el contrato de arrendamiento, pues la carta de 30 de octubre de 2006, no era para reclamar que se le devolvieran alguno o algunos de los equipos arrendados, sino para que le entregaran la documentación que no le habían entregado, tal como ya se dijo.

Entonces queda claro para el Tribunal, que Bavaria cumplió con su obligación de entregar a Ferroequipos Yale para efectos del contrato de compraventa los montacargas. Pero cosa distinta es saber y determinar si la falta de entrega de la documentación constituyó un incumplimiento del contrato de compraventa por parte de Bavaria, asunto que se estudiará más adelante.

Lo que también queda claro es que el contrato de arrendamiento de los montacargas de la retoma no se terminó en una determinada fecha, sino que fue terminando paulatinamente a medida que no se fueron necesitando mas para apoyar la operación de Bavaria, hasta quedar reducidos a unos pocos montacargas en stand-by, que no se sabe hasta cuándo se utilizaron. 4.2.3.1.2 SOBRE LA FORMA Y MANERA EN QUE OCURRIÓ LA ENTREGA REAL Y MATERIAL –QUE NO LA TRADICIÓN - DE LOS MONTACARGAS HECHA POR LA VENDEDORA (BAVARIA) A LA COMPRADORA (FERROEQUIPOS YALE) Y CÓMO ESTA DE MANERA INMEDIATA Y SIMULTÁNEA LOS ENTREGÓ EN TENENCIA A BAVARIA EN CALIDAD DE ARRENDATARIA.

Tratándose de contratos comerciales, tanto la venta de los montacargas, por parte de Bavaria a Ferroequipos Yale, como el simultáneo arrendamiento del comprador al vendedor, lo atinente al contrato de venta, a la tradición de los bienes y su entrega real y material se regirá – en principio - por lo dispuesto en el Código de Comercio. El artículo 922 del Código de Comercio establece que la tradición del dominio de bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa.

El parágrafo de la mencionada norma establece lo siguiente: “De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos automotores, pero la inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará ante cualesquiera autoridades”. 84 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 204.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 55 - El artículo 923 del mismo Código, que trata sobre las modalidades comerciales de la entrega, trae cuatro formas o medios para que la entrega-tradición se produzca. El primer caso es el de la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura durante el transporte de las mercancías; el segundo por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas con anuencia del vendedor y el tercero por la expedición que haga el vendedor de las mercancías al domicilio del comprador, u otro lugar convenido.

El cuarto modo o medio de realizarse la entrega, para casos distintos a los tres primeros, es el que tiene relevancia para el caso que nos ocupa. “4. Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil”. (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento). El numeral 4º transcrito, hace aplicables a la tradición de bienes muebles, los artículos 754 a 755 inclusive, del Código Civil que regulan la tradición de cosas corporales muebles, en casos distintos a los señalados en los tres primeros numerales del artículo 923 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 2º de Código de Comercio.

Ahora bien, el artículo 754 del Código Civil regula las formas más importantes de la tradición de bienes muebles. Dice así: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1º) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente; 2º) Mostrándosela; 3º) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4º) Encargándose el uno de poner la cosa a la disposición del otro en el lugar convenido; 5º) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento).

Salta a la vista que el contrato de compraventa de los montacargas de Bavaria a Ferroequipos Yale, con arrendamiento del nuevo propietario, de Ferroequipos Yale a Bavaria, quien los recibiría en tenencia pagando el correspondiente canon de arrendamiento, se ajusta en todo a uno de los dos casos previstos en el artículo 754, numeral 5º del Código Civil, el segundo o último de ellos.

La entrega en estos casos ocurre de manera automática y simultánea desde el momento mismo en que comprador y vendedor asumen sus nuevos papeles de arrendador y arrendatario, respectivamente. Se dice que en estos casos la entrega es ficta. Todos los casos del numeral 5º del artículo 754 del Código Civil, tienen su origen en el derecho romano. Pero no es ello algo que quedó en la historia del derecho, sino que hoy es y sigue siendo, derecho vivo y vigente.

Los grandes tratadistas del derecho civil chileno y colombiano así lo explican. Como es sabido, el Código Civil colombiano fue tomado de manera casi íntegra del Código Civil chileno, redactado por don Andrés Bello. El mencionado artículo 754 de nuestro Código Civil se corresponde textualmente con el artículo 684 del Código Civil chileno. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 56 - El tratadista chileno don Luis Claro Solar, considerado justamente como uno de los mejores expositores del derecho civil chileno, explica lo siguiente, al referirse a los dos casos reglamentados en el numeral 5º, así: “La ficción brevis manus evita la ejecución de un acto inútil.

En los otros casos brevis manus en que se transforma por esta ficción, en posesión la mera tenencia de una cosa, la tal ficción es muy inútil según Pothier, y valdría más decir con Gaius, sencillamente que se puede transferir a alguno el dominio de una cosa por el solo consentimiento y sin tradición, cuando la cosa se encuentra ya en poder de él: (…).

Pero el pensamiento de Gaius se explica en las frases siguientes de la misma ley; no dice él que no se necesita en este caso de tradición, sino que la tradición se entiende hecha al permitir el propietario (el nuevo comprador) que la cosa continúe en manos del comodatario, del arrendatario o del depositario, (…) y dejando por lo mismo de reconocer el dominio del vendedor, quien deja de poseer la cosa (…).

“Tradición figurada o cláusula de constituto (constitutum possessorium). Puede hacerse también la tradición por medio de una cláusula inserta en el contrato de venta o donación u otro título translaticio de dominio, en que el dueño se constituye tenedor de la cosa a nombre del adquirente. Esto es lo que indica la parte final del n.º 5 del art. 684 ’recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”85 Concuerda la anterior explicación de manera breve y precisa, con lo expresado por Fernando Vélez, el primer gran tratadista colombiano de derecho civil: “En el Derecho romano, los medios que indica el art. 754, se denominan: el del nº 1 real, porque da la posesión material de la cosa; el del nº 2, longa manu, porque se supone alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto distante; el del nº 3, simbólico, porque requiere un símbolo; el de la primera parte del nº 5, brevi manu, porque supone que vendida una cosa al que la tiene como arrendatario o depositario, éste la devuelve y la recibe de nuevo por un rápido cambio de mano, y el de la segunda parte de dicho nº 5, fingido, pues consiste en fingir que el dueño de la cosa la entrega al donatario o comprador, y sin embargo, se queda con la tenencia de ella como usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

(…)”86 (La negrilla es del Tribunal de Arbitramento). Esas instituciones han permanecido invariables hasta hoy tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El profesor Luis Guillermo Velásquez Jaramillo explica lo siguiente: “6. Tradición de Cosas Corporales Muebles (C. C., art. 754). Si bien es cierto que el desplazamiento material, físico o real del bien mueble objeto de transferencia constituye la forma ordinaria o común de traditar bienes muebles, la ley crea dentro de las enumeraciones establecidas en el artículo 754 del Código Civil algunas formas simbólicas o fictas que, sin implicar un recepción física para el 85 CLARO SOLAR, Luis.

Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol. III, De los Bienes, Editorial Jurídica de Chile páginas 280 a 289. 86 VELEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. Tomo III, Imprenta París – América, páginas 114 y 115. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 57 - adquirente, finge su realización. Este fenómeno se conoce en la doctrina como la desmaterialización o espiritualización de la tradición (…).

“6.6. “Constitutum Possessorium”. Vendo a Pedro un estilógrafo y le propongo que me lo preste hasta el fin de año. De propietario del bien paso a ser tenedor del mismo. Si no existiera la constitutum possessorium, que tiene como fin evitar una doble entrega, las cosas se presentarían de la siguiente manera: a) tendría que entregar el estilógrafo a Pedro para cumplir la tradición ordenada por la venta, y b) cuando Pedro la tuviera en su poder me la entregaría nuevamente en razón del comodato”87.

El profesor Francisco Ternera Barrios explica así el constitutum possessorium “En virtud de dos contratos, el dueño de un bien se convierte en mero tenedor sin haberse desprendido físicamente de él. Hablamos de dos contratos: un contrato traslaticio de dominio (v.gr., venta, permuta, donación, que transfiere el dominio de un patrimonio a otro) y un contrato no traslaticio de dominio (v.gr. lease-back, arrendamiento, comodato, etc., en virtud del cual el antiguo propietario del bien se convierte en mero tenedor del dominio sobre el mismo)”.

(…). “Como lo anotamos respecto de la tradición brevi manu, la normativa se sirve de un ficción, según la cual se verifica una pretendida tradición, cuando en realidad, por economía de medios, se deja a un lado (…)88 Pero, a diferencia de lo que generalmente ocurre, en los casos del numeral 5º del artículo 754 del Código Civil y particularmente en la entrega ficta del constitutum possessorium, entrega ficta que realiza la tradición o transferencia del dominio, en la transferencia de la propiedad sobre vehículos automotores, el constitutum possessorium solo entrega y transfiere la posesión, pero no tiene la virtud de transferir el dominio, de hacer tradición de la cosa, de ser aplicable, como el Tribunal lo cree el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio.

De manera que, lo que recibió Ferroequipos Yale por la celebración del contrato de compraventa con arrendamiento, fue únicamente la posesión de los montacargas, posesión que le permitió, como se ha dicho, cobrar a Bavaria los cánones de arrendamiento pactados. A este respecto, no sería acertado ni correcto pensar que por el hecho de que el artículo 754 del Código Civil no habla de transferir la posesión, sino la propiedad, no se habría transmitido de manera ficta la posesión de los montacargas.

Resulta para el caso que nos ocupa elemental que si operó y se ejecutó el contrato de arrendamiento, necesariamente hubo entrega ficta previa de los mismos a Ferroequipos Yale. A nadie se le ocurriría pensar en sana lógica que el vendedor de un bien raíz no transfiere la posesión del inmueble cuando lo entrega real y materialmente al comprador, porque la escritura pública en la que consta la venta aún no se hubiere registrado.

Tan la transfiere que ese comprador se constituye en poseedor regular de la cosa, con vocación a adquirirla por el modo de prescripción adquisitiva. En el mismo caso se encontraría el comprador de un montacargas mientras el contrato de 87 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Editorial Temis Bogotá. Duodécima edición. Páginas 340 a 342 inclusive. 88 TERNERA BARRIOS, Francisco.

Bienes. Editorial Universidad del Rosario. 2.011. Página 429. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 58 - venta no haya podido registrarse, y ciertamente con vocación de adquirir el vehículo por prescripción. A este respecto resulta muy ilustrativa la siguiente jurisprudencia: “Siendo claro, entonces, que para hablar de posesión regular no se requiere que el justo título sea inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos, como lo entendió el juzgado, sino de la entrega efectiva de la posesión y que la misma provenga del verus domino, lo cual en el caso se cumple, la excepción de prescripción ordinaria extintiva de la acción se abre paso, porque aunado a la buena fe posesoria, desde 1989 época en que la sentencia apelada reconoció que el demandado venía ostentando la posesión material, (…) transcurrió el término de diez años que para dicha prescripción exigía el entonces vigente artículo 2.529, inciso 1 del Código Civil”89 No sobra recordar que la posesión regular puede ser esgrimida tanto de forma activa (prescripción adquisitiva), como de manera negativa, como excepción o defensa.

De todo lo anterior se desprende, sin lugar a ningún género de duda, que la entrega real y material de los montacargas, para efecto del contrato de compraventa, y la entrega de los mismos montacargas, para efectos del contrato de arrendamiento, ocurrió en el mismo lugar y momento en que quedaron a disposición de Bavaria para utilizarlos en su operación, cobrando Ferroequipos Yale, los correspondientes cánones de arrendamiento, hecho que ocurrió cuando los montacargas de la retoma comenzaron a trabajar en la operación de Bavaria desde el día 1 de noviembre de 2.004, según lo informó el señor representante legal de Ferroequipos Yale, Fernando Augusto Pinilla Rojas, en carta dirigida al perito ingeniero señor Jaime Enrique Varela.

Falta sí, dilucidar, la fecha exacta en que ocurrió la entrega ficta que tuvo que ocurrir con anterioridad a la fecha en que Ferroequipos Yale y Bavaria comenzaron a ejecutar el contrato de arrendamiento. Una primera explicación sería la de que la entrega ficta ocurrió en la fecha de celebración de los dos contratos, el de compraventa y el de arrendamiento.

Esto es lo que generalmente ocurre en los casos de constitutum possessorium. Sin embargo, cuando en el mismo contrato de compraventa y arrendamiento hay una fecha para la entrega simultánea del vendedor al comprador y de éste al vendedor en su nueva condición de arrendatario, la entrega ficta debe entenderse que ocurre en la fecha estipulada por las partes.

Podría entonces resultar aplicable la cláusula novena del contrato sobre entrega de los montacargas: “Los montacargas serán proveídos por el ARRENDADOR a la EMPRESA a las doce (12) semanas siguientes de la confirmación por escrito de LA EMPRESA de la cantidad y sitio de ubicación de las (sic) montacargas. (…)”90. Esta cláusula no distingue entre los montacargas de la retoma y los montacargas nuevos que Ferroequipos Yale debía importar para arrendarlos a Bavaria, por lo 89 COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de abril de 2008 Expediente No. 2000-0050-01. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 90 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 3 y ss. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 59 - cual el plazo mencionado en la cláusula novena, debe resultar aplicable, también a los montacargas de la retoma.

Como no se sabe en qué fecha Bavaria habría enviado la carta de que trata la cláusula, ni si la envió, no puede saberse cuándo habría empezado a correr y cuándo hubiera vencido, el plazo previsto para la entrega. Pero como las partes comenzaron a ejecutar el contrato de arrendamiento, cuando ambas asumieron sus papeles de arrendador (Ferroequipos Yale) y arrendatario (Bavaria), ha de entenderse necesariamente o que se cumplió con el plazo de entrega en la forma estipulada en la cláusula novena, o que las partes prescindieron de dicho plazo al empezar a ejecutar, de mutuo acuerdo, el contrato de arrendamiento.

Así pues, la entrega de los montacargas para los efectos de los contratos de compraventa y de arrendamiento, sucedió en algún momento indeterminado, entre la fecha del contrato y el momento en que Ferroequipos Yale dio comienzo a la contabilización de horas trabajadas por los montacargas de la retoma, lo cual, ocurrió el 1 de noviembre del año 2.004, según lo afirmado por el señor representante legal de Ferroequipos Yale, señor Fernando Pinilla Rojas, en su carta de respuesta a las preguntas del perito, ingeniero Jaime Enrique Varela, documento que figura como anexo en el dictamen pericial.

Como una primera conclusión importante de este hecho innegable surge que de manera equivocada la convocante en su demanda dijera, en el hecho 2, que Bavaria S.A “[s]e ha abstenido de cumplir con la entrega real y material de la totalidad de los mencionados montacargas, así como, con la totalidad de los documentos y títulos necesarios para su uso y disposición (…)”.

A este respecto hay que decir, que la entrega real y material sí ocurrió, mientras que la entrega de los documentos y títulos de propiedad no ha ocurrido, títulos necesarios para que Ferroequipos Yale pudiera ejercer su derecho a disponer de ellos, una vez terminado el contrato de arrendamiento. Pero esa falta de entrega de la documentación, no impidió el uso, ni el usufructo de los montacargas, durante la vigencia del contrato de arrendamiento, toda vez que, como se ha dicho tantas veces, Ferroequipos Yale facturó y recibió de Bavaria el pago de los cánones de arrendamiento.

De ello hay que concluir, de manera consecuente, que no estaba la convocante jurídicamente habilitada para pedir perjuicios a título de lucro cesante, por la falta de uso de los montacargas partiendo de la fecha en que se firmó el contrato de compraventa y de arrendamiento, el día 1 de marzo de 2.004, lo cual solo podría ocurrir respecto de los montacargas que no se hubieran devuelto una vez terminado el contrato de arrendamiento.

Hay que distinguir, entre la entrega real y material de los vehículos con los cuales Ferroequipos Yale recibió la posesión de los montacargas, de la falta de entrega de la documentación que ha impedido la tradición o transferencia de la propiedad. Pero la falta de esa adecuada distinción llevó a la convocante a decir equivocadamente en el hecho 2 literal e. que: “[a] la fecha la sociedad demandada no le ha cumplido a la demandante desde el mes el 01 de marzo de 2.004, con la entrega real y material de la totalidad de los equipos pagados (…)”91, y como consecuencia de ello asegurar en el Hecho 3 de la demanda que: 91 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio

3. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 60 - “[m]i poderdante no ha podido usufructuar los equipos desde el primero de marzo de 2.004, causándole adicionalmente grandes pérdidas económicas tal como se manifiesta en este petitum”. (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento).

La convocante ratifica de manera contundente ese error en el Hecho 9 del libelo de demanda, en el que se afirma: “9. FERROEQUIPOS YALE LTDA no ha podido usufructuar los equipos desde el 1 de marzo de 2.004, causándole grandes pérdidas económicas tal como se manifiesta en este petitum. Los montacargas comprados por FERROEQUIPOS YALE LTDA no han generado ingreso alguno a la demandante generando por tanto un detrimento patrimonial reflejado en los perjuicios pretendidos en la presente demanda.”92 La demanda no hizo la debida distinción entre los efectos que ocasiona la ausencia de tradición y los efectos de la entrega (que no por ser ficta deja de ser real y material cuando ocurren los hechos regulados por el artículo 754 numeral 5º del Código Civil), que constituyen al comprador en poseedor de la cosa.

La posesión originada en la entrega puede traducirse, y se tradujo en el caso que nos ocupa, en el aprovechamiento económico de la cosa vendida, al recibir el comprador, como tantas veces se ha indicado, los cánones de arrendamiento, que no habría recibido, si Ferroequipos Yale no hubiera tenido la posesión de la cosa, la cual le entregó Bavaria cuando se empezó a ejecutar el contrato de arrendamiento.

Infortunadamente ese error no resulta inocuo, pues llevó consecuencialmente a Ferroequipos Yale a solicitar el reconocimiento de perjuicios por concepto de lucro cesante a partir del 1 de marzo de 2.004, como si no hubiera recibido beneficios, lucro real, durante todo el tiempo en que facturó a Bavaria por el uso de los equipos, bajo el contrato de arrendamiento.

Si hubo o no falta de entrega real y material, total o parcial por parte de Bavaria, al finalizar el contrato de arrendamiento, es algo que no se tradujo ni en los hechos de la demanda, ni en las pretensiones, lo cual impide al Tribunal llegar a hacer cualquier pronunciamiento sobre esa hipotética falta de entrega, pues el Tribunal debe concretarse a resolver sobre los hechos alegados y las pretensiones que el libelo demanda.

Para entender más fácilmente lo ocurrido, por la falta de distinción entre las consecuencias de falta de entrega, y las consecuencias de la falta de entrega de la documentación que acredite la propiedad de los montacargas, y su legítima importación, etc., la situación en que quedó Ferroequipos Yale como consecuencia de la entrega de la posesión de los montacargas, sin la entrega de la documentación que impide la transferencia de la propiedad, resulta analógicamente igual al caso frecuente del comprador de un automóvil de segunda mano, que recibe con el contrato de compraventa, de manos del vendedor el vehículo, y que adquiere por ese hecho la posesión del mismo, pudiendo arrendarlo, prestarlo, hacer acarreos, es decir, usarlo y usufructuarlo, 92 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio

6. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 61 - pero sin que pueda adquirir la propiedad hasta tanto, no se le entreguen los papeles que le permitan registrarlo. Ese comprador podrá reclamar al vendedor por el incumplimiento del contrato, exigir la resolución o el cumplimiento del contrato por incumplimiento del vendedor y la consecuente indemnización de perjuicios, pero entre esos perjuicios no podrá reclamar por la falta de uso o de usufructo durante el tiempo que lo usó y lo usufructuó. También, al partirse equivocadamente del supuesto de que no hubo entrega de la posesión en el momento de celebrarse la compraventa, y no tenerse en cuenta el uso y el usufructo percibido durante el contrato de arriendo, se distorsionan los hechos que habrían de tenerse en cuenta, si la falta de entrega hubiere ocurrido en relación con una supuesta falta de devolución de los montacargas total o parcial, al finalizar el contrato de arrendamiento.

Esos equipos tendrían un año, año y medio o más de uso y por ello la producción de esos equipos sería menor y los gastos de mantenimiento serían cada vez más altos, como ocurre con los vehículos automotores viejos. Ello hace ver, que, como se ha dicho, el enfoque de la prueba de los perjuicios, que podría ser adecuado para una supuesta falta de entrega de los montacargas, en el momento de firmarse el contrato de venta, resulta del todo inadecuada para cuantificar unos perjuicios como si partieran de falta de entrega desde el momento en que se firmó el contrato de venta y de arrendamiento simultáneo.

Lo correcto hubiera sido cuantificar los daños en que, por falta de devolución de los montacargas, hubiera causado Bavaria en perjuicio de Ferroequipos Yale, solo al finalizar el contrato de arrendamiento, y de ahí en adelante, pero ello no se hizo. Aún más, bajo el supuesto correcto, que los perjuicios solo podrían causarse sobre los montacargas no devueltos al finalizar el contrato de arrendamiento, mal podía encaminarse la prueba de los perjuicios, cobrándolos sobre 34 montacargas, habida cuenta de que solo quedaron comprometidos en el contrato, por tácito acuerdo de las partes, la cantidad de 30, según confesión del mismo Representante Legal de Ferroequipos Yale, y, que también por confesión de la misma demandante, en el hecho 5 de la demanda, fueron retirados por Ferroequipos Yale 16 equipos o montacargas “en instalaciones de(sic) demandante pero sin documentación” y que Ferroequipos Yale, había recibido mediante acta de Bavaria 11 montacargas no retirados por falta de documentación, la prueba de los perjuicios debía partir desde la fecha en cada uno de esos equipos, debidamente identificados, no pudieron ser usufructuados, por las circunstancias que en dicho hecho se afirman y no desde la fecha de celebración del contrato, como equivocadamente se reclama.

Por todo ello, al reclamarse perjuicios a partir de la fecha de celebración del contrato por falta de usufructo o uso de 34 montacargas, la prueba resultó para la demandante inocua. 4.2.3.1.3 SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS MONTACARGAS, SU FORMA DE TRADICIÓN Y EL INCUMPLIMIENTO DE BAVARIA DE ENTREGAR LOS DOCUMENTOS NECESARIOS PARA SU TRANSFERENCIA Y MOVILIZACIÓN DE LOS BIENES EN EL TERRITORIO NACIONAL El Tribunal entiende que el demandante, al aludir a la falta de entrega de documentos como requisito para el tránsito y movilización de los montacargas, hace referencia a la licencia de tránsito de que tratan los artículos 34, 35 y 38 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito vigente a la fecha de la celebración de la compraventa sobre los montacargas de retoma, así como al registro ordenado por el artículo 46 de la misma Ley.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 62 - Los montacargas son bienes muebles considerados vehículos automotores dentro de la definición legal de “maquinaria rodante de construcción y minería” según lo dispuesto por los artículos 2º y 45 de la Ley 769 de 2002: “ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES.

Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) Vehículo: Todo aparato montado sobre ruedas que permite el transporte de personas, animales o cosas de un punto a otro por vía terrestre pública o privada abierta al público. (…) Maquinaria rodante de construcción o minería: Vehículo automotor destinado exclusivamente a obras industriales, incluidas las de minería, construcción y conservación de obras, que por sus características técnicas y físicas no pueden transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público.

(…) “ARTÍCULO 45. Los vehículos automotores llevarán dos (2) placas iguales: una en el extremo delantero y otra en el extremo trasero. Los remolques, semirremolques y similares de transporte de carga tendrán una placa conforme a las características que determine el Ministerio de Transporte. Las motocicletas, motociclos, mototriciclos y bicicletas llevarán una sola placa reflectiva en el extremo trasero con base en las mismas características y seriado de las placas de los demás vehículos.

Los vehículos de tracción animal, agrícolas y montacargas, deberán llevar una placa reflectiva en el extremo trasero como identificación. Ningún vehículo automotor matriculado en Colombia podrá llevar, en el lugar destinado a las placas, distintivos similares a éstas o que la imiten, ni que correspondan a placas de otros países, so pena de incurrir en la sanción prevista en este Código para quien transite sin placas; estas deben de estar libres de obstáculos que dificulten su plena identificación.

PARÁGRAFO. En caso de hurto o pérdida de la placa, se expedirá el duplicado con el mismo número.” Observa el Tribunal que en efecto Bavaria no entregó los documentos pertinentes, por lo cual Ferroequipos Yale no tenía la licencia de tránsito como requisito para movilizar los montacargas por el territorio nacional. Bavaria confesó en la contestación de la demanda (respuesta al hecho segundo) que no hizo la entrega de los documentos “pues ni se obligó a entregar tales papeles, ni los mismos eran necesarios para su uso y disposición”93 93 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 181.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 63 - El hecho de no contar con la licencia de tránsito provocó la aprehensión o retención que hizo la DIAN de varios los montacargas adquiridos por FERROEQUIPOS, que iban por carretera sin documentación94. De acuerdo con las normas aplicables de la Ley 769 de 2002, para la circulación de los vehículos automotores se hace indispensable tener en regla la licencia de tránsito: “Artículo 34.

Porte. En ningún caso podrá circular un vehículo automotor sin portar la licencia de tránsito correspondiente.” Por su parte, el artículo 35 de la misma ley indica los documentos que deben presentarse para que dicha licencia sea expedida por la autoridad competente: “Artículo 35. Expedición. La licencia de tránsito será expedida por cualquier organismo de tránsito o por quien él designe, previa entrega de los siguientes documentos: - Factura de compra si el vehículo es de fabricación nacional. - Factura de compra en el país de origen y licencia de importación. - Recibo de pago de impuestos. - Certificado de inscripción ante el RUNT.” Y el artículo 38 ibídem señala los datos que debe contener la licencia de tránsito: “Artículo 38.

Contenido. La licencia de tránsito contendrá, como mínimo, los siguientes datos: - Características de identificación del vehículo, tales como: marca, línea, modelo, cilindrada, potencia, número de puertas, color, número de serie, número de chasis, número de motor, tipo de motor y de carrocería. - Número máximo de pasajeros o toneladas: - Destinación y clase de servicio: - Nombre del propietario, número del documento de identificación, huella, domicilio y dirección. - Limitaciones a la propiedad. - Número de placa asignada. - Fecha de expedición. - Organismo de tránsito que la expidió. - Número de serie asignada a la licencia. - Número de identificación vehicular (VIN).” Adicionalmente, según lo dispuesto por la Ley 769 de 2002 en su artículo 46, todo vehículo automotor está sometido a registro: “ARTÍCULO

46. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO. Todo vehículo automotor, registrado y autorizado para, circular por el territorio nacional, incluyendo la maquinaria capaz de desplazarse, deberá ser inscrito por parte de la autoridad competente en el Registro Nacional Automotor que llevará el Ministerio de Transporte. También deberán inscribirse los remolques y semi-remolques.

Todo vehículo automotor registrado y autorizado deberá presentar el certificado vigente de la revisión técnico - mecánica, que cumpla con los términos previstos en este código.” 94 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Testimonios de Álvaro Alvarez, Henry Javier Arenas y Peter Levinson Muñoz. Folios 168, 180, 185 y 186. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 64 - Este registro fue reglamentado por el Acuerdo 051 de 1993 del Ministerio de Transporte, norma que tenía alcance nacional, cuyo artículo 73 señalaba: “ARTICULO 73.- El registro inicial de un vehículo automotor se efectuará ante el organismo de tránsito competente, por el comprador o por quien importe directamente el vehículo, para lo cual deberá observarse el siguiente trámite: 1.

Presentar la solicitud en el formulario único nacional con reconocimiento en cuanto a contenido y firma debidamente autenticada del comprad0or, acompañada de los siguientes documentos: a) Original de la factura de compra del vehículo con la firma autenticada del representante legal del establecimiento, cuando el objeto social de éste sea la venta de vehículos, en cuyo caso deberá adherir las improntas de los números de identificación (motor. chasis y seria0l). protegidos con sello seco. -Cuando se trate de importador, cuyo objeto no sea la venta de vehículos debe efectuarse el registro del vehículo a nombre del importador y su venta implica un cambio de propietario por traspaso.

En este caso será válida la fotocopia autenticada de la factura en la cual vendrán adheridas las improntas de los números de identificación del vehículo. b) Cuando se trate de importaciones de vehículos efectuadas por personas cuyo objeto social no es la venta de vehículos presentarán fotocopia autentica de la copia al carbón de la declaración de importación que reposa en cabeza del importador la cual debe tener la debida identificación del vehículo la fecha de presentación ante el Banco y el número del levante.” Considera el Tribunal que Bavaria estaba en la obligación legal de entregar a Ferroequipos los documentos necesarios para movilizar los montacargas de retoma que esta compró. Concluye al respecto, con base en las pruebas aportadas, incluyendo la confesión de la propia Bavaria, que ésta incumplió dicha obligación y con ello impidió que Ferroequipos movilizara libremente los bienes - considerados vehículos automotores- en el territorio nacional.

En lo atinente al supuesto incumplimiento de Bavaria de entregar a Ferroequipos los documentos necesarios para la acreditación del título de propiedad, el Tribunal observa que dicho incumplimiento también fue confesado en la contestación de la demanda95 y en el interrogatorio de parte del representante legal de la convocada96, que coincide con la declaración del testigo Peter Levison Muñoz97.

En otras palabras, se aduce que Bavaria no cumplió con la obligación de hacer la tradición, con la cual, al lado de la entrega material, debía cumplirse la obligación del vendedor de dar o transferir el dominio al comprador, como lo ordena el artículo 1880 del Código Civil, por remisión del artículo 822 del Código de Comercio. 95 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 181. 96 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 242 y ss. 97 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 186 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 65 - Arguye Ferroequipos que este incumplimiento en particular le ha hecho imposible disponer de los montacargas, esto es, enajenarlos a cualquier título o gravarlos. El demandante afirma que Bavaria, como vendedora, nunca efectuó el traspaso efectivo del dominio de los montacargas, por lo cual Ferroequipos nunca ostentó la calidad de propietaria.

Esta carencia le impedía probar la titularidad del equipo y realizar ventas a terceros con tradición válida. De acuerdo con el artículo 922 del Código de Comercio, la tradición del dominio de los vehículos automotores, requerirá, además de la entrega material, la inscripción del título ante el funcionario competente, independientemente que los bienes sean nuevo o usados.

Este requisito fue reiterado por el artículo 47 de la Ley 769 de 2002: “Artículo 47. Tradición del dominio. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días.

La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo. Si el derecho de dominio sobre el vehículo hubiere sido afectado por una medida preventiva decretada entre su enajenación y la inscripción de la misma en el organismo de tránsito correspondiente, el comprador o el tercero de buena fe podrá solicitar su levantamiento a la autoridad que la hubiere ordenado, acreditando la realización de la transacción con anterioridad a la fecha de la medida cautelar.” En síntesis, la venta contenida en la cláusula sexta del contrato 8000-15736 obligaba a la sociedad convocada a cumplir todas las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de bienes muebles denominados “Montacargas de retoma”, de acuerdo con las normas generales de la compraventa (Código Civil, Código de Comercio) y las especiales que rigen para este tipo de bienes, obligaciones que Bavaria incumplió al no entregar los documentos requeridos para esos fines: (i) registro y licencia de tránsito para circular en el territorio nacional; y (ii) tradición que exigía, además de la entrega material, la inscripción de la venta (traspaso) ante la oficina de tránsito competente.

Destaca el Tribunal que el artículo 1974 del Código Civil en su segundo inciso permite que se arriende cosa ajena, por lo cual bien pudo Ferroequipos arrendar los montacargas a Bavaria, como en efecto lo hizo, aún sin que se le hubiese hecho tradición formal mediante el traspaso, en observancia de los artículos 922 del Código de Comercio y 47 de la Ley 769 de 2002.

El Tribunal considera además que Bavaria, aún si los montacargas pudieran ser considerados vehículos, pero no vehículos automotores, supuesto éste último que el Tribunal no considera de recibo, aún así, tenía la obligación contractual de entregar al comprador los títulos de propiedad y demás documentos de identificación de los montacargas, sin que fuera necesario que así constara expresamente en el contrato.

En esto difiere la técnica contractual anglosajona y norteamericana, de la tradición jurídica en materia de contratos de los países del grupo llamado romano-germánico, al que pertenecen la Europa occidental y América Latina. En la tradición anglosajona, en principio, el contrato solo obliga a lo que expresamente diga, por lo cual esos contratos suelen ser excesivamente largos y agobiantemente minuciosos.

En nuestra tradición contractual el contrato LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 66 - obliga, no solo a aquello que expresamente se diga, sino también a todo aquello que emane “de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. (Artículo 1.603 del Código Civil).

Lo anterior quedó aún más ampliamente consignado en lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio el cual establece lo siguiente: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

El Tribunal considera que en materia de venta de vehículos automotores la obligación de entregar el vendedor al comprador la documentación que pruebe la propiedad del vehículo y lo habilite para hacer realizar la inscripción del título en la oficina de registro que corresponda, es un hecho notorio, en todo acorde con la costumbre, la equidad natural y la naturaleza del contrato.

El Tribunal pone de presente, además, que el mencionado artículo 1,603 del Código Civil está estrechamente relacionado con el artículo 1.501 del mismo ordenamiento, el cual establece cuáles son los elementos de un contrato y es eje fundamental para determinar la necesidad de las cláusulas que deben existir, o que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial y cuáles cláusulas son de necesaria estipulación si se quiere que entren a regular el contrato.

Dice el mencionado artículo 1.501 del Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Teniendo en cuenta la importancia que respecto de la compraventa de un vehículo automotor, tiene la entrega de la documentación, para que el comprador pueda obtener la tradición del derecho de dominio, o demostrar a la Dian o a la Aduana, que los montacargas fueron importados legalmente, ya que (los montacargas de la retoma fueron importados), es preciso reconocer que la importancia y necesidad de dicha entregar no es asunto puramente accidental, por lo cual resultan ser de la naturaleza del contrato y se entiende pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.

Finalmente, para dar por terminado este punto, el Tribunal considera que acatando lo expresado por el artículo 871 del Código de Comercio, en cuanto señala que los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado en ellos, “sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”, resulta necesario reconocer que es obligación del vendedor de un vehículo montacargas entregar al comprador, al menos los documentos que le permitan saber y demostrar ante cualquier persona y entidad como la Dian o las autoridades de aduana, que el vehículo fue legalmente importado, por ser ello algo que exige una simple equidad natural, independientemente de que se trate de un montacargas nuevo o viejo.

(Las negrillas son del Tribunal). LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 67 - Por consiguiente, el Tribunal, al resolver formalmente sobre las excepciones declarará que la convocada Bavaria S.A. incumplió el contrato de venta de los vehículos montacargas, por la falta de entrega de la documentación atinente a la propiedad de los mismos, de manera consecuente con lo atrás expuesto.

Continuando con el análisis del primer requisito de la acción resolutoria en materia comercial, el artículo 870 del Código de Comercio, la parte demandada debe estar en mora de cumplir su obligación en el contrato bilateral. La mora, como retardo calificado, más allá del incumplimiento, es requisito para el cobro de perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1615 del Código Civil: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” Al respecto de la mora, la Sala Civil de la Corte ha dicho: “La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en "el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél" (Casación 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, pág. 65), en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea ésta positiva (dare, facere) o negativa (non facere).

Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituír en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.

De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento éste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil.

Como se ve por lo expuesto, si una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituir en mora al deudor.”98 El deudor se constituye en mora conforme con las reglas que establece el artículo 1608 del Código Civil, aplicable al litigio, por remisión del artículo 822 del estatuto mercantil.

La obligación de Bavaria de entregar los documentos necesarios para 98 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de julio de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta, Expediente No.4540. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 68 - la circulación de los montacargas y para la legitimación de la demandada como propietaria era pura y simple, no sujeta a modalidades de plazo o condición, por lo cual era imperioso el requerimiento de Ferroequipos para constituirla en mora, conforme con la hipótesis 3ª del citado artículo 1608 del Código Civil.

En el expediente obran varias comunicaciones mediante las cuales Ferroequipos solicitó a BAVARIA la entrega de los citados documentos99. Pero sin duda alguna, fue la notificación a Bavaria del auto admisorio de la demanda arbitral, la que conforme con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, produjo el efecto del requerimiento judicial para constituirla en mora, por lo cual el Tribunal encuentra satisfecho este requisito del artículo 870 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1615 del Código Civil. 4.2.3.2 SEGUNDO. ¿DICHA CONDUCTA LE ES IMPUTABLE AL DEMANDADO A TÍTULO DE DOLO O CULPA? La obligación de Bavaria de hacer la tradición y de entregar los documentos que requería Ferroequipos para movilizar los montacargas eran obligaciones de resultado, pues Bavaria como vendedora debía efectivamente transferir el dominio de los equipos y entregar a la compradora todos los documentos necesarios no solo para su uso y goce pacífico, sino también para su eventual enajenación a terceros, con tradición válida.

Frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales de resultado, es sólida nuestra jurisprudencia en cuanto a interpretar que el artículo 1604 del Código Civil establece una presunción de culpa en contra del deudor incumplido, presunción que solo puede desvirtuarse mediante la prueba de una causa extraña: fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva del acreedor.100 Es decir, no es aceptable la defensa de la debida diligencia y prudencia. En el caso sub judice, dicha presunción de culpa pesa sobre Bavaria y al invertirse la carga de la prueba, esta no demostró que la falta de entrega de los documentos referidos se haya debido a una causa extraña. Muy por el contrario, confesó de entrada que no había cumplido esta obligación porque, en su criterio, no le correspondía. Así las cosas, el Tribunal encuentra probado el segundo requisito de la acción resolutoria, a saber, la culpa del deudor demanda. 4.2.3.3 TERCERO: ¿QUIEN PRETENDE LA RESOLUCIÓN, A SU TURNO, HA CUMPLIDO SU OBLIGACIÓN O SE HAYA ALLANADO A CUMPLIRLA? Para la prosperidad de la acción resolutoria, es menester que el demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir su obligación en el contrato bilateral, requisito que ha sido reiterado por un sinnúmero de sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia tal y como se expresó con algún detalle en otro aparte de este laudo101. 99 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 331, 332, 333 y 334. 100 Véase, entre otras, la Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 19 de abril de 1993.

Gaceta Judicial CCXXII, No. 2461, P. 391. 101 Véanse al respecto, entre otras, las sentencias del 9 de junio de 1971 (G.J. CXXXVIII, No. 2340-2345, P. 373); 29 de noviembre de 1978 (G.J. CLVIII Primera parte, No. 2399, P. 293; 5 de noviembre de 1979 (G.J. CLIX Primera parte, No. 2400 P. 306), y la del 1º de diciembre de 1993, G.J. T. CCXXV, num 2464.

P. 707, Exp. 4022 LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 69 - Si bien es cierto que el demandante formalmente incumplió de manera parcial su obligación dineraria, y que ello en apariencia sería suficiente para despachar adversamente la pretensión resolutoria formulada, tampoco es menos cierto que, por su moderada significación o entidad, o por su leve incidencia en la praxis y en el desenvolvimiento contractual respectivo, resulta ella procedente, como se analizó in abstracto en su momento, y como se analizará de nuevo al momento de que el Tribunal se ocupe del despacho de la excepción de contrato no cumplido, la que fue propuesta oportunamente por la sociedad convocada, Bavaria.

Así pues, es conveniente reiterar que no cualquier incumplimiento – calificado o no – debería tener la eficacia suficiente para derribar un negocio jurídico. En efecto, estima el Tribunal que para que la parte cumplida pueda ejercitar frente a la incumplida la pretensión resolutoria del negocio jurídico – en oposición a la relativa al cumplimiento del mismo – la potestad con que cuenta quien formula la pretensión está condicionada a que la misma no constituya un ejercicio abusivo del derecho.

El negocio jurídico, por regla general, debe mantenerse incólume, pues tal fue la voluntad que las partes, en su oportunidad, manifestaron, en un todo de acuerdo con lo ordenado por los artículos 864 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil. Por tanto, la pretensión que busque derribar el contrato, debe ser analizada con extremo cuidado por el juez y, desde luego, con cautela.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia102 “(…) Por consiguiente, como el efecto de la citada disposición legal, solo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumbe decidir si ejerce o no la acción en comento, la que coexiste de manera alternativa y no conjunta, con la de cumplimiento forzado, ello es claro.

No obstante, huelga resaltar que dicho jus variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensión a la otra es limitada, entre otras causas, por el acerado deber del acreedor de no incurrir en ejercicio abusivo del mismo, en claro desmedro de principios tan capitales como el de la buena fe, también de rango constitucional y de indiscutida vigencia y resonancia jurídicas.” 4.2.3.4 CUARTO. ¿DEL INCUMPLIMIENTO SE HAN DERIVADO PERJUICIOS PARA EL DEMANDANTE? Sea lo primero señalar que para que un perjuicio sea indemnizable, debe ser cierto.

Un perjuicio hipotético, incierto o eventual no es susceptible de indemnización. Los perjuicios futuros, son en principio perjuicios inciertos o eventuales, los cuales solo podrían reclamarse en el futuro cuando efectivamente ocurrieran. Algunos perjuicios futuros son excepcionalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia como indemnizables, cuando el hecho constitutivo del daño señala esos perjuicios como de necesaria ocurrencia en el futuro.

Por ejemplo, cuando a consecuencia de un accidente, de que otro es responsable de manera culpable o dolosa la víctima queda parapléjica o totalmente incapacitada para continuar trabajando, casos en los que se acepta de manera excepcional que se indemnice a la víctima las sumas que venía ganando proyectadas al futuro, tomándose en cuenta la expectativa de vida y el nivel de ingresos que esa persona tenía en el momento de sufrir el accidente.

Por lo cual, una prueba para 102 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 23 de mayo de 1996. Exp. 4607. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 70 - demostrar la cuantía de perjuicios proyectados al futuro que solo contemple las expectativas de ganancia sin tener en cuenta los elementos económicos y fácticos que la harían muy probables en el curso normal de las circunstancias, no podría tenerse como una prueba de perjuicios futuros indemnizables.

En el presente caso por no tratarse de perjuicios que en el futuro se evidenciaran con elevada probabilidad de ocurrencia en lo porvenir, la prueba contable y financiera solicitada al perito Eduardo Jiménez no contemplaba los aspectos económicos y fácticos concretos que la hicieran no solamente posible, sino probable y, en tal virtud, indemnizable.

Al fin y al cabo al perito, en forma reiterada, se le preguntó acerca de proyecciones económicas futuras de un modelo económico en abstracto y desde esa perspectiva especulativo. En este proceso, Ferroequipos ha pedido la indemnización de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, conceptos definidos por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil.

En cuanto al daño emergente, considera la demandante que ha habido un daño “por pérdida de activos por cesación de actividades de la convocante” y estima la unidad de negocio compuesta por los 34 montacargas en $588.587.821, con cálculos correspondientes a los años 2011 a 2015. Adicionalmente, estima en $366.976.812 la pérdida por concepto de los activos pagados, es decir, el precio de los 34 montacargas103.

Para el Tribunal, los montacargas de retoma no constituyen una “unidad de negocio” como si fuesen un establecimiento de comercio o una unidad de explotación económica donde pueda calcularse su productividad futura para derivar un supuesto daño emergente, en términos de un valor superior a la suma de los mismos bienes objeto del contrato.

El demandante afirmó en sus alegatos de conclusión que los montacargas son bienes individualizables por lo cual no encuentra el Tribunal que los equipos, en conjunto, integren una unidad de negocio para derivar de la misma ingresos por su operación como bloque económico. Menos aún, si se considera que la supuesta unidad de negocio estaba conformada por el grupo de montacargas que ya eran obsoletos cuando se celebró el contrato.

Con mayor razón, al terminar el contrato de arrendamiento serían aún mucho más obsoletos y algunos con vida útil agotada, por lo que la prueba sobre los perjuicios que pudiera haber sufrido Ferroequipos Yale cae en el vacío, si se toma esa supuesta unidad de negocio a partir de la celebración del contrato el 27 de febrero de 2004. Fecha a partir de la cual se reclaman los perjuicios derivados por daño emergente.

Esa supuesta unidad solo habría podido romperse o sufrir daño a partir de la terminación del contrato de arrendamiento, cuando por falta de los documentos necesarios para usarlos, retirarlos o disponer de ellos, habrían podido ocasionarse los daños reclamados. En el caso examinado, el único valor que aparece probado en el expediente respecto de los montacargas es el precio pactado en el contrato de venta cuya resolución se pretende, por $366.876.812, reducido posteriormente a $335.315.292, por la exclusión de cuatro (4) montacargas.

Adicionalmente, como ya lo manifestó el Tribunal con apoyo en las pruebas aportadas, los montacargas eran usados, de modelos antiguos, depreciados y con muchas horas de uso dada 103 Ver: Cuaderno Principal No. 1; Juramento Estimatorio, Folio 142. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 71 - la intensa operación de Bavaria, de suerte que fueron rápidamente reemplazados por montacargas nuevos.

En cuanto al lucro cesante, que el demandante califica como ingresos anuales esperados menos costos y gastos, calculados entre los años de 2004 y 2011104, considera el Tribunal que no procede su reconocimiento en los términos solicitados en la demanda y en la estimación juramentada, por cuanto los montacargas de retoma estuvieron a disposición de Ferroequipos para su posterior arrendamiento a Bavaria, lo que en efecto hizo, tal como se probó en el proceso y conforme lo analizó extensamente el Tribunal en un acápite anterior.

De este arrendamiento, Ferroequipos derivó unos ingresos fijos y variables entre diciembre de 2004 y noviembre de 2006, de los que dan cuenta las facturas presentadas a Bavaria y pagadas por esta, conforme se detalla en el dictamen pericial contable, de acuerdo con los siguientes cuadros105: Fecha No. Factura Cliente Ciudad donde se prestó el servicio Periodo Facturado Modelo del Montacargas Valor Retoma Contrato No. 800015736 01/12/2004 2458 BAVARIA S.A Barranquilla 25 Octubre al 24 Noviembre de 2004 HYSTER H60XL 82.989.368 28/12/2004 2459 BAVARIA S.A Barranquilla 25 Noviembre al 25 Diciembre de 2004 HYSTER H60XL 92.382.066 26/01/2005 2489 BAVARIA S.A Barranquilla 25 Diciembre al 24 Enero de 05 HYSTER H60XL 94.789.478 28/02/2005 2501 BAVARIA S.A Barranquilla 25 enero al 24 de Febrero de 2005 HYSTER H60XL 41.873.804 28/03/2005 2512 BAVARIA S.A Barranquilla 25 Febrero al 24 Marzo de 2005 HYSTER H60XL 30.092.650 28/04/2005 2519 BAVARIA S.A Barranquilla 25 Marzo al 24 Abril de 2005 HYSTER H60XL 31.713.388 27/05/2005 2527 BAVARIA S.A Barranquilla 24 abril al 24 de mayo de 2005 HYSTER H60XL 17.657.514 22/06/2005 2537 BAVARIA S.A Barranquilla 24 Mayo al 20 Junio de 2005 HYSTER H60XL 4.085.018 Fecha No. Factura Cliente Ciudad donde se prestó el servicio Periodo Facturado Modelo del Montacargas Valor Retoma Contrato No. 800015736 22/06/2005 2541 BAVARIA S.A Barranquilla 24 Mayo al 20 Junio de 2005 HYSTER H60XL 3.421.558 22/07/2005 2569 BAVARIA S.A Barranquilla 21 Junio al 20 Julio de 2005 HYSTER H60XL 3.194.086 22/07/2005 2571 BAVARIA S.A Barranquilla 20 de junio al 20 de julio de 2005 HYSTER H60XL 1.800.820 24/08/2005 2591 BAVARIA S.A Barranquilla 20 Julio al 20 Agosto de 2005 HYSTER H60XL 4.303.012 24/08/2005 2592 BAVARIA S.A Barranquilla 20 Julio al 20 Agosto de 2005 HYSTER H60XL 3.213.042 10/10/2005 2630 BAVARIA S.A Barranquilla (*) HYSTER H60XL 6.947.374 04/11/2006 3009 BAVARIA S.A Barranquilla (*) HYSTER H60XL 733.720 104 Ver Cuaderno Principal No. 1, Folio 142. 105 Ver Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 240 y 241.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 72 - 04/11/2006 3010 BAVARIA S.A Barranquilla (*) HYSTER H60XL 3.420.264 Total 422.617.162 En armonía con lo expuesto el Tribunal no podrá reconocer suma alguna a título de lucro cesante, por todas las razones expuestas con anterioridad y fundamentalmente por cuanto la demandante solicitó esos perjuicios por concepto de lucro cesante a partir de la fecha de celebración del contrato, 27 de febrero de 2004, lo cual era del todo improcedente, por cuanto no hubo lucro cesante alguno durante el término de ejecución del contrato de arrendamiento.

Sobre el lucro cesante que hubiera podido causarse después, ni en los hechos en los que se fundamenta la demanda, ni en las peticiones se tienen en cuenta las circunstancias en que dichos perjuicios pudieran haberse ocasionado. Con ello tales perjuicios por lucro cesante ocurridos con posterioridad a la terminación del contrato de arrendamiento son perjuicios inciertos puramente hipotéticos que no fueron identificados ni concretados de manera que pudiera establecerse su cuantía. Basta considerar que las circunstancias fácticas sobre la producción que pudieran tener los montacargas después de terminado el contrato de compraventa eran necesariamente distintas a las que existían en el momento de celebrarse el contrato de arrendamiento.

Necesariamente, luego del intenso trabajo de los montacargas en la operación de Bavaria que eran montacargas viejos ya obsoletos, terminado el contrato de arrendamiento algunos podrían ser aun servibles, aunque más obsoletos y otros podrían ser ya inservibles y tampoco se sabría qué vida útil podría tener cada uno de ellos, obviamente ese escenario no planteado por la convocante hace que en este proceso las estimaciones sobre lucro cesante hasta el año 2015 resultan hipotéticas y especulativas, lo cual se opone a que sean indemnizados.

En virtud de lo anteriormente expuesto se denegarán las pretensiones de la demanda con respecto al reconocimiento de perjuicios por lucro cesante y se declarará, en lo pertinente, la prosperidad de la excepción denominada “Objeción a la estimación juramentada de perjuicios”. La acción resolutoria, de proceder, tiene un efecto retroactivo y busca colocar a las partes en un estado igual o el más parecido posible al que existía antes de la celebración del contrato incumplido, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

Su efecto ex tunc, derivado de la disolución del vínculo contractual, se hace evidente en el artículo 1544 del Código Civil, en virtud del cual, cumplida la condición resolutoria (en este caso, la tácita que va envuelta en todos los contratos bilaterales en caso de incumplimiento), deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, tal y como se mencionó anteriormente en su oportunidad.

Así las cosas, el Tribunal considera procedente declarar la resolución del contrato de compraventa de los montacargas de la retoma por incumplimiento en la obligación de hacer la tradición de los bienes y como consecuencia de dicha declaración, en cumplimiento de lo señalado por el artículo 1932 del Código Civil, en concordancia con las demás normas aplicables y previamente mencionadas y analizadas, ordenará:  A Bavaria a pagar a Ferroequipos, a título de indemnización compensatoria –daño emergente- el valor que esta pagó como precio, es decir la suma de $ 335.315.292.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 73 -  A Ferroequipos a devolver a Bavaria los montacargas que aún tiene en su poder. Como Ferroequipos no cuenta con los documentos requeridos para movilizar los montacargas, los pondrá a disposición de Bavaria, en el lugar y en el estado en que se encuentren, para que esta reciba y retire los montacargas identificados con los números 14, 20, 23, 27, 45, 52, 53, 56, 57, 59, 62, 65, 66, 67, 68 y 69106.

Los demás montacargas, es decir, aquellos que ya se encuentran a disposición de Bavaria, esto es, aquellos identificados con los números: 46, 60, 61, 63,64, 70, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 78 y 79, se considerarán ya restituidos para los efectos de este laudo. Se han excluido los montacargas números 25, 51, 58 y 75 por cuanto en el dictamen pericial y en sus aclaraciones ninguno de ellos aparece como equipos que se hubieren utilizado en la operación de Bavaria, lo cual vino a corroborar la convocante en su alegato de conclusión en los que señala los montacargas números 25, 51, 58 y 75 como ventas desistidas, desistimiento que también fue confirmado por los representantes legales de ambas partes.

Con respecto al pago de Bavaria a Ferroequipos del valor que este último pagó como precio, es decir la suma de $335.315.292, el Tribunal ordenará la restitución con la cifra debidamente actualizada, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el juez puede ordenar de oficio la corrección monetaria sin atentar contra el principio de congruencia de los fallos, cuando ordena restituciones mutuas.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “(…) por ser el dinero la medida común de todas las cosas patrimonial o económicamente consideradas, su función también se aprecia en otros ámbitos del derecho y, por consiguiente, en ellos sí puede ser –o es- de recibo la facultad del juez para disponer, de oficio, la revalorización de una suma de dinero, tal como sucede, v.gr. cuando, como consecuencia de la declaratoria de una nulidad de un acto o contrato, decretada sea a consecuencia de instancia de parte o bien por la exclusiva iniciativa del fallador, se deben ordenar restituciones mutuas, las que, como se sabe, son de resorte o de la incumbencia del juez”107 Esta conclusión fue reiterada posteriormente en los siguientes términos: “…tiene definido la jurisprudencia que para los eventos en que se deba restituir una suma de dinero a consecuencia de la declaratoria nulidad de un negocio jurídico, su devolución debe ordenarse con ajuste monetario, aun ex-officio, sin que en este último evento, el fallo que así se pronuncie, se resienta de inconsonancia.”108 De esta manera, la Corte Suprema de Justicia hace referencia a la declaración de nulidad como ejemplo de sentencia en la que proceden las restituciones mutuas 106 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 4 y 5. 107 COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de agosto de 1988, Magistrado Ponente: Dr. Héctor Marín Naranjo. Gaceta Judicial, Tomo CXCII. 108 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial Tomo CCXXXIII. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 74 - con la indexación oficiosa ordenada por el juez, pero el Tribunal de Arbitramento observa claramente que respecto de la resolución del contrato por incumplimiento opera la misma consideración pues las partes deben ser restablecidas a la situación patrimonial que tenían antes de la celebración del negocio, sin que pueda afectarles negativamente la pérdida de valor adquisitivo del dinero, máxime cuando durante el tiempo transcurrido entre su entrega y la orden judicial de restitución, fue el demandado quien incumplió sus obligaciones contractuales.109 Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Arbitramento procederá a hacer la actualización de la cifra mencionada en los siguientes términos: ACTUALIZACIÓN Con el propósito de actualizar el monto del daño emergente por valor de $335.315.292 se tendrá en cuenta la fecha de cada una de las Notas Crédito expedidas por Bavaria, de acuerdo con la siguiente tabla, actualizando desde dichas fechas hasta el 8 de noviembre de 2013.

Fecha Valor 28/02/2006 95.791.452 31/05/2006 94.551.920 26/07/2006 94.551.920 27/10/2006 50.420.000 TOTAL 335.315.292 Se utilizó la siguiente fórmula: Ma = De x (IPCf/IPCi) Donde; Ma = Monto Actualizado De = Daño emergente IPCf = Índice de Precios al Consumidor del mes final (octubre 2013) – último índice publicado por el DANE - 113,93% IPCi = Índice de Precios al consumidor del mes inicial es diferente para cada mes teniendo en cuenta que los desembolsos fueron en distintos meses.

Los siguientes son los resultados de los cálculos: DAÑO EMERGENTE (a) 95.791.452 94.551.920 94.551.920 50.420.000 335.315.292 FECHA INICIAL ene-06 abr-06 jun-06 sep-06 FECHA FINAL oct-13 oct-13 oct-13 oct-13 IPC inicial (b) 84,56 86,10 86,64 87,59 IPC final (c) 113,93 113,93 113,93 113,93 FACTOR PARA CÁLCULO d= c/b 1,35 1,32 1,31 1,30 MONTO INDEXADO e= a x d 129.064.979 125.119.529 124.332.351 65.581.968 444.098.827 VALOR DE LA ACTUALIZACIÓN f = e- a 33.273.527,12 30.567.608,61 29.780.430,61 15.161.968,42 108.783.535 109 Tribunal de Arbitramento de Guillermo Zuluaga García y Otros contra Hatogrande Yacth Country Club Cartagena Ltda. Laudo del 20 de Octubre de 2008.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 75 - En resumen los valores actualizados alcanzan un valor total de $444.098.827 ($335.315.292 + $108.783.535) tal como se muestra en el siguiente cuadro: RESUMEN ACTUALIZACION VALOR INICIAL 335.315.292 INDEXACION 108.783.535 VALOR FACTURADO INDEXADO 444.098.827 De acuerdo con lo anterior, el daño emergente actualizado con el Índice de Precios al Consumidor a noviembre 8 de 2013, fecha del presente laudo, que Bavaria deberá pagar a Ferroequipos Yale, corresponde a un valor de $444.098.827. 4.3 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO La convocada, Bavaria S.A., con ocasión de la contestación de la demanda, tuvo a bien proponer, entre otras más, la excepción de mérito que denominó “excepción de contrato no cumplido”.

Ésta, en síntesis, fue delineada de la siguiente manera110: “La sociedad convocante incumplió las obligaciones a su cargo, y por tanto, debe declararse probada la excepción de contrato no cumplido. En efecto, los 30 montacargas que finalmente fueron objeto de contrato, no los 34, su precio de venta ascendía a la suma de $345’000.000,00 de los cuales FERROEQUIPOS YALE LTDA. solamente canceló la suma de $335’309.703,12, es decir, quedó debiendo la suma de $9’690.296,88 cantidad que hasta la presente no ha cancelado.” De acuerdo con lo ordenado por los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal proceder a analizar la excepción de fondo que ha sido propuesta en los anteriores términos en aras de concluir si la misma debe o no prosperar. 4.3.1 LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Conforme con lo previsto por los artículos 822 del Código de Comercio y 1609 del Código Civil, aquella persona a quien se le formule una pretensión de cumplimiento de contrato, puede oponer en su defensa la “excepción de contrato no cumplido”.

Ésta, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, consiste en lo siguiente: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientas el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Si bien en el caso de autos la pretensión que ha formulado Ferroequipos Yale no es de carácter ejecutivo sino, precisamente, de carácter resolutorio del negocio jurídico, ello, per se, no implica la improcedencia de la excepción bajo análisis, como podría concluirse de una lectura desprevenida de la norma. 110 Ver: Cuaderno Principal No. 1.

Escrito de Contestación de la Demanda, Folio 185. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 76 - Como se expuso con anterioridad, es presupuesto para la formulación de la pretensión resolutoria dentro del marco de un negocio jurídico, que quien así lo hace, al menos en apariencia, haya sido la parte cumplida.

No tendría sentido que, quien ha incumplido, tenga, además, el derecho de derrumbar el negocio jurídico al que ha dado origen. Es precisamente por ello que la sociedad convocada ha propuesto la excepción de contrato no cumplido. De su análisis, podría ser posible concluir que la demandante estaba en mora y que, por tanto, no cumplió con el presupuesto para haber formulado la pretensión resolutoria respecto del negocio jurídico celebrado entre Ferroequipos Yale y Bavaria, sometido al estudio de este Tribunal.

Como ya se expuso, es de la esencia para la prosperidad de la pretensión resolutoria que formula Ferroequipos Yale que se evidencie la mora de Bavaria de cara a sus obligaciones emanadas de la compraventa. A su turno, bien podría ocurrir que, como lo pretende Bavaria mediante la formulación de esta excepción de fondo, hubiese sido Ferroequipos Yale quien, con mayor trascendencia e incidencia negocial, incumplió el negocio jurídico.

Esto último implicaría, desde luego, el fracaso de la pretensión resolutoria. Así las cosas, desde el punto de vista de la legitimación, se abre paso el análisis de la excepción de contrato no cumplido que ha propuesto Bavaria, a lo cual, en adelante, se dedicará el Tribunal. 4.3.2 EL INCUMPLIMIENTO QUE BAVARIA LE IMPUTA A FERROEQUIPOS YALE.

Tal y como se enunció en el acápite inmediatamente anterior, Bavaria arguye que no estaba obligada a cumplir las obligaciones derivadas del negocio jurídico correspondiente, por cuanto su contraparte, es decir, Ferroequipos Yale, había incumplido sus obligaciones dentro del mismo contrato. Específicamente, Bavaria funda su posición en que Ferroequipos Yale no pagó la suma de $9’690.296,88 correspondiente al precio de los montacargas que acordaron las partes.

Siendo ello así – dice Bavaria – la convocada no tendría por qué haber cumplido con sus obligaciones, abriéndose paso la no prosperidad de la pretensión resolutoria que ha sido formulada por la demandante. Para analizar con mayor detenimiento la validez de lo expuesto con anterioridad, el Tribunal procederá a dividir el estudio de la excepción de mérito de la siguiente manera: i) en primer lugar, hará una breve recapitulación de las razones que han sido ya señaladas como cimientos del incumplimiento en que incurrió Bavaria en este contrato; y, ii) en segundo lugar, se referirá a la consecuencia que el incumplimiento de Bavaria conlleva para la no prosperidad de la excepción de contrato no cumplido. 4.3.3 EL INCUMPLIMIENTO DE BAVARIA Y SU RELEVANCIA PARA EL ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Como ya lo expuso con detenimiento el Tribunal, Bavaria incumplió la principal de las obligaciones que emanaron de la compraventa que celebró con Ferroequipos Yale sobre los montacargas. Bavaria fue el vendedor de los mismos mientras que Ferroequipos Yale fue el comprador. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 77 - La sociedad demandante, para fundamentar su pretensión de resolución del contrato de compraventa respectivo, ha manifestado, o por lo menos así se desprende de su dicho, que Bavaria incumplió el mencionado negocio jurídico, por cuanto no se allanó a efectuar la tradición, en legal forma, de los montacargas que fueron objeto de la compraventa.

Ello, no obstante que, como lo ha explicado suficientemente el Tribunal, para la sociedad demandante no se derivó la causación de un perjuicio indemnizable como consecuencia del incumplimiento por parte de Bavaria de transferir el derecho de dominio sobre los montacargas, toda vez que, por las particularidades del negocio celebrado, la demandante pudo utilizar los bienes sin problema alguno dentro del marco del contrato de arrendamiento que también celebró con Bavaria.

De todas maneras, lo cierto es que sí se evidencia la existencia de un incumplimiento contractual en cabeza de Bavaria, como ya lo concluyó el Tribunal. Y no es, precisamente, un incumplimiento que pueda pasar desapercibido o que no tenga la entidad de sustentar la resolución del negocio jurídico pues, como también se expresó ya, la tradición y todo lo que ella supone es nada más y nada menos que el principal objeto de la compraventa, de tal manera que, sin tradición, la compraventa queda incumplida.

Además, como ha quedado probado, Ferroequipos Yale requirió en múltiples oportunidades a la vendedora Bavaria, para que le entregase la documentación correspondiente a los montacargas y le efectuase la tradición de los mismos. No obstante tales requerimientos, Bavaria se negó a cumplir, actitud que resulta confirmada mediante la aceptación que se realizó a través de la contestación de la demanda.

Es precisamente por todo lo anterior que el Tribunal ha considerado que sí se abre paso la pretensión resolutoria, derivada del incumplimiento en que incurrió Bavaria. Pero, ¿qué impacto tiene ello en la excepción de contrato no cumplido que ha propuesto Bavaria frente a la pretensión que formuló la demandante? Pasa el Tribunal entonces ha ocuparse de este interrogante.

En primer lugar, vale la pena invocar la obligación contenida en la CLÁUSULA SEXTA del contrato celebrado entre las partes de este proceso y que motiva la actuación de este Tribunal. Afirma esta cláusula111: “CLÁUSULA SEXTA: RETOMA DE MONTACARGAS PERTENECIENTES A LA EMPRESA UBICADOS EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA EN LA CERVECERÍA ÁGUILA: Los montacargas, ANEXO A (que hace parte del contrato), que al momento de la firma del presente contrato sean de propiedad de LA EMPRESA y sobre los cuales no pese ningún gravamen o embargo, serán comprador por EL ARRENDADOR al valor registrado en libros de LA EMPRESA o sea la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($366.976.812.50) MONEDA CORRIENTE y pagados a este último…” 111 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 2 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 78 - Ante lo anterior, alega la convocante en el hecho octavo de la demanda, que procedió a pagar el valor acordado en la cláusula sexta del contrato. Afirma textualmente: “FERROEQUIPOS YALE LTDA canceló la factura No. 1302050378 por un valor de $366.976.812.50 expedida por BAVARIA S.A., el día 11 de octubre de 2005, sin que la demandada hubiera hecho entrega de los montacargas.”112 Esta afirmación fue negada por la parte demandada, quien manifestó expresamente lo siguiente: “No es cierto como está presentado hecho, porque la Convocante no ha pagado la totalidad del precio, como ya se explicó antes, por cuando aun adeuda la suma de $9’690.296,88 y además, porque BAVARIA sí entregó los 30 montacargas a que estaba obligada.”113 Como primera medida, es importante aclarar que, como de acuerdo con la cláusula sexta del contrato bajo escrutinio de este Tribunal el precio de los montacargas se determinaba por el valor en libros de los mismos, el precio global dependía del número de montacargas objeto del negocio, como lo entendieron las partes en este contrato.

Por ello, la cifra de $366.976.812.50 a la que alude la demandante fue ulteriormente reducida, al haberse disminuido, también, el número de montacargas comprados. Precisamente Bavaria, al responder al hecho primero de la demanda, manifestó lo siguiente114: “(…) Es decir, a pesar de que en el contrato se habló de la venta de 34 montacargas, las partes por la razón de la destrucción de cuatro de los mismos, de común acuerdo consintieron en reducir la venta de 30 de esos equipos, modificando así el convenio celebrado…” En apariencia, lo afirmado por Bavaria resultaría desvirtuado por cuanto el contrato celebrado entre las partes prohibió, expresamente, que los términos del negocio fueran modificados por medio alguno diferente del escrito.

Al respecto se refiere la cláusula vigésima cuarta del contrato, así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: ACUERDO TOTAL / MODIFICACIÓN. – Este contrato, incluyendo sus anexos, constituye la totalidad del acuerdo entre las partes y únicamente podrá ser modificado mediante un instrumento escrito y firmado por todas las partes. Este Contrato reemplazará todos los acuerdos y entendimientos previos entre las partes.”115 112 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 6. 113 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 183. 114 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 181. 115 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio

6. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 79 - No obstante el contenido de la cláusula en comento, para el Tribunal queda claro que las partes, de consuno, por la aplicación práctica del mismo, decidieron no aplicar la cláusula vigésima cuarta del contrato y modificaron, de común acuerdo como lo indica la convocada, el contenido de la cláusula sexta.

Tal modificación consistió en la reducción en el número de montacargas negociados y, desde luego, en el precio total. A la anterior conclusión llega el Tribunal, no solo porque Bavaria aceptó que los términos del negocio fueron modificados consensualmente, sino porque la convocante Ferroequipos Yale lo confesó expresamente. Pertinente es, entonces, transcribir lo afirmado por el representante legal de la convocante al absolver el interrogatorio de parte en este proceso, así: “DR. BEJARANO: Pregunta No. 1.

Diga cómo es cierto sí o no, que a pesar de que en el contrato 8.01573336 se dijo vender por parte de Bavaria a Ferroequipos 34 montacargas, posteriormente a la firma de ese documento, las partes convinieron en que solamente fueran 30 montacargas. SR. PINILLA: Sí es cierto con una claridad básicamente los montacargas que se recibieron, en principio se recibió con un listado, pero oficialmente nosotros y yo nunca recibí como representante legal de Ferroequipos los montacargas y el estado de los mismos después de que los tuvimos trabajando y demás y empezamos nosotros con el trabajo de la operación de Bavaria, empezamos la lucha que fue desde el inicio de la operación que digamos este contrato, parte de este proceso es parte integral del que hice… en retoma de montacargas (…)”116 En lo que respecta al valor del negocio, éste evidentemente fue reducido.

Bien lo aceptó el representante legal de la convocante al absolver el interrogatorio de parte correspondiente y referirse, expresamente, a un correo electrónico que Ferroequipos Yale había remitido a Bavaria, así: “En junio 3/08 Andrés Sánchez que es el otro interventor posterior, en el 2008 dos años después: “De acuerdo a su amable solicitud adjunto a la presente estamos incluyendo copia de las pólizas de cumplimiento - ellos no me las requerían yo las enviaba por cumplimiento del contrato- adicionalmente le agradezco su amable colaboración para que haga el trámite correspondiente para la restitución de los valores -aquí le estoy diciendo devuélvame mi plata- pagados por nuestra firma por la compa de los montacargas Cervecería Aguila por un valor de tanto 335, por la no entrega de los documentos de importación por parte de Bavaria necesarios para su transporte y comercialización –ahí le hago otra referencia.”117 (El subrayado y la negrilla son del Tribunal de Arbitramento) La cifra de “335” a la que alude el señor representante legal de Ferroequipos Yale coincide con aquella que también ha mencionado Bavaria en sus actos procesales y que, por lo que ha sido ya expuesto, no corresponde a aquella que se pactó 116 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 323 y ss. 117 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 324 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 80 - expresamente en el contrato escrito. Es pertinente entonces transcribir lo manifestado por Bavaria en su contestación de demanda, así: “(…) De esos 30 montacargas, cuyo costo ascendía a la suma de $345’000.000,00, FERROEQUIPOS YALE LTDA. solamente canceló la suma de $335’309.703,12 por lo cual quedó debiendo la suma de $9’690.296,88 (…)”118 En línea con lo expuesto por Bavaria, el perito Eduardo Jiménez, al rendir su dictamen, expresó: “De acuerdo, con las evaluaciones y verificaciones efectuadas a la información y documentación suministrada por Bavaria S.A. en virtud a la factura No. 1302050378 de octubre de 2005 por los 34 montacargas en el siguiente cuadro se determina el valor de la disminución de dicha factura por los 4 montacargas que efectivamente no fueron recibidos por Ferroequipos Yale Ltda: (…) En los Libros auxiliares de Bavaria S.A., se observó el registro por concepto de -ajuste por venta de montacargas- por valor de $21.976.812,50 con el documento contable No. 1283059031 de fecha 31 de octubre de 2012.”119 Así entonces, no cabe duda para este Tribunal que el precio de los 30 montacargas fue modificado por las partes a la suma de $345.000.000.

No obstante ello, como bien lo concluyó el perito Jiménez, Bavaria expidió la factura No. 1302050378 por valor de $366.976.812,50 y, a pesar de haberse modificado los términos del negocio, nunca informó a la convocante respecto del ajuste efectuado en la contabilidad. Independientemente de lo anterior, es innegable que Ferroequipos Yale pagó por lo menos la suma de $335’309.792,12, tal y como lo acepta Bavaria con ocasión de la contestación de la demanda.

En efecto, según Bavaria, “[l]a sociedad convocante pagó parcialmente el precio por la compra de los 30 montacargas, mediante la expedición de cuatro notas créditos por la suma de $335’315.292,00, las cuales fueron compensadas contra los cánones que BAVARIA debía pagarle por concepto de arrendamiento de los montacargas nuevos.”120 Lo cierto es que, tal y como se prueba, Ferroequipos Yale sí pagó, en buena medida y proporción, el precio que correspondía a los montacargas que acordó comprar a Bavaria.

Este precio, como se deriva de la misma cláusula sexta del contrato – con la modificación ya comentada – correspondía al valor en libros de cada montacargas (30, finalmente), que fue estimado en un total de $345.000.000. 118 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 181. 119 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 191. 120 Ver. Cuaderno Principal No. 1, Folio.181.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 81 - De acuerdo con lo anterior, el perito Eduardo Jiménez, a través de su dictamen pericial, concluyó lo siguiente: “Por otra parte, Ferroequipos Yale Ltda emitió unas notas créditos para ser abonados al valor de la factura de venta No. 1302050378 por concepto de los 34 montacargas, las cuales ascienden a la suma de $335.315.292 resultando un saldo pendiente de pago por valor de $31.661.520.

En el siguiente cuadro se muestra la relación de las notas créditos: Notas Créditos Ferroequipos Yale Ltda. Fecha Nota Crédito No. Valor Detalle 28/02/2006 C-005-2006 95.791.452,00 DESCUENTO FACTURA DE VENTA DEL CONTRATO No. 8000-15736 PARA SER ABONADO A LA CUENTA DE COBRO DE LOS MONTACARGAS DE CERVECERÍA ÁGUILA 31/05/2006 C-007-2006 94.551.920,00 DESCUENTO FACTURA DE VENTA DEL CONTRATO No. 8000-15736 PARA SER ABONADO A LA CUENTA DE LOS MONTACARGAS FACTURA No. 1302050378 26/07/2006 C-013-2006 94.551.920,00 DESCUENTO FACTURA DE VENTA DEL CONTRATO No. 8000-15736 PARA SER ABONADO A LA CUENTA DE LOS MONTACARGAS FACTURA No. 1302050378 27/10/2006 C-19-2006 50.420.000,00 DESCUENTO FACTURA DE VENTA DEL CONTRATO No. 8000-15736 PARA SER ABONADO A LA CUENTA DE LOS MONTACARGAS FACTURA No. 1302050378 Total 335.315.292,00 (…) Posteriormente, Bavaria S.A. realiza un ajuste en octubre 31 de 2012, por valor de $21.976.812 que corresponde a los 4 montacargas no entregados a Ferroequipos Yale Ltda. resultando un saldo pendiente por pagar de Ferroequipos Yale Ltda. a Bavaria S.A. por valor de $9.684.708…”121 En sentido contrario, Ferroequipos Yale argumentó que había pagado el precio en su integridad.

Al escrito con el que descorrió las excepciones de mérito propuestas por Bavaria, acompañó varias notas crédito por concepto de “multas” con las que pretendió demostrar el pago del 100% del precio de los equipos. Además, en sus alegatos de conclusión (páginas 28-34), el apoderado sostuvo que según los dictámenes periciales de Jaime Varela, Selfinver y Marcela Gómez Clark –los dos últimos trasladados de otros tribunales de arbitramento entre las partes- varias multas no tenían el debido soporte y que se trataban en realidad de descuentos unilaterales de Bavaria, realizados a través de un tercero (Cooperativa de Servicios Logísticos) y que eran aplicables al precio de los bienes por $ 16.322.783, de suerte que el saldo de $ 9.690.296,88 había sido pagado por Ferroequipos, incluso en exceso.

Atendiendo el criterio de la sana crítica en la valoración de estas pruebas, de ninguna manera puede el Tribunal concluir que las notas crédito expedidas por concepto de multas deban entenderse como imputables al precio de los montacargas. No hay indicios ni otros medios de convicción que así lo hagan presumir. Tampoco ello se desprende ni el Tribunal puede deducirlo de la 121 Ver: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 204 y ss.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 82 - aplicación de las normas que, sobre imputación de pagos, consagran los artículos 1653 al 1655 del C.C., junto con el artículo 881 del C. de Co. El Tribunal anota que revisó el correo electrónico enviado el 16 de agosto de 2006122 por Henry Arenas a Fernando Pinilla, entre otros.

Ese correo adjunta un acta de una reunión del 2 de agosto de 2006. El Tribunal observa que ni el correo electrónico, ni el acta hacen mención al contrato 8000-15736 objeto de este Tribunal de Arbitramento relacionado con los montacargas de la retoma. El Acta de la reunión señala como asistentes a funcionarios de Leasing Bolívar, Leasing Bancoldex, Ferroequipos Yale y Bavaria.

Deduce de ello el Tribunal que lo tratado en dicha reunión hace referencia a otro contrato de arrendamiento, tanto porque las compañías de leasing nada tienen que ver con la retoma y porque en el mismo alegato de conclusión123 (pág 29 del escrito) se reproduce un correo electrónico de Eduardo Mateus para Henry Javier Arenas y Juan Carlos Acero Figueroa en el cual se subraya que “nosotros Bavaria estamos obligados a pagar las facturas por los servicios prestados so pena de responder por los perjuicios que nuestro incumplimiento conlleve”, pero ello relacionado con la posible cesión de los contratos que requeriría la aprobación de la compañía de leasing y del operador logístico.

Como si fuera poco se dice en el alegato de conclusión que el documento –correo electrónico de Eduardo Mateus- se entregó al perito Eduardo Jiménez y que “ese se abstuvo de referenciarlo en su dictamen” y que tampoco “quiso adjuntarlo a los anexos” y finalmente se reproduce una carta remisoria al perito Eduardo Jiménez, firmada por Fernando Pinilla, que dice lo siguiente: “Copia de las comunicaciones enviadas a Bavaria en Agosto 19 de 2013 donde les confirmábamos el descontento en las facturas que se pagaron incompletas por descuentos de multas sin soportes de actas que avalaran las mismas y que se debía de cumplir de acuerdo Contratos firmados(sic) 8000-136-145.” Nota: Firmado Fernando Pinilla R. Representante Legal.

Ferroequipos Yale SAS, con la constancia de haber recibido el perito el documento en el que se remitían las comunicaciones (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento) Entiende perfectamente el Tribunal porque el perito se negó a considerar ese documento como relevante para el dictamen que debía rendir, puesto que todo ello refería al Contrato 8000-136145 que nada tiene que ver con los montacargas de retoma del Contrato 8000-15736.

Lo que sí está probado es que, al menos ab initio, Ferroequipos Yale cumplió con su obligación de pagar el precio pactado en la compraventa de los montacargas, vía compensación, a partir del año 2006. Por el contrario, entre tanto, Bavaria se negó a efectuar la tradición de los bienes objeto del negocio jurídico, con todo lo que ello suponía, a pesar de la insistencia de Ferroequipos Yale.

Así las cosas, conviene formularse el siguiente interrogante: ¿quién incumplió primero las obligaciones? De acuerdo con lo que aquí ha sido probado, mientras que Ferroequipos Yale sí cumplió en su inmensa mayoría con el pago del precio a 122 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 432. En: CD de Prueba Traslada del Tribunal de Arbitramento de Ferroequipos Yale Ltda. contra Bavaria S.A., integrado por los doctores Enrique Gaviria Liévano, Javier Bonivento Jiménez y Sergio Muñoz Laverde.

Documentos a folio digital 349 a 353. 123 Cuaderno Principal No. 1, Folio 501. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 83 - que estaba obligada, Bavaria, para ese entonces, ya se había negado a efectuar la tradición de los montacargas. En efecto, Ferroequipos Yale había pagado en el año 2006 – vía compensación – el 97% del valor del precio acordado lo que, atenidos a la forma en que se determinó el precio de la compraventa, podría haberse traducido en que Ferroequipos Yale había pagado el precio de un número determinado de montacargas.

Entre tanto – se reitera – Bavaria no había efectuado la tradición de los ya referidos bienes, con base en lo cual el Tribunal concluye que, de resultar necesario ponderar los incumplimientos de ambas partes, el incumplimiento en que incurrió Bavaria resulta de mayor entidad, a lo que cabe agregar, en un todo de conformidad con lo señalado previamente por el Tribunal que tal inejecución por parte de la demandada fue primero en el tiempo, toda vez que al amparo del artículo 47 y concordantes del Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002) “(…) La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.” Así entonces, no habría sido igual – por vía de ejemplo – que Bavaria hubiese dejado de efectuar la tradición de un solo montacargas frente a un grupo de 30, situación que, bajo el contexto del negocio jurídico celebrado, quizás hubiese resultado irrelevante de cara a la resolución del contrato.

Pero en el caso de autos, por el contrario, la convocada se negó expresamente a efectuar la tradición de un número importante de bienes objeto del negocio mientras que, del otro lado, Ferroequipos Yale dejó de pagar aproximadamente un 3% del valor del precio finalmente acordado. Si bien en un plano objetivo no cabe duda en cuanto a que Ferroequipos Yale también incurrió en un incumplimiento, el Tribunal, en concreto, esto es en el caso sometido a su consideración, no estima que el incumplimiento por parte de Ferroequipos Yale frente a las obligaciones derivadas del contrato de compraventa tenga la entidad suficiente que permita derribar el negocio jurídico ejecutado, por su parte, en al menos un 97%.

El Tribunal procederá a desarrollar esta conclusión con mayor detalle en el siguiente acápite. 4.3.4 CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE BAVARIA COMO FUNDAMENTO PARA DESESTIMAR LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. De acuerdo con lo que fue expuesto en el capítulo inmediatamente anterior, Bavaria sí incumplió sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa que celebró con Ferroequipos Yale.

Este incumplimiento, a su turno, constituye el insumo para que Ferroequipos Yale pretenda la resolución del negocio jurídico que celebró con Bavaria. Como alcanzó a advertirse, el Tribunal no justifica, ni aplaude ningún incumplimiento. Los negocios jurídicos, como es lógico, nacen a la vida jurídica para cumplirse y el incumplimiento injustificado, sin duda alguna, merece una sanción más o menos gravosa por parte del ordenamiento, en función de su alcance y envergadura.

Pero, se insiste, no cualquier incumplimiento puede tener la eficacia suficiente para permitir que se resuelva un negocio jurídico o, desde otro punto de vista, legitimar a un contratante para que se niegue a cumplir lo pactado, o para que por esa vía, se abra paso la excepción formulada (excepción de contrato no cumplido). LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 84 - Así entonces, para que prospere la referida excepción de contrato no cumplido, es menester que el incumplimiento tenga tal relevancia en el negocio jurídico que, o lo modifique o lo haga inútil.

Al respecto, los profesores OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA sostienen lo siguiente: “(…) para el ejercicio próspero de la excepción se requiere que el incumplimiento imputado al actor sea de tal magnitud que le irrogue excepcionalmente un perjuicio digno de ser tenido en cuenta. Si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre en inadmisible abuso de las vías procesales (…)”124 Y luego agregan: “De suerte que esta situación, emparentado con la resolución judicial de los contratos por el incumplimiento de una de las partes y con la moderna teoría de los riesgos, se funda, como éstas, en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales, determinada por la integración real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones sean cumplidas simultáneamente (dando y dando), desde que se hagan exigibles.

Es manifiestamente contrario a la equidad y a la buena fe que debe presidir la ejecución de todo acto jurídico (1603), el que en tales contratos una de las partes use, o mejor, abuse de las acciones que la ley le otorga, para pretender que la otra parte cumpla, sin que ella a su vez, haya cumplido ni manifieste su disposición de cumplir las obligaciones a su cargo.”125 Teniendo claro lo anterior, se hace necesario memorar cómo la jurisprudencia también ha sostenido que a la hora de buscar quebrar el negocio jurídico con base en el incumplimiento, bien sea a través del artículo 1546 del Código Civil o del artículo 870 del Código de Comercio o mediante la proposición de la excepción de contrato no cumplido es, en igual manera, primordial analizar a fondo la entidad del incumplimiento correspondiente.

En este sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “(…) en rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra.”126 Cierto es, en el presente asunto, que ambas partes incumplieron, en mayor o menor medida, con las obligaciones derivadas de la compraventa que celebraron.

Ya se ha dicho en forma suficiente que Bavaria incumplió la obligación de efectuar la tradición de los bienes objeto del negocio jurídico mientras que, por el contrario, Ferroequipos Yale dejó de pagar una parte del precio pactado. Pero, de cara al 124 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico.

Temis, Séptima Edición, 2009.Bogotá, págs. 576-580. 125 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Temis, séptima edición, 2009, Bogotá. Págs. 576-580. 126 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 22 de octubre 2003. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Expediente No. 7451. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 85 - contrato celebrado, ¿cuál de los dos incumplimientos tiene más relevancia frente a la posibilidad de cumplir o no con el negocio? Para el Tribunal, el incumplimiento en que incurrió Bavaria, se reitera, resulta de mayor entidad en comparación con aquel en que incurrió Ferroequipos Yale.

Como se expuso ya, Ferroequipos Yale dejó de pagar, aproximadamente, el 3% del precio pactado por los montacargas mientras que, de otro lado, Bavaria se negó a transferir el dominio sobre la totalidad de los bienes objeto del negocio. Así lo confesó la convocada a través de la contestación a la demanda cuando, al dar respuesta el hecho segundo, manifestó: “No es cierto, BAVARIA entregó los equipos, por lo cual nada hay que reprocharle por este concepto.

En cuanto a la entrega de los “documentos y títulos de propiedad para su uso y disposición” BAVARIA ni se obligó a entregar tales papeles, ni los mismos eran necesarios para su uso y disposición…” Como bien tuvo la oportunidad de exponerse ya con suficiencia, Bavaria, contrario a lo argumentado en su contestación de la demanda, sí estaba obligada a efectuar la tradición de los montacargas, cosa que no hizo, según se desprende de lo aseverado mediante el ya referido acto.

Y no lo hizo respecto de uno o dos de los montacargas sino que dejó de hacerlo respecto de todos aquellos bienes sobre los cuales recayó el negocio jurídico. La suma entre la cantidad de bienes sobre los cuales recayó el incumplimiento, aunada a la relevancia de la obligación incumplida de cara al negocio correspondiente, permiten al Tribunal concluir que al ponderar ambos incumplimientos, sin duda aquel en que incurrió Bavaria es de mayor entidad.

Así entonces, cabe preguntarse: ¿para qué se celebra una compraventa si no es para que el vendedor transfiera el derecho real de dominio sobre la cosa? No en vano, el artículo 905 del Código de Comercio afirma: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero…” (La negrilla y el subrayado no son originales) En síntesis, considera el Tribunal que resultando de mayor entidad el incumplimiento contractual en que incurrió Bavaria, mal haría ésta en pretextar el incumplimiento de menor entidad en que incurrió su cocontratante para justificar no haber cumplido la obligación que le correspondía de efectuar la tradición de los bienes objeto del negocio jurídico.

En otros términos, el incumplimiento en que incurrió la convocante es moderado, tenue e insustancial cuando se le compara con aquel en que incurrió Bavaria, en cuyo caso como lo tiene establecido la mejor doctrina no puede ser cualquiera el incumplimiento a cargo del demandante, cuando se está frente a la formulación de la excepción de contrato no cumplido, pues en este caso también es de recibo ponderar el incumplimiento, que debe ser especial, amén de calificado, vale decir de nuevo sustancial, relevante, con entidad e incidencia. Al fin y al cabo, como bien lo ha expresado el profesor Héctor Masnatta en su monografía acerca de la Excepción de incumplimiento contractual, con apoyo en lo expresado por Giorgi, “…sobre la naturaleza y calidad del incumplimiento puede prescindirse de tesis con sólo atender a la sustancia de la cosa en vez de atenerse a la exterioridad de los nombres, por lo cual cumple a la apreciación y arbitrio del juez aquilatar la entidad del incumplimiento, ‘no un arbitrio débil, ligero LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 86 - y caprichoso, sino enfrentado por aquellas normas de razón y de causa que dan la convicción de la equidad’.

No de otro modo han procedido nuestros jueces, computando que ‘no cualquier incumplimiento da lugar a la excepción’, ya que el mismo debe ser importante”.127 En análoga dirección, el doctrinante Anteo E. Ramella, quien luego de precisar que “…los requisitos para que proceda la excepción [exceptio non adimpleti contractus] son equivalentes a los exigidos para que lo sea la resolución por causa de incumplimiento imputable”, anota que para su viabilidad se requiere la presencia de “…un incumplimiento culpable y no de escasa importancia de la parte contra la que se pretende hacer valer la excepción”.128 Por todo lo anteriormente expuesto, considera el Tribunal que la excepción de mérito de contrato no cumplido que propuso Bavaria, no está llamada a prosperar en este caso. 4.4 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD En esta excepción, la sociedad demandada sostiene lo siguiente: “Dado que el contrato de compraventa de los equipos se celebró el 27 de febrero de 2004, y que la entrega de los mismos se realizó en octubre de ese año, invoco y formuló (sic) la prescripción extintiva y/o la caducidad, porque a la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el 3 de octubre de 2011, han transcurrido más de 5 años de haberse realizado el negocio, por lo que a las voces del artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y del artículo 938 de (sic) Código de Comercio ha operado la prescripción y/o la caducidad.”129 Para decidir sobre este medio de defensa, el Tribunal considera: La prescripción liberatoria es un medio legal de extinguir las obligaciones civiles que ocurre cuando el acreedor ha dejado transcurrir el lapso concedido por las leyes, sin ejercer las acciones judiciales de las que dispone para el reconocimiento o cobro de su crédito.

Su efecto consiste precisamente en privar al acreedor, a partir de su ocurrencia, de dichas acciones, mudando la obligación en natural, de suerte que aquel sólo podrá ver satisfecho su derecho crediticio si el deudor le paga de manera voluntaria y espontánea. Esta clase de prescripción se encuentra regulada por los artículos 2512-2517 y 2535-2545 del Código Civil, por otras normas del Código de Comercio y por disposiciones especiales.

Para que opere esta prescripción se requiere:  Que haya transcurrido el tiempo previsto por la ley;  Que ese tiempo sea continuo;  Que haya inacción del acreedor durante todo el tiempo; 127 MASNATTA, Hector. Excepción de incumplimiento contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1967, p. 73. En sentido similar, confirma el profesor FRANCESCO MESSINEO, que “La apreciación de la tenuidad del incumplimiento queda librada al prudente arbitrio del juez”. 128 ANTEO E. RAMELLA.

La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1979, p.25. 129 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 187. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 87 -  Que el deudor la alegue, y  Que la acción sea prescriptible. Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, “hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio”130.

No ha sido tarea fácil distinguir la prescripción extintiva de la caducidad por cuanto en ambas el paso del tiempo genera un efecto jurídico adverso para quien omite la acción requerida, pero “en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular, mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular (…)”131.

En pos de hacer más nítida la diferencia entre los dos fenómenos, también se ha pronunciado la Corte en jurisprudencia más reciente: “Conviene brevemente resaltar, por su significación, que la prescripción y la caducidad son institutos jurídicos diferentes, desde luego que no pueden confundirse. Baste indicar la naturaleza de ius cogens de las normas rectoras de la caducidad, inspirada en primigenias razones de orden público definitorias de un plazo o término perentorio, único e insustituible para el ejercicio de ciertas acciones, cuyo transcurso comporta ope legis la imposibilidad jurídica para ejercitarlas después de su fenecimiento generando el efecto ineluctable e irremediable de su extinción, por lo cual, es susceptible de declararse ex officio por el juzgador (…) y tampoco son susceptibles de interpretación ni aplicación analógica o extensiva (…).

Per differentiam, la prescripción, cuyos términos también son de orden público, debe invocarse expresamente, no es declarable oficiosamente, puede renunciarse una vez cumplida e interrumpirse o suspenderse en los casos y por las causas legales.”132 La excepción, en su primera parte, señala que la prescripción o la caducidad operó, por cuanto a la la fecha de la presentación de la demanda arbitral (3 de octubre de 2011) habían transcurrido más de 5 años de haberse realizado el negocio (27 de febrero de 2004), término previsto por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.

El artículo 235 de la Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio -el cual versa sobre sociedades comerciales-, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, reza así: “Las acciones civiles, penales y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el 130 COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de noviembre de 1976. G.J. T. CLII. P. 505 y ss. 131 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de noviembre de 1976. G.J. T. CLII. P. 505 y ss. 132 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 2009.

Ref: 05001-3103-009-2001-00263-01. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 88 - libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa.” No entiende el Tribunal por qué la demandada invoca esta norma sobre prescripción que nada tiene que ver con el tema en litigio.

El libro segundo del Código de Comercio se dedica al régimen de las sociedades y la Ley 222 se refiere también a ellas y al régimen concursal, hoy derogado. La controversia entre Ferroequipos Yale Ltda. y Bavaria S.A. gira en torno al supuesto incumplimiento de un contrato de compraventa y se concretó en una acción declarativa, con pretensión resolutoria y de indemnización de perjuicios.

Olvida además la demandada que la prescripción de las acciones ordinarias contractuales es de diez años (no de cinco), contados desde que la obligación se haya hecho exigible y no desde la fecha de la celebración del contrato, según lo preceptúan con claridad los artículos 2536 y 2535 del Código Civil, respectivamente. Invoca así mismo la convocada el artículo 938 del Código de Comercio, que dispone: “La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescribirá en seis meses a partir de la entrega”.

Y a su turno, las normas citadas en la remisión señalan: “ARTÍCULO 934. Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor.

En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida.” “ARTÍCULO 937. Si la cosa perece a consecuencia del vicio, no por ello dejará de tener derecho el comprador a la resolución del contrato. Más si perece por fuerza mayor o caso fortuito, por culpa del comprador o porque éste enajene o transforme dicha cosa, sólo habrá lugar a la rebaja del precio a justa tasación.” Las disposiciones transcritas consagran la acción redhibitoria de la compraventa, cuyo titular es el comprador cuando la cosa vendida tiene vicios ocultos que le impiden dar a la misma el uso natural o contractual que corresponde.

Salta a la vista que la acción ejercitada por Ferroequipos Yale no se encamina a remediar judicialmente los perjuicios derivados de vicios ocultos de los montacargas que le vendió Bavaria, por lo cual mal puede esta invocar las normas ya transcritas para alegar una prescripción extintiva. Además, es claro que la prescripción de la acción redhibitoria es de seis meses a partir de la entrega y no de cinco años a partir de la celebración del contrato, como se insinúa en la excepción propuesta.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 89 - Por las anteriores razones, el Tribunal declarará impróspera la excepción de prescripción y/o caducidad. 4.5 SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO 4.5.1 SOBRE LA EXCEPCIÓN “OBJECIÓN A LA ESTIMACIÓN JURADA DE PERJUICIOS”. Respecto a la mencionada excepción formulada por Bavaria, el Tribunal considera, específicamente en lo que atañe a “no se discriminó la forma en que se integran(sic) de la unidad de negocio compuesta por los 34 montacargas; sobre pérdida estimada del valor cobrado por la demandada, al precio de los activos pagados, en la suma de 366.966.812” por la reducción de 34 a 30 montacargas y por lucro cesante porque “comprende períodos ajenos a la ejecución del acuerdo entre las partes” y “porque no existe ninguna razonabilidad respecto de que los valores de supuestos ingresos no recibidos menos los gastos y costos correspondan a los guarismos incluidos de 2004 a 2011”133.

El Tribunal se remite a las consideraciones ya expuestas respecto del reconocimiento de los perjuicios solicitados a título de daño emergente y lucro cesante donde concluyó que el daño indemnizable derivado del incumplimiento del contrato por parte de Bavaria se limitó a perjuicios compensatorios por daño emergente correspondiente a los valores pagados por los montacargas de retoma adquiridos por Ferroequipos Yale, por lo cual excluirá de la condena los conceptos solicitados como lucro cesante por los motivos igualmente expuestos en su momento.

Todo lo cual conduce en lo pertinente, a la prosperidad de la excepción planteada, conforme lo declarará en la parte resolutiva. 4.5.2 SOBRE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Corresponde ahora determinar si debe o no el Tribunal dar curso a la aplicación del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, condenando a la parte convocante al pago del cinco por ciento (5%) del valor de los perjuicios solicitados, que no fueron probados.

Al respecto sobre el particular el Tribunal considera pertinente esgrimir tres razones que en su entender, conducen a denegar la aplicación del parágrafo del artículo 206 del C.G.P., tal y como lo planteó la parte demandada. 4.5.2.1 ALCANCE RESTRINGIDO DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DE PROCESO. El Tribunal se atiene al tenor literal del parágrafo del artículo 206 del CGP a la luz del cual: “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldría al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. Esta norma de carácter claramente sancionatorio debe ser interpretada en forma restrictiva y en ella no hay cabida para extensiones, ni analogías. El presupuesto 133 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 186 LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 90 - exigido por ella es que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, es decir, que la sanción del cinco por ciento (5%) procederá cuando la sentencia o laudo sea totalmente adversa al demandante.

En el caso sub judice, la pretensión primera de resolución del contrato será acogida favorablemente por el Tribunal por las razones indicadas anteriormente, al igual que prosperará parcialmente la pretensión segunda sobre reconocimiento de perjuicios. En tal virtud no se satisface la hipótesis del parágrafo analizado, por lo cual el Tribunal se abstendrá de dar aplicación a la sanción correspondiente. 4.5.2.2 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD.

A este respecto el Tribunal considera, en un todo de acuerdo con las doctrinas expuestas por la Corte Constitucional, en las sentencias C-157 del 21 de marzo de 2013, C-279 del 15 de mayo de 2013, y C-332 del 5 de junio de 2013, las tres sobre la constitucionalidad del mencionado artículo 206, las cuales como sentencias sobre la constitucionalidad de una ley, tienen efectos como es sabido, erga omnes, o absolutos, cuando el pronunciamiento no se encuentra limitado por la propia sentencia, así como, el artículo 29 de nuestra Constitución Política, sobre debido proceso.

El mencionado parágrafo del artículo 206 del C.G.P. establece una carga procesal en contra del demandante que en el curso de un proceso haya solicitado bajo la gravedad del juramento, un determinado monto que le debiera ser reconocido a título de indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, en el evento de que "se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios", carga procesal que se traduce en una sanción correspondiente al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones hubieren sido desestimadas.

Dice así el mencionado parágrafo: “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldría al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.

(Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento). Para el Tribunal es entonces claro que la carga procesal impuesta por el mencionado artículo 206 es una pena o sanción que debe imponerse al demandante que en su demanda no haya podido demostrar el monto de los perjuicios reclamados, sanción que se estimará en el 5% de los perjuicios no demostrados.

Ahora bien, las sanciones o penas impuestas ya por la legislación penal, ya administrativa o civil, como sanciones o penas que son, deben corresponder a hechos ocurridos durante la vigencia de la norma y nunca a hechos ocurridos con anterioridad a la misma. Es de la naturaleza de toda normatividad sancionatoria, que sus normas no pueden, en ningún caso, llegar a tener efectos retroactivos, pues ello iría claramente en contra de lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Constitución Política, sobre el debido proceso.

Dice así: LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 91 - “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” (Las negrillas son del Tribunal de Arbitramento) Dadas las peculiares circunstancias de lo acaecido en el desarrollo de este proceso, se tiene que, de una parte, la demanda fue presentada con anterioridad a la vigencia de la Ley 1.564 de 2012, toda vez que fue formulada el día 3 de octubre de 2011, pero por diversas razones como la dificultad de las partes para lograr acuerdo en el nombramiento de árbitros, la constitución del Tribunal y el momento en que el Tribunal entró a pronunciarse sobre la admisión de la demanda el día 3 de octubre de 2012, tal como consta en el Acta No. 4 de la misma fecha134, el artículo 206 del Código General del Proceso ya había entrado en vigencia. Aunque en forma general la mayor parte del articulado de la ley entrará a regir a partir del 1 de enero del 2014, de acuerdo con el numeral sexto del artículo 627 y final del estatuto, el numeral primero de la norma mencionada, establece que algunos artículos, entre ellos el 206, entraban "a regir a partir de la promulgación de esta ley".

La norma fue promulgada ese mismo día 12 de julio de 2012 mediante su publicación en el Diario Oficial No 48.489, tal como consta en sentencia C-332 del 5 de junio de 2013. Así pues el artículo 206 del Código General del Proceso tenía una aplicación general inmediata desde la fecha de su promulgación, 12 de julio de 2012, que demandaba la prestación del juramento estimatorio en la forma exigida en el mencionado artículo 206, tal como procedió el Tribunal a decretarlo mediante Auto No. 1 del 4 de septiembre de 2012135, el cual fue notificado en estrados, lo cual efectivamente ocurrió mediante escrito de 19 de septiembre de 2012136, en el cual la convocante hizo una discriminación de daños y perjuicios que por concepto de daño emergente ascendería a la suma de $955. 564.633 y por concepto de lucro cesante la cantidad de $5.886.557.976, para un total de daños y perjuicios de $6.842.122.609 suma que en concepto del demandante, debía añadirse la cantidad de $1.368.424.522 "a título de gastos y costos procesales" para un total estimado bajo la gravedad de juramento en $8.210.547.131 (…)".

Ahora bien, el juramento estimatorio prestado bajo el artículo 206 de Código General del Proceso en nada modificó la cuantía reclamada en la demanda presentada el 3 de octubre de 2011137, que en acápite VII sobre competencia y cuantía, señala ésta en no menos de $8.210.547.131 "incluyendo la tarifa en agencias en derecho estipuladas por el Acuerdo No 1887 de 2003 de la Sala 134 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 149. 135 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 136 y 137. 136 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 142 y ss. 137 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 1 a

8. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 92 - Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura". Se ve pues claro que tanto en la demanda como en el escrito contentivo del juramento estimatorio se pide la misma cantidad por la que se debería condenar a la convocada, de $8.210.547.131, la cual, excluyendo la tarifa mencionada en agencias en derecho del acuerdo citado, arroja el mismo total solicitado tanto en la demanda como en el escrito contentivo del juramento estimatorio un total, por concepto de daños y perjuicios, de $6.842.122.609.

El juramento estimatorio no modificó la cuantía de la demanda, ni la demanda fue reformada. Para el Tribunal es entonces claro que el juramento estimatorio debía prestarse dada la vigencia del mencionado artículo 206 desde el día 12 de julio de 2012, que por ser norma de aplicación general inmediata, así lo exigía, debía prestarse, como en efecto se prestó en la fecha atrás mencionada en que el Tribunal exigió al demandante, antes de proceder a pronunciarse sobre la admisión de la demanda, que la demandante hiciera el juramento estimatorio; pero también es claro, que el alcance de esa retrospectividad de la ley a procesos en curso, si bien exigía la prestación del juramento, esa retrospectividad, no daba un efecto retroactivo a demandas que hubieren sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado artículo 206, toda vez que, de acuerdo con la norma constitucional ya citada, los delitos y sanciones, solo son aplicables a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley sancionatoria.

Nótese cómo el parágrafo del mencionado artículo 206 señala de manera correcta que la sanción equivaldrá al (5) por ciento "del valor pretendido en la demanda" (no del valor pretendido en el juramento estimatorio). 4.5.2.3 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE FAVORABILIDAD. Análoga a conclusión arriba el Tribunal, por otra vía, teniendo en cuenta y en consideración el indiscutido carácter sancionatorio que reviste el parágrafo del artículo 206, toda vez que aun admitiéndose en gracia de discusión que frente al incumplimiento por parte del demandante de la carga del juramento estimatorio procedería aparentemente una secuela de carácter económico no puede este Tribunal dejar de poner en duda la procedencia de la misma, justamente por las razones tan atípicas y circunstanciales, que se expresaron en precedencia, sobre la vigencia de la referida disposición. Tanto es así, que de dudar como en efecto duda el Tribunal sobre la inexorable aplicación de la sanción, así la demanda hubiera sido presentada antes de la vigencia del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, tendría justificadas dudas sobre su aplicación plena, esto es, tanto en la carga de rendir el juramento, como en lo referente a la sanción de carácter pecuniario.

Expresado de otro modo, el Tribunal no tiene la menor duda, como en efecto lo señaló en su oportunidad, en que era menester rendir el juramento estimatorio, como efectivamente lo exigió. La duda estribaría en la aplicación de la sanción a una demanda anterior a la entrada en vigencia, duda esta, que al amparo, de diáfanos postulados de carácter constitucional, conduciría a entender que la misma cuando sea fundada, como es para este Tribunal, debe favorecer en este caso al demandante.

En síntesis al aplicar las sanciones del artículo 206 del Código General del Proceso iría contra el debido proceso. 5. CAPÍTULO SEXTO: SOBRE LAS EXCEPCIONES Con fundamento en los análisis y consideraciones contenidas a lo largo del LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 93 - presente laudo, el Tribunal de Arbitramento procede a decidir sobre las excepciones propuestas, declarando la improsperidad de:  “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de Bavaria”;  “Inexistencia de la obligación a cargo de Bavaria de entregar a Ferroequipos Yale Ltda. documentos y títulos de propiedad de los montacargas enajenados.”;  “Excepción de contrato no cumplido.”;  “Inexistencia del derecho pretendido por el actor”;  “Prescripción y/o caducidad.” Con respecto a la excepción denominada “Objeción a la estimación jurada de perjuicios” el Tribunal la declarará próspera en lo pertinente según se expuso anteriormente.

Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento no advierte excepción alguna que haya resultado probada y cuya declaratoria deba ser de oficio. 7. CAPÍTULO SÉPTIMO: COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda de Ferroequipos Yale Ltda., el Tribunal de Arbitramento, de conformidad con lo previsto por los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, habrá de condenar en costas, conforme a la siguiente liquidación: 7.1 HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS Y LA SECRETARÍA, Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.

La fijación de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento se hizo mediante Auto No. 8 del 8 de febrero de 2013138 en los siguientes montos: CONCEPTO MONTO Honorarios para cada árbitro (sin IVA) $123’150.000 Honorarios totales para los árbitros (sin IVA) $369’450.000 Honorarios para el secretario (sin IVA) $61’575.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación (con IVA incluido) $71’427.000 Partida de protocolización, registro y otros (no genera IVA) $20.000.000 TOTAL GASTOS Y HONORARIOS $522’452.000 Dentro de las oportunidades previstas en la ley, Bavaria S.A. sufragó la totalidad del monto de honorarios y gastos que le correspondía a ambas partes.

Tal como 138 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folios 260 – 263. LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 94 - consta en la certificación que se expidió para el efecto139, Bavaria pagó la suma, por cuenta de Ferroequipos Yale Ltda, de doscientos sesenta y un millones doscientos veintiséis mil pesos ($261’226.000).

En adición al valor del IVA aplicable, Bavaria S.A. pagó el cien por ciento (100%) los rubros anteriores de la siguiente forma: CONCEPTO MONTO Honorarios totales para los árbitros (sin IVA) $369’450.000 IVA 16% aplicable a Honorarios de Árbitros $59’112.000 Honorarios para el secretario (sin IVA) $61’575.000 IVA 16% aplicable a Honorarios del Secretario $9’852.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación (con IVA incluido) $71’427.000 Partida de protocolización, registro y otros (no genera IVA) $20’000.000 TOTAL GASTOS Y HONORARIOS $591’416.000 Por lo anterior, Ferroequipos Yale Ltda. deberá pagar a la sociedad Bavaria S.A. el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento que esta última sociedad asumió, es decir, la suma de doscientos noventa y cinco millones setecientos ocho mil pesos ($295’708.000) por concepto de Honorarios y Gastos de Funcionamiento del Tribunal de Arbitramento. 7.2 AGENCIAS EN DERECHO Teniendo en cuenta que las pretensiones y las excepciones prosperaron parcialmente, el Tribunal de Arbitramento se abstiene de proferir condena por concepto en agencias en derecho, debiendo cada parte asumir las propias. 7.3 TOTAL DE CONDENA EN COSTAS En virtud de lo anterior el Tribunal de Arbitramento condenará a la sociedad Ferroequipos Yale Ltda. a pagar la suma total de dos noventa y cinco millones setecientos ocho mil pesos ($295’708.000) por concepto total de Costas del Proceso.

CONCEPTO MONTO Costas del Proceso $295’708.000 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar después de la liquidación final de cuentas del Tribunal de Arbitramento. 8. CAPÍTULO OCTAVO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en 139 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 355.

LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 95 - nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar las excepciones denominadas: (i) “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de Bavaria”; (ii) “Inexistencia de la obligación a cargo de Bavaria de entregar a Ferroequipos Yale Ltda. documentos y títulos de propiedad de los montacargas enajenados.”; (iii) “Excepción de contrato no cumplido”; (iv) “Inexistencia del derecho pretendido por el actor”; y (v) “Prescripción y/o caducidad”.

SEGUNDO: Declarar la prosperidad de la excepción denominada “Objeción a la estimación jurada de los perjuicios” en un todo de acuerdo con lo consignado en la parte motiva del presente Laudo.

TERCERO: Declarar resuelto el contrato de compraventa incorporado en la Cláusula Sexta y el Anexo A del Contrato de Arrendamiento de Bienes y Prestación de Servicios No. 8000-15736 celebrado entre Ferroequipos Yale Ltda. y Bavaria S.A. el 27 de febrero de 2004.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración ordenar las siguientes restituciones mutuas en un todo de acuerdo con lo consignado en la parte motiva del presente Laudo, así: 4.1 Ordenar a la sociedad Bavaria S.A. a pagar a la sociedad Ferroequipos Yale Ltda., a título de indemnización compensatoria por concepto de daño emergente, la suma actualizada de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones noventa y ocho mil ochocientos veintisiete pesos ($444.098.827) moneda corriente, que Ferroequipos Yale Ltda, pagó como precio de treinta (30) montacargas según la Cláusula Sexta del Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles y Prestación de Servicios No. 8000-15736 celebrado entre Ferroequipos Yale Ltda. y Bavaria S.A. el 27 de febrero de 2004. 4.2 Ordenar a la sociedad Ferroequipos Yale Ltda. la devolución de los montacargas identificados con los números 14, 20, 23, 27, 45, 52, 53, 56, 57, 59, 62, 65, 66, 67, 68 y 69, los cuales se encuentran en la instalaciones de Ferroequipos Yale Ltda pero no disponen de la documentación necesaria para su movilización; por lo tanto serán puestos a disposición de Bavaria S.A. en cuyo caso esta sociedad consecuentemente, los retirará del lugar y en el estado en el que se encuentren. 4.3 Ordenar a la sociedad Ferroequipos Yale Ltda. la devolución de los montacargas identificados con los números 46, 60, 61, 63,64, 70, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 78 y 79, los cuales se encuentran en instalaciones de Bavaria S.A. y, que para los efectos del presente Laudo, ya se consideran restituidos.

QUINTO: Las anteriores restituciones deberán efectuarse en el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Condenar a la sociedad Ferroequipos Yale Ltda a pagar a la sociedad LAUDO ARBITRAL FERROEQUIPOS YALE LTDA. VS. BAVARIA S.A. 8 DE NOVIEMBRE DE 2013 - 96 - Bavaria S.A., la suma de doscientos noventa y cinco millones setecientos ocho mil pesos ($295’708.000) moneda corriente por concepto de costas del proceso, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

OCTAVO: Como consecuencias de las decisiones de los ordinales 4.1 y 7º anteriores, vencidos los términos señalados, el deudor deberá pagar al acreedor intereses moratorios comerciales sobre las referidas sumas a la tasa máxima legal permitida.

NOVENO: Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá, con cargo al rubro de protocolizaciones, previniendo a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.

DÉCIMO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida correspondiente a “protocolización, registro y otros” de los costos de funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos elaborada y presentada a las partes por el Presidente del Tribunal de Arbitramento.

UNDÉCIMO: Expedir copias auténticas de esta laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados. Mario Gamboa Sepúlveda Presidente Marcela Castro de Cifuentes Árbitro Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo Árbitro Eduardo Mantilla Serrano Secretario